Congreso Derecho Procesal-ICDP-Cartagena 2012

ISSN 2322-6560 XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal Universidad Libre Bogot D.C.
. - Colombia Primera Edicin - Septiembre 2012 Queda hecho el depsito que ordena la Ley. Edicin: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre Foto portada: Hernn Daz Diseo y Diagramacin: Hctor Surez Castro - Aida Urquijo Rojas Correccin de estilo: Carlos Andrs Almeyda Gmez Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A. quien slo acta como impresor Tiraje de 2500 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia
Universidad Libre Directivas

Presidente Nacional Vicepresidente Rector Nacional Secretario General Censor Nacional Director Nacional de Planeacin Presidente Seccional Rector Seccional Decano de Derecho Secretario General Director Centro de Investigaciones Luis Francisco Sierra Reyes Mara Ins Ortiz Barbosa Nicols Enrique Zuleta Hincapi Pablo Emilio Cruz Samboni Antonio Jos Lizarazo Ocampo Guillermo Len Gmez Morales Eurpides De Jess Cuevas Cuevas Fernando Enrique Dejann R. Jess Hernando lvarez Mora lvaro Aljure Moreno Alfonso Daza Gonzlez
Instituto Colombiano de Derecho Procesal Directivos

Presidentes Honorarios Dr. Hernando Devis Echandia + Dr. Hernando Morales Molina + Dr. Carlos Ramrez Arcila + Dr. Jairo Parra Quijano Dr. Jaime Bernal Cuellar Dr. Ramiro Bejarano Guzmn Dr. Hernn Fabio Lpez Blanco Dr. Ulises Canosa Suarez Dr. Eurpides de Jess Cuevas C. Dr. Jorge Forero Silva Magda Isabel Quintero Prez Dr. Jimmy Rojas Suarez Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Dr. Martn Bermdez Muoz Dra. ngela Mara Buitrago Dr. Juan Bautista Parada Dr. Jaime Humberto Tobar Ordoez Dr. Luis Guillermo Acero Gallego Dr. Nstor Orlando Prieto Balln Dr. Francisco Javier Trujillo Londoo Dr. Henry Sanabria Santos
Presidente Vicepresidentes
Secretario General Director General del Congreso Tesorero Directora Ejecutiva Directores de Captulos Vocales Principales Dr. Edgardo Villamil Portilla Dr. Ricardo Zop Mndez Dr. Juan David Riveros Barragn Dr. Marco Antonio lvarez Dra. Ruth Stella Correa Director de la Revista Secretario Auxiliar Director de Semilleros Coordinador Contenido de Memorias del Congreso
Contenido
Presentacin Siglas y abreviaturas empleadas Primer tema: Cdigo General del Proceso. Ley 1564 de 2012 Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Cdigo General del Proceso Jairo Parra Quijano Cdigo General del Proceso. Aspectos probatorios Ulises Canosa Surez Variaciones de derecho sustancial en el Cdigo General del Proceso Marco Antonio lvarez Gmez Desaf os del nuevo rgimen del proceso ejecutivo Miguel Enrique Rojas Gmez Realidad de la oralidad en materia civil Octavio Augusto Tejeiro Duque Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia por el Cdigo General del Proceso Jesael Antonio Giraldo Castao Comentarios sobre el nuevo rgimen de nulidades en el Cdigo General del Proceso Henry Sanabria Santos Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Cdigo General del Proceso Edgardo Villamil Portilla 11 13 15
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Contenido
De los nuevos procesos declarativos en el Cdigo General del Proceso Ramiro Bejarano Guzmn Facultades del juez en el Codigo General del Proceso Jorge Forero Silva Segundo tema: Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ley 1563 de 2012 Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional. Ley 1563 de julio 12 de 2012 Hernn Fabio Lpez Blanco El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia Rafael Bernal Gutirrez Recurso de anulacin contra laudos arbitrales nacionales Mara Cristina Morales de Barrios Tercer tema Aspectos procesales de la proteccin al consumidor. Ley 1480 de 2011 La clusula arbitral y el arbitraje de consumo en el nuevo Estatuto del Consumidor Camilo Valenzuela Bernal El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo Marcos Quiroz Gutirrez Optimizacin de procedimientos y flexibilizacin del rgimen probatorio en el nuevo Estatuto del Consumidor Jimmy Rojas Surez Acciones jurisdiccionales para la proteccin de derechos del consumidor Juan Carlos Guayacn Cuarto tema Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 Las novedades en relacin con las pretensiones procesales en la Ley 1437 .Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ruth Stella Correa Palacio
199 219
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271 283
315
317 353
391
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Contenido contenido
Algunas dificultades de la regulacin del proceso en el nuevo CCA Martn Bermdez Muoz Los propsitos de la audiencia inicial Juan Carlos Garzn Martnez Las excepciones previas. Novedades del proceso ordinario en el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano (Ley 1437 de 2011) Nstor Ral Snchez Baptista El Proceso Oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011 Eurpides Cuevas Cuevas Quinto Tema Derecho Procesal Penal El acusador privado ngela Mara Buitrago Ruiz La cadena de custodia Yesid Reyes Alvarado El principio de concentracin en el proceso penal de tendencia acusatoria Gerardo Barbosa Castillo Los mecanismos de terminacin anticipada del proceso penal en la prctica de la Fiscala General de la Nacin Jos Fernando Mestre Ordez Relacin vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia en el sistema oral acusatorio colombiano Jess Antonio Marn Ramrez Preclusividad del trmino de indagacin y sus consecuencias Edgar Osorio Realidad de la detencin preventiva en Colombia Henry Leonardo Murillo Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria en el marco de la Ley 906 de 2004 Enrique del Ro Gonzlez Sexto tema Derecho Procesal Laboral La oralidad en casacin en los procesos del trabajo y la Seguridad Social Marcel Silva Romero
461 491
517 551 591 593 613
627
639
669 693 725
763 785 787
Contenido
La casacin laboral justa Samir Alberto Bonett Ortiz La segunda instancia laboral y el recurso de casacin Manuel Ramn Araujo Arnedo Apuntaciones sobre la casacin laboral Juan Guillermo Herrera Gaviria Septimo tema El principio de precaucin y sus efectos en los procesos Principio de precaucin y la probabilidad de la prueba Rodolfo Prez Vsquez El principio de precaucin y las acciones populares Juan Francisco Prez Palomino Riesgo y principio de precaucin Dairo Prez Mndez Octavo tema Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales Lorenzo M. Bujosa Vadell Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Luiz Guilherme Marinoni La intervencin de las comunicaciones telefnicas y electrnicas Vicente Gimeno Sendra El proceso monitorio Una visin espaola y europea pensando en Colombia Joan Pic i Junoy Los terceros en el proceso Osvaldo A. Gozani La proyeccin equivocada de la decisin judicial Maria Patricia Balanta Medina El proceso de restitucin de tierras. Actividad procesal y probatoria. Ley 1448 de 2011 Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Los derechos fundamentales y su proteccin Alfredo Beltrn Sierra El proceso monitorio en el Cdigo General del Proceso Carlos Alberto Colmenares Uribe
811 845 859 871 873 891 911 929 931
985 1019 1057 1073 1107 1127 1139
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Presentacin
El XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal es hoy da el ms importante certamen de que se tenga noticia en la rbita jurdica nacional, pues se trata de estudiar las ltimas reformas legales como lo son las leyes 1437, 1563 y 1564 referidas en su orden a los Cdigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de Arbitramentos Nacionales e Internacionales y Cdigo General del Proceso, que en el seno de este Congreso se llevar a efecto y cuyas memorias, como siempre, las auspicia la Universidad Libre. Nos place tener la oportunidad de presentar a la comunidad jurdica este libro cuya temtica, por su importancia, ser citada en obras jurdicas, en los diferentes pases que integran la juridicidad Iberoamericana, lo que har que Colombia tenga un merecido reconocimiento, importante en el contexto mundial, precisamente por los escritos de los tratadistas que participan en las jornadas a las que nuestra Universidad le concede un particular merecimiento. No puede pasar inadvertido este acontecimiento, por el incansable esfuerzo realizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal como artfice intelectual del Cdigo General del Proceso, cuya redaccin comenz por el ao 2004 y tuvo un final feliz al sancionar el Gobierno Nacional la Ley1564 contentiva de este Cdigo, que puede ser la solucin de los males endmicos que padece la justicia colombiana, que no es otro que la marcada demora en la solucin de los conflictos judiciales, lo que le ha hecho perder credibilidad en el contexto nacional e internacional. Con el advenimiento de estas nuevas herramientas jurdicas, seguramente el proceso judicial tendr claros derroteros y una nueva forma de administracin de justicia, mucho ms humana y certera, ya que los principios de inmediacin, publicidad y concentracin de pruebas, sin duda alguna satisfacern los viejos anhelos de los abogados, profesores, estudiantes, jueces y dems funcionarios judiciales de prestar una pronta y cumplida justicia judicial.
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Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Cdigo General del Proceso
Aprovechamos esta ocasin, para rendir tributo a una de las ms preclaras hijas de esta Casa de Estudio, la doctora Ruth Stella Correa, quien ha sido nombrada Ministra de Justicia y del Derecho como un justo reconocimiento a sus mritos de gran jurista y de reconocida profesional, ya como abogada, ya como juez, y sobre todo como un ser humano integral. De otra parte, la Universidad Libre se siente orgullosa de contribuir anualmente con la difusin del pensamiento jurdico del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, por estar presentes en l reconocidos procesalistas Unilibristas, los doctores: Jairo Parra Quijano, Eurpides de Jess Cuevas Cuevas, Ulises Canosa Surez, Ruth Stella Correa Palacio, Ricardo Zop Mndez, Martn Bermdez Muoz y dems grandes juristas que le han prestado al pas y a la universidad su concurso. Luis Francisco Sierra Reyes Presidente Nacional. Universidad Libre
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Siglas y abreviaturas empleadas

BID C.C. CADH CE CEDH CIDH CGP CGPJ C. Pol. CELS CPC CPP CSN CCA CDI CPI CPACA CST CoIDH DIH Banco Interamericano de Desarrollo Cdigo Civil Convencin Americana sobre Derechos Humanos Constitucin Espaola Corte Europea de Derechos Humanos Comisin Interamericana de Derechos Humanos Cdigo General del Proceso Consejo General del Poder Judicial (Espaa) Constitucin Poltica Centro de Estudios Legales y Sociales (Argentina) Cdigo de Procedimiento Civil Cdigo Procesal Penal Corte Suprema de la Nacin (Arg.) Cdigo Contencioso Administrativo Comisin de Derecho Internacional Corte penal Internacional Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Cdigo Sustantivo del Trabajo Corte Interamericana de Derechos Humanos Derecho Internacional Humanitario
C. de Co. Cdigo de Comercio
C. Cons. Corte Constitucional
C.S. de J. Corte Suprema de Justicia
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Siglas y abreviaturas empleadas
DIDH E.S.E. GVG StPO LEC LOPJ OIT STEDH SES SPA ZPO
Derecho Internacional de los Derechos Humanos Empresa Social del Estado Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organizacin Judicial) Strafprozessordnung (Cdigo alemn de procedimiento penal) Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Orgnica del Poder Judicial Organizacin Internacional del Trabajo Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sala Especial de Seguimiento Sistema Penal Acusatorio Zivilprozessordnung (Ley de enjuiciamiento civil)
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
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Jairo Parra Quijano
Primer tema
Cdigo General del Proceso Ley 1564 de 2012
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Primer tema
Cdigo General del Proceso. Ley 1564 de 2012
Jairo Parra Quijano*
Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1. La funcin social del proceso

En el artculo 8 del Cdigo General del Proceso, se dice: Iniciacin e impulso de los procesos. Los procesos slo podrn iniciarse a peticin de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. Con excepcin de los casos expresamente sealados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por s mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya. En el numeral 1 del artculo 42, del Cdigo General del Proceso, se dice: Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la mayor economa procesal. El artculo 4 del Cdigo General del Proceso titulado: Igualdad de las partes dice: El juez debe hacer uso de los poderes que este Cdigo le otorga , para lograr la igualdad real de las partes. Adems dentro de los deberes del juez, en el numeral 2 del artculo 42 del Cdigo General del Proceso, se dice nuevamente: hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Cdigo le otorga. Esto ubica el Cdigo General del Proceso como fenmeno social, es decir, ya no se trata de la divina igualdad abstracta y capturada por la razn, con el argumento de evitar las impresiones personales, sino todo lo contrario, de tener en cuenta la realidad de las partes, lo cual se logra con el interrogatorio exhaustivo de aquellas sobre el objeto del proceso y poder distribuir por ejemplo la carga de la prueba, para evitar utilizar el sucedneo de la prueba, caso en el cual la sentencia se podra obtener sustentada en la verdad real.1
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Las reglas sobre la carga de la prueba tampoco pierden su razn de ser en un sistema que configure la existencia de un deber de completud y de decir la verdad, tal como lo acabamos de definir y delimitar. Este deber, en cuanto est establecido y se lo haga observar, significar que el juez deber recurrir con menos frecuencia al auxilio de las reglas en cuestin para poder juzgar.
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En sntesis (y retngase por un momento en la imaginacin), se expresa claramente el desplazamiento del proceso civil, desde su ubicacin de un asunto de partes (Sachen der parties), como se concibi en el proceso tpicamente liberal, hacia una institucin de inters social.2
2. El proceso debe tener una duracin razonable

El tiempo del proceso perjudica al actor que tiene la razn, beneficiando en la misma proporcin al demandado que no la tiene y viceversa.3
El artculo 121 del Cdigo General del Proceso, regla: Salvo interrupcin o suspensin del proceso por causa legal, no podr transcurrir un lapso superior a un (1) ao para dictar sentencia de primera o nica instancia, contado a partir de la notificacin del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podr ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepcin del expediente en la secretara del juzgado o tribunal.
Esto es una manifiesta ventaja, porque no es nuevo el reconocimiento que esas reglas constituyen un mal menor, donde el optimun estara dado por la posibilidad de que el juez se forme en cada caso su propio convencimiento sobre la verdad o no verdad de los hechos relevantes. El mal menor estara dado, en cambio, o bien por la imposibilidad de juzgar (el non liquet del juez romano), o bien por una decisin segn el estado de los autos que deje sustancialmente imprejuzgada la controversia. Sin embargo, echar mano de las reglas de distribucin de la carga de la prueba ser til y necesario en todos aquellos casos en los cuales tampoco la posibilidad de valerse del instituto de parte, obligada a decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba convincente de los hechos. Esto podr ocurrir siempre, no slo cuando las partes mismas no tengan conocimiento, o un conocimiento no completo de los hechos, sino tambin, en todos aquellos casos en los cuales las pruebas recibidas, y entre ellas eventualmente las aseveraciones de las partes, no obstante el deber de decir la verdad y de completud que stas tienen, no logren fundar un convencimiento satisfactorio del juez, ni a favor ni en disfavor de uno de los contendientes. Cappelletti, Mauro. Testimonio de la parte en el sistema de la Oralidad. Contribucin a la teora de la utilizacin probatoria del saber de las partes en el proceso civil. Librera Editora Platense. La Plata 2002, p. 381.
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MONROy GLVEZ, Juan. Estudio Preliminar. Cdigo Procesal Civil peruano. Communitas. Lima, 2009. No hay cmo negar que el tiempo del proceso perjudica al actor que tiene razn, beneficiando en la misma proporcin al demandado que no la tiene. De esa forma es eliminada la creencia del tiempo del proceso. A partir del momento en que el tiempo del proceso pasa a ser admitido como carga, surge la consecuencia lgica que no puede ser soportado por el actor, pues esto sera lo mismo que el derecho de accin constituye una carga que recae sobre aquel que accede al Poder Judicial. Guilherme, Marinoni. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores. Lima 2007, p. 255.
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Jairo Parra Quijano
Una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente tambin de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes, y reguladas en cambio por la ley misma con normas absolutas, o bien y ms a menudo por el juez con poderes discrecionales, en ejercicio de los cuales l podr y deber tener en cuenta las concretas exigencias del caso, en un espritu no de vejacin, sino de activa colaboracin de las partes.4 El sealamiento de duracin del proceso, aprestigia la justicia, protege al juez frente a aquellas partes que quieren demorar el proceso, con el fin de lograr arreglos ventajosos frente a una parte que no puede soportar un proceso de duracin indefinida o muy larga. El artculo 2 del CGP, regla: Acceso a la justicia. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento injustificado ser sancionado. El juez debe ser protagonista del valor paz social, el cual lo obliga con los poderes otorgados a l, a dirimir el conflicto. En el inicio del siglo XX se acentu esta vocacin del proceso, considerndolo un mal social (expresin de Federico el Grande), que deba ser suprimido con la mayor economa y en el menor tiempo posible.5 El tiempo sealado para resolver, contribuye a la humanizacin de la justicia, el ser humano no puede distraer su misin, en atender con ansiedad e incertidumbre un proceso, sin tener claro cuando terminar.6 El juez es un lder social dentro de lo que se llama la humanizacin del proceso, y no puede perder ese liderazgo que es esencial para las verdaderas democracias y el cumplimiento de los trminos lo aprestigia as como el incumplimiento lo desprestigia, pero siempre teniendo en cuenta la calidad de sus providencias. Dentro de esa humanizacin de la justicia, ella, la justicia se desacraliza, volvindose profana, asumiendo adems de su funcin de poder del estado tambin una caracterstica de servicio pblico costeado por
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CAPPELLETTI, Mauro. La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil. Ediciones Jurdicas Europa - Amrica S. A. 1972, p. 125. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Formalismo en el proceso civil. Palestra Editores. Lima, 2007, p. 150. Se lee en la exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, lo siguiente: Ni la naturaleza del crdito civil o mercantil ni las situaciones personales y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un perodo de aos hasta el logro de una resolucin eficaz, con capacidad de producir transformaciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los tribunales civiles.
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el contribuyente7. Claro que no debe perderse de vista, que el consumidor de justicia la necesita de buena calidad. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se ha previsto en el inciso 2 del artculo 278 del C.G. del P., lo siguiente: En cualquier estado del proceso, el juez deber dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: 1. Cuando las partes o sus apoderados de comn acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez. 2. Cuando no hubiere pruebas por practicar. 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transaccin, la caducidad, la prescripcin extintiva y la carencia de legitimacin en la causa.
3. Proceso oral y por audiencias

Se eleva a principio el proceso oral y por audiencias, y en efecto, en el artculo 3 del Cdigo General del Proceso, se dice: Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por reserva.8 Cuando se habla de proceso oral, se debe entender que en el, debe haber concentracin (art 5.), inmediacin y contradiccin (debido proceso artculo 14.) Para que ello se cumpla, se ha establecido en el numeral 1 del artculo 107 del CGP, lo siguiente:
Iniciacin y concurrencia. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan el proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin. Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la presencia de la mayora de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de dejar expresa constancia del hecho constitutivo de aqul. Cuando se produzca cambio de juez, que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deber convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las alegaciones, se dictar sentencia segn las reglas generales.
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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 154. En el numeral 5 del artculo 107 del Cdigo General del Proceso. Publicidad. Las audiencias y diligencias sern pblicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario limitar la asistencia de los terceros.
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Con relacin a la concentracin se ha dicho en el numeral 2 del artculo 107 del Cdigo General del Proceso: Toda audiencia o diligencia se adelantar sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia. Se establece en el numeral 7 del artculo 133 del CGP, como causal de nulidad: Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o la sustentacin del recurso de apelacin.
4. La efectividad
R. Jhering escribi: El derecho existe para realizarse. La realizacin del derecho es la vida y la verdad del derecho; aqulla es el propio derecho. Lo que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el papel, no es ms que un fantasma del derecho, no son sino palabras. Al contrario, lo que se realiza como derecho es el derecho.9 El artculo 229 de la C. Pol. de Colombia dice: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. No es suficiente ingresar, sino que ese ingreso debe ser efectivo. El hombre tiende siempre a hacerse justicia por mano propia, pero la educacin y el ofrecimiento de un rgano judicial, pronto a dirimirle el conflicto y adems que en caso de tener razn la decisin ser efectiva, es decir que ser real, lo tranquiliza y le permite desarrollar su misin en la tierra. No hay cosa que ms desprestigie la justicia, que la falta de efectividad de la misma. Si por un momento pensamos que alguien ha logrado obtener sentencia favorable despus de adelantar un largo proceso ordinario y cuando trata de que se cumpla, no hay manera de hacerla efectiva, porque el condenado se ha insolventado, por ejemplo. Esa insatisfaccin es muy grave para la paz social, produce encono o violencia y por consiguiente el proceso no ha cumplido su funcin. Pero tambin, teniendo en cuenta el valor social y pblico del proceso, la jurisdiccin debe ampliarlo a sectores de la poblacin, en forma horizontal por decirlo en alguna forma. Es decir, el legislador lo mismo que el juez, no puede ser un fugitivo de su tiempo y debe estar pronto a brindar a ciertos sectores procesos expeditos que les permita tener acceso teniendo en cuenta sus condiciones a la jurisdiccin. Para lograr la efectividad de la justicia, el Cdigo General del Proceso ha ensanchado la tutela cautelar y ha consagrado un nuevo proceso para
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JHERING, R. El Espritu del Derecho Romano III. Op. cit. por ALVARO DE OLIVEIRA, p. 156.
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abastecer (ha creado un nuevo mercado, por as decirlo) la necesidad de quien no tiene ttulo ejecutivo para lograrlo. Las medidas cautelares se extienden en forma considerable y se llega a consagrar las llamadas cautelas innominadas en los procesos declarativos, y adems, ha consagrado el proceso monitorio, fundamentalmente para conseguir un ttulo ejecutivo como se indic. Pero adems, con un criterio dinmico, rompiendo con esquemas, se ha reglado:
Artculo 430 del Cdigo General del Proceso. Mandamiento ejecutivo: Presentada la demanda acompaada de documento que preste mrito ejecutivo, el juez librar mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligacin en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aqul considere legal. Los requisitos formales del ttulo ejecutivo slo podrn discutirse mediante recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo. No se admitir ninguna controversia sobre los requisitos del ttulo que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del ttulo ejecutivo no podrn reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecucin, segn fuere el caso.
Cuando como consecuencia del recurso de reposicin el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del ttulo ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la ejecutoria del auto, podr presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciar sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenar notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo. Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podr formularse en proceso separado. De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguir teniendo vigencia la interrupcin de la prescripcin y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo. El trmite de la demanda declarativa no impedir formular y tramitar el incidente de liquidacin de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar. Lo anterior, significa que juez debe ser muy cuidadoso cuando libra el mandamiento ejecutivo, porque de hacerlo en forma laxa corre el riesgo de
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Jairo Parra Quijano
tener que revocarlo. Al librar el mandamiento de pago y despus tener que revocarlo, ha creado una expectativa razonable de acceso a la jurisdiccin y si despus lo revoca, el justiciable puede seguir dentro del caudal jurisdiccional ya formado pero por el respectivo proceso (declarativo), persiguiendo su pretensin, en la forma ya explicada.
5. El proceso es una comunidad de trabajo

El proceso tpicamente liberal, implicaba el dominio de las partes en el, el juez era un espectador. Era una lucha privada y el proceso se miraba en la siguiente forma: de esta manera, la concepcin del proceso slo o en lo esencial como instituto de tutela jurdica de derechos subjetivos privados, imbuida adems en una ideologa ntidamente liberal, tiende a considerarlo como un libre juego de fuerzas, una lucha privada entre dos partes.10 Pero cuando el proceso, como en el caso consagrado en el CGP, como ya se dijo se privilegia su funcin social, la lucha entre las partes bajo los ojos del tribunal11 se sustituye por una Comunidad de Trabajo entre el tribunal y las partes, con el objetivo de permitir al juez la decisin justa y verdadera, restablecer la paz jurdica entre las partes y defender as los intereses mayores de la sociedad.12 El ejemplo quiz ms tpico de la concepcin que estamos exponiendo, es lo reglado en el Cdigo General del Proceso, en el artculo 372 numeral 7, que dice:
Interrogatorio de las partes, prctica de otras pruebas y fijacin del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarn en la audiencia inicial y se agrega. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. Tambin podr ordenar el careo y se agrega: A continuacin el juez requerir a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesin, y fijar el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieren ser probados.
Aqu la oralidad aspira a la verdad, a la honradez de la autocorreccin, a la democracia por as decirlo, de la intuicin compartida, al empeo del juez por hacerla junto a las partes.13
10 11 12 13
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 163. Ibdem. NIESE, Werner. citado por ALVARO DE OLIVIERA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 163. STEINER, George. Los Logcratas. Ediciones Siruela. Mxico. D.F. 2010, p. 80.
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Es la sustitucin de la lucha de las partes, por la comunidad y todo dentro de la democracia. Como si lo anterior no fuera suficiente, para poder afirmar que el proceso es una comunidad de trabajo, se ha consagrado la conciliacin y en efecto el juez sin desacreditar la justicia que provee el rgano judicial, debe inducir a las partes con sus palabras a lograr un arreglo de sus diferencias, y realizada esa labor en forma diligente y cuidadosa, deber proponer frmulas de arreglo en caso de que las partes no lo hagan. Si las partes tienen frmulas opuestas, el juez debe intentar acercarlos en forma cuidadosa con el fin de lograr la conciliacin.
6. La publicidad
El artculo 3 del CGP regla: Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por reserva. Los planteamientos de Jeremy Bentham, contra el secreto en las actuaciones judiciales, son pertinentes: La publicidad es la ms eficaz salvaguardia del testimonio y de las decisiones que del mismo se derivaren: es el alma de la justicia y debe hacerse extensiva a todas las partes del procedimiento y a todas las causas. Los efectos de la publicidad llegan a su mximum de importancia cuando se consideran con relacin a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus sentencias la confianza pblica Les (la publicidad) es necesaria como freno en . el ejercicio de un poder del que es tan fcil abusar.14 y adems, agrega: Cuando el tribunal del pblico se abstiene de juzgar es cuando, por exceso de ignorancia o de desaliento, cae en una indiferencia absoluta. Esa apata representa, en ocasiones, el signo de la extrema desgracia. Es mil veces preferible que el pueblo juzgue mal, a que se desinterese por completo de los negocios pblicos .Cuando cada uno se asla y se reconcentra, los lazos sociales se disuelven. Desde el momento en que el pblico dice de los juicios: que me importa, ya no hay otra cosa que amos y esclavos.15 A medida que se fortalezca la publicidad, se acenta la independencia de los jueces, al considerar como conflicto social el litigio de carcter puramente privado.16
14
BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Tomo 1, Ediciones Jurdicas Europa -Amrica. Buenos Aires (Argentina) 1971, pp. 142-157. BENTHAM, Jeremy, Op. cit. pp. 154-155. DE OLIVIERA, Alvaro, Op. cit. p. 154.
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Jairo Parra Quijano
El proceso adems en la concepcin de Klein, tiene efectos pedaggicos, lo cual aumenta la responsabilidad del juez frente a la sociedad y adems acrecienta su independencia frente al poder poltico y frente a otros poderes u organizaciones.
7. La reduccin del formalismo

La formalidad es para decirlo como Montesquieu, el precio que se debe pagar para vivir en libertad.17 En el Cdigo General del Proceso, se mantuvieron los criterios tradicionales sobre las nulidades: transcendencia, legalidad, finalidad, convalidacin, subsanacin, conservacin, no poderse alegar la nulidad por quien dio lugar al vicio. Pero se consagr en el artculo 16 del CGP, la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdiccin y la competencia, donde se lee: La jurisdiccin y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare de oficio o a peticin de parte, la falta de jurisdiccin o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservar su validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que ser nula, y el proceso se enviar de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdiccin o de competencia ser nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguir conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservar validez y el proceso se remitir al juez competente.
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ALVARO DE OLIVIERA, Op. cit. p. 434, se constat, a pesar de las marchas y contramarchas, la acentuada tendencia en el curso de la historia por liberar, siempre ms, al rgano judicial de las cadenas de carcter formal. Esta liberacin se muestra proporcional al desarrollo de la sociedad y a la confianza depositada por sta en sus jueces. En tiempos ms remoto, en las pocas donde el poder poltico se manifestaba de forma dictatorial, se verificaba generalmente la acentuacin de una informalidad procesal. El cambio de escala entre uno y otro valor se alter slo en etapas posteriores de evolucin, con el ejercicio ms maduro de la ciudadana, con la concientizacin interna del empleo ms adecuado del poder y con la conquista de una relativa independencia del Poder judicial. La progresiva humanizacin del proceso acarre, en primer lugar, la destruccin, del primado simblico y religioso de la forma y despus obr para que se atribuyera mayor importancia a sus fines sociales y polticos. En el cuadro de la cada del formalismo excesivo, que corresponde a la etapa actual, se intensificaron los poderes del juez y al mismo tiempo el de las partes, lo que significa un mayor dilogo y colaboracin entre ambos .
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Los motivos de nulidad sern excepcionales, sobre todo, porque siempre que el juez tramita un proceso, crea expectativas fundadas (el juez se pronunci), luego el ciudadano entiende que el conflicto ser dirimido mediante su resultado normal, que es la sentencia. Los ciudadanos han hecho esfuerzos, realizado gastos, han tenido ansiedad, y se declara la nulidad de todo lo actuado, como suceda cuando se llegaba a la conclusin que el asunto perteneca a la jurisdiccin Contencioso Administrativa y cuando se llegaba a esa jurisdiccin el asunto haba caducado. Se le escamoteaba no solamente el derecho al acceso a la justicia, sino su pretensin a obtener un derecho. Si ahora decimos: efectivamente pertenece a otra jurisdiccin, al hacer la declaracin lo enviamos en el ejemplo utilizado a la jurisdiccin contencioso administrativa y todo lo actuado es vlido (fue ante la jurisdiccin), si se ha dictado sentencia procedemos a anularla y enviamos el proceso a la jurisdiccin ya indicada en el ejemplo, para que la dicte si es del caso. No podemos decirle al justiciable, hay que empezar de nuevo y mucho menos su derecho caduc. Esto sera como dice Monroy Glvez: el clsico ejemplo del mito de Sisifo.18
8. La buena fe y la lealtad procesal

La palabra lealtad, segn el diccionario de la Real Academia, viene del latn legalitas, atis, cumplimiento de lo que exigen las leyes de fidelidad y las del honor y hombra de bien. Legalidad, verdad, realidad. Las partes tienen el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, como lo dice el artculo 78 del CGP. El juez tiene la obligacin de exigir esas conductas de las partes, de conformidad con el artculo 42 del CGP, que se encuentra titulado Deberes del juez y que en su numeral 3 regla: Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Cdigo consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. El Cdigo General del Proceso, al haber ubicado el proceso como institucin de bienestar social, al consagrar como ya se escribi en la primera parte de
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Lo que importa resaltar es que la nulidad procesal dejo de ser ese monstruo clandestino y rencoroso que vido de destruccin, convierte en ineficaces, en cualquier momento, los avances del proceso, slo para rendirle homenaje a un ttem llamado formalismo. Op. cit. p. 59.
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este trabajo, en el artculo 3, que el juez debe hacer uso de los poderes que este Cdigo le otorga para lograr la igualdad real, no le dej alternativa distinta para lograr el propsito indicado, que cumplir con la obligacin que se tiene frente a la toda la comunidad, de sancionar fundamentalmente con consecuencias probatorias los actos contrarios a ese fin enunciados en el artculo 42 ya transcrito. La oralidad y la publicidad adems cumplen una funcin pedaggica, y sancionar esas conductas educa a los pueblos, que no pueden ser indiferentes a lo que se decide en un proceso, sobre todo, con la tonalidad social que adquiere con el CGP. Si como queda demostrado, existe la obligacin de actuar con lealtad en el proceso judicial, eso significa y para reiterar que el incumplimiento de tal obligacin tiene que traer consecuencias adversas a la parte desleal y efectivamente as deber suceder. Lastimosamente ha existido mucha timidez por parte de los funcionarios judiciales para endilgarle a las partes los indicios correspondientes, por el incumplimiento indicado. El proceso tiene una existencia ms o menos larga que permite la inmediacin, pero existen momentos estelares el de las audiencias que se practican con partes y terceros como ya se escribi, lo que posibilita al juez observar la conducta de las partes y construir indicios endilgables a estas cuando su conducta sea desleal en trminos generales. Todo proceso afecta a la sociedad, hay un gasto no solo econmico sino social, afecta la armona y por ello el juez no puede tener liberalidad para condenar a pagar perjuicios por esa conducta, sino que lo debe hacer cuando aparezca demostrada, todo proceso es un valor tico en s mismo. El artculo 80 del Cdigo General del Proceso dice:
Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responder por los perjuicios que con sus actuaciones temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondr la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no fuere posible fijar all su monto, ordenar que se liquide por incidente. A la misma responsabilidad y consiguiente condena estn sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenar en proporcin a su inters en el proceso o incidente.
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Al respecto transcribir lo que he escrito en otra oportunidad: No es admisible, frente a lo que regla la norma transcrita, que si aparece la prueba que se haba pagado parte de la obligacin al demandante y este lo hubiere negado y que, si la sentencia reconoce que el deudor efectivamente haba pagado parcialmente no se haga pronunciamiento alguno sobre los perjuicios que origina la mentira.19 Adems en el artculo 79 del CGP, se reglan comportamientos que hacen presumir temeridad o mala fe; en el artculo 80 del Cdigo General del Proceso. Responsabilidad patrimonial de las partes; artculo 81 del CGP. Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes; En el artculo 86 del CGP, por informaciones falsas; El artculo 96 numeral 2 del CGP, refirindose a la contestacin de la demanda:
Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicacin de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos ltimos casos manifestar en forma precisa y unvoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere as, se presumir cierto el respectivo hecho.
En el artculo 97 del CGP. Falta de contestacin o contestacin deficiente de la demanda, se regla:

La falta de contestacin de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harn presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin contenidos en la demanda, salvo que la Ley le atribuya otro efecto.
En el artculo 98 del Cdigo General del Proceso, se establece que el juez podr rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusin o cualquier otra situacin similar. Existen otra serie de aplicaciones del principio de la buena fe que deben ser objeto de estudios especiales. Debe convertirse para los jueces y las partes, como una especie de idea encarnada, el numeral 5 del artculo 43 del Cdigo General del Proceso, que regla:
Ratificar, por el medio ms expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar inconsistencias
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PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Parte General, p. 13, 1992. Editorial Temis.
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Jairo Parra Quijano
o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales que correspondan dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.
Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de sus consecuencias probatorias, debe ser excepcional, por la sencilla razn de que el proceso oral, supone continuidad y secuencia inmediata, por ello el juez debe ser muy exigente y verificar la causal invocada por las partes o apoderados para su no asistencia. Expedito, segn el diccionario (adj.) que sirve para despachar prontamente un asunto: medio, recurso que obra con eficacia y rapidez. En aplicacin de lo anterior podr utilizar desde el telfono, el correo electrnico, etc. Como el Cdigo emplea el trmino ratificar, que significa aprobar o confirmar una cosa (que se ha dicho o hecho), quien presente la excusa debe narrar lo sucedido, con todas las circunstancias del caso para que el juez pueda verificarlas. No sobra advertir, que cuando el Cdigo General del Proceso, se refiere a poderes de ordenacin e instruccin, est afirmando que el juez no realizar una actividad graciosa o de mera potestad, sino que tiene la obligacin de hacerla y sube de colorido la necesidad de hacerlo cuando se presenta una disculpa para no asistir a una audiencia. Si los jueces no verifican estas excusas, se presentar un motivo de dilacin y se trastoca toda la orientacin que tiene el Cdigo General del Proceso, y adems, se implantar la pedagoga que es posible no ir a las audiencias, porque los jueces son laxos, para aceptar cualquier disculpa como suficiente para justificar la ausencia. Incumple sus deberes con la sociedad el juez que no verifica con el rigor necesario el motivo de la excusa. El juez que acepta cualquier disculpa, sin verificarla para aplazar una audiencia o para quitarle los efectos probatorios y procesales por la inasistencia, no vela por su rpida solucin y le quita los efectos pedaggicos al proceso. Rompe igualmente con la igualdad de las partes, y por sobre todo, con relacin a los testigos que van una vez y la audiencia se suspende, muchas veces son renuentes a volver, se inocula pereza y desidia el proceso.
9. La carga de la prueba
En el artculo 167 del Cdigo General del Proceso, se dijo:
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
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No obstante, segn las particularidades del caso, l podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisin que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de la contradiccin previstas en este Cdigo.
Por la naturaleza de este escrito, como es obvio, no se puede hacer un estudio sobre la carga de la prueba, como aparece plasmada en la norma trascrita, pero varios de los reproches que se hicieron en el pasado para no aplicar lo que se llaman las cargas dinmicas, se han tenido en cuenta y superado, los cuales simplemente enumeramos: 1. ya hay texto expreso que las consagra. 2. Se seala, como se puede concluir de la lectura de la norma trascrita, unas oportunidades para indicar el desahogo de la prueba, no habr sorpresa como se argumentaba cuando se indicaba en la sentencia, quien soportaba la carga de la prueba y se aplicaban las consecuencias de no aparecer la prueba. 3. El sealamiento se hace mediante auto que es susceptible del recurso de reposicin. 4. Adems esa distribucin se hace en un proceso oral, lo cual facilita la distribucin aludida.
10. Las pruebas de oficio

El Cdigo General del Proceso, mantiene como es obvio, el decreto oficioso de pruebas. y en efecto en los artculos 169 y 170 del Cdigo General del Proceso, regula el fenmeno, agregando que las pruebas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de la prueba.
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Primer tema
Cdigo General del Proceso. Aspectos probatorios

Ulises Canosa Surez*
Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Colegio de Abogados Comercialistas y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha sido profesor en las facultades de derecho y en cursos de especializacin en las Universidades de los Andes, Externado, Rosario y Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisin Redactora y de la Revisora del Cdigo General del Proceso y es Miembro de la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Modelo para iberoamrica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurdico y Secretario General del BBVA Colombia. Las opiniones aqu expresadas son personales del autor y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculado.
En el captulo de pruebas del Cdigo General del Proceso resplandecen las caractersticas y propsitos del nuevo ordenamiento: la armonizacin del sistema procesal y probatorio con la Carta Poltica de 1991 y con la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia; la integracin, sistematizacin y unificacin de las normas hoy desarticuladas y dispersas por las numerosas reformas parciales hechas al Cdigo de Procedimiento Civil de 1970; la desformalizacin y la concentracin de la actuacin procesal, complicada innecesariamente y dilatada en exceso por la recargada preponderancia de la enojosa escritura; la modernizacin, innovacin y unificacin de las instituciones mediante el transito a la oralidad, todo con el plausible propsito de facilitar el acceso, patrocinar la oportunidad, propender por la averiguacin de la verdad, disminuir las naturales diferencias entre las partes y fortalecer la inmediacin y la transparencia. De esta manera es ms probable que el proceso pueda ciertamente servir de mtodo para el conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la decisin y la eficacia de los derechos sustanciales. Claro que para alcanzar estos plausibles propsitos son necesarios ingredientes adicionales: Infraestructura suficiente, pedagoga, redistribucin del mapa judicial y un profundo cambio de mentalidad de jueces y abogados, entre otros factores. Para concretar este estudio a las principales novedades del CGP en materia de pruebas, la exposicin puede resumirse en los siguientes quince (15) puntos:
1. Estructura
El CGP sigue de cerca la organizacin general del CPC. En el Libro Segundo sobre Actos Procesales, contina el Rgimen Probatorio en la Seccin Tercera, en un ttulo nico1, denominado PRUEBAS, pero ahora conformado por diez (10) captulos, uno ms que el CPC, porque a la prueba por informe, que antes
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En el CGP los ttulos se renumeran dentro de cada seccin, a diferencia del CPC donde tenan una numeracin consecutiva.
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se encontraba formando parte del captulo de la Prueba Pericial, se le confiere autonoma, como medio de prueba independiente. Otra novedad se encuentra en el captulo de Pruebas Anticipadas que cambia de nombre y de ubicacin. En el CPC era el ltimo de la Seccin; ahora pasa a ser el captulo II y a denominarse Pruebas Extraprocesales, situado inmediatamente despus de las Disposiciones Generales (captulo I), antes de la regulacin de cada uno de los medios de prueba, que en su orden empieza por la Declaracin de Parte y la Confesin (captulo III) y terminan con la prueba por informe (captulo X). Al rompe se detecta el motivo de la nueva organizacin que no es otro que el de ordenar, presentando, a continuacin de las Disposiciones Generales, la regulacin especfica de las pruebas que se practican antes del proceso, para terminar la seccin con las normas atinentes a cada uno de los medios de prueba dentro del proceso. Estos ltimos preceptos tambin son aplicables, en lo pertinente, a las pruebas extraprocesales. Igualmente existen novedades importantes en la prctica de pruebas dentro del proceso verbal. La nueva estructura del proceso de conocimiento del CGP est organizada con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral, que comienza con la audiencia inicial (372) donde se intenta la conciliacin diligentemente, simultneamente saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades y sentencias inhibitorias, interrogatorio oficioso y exhaustivo para lograr una mayor fijacin de hechos y, posteriormente, el decreto de otras pruebas. En la siguiente audiencia de instruccin y juzgamiento, lo ms cercana posible en el tiempo, se practican las pruebas, se escuchan alegaciones y se dicta el fallo. Sin embargo en dos eventos podr el juez realizar toda la instruccin y dictar el fallo en la audiencia inicial: a) Cuando se advierta que la prctica de pruebas es posible y conveniente en dicha audiencia, el juez de oficio o a peticin de parte, decretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar tambin el objeto de la audiencia de instruccin y juzgamiento; b) Cuando no se requiera la prctica de otras pruebas, en la misma audiencia inicial y odas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictar sentencia.
2. Medios de prueba
Si se compara a doble columna la enumeracin de los siete (7) medios de prueba tpicos del artculo 175 del CPC, con los nueve (9) que trae el 165 del CGP, se encuentra que adems de la independencia de la prueba por
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informe, el nuevo Cdigo separa la declaracin de parte de la confesin, para conferir calidad de medio de prueba tanto a la confesin, como a la simple declaracin de parte. En otras palabras, el saber de las partes, enaltecido por el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se utiliza probatoriamente en el CGP como fuente de prueba, no slo cuando produce consecuencias jurdicas adversas al confesante o que favorecen a la parte contraria, sino incluso cuando no resulta perjudicial para el declarante, como un medio de prueba libremente valorable por el juez, en conjunto, de manera articulada, esto es con y como los dems, de acuerdo con las reglas de la sana crtica. La declaracin de la parte, por su manifiesto inters personal en el resultado favorable, histricamente ha estado en el centro de intensas polmicas. Se rechaz su confiabilidad respecto de los hechos que benefician al declarante, especialmente en el revaluado sistema probatorio del proceso esencialmente escrito, donde se limita la eficacia probatoria de la declaracin de parte a la confesin y el juramento probatorio, estimatorio o deferido por la ley. No obstante, los modernos sistemas que adoptan la victoriosa oralidad, entre ellos el del CGP, al acrecentar la inmediacin y la libre valoracin de las pruebas, engrandecen el significado principal del contacto personal e inmediato del juez con las partes y prcticamente sin excepcin reconocen el vigor y la eficacia probatoria de la simple declaracin de parte, obtenida en un interrogatorio libre que podr ser ordenado por el juez en cualquier momento con fines aclaratorios o de clarificacin, sin perjuicio del interrogatorio formal o de absolucin de posiciones que tradicionalmente era el nico que se practicaba, a solicitud de los litigantes, con miras a obtener la confesin de la contraparte. En esta direccin ense Mauro Cappelletti:
el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente la parte misma. y agreg: no puede haber una efectiva realizacin de la concepcin de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado plenamente el interrogatorio libre de la parte como un examen o un coloquio de las partes ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre convencimiento sobre la verdad de los hechos2.
2
CAPPELLETTI, Mauro: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librera Editora Platense. La Plata, 2002. Tomo I. Agrega, citando a Franz Klein, que en 1890 al referirse precisamente a esta novedad de utilizar el interrogatorio de parte como
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Hernando Devis Echanda pregonaba esta posibilidad al afirmar sobre la declaracin de la parte que el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre criterio del juez, y, por lgica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaracin, vlida tambin en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crtica del funcionario3 Bienvenida entonces esta importante novedad que reanima la amplia valoracin de la declaracin de parte y acrecienta la posibilidad de practicar el interrogatorio libre.
3. Carga dinmica y prueba de oficio

Sin entrar en este artculo a exponer o analizar los interesantes debates doctrinales en torno de la carga dinmica de la prueba y de la prueba de oficio4, s debe afirmarse que el CGP acoge rotundamente estas dos instituciones. En el artculo 167, primer inciso, contina la nocin clsica de la carga de la prueba al disponer: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. As cada parte sabe que debe llevar al juez el conocimiento sobre los hechos que son supuesto de las normas cuya aplicacin estn solicitando. Sin embargo, el inciso segundo del mismo artculo, que es nuevo en la legislacin colombiana, autoriza al juez expresamente para aplicar la teora de la carga dinmica de la prueba en los siguientes trminos:
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
prueba testimonial, anot: Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan extraas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crtica ms violenta. Una vez puestas en prctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie entiende ya cmo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera
3
DEVIS ECHANDA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo VI, De la Prueba, Clases y Medios de Prueba. Editorial Temis, Bogot, 1969, p. 73. PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio, Editorial Temis, Bogot, 2004.
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circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
La disposicin no solo autoriza al juez por iniciativa propia o pedido de parte para reasignar la carga de probar, sino que, adems, ilustrativamente contiene algunos supuestos en los cuales podr considerarse que alguien est en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho. Bien importante es la previsin del tercer inciso, tambin novedoso, para evitar sorprender a ltima hora a las partes. Dice este inciso: Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo. De esta manera el juez deber hacer la distribucin mediante una providencia en la que otorgue a la parte un trmino suficiente para cumplir con la nueva carga que le asigna. Qued erradicada la daina posibilidad de considerar en la sentencia que una prueba podra haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga, situacin que conduca equivocadamente a aplicarle el sucedneo de prueba a quien no se le haba advertido su compromiso, ni haba tenido la oportunidad de alegar al juez que realmente no se encontraba en mejor posicin para probar. Por el mismo derrotero ideolgico en el artculo 170 la expresin podrn decretarse pruebas de oficio se reemplaza por El juez deber decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia y se agrega que Las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las partes. El inciso final de este artculo 167 mantiene la excepcin de probar los hechos notorios, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el mundo conoce y los hechos indefinidos, afirmados o negados. Estas disposiciones, lo mismo que las dems analizadas en este estudio, a excepcin del artculo 206 sobre juramento estimatorio que entr en vigencia desde la promulgacin del CGP, slo podrn aplicarse a medida que el Cdigo vaya entrando en vigencia, de conformidad con la regla contenida en el numeral 6 del artculo 627, esto es, a partir del 1 de enero de 2014.
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4. Rechazo de pruebas
Dentro del sistema del CGP el juez podr rechazar pruebas mediante providencia motivada, en la que se indique la causal de rechazo, determinacin que debe notificarse para dar publicidad a la decisin. Estos autos son siempre recurribles en reposicin y apelacin. Segn el numeral 3 del artculo 321 es apelable el auto de primera instancia que niegue el decreto o la prctica de pruebas: Segn el artculo 168 el juez debe rechazar las pruebas ilcitas por violatorias de derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes o irrelevantes por no tener relacin con los hechos del proceso, las inconducentes por no ser idneas para probar un determinado hecho y las manifiestamente superfluas o intiles. Existen otras causales de rechazo en el CGP: Dice el numeral 10 del artculo 78 que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la consecucin de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de peticin hubiere podido conseguir. Esta disposicin se complementa con lo previsto en el inciso segundo del artculo 173 que dice:
El juez se abstendr de ordenar la prctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de peticin, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese sido atendida, lo que deber acreditarse sumariamente. El juez puede utilizar sus poderes de ordenacin e instruccin (artculo 43) para Exigir a las autoridades o a los particulares la informacin que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez tambin har uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado.
Claro est que tambin debern rechazarse las pruebas inoportunas o extemporneas, en aplicacin del principio de preclusin o eventualidad que opera para los actos probatorios (artculos 164 y 173 CGP). y, finalmente, procede el rechazo cuando la peticin de una prueba no rene los requisitos legales fundamentales que no sea posible entender cumplidos de otra manera. Una aplicacin de esta posibilidad est en los artculos 212 y 213 del CGP. El primero contiene los requisitos formales para la peticin de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciacin concreta de los hechos objeto de la prueba. El 213 condiciona el decreto a que la peticin rena estos requisitos, porque de otra manera no se permitir
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al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propsitos enunciados en el artculo 168.
5. Juez que debe practicar las pruebas

Al tenor del artculo 181 del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por razn del territorio, comisionar a otro para que en la misma forma las practique. La novedad del CGP consiste en autorizar al juez que no puede practicar personalmente todas las pruebas por razn del territorio o por otras causas, para hacerlo a travs de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin que garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin. El juez podr excepcionalmente comisionar para la prctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios tcnicos. Agrega el artculo 37: La comisin podr consistir en la solicitud, por cualquier va expedita, de auxilio a otro servidor pblico para que realice las diligencias necesarias que faciliten la prctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idneo de comunicacin simultnea. Si bien es prohibido al juez comisionar para la prctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, as como para la de inspecciones dentro de su jurisdiccin territorial, el pargrafo del 171 del CGP dispone que La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podr autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la inspeccin judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condiciones geogrficas o de orden pblico.
6. Pruebas extraprocesales
El CGP autoriza en el artculo 190 a las partes para que, de comn acuerdo, siempre que no estn representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su prctica en un tercero, las que debern ser aportadas antes de dictarse sentencia. Esta es una posibilidad introducida en la legislacin colombiana desde el Decreto 2651 de 1991, aunque de escasa aplicacin prctica. Con buen criterio se mantiene vigente con la esperanza de lograr incrementar su utilizacin, para lo cual se requiere que los abogados tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir procesalmente comportamientos opuestos. La prctica de pruebas directamente por las
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partes agiganta la labor del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez de decretar pruebas de oficio. La regulacin que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradiccin antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuacin anterior al proceso, deber surtirse en el proceso al que estn destinadas y que La valoracin de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definicin de sus consecuencias jurdicas corresponder al juez ante quien se aduzcan (art. 174 CGP) Una importante novedad en materia de testimonios anticipados se encuentra en los artculos 187 y 188 del CGP, porque aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los que estn destinados a servir de prueba sumaria, se podrn practicar anticipadamente, ante juez, notario o alcalde, con o sin citacin de la contraparte e incluso recibirse directamente por una o ambas partes, sin intervencin de juez, notario o alcalde, en un documento que se sujetar en lo pertinente a lo previsto en el artculo 221, dejando expresa constancia que se entendern rendidos bajo la gravedad del juramento. A estos testimonios rendidos sin citacin de la persona contra quien se aduzcan en el proceso se aplicar el artculo 222 sobre ratificacin, de tal manera que la parte contra la que se presenten podr solicitar que el testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificacin se repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepcin del testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaracin anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificacin, el testimonio no tendr valor. En el texto original del CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de terceros la regla general era la ratificacin, porque slo se prescinda de ella cuando las partes lo solicitaban de comn acuerdo. Desde el artculo 22 del Decreto 2651 de 1991 se invirti la regla, que ahora se mantiene en el CGP y por eso los testimonios anticipados recibidos sin citacin de la parte contraria, lo mismo que los documentos meramente declarativos de terceros (art. 262 CGP), se pueden apreciar sin ser ratificados; la ratificacin es la excepcin, necesaria nicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser ms claros, en el CPC el silencio de la contraparte obligaba la ratificacin, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la parte contraria proscribe la ratificacin.
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7. Prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la costumbre

Medidas atinadas se adoptan sobre estos aspectos. Se establece en el artculo 177 que la prueba de las normas jurdicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuando sea necesario. La copia total o parcial de la ley extranjera podr expedirse por la autoridad competente del respectivo pas o por el cnsul de ese pas en Colombia y ahora tambin podr solicitarse al cnsul colombiano en ese pas, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador. La segunda novedad est en la posibilidad de probar con dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all. Esta alternativa tambin opera para la prueba de ley extranjera no escrita, que podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante dictamen pericial en los trminos anotados. Sobre el particular, es importante considerar, adems, lo dispuesto en el artculo 251 del CGP. Los documentos en idioma distinto del castellano tienen que aportarse con su correspondiente traduccin efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado por el juez. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin se aportan apostillados. En el evento de que el pas extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica de Colombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticarn previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern otorgados conforme a la ley del respectivo pas. Agrega el artculo 177 que no ser necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas cuando estn publicadas en la pgina web de la entidad pblica correspondiente. En los artculos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobre prueba de la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los
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artculos 6, 8, 9 del Cdigo de Comercio, normas estas que se derogan en el literal c del artculo 626 del CGP. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial debern acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios (artculo 178). En el artculo 179 se incluyeron las siguientes reglas sobre la prueba de la costumbre mercantil: La nacional y su vigencia podr acreditarse: 1. Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Cdigo de Comercio, esto es, que sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco aos anteriores al diferendo; 3. Con certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarn con certificacin del respectivo cnsul colombiano o, en su defecto, del de una nacin amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarn constancia a la cmara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. Tambin podr probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all, aspecto novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Cdigo de Comercio. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarn con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. Tambin se probar con certificacin de una entidad internacional idnea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o experiencia.
8. Confesin
Algunos ajustes se hicieron en el CGP en relacin con este medio de prueba. En varias disposiciones se precisan y amplan las facultades de los apoderados para confesar por sus poderdantes. Los artculos 193 y 77 deben leerse
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conjuntamente para concluir que el poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para confesar espontneamente en cualquier acto del proceso. Cualquier restriccin sobre tales facultades se tendr por no escrita. Claro est que no faculta esta disposicin al abogado para absolver el interrogatorio de parte por su cliente, porque es una actuacin reservada por la ley a la parte misma (artculo 198 CGP). Los representantes de personas jurdicas no podrn alegar limitaciones para contestar el interrogatorio de parte. Segn el 194 el representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podr confesar mientras est en el ejercicio de sus funciones y la confesin podr extenderse a hechos o actos anteriores a su representacin. Agrega el 198 que cuando una persona jurdica tenga varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deber concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuanta o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no est facultado para obrar separadamente o que no est dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Precisamente por ello el artculo 205 precisa que tambin se presumirn ciertos los hechos cuando el interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes. Finalmente, ya no ser necesario dejar constancia en el acta de los hechos presumidos como ciertos en la confesin ficta o presunta, porque el artculo 205 no reprodujo esta equivocada exigencia.
9. Juramento estimatorio
Desde la reforma de la Ley 1395 de 2010 se fortaleci poderosamente el juramento estimatorio para cuando se demanda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, eventos en los cuales lo reclamado se estima razonadamente en dinero en la demanda o peticin correspondiente. El CGP sigue por la misma senda con algunas disposiciones aclaratorias con vigencia desde el momento de la promulgacin del Cdigo (artculo 627), entre ellas la que dispone de manera conclusiva que el juramento estimatorio es requisito de la demanda, contestacin o peticin correspondiente. As resulta sin duda del contenido de los artculos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96 numeral 3, 283 y 284. Precisa el CGP que el juramento estimatorio debe presentarse discriminando cada uno de sus conceptos. Igualmente, para que se considerada la objecin
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tendr ahora que especificar razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimacin. Razonadamente significa explicadamente, con motivacin, justificando cada uno de los conceptos reclamados u objetados. Sin una pormenorizada explicacin, ilustracin o detalle, ni el juez, ni la parte contraria estarn en condiciones de analizar los fundamentos de lo estimado u objetado para los fines pertinentes. El juramento har prueba de su monto mientras no sea objetado por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Formulada la objecin, especificada y razonada, el juez conceder el trmino de cinco das a la parte que hizo la estimacin para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Esta novedad del CGP busca garantizar al reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde. Al silencio de la contraparte se le da el alcance o la connotacin de aceptacin de lo estimado, quedando de esta manera establecida la cuanta y, por lo tanto, tornndose en innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba. Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusin o cualquier otra situacin similar, deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Lo anterior porque en la estimacin pueden presentarse exageraciones y abusos y el juez debe controlar los desafueros, ordenando la regulacin cuando la considere notoriamente injusta o sospeche fraude o colusin, para adecuar su decisin a los dictados de la ley y de la equidad, sin patrocinar enriquecimientos aventurados. En otras palabras, aunque no haya objecin el juez debe verificar que el dao sea cierto, no inventado, eventual o hipottico y que la liquidacin sea razonable. Es lo mismo que sucede cuando se aporta, con el mismo propsito, un dictamen que el juez no puede acoger sin reproche, as no se formule objecin, si apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crtica es notoriamente injusto. Siempre hemos afirmado que los jueces estn en la obligacin de efectuar una rigurosa valoracin de las pruebas, sin permitir o tolerar que las partes con juramentos estimatorios exagerados fijen desproporcionadamente la cuanta del perjuicio indemnizable. El debido proceso tambin se extiende a que las condenas que se impongan se liquiden segn los parmetros de la ley y la equidad. El debido proceso se manifiesta igualmente en la prerrogativa que
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tiene toda persona a que la prueba, adems de ser practicada segn los ritos legales, sea valorada siguiendo los postulados de la sana crtica, teniendo en cuenta su razonabilidad, credibilidad, firmeza, precisin y calidad de los fundamentos, entre otros elementos5. Al presentarse objecin, lo mismo que cuando el juez dispone la estimacin, la carga de la prueba permanece en quien demanda o solicita. Por esta razn los reclamantes deben evaluar cuidadosamente qu suma estn en condiciones de probar, porque si la cantidad estimada excediere del cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada (antes del CGP 30%), se condenar a quien jur, a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Por ejemplo si una parte estima en $100 millones la indemnizacin y ante la objecin de la contraparte o la orden de regulacin del juez slo prueba $40 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenar a quien jur exageradamente a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia, que asciende a $ 6 millones, porque el 10% habr de calcularse sobre la diferencia entre lo pedido ($100 millones) y lo probado ($40 millones), que en este ejemplo son $60 millones. Agrega el CGP en un pargrafo que tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. El CGP precisa que el juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte contraria lo objete, de tal manera que quien objeta deber analizar cuidadosamente su estrategia, porque la objecin habilita al demandante para pretender y probar una suma mayor. En los dems casos, dice el CGP, sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el juramento. Finalmente, el CGP agrega que El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un incapaz.
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Sentencia T-637 2010. Corte Constitucional, M.P. Juan Carlos Henao
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10. Declaracin de terceros

De las novedades que el CGP trae en prueba testimonial merecen resaltarse: a) La eliminacin del lmite de edad de doce aos. Todas las personas son hbiles ahora para testimoniar y el juez deber adoptar respecto de los menores las medidas apropiadas para la recepcin y las reglas pertinentes para la apreciacin; b) La eliminacin del testimonio por certificacin que contemplaba el artculo 222 del CPC, medida apenas natural en un proceso oral o por audiencias donde debe primar la inmediacin. Ahora todos testifican oralmente ante el juez, pero al Presidente y el Vicepresidente de la Repblica se les recepcionar la declaracin en su despacho; c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la prctica de la prueba. Dice el numeral 4 del artculo 221 que las partes tendr derecho a volver a interrogar al testigo, con fines de aclaracin y refutacin; d) De acuerdo con el artculo 220 del CGP el juez contina con la facultad de rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repeticin de una ya respondida, a menos que sean tiles para precisar la razn del conocimiento del testigo sobre el hecho. Rechazar tambin las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia. Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes a las preguntas, el objetante deber limitarse a indicar la causal y el juez resolver de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisin no susceptible de recurso (artculo 220 CGP).
11. Dictamen pericial

Tendr que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. Los dictmenes se rendirn por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal slo podr presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la ley extranjera o la costumbre (artculos 177 y 179). El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los
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fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artculo 226 para que la parte contraria y el juez cuenten con toda la informacin necesaria para la contradiccin y la valoracin: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien particip en su elaboracin; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesin, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien particip en su elaboracin, con los documentos y ttulos de experiencia profesional, tcnica o artstica; 4. La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los ltimos diez aos; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en los ltimos cuatro aos; 6. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de recusacin; 8. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesin u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e informacin utilizados para la elaboracin del dictamen. Ahora se exige de manera ms completa y detallada toda la informacin para conocer la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mrito del dictamen no deviene slo de las conclusiones, sino tambin de la cualificacin del auxiliar, de su recorrido profesional o tcnico, de la acumulacin de vivencias que sabemos incrementan el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de la sabidura que se exterioriza generalmente en la correcta aplicacin del conocimiento. Con estos datos, y los de localizacin, se pretende evitar que rindan dictmenes personas inexpertas, ficticias, parcializadas, no idneas, sin un lugar determinado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginacin y en la firma de un documento, ms bien puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jams se logra responsabilizar. El dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad, imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad. Los peritajes debern ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo menos anunciados si el trmino es insuficiente, evento en el cual la
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aportacin se har en el trmino que el juez conceda, no inferior a diez das (artculo 227 CGP). En ningn caso habr lugar a trmite especial o escrito de objecin del dictamen por error grave. La contradiccin del dictamen est regulada de manera especial en el artculo 228 del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podr solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones debern realizarse dentro del trmino de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la providencia que lo ponga en conocimiento. Si la parte contraria lo solicit o el juez lo considera necesario, el perito deber concurrir a la audiencia, en la cual podr ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e insinuantes de la contraparte. Habr doble ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendr valor. Las excusas slo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si son anteriores a la audiencia podr sealarse nueva fecha y si son posteriores slo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia. Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el propsito de suministrar la informacin necesaria para la contradiccin, anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparacin de los sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la produccin de esta prueba. Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la contradiccin mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los dictmenes en el proceso esencialmente oral. ya no habr lugar a la objecin con trmite escrito, aunque claro est los errores graves de los peritos y las dems circunstancias que resten credibilidad a sus opiniones, podrn ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusin. ya habamos sostenido que la eliminacin de la posibilidad de objetar por escrito y, consecuencialmente, la derogatoria del trmite escrito de objecin establecido en el artculo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisin escrita, en manera alguna atenta contra el derecho de contradiccin y defensa. As fue declarado adems por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva.
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Por el contrario, la presentacin del dictamen oralmente en la audiencia y su contradiccin mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradiccin y vigoriza la transparencia en la prctica de esta prueba. El cambio en el proceso de produccin de la prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradiccin, adems de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mrito de conviccin, porque la prueba se est presentando ante los ojos y los odos de todos. Es una reforma natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias. En importante anotar que en los procesos de filiacin, interdiccin por discapacidad mental absoluta e inhabilitacin por discapacidad mental relativa, el dictamen podr rendirse por escrito. Se correr traslado por tres das para aclaraciones, complementaciones o para que se solicite motivadamente, con la precisin de errores, la prctica de un nuevo dictamen a costa del interesado (pargrafo artculo 228 CGP) Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a peticin de amparado por pobre, deber acudir preferiblemente a instituciones especializadas pblicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artculo 229 CGP). En los dictmenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el trmino para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que debern ser consignados a rdenes del juzgado dentro de los tres das siguientes. Si no se consignan el juez podr ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e informacin a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia est sometido (artculo 230 CGP). Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecer en secretara a disposicin de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual slo podr realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez das desde la presentacin del dictamen. Es este caso el perito siempre deber asistir a la audiencia. Los dictmenes debern ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisin y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las dems pruebas que obren en el proceso (artculo 232 CGP). Las partes, como dice el artculo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboracin con el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciar tal conducta como indicio en contra. Pero
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si la conducta de la parte llega a impedir injustificadamente la prueba, la consecuencia es ms grave, porque se presumirn ciertos los hechos susceptibles de confesin que la otra parte pretenda demostrar, adems de imponerse multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales. Dicen los artculos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempear su labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar dictmenes de personas en quienes concurran las causales de recusacin de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez podrn interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendr en cuenta estos aspectos, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la sana crtica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el simple hecho de recibir una retribucin razonable de la parte no debe entenderse que el perito tiene inters en el proceso, el legislador atinadamente s decidi prohibir pactar cualquier prima de xito a favor perito6. Finalmente, debe resaltarse que segn el artculo 234 del CGP: a) es posible solicitar los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las materias propias de su actividad. El director, a peticin del juez, designar a quienes el deben rendir el dictamen, cuya contradiccin se someter a las reglas expuestas. Si se requiere el pago de gastos la parte interesada deber suministrar lo necesario para que no se prescinda de la prueba; b) ser la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad que tendr la ltima palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de crditos de vivienda individual a largo plazo.
12. Inspeccin judicial

En el captulo VII del ttulo de pruebas estn las disposiciones sobre inspeccin judicial. Dos novedades se destacan en el CGP. La primera, que al tenor del artculo 236 salvo disposicin en contrario, slo se ordenar la inspeccin cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbacin, fotograf as u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba, disposicin anticipada por la Ley 1395 de 2010
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Al respecto, puede consultarse en la pgina web del ICDP la interesante y documentada ponencia de Juan David Gutirrez Rodrguez sobre los fundamentos filosficos y microeconmicos del nuevo rgimen pericial en el Cdigo General del Proceso.
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La segunda, que cuando alguna de las partes impida u obstaculice la prctica de la inspeccin, adems de imponer una multa, se presumirn ciertos los hechos que la otra parte pretenda demostrar con ella, o se apreciar la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de oficio. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era el simple y etreo indicio en contra.
13. Indicios
Sobre este medio de prueba no existen novedades en la regulacin general del captulo de pruebas, pero s en la disposicin especial sobre el contenido de la sentencia (artculo 280 del CGP), tomada del derecho comparado, donde se agreg: El juez siempre deber calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La innovacin consiste en la posibilidad de deducir indicios de la conducta procesal de las partes. En el artculo 249 del CPC se presentaba como una mera facultad y ahora se torna en una regla imperativa, porque el juez al decidir siempre deber calificar esa conducta procesal relevante asumida por las partes en cualquiera de las etapas del proceso y deducir indicios de ella. La disposicin es una de tantas que refleja el indiscutible abandono del CGP al individualismo, legalismo y formalismo tan poco garantista del juez espectador. As un juez activo, director, con amplios poderes para la efectividad de los derechos, plenamente consolidados en las corrientes prcticamente universales del procesalismo moderno, que pregona por instituciones ms humanas y justas, tendr que valorar, en todos los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y razonada, para encontrar argumentos o elementos de conviccin. Correlativamente las partes sabrn, desde el principio, que no es intrascendente o irrelevante su modo de actuar, porque siempre sus actos propios sern evaluados, positiva o negativamente y considerados para definir la suerte de sus pretensiones. Ser trascendente tanto su accin como su omisin, su buen o mal actuar, su conducta correcta y coherente o su inconducta, intercadencia o autocontradiccin7.
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La autocontradiccin o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. Y ello sucede muchas veces dentro de la peripecia procesal. Daniel Fernando Acosta, Valoracin Judicial de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 80. As suele suceder por ejemplo cuando se presenta
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Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque gobiernan su vida y dirigen sus acciones pero tendrn que asumir las consecuencias de su eleccin, responsabilizndose por lo actuado, porque sus propios actos tienen un efecto o valor vinculante. Maria Beln Tepsich, citando a Aristteles explica: si tengo una piedra en la mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo ordenarle que vuelva para seguir tenindola en la mano. As mismo, si como demandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento va dejando una huella, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento podr apreciar e interpretar8. La calificacin que aqu se dispone implica un juicio o valoracin de las conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados. El anlisis tendr que hacerse bajo una ptica esencialmente axiolgica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, tambin el de contribuir al establecimiento de la verdad, adems de los dictados de la tica, de la lealtad, la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitucin y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad. Esta regla general complementa las regulaciones especiales del CGP sobre las conductas de los sujetos del proceso, partes iniciales o sobrevinientes y sus abogados, en relacin con los deberes, derechos, cargas u obligaciones, normas que suelen establecer una consecuencia especfica ante el incumplimiento de la conducta esperada. No se excluye la regla general que estudiamos con las disposiciones concretas, sino que se complementa armnicamente; bien puede imponerse la consecuencia especfica y simultnea o sucesivamente valorarse la conducta para los fines generales del artculo 280 del CGP. Tampoco es presupuesto para la aplicacin de la regla general la previa o concurrente imposicin de algunas de las sanciones o consecuencias especficas dispuestas en la ley.
contradiccin entre lo dicho en la demanda o la contestacin y lo sostenido por la misma parte en un interrogatorio, evento en el cual se sugiere acoger la versin ms desfavorable al intercadente o autocontradictor.
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Artculo sobre el Valor Vinculante de la conducta procesal de las partes en el proceso civil en la obra Valoracin Judicial de la Conducta Procesal. Op. cit., pp. 293 y ss.
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As por ejemplo, entre los deberes de las partes y sus apoderados previstos en el artculo 78 del CGP se encuentran los de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias, concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus rdenes en las audiencias y diligencias, lo mismo que prestar al juez la colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias. Complementariamente el artculo 79 presume que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepcin, recurso, oposicin o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos, cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas y cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. Estas conductas, adems de generar las consecuencias probatorias adversas de que habla el artculo 280 del CGP, al tenor de lo dispuesto por los artculos 80 y 81 del CGP pueden conllevar responsabilidad patrimonial de las partes, junto con la disciplinaria cuando de los abogados se trata. Precisamente por ello el artculo 42 del CGP dispone que es un deber del juez prevenir, remediar, sancionar o denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso y el artculo 43 incluye entre los poderes de ordenacin e instruccin del juez el de rechazar solicitudes notoriamente improcedentes o que impliquen una dilacin manifiesta. Por el mismo derrotero el artculo 44 instituye como uno de los poderes correccionales del juez sancionar a quien impida u obstaculice la realizacin de cualquier audiencia o diligencia o a quien sin justa causa incumpla las rdenes que les imparta o demore su ejecucin Los jueces deben dimensionar la determinante importancia de aplicar estrictamente la nueva disposicin, no slo para los fines probatorios en el caso especfico, sino para promover siempre en los procesos un mejor comportamiento de las partes y los abogados, efecto profilctico, promotor de buenos comportamientos y disuasorio o preventivo de inconductas, corolario que resulta fundamental para que el proceso oral o por audiencia pueda cumplir su finalidad de facilitar una eficiente y pronta administracin de justicia9.
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BALESTRO FAURE, Myriam T anota sobre el particular: Nos atrevemos a decir que an en los supuestos en que la sancin no se aplica y la inconducta no modifica el resultado del pleito, los jueces deberan dejar constancia de ella en sus fallos. Se nos preguntar que con
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14. Documentos
Finalmente el legislador de manera integral y sistemtica consagra la tan necesaria presuncin de autenticidad de documentos, que es presupuesto indispensable para la desformalizacin que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los esfuerzos frustrados en esta materia desde el artculo 25 del Decreto 2651 de 1991. Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la presuncin de buena fe establecida en el artculo 83 de la Carta Poltica. Adems, debe resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y contradiccin de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de revisar el documento, para tacharlo o desconocerlo. Dice con toda claridad el artculo 244 del nuevo CGP:
es autntico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos pblicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproduccin de la voz o de la imagen, se presumen autnticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, segn el caso. Tambin se presumirn autnticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposicin del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitucin. As mismo se presumen autnticos todos los documentos que renan los requisitos para ser ttulo ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podr impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen autnticos. Lo dispuesto en este artculo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.
Los nicos memoriales que requieren presentacin personal en el sistema del CGP son los poderes, porque as lo reclama el artculo 74 y exigirn autenticacin los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin, que al tenor del artculo 251 del CGP se aportarn apostillados o debidamente autenticados.
qu fin proponemos esta prctica. Con el mismo que alienta esta bsqueda. Con el nico fin de promover la moralizacin del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios que la informan y tambin de las posibilidades reales de los tribunales de la poca. Pensamos adems que los litigantes y muy especialmente los letrados- que observen una buena conducta procesal deberan sentir que alguien nota la diferencia. Valoracin Judicial de la Conducta Procesal. Op. cit., p. 32.
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Todos los otros documentos y memoriales, pblicos y privados, originales o copias, suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen, emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o representativo, las demandas, contestaciones, memoriales de interposicin de recursos o de cualquier otra actuacin, incluso los de sustitucin de poderes y de disposicin de derechos, entre otros, se presumen autnticos en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. La presuncin de autenticidad sigue aplicndose a los ttulos ejecutivos, privilegio que claro est no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligacin expresa, clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, caractersticas que deben surgir del contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la autenticidad presunta. Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del artculo 247 Sern valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algn otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresin en papel de un mensaje de datos ser valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos. La amplia presuncin de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposicin de avanzada que descongestiona porque agiliza el trmite al hacer innecesarias muchas autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas personas, para mltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores ms importantes en la administracin de justicia. Adems es una institucin que hace primar el derecho sustancial sobre las formas. El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, tambin se manifiesta en la prohibicin de obstculos excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos intiles de autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales manifiestos (artculo 11 CGP)10. Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo tambin se presumen autnticos, pero tendrn que ratificarse en su contenido cuando
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Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
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la parte contraria lo solicite expresamente. Una cosa es la presuncin de autenticidad, que es la certeza sobre la autora y otra la ratificacin como mecanismo para garantizar el derecho de contradiccin de la contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (art. 262 CGP). Ahora bien, dice el artculo 245 que los documentos se aportarn al proceso en original o en copia. Las partes debern aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deber indicar en dnde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello. Agrega el 246: Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposicin legal sea necesaria la presentacin del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presuncin de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podr solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuar mediante exhibicin dentro de la audiencia correspondiente. Para la correcta aplicacin de esta norma es importante advertir que una cosa es la autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la autenticidad de la copia, por ejemplo de un ttulo valor, no podr ejecutarse con ella, porque para el efecto se requiere el original, cuya presentacin es exigida por las normas del Cdigo de Comercio (artculos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son autnticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque segn el artculo 41 del Decreto 2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre mrito ejecutivo, que ser la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el artculo 81 del Decreto 960 de 1970. Para comprender la magnitud de la presuncin de autenticidad y la forma como se equilibra con el derecho de contradiccin y defensa de las partes, imperioso resulta revisar las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artculos 269 y 272 del CGP. La procedencia de la tacha qued regulada en el artculo 269 en los siguientes trminos:
La parte a quien se atribuya un documento, afirmndose que est suscrito o manuscrito por ella, podr tacharlo de falso en la contestacin de la demanda, si se acompa a sta, y en los dems casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma tambin se aplicar a las reproducciones mecnicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitir tacha de falsedad cuando el documento impugnado
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carezca de influencia en la decisin. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento debern tacharlo de falso en las mismas oportunidades.
y sobre el trmite de la tacha dice el artculo 70 del CGP:

Quien tache el documento deber expresar en qu consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostracin. No se tramitar la tacha que no rena estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podr exigir que se presente el original. El juez ordenar, a expensas del impugnante, la reproduccin del documento por fotograf a u otro medio similar. Dicha reproduccin quedar bajo custodia del juez. De la tacha se correr traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarn las pruebas y se ordenar el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas debern producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La decisin se reservar para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesin la tacha deber tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecucin deber proponerse como excepcin. El trmite de la tacha terminar cuando quien aport el documento desista de invocarlo como prueba.
Por su parte, la procedencia del desconocimiento est en el artculo 272, as:

En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podr desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicar a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendr en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestacin de desconocimiento se correr traslado a la otra parte, quien podr solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha. La verificacin de autenticidad tambin proceder de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisin. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecer de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deber presentarse la tacha y probarse por quien la alega.
En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de individualidad, atribucin o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque se afirma que est suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su causante, porque en el CGP desapareci la posibilidad que antes tenan los herederos de afirmar que no les constaba la procedencia del documento respecto de su causante (inciso 2 del artculo 289 del CPC).
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La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se prueba la falsedad, se mantiene la presuncin de autenticidad; b) procede el desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento no tendr valor probatorio. Las sanciones del artculo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes trminos:
Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenar a ste a pagar a quien aport el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en l, o de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor econmico. La misma sancin se aplicar a la parte que adujo el documento a favor de la que prob la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorizacin expresa de su mandante, ser solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarn a la parte vencida y, en su caso, a su apoderado judicial, en el trmite de verificacin de autenticidad del documento desconocido. Tratndose de documentos emanados de terceros, la sancin slo procede cuando est acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado.
Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran tambin en los artculos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibicin de libros y papeles de los comerciantes, pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aqu. A las normas citadas remitimos al lector.
15. Prueba por informe

Este medio de prueba, al tenor del artculo 275 del CGP, procede de oficio o a peticin de parte, para que cualquier persona o entidad, pblica o privada, suministre informes sobre hechos, actuaciones, cifras o dems datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal11.
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As por ejemplo, la declaracin de renta es un documento amparado por reserva legal y por eso al tenor del artculo 583 del Estatuto Tributario en un proceso civil para el cobro de un crdito no es posible pedir a las autoridades tributarias que enven la declaracin de renta del deudor, ni un informe sobre sus datos o cifras que en ella aparecen. Esta reserva no es absoluta, sino limitada, porque no opera para procesos penales en la medida que el
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Cuando de lo que se trata es de verificar hechos que requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos y conlleven la realizacin de exmenes, experimentos o investigaciones para arribar a unas determinadas conclusiones, debe procurarse la prueba pericial, porque para estos eventos no es idnea, sino inconducente la prueba por informe. Tales informes, como dice el 275 del CGP, se entienden rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante, funcionario o persona responsable del mismo, de tal forma que quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente, podr ser sancionado penalmente en los trminos del artculo 442 del Cdigo Penal. El inciso segundo del artculo 275 del CGP faculta a las partes para que, actuando unilateralmente o de comn acuerdo, soliciten directamente a cualquier entidad pblica o privada copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso judicial en curso o por iniciarse. Sobre la prctica de la prueba los artculos 276 y 277 del CGP disponen: a) Al decretar el informe el juez debe indicar en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlo. La demora, renuencia o inexactitud injustificada ser sancionada con multa de cinco (5) a diez (10) smlmv, sin perjuicio de las dems sanciones a que hubiere lugar; b) Si la persona que debe rendir el informe considera que alguna parte de la informacin se encuentra bajo reserva, deber indicarlo expresamente en su informe y justificarlo; c) Si el informe hubiere omitido algn punto o el juez considera que debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenar rendirlo, complementarlo o aclararlo en un plazo que no superar la mitad del inicial; d) Rendido el informe se dar traslado a las partes por el trmino de tres (3) das, dentro del cual podrn solicitar su aclaracin, complementacin o ajuste a los asuntos solicitados. El contenido del informe ser apreciado por el juez de acuerdo con las reglas generales. Siempre ser posible probar contra lo que dice el informe.
mismo Estatuto Tributario as lo indica, ni para procesos de alimentos (artculo 149 del Decreto 2737 de 1989), de filiacin o de ejecuciones fiscales (Artculo 2 del Decreto 1651 de 1961).
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Primer tema
Variaciones de derecho sustancial en el Cdigo General del Proceso

Marco Antonio lvarez Gmez*
Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora del Cdigo General del Proceso.
Escribo, por vez primera, sobre un Cdigo del que se escribir mucho. Lo harn los doctrinantes, como educadores que son, y lo harn los jueces para construir jurisprudencia. Aunque resulte paradjico, no me ocupar de las instituciones propias del derecho procesal, como sera lo esperado, sino de algunas figuras del derecho sustancial que fueron modificadas o derogadas por el Cdigo General del Proceso expedido a travs de la Ley 1564 de 2012, que regular por muchos aos es lo que se espera la funcin de administrar justicia en la mayora de jurisdicciones y especialidades, bien de manera directa, bien por va complementaria. Siempre he considerado que el derecho procesal tiene dos claros propsitos: el primero, disear mecanismos que permitan materializar los derechos sustanciales; el segundo, generar instrumentos jurdicos que concreten, de manera efectiva, el derecho humano a un debido proceso. No es extrao, entonces, que las codificaciones procesales introduzcan variaciones a las leyes sustantivas, no slo cuando stas han trazado lineamientos sobre la forma de ejercer los derechos (la filiacin, el saneamiento por eviccin y los ttulos-valores son algunos ejemplos), sino tambin para reverdecer estatutos promulgados en contextos histricos diferentes (recurdese, por ejemplo, que el Cdigo de Procedimiento Civil de 1970 hizo imprescriptibles los bienes fiscales, que si lo eran en el marco del Cdigo Civil). Que no nos cause extraeza esa pretensin del Cdigo General del Proceso, porque en ocasiones el primer paso que debemos dar para hacer efectivo un derecho sustancial, es renovarlo desde su simiente. Nos detendremos de manera breve en algunas de esas modificaciones, que desde luego ameritan mayor reflexin; otras quedarn para despus.
1. Exigibilidad y mora
Es asunto averiguado que el derecho a pedir el cumplimiento de una obligacin depende de la exigibilidad. Si ella se contrajo pura y simple, el acreedor podr pedir el pago inmediatamente despus de nacida; si fue sometida a plazo, al vencimiento del trmino respectivo, y si qued plegada a una condicin, una
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Variaciones de derecho sustancial en el Codigo General del Proceso
vez que sta se cumpla. Por eso el ttulo, para ser ejecutivo, debe contener una obligacin exigible. Sin embargo, en ciertos casos a la ley sustantiva no le basta la exigibilidad, como en las obligaciones de hacer o con clusula penal, eventos en los cuales el acreedor debe constituir en mora a su deudor para que pueda apremiarlo para la ejecucin. En esas hiptesis, de suyo excepcionales, el simple retardo es insuficiente como detonante de la ejecucin, por lo que el acreedor, en lnea de principio, para obtener mandamiento ejecutivo debe reconvenir previamente a su deudor, como lo dispone el artculo 1608 del Cdigo Civil, a menos que se haya renunciado a la amonestacin o se hubiere configurado alguna de las causales previstas en los dos primeros numerales de esa norma. Por eso el Cdigo de Procedimiento Civil estableci el requerimiento como diligencia previa, habida cuenta que, en determinados casos, slo el estado de mora permita librar la orden de pago. A contrapelo de esas disposiciones, el Cdigo General del Proceso dispone en sus artculos 94, inciso 2, y 423, que la notificacin del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, si no se hubiere efectuado antes, agregando el ltimo de ellos que, en todo caso, Los efectos de la mora slo se producirn a partir de la notificacin. Quiero ello decir que bajo dicho estatuto, el estado de mora cuando era necesario ya no condiciona el derecho a pedir el cumplimiento, o lo que es igual, que cualquiera que sea la obligacin, incluso las de hacer o con clausula penal, entre otras, el acreedor puede demandar ejecutivamente a su deudor y obtener mandamiento de pago desde que la obligacin se hizo exigible. Quedaron as y de esa manera modificados los Cdigos Civil y de Comercio, porque uno de los efectos de la mora, tratndose de ciertas obligaciones, era que sin ella no se poda demandar el pago de la deuda. As por ejemplo, el artculo 1594 del C.C. dispone que antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal y la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. Pues bien, bajo el Cdigo General del Proceso, el acreedor puede demandar ejecutivamente el pago de la pena, aunque su deudor no haya sido constituido en mora; la demanda de pago, por tanto, no podr negarse con ese pretexto, por lo que el juez, sin miramiento en esa situacin, tendr que librar el mandamiento de pago solicitado, porque bajo el nuevo rgimen se puede pedir el cumplimiento de la pena aunque el deudor no est en mora. Lo mismo se puede afirmar
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Marco Antonio lvarez Gmez
en relacin con las obligaciones de hacer, porque las tres posibilidades de cumplimiento forzoso previstas en el artculo 1610 del Cdigo Civil, quedaron habilitadas a partir de la exigibilidad. Aunque el artculo 423 precis que los efectos de la mora slo se producirn a partir de la notificacin, lo cierto es que el pago pudo demandarse sin estar en mora el deudor, y el mandamiento librarse sin recato por esa inadvertencia. Los efectos a los que se refiere esa disposicin conciernen a la indemnizacin de perjuicios moratorios, porque es asunto tambin averiguado que salvo el caso de las obligaciones de no hacer, ella se debe desde que el deudor se ha constituido en mora (C.C., art. 1615). La reforma pone al intrprete en calzas prietas cuando el acreedor opte por demandar desde un principio perjuicios compensatorios por no haberse cumplido una obligacin de dar cuyo objeto sea diferente a dinero, o por la inejecucin de un hecho (dejo a un lado las obligaciones de no hacer, porque respecto de ellas lo importante es la contravencin), como lo autoriza el artculo 495 del Cdigo de Procedimiento Civil y lo prev el artculo 428 del Cdigo General del Proceso, puesto que toda indemnizacin de perjuicios, compensatoria o moratoria, presupone la mora (C.C., art. 1615). Por tanto, si los efectos de la mora slo se generan con la notificacin, habr que entender que la estimacin de perjuicios no puede comprender los daos causados con anterioridad a ese hecho futuro que es la intimacin del mandamiento de pago. Comprendo el inters por agilizar los procesos y, en ese marco, la idea de suprimir actuaciones como las diligencias previas al mandamiento de pago. Pero el derecho sustancial tiene razones para distinguir entre exigibilidad y mora. Al fin y al cabo, un amplio trecho existe entre el incumplimiento simple y el calificado. Por eso hubiera preferido mantener la regulacin anterior, mxime si, como se ver, el Cdigo tambin autoriz el requerimiento privado para constituir en mora.
2. Cesin de crditos y legitimacin en la causa

Se sabe que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este (C.C., art. 1960). Por eso, entonces, mientras no medie esa notificacin o aceptacin, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros (art. 1963, Ibdem).
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En pocas palabras, el cesionario carece de legitimacin en la causa mientras no se verifique uno de tales actos. Tal la razn para que el juez deba negar el mandamiento de pago que se solicite por un cesionario que no ha intimado de la cesin al deudor, a menos que en la demanda se haya solicitado la respectiva diligencia previa. Pues bien, el Cdigo General del Proceso establece en los artculos 94, inciso 2, y 423 que la notificacin del mandamiento de pago es tambin enteramiento de la cesin del crdito, si no se hubiere efectuado antes, lo que traduce que, pese a esa omisin, el juez, al librar dicha orden, deber entender que el crdito ya est en manos del cesionario, por lo menos condicionalmente, a la espera de la comunicacin de esa providencia. Qued as modificada, tcitamente, la parte final del artculo 1963 del Cdigo Civil, porque la ausencia de notificacin o aceptacin de la cesin del crdito no impide afirmar que el cesionario es acreedor, para expedir a su favor una orden ejecutiva. No hay derogatoria tcita porque si el deudor que ignora el traspaso del crdito le paga al acreedor cedente, antes de la notificacin del mandamiento, su pago ser vlido (C.C., art. 1634), caso en el cual podr proponer con xito esa defensa. Incluso, bajo ese presupuesto, cualquier acreedor del cedente podr embargar el crdito, sin que para ello obste que ya se libr el mandamiento; y aunque este se notifique con posterioridad, la suerte de la ejecucin quedar signada por lo que suceda en el otro juicio, dado que el juez que conoce del proceso que adelanta el cesionario, no podr continuar con la ejecucin mientras no se defina qu pasa en el pleito contra el cedente: si aqu se paga, cualquiera que sea la va, el proceso de aquel caer en el vaco por sustraccin de materia. Desde luego que nada de raro tiene permitir que el adquirente de un derecho de crdito adelante ejecucin, sin que el deudor tenga noticia de la transferencia. El rgimen de los ttulos-valores constituye un claro ejemplo. Por eso me parece que lo mejor habra sido dejar las cosas como estaban, si es que se quera preservar el informe al deudor cedido, o derogar los artculos 1960 a 1963 del Cdigo Civil.
3. La prescripcin
Tres aspectos concernientes a la prescripcin, entre varios, merecen particular atencin: la nueva modalidad de interrupcin civil del plazo prescriptivo, los efectos interruptores de la prescripcin que tienen todas modalidades del proceso de insolvencia de la persona natural no comerciante, y el reconocimiento legal de una hiptesis de renuncia tcita de ese modo
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de extinguir las obligaciones, ya respaldada por la jurisprudencia, que se configura cuando la prescripcin no se propone como excepcin. a. En cuanto al primero de dichos temas, es til recordar que bajo el rgimen del Cdigo Civil existen dos formas de interrumpir la prescripcin: de modo natural, por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, y de manera civil, por la demanda judicial. El primero es acto del obligado; el segundo es acto del acreedor, como se colige del artculo 2539. En defecto de aquel, al acreedor diligente no le queda alternativa distinta que la de convocar a su deudor a proceso judicial, pues la demanda, oportunamente presentada, interrumpir el trmino para la prescripcin o, si fuere el caso, impedir que se produzca la caducidad si logra notificar a su demandado dentro de un plazo que prevn los artculos 90 del actual Cdigo de Procedimiento Civil y 94 del Cdigo General del Proceso. Esa forma de interrumpir civilmente la prescripcin tiene como desventaja que judicializa el proceso de cobranza, porque tarde o temprano el acreedor insatisfecho que no cuenta con un reconocimiento expreso o tcito de la deuda tendr que presentar su demanda, lo que necesariamente provoca la congestin del sistema de justicia. No es extrao que un alto porcentaje de los asuntos que manejan los jueces corresponda a ese tipo de actuaciones, en las que poco o nada puede hacer el juzgador (la carga de notificar es del demandante), pero s generan una distorsin de las cargas laborales y, hay que decirlo, han justificado ciertas medidas legislativas como la perencin o el desistimiento tcito, o la orden de depurar inventarios establecida en el numeral 3 del artculo 627 del Cdigo General del Proceso. Para facilitar la efectividad del derecho sustancial, el Cdigo General del Proceso estableci una segunda modalidad de interrupcin civil, al permitir que, por una sola vez, el acreedor pueda atajar la prescripcin por requerimiento extrajudicial a su deudor para el pago de la deuda. As lo establece el inciso final del artculo 94, al sealar que El trmino de prescripcin tambin se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podr hacerse por una vez. Ahora bien, para que esa amonestacin sirva para interrumpir el trmino prescriptivo, es necesario que cumpla ciertos requisitos: 1) Debe tratarse de una comunicacin escrita a travs de la cual el acreedor le exija a su deudor que cumpla con su deber de prestacin y le precise que, de esta manera, considera interrumpida la prescripcin.
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La exigencia del escrito no es simplemente probatoria, que la tiene, sino tambin sustancial, puesto que sin esa formalidad no produce el efecto interruptor de la prescripcin perseguido por el legislador. Adems, como la norma dice que Este requerimiento solo podr hacerse por una vez, es necesario entender que no es cualquier exigencia de pago la que sirve para generar ese consecuencia, sino una en la que, en adicin, el acreedor haga explcito que el plazo prescriptivo queda truncado. Si no se entendiera de esta manera, la interrupcin civil de la prescripcin, que es, como se dijo, un acto del acreedor (demanda o requerimiento privado), quedara al arbitrio del deudor, porque, a su conveniencia, podra considerar sin reconocer la deuda que cualquier actuacin adelantada en el marco de un procedimiento de cobranza extrajudicial paraliz el plazo respectivo, como si de l fuera la decisin. Quien define cul es esa nica vez es el acreedor, razn por la cual debe hacer explcito que con determinado requerimiento hace uso de ese que, a nuestro juicio, es un verdadero derecho. 2) Debe hacerla directamente el acreedor, lo que no significa que tenga que surtirse personalmente. Bien puede el titular del derecho remitir una comunicacin a su deudor en la que lo inste a pagar, para que de esa manera se trunque el plazo prescriptivo. Ms an, cabe la posibilidad de verificar el requerimiento a travs de un representante, en tanto evidencie que lo hace en nombre de aquel, porque los actos que este realice en esos trminos se entienden realizados por el representado. 3) El deudor debe tener conocimiento de la interpelacin. Al fin y al cabo, la interrupcin civil de la prescripcin se hace mediante una declaracin recepticia de la voluntad, que impone el enteramiento de ella por parte del destinatario. En rigor, si el deudor no tiene noticia del requerimiento, este ser inocuo. Por eso la demanda, por s sola, tampoco paraliza la prescripcin, propsito para el que se exige, como complemento, la notificacin tempestiva del deudor demandado. De la misma manera, el requerimiento privado debe ser conocido por el destinatario, as suene redundante decirlo. Hecho en estas condiciones el requerimiento, la prescripcin se entender interrumpida el da en que el deudor sea enterado de l. Por tanto, si el trmino estaba a punto de vencimiento, no bastar el envo oportuno de la comunicacin, que si es recibida luego de consumarse el plazo, ser ineficaz para el derecho.
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b. Por lo que atae al segundo de los temas mencionados, el Cdigo General del Proceso, en buena hora, incluy un rgimen de insolvencia de las personas naturales no comerciantes, que se haban quedado sin posibilidad de convocar a sus acreedores a un concurso tras la inexplicable e inexplicada derogatoria de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil que gobernaban la materia. Eso pasa cuando los expertos en derecho comercial pierden de vista que la gran mayora de personas no es comerciante, aunque diariamente ejecuten actos de comercio. Pues bien, para enfrentar una situacin de insolvencia, la persona natural no comerciante puede acudir a tres procedimientos, a saber: negociar sus deudas a travs de un acuerdo con sus acreedores, con el fin de normalizar sus relaciones crediticias, convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus acreedores, o liquidar su patrimonio (CGP, art. 531). En cualquiera de esos casos, la aceptacin de la solicitud de negociacin (art. 545, num. 5, ib.), la convalidacin, mediante la providencia respectiva, del acuerdo privado que el deudor hubiere celebrado con un nmero plural de acreedores que represente ms del 60% del nmero total del capital de sus obligaciones (art. 562, num. 3, ib.), o la declaracin de apertura de la liquidacin patrimonial (art. 565, num. 5, ib.), producen como efecto la interrupcin del trmino de prescripcin y la inoperancia de la caducidad de las acciones, en relacin con las deudas que para el momento respectivo ya se hubieren hecho exigibles. c. Por lo que respecta al tercero de los temas mencionados, el artculo 282, inciso 2, del Cdigo General del Proceso precisa que cuando no se proponga oportunamente la excepcin de prescripcin extintiva, se entender renunciada. No es una cosa nueva, pues ya la jurisprudencia se haba encargado de puntualizar que si el demandado no resiste la pretensin de cumplimiento de la deuda enarbolando la prescripcin ya consumada, bien porque guarda silencio general o porque discute el derecho de otra manera o por otras vas, ese hecho de la litis contestacin constituye una expresin inequvoca de que para el deudor el crdito de su acreedor no se ha extinguido por el transcurso del tiempo. Si, segn el artculo 2513 del Cdigo Civil, el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, la circunstancia de no proponerla, pudiendo hacerlo, es una clara seal de resignacin del derecho a beneficiarse de ella. Conviene puntualizar que el curador ad litem, aunque puede y debealegar la prescripcin extintiva (CGP, art. 56), puesto que est facultado para realizar todos los actos procesales que no estn reservados a la parte
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misma, no renuncia a la prescripcin si, pese a estar consumada, se abstiene de alegarla; al fin y al cabo, l no puede disponer del derecho en litigio. De igual manera, como la prescripcin es una excepcin real, se entiende que el deudor solidario que la alega la plantea por todos, por lo que una vez formulada no podr afirmarse que el demandado que guarda silencio renunci tcitamente a ella, en la medida, se insiste, en que ya est propuesta.
4. La clusula aceleratoria
Por aos la jurisprudencia de los tribunales distingui entre clausulas aceleratorias automticas y facultativas. La manera como poda configurarse el vencimiento anticipado del plazo dependa de los trminos acordados por las partes para que ese hecho ocurriera. As por ejemplo, si los contratantes prevean que por la ocurrencia de determinado hecho (el incumplimiento en el pago de una cuota de amortizacin) se entendera caducado el plazo, en el momento de ese incumplimiento (hecho objetivo) y sin necesidad de una manifestacin del acreedor, se entendera que la obligacin se tornaba exigible. Por el contrario, si en la respectiva estipulacin se estableca, de una u otra manera, que la configuracin del hecho simplemente posibilitaba al acreedor para acelerar el plazo, era menester, entonces, que hiciera explcito el ejercicio de ese derecho, de suerte que si no lo hubiere hecho antes de la demanda judicial, slo con sta se considerara extinguido el trmino respectivo. Para ponerle fin a esa dicotoma y a las discusiones que se presentaron a propsito del tema, el Cdigo General del Proceso estableci en el inciso 3 del artculo 431 que, cuando se haya estipulado clusula aceleratoria, el acreedor deber precisar en su demanda desde qu fecha hace uso de ella, con lo cual, adems, se arroja claridad sobre el momento en que se hace exigible la totalidad de la obligacin y, por ende, sobre la fecha en la que despunta la prescripcin. Por supuesto que esa norma no tendr aplicacin en aquellos casos en los que en virtud de una disposicin especial, el vencimiento anticipado del plazo solo pueda tener lugar a partir de determinado momento, como sucede con los crditos concedidos para adquirir vivienda individual a largo plazo, en los que la caducidad de este solo se produce con la presentacin de la demanda, segn el artculo 19 de la Ley 546 de 1999.
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5. El mrito ejecutivo de la pliza de seguro

Colombia es, tal vez, el nico pas del mundo en el que la pliza de seguro presta mrito ejecutivo, lo que, a pesar de las crticas que se formulan desde autorizados sectores, me parece apenas lgico puesto que nada obsta para abrirle paso a la ejecucin de una obligacin condicional, siempre que, como lo establece el artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil (CGP, art. 427), se acredite el cumplimiento de la condicin, que en el caso del contrato de seguro se traduce, la ms de las veces, en la prueba del siniestro y en la cuanta de la prdida. Ocurre, sin embargo, que el legislador no ha sido afortunado al precisar los trminos bajo los cuales la pliza presta mrito ejecutivo contra el asegurador, puesto que ha supeditado esa fuerza a ciertos requisitos que, en la prctica, hacen inviable las ejecuciones, generando, de paso, notorias injusticias puesto que en aquellos eventos en los que un beneficiario ha optado por acudir al proceso ejecutivo para pedir el pago de la indemnizacin, la mayora de las veces su pretensin se ve frustrada cuando el juez revoca por va de recurso el mandamiento de pago, o lo deja sin efectos al dictar sentencia que niega la continuidad de la ejecucin so capa de un mal entendido control oficioso del ttulo ejecutivo, momentos para los cuales ya no es posible acudir al proceso ordinario porque la prescripcin ordinaria bianual se habr consumado. Es de saber que en el texto original del artculo 1053 del Cdigo de Comercio, el mrito ejecutivo de la pliza se configuraba transcurridos sesenta das contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamacin aparejada de los comprobantes que segn la pliza sean indispensables, sin que dicha reclamacin sea objetada. Ese condicionamiento a la idoneidad convencional de la reclamacin ya pona en calzas prietas al beneficiario. Vino luego la Ley 45 de 1990, cuyo artculo 8, con la pretensin de facilitar la ejecucin, seal que la pliza prestara mrito por s sola, pero en el numeral 3 complic el asunto al insistir en que el reclamo de pago por parte del asegurado deba estar aparejado de los comprobantes que, segn las condiciones de la correspondiente pliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artculo 1077, y aadirle que dicha reclamacin, adems, no haya sido objetada de manera seria y fundada. Para facilitar la realizacin del derecho sustancial, como lo ordena la Constitucin Poltica, el Cdigo General del Proceso deroga las expresiones segn las condiciones de la correspondiente pliza y de manera seria y fundada del numeral 3 del artculo 1053 del Cdigo de Comercio, cuyo texto, por tanto, quedar as: La pliza prestar mrito ejecutivo contra el
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asegurador, por s sola, en los siguientes casos: 3) Transcurrido un mes contado a partir del da en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamacin aparejada de los comprobantes que sean indispensables para acreditar los requisitos del artculo 1077, sin que dicha reclamacin sea objetada. Si la reclamacin no hubiere sido objetada, el demandante deber manifestar tal circunstancia en la demanda. Quiere ello decir que, a partir del 1 de enero del ao 2014, para librar mandamiento de pago contra el asegurador bastar que el beneficiario ejecutante presente la pliza, acompaada de la prueba de haberle entregado los medios probatorios con los que demuestra la relacin del riesgo asegurado y la cuanta de la prdida (p.ej.: el documento que relaciona esos comprobantes, con la constancia de recepcin en las oficinas del asegurador), y que manifieste que no se formul objecin. Se dir que en adelante el asegurador podr impedir que la pliza provoque ejecucin por la va de objetar tempestivamente la reclamacin, lo cual es cierto. Pero no existe fundamento plausible para dolerse de esa forma de ser las cosas, porque, al fin y al cabo, el asegurador tiene derecho a rehusar el pago de la indemnizacin si considera que no se dan los presupuestos legales y contractuales para hacerlo. Su obligacin, es bueno reiterarlo, es condicional, por lo que no debe causar extraeza que si existe discusin sobre la realizacin del hecho futuro y contingente, no se abra paso el proceso ejecutivo. En todo caso, el beneficiario no queda desprotegido porque el Cdigo General del Proceso autoriz la prctica de medidas cautelares en los procesos declarativos, incluso desde la presentacin de la demanda (art. 590), por lo que, pese a la discusin, el demandante podr pedir que se adopten cautelas para asegurar la satisfaccin de su derecho. De otra parte, la materializacin del derecho sustancial tambin se facilita porque si el asegurador en el proceso ejecutivo no discute los requisitos formales del ttulo mediante recurso de reposicin contra el mandamiento, ya no podr hacerlo despus, sin que, en adicin, el juez pueda hacerlo de oficio en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecucin, puesto que el artculo 430 del Cdigo General del Proceso le puso coto a esas malas prcticas, fundadas en un culto excesivo al ttulo ejecutivo. Por si fuera poco, de revocarse por va de recurso- el mandamiento ejecutivo, el demandante podr pedir que el proceso mude a declarativo, sin que se afecte la interrupcin del plazo prescriptivo que se present a propsito de la tempestiva demanda ejecutiva.
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6. La acumulacin de acciones derivadas del contrato de transporte de personas

Est fuera de discusin que si un pasajero fallece a consecuencia de un accidente sucedido durante la ejecucin de un contrato de transporte, por cuya ocurrencia pueda ser imputado el transportador, los herederos de aquel pueden ejercer la accin contractual para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la vctima por el incumplimiento del contrato de transporte, o la extracontractual para que se les reparen los daos personales que les hubiere inferido esa muerte. En el primer caso, se trata de una accin transmitida por el causante, por lo que los demandantes necesariamente deben legitimarse como sucesores del pasajero, no as en el segundo evento, en el que la accin es propia. All deber acreditarse la existencia del contrato celebrado entre las partes, el incumplimiento del transportador demandado, el dao ocasionado al acreedor y la relacin de causalidad con la culpa contractual del deudor, junto con la cuanta de los perjuicios; aqu ser necesario demostrar el hecho ilcito, la culpa de la gente (salvo que se presuma), el dao, la relacin de causalidad entre uno y otro, e igualmente el valor del perjuicio, siendo claro que, en ambas hiptesis, habr lugar a la indemnizacin del dao moral. El legislador, sin embargo, ha prohibido que se acumulen la accin contractual y la extracontractual, tal vez para que no haya confusin en cuanto a qu tipo de daos se reparan en la primera y qu otros en la segunda, como tampoco en lo que concierne a la legitimacin, habida cuenta que en aquella se demanda para la sucesin de la vctima, cuyo patrimonio ha sido afectado, mientras que en sta el demandante reclama para s mismo, por lesin a sus propios derechos patrimoniales. Pues bien, el Cdigo General del Proceso deroga el artculo 1006 del Cdigo de Comercio que establece esa prohibicin, por lo que, con fundamento en las reglas generales sobre acumulacin de pretensiones (CPC, art. 88), una o varias personas podrn acumular en una misma demanda las reclamaciones de orden contractual y extracontractual, teniendo el cuidado, claro est, de puntualizar que concurre al proceso en una doble condicin: como heredero del pasajero que pide para la sucesin de ste, y en nombre propio que demanda para s mismo. No se podr decir, entonces, que las pretensiones se excluyen, o que existe veda legal para la acumulacin. Nada impedir que se acumulen tales splicas, con las exigencias que imponen las leyes sustancial y procesal. Sea bueno advertir que la derogatoria del artculo 1006 del Cdigo de Comercio no traduce, en modo alguno, que resurja la discusin sobre la
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procedencia del dao moral en la accin contractual, por aquello de haber quedado sin vigencia el inciso segundo en el que se puntualizaba que, en uno y otro caso, si se demuestra, habr lugar a la indemnizacin de ese tipo de dao. La derogatoria de esa disposicin no quita ni pone ley, pues si bien es cierto que, por regla general, la muerte de una persona no le genera dao moral a l mismo, como es apenas obvio, nada obsta para que se configure en ciertos casos, como sucedera en la hiptesis en la que el pasajero sobrevive al accidente pero fallece luego como consecuencia de las heridas ocasionadas, evento en el cual los herederos podrn pedir para la sucesin el pago del dao moral ocasionado a su causante.
7. Particin del patrimonio sin sucesin

Se ha vuelto costumbre evitar las sucesiones por causa de muerte, porque es mejor dejar las cosas organizadas en vida y evitar tortuosos juicios sucesorales que, tras el fallecimiento, se erigen en escenarios de conflicto entre familiares que no esconden su confesado propsito de hacerse a un patrimonio que les era ajeno, pero que se ha hecho propio por fuerza de un hecho inevitable. La posibilidad de testar se ofrece insuficiente porque, en todo caso, el proceso de sucesin es forzoso, as el testador hubiere hecho la particin y, por si fuera poco, est sujeto a impugnaciones de las que no podr defenderse. Tal vez por eso el testamento no es contrato que guste en estas tierras. Para muchos es mejor fingir ventas, porque la voluntad del que va a morir se materializa en vida, as la ley resulte mal trecha y puedan despuntar, con posterioridad, pretensiones simulatorias. Cierto es, adems, que una persona capaz puede disponer libremente de sus bienes mientras viva; all l con su fortuna. Pero al legislador no le gusta que otro se haga al dominio de un bien sin pagar por lo que recibe; si ocurri en vida del que trasfiere a ttulo gratuito, all ver una donacin entre vivos, celosamente reglamentada en el ttulo XIII del libro 3 del Cdigo Civil, en una cincuentena de artculos que ms que regulatorios parecen disuasivos; y si el patrimonio ha de pasar a otro u otros despus de la muerte, que se haga sucesin y que se respeten ciertas asignaciones, porque para esta hiptesis se limita el derecho de disposicin. La donacin entre vivos, que es ttulo, hace al donatario dueo por el modo de la tradicin; la donacin por causa de muerte, de suyo revocable, se considera testamento y debe sujetarse, por regla, a las solemnidades de ese contrato; aqu el modo ser la sucesin por tal causa. Por eso la tradicin en esta ltima hiptesis no hace al donatario ms que usufructuario; por eso la donacin a ttulo singular se ve como legado, y por eso la que se hace
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de todos los bienes se mira como institucin de heredero que solo tiene efectos desde la muerte del donante. Cual si fuera poco, por la va de los acervos imaginarios las donaciones revocables e irrevocables computan para establecer las respectivas cuartas, con ciertas implicaciones si resultan menoscabadas las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras. No importa la de libre disposicin porque, se insiste a riesgo de incurrir en tautologa, a propsito de la muerte el Estado se considera con derecho para inmiscuirse en el repartimiento de los bienes. En todo ello el alcabalero ve ocasin propicia para imponer tributo: que se pague por la ganancia ocasional!, lo que equivale a decir que el Estado, por razn de los fines que debe cumplir, merece una porcin del valor de los bienes recibidos, en lo que no vemos cosa mala o reprochable, si no fuera porque es alto el porcentaje, al punto que, por esa va, el impuesto tiene un tufillo a expropiacin parcial. Pero cul es el aporte del Cdigo General del Proceso en esta materia? Vase el pargrafo del artculo 487, en el que se establece que La particin del patrimonio que en vida espontneamente quiera efectuar una persona para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administracin, deber, previa licencia judicial, efectuarse mediante escritura pblica, en la que tambin se respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. En el caso de stos ser necesario el consentimiento del cnyuge o compaero. Los herederos, el cnyuge o compaero permanente y los terceros que acrediten un inters legtimo, podrn solicitar su rescisin dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la particin. Esta particin no requiere proceso de sucesin. Al amparo de esta disposicin, ya no ser necesario simular ventas o daciones en pago, como suele suceder, para repartir los bienes en vida. Basta pedirle licencia del juez y respetar los derechos ajenos, para que cualquier persona capaz pueda hacer particin de su patrimonio, con plenos efectos en vida, de forma tal que el adjudicatario se har al derecho de propiedad sin tener que promover proceso de sucesin luego de la muerte del partidor. Si se miran bien las cosas, la novedad no radica en que una persona pueda hacer particin por acto entre vivos, que es cosa ya permitida por el artculo 1375 del Cdigo Civil, en el que se afirma que hecha la distribucin de esa manera o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Lo nuevo es que esa particin no requiere proceso de sucesin. El adjudicatario, por tanto, se har dueo por el modo de la tradicin, sin que su derecho penda de las contingencias de la muerte o de
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la sucesin que sobreviene. Dicho con otras palabras, el bien adjudicado saldr definitivamente del patrimonio del partidor, para ingresar de la misma manera y al propio tiempo al del adjudicatario. Por eso se habilit una accin rescisoria de cuya naturaleza nos ocuparemos en otro escenario- a favor de las personas cuyos derechos puedan resultar afectados por cuenta de la particin, con un plazo prescriptivo de dos aos que se cuenta desde el conocimiento real o presunto de ese acto. Quien quiera, entonces, acudir a este nuevo mecanismo, le bastar cumplir los siguientes requisitos: a. Ser persona capaz. b. Obtener, previamente, una licencia judicial que deber ser otorgada por el juez de familia en nica instancia, segn competencia prevista en el numeral 13 del artculo 21 del CGP. c. La particin se debe hacer mediante escritura pblica, para cuyo otorgamiento necesariamente debe comparecer el adjudicatario, quien debe aceptar la adjudicacin. En la particin debern respetarse los derechos de los alimentarios, la porcin conyugal o marital, si fuere el caso, las legtimas y la cuarta de mejoras si hubiere descendientes. As mismo, la particin no puede ser utilizada para desconocer los derechos de terceros. d. Si el partidor tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente, deber, en ese mismo acto, proceder a liquidarla. Es la nica forma de respetar el derecho a los gananciales. Por eso tambin debe comparecer el cnyuge o compaero permanente, para consentir en la distribucin. En este punto es necesario precisar que el consentimiento del cnyuge o del compaero permanente no solo se necesita para viabilizar la particin, sino tambin para precisar la forma como se distribuirn los bienes que hacen parte de la respectiva sociedad. Desde luego que consentida la particin, el partidor, libremente, puede adjudicar los bienes propios y los que le correspondan en la liquidacin de la sociedad conyugal o patrimonial, a quienes quiera asignarlos, con miramiento en las asignaciones forzosas. En este especfico aspecto no se requiere el consentimiento de la pareja. e. En la misma escritura el partidor debe precisar si se reserva el usufructo o la administracin de uno o varios bienes. Si nada se dice, el adjudicatario se har a la propiedad sin limitaciones. f. La particin debe ser inscrita en las oficinas de registro correspondientes, si fuere necesario, para que se verifique el modo de la tradicin.
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Muchos interrogantes quedan por despejar, como la naturaleza de la accin rescisoria o los requisitos que deben cumplirse para que el juez pueda otorgar la licencia, entre otros, amn de los que trae consigo la visin fiscal del tema. Por lo pronto, dmosle la bienvenida a este rescate de la autonoma privada.
8. Modificaciones adicionales
Enunciemos ahora varias reformas que se hicieron al Cdigo Civil, sobre las cuales nos ocuparemos con detenimiento en otra oportunidad: a. Se derog el artculo 1434 que obligaba a los acreedores a notificarle judicialmente los ttulos ejecutivos a los herederos del deudor, antes de iniciarles o proseguirles una ejecucin y, por si fuera poco, a que esperaran ocho das despus de esa intimacin. De esta manera se facilita el ejercicio del derecho del acreedor y se torna ms expedito el trmite del proceso ejecutivo, despojado as de un motivo de nulidad que, las ms de las veces, era utilizado de manera sorpresiva frente a ejecutantes que desconocan la muerte de su deudor, para frustrar la realizacin del derecho material. En la hora actual no se justifican la notificacin, ni su carcter judicial, ni el tiempo de espera. b. Bien especial es la norma segn la cual Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haber agotado dichos requisitos convencionales, no constituir incumplimiento del negocio jurdico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedir al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda, contenida en el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo General del Proceso. Se trata de una disposicin tuitiva del derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia (C. Pol. Art. 229), pues no luce apropiado, desde una perspectiva poltica, que por va de acuerdos se condicione la posibilidad de acudir ante los jueces a que previamente se cumplan, por va de ejemplo, escenarios de arreglos privados, o que se respeten plazos de respuesta a reclamaciones extrajudiciales, entre otros, y que a esos pactos se les otorgue la fuerza vinculante que tiene toda estipulacin contractual (C.C., art. 1602). La autonoma privada, por mucho que la defendamos, no puede llegar al punto de supeditar el ejercicio del derecho de accin. Obsrvese que la ley, con buen criterio, no prohbe esas clusulas; simplemente sealada que no son de obligatoria observancia, en una clara
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excepcin al principio normativo que rige el derecho de los contratos. Por tanto, las partes podrn plegarse a ese tipo de disposiciones, pero tambin ser suyo el derecho a abandonarlas, a no reparar en ellas, sin que les asista el temor de ser reprochadas por incumplimiento, o desestimada en forma liminar- su demanda judicial. Tampoco se puede afirmar, al amparo de esa regla, que qued prohibida la conciliacin extrajudicial o que el Cdigo fomenta la resolucin judicial de los conflictos. Nada ms contrario a la realidad, pues la nueva codificacin preserva las directrices de la Ley 640 de 2001. Por eso se hace puntual referencia a las estipulaciones de las partes. Antes bien, con la norma en cuestin se acaban los alegatos desde luego infundadosque solan plantearse en los recursos de anulacin de laudos arbitrales, soportados en la causal segunda (no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal) y en ese tipo de clusulas, lo que, sin duda, facilita ese valioso mecanismo alternativo para que las partes resuelvan sus diferencias. c. Se elimin la figura de la posesin efectiva de la herencia, en virtud de la cual los herederos podan disponer de un inmueble, o el heredero putativo hacerse a un justo ttulo. Por eso se derogaron los numerales 1 y 2 del artculo 757 y el inciso final del artculo 766. Se trata de una figura que, adems de haber cado en desuso, no ofreca una ventaja real porque, en todo caso, quien dispona del derecho de propiedad no era propiamente dueo, sino un heredero susceptible de ser desplazado por otro de mejor derecho. Pero adems, unificado desde hace ya bastante tiempo el proceso de sucesin, en el que se permite el embargo de los bienes del causante, no se encontr razn suficiente para preservar una medida que daba publicidad sobre cules eran los herederos que podan disponer de los bienes races, mientras se haca la particin o adjudicacin, mxime si se considera que a travs de esa cautela los terceros interesados podrn saber con quienes deben entenderse con ese propsito. d. En materia de filiacin, como se sabe, las Leyes 721 de 2001 y 1060 de 2006 pusieron un marcado acento en la prueba cientfica para determinar la paternidad o maternidad. Ilustra esa importancia el artculo 214 del Cdigo Civil, modificado por el artculo 2 de la ltima de las leyes aludidas, en el que se establece que el hijo nacido despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio o a la declaracin de unin marital de hecho, se presume concebido en el vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros permanentes, excepto si se demuestra lo contrario en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica.
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Pues bien, el Cdigo General del Proceso, sin negar la importancia de la comnmente llamada prueba con marcadores genticos de ADN, que sigue siendo obligatoria, prev que ella no ser necesaria cuando el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnacin de filiacin de menores (art. 386, num. 3). Con otras palabras, dada esa hiptesis de conducta procesal del demandado, el juez, sin ms pruebas, podr declarar la filiacin suplicada en juicios de investigacin de la paternidad o la maternidad, lo que significa que ya no es indispensable la prueba cientfica. Para proteger a los nios y nias, se previ expresamente que si el juicio es de impugnacin, el silencio del representante de aquel no determina necesariamente el sentido del fallo, puesto que el juzgador podr acudir a otros medios probatorios. Esa variacin impona modificar, como en efecto se hizo, el citado numeral 2 del artculo 214, as como el inciso 1 del artculo 217, cuyos textos, en su orden, quedaron as: 2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad se desvirte esa presuncin, y El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. Tambin podr solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biolgico. e. Se derogaron los artculos 402, 404 y 405 del Cdigo Civil, que regulaban los requisitos del fallo sobre legitimidad, los efectos de la sentencia respecto de herederos y el plazo para alegar la colusin en ese tipo de juicios. La razn radica en que segn el artculo 303 del Cdigo General del Proceso, En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiacin, la cosa juzgada surtir efectos en relacin con todas las comprendidas en el emplazamiento. De esta manera se le puso fin a la injusticia provocada por unas normas que condicionaban los efectos patrimoniales de la declaracin de filiacin extramatrimonial, efectuada en proceso adelantado contra los herederos del presunto padre, a que estos hubieren sido citados como sucesores determinados, criterio este prohijado en mltiples sentencias por la Corte Suprema de Justicia, al amparo de una disposicin que, como el artculo 404 del Cdigo Civil, prevea que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos [se refiere a los herederos que representan al legtimo contradictor], aprovecha o perjudica a los coherederos que, citados, no comparecieron. A partir de la vigencia del Cdigo, cuando el legtimo contradictor en ese tipo de procesos hubiere fallecido, el demandante deber darle
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aplicacin al artculo 87, en el que se regula la convocatoria de herederos determinados e indeterminados, dems administradores de la herencia y el cnyuge (aunque no se dijo, debe entenderse incluido el compaero permanente); por eso su inciso final establece, para que no quede duda, que Esta disposicin se aplica tambin en los procesos de investigacin de paternidad o de maternidad, por manera que respecto de todos, an los herederos indeterminados, la sentencia har trnsito a cosa juzgada. Sea bueno decir que tales fallos son susceptibles del recurso de revisin, en el que se podr alegar la colusin, segn las reglas generales. f. La celebracin del matrimonio civil tampoco escap a las reformas que introdujo el Cdigo General del Proceso. En lo fundamental, se elimin el requisito previsto en el artculo 130 del Cdigo Civil que se derog, relativo a la declaracin previa de testigos, cuya presencia, en todo caso, ser necesaria en el acto de celebracin, como lo prev el artculo 135 de esa codificacin. La idea que motiv esas modificaciones fue la de facilitar el matrimonio ante los jueces, para que se verificara, en trminos generales, bajo formalidades similares a las previstas para el matrimonio ante notarios. Por eso la derogatoria de los artculos 126, 128 y 130, inciso 2, simplemente genera que la solicitud deba presentarse ante el juez o notario del domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes y reunir los requisitos previstos en el Decreto-Ley 2668 de 1988, como se prev en sus artculos 1, 2 y 3, y que, desde luego, se fije el edicto regulado por el artculo 4. Hasta aqu nuestra primera aproximacin a unos temas que, estamos seguros, suscitarn muchas discusiones. Quedan otros por examinar. Lo nico cierto es que la polmica apenas comienza. Bienvenida sea.
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Primer tema
Desaf os del nuevo rgimen del proceso ejecutivo

Miguel Enrique Rojas Gmez*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Procesal Civil y Doctor en Derecho de la misma universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Comisin redactora del Cdigo General del Proceso y de la Comisin de seguimiento al proyecto de ley de descongestin judicial (ley 1395 del 2010). Redactor de la ley 1194 de 2008, Corredactor del proyecto de Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y miembro de la Comisin revisora de la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil (Ley 794 del 2003). Actualmente es Abogado consultor.
Prembulo
Los propsitos que inspiraron el Cdigo General del Proceso (en adelante CGP) encuentran talvez su ms genuina expresin en el nuevo rgimen del proceso ejecutivo. Mejorar el acceso al sistema de justicia, asegurar la proteccin judicial de los derechos y evitar que se sacrifiquen por causa del proceso ms all de lo estrictamente necesario, hacer efectiva la tutela judicial, promover la realizacin del derecho sustancial, garantizar el debido proceso de duracin razonable, proscribir ritualidades intiles y unificar trmites, son designios que se desarrollan a cabalidad en el rgimen del proceso ejecutivo incorporado en el CGP, como se demostrar en las pginas siguientes. Este trabajo, destinado a las memorias del Congreso Colombiano de Derecho Procesal del ao que avanza, pretende, a partir del contraste de la legislacin vigente hasta ahora con el nuevo rgimen, resaltar las principales modificaciones que exhibir el proceso ejecutivo cuando entre a regir el CGP. Para ello se empezar con la explicacin sobre los aspectos generales del proceso de ejecucin, seguida de los comentarios sobre el nuevo rgimen de afectacin de bienes del deudor con ocasin del proceso ejecutivo, para culminar con la exposicin sobre las diversas modalidades que muestra la efectividad de la garanta real y las opciones que ofrece el Cdigo al acreedor amparado en ella.
1. Unificacin de trmites para el proceso ejecutivo
Quizs lo primero que deba destacarse de la nueva regulacin del proceso ejecutivo sea la supresin de la tradicional duplicidad de trmites. Si bien las diferencias entre el proceso ejecutivo con garanta real y el fundado exclusivamente en la garanta personal se muestran escasas, lo cierto es que hasta ahora han estado sometidos a distinto tratamiento procesal, talvez a partir de la errada conviccin de que para ofrecerle suficiente proteccin al crdito hipotecario es necesario mantenerle techo aparte en el Cdigo de procedimiento. El CGP le apost a la unificacin del trmite sin alterar la condicin privilegiada del acreedor con garanta real y sin afectar las prerrogativas
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Desafos del nuevo rgimen del proceso ejecutivo
procesales derivadas de aquella. y aunque, en estas condiciones, la unificacin parezca intrascendente desde el punto de vista prctico, si se reconoce que la multiplicidad de tipos procedimentales obliga a identificar el que corresponde en cada caso, habr que admitir que esa escogencia exige alguna actividad mental del juzgador y ofrece un espacio para discusiones estriles sobre el acierto de la cuerda procesal elegida, en perjuicio de la eficiencia que se reclama de la actividad jurisdiccional. Suprimir esa pluralidad de trmites y dejar subsistente slo un procedimiento descarta la necesidad de dicho esfuerzo judicial y la presencia de tales discusiones, lo que evita un desgaste innecesario de la actividad judicial, permite que el juez dedique su tiempo a examinar y decidir sobre los aspectos de fondo y redunda en beneficio del rendimiento de los despachos judiciales. Adems excluye la posibilidad de que despus de avanzado el curso del proceso se pretenda retrotraer la actuacin por haber seguido un procedimiento distinto del que legalmente corresponde, pues con un solo procedimiento eso es impensable. Sin perjuicio de las disposiciones especiales de aplicacin preferente en los procesos de ejecucin en los que se persiga nicamente la efectividad de la garanta real, stos quedan sometidos al mismo procedimiento que siguen las ejecuciones con fundamento exclusivo en la garanta personal.
2. Ttulo ejecutivo
Si bien el concepto y los caracteres del ttulo ejecutivo se mantienen prcticamente idnticos a los contemplados en la legislacin vigente, hay que reconocer que en el CGP pierden importancia las formalidades y los requisitos que lo estructuran. Es claro que la emisin del mandamiento ejecutivo supone el concurso de los requisitos formales y sustanciales del ttulo ejecutivo (art. 422), lo que obliga al juez a constatarlos a la hora de librar dicho mandamiento (art. 430). Sin embargo, a partir de la regulacin del CGP los requisitos del ttulo ejecutivo pueden devenir intrascendentes en tanto el documento o conjunto de documentos aportados como soporte de la ejecucin supere el examen que el juez realice a la hora de librar el mandamiento ejecutivo y ste no sea cuestionado por el ejecutado (art. 430, inc. 2). Ciertamente, si el resultado del examen preliminar del ttulo ejecutivo es positivo, es de esperar que el juez libre mandamiento ejecutivo. y si as sucede, en adelante la controversia sobre los requisitos formales del ttulo slo puede darse a travs del recurso de reposicin que interponga el ejecutado contra el mandamiento ejecutivo (art. 430, inc. 2). Si el ejecutado omite impugnar el mandamiento ejecutivo, los requisitos formales que con posterioridad puedan echarse de menos en el ttulo pierden toda importancia, pues la
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Miguel Enrique Rojas Gmez
ejecutoria de dicha providencia no solo impide al ejecutado alegarlos, sino tambin al juez reconocerlos de oficio. Por otro lado, es bueno recordar que los ttulos ejecutivos contra el causante lo son tambin contra sus causahabientes, pero ahora no tienen que ser notificados a stos para extender sobre los herederos su fuerza ejecutiva, dado que el CGP suprimi esa exigencia al derogar el artculo 1434 del Cdigo Civil (art. 626c).
3. Diiligencias previas
Bajo la concepcin del CGP desaparece el espacio para la realizacin de diligencias previas al mandamiento ejecutivo. Por un lado, la presuncin de autenticidad predicable de todos los documentos que se aporten como ttulo ejecutivo (art. 244, inc. 4) descarta la utilidad de la diligencia de reconocimiento previa al mandamiento ejecutivo; y por el otro, la ampliacin de los efectos de la notificacin del mandamiento ejecutivo (arts. 94, inc. 2 y 423) hace innecesario el requerimiento para constituir en mora al deudor, lo mismo que la notificacin de la cesin del crdito al ejecutado cuando el ejecutante sea un cesionario. Por otro lado, como se advirti arriba, ya no es necesaria una diligencia previa para notificar el ttulo ejecutivo a los herederos del deudor originario, dado que fue derogada por el CGP (art. 626c) la disposicin sustancial que lo exiga (C.C., art. 1434)
4. Mandamiento ejecutivo, recurso de reposicin y transformacin del proceso ejecutivo

Si bien la importancia de los requisitos formales del ttulo ejecutivo tiende a reducirse en el CGP, como se ha advertido de entrada, no desaparece del todo. Su ausencia puede impedir que el juez libre el mandamiento ejecutivo y evitar que se abra camino el proceso ejecutivo; pero tambin puede determinar la transformacin del proceso ejecutivo en declarativo si despus de librarse el mandamiento ejecutivo, ante la impugnacin formulada por el ejecutado el juez reconoce la falta de requisitos del ttulo (art. 430, inc. 3). Ciertamente, a pesar de haber superado el examen judicial el ttulo ejecutivo puede perder su fuerza y frustrarse la ejecucin, si el ejecutado tras ser notificado del mandamiento ejecutivo, mediante recurso de reposicin pone en evidencia las deficiencias que aquel padece. En tal caso el juez no tiene otra opcin que revocar el mandamiento ejecutivo. Pero no todo el esfuerzo realizado hasta ese momento tiene que perderse. El demandante conserva
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la posibilidad de convertir el proceso en declarativo, si formula la demanda respectiva dentro de los cinco das siguientes, caso en el cual mantiene el efecto interruptor de la prescripcin conseguido con la notificacin del mandamiento ejecutivo inicialmente librado (art. 430, inc. 3). Talvez esta prerrogativa conferida al demandante, unida a la conservacin de los efectos sobre la prescripcin, disuada al ejecutado de empearse en cuestionar el ttulo ejecutivo para provocar la terminacin de la ejecucin, a no ser que su principal objetivo sea la cancelacin de las medidas cautelares que la revocatoria del mandamiento ejecutivo lleva consigo, pues ese propsito si lo alcanza automticamente. Conviene advertir que la posibilidad de transformar el proceso ejecutivo en declarativo tras la revocatoria del mandamiento ejecutivo por efecto del recurso de reposicin no se limita al reconocimiento de defectos formales del ttulo; tambin puede suceder por la presencia de defectos sustanciales. As se desprende de la expresin genrica requisitos del ttulo ejecutivo que usa la disposicin. Por ltimo, es bueno advertir que cuando sean varios los ejecutados y resulten notificados del mandamiento ejecutivo en pocas distintas, como ordinariamente sucede, aunque cada uno interponga recurso de reposicin contra dicho mandamiento en momentos distintos no se tramitan separadamente, sino que debe esperarse a que estn notificados todos los demandados para resolver conjuntamente todos los recursos interpuestos (art. 438). Con esa previsin se evita el desgaste innecesario de la actividad judicial que tendra lugar si el juez tuviera que estudiar y resolver de manera sucesiva varios recursos que con frecuencia se fundan en los mismos planteamientos. y es que el recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo es una herramienta de defensa que cada vez se ve ms fortalecido, pues por medio de l ya no slo se alegan los hechos que configuran excepciones previas y las deficiencias formales del ttulo ejecutivo, sino adems el beneficio de excusin (art. 442, inc. 3). Por lo tanto, la interposicin del recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo talvez sea cada vez menos infrecuente.
5. Regulacin de perjuicios
En la regulacin de perjuicios compensatorios o moratorios reclamados en la demanda ejecutiva tendr aplicacin constante el juramento estimatorio (art. 206) que mantiene la contextura que le imprimi la Ley 1395 de 2010
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(art. 10), con algunas modificaciones encaminadas a perfeccionarlo. Siempre que el ejecutante reclame la indemnizacin de perjuicios, sean moratorios o compensatorios, debe hacer la estimacin precisa y razonada de su valor en la demanda, con discriminacin de los elementos que la componen, de modo que si la estimacin no es objetada hace prueba del monto de aquellos (art. 428). Pero si el ejecutado objeta la estimacin con explicacin de la inexactitud que le atribuye, el juramento estimatorio pierde eficacia como prueba y es necesario acudir a otras pruebas. De ser as, el ejecutante debe aportar o solicitar las pruebas para determinar el valor de los perjuicios (artt. 206, inc. 2), y si logra demostrar que el valor real es igual o superior a la estimacin realizada en la demanda, el juez debe reconocerle la suma demostrada. En cambio, si el valor estimado supera en ms del cincuenta por ciento lo demostrado, el ejecutante debe pagar a su adversario el diez por ciento de la diferencia (art. 206, inc. 4).
6. Orden de seguir adelante la ejecucin, excepciones y sentencia

El CGP mantiene la categora de auto respecto de la providencia que ordena seguir adelante la ejecucin en ausencia de excepciones del ejecutado, como lo haba establecido la Ley 1395 de 2010 (art. 30), pero descarta la posibilidad de impugnarla. De modo que si el mandamiento ejecutivo ha cobrado firmeza y el ejecutado omite formular excepciones, es de esperar que de inmediato el juez emita un auto en el que ordene seguir adelante la ejecucin1, pero a diferencia de la mayora de los autos ste no admite recursos (art. 440, inc. 2). Claro est que s es susceptible de aclaracin, correccin o adicin en los trminos de los artculos 285, 286 y 287 respectivamente. En torno a la formulacin de excepciones es bueno recordar, en primer lugar, que los hechos que configuren excepciones previas, lo mismo que el beneficio de excusin, deben alegarse por medio del recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo, por lo que no gozan de tratamiento especial (art. 442.3). La formulacin de excepciones de mrito descarta que el juez ordene seguir adelante la ejecucin mediante auto y lo obliga a pronunciarse sobre ellas por medio de sentencia, lo cual exige discutirlas previamente en un escenario procesal amplio, como se explicar en seguida.
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Sin embargo, no debe olvidarse que si el ejecutado ha solicitado la regulacin o prdida de intereses, la reduccin de la pena, prenda o hipoteca o la fijacin de la tasa de cambio, es preciso tramitar incidente para resolver sobre tales solicitudes (art. 425).
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En primer trmino es bueno sealar que para la formulacin de excepciones de mrito el ejecutado debe precisar los hechos en que tengan fundamento y aportar las pruebas para demostrarlos (art. 442.1). Si en su defensa el ejecutado hace planteamientos que no sean alegacin de hechos, aunque los denomine excepciones no lo son y no deben recibir el tratamiento de tales. As debe ser cuando bajo el rtulo de excepcin el ejecutado se limita a discutir los requisitos formales del ttulo ejecutivo, pues esa conducta constituye un cuestionamiento del mandamiento ejecutivo que debe formularse por la va del recurso de reposicin contra ste (art. 430, inc. 2). En tanto el ejecutado proponga excepciones de mrito y el ejecutante tenga oportunidad de pronunciarse y de invocar las pruebas en contra de aquellas, se abre un amplio escenario de debate realmente idntico al de un proceso de conocimiento. De ah que en lugar de establecer un rito especial para la discusin sobre las excepciones de mrito, el CGP, siguiendo la lnea de la Ley 1395 de 2010 (art. 31), haya preferido remitir al esquema de debate propio de los procesos verbales (art. 443.2). Ciertamente, segn el nuevo rgimen, tras el traslado de las excepciones al ejecutante, se abre el espacio de discusin previsto para el proceso verbal (arts. 372 y 373) o para el verbal sumario (art. 392), en consideracin a la cuanta, as: si se trata de un proceso ejecutivo de mayor o de menor cuanta, se debe seguir el rito del proceso verbal; pero si es un ejecutivo de mnima cuanta, se sigue el esquema del verbal sumario. Hay que reconocer que las diferencias entre el rito diseado para el proceso verbal y el del proceso verbal sumario son realmente escasas. La principal diferencia consiste en que el verbal est pensado como un proceso de dos audiencias en tanto que el verbal sumario es un proceso de audiencia nica. Sin embargo, el hecho de que las dos audiencias del proceso verbal puedan reducirse a una cuando se advierta que la prctica de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial (art. 443.2) tiende a desvanecer esa diferencia entre los dos esquemas.
7. Liquidacin del crdito

Siguiendo los lineamientos de la Ley 1395 de 2010 (art. 32), el CGP omite establecer una oportunidad precisa para hacer la liquidacin del crdito; slo prev que no puede ser antes de la ejecutoria del auto que ordene seguir adelante la ejecucin o de la notificacin de la sentencia que resuelva sobre las excepciones (art. 446.1). A dicho propsito recurdese que si el ejecutado no propone excepciones la orden de seguir adelante la ejecucin estar contenida en un auto (art. 440, inc. 2), y en caso contrario ir en la sentencia que decida
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sobre las excepciones propuestas (arts. 443.2 y 443.3). Sin embargo, ntese que para proceder a la liquidacin del crdito no siempre es necesario que la orden de seguir adelante la ejecucin haya cobrado ejecutoria. Si la orden se emite en auto por ausencia de excepciones, tiene que estar en firme; pero si va en la sentencia es suficiente que est notificada. La diferencia de tratamiento se explica por el hecho de que el auto no admite recursos (art. 440, inc. 2) y se ejecutora de inmediato, mientras que la sentencia es apelable en el efecto devolutivo (art. 323, inc. 2) y por lo tanto se puede cumplir antes de estar en firme. La liquidacin del crdito depende de la iniciativa de cualquiera de las partes. Segn el inters que le asista a cada parte habr de presentarla en el momento que lo estime conveniente despus de cumplido el requisito ya explicado. Seguramente el ejecutante presentar la liquidacin del crdito si hay bienes secuestrados y avaluados para rematar (art. 448); y el ejecutado, si desea hacer el pago de la deuda (art 461). Pero de no ser necesaria con fines de remate o de pago, talvez ninguna de las partes presente la liquidacin del crdito. La objecin de la liquidacin del crdito presentada por una de las partes exige la aportacin de una liquidacin alternativa con indicacin precisa de los errores que se le achacan a la liquidacin cuestionada (art. 446.2), siguiendo la lnea trazada por la Ley 1395 de 2010 (art. 32). Por ltimo conviene advertir que aunque la providencia que resuelva sobre las objeciones es susceptible de apelacin si el proceso es de menor o mayor cuanta, de ser interpuesto este recurso debe tramitarse en el efecto devolutivo (art. 323, inc. 4) lo que implica que con ello el apelante no puede impedir el remate de bienes (art. 448). Sin embargo, la apelacin de dicha providencia s impide entregar al ejecutante dineros que tengan relacin con el objeto de la apelacin (art. 446.3).
8. Afectacin de derechos del deudor en el proceso ejecutivo

Dado que el principal impacto del proceso ejecutivo se percibe en los bienes del deudor, tambin las mayores dificultades que ofrece la ejecucin tienen que ver con el tratamiento de los bienes del ejecutado afectados por la actuacin procesal. De ah la importancia de las disposiciones sobre embargo, secuestro, avalo y remate de bienes en el seno del proceso ejecutivo, como se explicar enseguida.
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A. Rgimen de las medidas cautelares

Varias novedades en la regulacin del CGP sobre las medidas cautelares inciden de manera definitiva en la efectividad del proceso ejecutivo. A continuacin se intentar explicar cada una de las principales innovaciones.
1. Exoneracin de caucin para la prctica de medidas cautelares
A diferencia del rgimen tradicional, en el CGP el acreedor no tiene que prestar caucin para obtener el decreto de medidas cautelares, ni para su prctica. Slo es exigible la prestacin de la caucin si un tercero afectado con las medidas o el ejecutado que haya propuesto excepciones de mrito le solicita al juez que se la exija al demandante. De ser as, el juez debe fijar su monto en consideracin a las caractersticas de los bienes sobre los que recae, y si la solicitud la hace el ejecutado, tambin deber apreciar la seriedad que exhiban sus excepciones (art. 599 inc. 4).
2. Definicin respecto de la embargabilidad de la posesin sobre bienes muebles o inmuebles
La discusin inmemorial en torno a la posibilidad de embargar la posesin que el deudor ejercite sobre cualquier tipo de bienes ha quedado zanjada con el CGP. A partir de ahora, no hay duda de que el acreedor puede perseguir los derechos derivados de la posesin que el deudor ejerza, dado que le ley tom partido por su embargabilidad (art. 593.3) a partir de la consideracin de que los derechos que la ley reconoce al poseedor son de contenido patrimonial y hacen parte de la prenda general de sus acreedores. Deber ser muy cauto el ejecutante a la hora de solicitar el embargo de la posesin para no afectar injustamente derechos de terceros. Pero quien debe ser ms cuidadoso es el servidor pblico que practique el secuestro, pues debe constatar que el poseedor del bien sea realmente el ejecutado. En especial se muestra preocupante el embargo y secuestro de la posesin sobre vehculos automotores, pues el tiempo que transcurre entre la aprehensin del vehculo y la realizacin de la diligencia de secuestro redunda en contra del verdadero poseedor que desee oponerse a la medida cautelar. En este caso corresponde al funcionario a cargo de la diligencia de secuestro programarla a la mayor brevedad para evitar que la aprehensin se emplee como mecanismo ilegtimo de presin contra el tercero afectado.
3. Fortalecimiento del embargo de crditos
Una debilidad que ha exhibido el embargo de crditos es la exposicin a la prescripcin extintiva aun despus de consumada la medida cautelar. Para
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mitigar esa debilidad el CGP enriqueci los efectos del embargo al establecer que como el embargo de un crdito se consuma con la notificacin que se le haga al deudor del crdito embargado, ste acto interrumpe la prescripcin (art. 593.4). Siendo as, el acreedor que embarga un crdito adquiere un buen grado de certeza de que a la hora de cumplir la sentencia la medida le ser til. Adicionalmente la ley estableci que una vez embargado el crdito, si el deudor no lo paga oportunamente el juez designar secuestre para que adelante el cobro.
4. Conservacin del poder adquisitivo del dinero embargado
Para otorgar mayor utilidad al embargo de dineros, asegurando la preservacin de su poder adquisitivo y la produccin de rendimientos financieros, la ley cambi la constitucin de ttulos de depsito judicial por la constitucin de certificados de depsito. De modo que ahora, siempre que el embargo recaiga sobre dinero o que como consecuencia de la administracin de los bienes embargados se recaude dinero, en lugar de ir a la cuenta de depsitos judiciales, debe ser depositado en una entidad financiera a travs de la constitucin de certificados de depsito (art. 593.4, 593.9 y 593.10 y 595.11)
5. Reforzamiento del embargo de remanentes
La utilidad del embargo de remanentes de otra ejecucin se ve notablemente incrementada en el CGP, dado que se ampla el campo de accin del acreedor que lo logra. Ciertamente, para evitar la colusin entre las partes del proceso en el que se embargan remanentes y la consecuente manipulacin del trmite, en perjuicio de los acreedores que embarguen remanentes, la ley confiere a stos la facultad de agilizar el proceso aportando el avalo de los bienes (art. 444.1), presentando la liquidacin del crdito, provocando el remate y pidiendo la terminacin del proceso por desistimiento tcito (art. 466 inc. 2).
6. Facilidades para el secuestro
A sabiendas de que uno de los principales problemas que enfrenta la ejecucin reside en la prctica del secuestro de bienes, el CGP adopt algunas medidas encaminadas a facilitarlo, a agilizarlo y a reducir los costos procesales. A continuacin se intenta explicar cada una de dichas medidas. a. Posibilidad de prescindir del secuestre. No siempre ser necesaria la concurrencia del secuestre para la realizacin de la diligencia. Si el secuestro ha de recaer sobre un inmueble y el interesado en la medida sabe que est ocupado exclusivamente para la vivienda del deudor, puede pedir que la diligencia se practique en ausencia del secuestre con el fin de dejar al ejecutado en calidad de secuestre (arts. 595.1 y 595.3).
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b. Relevo de gastos. En la medida en que sea innecesario el nombramiento de secuestre o la continuacin de su labor, las partes pueden evitar el pago de honorarios a aqul. La ley autoriza a las partes para designar de comn acuerdo el secuestre o para dejarlos en poder del ejecutado (art. 595.2), con lo cual pueden relevarse del pago de honorarios y de los riesgos que comporta la entrega de los bienes al auxiliar de la justicia. c. Posibilidad de dejar al ejecutado como secuestre. Dos hiptesis prev el CGP en las cuales es posible dejar al ejecutado en condicin de secuestre: la primera, cuando las partes de comn acuerdo lo solicitan; y la segunda, cuando el bien objeto de la medida es el inmueble ocupado exclusivamente para la vivienda del deudor (arts. 595.2 y 595.3). Claro est que en este ltimo caso el ejecutante puede pedir que se desaloje al deudor y se le entregue el inmueble a un secuestre, si as lo prefiere. d. Secuestro de vehculos automotores. Consciente de que uno de los ms graves y frecuentes tropiezos que encaran las partes en los procesos ejecutivos es el relacionado con el secuestro de los vehculos automotores, el legislador tom precauciones encaminadas a enfrentar la problemtica, a mitigar los inconvenientes y a asegurar la utilidad de la medida cautelar. La experiencia ha demostrado que el embargo y secuestro de vehculos automotores le causa dao al deudor pero no le presta servicio al acreedor, pues entre la aprehensin f sica del bien y su secuestro se pierde buena parte de su valor. Por tradicin antes de ordenar el secuestro del vehculo se dispone su aprehensin y para ello se libra oficio a una autoridad de polica, la cual lo pone a disposicin del juez una vez lo haya aprehendido y depositado en un aparcadero; a continuacin el juez ordena el secuestro y comisiona para ello a otra autoridad de polica, la que puede tardar varios meses en efectuarlo. Lo corriente es que a la hora de practicar el secuestro el vehculo se ha deteriorado y el costo del depsito es cercano al precio de aqul, lo que hace intil llevarlo a remate. En esas circunstancias el automotor termina abandonado en el aparcadero, lo pierde el deudor y de nada le sirve al acreedor, quien adems pierde el esfuerzo y el valor de los gastos que acarrea la prctica de las medidas cautelares. Para mitigar ese efecto perverso, el CGP dispuso de tres herramientas: 1) El juez debe ordenar simultneamente la aprehensin y el secuestro del vehculo automotor (art. 595, pargrafo). 2) El juez debe comisionar en el mismo acto a la autoridad de trnsito para realizar la aprehensin y el secuestro del vehculo (art. 595, pargrafo).
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De este modo se pretende evitar que entre la aprehensin del vehculo y la diligencia de secuestro transcurra demasiado tiempo que redunde en perjuicio de la integridad f sica del bien y que desanime al ejecutante de provocar el remate por el costo del depsito. Tambin es importante en el caso de l embargo de la posesin, porque con ello se evita causar daos graves e injustos al verdadero poseedor que no sea ejecutado. La efectividad depender de que el juez que ordene la medida cumpla la disposicin y que el comisionado realice la diligencia de secuestro inmediatamente despus de la aprehensin. 3) Si el acreedor lo solicita y presta caucin que garantice la conservacin e integridad del vehculo, a la hora de practicar el secuestro el juez debe entregrselo en depsito gratuito (art. 595.6). La experiencia muestra que el acreedor es el depositario que mejor cuida los vehculos y evita su deterioro, ventaja a la cual se suma que en ese caso el depsito es gratuito.
B. Avalo
El nuevo rgimen ampla la legitimacin para presentar el avalo de los bienes del deudor afectados con embargo y secuestro con fines de remate, y facilita su realizacin. Por un lado, abandonando la idea de que el avance de la ejecucin es responsabilidad exclusiva del demandante, el CGP hace descansar sobre los hombros de ambas partes el deber de presentar el avalo. Adicionalmente extiende ese deber al acreedor que haya embargado remanentes en el proceso (arts. 444.1 y 466). A partir de dicha concepcin se descarta que el ejecutado pueda valerse de su propia inercia para provocar la terminacin del proceso por desistimiento tcito y frustrar la ejecucin (art. 317). Si los bienes ya estn embargados y secuestrados la responsabilidad del avalo descansa tambin sobre el ejecutado y por ello ste no puede exigirle al juez que requiera al ejecutante para que presente el avalo. Adicionalmente, ofrecer al acreedor que ha embargado remanentes la facultad de presentar el avalo en el proceso en el que los bienes estn embargados y secuestrados es una medida que le imprime utilidad al embargo de remanentes y le exige seriedad a las partes del proceso en el que se produce ese embargo. En esas condiciones quien ha logrado el embargo de remanentes puede provocar el impulso procesal e impedir la posible colusin entre las partes para detener el trmite. Por otro lado, la utilidad que ha mostrado en el proceso ejecutivo el avalo catastral de los inmuebles y el oficial de los vehculos automotores obliga
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a admitir la conveniencia de mantener su empleo. Sin embargo hay que reconocer que mientras el avalo catastral suele ser muy inferior al precio del mercado de los inmuebles, el avalo oficial de los vehculos automotores por lo regular es muy cercano al valor comercial, a lo cual se suma el hecho de que los inmuebles tienden a encarecer y los vehculos a depreciarse. A partir de estas consideraciones el CGP mantuvo la regla que ordena aumentar en un cincuenta por ciento el avalo catastral, pero la suprimi respecto del avalo oficial de los vehculos automotores, de modo que ahora el avalo de stos ser el oficial o el que aparezca en una publicacin especializada, en ambos casos sin incremento. Aunque se catalogue como dictamen pericial, el avalo aportado por una de las partes en el proceso ejecutivo se somete a una regla especial de contradiccin segn la cual se pone en conocimiento de los dems interesados para que formulen sus observaciones o, si lo tienen a bien, aporten otro avalo. En este ltimo caso el nuevo avalo debe ser puesto en conocimiento de los dems sujetos procesales. Vencido el traslado el juez debe definir cul es el avalo que imperar para el remate. Por ltimo conviene destacar la importancia de mantener la regla de actualizacin del avalo incorporada en la Ley 1395 de 2010 (art. 36) en virtud de la cual el acreedor puede aportar un nuevo avalo si ha fracasado dos o ms veces el remate, y el deudor si ha transcurrido ms de un ao desde el avalo anterior. Estas posibilidades pretenden evitar que el avalo se erija en obstculo para el remate cuando se trata de bienes cuyo precio se deteriora por el paso del tiempo como sucede con los vehculos automotores, o que se haga por un precio vil cuando los bienes son de aquellos que se encarecen constantemente como los inmuebles.
C. Remate
Siguiendo la orientacin de la Ley 1395 de 2010 (arts. 33 a 36) el CGP dispone de varias medidas para facilitar la realizacin y para asegurar la validez y efectividad del remate. En primer trmino, mantiene la exigencia de hacer control de legalidad (art. 132) en la providencia que ordene el remate, para descartar cualquier irregularidad que pueda comprometer su validez (art. 448, inc. 3), lo que obliga al juez a examinar minuciosamente la actuacin procesal realizada hasta ese momento para advertir y corregir cualquier vicio de procedimiento originado en la actuacin ya surtida y garantizar que la diligencia de remate sea eficaz. A ello se suma la previsin de que la solicitud de terminacin del proceso por pago puede ser presentada slo hasta antes de iniciarse la audiencia de remate (art. 461), que las irregularidades que puedan
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afectar la validez del remate slo pueden alegarse antes de la adjudicacin (art. 452, inc. 3), y que las nulidades que no se aleguen en esa oportunidad quedan saneadas por ministerio de la ley (art. 455). Adems obliga a divulgar el remate en un medio de comunicacin que circule en el circuito en el que se encuentren los bienes objeto de la licitacin (art. 450, inc. 3), con lo cual se persigue mayor concurrencia de personas interesadas en hacer postura para aumentar las probabilidades de xito de la diligencia. En tercer lugar, entre los requisitos de la publicacin exige que se sealen los datos para localizar al secuestre que custodia los bienes materia del remate y que tiene el deber de mostrarlos (art. 450.5). Con ello se busca aumentar la transparencia del remate en tanto se facilita que los interesados, sin discriminacin, conozcan los bienes antes de la diligencia y a partir de ese conocimiento mejoren sus ofertas. La oportunidad para participar en el remate se ve ampliada con el propsito de evitar la exclusin de proponentes por medio de la intimidacin o de maquinaciones perniciosas que en el pasado han enrarecido el ambiente en las diligencias de remate. Ahora las ofertas podrn formularse no slo en el seno de la audiencia respectiva, sino adems dentro de los cinco das anteriores (art. 451, inc. 1). Mantener la forma de presentar las ofertas en sobre cerrado (art. 452, inc. 1), siguiendo la lnea trazada por la Ley 1395 de 2010 (art. 34), asegura la seriedad y la sana competencia de las ofertas que se presenten. A ello se suma la frmula adoptada para resolver el hipottico empate entre diversas propuestas, pues por medio de la puja entre los empatados se puede conseguir un precio ms favorable; y en ltimas, en ausencia de puja, el empate se resuelve por el turno de presentacin de las ofertas (art. 452, inc. 2). Entre las reglas establecidas para ofrecerle garantas al rematante se destaca la que ampla el plazo para consignar el saldo del precio (art. 453, inc. 1), la que ordena aprobar el remate dentro de los cinco das siguientes al pago del precio y del impuesto de remate (arts. 455, inc. 3) y la que dispone la reserva de dineros para el pago de deudas por impuestos, servicios pblicos, cuotas de administracin y gastos de parqueo o depsito que afecten los bienes rematados (art. 455.7). Ampliar a cinco das el plazo para consignar el saldo del precio evita someter al rematante a un trmino innecesariamente angustioso y ofrecerle un trato ms amable a un sujeto indeterminado que concurre al despacho judicial a ayudar a solucionar un pleito.
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Conminar al juez, so pena de incurrir en falta gravsima, a aprobar el remate en corto tiempo, es una medida que atrae a posibles postores al remate porque ofrece al rematante la seguridad de que la adquisicin del bien no se dilatar injustificadamente. y ordenarle hacer la reserva del dinero suficiente para pagar las deudas que recaigan el bien rematado y que puedan impedir su disfrute por el rematante, equivale a garantizarle que el valor que debe pagar por el bien rematado es slo el que ofrece en la licitacin. Por ltimo, para facilitar el remate el CGP mantiene la regla introducida por la Ley 1395 de 2010 (art. 36) segn la cual se puede presentar nuevo avalo si ha fracasado el remate por segunda vez o si ha transcurrido un ao desde el avalo anterior (art. 457), adems de ampliar las posibilidades de comisionar para su prctica (art. 454). De esa manera se persigue que para realizar el remate no sea obstculo insalvable un avalo elevado distante de los precios del mercado.
9. Intervencin de terceros y acumulacin de ejecuciones

A propsito de la intervencin de terceros en el proceso ejecutivo es preciso distinguir varias hiptesis que plantean situaciones dismiles.
A. Acumulacin de demandas y de procesos

El CGP precisa la oportunidad para acumular una demanda ejecutiva a otra ya en curso, al sealar que puede hacerse desde antes de ser notificado el mandamiento ejecutivo al demandado y hasta antes del auto que fije la primera fecha para remate (art. 463), lo que implica que si ya se ha realizado una diligencia de remate en el proceso o por lo menos ya se ha fijado una fecha para hacerlo, la posibilidad de acumular demandas a ese proceso ha quedado cerrada aunque no hayan sido rematados los bienes. A rengln seguido se precisa tambin la forma de notificar el nuevo mandamiento ejecutivo, indicando que si el primero ya hubiere sido notificado al ejecutado, aqul se le notificar por estado (art. 295), lo que significa que si a la hora de acumular la nueva demanda el primer mandamiento ejecutivo no se ha notificado al demandado, los dos deben ser notificados personalmente (art. 290.1). Como la acumulacin de demandas ejecutivas provoca la convocatoria de todos los acreedores que tengan ttulo ejecutivo contra el mismo deudor, con identidad indeterminada (art. 463.2), hay que proceder a su emplazamiento por el rito previsto en el artculo 108, vale decir, mediante publicacin en medio masivo de comunicacin e inclusin en el registro nacional de
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personas emplazadas. En este caso, la comparecencia de los acreedores no es forzosa y por lo tanto los indeterminados emplazados que no atiendan el emplazamiento no estarn representados por curador ad litem. Promovidos por separado dos o varios procesos ejecutivos contra un mismo deudor, puede provocarse la acumulacin de procesos (art. 464). La oportunidad para promover la acumulacin es la misma que para acumular demandas, vale decir, desde la emisin del mandamiento ejecutivo hasta la fijacin de la primera fecha para remate. Si en alguno de los procesos ha ocurrido este ltimo acto, ya no tiene cabida la acumulacin. Conviene recordar que a partir del decreto de la acumulacin de procesos ejecutivos se deben seguir ntegramente las reglas previstas para la acumulacin de demandas ejecutivas (art. 464.4).
B. Citacin de acreedores con garanta real

La presencia de garanta real sobre alguno de los bienes embargados en el proceso ejecutivo impide rematarlo sin haber enterado al acreedor en cuyo beneficio haya sido constituida. De ah que no puede prescindirse de notificar al acreedor con garanta real para que haga valer su derecho antes de que el bien sea rematado. Para esta hiptesis el CGP prev un tratamiento respetuoso de la garanta real, pero limitante del posible abuso del acreedor que la tiene. En esa direccin, el Cdigo ordena notificar personalmente al acreedor para que haga valer su derecho formulando la respectiva demanda, pero slo ante el despacho judicial que lo convoca (art. 462). Si bien en esta situacin el Cdigo conserva una prerrogativa a favor del acreedor con garanta real, en virtud de la cual puede ejercer su derecho en el proceso al que se le cita o en proceso separado, limita razonablemente ese privilegio al someterlo a formular la demanda ante el juez que lo ha citado, aun cuando decida promover proceso separado. y la opcin de iniciar proceso separado se la limita en el tiempo a los veinte das siguientes a la notificacin, circunstancia que debe afirmar a la hora de presentar la respectiva demanda (art. 468). A partir del vencimiento de este plazo, el acreedor con garanta real no tiene otra opcin que formular su demanda dentro del proceso en el que ha sido citado, si quiere ejercer su derecho. y para lograrlo tiene que presentar la demanda antes de que el juez fije la primera fecha para el remate (art. 463). Si ya ha sido fijada la primera fecha para remate sin que el acreedor hipotecario o prendario formule su demanda, el bien ser rematado y el gravamen levantado como consecuencia inmediata (art. 455.1), lo que dejar al acreedor en condicin de quirografario.
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10. Ejecucin para cobro de cauciones judiciales

Las garantas que prestan los intervinientes en los procesos por lo regular consisten en plizas de seguro expedidas por compaas de seguros legtimamente autorizadas para realizar la actividad (art. 603), y por lo tanto es de esperar que la compaa de seguros que expidi la respectiva pliza proceda a realizar el pago del valor asegurado una vez le sea comunicada la realizacin del siniestro cubierto (art. 441, inc. 1). Sin embargo, la experiencia ensea que las compaas de seguro no siempre muestran disposicin a realizar de inmediato el pago y con frecuencia es preciso adelantar contra ellas el cobro compulsivo por va judicial, dando lugar con ello a un desgaste innecesario del sistema judicial. El CGP pretende disuadir esa actitud renuente de quien se ofrece como garante en el proceso respecto de la caucin que exige la ley. Para ello plantea la imposicin de una multa a cargo del garante que rehse pagar oportunamente el valor afianzado, y facilita el cobro compulsivo al establecer que en lugar de adelantar el trmite de un proceso ejecutivo, que se muestra innecesario en esta eventualidad, se proceda de inmediato a embargar, secuestrar, avaluar y rematar bienes del garante para cubrir el valor asegurado con el producto del remate. Obsrvese que no es necesario adelantar proceso ejecutivo contra el garante, pues su obligacin ya est definida.
11. Reglas especiales para la efectividad de la garanta real

El Cdigo ofrece al acreedor con garanta real dos opciones para hacerla efectiva: la adjudicacin directa del bien gravado (art. 467) y la ejecucin propiamente dicha encaminada al remate del bien (art. 468). Esta puede ser formulada como pretensin principal o como subsidiaria de la adjudicacin. A continuacin se intentar explicar las particularidades de cada una de tales modalidades de efectividad de la garanta real.
A. Adjudicacin
Por regla general la solicitud de adjudicacin del bien objeto del gravamen hipotecario o prendario al titular de la garanta puede ser formulada slo en la demanda (art. 467). De manera excepcional la ley autoriza solicitar la adjudicacin en etapa posterior, cuando el bien haya sido avaluado en suma inferior al equivalente a un salario mnimo mensual (art. 468.5).
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La solicitud de adjudicacin contenida en la demanda debe formularse como pretensin principal, acompaada de la ejecucin como pretensin subsidiaria. Para realizar dicha solicitud es preciso que se cumplan varias condiciones, a saber: a) que en la demanda se persiga slo el bien objeto del gravamen, b) que se conozca el lugar donde puede ser notificado el propietario del bien, c) que no haya embargos sobre el bien, d) que sobre el bien no recaiga otro gravamen hipotecario o prendario. Adems del ttulo ejecutivo y el documento que contenga la garanta real, la demanda en la que se pretenda la adjudicacin debe estar acompaada de los requisitos que seran necesarios para realizar el remate del bien, esto es, la liquidacin del crdito y el avalo del bien. Cumplidas las condiciones sealadas, la adjudicacin depende de que el mandamiento ejecutivo cobre ejecutoria y el demandado no se oponga a la demanda mediante tacha de falsedad o excepciones de mrito. En tanto el demandado proponga excepciones de mrito pierde eficacia la pretensin principal y debe procederse al trmite de la ejecucin planteada en forma subsidiaria (art. 467.3b). Si lo que propone con xito es la tacha de falsedad del documento contentivo de la garanta real, debe procederse a la ejecucin sin garanta. y si la tacha de falsedad que prospera versa sobre el ttulo ejecutivo, lo que se impone es la terminacin del proceso (art. 467.3a). La solicitud que formule el demandado respecto de la regulacin o prdida de intereses, de la reduccin de la pena, hipoteca o prenda, de la fijacin de la tasa de cambio, lo mismo que la objecin del avalo o de la liquidacin del crdito, no frustran la adjudicacin; slo obligan a resolver la diferencia concreta antes de adjudicar (art. 467.3 a, c y d). Tambin puede el demandado, lo mismo que el acreedor que hubiere embargado remanentes, solicitar que el bien se someta a remate, caso en el cual la adjudicacin se frena, salvo que aquel fracase por ausencia de postores (art. 467.3e). En este ltimo caso debe procederse a la adjudicacin una vez frustrada la subasta.
B. Ejecucin propiamente dicha

El acreedor con garanta hipotecaria o prendaria puede promover la ejecucin para hacer efectiva su garanta por una de dos opciones: a) como pretensin subsidiaria de la adjudicacin del bien objeto del gravamen (art. 467), o b) como pretensin principal (arts. 462 y 468). Como se dej explicado, en la primera hiptesis en tanto el demandado se oponga se frustra la adjudicacin
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y se abre paso la ejecucin subsidiaria con sujecin a las mismas reglas que la ejecucin formulada como pretensin principal, lo que implica incluso presentar un nuevo avalo y una nueva liquidacin del crdito en las oportunidades establecidas (arts. 444 y 446). La hiptesis de la ejecucin como pretensin principal ofrece dos modalidades: a) la ejecucin para perseguir el bien gravado junto con otros bienes del deudor y b) la ejecucin para perseguir solo el bien gravado. En el primer caso la ejecucin sigue las reglas generales explicadas arriba, sin perjuicio de la prelacin del crdito con garanta real sobre el producto del remate del bien gravado; en el segundo, la ejecucin se somete adems a una serie de disposiciones especiales que en su mayora coinciden con las que tradicionalmente han delineado el procedimiento especial para el ejecutivo con ttulo hipotecario o prendario. A continuacin se intentar explicar las peculiaridades que muestra el nuevo rgimen de la ejecucin para perseguir exclusivamente el bien objeto de la garanta real, con nfasis en las que exhiben alguna novedad. En primer trmino es bueno recordar que para hacer efectiva la garanta real es preciso aportar el documento que la contenga y adems un certificado del respectivo registrador en el que conste el gravamen y se identifique al actual propietario, contra el cual debe ser dirigida la demanda (art. 468.1). Si en dicho certificado aparece algn embargo ordenado en otro proceso ejecutivo, es preciso tener en cuenta si all ha sido ya citado el acreedor titular de la garanta real. De no haber sido citado, la demanda puede ser presentada ante el juez que corresponda segn las reglas generales; en caso contrario, la demanda slo puede ser formulada ante el juez que orden citarlo (art. 462, incisos 1 y 2). Pero adems es menester determinar si el embargo en el proceso al que fue citado el acreedor se realiz con fundamento en otra garanta real. De ser as, la demanda tiene que formularse en el mismo proceso en el que se hizo la citacin y para ello slo tiene diez das a partir de la notificacin (art. 468.4); en caso contrario, la demanda puede formularse en proceso separado pero ante el mismo juez dentro de los veinte das siguientes a la notificacin; o slo dentro del mismo proceso hasta antes de ser fijada la primera fecha para remate (art. 462, incisos 1 y 2 y art. 463). En todo caso, si el acreedor con garanta real ha sido citado al proceso en el que se orden el embargo, a la hora de formular su demanda debe indicar la fecha en la que fue notificado, de modo que el juez pueda calificar si est
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adecuadamente formulada (art. 468.1). Recurdese que si ha sido citado a un proceso ejecutivo en ejercicio de garanta personal, despus de los veinte das siguientes a la notificacin slo puede hacer valer su derecho dentro del proceso al que fue citado (art. 462); y si se le ha convocado a un proceso ejecutivo fundado exclusivamente en garanta real, la demanda dentro de ste debe ser presentada en los diez das siguientes a la notificacin (art. 468.4). Ahora bien, si el embargo sobre el bien hipotecado o dado en prenda no se funda en otra garanta real y el acreedor hipotecario o prendario no ha sido citado al proceso en el que se orden aquel, puede promover el proceso ejecutivo por separado y obtener el embargo del bien, para lo cual debe cancelarse el otro embargo (art. 468.6). Pero de ser as, si quedare algn remanente del bien objeto de la garanta, se considera embargado en beneficio del proceso en el que fue levantado el embargo inicialmente practicado. Lo mismo sucede si el acreedor con garanta real fue citado al otro proceso (art. 462) y dentro de los veinte das siguientes promueve proceso separado: el embargo que all se practique, obliga a cancelar el del otro proceso y a considerar embargado el remanente. Si, en cambio, el embargo preexistente se funda en garanta real y el nuevo acreedor no ha sido citado all, la prevalencia del embargo se define por la fecha en que haya sido registrado el gravamen hipotecario o prendario: prima el embargo originado en la garanta real inscrita antes (art. 468.6), vale decir, la de primer grado.
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Primer tema
Realidad de la oralidad en materia civil

Octavio Augusto Tejeiro Duque*
Magistrado del Tribunal Superior de Villavicencio y miembro de la Comisin Nacional Judicial para la Implementacin de la Oralidad en los Procesos Civiles y de Familia. Profesor de la especializacin en derecho procesal civil y la maestra en derecho procesal de la Universidad Externado de Colombia. Docente Formador de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Nos corresponde, por honrosa invitacin que nos hiciera el Dr. Jairo Parra Quijano, Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, exponer la evolucin de la oralidad civil y de familia en Colombia y, especficamente, establecer cul es el estado actual de cosas en ese preciso campo, una vez expedido, como ha sido mediante Ley 1564 de 2012, el nuevo Cdigo General del Proceso, con el fin de determinar el destino que al pas le espera enfrente de la nueva forma de comunicacin procesal en que consiste ese sistema. Para el buen cumplimiento del fin encargado es necesario hacer una apretada pero ineludible recensin del asunto, trayendo a la memoria el conjunto de actividades cumplidas por diversos rganos y entidades, fruto de las cuales es lo que hoy tiene el pas como arsenal para asumir el enorme reto que el tema supone. As, es de ver cmo ya en 2007 la inquietud en torno de la novedad que implicaba esa forma de tramitacin, se reflej por parte del Consejo Superior de la Judicatura en la creacin de una comisin judicial, avalada y apoyada por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, que se dedicara de manera exclusiva a proyectar lo que posteriormente se conoci como el acuerdo 4817 de 2008, mediante el cual se regul la actividad de los Jueces Pilotos de Oralidad Civil y de Familia, y del que puede afirmarse con tranquilidad que permiti extraer algunas conclusiones iniciales interesantes, vivo ejemplo de las cuales fue que no era entonces menester realizar alteraciones legales para poner en ejecucin tales juzgados y dar aplicacin, naturalmente limitada, a los postulados fundamentales de la oralidad: concentracin, inmediacin y publicidad. Esa primera afirmacin emerga tranquilizante porque las facultades del Consejo no iban hasta la modificacin de las leyes y cdigos vigentes, de donde resultaba indispensable poner en ejercicio tales despachos y dar vida experimental al sistema sin cambiar el conjunto normativo vigente, razn por la cual se dedic el mencionado acuerdo a reconocer cmo en el seno del Cdigo de 1970 anidaba un germen de oralidad que permita adelantar la labor esperada y obtener resultados acudiendo al nfasis en los sealados principios, que de antao estaban incorporados a la codificacin, y a interpretar
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las normas con cimiento en ellos, para lograr procesos verdaderamente concentrados, pblicos y dirigidos personalmente por el juzgador en prctica evidente de inmediacin. Nacieron, pues, los juzgados pilotos de oralidad en civil y familia, mediante varios acuerdos, de los cuales el 4642 de 2008, cre los Juzgados Veintitrs de Familia, Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito y Setenta y Tres Civil Municipal de Bogot, mientras el 4643 gener el Juzgado Catorce de Familia de Medelln, el 4644 dio vida al Juzgado Once de Familia de Cali, el 4645 puso en funcionamiento el Juzgado Dcimo de Familia de Barranquilla, y el 4646 hizo nacer el Juzgado Sptimo de Familia de Bucaramanga, al lado de los cuales, por el 4715 se transformaron para la oralidad los Juzgados Segundo y Once Civiles Municipales de Bogot, por el 4716, se hizo lo propio con el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogot, por el 4727, tambin se seleccion para el mismo efecto al Juzgado 0ctavo de Familia de Bogot, como igualmente sucedi con el sexto civil del circuito de Medelln, los cuales comenzaron a laborar en abril de ese ao y desde el primer da a brindar experiencias muy valiosas que permitieron luego convertir en leyes de la repblica los viejos anhelos de direccin personal del juzgador, celeridad, economa, informalidad y transparencia. Con esas bases vino luego la inclusin en la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia de esa tcnica a modo de principio general para la funcin judicial, e impuso que la discusin acerca de la conveniencia haba quedado superada por efecto del nacimiento de la indicada norma y que, por tanto, entraban en escena otras preocupaciones, referidas seguramente a la manera como habra de hacerse la transicin. En efecto, el artculo 1 de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del 4 de la 270 de 1996, textualmente dice: artculo 4. Celeridad y Oralidad. La administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances tecnolgicos (los destacados son nuestros), de donde es fcil advertir cmo la oralidad abandon all su condicin de ideal futuro y pas a ser una exigencia presente del legislador y, por all, de la sociedad.
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Octavio Augusto Tejeiro Duque
As las cosas, en ese momento de 2009 la oralidad en asuntos civiles y de familia estaba convertida en una experiencia permanente a travs de los juzgados pilotos de oralidad establecidos en Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla y Bucaramanga, pero haba abandonado su condicin de mera expectativa y se haba incrustado en el ordenamiento a modo de principio, con fundamento en lo cual empezaban a requerirse reformas generadoras de nuevas reglas que lo hicieran prctico y lo pusieran efectivamente a funcionar para la resolucin concreta de procesos, no solo en la actividad de los pilotos, aunque su aplicacin ya resultaba ms fcil bajo las aosas regulaciones del Cdigo de Procedimiento Civil, como quiera que era posible interpretar la ley vigente mediante el sealado principio y as concentrar en alguna medida los procesos existentes. En suma, pudo advertirse y afirmarse sin temores que la oralidad no era ajena al Cdigo de Procedimiento Civil vigente desde 1970, sino que, por el contrario, constitua una vieja aspiracin an en esa codificacin, y poda llevarse a cabo haciendo una simple interpretacin sistmica del rgimen, brindndoles especial nfasis a preceptos de hondura hasta entonces ignorada, como el 109 y el 110, al igual que acudiendo a las numerosas normas y a variadas buenas prcticas de direccin judicial del proceso, que conducan por un camino de concentracin, inmediacin ny publicidad. Para entonces, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, del Consejo Superior de la Judicatura, casi previniendo el prximo desenlace de los hechos legales sobre el panorama jurdico, vena impartiendo formacin sobre direccin judicial del proceso, esencial en un esquema de oralidad, y sobre tcnicas de argumentaciones orales, a los jueces y magistrados, al punto que en el ltimo curso-concurso de funcionarios desempe la evaluacin oral de los discentes un papel crucial que, adems, les dej aprendida toda una nueva metodologa para motivar decisiones en el desempeo de su funcin y para evaluar las alegaciones no escritas. Naci luego la Ley 1395 de 2010 y, aunque reform en gran medida el Cdigo de Procedimiento Civil en aspectos extraos al tema que ahora nos convoca, tambin se interes en l de manera incisiva: unific los procedimientos declarativos extinguiendo los ordinarios y los abreviados, a fin de que todo asunto de conocimiento, salvo los especiales (deslinde y amojonamiento, expropiacin y divisorio), fuera tramitado por el sendero de los verbales y de los verbales sumarios e impuso que el ejecutivo tuviera audiencia, como en los verbales, si se presentaban excepciones. Igualmente, mediante la transformacin del artculo 432, referente al procedimiento verbal, y para adecuarlo a esa nueva universalidad procesal, que represent el eje bsico de la innovacin, cre, para el tipo de casos que se
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adelanten por esa va, el interrogatorio oficioso a las partes, la videograbacin como sustituto posible de la inspeccin judicial, la presuncin de hechos adversos por inasistencia a la audiencia, la prescindencia de los testigos ausentes, la exposicin oral y pblica del resultado de sus indagaciones por el perito y la solicitud de aclaraciones y complementaciones al respecto por las partes, la experticia proveniente de peritos no incluidos oficialmente en las listas de auxiliares de la justicia, la alegacin final en forma oral e inmediata, as como la sentencia tambin oral e inmediata del juzgador, la apelacin diferida (no en el efecto diferido) de los autos, la necesidad de agotar todos los pasos de la audiencia en el mismo acto procesal, dejando a salvo los casos de mayor complejidad, y el registro electrnico o magnetofnico de lo ocurrido en la sesin. Extingui, como consecuencia, el acta escrita hasta entonces necesaria, y la objecin al dictamen pericial. Dispuso, finalmente, que las normas contentivas de oralidad comenzaran a regir a partir del 1 de enero de 2011 en forma gradual a medida que se disponga de los recursos f sicos necesarios, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo mximo de tres aos., mandato que determin la confeccin de un proyecto diseado por esa entidad y destinado a darle cumplimiento. Tal esquema origin la entrada por distritos a la vigencia de la ley, de manera que fueron Manizales, Montera y Florencia los pioneros, pues ingresaron, el 1 de octubre de 2011 y comenzaron a laborar oralmente con base en las disposiciones contenidas en los acuerdos 8700, 8701, 8702, 8703, 8704 y 8705, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el ao 2011. Mediante ellos, adems, se crearon los centros de servicios judiciales destinados a prestar su concurso para el buen desempeo de los juzgados civiles y de familia; centros conformados por empleados (escribientes, citadores y otros) que salieron de los despachos a que pertenecan y por algunos cargos creados especialmente para esos efectos. Los mencionados acuerdos tambin indicaron que en las ciudades en que haba varios jueces de la misma especialidad y categora, algunos deban quedarse tramitando los procesos escriturales ya iniciados, al paso que otros ingresaran exclusivamente a la tramitacin oral y se dedicaran a ella empezando sin existencias, pero recibiendo desde entonces el reparto completo de la localidad respectiva. En el programa ideado por el Consejo Superior se estableci tambin un avance paulatino por fases para el ingreso a la oralidad regulada por la Ley 1395, dentro de la primera de las cuales se hallaran los tres distritos antes citados ms los de San Andrs, Valledupar y San Gil. Seguiran, ya en la segunda fase los de
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Armenia, Riohacha, Arauca, Santa Rosa de Viterbo, Tunja, Bucaramanga, Ccuta, Pamplona y Popayn, todos los cuales a esta hora ya han recibido, por parte de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, la formacin que fue estimada como necesaria para que pudieran hacer su entrada al sistema. Naturalmente, aunque la experiencia ha sido claramente positiva, es palmario que, como la Ley 1395 no cambi enteramente el Cdigo vigente, sino que le hizo algunos ajustes, la oralidad que de all se deriva no es completa ni representa el ideal buscado, pues a la hora de su aplicacin se advierten problemas de hermenutica de dif cil solucin en ocasiones, sobretodo debido a la cultura escritural existente en el pas. Pero resulta importante destacar, asimismo, que, en virtud de la variacin profunda en las costumbres jurdicas del pas que implica el sistema, es determinante la actitud de todos los llamados a operarlo, cuandoquiera que el xito, en esas condiciones, depende en gran medida de esa especial circunstancia. La Ley 1564 de 2012 o nuevo Cdigo General del Proceso, vino a cerrar el ciclo imponiendo definitiva y completamente la oralidad. Con ella, esa forma de comunicacin procesal, que comienza, en trminos generales, a regir el 1 de enero de 2014, se asienta legalmente en el pas en las reas del derecho civil y de familia, pues contiene una regulacin entera de la materia y no representa una mera reforma a lo establecido en otras disposiciones, sino que delinea con detalle cada uno de los postulados esenciales y les ofrece reglas de las cuales valerse para lograr los objetivos en bien de la administracin de justicia y, fundamentalmente, en bien de los usuarios. Ahora, esta ley acogi el mtodo empleado en la Ley 1395 de 2010, consistente en producir una vigencia escalonada o gradual, con la finalidad de permitir el acceso nicamente a los sectores poblacionales que cuenten con la formacin necesaria y con los recursos tecnolgicos y locativos indispensables para el buen ejercicio de la labor, pero limit en el tiempo, al igual que lo hizo en su momento la indicada reforma, a fin de que en el trmino de tres aos todo el territorio se encuentre adelantando los trmites civiles y de familia de conformidad con el nuevo texto legal, mecnica que resulta sana en la medida en que es imperioso ir haciendo la adecuacin pertinente; mas, no puede perderse de vista que ello va a generar, como est ocurriendo hoy, la presencia de lugares en que rige la norma anterior y sitios en que impera la nueva, lo cual no es desventajoso pero exige de los abogados tener la precaucin correspondiente. Al final de los tres aos concedidos en la codificacin deber estar, segn lo dice ella misma, rigiendo en todo el Estado, vale decir, el 1 de enero de 2017, se habr consolidado totalmente su introduccin.
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Una alteracin tan profunda de las costumbres y de la praxis judicial civil y de familia supone necesariamente un presupuesto y una voluntad poltica indiscutible, pues sin esos dos componentes todo intento se hace vano. La disponibilidad econmica se convierte en un imperativo, como quiera que sin ella no hay posibilidad de las salas de audiencias, ni de los equipos de grabacin, ni del nmero suficiente de juzgadores, como tampoco tienen cabida los planes de descongestin, que son indispensables para entrar a operar en el sistema, al igual que se queda la sociedad en general y la comunidad jurdica sin la debida ilustracin y formacin, partes esenciales del cambio cultural que se hace necesario. En torno a lo ltimo es de resaltar que, como es obvio, el xito de una innovacin de tal magnitud ser esquivo si no se logra esa modificacin cultural, la cual, de suyo, es distante de entrada, porque luego de siglos de justicia formal y secreta, solemnidad, autenticaciones, memoriales, dilaciones, expedientes inmensos, hojas por doquier, y todas las dems consecuencias de la escritura, resulta, prima facie, en extremo dif cil pasar a la vida de la palabra hablada, de la agilidad, de la argumentacin rpida, de la informalidad y la sencillez, de la concrecin y de la efectividad, pues el lastre de la costumbre conspirar en contra con toda su fuerza y se opondr. En sntesis, puede afirmarse que hoy est rigiendo la oralidad experimental de los jueces pilotos en los despachos en que ellos funcionan en Bogot, Medelln, Cali, Bucaramanga y Barranquilla, con fundamento en las normas que al respecto la permiten segn el Cdigo de Procedimiento Civil y de conformidad con la interpretacin sugerida en los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura a que ese hizo alusin atrs. Tambin, que en algunos distritos judiciales y en la forma antes expuesta, est vigente la oralidad reconocida en la Ley 1395 de 2010, que reform parcialmente la normatividad del Cdigo de Procedimiento Civil. Igualmente, y como consecuencia, que en algunos distritos judiciales y en muchos despachos no existe an la oralidad civil y de familia, pues para ellos no ha entrado a operar, lo cual no obsta para que, con base en interpretaciones posibles y adecuadas, se puedan adelantar procesos concentrados, con inmediacin y publicidad, en tanto el Cdigo lo permite. En similar forma puede asegurarse que el xito del sistema depende de la voluntad de los asociados, de los abogados, de los jueces, pues su actitud es determinante, como depende de los rganos de poder encargados del manejo de los dineros, especialmente del ejecutivo, pues sin el debido presupuesto tampoco resulta fcil concebir la tramitacin judicial requerida, en tanto es imperiosa la construccin de salas de audiencias pertinentemente dotadas y la creacin del nmero suficiente de juzgados.
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Primer tema
Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia por el Cdigo General del Proceso
Jesael Antonio Giraldo Castao*
Ex magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Exmagistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot, miembro de los Institutos Colombiano de Derecho Procesal e Iberoamericano de Derecho Procesal, profesor universitario y abogado litigante.
En primer lugar quiero expresar mis agradecimientos al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y en particular a su Presidente el Maestro Jairo Parra Quijano por la invitacin a participar en el XXXIII Congreso de Derecho Procesal que se realizar en la ciudad de Cartagena en el mes de septiembre del ao 2012. Mi participacin se concretar a las principales modificaciones introducidas a los procedimientos en materia de familia. Como es de nuestro conocimiento en Colombia no existe autonoma sustancial ni procesal en materia de familia porque no contamos con un Cdigo de Familia ni con un Cdigo de Procedimiento de Familia; en el aspecto sustancial nos valemos del Cdigo Civil y sus normas complementarias, y en el procesal, del Cdigo de Procedimiento Civil y de las normas que lo reforman y complementan, y son tantas las normas que existen en materia de familia, que la tendencia actual es la de expedir cdigos de familia para regular sustancial y procesalmente todo lo relacionado con esta importante especialidad de la jurisdiccin. As se ha hecho en Costa Rica, El Salvador, Cuba, Sonora Mxico, Bolivia, Panam, Catalua e Italia, para mencionar slo algunos pases. En Colombia se justificara por la gran cantidad de normas dispersas que existen en esta materia, y que exigen sistematizacin y armonizacin, tales como el decreto 2272 de 1989 sobre la creacin de especialidad de familia y asignacin de competencias, las leyes 75 de 1968, 721 de 2001 y 1060 de 2006 sobre filiacin, la Ley 1098 de 2006, que es el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000 sobre violencia intrafamiliar, la Ley 258 de 1996, sobre afectacin y desafectacin de inmuebles a vivienda familia, las leyes 70 de 1931, 91 de 1936 y 495 de 1999, sobre patrimonio de familia, las leyes 54 de 1990 y 979 de 2005 sobre unin marital de hecho, ley 1306 de 2006, sobre discapacidad, y todas las normas del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con los procesos de familia, para slo sealar las normas ms relevantes en esta rea del derecho. Con todo, el Cdigo General del Proceso hace un gran esfuerzo por unificar los procedimientos aplicables en las especialidades civil, familia, comercial y agrario, dejando a salvo las especificidades que se mantienen en cada una
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Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia
de ellas, y en familia, la Comisin redactora procur trasladar las principales reglas de procedimiento que se encontraban en las diversas leyes al Cdigo General del Proceso y armonizarlas.
1. Competencia
Para la determinacin de la competencia en familia, se tuvieron en cuenta especialmente tres criterios: el de la facilitacin del acceso a la administracin de justicia, el de la especialidad y el de la complejidad del asunto.
1.1 Artculo 17.- Competencia de los jueces civiles municipales en nica instancia
Los jueces civiles municipales conocen en nica instancia:
2. De los procesos de sucesin de mnima cuanta, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 3. De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 6. De los asuntos atribuidos al juez de familia en nica instancia, cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia.
Se mantiene en el numeral 2 la competencia para conocer de la sucesin de mnima cuanta; en el 3o para la celebracin del matrimonio civil, y en el sexto el conocimiento de los asuntos atribuidos al juez de familia en nica instancia, cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia, pese a que algunos considerbamos que estos procesos donde hay juez de familia, en virtud del principio de especialidad, deba atriburseles al juez de familia. Sin embargo prevaleci el criterio del acceso a la administracin de justicia, ya que el juez municipal es el ms cercano al ciudadano.
1.2 Artculo 18. Competencia de los jueces civiles municipales en primera instancia
Los jueces civiles municipales conocen en primera instancia:
4. De los procesos de sucesin de menor cuanta, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 5. De las diligencias de apertura y publicacin de testamento cerrado, o del otorgado ante cinco (5) testigos, y de la reduccin a escrito de testamento verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 6. De la correccin, sustitucin o adicin de partidas de estado civil o de nombre o anotacin del seudnimo en actas o folios del registro de aqul, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
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Jesael Antonio Giraldo Castao
En el numeral 4o se conserva la competencia del juez civil municipal para conocer en primera instancia de los procesos de sucesin de menor cuanta, competencia establecida hoy en el numeral 5 del artculo 14 del CPC, conforme a la modificacin introducida por el artculo 1 de la Ley 1395 de 2010. Los asuntos previstos en el numeral 5 estn parcialmente contemplados en el numeral 10 del pargrafo 1 del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989, como de competencia de los jueces de familia en primera instancia, en la siguiente forma: De las diligencias de apertura y publicacin de testamento cerrado y de la reduccin a escrito de testamento verbal, y de manera explcita no se le atribua competencia para conocer de la publicacin de testamento otorgado ante cinco testigos, cuyo procedimiento est previsto en el artculo 572 del CPC, por lo cual los jueces de familia aplicaban por analoga el precitado numeral 10, asumiendo la competencia de este asunto. Hoy de manera expresa se le asigna al juez municipal en primera instancia, teniendo en cuenta la facilidad de acceso a la administracin de justicia. Igualmente, el numeral 18 del pargrafo 1 del artculo 1 del mencionado decreto consagra como de primera instancia a cargo del juez de familia: De la correccin, sustitucin o adicin de partidas del estado civil, cuando se requiera intervencin judicial, cuyo conocimiento se traslada al juez civil municipal en primera instancia, para facilitar el acceso a la justicia, pues no se justifica que en regiones apartadas donde no hay juez de familia, para corregir, sustituir o adicionar una partida no puedan acudir las personas al juez municipal. Se agrega en la disposicin o de nombre o anotacin del seudnimo, o folios del registro de aqul, sin perjuicio de la competencia atribuida por ley a los notarios, y se suprime la expresin:cuando se requiera intervencin judicial
1.3 Artculo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia
Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos:
6. De los atribuidos a los jueces de familia en primera instancia, cuando en el circuito no exista juez de familia o promiscuo de familia.
Se conserva en este numeral la competencia atribuida a los jueces civiles del circuito en primera instancia donde no hay juez de familia, en el artculo 16 numeral 2 del CPC, conforme a la modificacin introducida a ese artculo por el 6 de la Ley 1395 de 2010.
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1.4 Artculo 21. Competencia de los jueces de familia en nica instancia

Los jueces de familia conocen en nica instancia de los siguientes asuntos:
1. De la proteccin del nombre de personas naturales. 2. De la suspensin y restablecimiento de la vida en comn de los cnyuges y la separacin de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los nios, nias y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 4. De la autorizacin para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 5. De la citacin judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, prevista en la ley. 6. De los permisos a menores de edad para salir del pas, cuando haya desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre estos y quienes detenten la custodia y cuidado personal. 7. De la fijacin, aumento, disminucin y exoneracin de alimentos, de la oferta y ejecucin de los mismos y de la restitucin de pensiones alimentarias. 8. De las medidas de proteccin de la infancia en los casos de violencia intrafamiliar, cuando en el lugar no exista comisario de familia, y de los procedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de nios, nias y adolescentes. 9. De las controversias que se susciten entre padres o cnyuges, o entre aqullos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad y los litigios de igual naturaleza en los que el defensor de familia acta en representacin de los hijos. 10. De las diferencias que surjan entre los cnyuges sobre fijacin y direccin del hogar, derecho a ser recibido en ste y obligacin de vivir juntos. 11. De la revisin de la declaratoria de adoptabilidad. 12. De la constitucin, modificacin o levantamiento de la afectacin a vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 13. De la licencia para disponer o gravar bienes, en los casos previstos por la ley. 14. De los asuntos de familia en que por disposicin legal sea necesaria la intervencin del juez o ste deba resolver con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de rbitro. 15. Del divorcio de comn acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de polica.
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17. De la proteccin legal de las personas con discapacidad mental, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 18. Homologacin de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley. 19. La revisin de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de polica en los casos previstos en la ley. 20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia.
Se trasladan las normas de leyes y decretos especiales, sobre competencias, particularmente del decreto 2272 de 1989, la Ley 1098 de 1006 y la 258 de 1996. En el numeral 1 se agrega de personas naturales al literal a) del artculo 5 del decreto 2272 de 1989. En el segundo se hace una fusin de los literales b y c, del citado artculo, pero se deja por fuera el divorcio y cesacin de efectos civiles del matrimonio, que estaba en el literal b); luego en el numeral 15, se le asigna el divorcio por mutuo acuerdo, pero definitivamente se qued por fuera de la ley la asignacin del conocimiento de la cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso, lo cual no generar dificultad alguna, por cuanto al fin y al cabo, por lo dispuesto en el inciso 10 del Artculo 42 de la Constitucin todo matrimonio cesa sus efectos por divorcio. El numeral 7 que corresponde al literal i), tiene una redaccin diferente, el literal deca: De los procesos de alimentos, de la ejecucin de los mismos y de su oferta, y el nuevo numeral establece: De la fijacin, aumentos, disminucin y exoneracin de alimentos, de la oferta y ejecucin de los mismos y de la restitucin de pensiones alimentarias. En el numeral 8, se asigna la competencia para la proteccin de la infancia en los casos de violencia intrafamiliar, cuando en el lugar no haya comisario de familia, y de los procedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de nias, nios y adolescentes. Las controversias previstas en los numerales 9 y 10, no aparecan en el decreto 2272 ni en la Ley 1098 de 2006. Las competencias sealadas en los numerales 11, 18, 19 y 20, fueron trasladadas del artculo 119 de la Ley 1098 de 2006. La competencia fijada en el numeral 12, se traslad de la Ley 258 de 1996. En el numeral 13 se le asigna competencia al juez de familia en nica instancia para conocer de los procesos sobre licencias para gravar o enajenar bienes en los casos exigidos en la ley. Estos procesos estaban asignados al juez como de
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primera instancia en el numeral 13 del pargrafo 1 del artculo 5 del 2272 y queda como de nica instancia. Las competencias atribuidas en los numerales 16 y 17, son nuevas y por lo tanto no estaban en leyes anteriores.
1.5 Artculo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia

Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:
1. De los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matrimonio civil, cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso y separacin de cuerpos y de bienes. 2. De la investigacin e impugnacin de la paternidad y maternidad y de los dems asuntos referentes al estado civil que lo modifiquen o alteren. 3. De la liquidacin de sociedades conyugales o patrimoniales por causa distinta de la muerte de los cnyuges, o cuando la disolucin haya sido declarada ante notario, o por juez diferente al de familia, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 4. De la prdida, suspensin y rehabilitacin de la patria potestad y de la administracin de los bienes de los hijos. 5. De la designacin y remocin y determinacin de la responsabilidad de guardadores. 6. De la aprobacin de las cuentas rendidas por el curador, consejero o administrador de los bienes de la persona con discapacidad mental o del albacea, y de la rendicin de cuentas sobre la administracin de los bienes del pupilo. 7. De la interdiccin de personas con discapacidad mental absoluta, de la inhabilitacin de personas con discapacidad mental relativa, y de su rehabilitacin, as como de las autorizaciones de internacin o libertad de personas con discapacidad mental absoluta. 8. De la adopcin. 9. De los procesos de sucesin de mayor cuanta, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 10. De la nulidad, reforma y validez del testamento. 11. De la indignidad o incapacidad para suceder y del desheredamiento. 12. De la peticin de herencia. 13. De las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato o por incapacidad de los asignatarios. 14. De las acciones relativas a la caducidad, a la inexistencia o a la nulidad de las capitulaciones matrimoniales.
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15. De la revocacin de la donacin por causa del matrimonio. 16. Del litigio sobre propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son propios del cnyuge o del compaero o compaera permanente o si pertenecen a la sociedad conyugal o patrimonial. 17. De las controversias sobre la subrogacin de bienes o las compensaciones respecto del cnyuge o del compaero o compaera permanente y a cargo de la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de stas o a cargo de aqullos en caso de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal o patrimonial. 18. De la reivindicacin por el heredero sobre cosas hereditarias o por el cnyuge o compaero permanente sobre bienes sociales. 19. De la rescisin de la particin por lesin o nulidad en las sucesiones por causa de muerte y la liquidacin de sociedades conyugales o patrimoniales entre compaeros permanentes. 20. De los procesos sobre declaracin de existencia de unin marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 21. De la declaracin de ausencia y de la declaracin de muerte por desaparecimiento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 22. De la sancin prevista en el artculo 1824 del Cdigo Civil. 23. De la restitucin internacional de nios, nias y adolescentes y de la restitucin de menores en el pas.
En el numeral 3 se agreg la palabra patrimoniales, pero se olvid decir, por causa distinta de la muerte de uno de los compaeros, lo cual no ser problemtico, porque el Cdigo establece que la liquidacin de la sociedad patrimonial se har dentro del proceso de sucesin cuando la causa sea la muerte. Tambin se agreg que se tramitar proceso de liquidacin cuando la sociedad se haya disuelto ante notario, o por un juez diferente al de familia. Los numerales 5, 6 y 7 consagran las competencias previstas en el artculo 40 de la Ley 1306 de 2009, sobre discapacidad. Los numerales 10 a 19 contemplan las competencias a que se refiere el artculo 26 de la Ley 446 de 1998, sobre rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales. En el numeral 19 se consagra una nueva competencia para el juez de familia que es la declaracin de nulidad o rescisin de la particin en la sucesin, que se haba quedado por fuera en el artculo 26 de la Ley 446 de 1998, y en el numeral 22, se le asigna al juez de familia el conocimiento de la sancin prevista en el artculo 1824 del C.C., por distraccin dolosa de bienes sociales. y por ltimo en el numeral 23 se le asigna al juez de familia en primera instancia, la restitucin internacional de menores, que antes era de nica, dada la complejidad del asunto por cuanto se requieren para ello conocimiento de
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los tratados internacionales que regulan la materia y eventualmente consultar la legislacin de los respectivos pases de residencia o domicilio de los padres y del menor.
1.6 Competencia territorial

En el artculo 28 del Cdigo se estableci la competencia territorial, y en materia de familia se traslad el artculo 8 del decreto 2272 de 1989, que le asigna varias competencias por este factor al juez del domicilio del menor cuanto este es demandante. En la nueva disposicin se agrega la palabra demandado. Es decir que si el menor es demandado igualmente, y siguiendo la regla general, el competente es el juez de su domicilio o residencia. As mismo en el numeral 2 se le hizo una modificacin al actual artculo 23 numeral 4, quitando de la nueva norma la competencia del juez del domicilio comn anterior, siempre que el demandante lo conserve para conocer de los procesos prdida o suspensin de la patria potestad, o impugnacin de la paternidad, y en las medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos, como quiera que estas competencias se le atribuyeron en el inciso 2 de la misma norma al juez del domicilio del menor.
1.7 Competencia funcional

El artculo 32 del Cdigo en su numeral 1 consagra que las Salas de familia conocen de la segunda instancia de los procesos que se tramiten en primera instancia ante los jueces de familia y civiles del circuito en asuntos de familia. Es un importante cambio en la competencia funcional y se armoniza con la competencia en segunda instancia de los jueces de familia de los procesos que se tramitan en primera ante los jueces civiles municipales. En el numeral segundo se olvid hacer esa previsin para el recurso de queja, por lo cual considero que debe acudirse a la analoga y a la interpretacin sistemtica; en cambio s qued en el tercero para el recurso de revisin que se interponga contra las sentencias dictadas por los jueces de familia y civiles. El numeral 4 traslada la competencia que est en el artculo 78 de Cdigo de la Infancia y de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, esto es, el conocimiento para el levantamiento de la reserva sobre los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopcin. Igualmente se le asigna a las salas de familia el conocimiento de las solicitudes de cambio de radicacin de un proceso o actuacin de familia, dentro de un mismo distrito judicial, cuando se dn las circunstancias del numeral 8 del artculo 30.
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1.8 Competencia funcional de los jueces civiles del circuito

En el artculo 33 se le asigna la competencia a los jueces civiles del circuito para conocer en segunda instancia de los procesos atribuidos en primera al juez civil municipal en asuntos de familia.
1.9 Competencia funcional de los jueces de familia

En el artculo 34 se estableci la competencia funcional de los jueces de familia. Conocen en segunda instancia de los procesos que en materia de familia conoce el juez civil municipal o promiscuo municipal en primera instancia.
1.10 Competencia funcional de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia

Aunque en forma expresa no dijo el artculo 30 que la Corte conoce de los recursos de casacin y de revisin de las sentencias proferidas por las salas de familia de los tribunales, ha de entenderse comprendida esa competencia en los numerales en los que en forma genrica se dice que Sala Civil de la Corte conoce de los recursos de casacin y de revisin, estos ltimos cuando no estn atribuidos a los tribunales, as como de los recursos de queja cuando se niegue el de casacin.
2. Fuero de atraccin
En el artculo 23 del cdigo, una norma autnoma y no un numeral como est en el 15 del artculo 23 en el CPC, se consagra el fuero de atraccin con algunas modificaciones. El juez competente ya no es el que conozca del proceso de sucesin, y que dio lugar a que se interpretara que el que conoce de los procesos que surjan con ocasin de la sucesin es el juez al que le sea asignado el asunto por reparto, sino que es el que tramite el proceso de sucesin, sin necesidad de reparto y siempre que la sucesin sea de mayor cuanta. Igualmente se dijo de qu procesos conoce el juez de la sucesin trasladando todos los que estn hoy relacionados en el artculo 26 de la Ley 446 de 1998, sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales. Se establece tambin en este artculo un fuero de atraccin del juez para conocer de medidas cautelares extraprocesales; de manera que el juez que vaya a conocer del proceso al que estn destinadas las medidas cautelares extraprocesales, es el que debe practicarlas y la demanda podr presentarse ante el mismo juez que decret y practic la medida cautelar, caso en el cual no ser sometida a reparto.
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y las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales tambin podrn decretar y practicar las medidas cautelares extraprocesales autorizadas por la ley.
3. Ruptura del principio de congruencia

En el pargrafo 1 del artculo 281 se consagra que en los asuntos de familia el juez podr fallar ultrapetita y extrapetita para darle proteccin personal a la pareja, al nio, la nia, o adolescente, al discapacitado mental y a la persona de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma ndole.
4. Demanda contra herederos indeterminados en el proceso de filiacin

El artculo 81 del CPC, establece que cuando se pretenda demandar en proceso de conocimiento a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesin no se ha iniciado, se debe demandar a los herederos conocidos y a los indeterminados, si no se conoce a ninguno, entonces slo se demandar a estos ltimos. Si se procede de esta manera, la sentencia produce efectos de cosa juzgada erga omnes, como lo establece el artculo 332 inciso 4 del CPC.1 Sin embargo el punto ha sido problemtico, como quiera que en el proceso de filiacin cuando el padre ha muerto, la sentencia produce un doble efecto, los personales o del estado civil y los patrimoniales. Los primeros son absolutos o erga omnes, por la indivisibilidad del estado civil, pues, como bien lo ha dicho la Corte el hijo no puede serlo frente a unos y no frente a otros. De suerte, que aunque todos los herederos no hayan acudido al juicio, los efectos personales son absolutos. Pero otra cosa ocurre con los efectos patrimoniales, pues, de conformidad con lo previsto en los artculos 404 del Cdigo Civil y 10 de la Ley 75 de 1968, cuando el padre ha muerto la sentencia de filiacin slo produce efectos patrimoniales frente a quienes fueron parte en el juicio y siempre que la demanda se haya presentado dentro de los dos aos siguientes a la defuncin del presunto padre, y segn la actual jurisprudencia de la Corte, siempre que la notificacin se realice dentro de los trminos previstos en el artculo 90 del CPC. Pero en sentencia del 28 de abril de 1995, dijo la Corte que, como segn el artculo 331 inciso 3o. del CPC, los efectos de la cosa juzgada en materia de filiacin se rigen por el Cdigo Civil y normas complementarias (arts. 401 a 406 y 10o. de la Ley 75 de 1968), y el artculo 81 del CPC busca que la sentencia
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Esta era la doctrina de la Corte como puede verse en las sentencias del 4 de agosto de 1977 y 10 de diciembre de 1980, entre otras.
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produzca efectos frente a todos los herederos, esta norma no es aplicable en los procesos de filiacin, porque en estos los efectos patrimoniales se dan slo frente a los que estuvieron presentes directamente en el proceso y se notificaron tempestivamente, y que, en consecuencia, no hay nulidad si no cita a los herederos indeterminados, y es intil por tanto su citacin. Adems, agreg, que el legislador del Decreto 2282 de 1989, con el cual se modific CPC, y especficamente el artculo 81, no tena la facultad de modificar la ley sustancial que es la que rige la cosa juzgada en materia de filiacin (art. 332 inciso 4o. del CPC). Esta doctrina ha sido reiterada en otras sentencias como puede verse en la sentencia del 1 de agosto de 2003, con ponencia del doctor Silvio Fernando Trejos Bueno. Sin embargo lo que exigen los artculo 404 del C.C. y 10o. inciso 4o. de la Ley 75 de 1968, es que el demandado haya sido parte, y tienen esa calidad los demandados en un proceso, determinados e indeterminados, aunque se les haya tenido que vincular mediante curador ad litem (arts. 318 y 81 del CPC), y en ninguna parte se exige por el legislador que la participacin en el juicio tenga que ser directa. Lo contrario es vaciar de contenido los artculos 318 a 320 y 81 del CPC. Si, por ejemplo, un hijo extramatrimonial no reconocido no conoce herederos de su presunto padre fallecido, porque ste era extranjero, con los criterios expuestos por la Corte, demandar a herederos indeterminados, y deducir frente a estos la pretensin de filiacin, pero la sentencia no producira efectos patrimoniales contra los herederos, porque stos no estuvieron presentes directamente en el juicio, y se quedar sin herencia. Ahora bien, si se comprueba fraude procedern las sanciones que establece la ley (arts. 319 y 140 del CPC), pudindose ejercer incluso el recurso extraordinario de revisin. Cuando no se conocen otros herederos, siempre habr qu demandar por los menos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que siempre es heredero conocido. y qu ocurre si no se demanda?, pues que eventualmente habra nulidad o una causal de revisin. Para superar estas dificultades de interpretacin el artculo 303 del Cdigo General del Proceso, establece en el inciso 3 que En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiacin, la cosa juzgada surtir efectos en relacin con todas las comprendidas en el emplazamiento.
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As, pese, a que los herederos no conforman un litisconsorcio necesario por pasiva, sino facultativo, la sentencia s produce efectos absolutos personales y patrimoniales cuando se demanda a herederos indeterminados.
5 Proceso de investigacin o impugnacin de la paternidad o maternidad. Artculo 386

Se unifica el trmite del proceso de filiacin. Tradicionalmente han existido dos procedimientos para la filiacin. Uno especial para cuando la investigacin o la impugnacin la promueve un menor, siempre que no acumule las dos pretensiones, y un proceso ordinario para todas las dems hiptesis, incluido el de la acumulacin. Hoy en los distritos judiciales donde est implementada la oralidad se tramita un solo proceso, el verbal de mayor y de menor cuanta de acuerdo con lo previsto en los artculos 21 y 25 de la Ley 1395 de 2010, para el proceso de filiacin, y donde no se ha implementado la oralidad existe incertidumbre sobre el trmite, como quiera que la citada ley en el artculo 44 derog los incisos 1 y 2 del artculo 8 de la Ley 721 de 2001, los cuales consagraban el trmite del proceso especial. Ello condujo a que muchos jueces consideraran que como se derog el trmite especial, mientras entra a regir la oralidad debe tramitarse el proceso ordinario. Otros en cambio, creen que el proceso especial permaneces vigente en razn de que el legislador no derog el artculo 7 de la Ley 721 que es el que contempla que en todo proceso de filiacin (entindase donde el menor es demandante, segn interpretacin de la Sala Civil de la Corte en sentencia del 14 de agosto de 2007), ni el pargrafo 2 del mencionado artculo, que establece que si la prueba demuestra la paternidad con ella se dicta sentencia estimatoria o lo contrario; y que adicionalmente una ley de descongestin no cometera el desafuero de convertir un proceso clere como el especial en uno ordinario, y que por lo tanto debe acudirse a una interpretacin teleolgica de la ley, en el sentido de que se derog el proceso especial slo para que se tramitara un solo proceso verbal en donde se vaya implementando el mismo. Mi opinin ha sido esta ltima. En el Cdigo General del Proceso se unifica el trmite y queda slo el proceso declarativo verbal para la filiacin, trtese de impugnacin o de reclamacin, pero se contemplaron las siguientes reglas especiales en el artculo 386:
1. La demanda deber contener todos los hechos, causales y peticin de pruebas, en la forma y trminos previstos en el artculo 82 de este cdigo. 2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda el juez ordenar, an de oficio, la prctica de una prueba con marcadores genticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos cientficos y
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advertir a la parte demandada que su renuencia a la prctica de la prueba har presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnacin alegada. La prueba deber practicarse antes de la audiencia inicial. De la prueba cientfica se correr traslado por tres (3) das, trmino dentro del cual se podr solicitar la aclaracin, complementacin o la prctica de un nuevo dictamen, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen debern precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen. Las disposiciones especiales de este artculo sobre la prueba cientfica prevalecern sobre las normas generales de presentacin y contradiccin de la prueba pericial contenidas en la parte general de este cdigo. El juez ordenar a las partes para que presten toda la colaboracin necesaria en la toma de muestras. 3. No ser necesaria la prctica de la prueba cientfica cuando el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnacin de la filiacin de menores. 4. Se dictar sentencia de plano acogiendo las pretensiones de la demanda en los siguientes casos: a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones en el trmino legal, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 3. b) Si practicada la prueba gentica su resultado es favorable al demandante y la parte demandada no solicita la prctica de un nuevo dictamen oportunamente y en la forma prevista en este artculo. 5. En el proceso de investigacin de la paternidad, podrn decretarse alimentos provisionales desde la admisin de la demanda, siempre que el juez encuentre que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusin de la paternidad. As mismo podr suspenderlos desde que exista fundamento razonable de exclusin de la paternidad. 6. Cuando adems de la filiacin el juez tenga que tomar medidas sobre visitas, custodia, alimentos, patria potestad y guarda, en el mismo proceso podr, una vez agotado el trmite previsto en el inciso segundo del numeral segundo de este artculo, decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio considere necesarias, para practicarlas en audiencia. 7. En lo pertinente, para la prctica de la prueba cientfica y para las declaraciones consecuenciales, se tendrn en cuenta las disposiciones de la Ley 721 de 2001 y las normas que la adicionen o sustituyan.
La regla primera se justifica porque el proceso especial estaba previsto para decidirlo con la sola prueba gentica, no haba perodo probatorio ni alegatos de conclusin, y haba incertidumbre sobre el camino a seguir si no se poda
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practicar la prueba. La ley 721 establece que en ese caso se debe acudir a los otros medios probatorios, pero si las pruebas no se pedan y no haba perodo probatorio, no haba claridad sobre qu hacer. En la regla segunda se contempla que la prueba se practicar antes de la audiencia inicial (que segn el artculo 372 tiene como finalidad, entre otras, la de decidir las excepciones previas que an no hayan sido resueltas, intentar la conciliacin de las partes, fijar el litigio, sanear el trmite e interrogar a las partes) y que la renuencia a la prctica de la prueba har presumir cierta la paternidad o maternidad o impugnacin alegada2, lo cual pone la legislacin a tono con las de gran parte de los pases del mundo que contemplan la misma situacin, as sea por va jurisprudencial como en Argentina o Espaa. El inciso 2 de esta regla trae una previsin muy especial, y es la no aplicacin de la regla general establecida para la contradiccin del dictamen pericial en el artculo 228 del CGP, consistente en que el juez a peticin de parte o de oficio cita al perito a la audiencia de instruccin y juzgamiento en la cual podr ser interrogado por l y por las partes sobre su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. Para el proceso de filiacin se seguirn aplicando reglas similares a las que existen hoy para la aclaracin, complementacin y objecin al dictamen previstas en el actual Cdigo de Procedimiento Civil, en virtud de las exigencias especiales de la Ley 721 a los laboratorios para la prctica de pruebas de paternidad, en especial de la necesidad de certificacin y acreditacin, la autorizacin de funcionamiento como laboratorios clnicos, a la modalidad de contratacin de los laboratorios que se rigen por las normas de la contratacin estatal y los pocos laboratorios habilitados para la prctica de estas pruebas la mayora de ellos con sede en la capital de la repblica, lo que hace imposible el desplazamiento de los peritos genetistas a todos los juzgados del pas. Adems, se le atribuye prevalencia a las normas especiales sobre la prueba de ADN contenidas en esta disposicin sobre las dems contenidas en la parte general del cdigo.
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Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-808 del 3 de octubre de 2002, con ponencia del doctor Jaime Arajo Rentera, declar la constitucionalidad condicionada del pargrafo 1 del artculo 8 de la Ley 721 de 2001, en el sentido de que la sola renuencia no es suficiente para declarar la paternidad o descartarla en el caso de impugnacin y que es slo un indicio que debe tenerse en cuenta junto con las dems pruebas que obren en el proceso. Sin embargo, todo indica que se trata slo de una cosa juzgada relativa.
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En la regla 3, se establece que si el demandado no se opone a la demanda no es necesaria la prctica de la prueba, ello, por cuanto hoy nada dice la ley y de todas maneras se ordena su prctica. Sin embargo cuando se trata de impugnacin de la filiacin de un menor, para la proteccin de los derechos fundamentales de este, en particular al nombre y a la identidad, se prev la posibilidad de que an si no hay oposicin el juez pueda decretar pruebas de oficio; con ello tambin se previenen fraudes en perjuicio del menor. En la regla 4 se prev la posibilidad de que el juez pueda dictar sentencia de plano cuando no hay oposicin del demandado o cuando la prueba sea favorable al demandante, siempre que el demandado no haya solicitado la prctica de otra prueba. En la regla 5 se establece la posibilidad de decretar alimentos provisionales desde la admisin de la demanda, siempre que sta tenga un fundamento razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusin de la paternidad. Contrario sensu, se suspendern las alimentos desde el momento en que haya fundamento razonable de la exclusin de la paternidad. Lo anterior constituye un gran avance porque la prctica lo que ha mostrado es que los litigantes dilatan lo que ms pueden los procesos porque mientras no se dicte sentencia el demandado no tendr que suministrarle alimentos al menor, con graves perjuicios para ste. La regla 6a contempla que una vez practicada las prueba de ADN, el juez decretar las pruebas que le hayan pedido o las que de oficio considere, para proveer sobre visitas, custodia, alimentos o guarda de los menores. Por ltimo, en la regla 7 se dice que en lo pertinente para la prctica de la prueba cientfica se tendrn en cuenta las disposiciones de la Ley 721 y las normas que lo adicionen o sustituyan. Esto es importante porque la ley hace otras previsiones como las que establece sobre la calidad y contenido de los dictmenes. Algunos hubisemos querido que se establecieran normas ms ambiciosas como las que trae la Ley 28.457 del 7 de enero de 2005, del Per, que ha sido exitosa, en la cual se consagra que en el auto admisorio de la demanda el juez decreta la paternidad. Si el demandado no se opone o no se presenta dentro del trmino sealado a los sitios indicados en el auto admisorio a la prctica de la prueba, el decreto queda en firme, y si se practica la prueba se dictar sentencia con sta. En el caso de que la prueba no se pueda practicar la filiacin ser declarada mediante sentencia, teniendo en cuenta las dems pruebas.
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6. Proceso de nulidad de matrimonio civil

En el proceso de nulidad de matrimonio civil previsto en el artculo 442 del CPC, y 387 del CGP, no hay cambios significativos. En la ltima parte del inciso 2 se suprime la remisin al artculo 448 numeral 2, en relacin con el cobro de los alimentos provisionales para los cnyuges y los hijos menores, para regularlo ah mismo, en un inciso separado que dice: Para el cobro de alimentos provisionales se seguir ejecucin en el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecutivo. Se suprime el ltimo inciso del artculo 442, que estableca que al proceso de nulidad se le aplica el literal e) del numeral 1 del artculo 444; la supresin se justifica por cuanto hay un norma completa sobre medidas cautelares en materia de familia que es el art. 598 del CGP.. Por ltimo se agrega un inciso, con el siguiente contenido: Copia de la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil se enviar al respectivo funcionario del estado civil para su inscripcin en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cnyuges. Se suprime la norma autnoma del contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio civil del actual artculo 443 del CPC, para fusionarla en una norma que incluye el contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio civil y el de la de divorcio, que es el actual artculo 389 del CGP.
7. Proceso de divorcio
El artculo 388 remplaza parcialmente el 444 del CPC, suprimiendo todo lo relacionado con medidas cautelares y contenido de la sentencia, por cuanto las primeras estn en norma autnoma y el segundo se regula en norma separada junto con el contenido de las sentencias de nulidad de matrimonio. La nica novedad que se advierte, es la previsin de que en caso de acuerdo, el juez dictar sentencia de plano. Esto evita lo que vena aconteciendo, que en caso de acuerdo, el juez adecuaba el trmite, converta el proceso en verbal sumario y dictaba sentencia.
8. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio

Como ya se dijo el contenido de las sentencias de nulidad o de divorcio, previstos en los artculo 443 y 444 del CPC, se unific en una sola disposicin que es el artculo 389 del CGP, sin que se advierta ningn cambio significativo.
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9. Inhabilitacin y rehabilitacin de persona con discapacidad mental relativa. Artculo 396

El artculo 447 del CPC, haca algunas previsiones sobre el proceso de interdiccin por disipacin, que segn el Cdigo de Procedimiento Civil como verbal de mayor y de menor cuanta. Pero el artculo 45 de la ley la Ley 1306 de 2009, sobre discapacidad, hizo modificaciones en el trmite. Es bueno aclarar que la citada ley modific el rgimen de las incapacidades. y que la interdiccin por disipacin prevista en el Cdigo Civil (arts. 531 a 554), y cuya declaracin conduca a una incapacidad relativa, suprimiendo la capacidad negocial o de ejercicio del interdicto, a quien se le deba designar un curador para que lo representara y administrara sus bienes, fue sustituida por la inhabilitacin judicial, que tambin genera una incapacidad relativa pero de alcance diferente al de la interdiccin. La inhabilitacin, es considerada como una especie de discapacidad mental y puede ser declara por deficiencias de comportamiento, inmadurez negocial o prodigalidad, que puedan poner en serio riesgo el patrimonio de la persona, y su declaracin judicial puede ser solicitada por el cnyuge o compaero permanente, los parientes consanguneos hasta el tercer grado y por el propio inhabilitado (art. 32 ley 1306 de 2009). El inhabilitado, distinto a lo que ocurra con la interdiccin judicial, no pierde la administracin de sus bienes, ni es sometido a curador para que los administre y lo represente. El inhabilitado conserva la administracin de los bienes; se le inhabilita para la celebracin de ciertos negocios jurdicos segn el grado de discapacidad y se le designa un consejero, que es un nuevo guardador creado por la citada ley y que sustituye al curador del interdicto por disipacin. El consejero no lo representa ni administra sus bienes. Es slo una persona natural, para que lo gue, y asista y complemente su capacidad jurdica en los negocios objeto de la inhabilitacin (art. 55 ley 1306). El trmite del proceso previsto en el artculo 45 de la Ley 1306 de 2009, fue trasladado al artculo 396 del CGP, con algunas modificaciones. El proceso se debe seguir con audiencia del presunto inhbil. La inhabilitacin provisoria puede decretarse en el auto admisorio. Esta norma es novedosa, porque el artculo 447 del CPC, slo autorizaba la interdiccin provisoria previo el trmite de un incidente. Ahora se autoriza en el auto admisorio pero debe partirse del supuesto de que con la demanda se ha aportado prueba de la inhabilitacin. De lo contrario no podr accederse a ella mientras no
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haya un fundamento razonable, que se encontrar en el caudal probatorio. Al inhabilitado provisorio se le nombrar un consejero interino. Otra novedad es la de que para la interdiccin haba qu probar la disipacin, que segn el artculo 534 del C.C., se demostraba con actos repetidos de dilapidacin que indicaran una falta total de prudencia, como el juego habitual en el que se arriesgan porciones considerables del patrimonio o las donaciones cuantiosas. Le ley citada y ahora el Cdigo establecen que admitida la demanda, el juez decretar las pruebas que estime convenientes y dispondr que se practique examen sicolgico u ocupacional por un equipo interdisciplinario. El auto que decreta la inhabilitacin provisoria es apelable en el efecto devolutivo y el que lo niega en el diferido. Se establece en el pargrafo 1 que El consejero har un inventario de los bienes que recibe en administracin, previo avalo hecho por perito . Esta disposicin, que igualmente est en el pargrafo del artculo 45 de la Ley 1306, que hace una remisin al numeral 4 del artculo 659 con las modificaciones introducidas por sta pero que en verdad debe referirse al numeral 6 inciso primero, pareciera extraa en virtud de que el inhabilitado no pierde la administracin de los bienes. Sin embargo el artculo 57 de la mencionada ley prev la posibilidad de que el inhabilitado con el consentimiento del consejero entregue los bienes en administracin fiduciaria cuando tengan un valor superior a 500 salarios mnimos mensuales, caso en el cual se justifica el inventario. En el pargrafo segundo se estableci que cuando el proceso lo adelante el mismo inhabilitado, ser de jurisdiccin voluntaria. y por ltimo en el pargrafo tercero se consagra que en lo pertinente se aplicarn las normas procesales contenidas en la Ley 1306 para los procesos sobre inhabilitacin. Pese a que en el enunciado del artculo se habla de la rehabilitacin, nada dijo sobre ella. Pero se adelantar por el proceso verbal porque as qued establecido de manera general en el artculo 368 para todos los procesos declarativos.
10. Proceso de alimentos. Artculo 397

Se unifica en el artculo 397 el trmite del proceso de alimentos para mayores y menores. Existan dificultades graves de carcter procesal, porque de un lado estaban las normas del artculo 448 del CPC, que por su redaccin daba
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a entender que regulaba alimentos para menores cuando en realidad deba aplicarse a procesos de alimentos para mayores, que adems, se adelantaban por el procedimiento verbal sumario. y para menores, seguan vigentes los artculos del Cdigo del Menor, decreto 2737 de 1989, sobre procesos de alimentos junto con las normas de la Ley 1098 de 2006, Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia. Ahora para mayores y menores el procedimiento es el verbal sumario, sin embargo subsisten las normas sobre alimentos para menores que trae la Ley 1098 de 2006, aparte de las reglas especiales que seala el artculo 397, que en resumen son las siguientes: 1. Desde la presentacin de la demanda se pueden pedir alimentos provisionales siempre que est probada la capacidad econmica del demandado. Pero a diferencia de lo que hoy ocurre, que el juez tiene una amplia libertad para fijarlos, en el Cdigo si va a fijar ms de un salario mnimo mensual debe estar probada la capacidad econmica del demandado. 2. El cobro de alimentos provisionales se adelantar en el mismo expediente. No se dijo mediante qu trmite. Sin embargo el mismo numeral 2 dice que si se promueve proceso ejecutivo no ser admisible la intervencin de terceros. No veo claro un trmite distinto al ejecutivo, as sea en la forma prevista en el artculo 306, esto es, sin necesidad de demanda. 3. El juez an de oficio decretar pruebas para establecer la capacidad econmica del demandado. Para acreditar la capacidad econmica del demandado en proceso de alimentos para menores hay norma expresa que es el artculo 129 de la Ley 1098 de 2006, que establece que si no se tiene la prueba sobre la solvencia econmica del demandado. el juez podr establecerla tomando en cuenta su patrimonio, posicin social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que le sirvan para evaluar su capacidad econmica. En todo caso se presumir que devenga por lo menos el salario mnimo legal. 4. Como ya estaba previsto tanto en el artculo 448 del Cdigo de Procedimiento Civil como en el de la Infancia, se dispone que la sentencia puede ordenar que los alimentos se paguen y aseguren mediante la constitucin de un capital cuya renta los satisfaga, y que en este caso si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez (10) das siguientes, el demandante podr ejecutar la sentencia en la forma establecida en el artculo 306, esto es, sin necesidad de demanda ejecutiva.
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Se dispone igualmente en la regla 4 que ejecutoriada la sentencia, el demandado podr obtener el levantamiento de las medidas cautelares que hubieren sido practicadas, si presta garanta suficiente, del pago de alimentos por los prximos dos (2) aos. 5. En la regla 5 del artculo se incorpora el numeral 5 del artculo 448 del CPC, el cual establece que en las ejecuciones de que trata este artculo slo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obligacin. 6. Se establece igualmente que las Las peticiones de incremento, disminucin y exoneracin de alimentos se tramitarn ante el mismo juez y en el mismo expediente y se decidirn en audiencia, previa citacin a la parte contraria. En el pargrafo primero se dispone que lo dispuesto en este artculo se aplicar en lo pertinente al proceso de ofrecimiento de alimentos. El pargrafo segundo reitera la legitimacin del Defensor de Familia, el Ministerio Pblico, los representantes legales y quien tenga el cuidado del menor, contenida en la Ley 1098, para ejercer las acciones relacionadas con alimentos a favor de menores; as mismo deja vigentes en materia de alimentos para menores todas las normas de la ley citada, esto es, los artculos 129 a 135.
12. Proceso de sucesin

El proceso de sucesin sufri importantes reformas empezando por las disposiciones preliminares del artculo 487, en donde se establece que adems de las liquidaciones de sociedades conyugales disueltas por la muerte de uno de los cnyuges o compaeros permanentes, tambin se liquidarn en el proceso de sucesin las que por cualquier causa estn pendientes de liquidacin a la muerte del causante.
12.1 Particin del patrimonio en vida

As mismo esta disposicin prev en el pargrafo una situacin jurdica novedosa y conveniente que es la particin patrimonial en vida, que hoy no es posible y que consiste en que una persona podr adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administracin, por escritura pblica, previa licencia judicial, siempre que se respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. Para este ltimo caso, se requiere el consentimiento del cnyuge o compaero. Con todo, los herederos, el cnyuge o compaero permanente y los terceros que acrediten un inters legtimo, podrn solicitar su rescisin dentro de los
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dos aos siguientes a la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la particin. Se seala, as mismo, que esta particin no requiere del trmite de proceso de sucesin. En el artculo 488 se suprimen los numerales 3 y 4 y el inciso 2 del numeral 5 del artculo 587, sobre contenido de la demanda de sucesin, que decan:
3.- Una relacin de los bienes de que se tenga conocimiento, relictos o que formen el haber de la sociedad conyugal. 4.- Una relacin del pasivo que grave la herencia y del que exista a cargo de la sociedad conyugal. 5. La demanda presentada por un asignatario a ttulo singular implica la aceptacin del legado; la del albacea, la de su cargo. En ambos casos, la peticin de medidas cautelares implica su aceptacin.
En lo dems la disposicin conserva su contenido del Cdigo anterior. En el artculo 489, con el cual se sustituy el 588 del Cdigo anterior, se modifica el numeral 4, de esta manera: La prueba de la existencia del matrimonio, de la unin marital o de la sociedad patrimonial reconocida si el demandante fuere el cnyuge o el compaero permanente. Se sustituye el numeral 5 por el siguiente, tambin 5.: Un inventario de los bienes relictos y de las deudas de la herencia, y de los bienes, deudas y compensaciones que correspondan a la sociedad conyugal o patrimonial, junto con las pruebas que se tengan sobre ellos. Se aumenta el numeral 6,: Un avalo de los bienes relictos de acuerdo con el artculo 444 . El numeral 6 lo que indica es que ya no basta con la exigencia del Cdigo anterior, de hacer una relacin de bienes y de deudas, sino que hay que elaborar un verdadero inventario y avalo y aportarlo con la demanda. y que el avalo debe ceirse a lo previsto en el artculo 444 del CGP. Esto es, que tratndose de inmuebles el valor es el del avalo catastral aumentado en un cincuenta por ciento, salvo que quien lo aporte considere que ese valor no es el real, caso en el cual debe presentar dictamen pericial practicado por entidades o profesionales especializados. y esto es importante, porque si los interesados no presentan las pruebas sobre el valor de los bienes, en esta oportunidad o en la sealada en el numeral 3 del artculo 501, el juez promedia los valores que les asignen los interesados. El artculo 490 sobre apertura del proceso de sucesin, con el cual se sustituye el 589 del CPC tambin hace importantes modificaciones. En primer lugar,
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dispone que declarada la apertura del proceso, el juez ordenar notificar a los herederos conocidos y al cnyuge o compaero permanente, para los fines previstos en el artculo 492, esto es, con consecuencias de repudiacin de la herencia y de renuncia a la impugnacin de la particin con posteridad a la ejecutoria de la sentencia. Igualmente se dispone que si en la demanda no se sealan herederos conocidos se citar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o a las entidades que tengan vocacin legal, y que en todo caso se ordenar informar a la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Se ordena emplazar a las dems personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso de sucesin, en la forma prevista en el cdigo. Es decir, segn el artculo 108 del CGP. Como en lugares apartados las personas tienen como medio de informacin favorito y a veces nico, la radiodifusin, el juez, segn las circunstancias puede ordenar la publicacin de la apertura en una radiodifusora de la localidad o regin del ltimo domicilio del causante. Se dispone as mismo que el Consejo Superior de la Judicatura llevar el Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesin,
12.2 Requerimiento a heredero para ejercer el derecho de opcin, y al cnyuge o compaero sobreviviente
En verdad el ttulo que en ltimas qued para el artculo 492, surgi en el ltimo debate, en plenaria del Senado, porque hasta el proyecto presentado al cuarto debate, el ttulo era: Requerimiento para aceptar la herencia. El derecho de opcin es del cnyuge o del compaero permanente entre porcin conyugal o marital o gananciales. Pero ahora debe pensarse que tambin es del heredero entre la aceptacin de la herencia y la repudiacin de la misma. Se reduce el trmino previsto en el artculo 1289 del Cdigo Civil de 40 das a 20 das prorrogables, por otro perodo igual. El artculo 1289 del C. C., permita la prrroga hasta por un ao. La notificacin del auto de apertura del proceso surte los efectos de requerimiento. Como lo dispone hoy el artculo 591, se consagra que si se ignora el paradero del asignatario, y se agrega del cnyuge o del compaero permanente y ste carece de representante o apoderado, se le emplaza en la forma prevista en el cdigo; si no comparece se le nombra apoderado, y se le hace el requerimiento. La sancin de presuncin de repudiacin de la herencia, no se aplica sino a quienes fueron notificados personalmente o por aviso de la apertura
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del proceso de sucesin. A mi juicio la norma no se aplica a lo cnyuges o compaeros permanentes, en relacin con la porcin conyugal o gananciales, ni a los que fueron representados por curador, o a los menores; en los ltimos dos casos, salvo que el juez lo autorizara. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1289 citado, el representante aceptar con beneficio de inventario. Si no se presentan herederos, dos meses despus de terminado el emplazamiento el juez da por terminado el proceso, a menos que haya concurrido el cnyuge o el compaero permanente.
12.3 Inventario y avalos

Se trasladan los artculos 600 y 601 del CPC al 501 del CGP, y no hay variacin importante en cuanto a la confeccin del inventario. La gran modificacin contenida en este artculo a los artculos 600 y 601 del Cdigo anterior, es en cuanto a la objecin al inventario. Hoy, existe una gran discusin en torno a si el inventario puede objetarse dentro del trmino de traslado por el valor de los bienes y por el pasivo. O si por el valor de los bienes, y por el pasivo, slo es posible objetar el inventario en la audiencia de confeccin del mismo. Del mismo modo, se discute arduamente, si el juez tiene que abrir un espacio procesal para que se demuestre la naturaleza social o propia de una deuda que ha sido objetada durante la audiencia. El CGP, trata de superar esas discusiones, sealando una nueva forma de objetar el inventario y de resolver las objeciones. En el numeral 1 del artculo 501, incisos 4 y 7, se dispuso que las objeciones a las deudas sociales y a las denunciadas por los acreedores, se decidirn como lo dispone el numeral 3, y al finalizar el ltimo inciso del numeral 2, se seala:: Todas las objeciones se decidirn en la continuacin de la audiencia mediante auto apelable. Pues bien, el numeral 3 consagra la forma de decidir las objeciones, de la siguiente manera:
3. Para resolver las controversias sobre objeciones relacionadas con los inventarios y avalos o sobre la inclusin o exclusin de bienes o deudas sociales, el juez suspender la audiencia y ordenar la prctica de las pruebas que las partes soliciten y las que de oficio considere, las cuales se practicarn en su continuacin. En la misma decisin sealar fecha y hora para continuar la audiencia y advertir a las partes que deben presentar las pruebas documentales y los dictmenes sobre el valor de los bienes, con
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antelacin no inferior a cinco (5) das a la fecha sealada para reanudar la audiencia, trmino durante el cual se mantendrn en secretara a disposicin de las partes. En la continuacin de la audiencia se oir a los testigos y a los peritos que hayan sido citados, y el juez resolver de acuerdo con las pruebas aportadas y practicadas. Si no se presentan los avalos en la oportunidad sealada en el inciso anterior, el juez promediar los valores que hubieren sido estimados por los interesados, sin que excedan el doble del avalo catastral.
Hoy no queda duda entonces, que el CGP, permite el trmite de la objecin por el valor y por el pasivo, y que deben tramitarse las objeciones y decidirse como lo dispone esta norma. Hoy el proceso es mucho ms exigente, porque el inventario se confecciona en audiencia y no dispuso traslado del mismo. Pero igual el juez debe darlo una vez confeccionado por los interesados, para que en la misma audiencia lo objeten, si no estn de acuerdo con l. Si esto sucede se suspende y en su continuacin, se practicarn las pruebas y se decidirn las objeciones con auto apelable.
12.4 Inventario y avalos adicionales

El artculo 502, seala que si se hubiere dejado de inventariar bienes, podr presentarse inventario y avalos adicionales, del cual se correr traslado por tres (3) das y si se presentan objeciones, sern resueltas en audiencia que se celebrar dentro de los cinco (5) das siguientes al vencimiento del traslado.
12.5 Decreto de la particin, nombramiento de partidor y presunciones

En la misma audiencia en la que se elabora y se aprueba el inventario y el avalo, el juez decreta la particin. Como el decreto de la particin no procede de oficio, porque envuelve una pretensin de derecho dispositivo, por tratarse de la terminacin de una comunidad, el artculo 507 establece que en la demanda de particin queda incluida la peticin de particin, si quien promueve la demanda est legitimado para ello. Decretada la particin el juez, en la misma audiencia, reconoce al partidor que los interesados o el testador hayan designado, de lo contrario lo nombrar de la lista de auxiliares de la justicia. As mismo, si hay incapaces y se requiere por ello autorizacin para hacer la particin, el decreto de sta lleva implcita la autorizacin.
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En lo dems, esto es, en cuanto a la presentacin de la particin y las objeciones a la misma se conserva, en esencia, el mismo trmite previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil.
12.6 Entrega de bienes a los adjudicatarios

En el artculo 512, se conserva en lneas generales el contenido del artculo 614, del CPC, pero se hace la aclaracin en el sentido de que si la entrega no se solicita en tiempo, se aplicar el artculo 308. Es decir, que se puede pedir en cualquier tiempo, pero en este caso se deben notificar personalmente los interesados.
13. Proceso de liquidacin de sociedad conyugal y patrimonial entre compaeros permanentes

Hoy cuando la sociedad conyugal se disuelve por sentencia de nulidad de matrimonio proferida por autoridad religiosa, se adelanta el trmite sealado en el artculo 626 del CPC, pero en este artculo se establece un trmino de slo tres das para el traslado y adems hubo error al indicar las excepciones previas que pueden proponerse, porque son justamente las que menciona como improponibles, las que pueden proponerse. Adems, hay que adjuntar con la demanda la providencia del juez de familia de autorizacin de homologacin de la decisin judicial de nulidad. De otra parte, cuando la causa de la disolucin es distinta de la muerte, porque en ese caso se liquida la sociedad en el proceso de sucesin, o de nulidad de matrimonio religioso, no se requiere demanda, sino slo solicitud de emplazamiento a los acreedores, y vencido ste se fija fecha y hora para el inventario. Pero ha existido discusin en torno a si el auto de emplazamiento se debe notificar por estado o personalmente. El nuevo artculo 523 trata de superar estas dificultades. Establece que en todos los casos de disolucin de sociedad conyugal o patrimonial se presentar demanda en la que debe hacerse una relacin de activos y pasivos con indicacin del valor estimado de los mismos. Habra sido preferible exigir la presentacin del inventario y avalo como en el caso de la sucesin. Pero cuando la disolucin haya sido declarada por sentencia proferida por autoridad religiosa, a la demanda se acompaar copia de la misma. En el auto admisorio de la demanda el juez se pronuncia sobre la homologacin, dispone la inscripcin de la sentencia en el registro civil y la expedicin de copia con destino al expediente.
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Cuando la causa de la disolucin es una sentencia de un juez de familia o civil, si se presenta la demanda dentro de los 30 das siguientes a la ejecutoria de la sentencia la notificacin se har por estado, en caso contrario, se realizar personalmente. El traslado de la demanda se da por 10 das, y dentro de l, puede el demandado proponer las excepciones previas contempladas en los numerales 1, 4, 5, 6, 7 y 8, del artculo 100 del cdigo, adems de la cosa juzgada, que el matrimonio o la unin marital no estaba sujeto al rgimen de comunidad de bienes o que la sociedad ya fue liquidada, las cuales se tramitarn como previas. La ltima parte del inciso 4, que dice: Podr tambin objetar el inventario de bienes y deudas en la forma prevista para el proceso de sucesin, sobra, porque luego el artculo dice que todo el trmite posterior al emplazamiento, incluida la diligencia de inventario y avalos, se regir por las normas del proceso de sucesin.
14. Procesos de jurisdiccin voluntaria

En las normas relacionadas con los procesos de jurisdiccin voluntaria se hicieron varias modificaciones. En el artculo 577 del CGP, que sustituy el 649, se hicieron ajustes en cuanto a los asuntos sometidos al trmite del proceso de jurisdiccin voluntaria. Se suprimi el numeral 8 sobre habilitacin de edad y el 2o sobre las licencias concedidas a los habilitados de edad, porque ya no existe habilitacin de edad. Tampoco se dej la disposicin sobre la concesin de licencia para la insinuacin de donacin, bajo el entendido de que conforme al decreto 1712 de 1989, esa competencia es de los notarios. No debi suprimirse, porque igual, para cuando hay incapaces debe acudirse al juez de acuerdo con el artculo 1 del decreto citado. Pero como hay un procedimiento residual, al establecer que todo asunto de jurisdiccin, voluntaria se tramita por este procedimiento, all quedar incluido. El numeral 3, qued con una imprecisin, como quiera que se refiere a la designacin de guardadores, consejeros y administradores, sin advertir que estos dos ltimos, tambin son guardadores, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 52 de la Ley 1306 de 2099. La equivocacin obedeci a que en esa forma estaba previsto en el artculo 41 de la Ley 1306, el cual modific el artculo 649 del C. de P.C, que luego fue trasladado al CGP.
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Se aumentaron los asuntos de los numerales 8 y 10, sobre divorcio, separacin de bienes y de cuerpos por mutuo acuerdo y la licencia para el levantamiento de patrimonio de familia. El artculo 578, suprime por innecesario el inciso 2 del artculo 650, sobre el contenido de la demanda, relacionado con el retiro y reforma de la demanda, pues, para ello se acude a la parte general del cdigo. El artculo 579, que sustituye el 651 del CPC, sobre el procedimiento, simplificndolo ostensiblemente. Admitida la demanda y realizadas las citaciones correspondientes, el juez decreta las pruebas y fija fecha y hora para audiencia de prctica de pruebas y fallo. Con posterioridad al la sentencia, puede adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento rpido y eficaz. Debo resaltar, porque me parece importante, lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo 581 del CGP: Cuando se concedan licencias para enajenar bienes de incapaces, la enajenacin no se har en pblica subasta, pero el juez tomar las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio del incapaz. Aunque son varios los procesos de jurisdiccin voluntaria, slo me referir al proceso de interdiccin por discapacidad mental absoluta, por considerarlo de especial importancia. Creo que los cambios en los dems procesos, son de forma y de concordancias.
15. Interdiccin y rehabilitacin de la persona con discapacidad mental absoluta

El Cdigo Civil estableca en el artculo 1504, que son incapaces absolutos los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. La Corte Constitucional, en sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002, declar inexequible la expresin por escrito. La ley 1306 de 2009, sobre discapacidad, establece en el pargrafo del artculo 2, que El trmino demente que aparece actualmente en las dems leyes se entender sustituido por persona con discapacidad mental y en la valoracin de sus actos se aplicar lo dispuesto por la presente ley, en lo pertinente. A su vez el artculo 17, consagra que Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afeccin o patologa severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental, y el 15, establece:
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Quienes padezcan de discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos y el 52, reza: A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrar un curador, persona natural, que tendr a su cargo, el cuidado de la persona y la administracin de sus bienes. Igualmente el artculo 45 bidem, con el cual se modific el artculo 659 del CPC consagraba el trmite del proceso de declaracin de interdiccin por discapacidad mental absoluta. Hoy el artculo 586 del CGP, contempla el trmite manteniendo en lneas generales lo previsto en el citado artculo 45. Entre las novedades, frente al artculo 659, trae la nueva disposicin, las siguientes: - A la demanda debe acompaarse un certificado de un mdico siquiatra o neurlogo sobre el estado el presunto interdicto. En el Instituto se discuti mucho sobre esta exigencia, en virtud de que no en todas las ciudades hay neurlogos y siquiatras, y seguramente se presentarn dificultades serias para conseguirlo. y mucho ms, cuando adicionalmente hay que practicar un dictamen mdico neurolgico o siquitrico en el curso del proceso y de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 228 el perito puede ser citado a la audiencia a sustentar el dictamen. Por ello, en el pargrafo del citado artculo 228, se estableci: En los procesos de filiacin, interdiccin por discapacidad mental absoluta e inhabilitacin por discapacidad mental relativa, el dictamen podr rendirse por escrito. En estos casos, se correr traslado del dictamen por tres (3) das, trmino dentro del cual se podr solicitar la aclaracin, complementacin o la prctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen debern precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen. Con ello, el juez puede al decretar las pruebas, ordenar la citacin del perito, como lo dispone el numeral 5 del artculo 586 o dar traslado del dictamen para que la contradiccin del mismo se realice conforme a lo dispuesto en el pargrafo citado. Adicionalmente, el artculo 28 de la Ley 1306 de 2009, consagra que en todo proceso de interdiccin se contar con un dictamen completo y tcnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado por un equipo interdisciplinario compuesto del modo que lo establece el inciso 2 del artculo 16 de esta ley. Pero el artculo 16 no se refiere a
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ningn equipo interdisciplinario, luego no se sabe cmo se conformar, y esto conducira a hacer muy complejo el proceso, porque se requerira, de un certificado de un mdico o siquiatra para la presentacin de la demanda; de un dictamen mdico, neurolgico o psiquitrico en el curso del proceso, y de un dictamen de un equipo interdisciplinario, todos con exigencias especficas. - Practicadas las pruebas se dicta sentencia. En ella se nombra guardador y si tiene bienes, se ordena confeccionar un inventario de ellos por un auxiliar de la justicia. Los honorarios estarn a cargo del incapaz y si no tiene recursos debe sufragarlos el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. - Si el guardador debe prestar caucin, una vez prestada se le dar posesin y se le har entrega de los bienes inventariados conforme al artculo 86 de la ley. La remisin al artculo 44 es errnea, y ello se debe a que se traslad al cdigo el artculo 87 de la Ley 1306, donde igualmente est errneamente citado el artculo 44. - La diligencia de entrega la realizar el juez o su comisionado, diligencia a la que debern asistir stos y el perito que particip en la elaboracin del inventario. La ausencia del perito no impedir que se realice la diligencia pero lo har responsable de los daos que pueda ocasionar. - El guardador puede objetar el inventario dentro de los cinco das siguientes a la recepcin de los bienes. Las objeciones se tramitan como incidente, y al resolverlo se aprobar el inventario. - El inventario debe ser suscrito por el guardador y el juez. Una copia se depositar en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos para su conservacin y la inscripcin relativa a los bienes sujetos a registro. Nada dice la ley, en caso de que haya bienes sujetos a registro que no sean inmuebles. Ni qu se hace cuando hay bienes inmuebles en diversos crculos registrales. - En el curso de la primera instancia se puede decretar la interdiccin provisoria, an desde el auto admisorio si hay prueba de la discapacidad. En tal caso se designa curador provisorio. - Tambin se pueden decretar las medidas de proteccin personal que el juez considere necesarias para el discapacitado. - Los decretos de interdiccin se inscribirn en la Oficina de Registro del Estado Civil y se notificarn al pblico por aviso que se insertar en un peridico de amplia circulacin.
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15.1 Rehabilitacin del interdicto

El artculo 687, establece que para la rehabilitacin del interdicto se aplicar el procedimiento de la interdiccin, sin que haya lugar a la citacin de posibles interesados. En la Ley 1306 de 2009, quedaron vigentes muchas normas de procedimiento que debern tenerse en cuenta respecto de las personas con discapacidad, toda vez que se solo se derogaron los artculos 40 a 45 y 108 de la Ley 1306 de 2009.
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Primer tema
Comentarios sobre el nuevo rgimen de nulidades en el Cdigo General del Proceso

Henry Sanabria Santos
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Procesal Civil y Magister en Responsabilidad Civil de la misma Universidad. Actualmente se desempea como profesor titular de derecho procesal civil general en segundo ao de derecho en la Universidad Externado de Colombia y como profesor de varios posgrados en dicha casa de estudios. Miembro de la Comisin Asesora y Revisora del Proyecto de Cdigo General de Proceso, creada por el Gobierno Nacional mediante Resolucin 0016 de 16 de enero de 2012, expedida por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Consultor del Ministerio de Justicia y del Derecho en el trmite legislativo del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Abogado litigante.
1. Finalidad del regimen de nulidades en el nuevo estatuto

El nuevo Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012, corregida por Decreto 1736 de agosto 17 de 2012), al igual que el anterior Cdigo de Procedimiento Civil, tiene como punto de partida la premisa segn la cual las nulidades no son mecanismos destinados a torpedear o entrabar el curso de las actuaciones judiciales, sino que se constituyen como instrumento de proteccin del derecho fundamental al debido proceso cuando ste se ha visto vulnerado como consecuencia de irregularidades formales que implican el cercenamiento de garantas procesales de las partes. Muchas pginas tuvieron que ser escritas por la doctrina y miles las providencias judiciales que debieron proferirse para que hoy en da sea ya una verdad averiguada que mientras no exista una real y efectiva vulneracin del derecho de defensa, no puede decretarse la nulidad total o parcial del proceso; atrs quedaron quienes pensaban que las nulidades permitan sacar provecho injustificado de simples fallas de forma intrascendentes o que mediante peticiones de nulidad lograran frenar el normal desarrollo de los procesos y sacrificar el derecho sustancial reclamado. Con esa orientacin, es decir, teniendo como gua el estrecho vnculo que existe entre las nulidades y el derecho fundamental al debido proceso, el nuevo estatuto procesal trae un rgimen de invalidacin slido y robusto, que reconoce y recoge los avances jurisprudenciales sobre la materia de los ltimos 40 aos, adaptado al proceso por audiencias, a la oralidad y a la necesidad de que el juez sea un verdadero director del proceso que vele porque las partes gocen de amplias oportunidades de defensa, rgimen que garantiza, adems, el derecho de acceso a la justicia y honra la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. El Cdigo General del Proceso, en cuanto atae con el sistema de nulidades, se estructura a partir de lo establecido en el anterior Cdigo de Procedimiento Civil de 1970, pues dicho estatuto contena un rgimen de nulidades procesales bastante avanzado, coherente e inspirado en postulados que reconocan la necesidad de proteger el derecho fundamental al debido
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proceso. Tomando como punto de partida el anterior rgimen, se corrigieron algunas imprecisiones, se hicieron los ajustes necesarios para el nuevo proceso por audiencias en donde debe primar la oralidad y se reconocieron los importantes avances jurisprudenciales de nuestras altas Cortes en la materia para elevarlos a categora de normas. Desde esta perspectiva, lo que se hizo con el nuevo rgimen de nulidades fue afinar lo que ya exista, es decir, se realizaron los ajustes necesarios y se acopl el sistema de nulidades a las necesidades de la nueva estructura de los procesos, buscando cerrarle la puerta, como se dijo, a aquellos litigantes que se valen de las nulidades para trabar el proceso e impedir el normal desarrollo de la discusin de orden sustancial y, con ello, dar al traste con la efectividad del derecho material.
2. Parmetros que gobiernan el regimen de nulidades

Toda institucin procesal est soportada en postulados o parmetros que sirven de pauta a la hora de interpretar y aplicar las normas que la desarrollan. En materia de nulidades el nuevo Cdigo se inspir en los mismos parmetros o reglas con las cuales se construy el cdigo de 1970, pues durante los 42 aos de aplicacin de los mismos se demostr que aquellos permiten que se logre una adecuada proteccin del derecho al debido proceso. La adecuada aplicacin de las reglas que a continuacin vamos a exponer permiten que a la declaracin de nulidad se llegue solamente cuando la actuacin se ha visto viciada con la ocurrencia de una irregularidad contemplada taxativamente como tal en la ley, irregularidad que, adems, ha generado una clara violacin al derecho fundamental al debido proceso que no puede ser corregida por una va distinta de la declaracin de nulidad, y que ha sido alegada oportunamente por el afectado o declarada oficiosamente por el juez en los casos en que as se permite. Conocer y manejar estas reglas es la clave para que el litigante formule adecuadamente una peticin de nulidad y garantice el xito de la misma; igualmente servirn de norte para que el juez la resuelva conforme a derecho y evite poner en peligro la firmeza y solidez de la actuacin procesal denegando peticiones de nulidad que no estn acordes con la naturaleza de esta institucin. Estas son, entonces, las reglas o parmetros a partir de las cuales el Cdigo General del Proceso disciplin el sistema de nulidades en el proceso civil:
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2.1 Taxatividad o Especificidad

Como bien se sabe, en materia de causales de invalidacin tradicionalmente el derecho procesal civil colombiano ha acogido el sistema de la taxatividad, en virtud del cual solamente se puede declarar la nulidad cuando en el proceso se configura alguno de los motivos consagrados como tales en la legislacin procesal. No hay nulidad sin causal legal que as lo contemple, de suerte que ni el litigante puede pedir nulidades que no estn en la ley ni el juez puede declararlas alejndose de lo que el legislador ha dispuesto. Se mantiene en la Ley 1564 el sistema de la taxatividad toda vez que ste es el que ms seguridad y garantas ofrece a las partes; si se dejara al arbitrio de los litigantes solicitar la nulidad de lo actuado con apoyo en motivos no sealados por la ley o se le permitiera a los jueces declarar la invalidez sin soporte normativo, el proceso sera permeable a demoras, trabas y maniobras dilatorias. En este sentido, la taxatividad se manifiesta de la siguiente manera en el Cdigo General del Proceso: a. El artculo 133 CGP enumera las causales de nulidad, las cuales son restrictivas y no admiten interpretaciones extensivas ni analgicas; sin embargo, adems de las causales incorporadas en la citada norma, existen otros motivos de nulidad consagrados en normas diferentes, como ocurre, por ejemplo, con la nulidad de las actuaciones realizadas en audiencias a las que no concurra el juez o los magistrados que integran la Sala (art. 107, num. 1 CGP) y la nulidad por falta de competencia en razn del vencimiento del trmino de duracin del proceso (art. 118 CGP). Igualmente, desde luego, debe entenderse incorporado al catlogo de motivos de invalidez la nulidad de la prueba ilcita que consagra el artculo 29 de la Constitucin Poltica, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional. b. Las irregularidades que no aparezcan consagradas en la ley como causales de nulidad se tendrn por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este cdigo establece, segn lo dispone el pargrafo del artculo 133 CGP, es decir, los motivos que constituyan irregularidades de procedimiento tendrn que ser corregidas por va de los recursos de ley so pena de que se entiendan corregidas. c. Quien formule una peticin de nulidad deber expresar la causal invocada (art. 135 CGP), es decir, no es posible elevar solicitudes de nulidad genricas invocando, por ejemplo, de manera abstracta, la violacin al debido proceso, toda vez que siempre ser necesario aducir una causal legalmente establecida.
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d. El juez debe rechazar de plano la peticin de nulidad que se edifique en causales distintas de las sealadas en la Ley (art. 135 CGP), lo cual implica que la peticin de nulidad invocada sin apoyo en causal legal, ni siquiera debe ser estudiada por el juez sino que la misma deber ser denegada sin mayores consideraciones al respecto. Se ratifica, entonces, en el Cdigo General del Proceso que nuestro rgimen de nulidades es restrictivo en la medida que es el legislador el encargado de enumerar taxativamente las irregularidades constitutivas de invalidez, sistema que ha resultado ser el ms efectivo de cara a la seguridad jurdica.
2.2 Trascendencia
Junto con el de taxatividad, el parmetro o regla de la trascendencia juega un papel basilar en nuestro sistema de nulidades. En virtud de esta regla, no puede haber nulidad sin que exista una real vulneracin al derecho fundamental al debido proceso. De est manera se demuestra que nuestro sistema de nulidades no fue edificado sobre el culto a la forma o al simple rito, sino como verdadero mecanismo de proteccin al derecho de defensa. Esto implica que es posible que pese a que en un proceso se incurra en una irregularidad sancionada con nulidad, el juez se abstenga de decretarla cuando advierta que la misma no ha generado violacin alguna del derecho al debido proceso, es decir, cuando se trata de una irregularidad superficial o insignificante que no ha causado lesin alguna a las garantas procesales. Por ello, quien alegue una nulidad no solamente debe limitarse a indicar cul es la causal que invoca y las razones por las cuales dicha causal se ha configurado, sino que igualmente debe expresar el motivo por el que dicha irregularidad ha trascendido negativamente de cara al derecho al debido proceso. Debe el litigante, entonces, indicarle al juez por qu el vicio procedimental le ha violado el derecho de defensa. Muestra del papel importante que juega esta regla o parmetro en nuestro sistema de nulidades es la previsin contenida en el numeral 4 del artculo 136, norma que establece que la nulidad se considerar saneada Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumpli su finalidad y no se viol el derecho de defensa. Esta norma proviene del Cdigo de 1970 y en su momento se consider de avanzada en el derecho procesal iberoamericano porque resalta, indudablemente, el ntimo vnculo entre las nulidades y la proteccin del derecho fundamental al debido proceso.
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2.3 Proteccin de la actuacin procesal

Al igual que el Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo General del Proceso propende por la validez y firmeza de las actuaciones procesales, de tal suerte que considera la nulidad como una sancin a la cual debe llegarse solamente cuando no exista otro instrumento o mecanismo procesal que permita proteger el derecho fundamental al debido proceso. La nulidad es, entonces, un remedio extremo que slo debe operar cuando exista una verdadera vulneracin de garantas procesales que no se puedan corregir o subsanar por otra va. Desde esta perspectiva, el Cdigo mantiene la posibilidad de que se corrijan errores que virtualmente puedan desembocar en nulidades procesales, a travs de: a. inadmisin y rechazo de demanda (art. 90 CGP); b. excepciones previas (art. 100 CGP); c. control de legalidad en la audiencia inicial (art. 372 num.8 CGP); y d. control de legalidad al finalizar cada etapa procesal (art. 132 CGP). La nulidad no es el nico instrumento que permite reparar la violacin al debido proceso, habida cuenta de que el ordenamiento le permite al juez y a las partes mantener un estricto control sobre la actuacin procesal; a la declaracin de nulidad se llega cuando ningn otro mecanismo ha surtido efecto con tal propsito.
2.4 Convalidacin y saneamiento

El nuevo Cdigo General del Proceso mantiene el esquema existente entre nulidades saneables y nulidades insaneables, esquema en virtud del cual no toda irregularidad procesal constitutiva de motivo de invalidacin necesariamente conlleva una declaratoria de nulidad, habida cuenta que el vicio puede considerarse corregido o subsanado cuando se presenta alguna de las circunstancias contempladas en la ley como formas de saneamiento. Expresado en otras palabras, las nulidades insaneables siempre van a desembocar en invalidacin, mientras que las saneables solamente lo harn cuando no opere alguno de los mecanismos de saneamiento previstos en la ley. Las nulidades que el nuevo Cdigo establece como insaneables, es decir, aquellas que fatalmente generan la nulidad y no admiten forma alguna de subsanacin, son las siguientes:
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a. La falta de jurisdiccin y la falta de competencia por el factor subjetivo y funcional, cuando pese a haberse declarado, el juez sigue conociendo de ella o cuando se ha dictado sentencia de primera o nica instancia (art. 16, art. 133 nm. 1 y art.138 CGP). b. La falta de competencia por vencimiento del trmino de duracin del proceso (art. 121 CGP). c. La actuacin surtida contra providencia ejecutoriada del superior, la que implica revivir un proceso legalmente concluido y la pretermisin integral de una de las instancias del proceso (art. 133 num. 2 CGP). En cuanto toca con el saneamiento el artculo 136 CGP mantiene en esencia las mismas modalidades contempladas en el artculo 144 CPC, es decir, la regla general es que la no alegacin oportuna de las causales de nulidad saneables implica que la actuacin mantendr firmeza por considerarse subsanada o corregida la irregularidad. Aqu vale la pena hacer referencia a los efectos del control de legalidad contemplado en el artculo 132 CGP, que, bsicamente, es el mismo artculo 25 de la Ley 1285 de 2009. Dispone el artculo 132 CGP que Agotada cada etapa del proceso el juez deber realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin. Esta norma ha sido interpretada por algunos equivocadamente en el sentido de sealar que ella permite sanear incluso aquellas nulidades insaneables que se han configurado antes de realizar el control de legalidad, esto es, que el referido control que el juez realiza al finalizar cada etapa procesal sirve para sanear todo tipo de nulidades y cerrar la puerta a cualquier alegacin posterior de ellas, incluyendo a las insaneables. En otras palabras, para algunos, esta norma impide que despus de realizado el control de legalidad pueda alegarse cualquier tipo de nulidad originada con anterioridad, inclusive las insaneables. A decir verdad, el control de legalidad solamente sanea lo saneable y no es jurdicamente posible pensar que exista algn mecanismo que permita convalidar, subsanar, corregir o reparar lo que por mandato de la ley es irreparable. Esa es la razn por la cual la misma norma ensea que el control de legalidad se realiza sin perjuicio de lo previsto para los recursos de casacin y revisin, de suerte que el aludido control es un mecanismo de saneamiento de las nulidades saneables, pero no de aquellas que no admiten saneamiento alguno.
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2.5 Legitimacin
Solamente el perjudicado por una nulidad puede solicitar su declaracin, de tal suerte que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, nadie puede resultar beneficiado con declaraciones de nulidad por vicios formales que afectan a otros sujetos procesales. Desde este punto de vista ensea el artculo 135 CGP que quien alega una nulidad deber tener legitimacin para proponerla, lo cual implica que en la peticin de nulidad el interesado tiene la carga procesal de alegar y demostrar que ha sido agraviado con el vicio procesal, esto es, que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la irregularidad, perjuicio que no puede ser otro que la violacin al derecho fundamental al debido proceso. Igualmente, como muestra de la regla de la legitimacin se tiene que: a. El juez debe rechazar de plano la nulidad alegada por quien carezca de legitimacin (art. 135 CGP). b. No puede alegar la nulidad quien ha dado lugar al hecho que la origina, lo cual es el desarrollo procesal del precepto nemo auditur propriam turpitudine allegans, que le impide a quien ha producido la irregularidad aprovecharse con el fin de obtener ganancia de su propia torpeza, malicia o negligencia (art. 135 CGP). c. La nulidad por indebida representacin o por falta de notificacin o emplazamiento slo podr ser alegada por la persona afectada y cuando aquella sea declarada, solamente beneficiar a quien la haya invocado (arts. 134 y 135 CGP). De otra parte, el artculo 137 CGP, bajo el ttulo de advertencia de la nulidad, seala cul ha de ser la conducta del juez frente a las nulidades saneables. Dispone la norma que En cualquier estado del proceso el juez ordenar poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas, lo cual ratifica que el nico legitimado para alegar las nulidades saneables es el perjudicado con la irregularidad. Si la nulidad que el juez advierte es la motivada por indebida representacin y falta de notificacin, dispone la norma que el auto que pone en conocimiento de la ocurrencia de dichas irregularidades se le notificar al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artculo 291 y 292 CGP (notificacin personal y, en subsidio, por aviso). En efecto, seala la disposicin que si dentro de los tres (3) das siguientes al de la notificacin dicha parte no alega la nulidad, sta quedar saneada y el proceso continuar su curso; en caso contrario el juez la declarar.
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Dos precisiones merece el artculo 137 del nuevo estatuto: La primera, que a diferencia de lo que establece el artculo 145 CPC, la nueva norma no dispone que el juez tiene la obligacin de decretar de oficio las nulidades insaneables que advierta. Ello no significa que en el nuevo estatuto el juez haya perdido la posibilidad de decretar oficiosamente las nulidades procesales de carcter insaneable, toda vez que en este evento la legitimacin tambin se extiende al juez. Expresado en otras palabras, tratndose de nulidades insaneables, estn pueden ser declaradas de oficio o por peticin de parte, mientras que las saneables solamente se podrn decretar por solicitud de la parte afectada, que es la nica que tiene inters en que ella sea declarada. La segunda, es que seguramente por un error involuntario del legislador se incurri en una imprecisin en la redaccin de tal disposicin. Seala el artculo 137 CGP que cuando el juez advierta que se han configurado las causales 4, 6 y 7 del artculo 133 ordenar notificar al afectado personalmente o por aviso, con el propsito de que ste dentro de los tres das siguientes a la notificacin alegue la nulidad o con su silencio la sanee o la convalide expresamente. Sin embargo, revisadas las causales de nulidad a las que alude la norma, encontramos que resulta razonable que se incluya la nulidad del numeral 4 del artculo 133 CGP (indebida representacin), pero no resulta lgico que se haga mencin a las causales 6 y 7 (omisin de trminos de alegaciones y sentencia dictada por juez distinto al que escuch los alegatos), ni que se haya pasado por alto la del numeral 8 (indebida notificacin). Por ello, mediante Decreto 1736 del 17 de agosto de 2012 el Gobierno Nacional, al amparo de lo previsto por el artculo 45 de la Ley 4 de 1913 (Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal), corrigi dicho defecto de redaccin, as como otros yerros de simple forma en que incurri la Ley 1564 de 2012, sealando que el artculo 137 en realidad dispone que En cualquier estado del proceso el juez ordenar poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artculo 133 el auto se le notificar al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artculos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) das siguientes al de la notificacin dicha parte no alega la nulidad, sta quedar saneada y el proceso continuar su curso; en caso contrario el juez la declarar.
2.6 Oportunidad
En virtud de esta regla o parmetro las nulidades deben alegarse de manera oportuna so pena de que opere el saneamiento de las mismas, claro est, si
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ostentan el carcter de saneables. Pero respecto de las insaneables tambin opera la regla en comento, habida cuenta que para ellas tambin opera de modo preclusivo la oportunidad de alegarlas, como lo seran, por ejemplo, los recursos extraordinarios de casacin y revisin. En consecuencia, tanto el actual como el nuevo sistema le impide a los litigantes sacar provecho de la alegacin tarda de nulidades. Es por ello que el artculo 134 CGP establece que Las nulidades podrn alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a sta si ocurrieren en ella. Igualmente el inciso segundo de la disposicin nos ensea que La nulidad por indebida representacin o falta de notificacin o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podr tambin alegarse en la diligencia de entrega o como excepcin en la ejecucin de la sentencia, o mediante el recurso de revisin, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrn alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecucin, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal.
3. Modificacin a las causales de nulidad

Al interior de la comisin asesora del Gobierno Nacional para la revisin del nuevo Cdigo General del Proceso, se discuti bastante acerca de cules deban ser las modificaciones a las causales de nulidad, a efecto de excluir aquellas que por diferentes razones no se justificaba mantener dentro del elenco de nulidades y de incluir en el listado del artculo 133 algunas irregularidades que constituyen graves violaciones al derecho de defensa. Como resultado de esas arduas discusiones, se encuentran las siguientes modificaciones en lo que atae a las causales de nulidad:
3.1 La falta de jurisdiccin y la falta de competencia

Se modifica radicalmente la casual de nulidad originada por falta de jurisdiccin y falta de competencia, que es la que ms discusiones ha generado en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil. En este sentido, a partir de la vigencia del nuevo cdigo, solamente habr nulidad por falta de jurisdiccin o por falta de competencia, cuando a pesar de que el juez haya declarado su incompetencia siga conociendo del proceso. Esto significa que solamente habr nulidad en el extrao evento en que un juez se declare incompetente (por falta de jurisdiccin o por falta de competencia) y no obstante ello, contine tramitando el proceso.
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As lo dispone el numeral 1 del artculo 133 al sealar que habr nulidad cuando el juez acte en el proceso despus de declarar la falta de jurisdiccin o de competencia. De manera que la falta de jurisdiccin y competencia se convirti en una causal de nulidad que no siempre genera nulidad; tan slo lo har cuando el juez siga adelante con el proceso despus de haberse declarado incompetente, lo cual indudablemente ocurrir en casos bastante remotos. A diferencia del rgimen establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, en donde la falta de jurisdiccin y de competencia, por regla general, originaban la nulidad del proceso desde la admisin de la demanda, debiendo renovarse toda la actuacin surtida, lo cual significaba una prdida de tiempo en contrava del principio de economa procesal, el nuevo estatuto determina que la incompetencia del juez, por regla general, no acarrea la nulidad del proceso. Esta norma (art. 133 num. 1) debe interpretarse en concordancia con lo previsto en los artculos 16 y 138 inciso 1 del mismo estatuto. El primero de ellos seala que La jurisdiccin y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a peticin de parte, lo actuado conservar validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que ser nula, y el proceso se enviar de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdiccin o de competencia ser nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguir conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservar validez y el proceso se remitir al juez competente. Por su parte, la segunda de las disposiciones mencionadas ensea que Cuando se declare la falta de jurisdiccin, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservar validez y el proceso enviar de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, sta se invalidar. De la lectura de todas las normas citadas se desprende lo siguiente: a. Cuando el juez advierta de oficio o a peticin de parte que carece de jurisdiccin o de competencia por los factores subjetivo o funcional, deber inmediatamente ordenar que se remita el expediente al juez competente (bien sea al interior de la llamada jurisdiccin ordinaria o en otra especialidad jurisdiccional) y lo actuado hasta ese momento conservar plena validez. Si no se ordena la remisin del expediente o ste no es enviado, lo actuado con posterioridad ser nulo. As por ejemplo, si estando un proceso en la audiencia de instruccin el juez civil del circuito ante quien se adelanta el litigio advierte, de
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oficio o a peticin de parte, que su conocimiento no corresponde a la jurisdiccin ordinaria civil sino que el mismo es competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, deber declarar la falta de jurisdiccin y remitir el expediente al juez competente, que en este caso ser el juez administrativo o el tribunal administrativo, de acuerdo con las reglas de competencia incorporadas en la Ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Solamente habr nulidad si el expediente no se remite al contencioso administrativo y el juez civil del circuito contina conociendo del asunto pese a haber declarado su incompetencia, evento que, como se dijo, ser de rara ocurrencia. b. Cuando el juez advierta de oficio o a peticin de parte que carece de jurisdiccin o de competencia por los factores subjetivo o funcional, pero ya hubiese dictado sentencia de primera o de nica instancia, solamente se declarar la nulidad de dicho fallo y de lo actuado a partir de ste, debiendo remitirse el expediente al juez competente para que renueve la actuacin anulada. En este caso s hay lugar a nulidad, pero sta ser tan slo parcial a partir del fallo de primera o de nica instancia, lo cual impide que se pierda toda la actuacin surtida en el proceso, habida cuenta que quedar vigente la adelantada hasta antes de la sentencia anulada. Siguiendo con el ejemplo antes propuesto, si el juez civil del circuito ante quien se tramita el proceso dicta sentencia de primera instancia, que es apelada, y es la sala civil del correspondiente tribunal superior la que advierte que el proceso debi ser conocido por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, dicha corporacin decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primer grado, incluyndola, y ordenar remitir el expediente al contencioso administrativo para que ste contine con el trmite del proceso y renueven de esta manera las actuaciones declaradas nulas. El juez o tribunal de lo contencioso administrativo recibir el expediente y proceder, entonces, a dictar sentencia con el lleno de los requisitos establecidos en el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), salvo que considere que debe decretar pruebas de oficio (art. 213 CPACA) o de adoptar cualquier otra medida de saneamiento que considere necesaria, como por ejemplo convocar al proceso al ministerio pblico o citar a la Agencia de Defensa Jurdica del Estado. c. Cuando la falta de competencia por factores distintos al subjetivo o funcional (por ejemplo, la falta de competencia territorial) no se alegue oportunamente, sta se sanear y el juez continuar conociendo del
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proceso. As, si el demandado no alega oportunamente la incompetencia territorial del juez o la falta de competencia por el factor objetivo cuanta, esta irregularidad se tendr por saneada y el proceso debe continuar su curso. d. Cuando se declare la falta de competencia por factores diferentes al subjetivo o funcional, lo actuado hasta el momento ser vlido y deber remitirse el expediente al juez competente. De esta forma, con la modificacin se pone fin a lo que desafortunadamente vena ocurriendo cuando se decretaba la nulidad por falta de jurisdiccin o por falta de competencia, es decir, se dejaba sin efecto toda la actuacin surtida ante el juez incompetente, pese a que las partes haban gozado de amplias oportunidades de defensa, lo cual significaba una verdadera afrenta a la economa procesal y al propsito de la institucin de las nulidades procesales. Con esto igualmente se le cierra el camino a aquellos que luego de decretada la nulidad por falta de jurisdiccin pretendan dejar sin efectos la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad, toda vez que en vigencia del nuevo estatuto lo que se ordena cuando se decreta la falta de jurisdiccin o falta de competencia por el factor subjetivo o funcional, es la remisin del expediente al competente, con lo cual los efectos generados de cara a la interrupcin de la prescripcin o a la inoperancia de la caducidad, siguen vigentes. En este sentido y siguiendo la misma lnea de los ejemplos propuestos, supongamos que ante un juez civil del circuito se est adelantando equivocadamente una controversia contractual de una entidad pblica, las cuales, como bien se sabe, le corresponden a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo (Art. 104, num. 2, CPACA). Luego de proferida la sentencia de primera instancia la sala civil del respectivo tribunal superior advierte la falta de jurisdiccin, por lo que decreta la nulidad nicamente del fallo de primer grado, dejando vlido lo actudo hasta antes del mismo y ordena la remisin del expediente al juez administrativo. En este caso, para todos los efectos legales, el juez administrativo tendr en cuenta a efectos del cmputo de la caducidad la fecha de presentacin ante el juez civil del circuito y con base en ella determinar si la demanda fue oportuna o no; con el actual sistema, en donde la nulidad cobija todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda -inclusive- se dara la discusin sobre si la fecha que se toma para calcular si la demanda fue oportuna o no es la de recepcin del expediente en el juzgado administrativo, lo cual indudablemente puede generar una violacin al derecho de acceso a la administracin de justicia. Con la nueva disposicin, esta discusin jams podr presentarse.
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3.2 Nulidad por trmite inadecuado

Desaparece la causal de nulidad por trmite inadecuado que contemplaba el numeral 4 del artculo 140 CPC, toda vez que en la medida que el Cdigo General del Proceso ha hecho un esfuerzo por unificar los distintos procedimientos antes existentes, no hay razn alguna para mantener una causal de nulidad que sancionara la equivocacin en la escogencia de la va procedimental a seguir. Esta causal se justificaba cuando existan diversos caminos procesales (ordinario, abreviado y verbal), pero no ahora que se ha producido la citada unificacin, en virtud de la cual tanto el proceso verbal, como el verbal sumario tienen caractersticas bastante similares.
3.3 Nulidad por omisin de una prueba legalmente obligatoria

Se eleva a causal de nulidad la omisin de la prctica de una prueba que de acuerdo con la ley resulta obligatoria (art. 133 nm. 5), con lo cual se recoge lo expresado por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones cuyo propsito ha sido el de garantizar el derecho a la prueba en el proceso civil. Desde esta perspectiva se sanciona con nulidad, por ejemplo, cuando en el proceso de declaracin de pertenencia no se prctica la prueba de inspeccin judicial sobre el inmueble pretendido en usucapin, la cual ha sido consagrada como obligatoria en el numeral 9 del artculo 375 CGP. Igual ocurrira cuando, sin mediar alguna de las excepciones legales, no se practica en el proceso de investigacin o impugnacin de la paternidad la prueba con marcadores genticos de ADN, prevista en el numeral 2 del artculo 386 ibdem. De esta manera se le da relevancia normativa al derecho a la prueba y a la bsqueda de la verdad en los procesos civiles a efecto de que las sentencias sean lo ms ajustadas posibles a la realidad y con ello se haga prevalecer el derecho sustancial.
3.4 Nulidad por omisin de las oportunidades para sustentar un recurso u oponerse a la sustentacin de la parte contraria
Se consagra como causal de nulidad la omisin de las oportunidades para sustentar un recurso o para descorrer el traslado del mismo (art. 133 nm. 6 CGP), con lo cual se ampla la causal de nulidad contemplada en el numeral 6 del artculo 140 CPC, que solamente estatua como motivo de invalidez
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la omisin de la oportunidad para alegar de conclusin. En consecuencia, en el nuevo estatuto no solamente ser causal de nulidad la pretermisin de la oportunidad para las alegaciones sino tambin la omisin de los trminos para sustentar un recurso o para replicar la sustentacin formulada por la otra parte.
3.5 Nulidad de la sentencia por haberse dictado por un juez diferente al que escuch los alegatos
Como muestra del respeto a la inmediacin y a la oralidad, se erige como causal de nulidad que la sentencia haya sido proferida por un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o del juez ante quien se sustent el recurso de apelacin (art. 133 nm.7 CGP). Con esto se le pone fin a lo que viene ocurriendo en varios procesos, en donde uno es el juez frente a quien se alega y otro el que termina dictando el fallo, lo cual sucede, por ejemplo, cuando despus de que las partes han alegado de conclusin el expediente se remita a un juzgado de descongestin para que profiriera la sentencia. Ahora, cuando se presente el cambio de juez, deber convocarse nuevamente a audiencia en la que se escucharn los alegatos de conclusin, de primera o de segunda instancia, y luego de ello s se podr proferir la respectiva sentencia. Seguramente esta norma recibir bastantes crticas pues se considerar excesiva la sancin de anular la sentencia en aquellos casos en que el juez que la haya proferido no haya sido el que estuvo presente en las alegaciones, mxime cuando el grado de movilidad de funcionarios en la rama judicial es bastante alto o cuando el nuevo juez puede revisar los alegatos si es que la audiencia fue grabada en video. Pero en honor a la verdad, esta es una norma cuyo nico propsito es darle prevalencia a la oralidad y garantizar que el juez que escucha directamente los planteamientos de los litigantes sea el mismo que resuelva la controversia y no otro juez que llega al proceso nicamente a proferir el fallo.
3.6 Nulidad por inasistencia del juez a la audiencia

Se establece que la ausencia del juez o de los magistrados a las audiencias genera nulidad de todo lo actuado en ella. As lo seala el numeral 1 del artculo 107 CGP, norma segn la cual Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin. Con esta causal de nulidad se busca que al ser el trmite de los procesos por audiencias con prevalencia de la oralidad, los jueces asistan a las mismas y
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se comporten como verdaderos directores del proceso, dejando de lado esa perniciosa costumbre del sistema escrito, en virtud de la cual algunos jueces -que afortunadamente son cada vez menos los que acostumbran a ello- no asisten a las audiencias y simplemente dejan que ellas sean recibidas por judicantes, rompiendo absolutamente con la inmediacin y mostrando con ello total desinters y ausencia de respeto por el usuario de la administracin de justicia. La norma establece una excepcin que evitara la nulidad al disponer que Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la presencia de la mayora de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejar expresa constancia del hecho constitutivo aqul.
3.7 Nulidad por prdida de competencia en razn del vencimiento del trmino
Se erige como causal de nulidad que el juez siga conociendo del proceso pese a que el trmino de duracin del mismo ha expirado (art. 121 CGP). Con esta norma, se disipan las dudas generadas por la reforma que introdujo el artculo 9 de la Ley 1395 de 2010 al artculo 124 CPC. Se consagra de esta manera con absoluta claridad la prdida de competencia por vencimiento de trminos en el proceso civil, al disponerse que Ser nula de todo derecho la actuacin posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia. Al hablar la norma de nulidad de pleno derecho est haciendo referencia a que este motivo de nulidad tiene el carcter de insaneable, pues no de otra manera puede entenderse la referida expresin. Con esta disposicin se busca hacer efectivo el derecho que tienen los usuarios de la administracin de justicia de que los procesos se tramiten y resuelvan en un tiempo razonable, lo cual indudablemente hace parte de las garantas propias del derecho fundamental al debido proceso.
4. Otras novedades importantes en cuanto al trmite y decisin de nulidades

Vale la pena resaltar otras modificaciones incorporadas en el Cdigo General del Proceso en cuanto respecta con el rgimen de nulidades; as:
4.1 Apelacin contra la decisin de nulidades

Se establece que al auto que resuelva una peticin de nulidad es apelable, bien sea que la decrete o que la niegue, al igual que el auto mediante el cual el juez se niegue a darle trmite a una peticin de nulidad (art. 321 nm.6
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CGP). En este sentido, se retorna al rgimen anterior al de la Ley 1395 de 2010, la cual, como bien se recuerda, modific el artculo 351 CPC para disponer que solamente tena apelacin el auto que decretaba una nulidad procesal. Sin lugar a dudas la modificacin de la Ley 1395 de 2010 en este sentido fue bastante desafortunada al suprimir el recurso de apelacin para la providencia mediante la cual se niega una nulidad, lo cual ha generado la proliferacin de acciones de tutela. Desde luego que al estar involucrado el derecho fundamental al debido proceso, debe gozar del recurso de apelacin tanto el auto que niega una nulidad como el que la decreta. Sin embargo, es necesario sealar que cuando se trate de la peticin de nulidad de la actuacin surtida por el comisionado en exceso de los lmites de sus facultades, el auto que la resuelva solamente ser susceptible de recurso de reposicin por as disponerlo el artculo 40 CGP.
4.2 Decisin de nulidades sin necesidad de adelantar incidentes

No est previsto que una peticin de nulidad pueda tramitarse como incidente. Recordemos que en el rgimen de nulidades del Cdigo de Procedimiento Civil, la peticin de nulidad deba tramitarse como incidente en aquellos casos en que para demostrar la configuracin de la causal deba practicarse prueba diferente de la documental (art. 142 inciso 5 CPC). De conformidad con lo previsto en el penltimo inciso del artculo 134 CGP El juez resolver la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y prctica de las pruebas que fueren necesarias. La eliminacin del trmite incidental para resolver nulidades tiene como propsito darle ms agilidad a la decisin de las peticiones de nulidad, habida cuenta que adelantar un incidente siempre traer ms demoras que resolver dichas peticiones sin necesidad de surtir trmite especial alguno. Seguramente el hecho de que el captulo de nulidades (captulo II) haya quedado incorporado en el ttulo denominado incidentes (ttulo IV, Seccin Segunda del Libro Segundo) har pensar que subsiste la posibilidad de adelantar incidentes para resolver las solicitudes de nulidad que impliquen prctica de pruebas. Sin embargo, la ubicacin del captulo de nulidades dentro del ttulo de los incidentes no puede ser indicativo del trmite que ha de seguirse. De hecho, el artculo 127 CGP dispone que Slo se tramitarn como incidente los asuntos que la ley expresamente seale; los dems se resolvern de plano () y revisando el contenido del artculo 134 ibidem, no existe la ms mnima mencin al trmite incidental.
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Desafortunadamente, la norma contenida en el artculo 208 CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en los procesos que se adelantan ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo las nulidades siempre y en todos los casos se tramitarn como incidente, lo cual seguramente podr generar ms demoras de las que pueda generar en los procesos civiles. No dice la norma cul es el trmino de traslado a la parte contraria de la peticin de nulidad, como s lo haca el penltimo inciso del artculo 142 CPC, disposicin segn la cual, formulada una peticin de nulidad de ella se corra traslado por tres das a las otras partes. Frente al silencio de la norma le corresponder al juez dar aplicacin a lo previsto en el artculo 110 CGP, precepto que regula de manera general la forma de surtir los traslados en el nuevo estatuto, sealando que Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplir permitindole a la parte respectiva que haga uso de la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtir en secretara por el trmino de tres (3) das y no requerir auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirn en una lista que se mantendr a disposicin de las partes en la secretara del juzgado por un (1) da y corrern desde el da siguiente. En consecuencia, si la peticin de nulidad se formula en audiencia, el juez correr traslado a las otras partes presentes en ella para que se pronuncien al respecto y luego de ello, en la misma audiencia, proceder a resolverla; si se hace por escrito fuera de audiencia, mediante el sistema de fijacin en lista se correr traslado a la parte contraria por el trmino de tres das (en el sistema del Cdigo de Procedimiento Civil este traslado se surta por auto) y luego de ello proceder el juez a resolverla, salvo que se requiera de prctica de pruebas, las cuales se decretarn en la medida que resulten procedentes, pertinentes y tiles, y luego de ello el juez decidir acerca de la nulidad pedida.
4.3 Consecuencias de la no integracin del litisconsorcio necesario

Se recoge lo enseado por la jurisprudencia y doctrina en relacin con la nulidad de la sentencia por falta de integracin del litisconsorcio necesario. Recurdese que durante mucho tiempo en nuestro derecho se consider que la no integracin del litisconsorcio necesario traa como consecuencia que el juez deba proferir sentencia inhibitoria. Posteriormente, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, haciendo eco de lo expresado por la doctrina nacional, determin que proferir una sentencia sin que se hubiese integrado el litisconsorcio necesario generaba la nulidad de dicho
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fallo con apoyo en la causal del numeral 9 del artculo 140 CPC, debiendo ordenarse como consecuencia de la invalidacin la remisin del expediente al juez de primera grado para surtir la correcta integracin del contradictorio y garantizarle el ejercicio de su derecho de defensa. Con esta orientacin, el inciso final del artculo 134 CGP dispone que Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, sta se anular y se integrar el contradictorio, disposicin que, como se dijo, pone a tono nuestra legislacin con los avances jurisprudenciales, clausurando de paso cualquier discusin que an pudiese subsistir frente al tema. Ahora bien, mantiene el nuevo estatuto las oportunidades existentes para la integracin del litisconsorcio necesario: la demanda, el auto admisorio de la demanda o mientras no se haya dictado sentencia de nica o de primera instancia (art. 61 CGP); si la sentencia llegare a dictarse, sta se invalidar con apoyo en la causal octava de nulidad y deber remitirse el expediente al juez de primera instancia para que ordene la integracin del contradictorio y luego de garantizarle de manera efectiva el ejercicio del derecho de defensa, proceder a dictar la sentencia respectiva. Si la nulidad se decreta por la va del recurso extraordinario de casacin, se anular igualmente la sentencia de segunda instancia conjuntamente con la de primera y se remitir el expediente al juez a-quo para la integracin del contradictorio y la renovacin de la actuacin invalidada.
4.4 Peticin de nulidad y notificacin por conducta concluyente

Bastante novedosa es la reforma contenida en el ltimo inciso del artculo 301 CGP, norma segn la cual Cuando se decrete la nulidad por indebida notificacin de una providencia, sta se entender surtida por conducta concluyente el da en que se solicit la nulidad, pero los trminos de ejecutoria o traslado, segn fuere el caso slo empezaran a correr a partir del da siguiente al de la ejecutoria del auto que la decret o de la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Esto significa que en aquellos casos en que el indebidamente notificado concurra al proceso a solicitar nulidad con base en la causal octava (indebida notificacin o emplazamiento), en la fecha en que formule la peticin de nulidad se considera notificado por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda o del auto mandamiento de pago, segn sea el caso. Ello es apenas lgico, pues se parte de la base de que quien concurre al proceso a pedir nulidad por no habrsele notificado adecuadamente el auto admisorio
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de la demanda o mandamiento de pago, est afirmando con su conducta que ya conoce del proceso y de las providencias all proferidas y, por ende, se entiende que se notifica de dicha providencia en el momento en que pide la nulidad. Cosa distinta es que el trmino respectivo de traslado solamente correr a partir del da siguiente al de la ejecutora del auto que decret la nulidad o de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn sea el caso. Con esta nueva disposicin se evita que posibles demoras del juez al resolver la peticin de nulidad traiga como consecuencia que la declaracin de nulidad pueda dar al traste con la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad, habida cuenta que en el sistema anterior (art. 330 inciso final CPC) la notificacin se entenda producida por conducta concluyente solamente con la ejecutoria del auto que decretaba la nulidad, con lo cual el peticionario de la nulidad podra terminar beneficindose de la demora del juez en resolver la peticin de invalidacin.
4.5 Notificacin del ttulo ejecutivo a los herederos del causante

Desaparece la causal de nulidad de los procesos ejecutivos derivada de la omisin de lo previsto en el artculo 1434 C.C, norma que, recordemos, dispona que Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Ello significaba que en los procesos ejecutivos era causal de nulidad librar mandamiento de pago sin notificar previamente la existencia del ttulo ejecutivo a los herederos del causante (art. 141, num. 1 CPC) o continuar con la ejecucin sin agotar dicha diligencia (art. 140, num. 5 y 168 num. 3 CPC). Al derogarse expresamente el artculo 1434 C.C. por el artculo 626 CGP, desaparece, en consecuencia, tanto la figura de la notificacin del ttulo ejecutivo a los herederos del causante y, por ende, la causal de nulidad fundada en la omisin de dicha notificacin. En adelante, los ttulos ejecutivos contra el causante son ttulos ejecutivos contra los herederos y, por ende, ellos podrn ser ejecutados directamente sin necesidad de diligencia previa alguna. La razn de la derogatoria es que la notificacin del ttulo ejecutivos a los herederos se haba convertido en una diligencia que de alguna manera entorpeca el trmite de los procesos ejecutivos y se estaba convirtiendo en fuente de nulidades procesales dificultando el cobro judicial de los crditos.
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4.6 Declaracin de nulidad y medidas cautelares

El artculo 138 CGP mantiene la regla contenida en el artculo 146 CPC segn la cual cuando se declare la nulidad la regla general es que a dicha declaracin sobreviven las pruebas practicadas siempre y cuando hayan podido ser controvertidas por todos los intervinientes procesales. La novedad consiste en disponer que decretada una nulidad se mantendrn las medidas cautelares practicadas, lo cual tiene fundamento en que, de acuerdo con el nuevo estatuto, en casi todos los procesos pueden practicarse medidas cautelares antes de la vinculacin del demandado al proceso y, en general, ninguna de las causales de nulidad est relacionada directamente con la prctica de cautelas, por lo que es apenas lgico pensar que stas deben sobrevivir a la invalidacin total o parcial del proceso. As por ejemplo, si estando un proceso en etapa probatoria se decreta la nulidad por indebida notificacin del demandado, la nulidad cobijar desde la notificacin del auto admisorio de la demanda y las pruebas practicadas no podrn tener eficacia respecto del indebidamente notificado toda vez que ste no tuvo la oportunidad de controvertirlas; pero si en el proceso se haban practicado medidas cautelares, stas mantendrn vigencia, habida consideracin que tanto en los procesos declarativos (art. 590) como en los de ejecucin (art. 599) las cautelas pueden practicarse desde antes de la presentacin de la demanda y sin necesidad de que el demandado se haya notificado del auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, segn sea el caso.
4.7 Declaracin de nulidad e interrupcin de la prescripcin

Uno de los problemas ms graves que generaba la declaracin de nulidad de un proceso, cuando ella inclua la notificacin del auto admisorio de la demanda, era precisamente que quedaba sin efecto la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad que se haba logrado. Ello gener, por ejemplo, que tanto la jurisprudencia constitucional como la de casacin civil determinarn que cuando la causal de nulidad no haba tenido origen en la conducta del demandado, mal poda castigrsele dejando sin efecto la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad que se haba logrado. Para solucionar ese inconveniente y sintonizar la normatividad con los avances jurisprudenciales, garantizando de paso el derecho de acceso a la administracin de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre
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aspectos formales, el numeral 5 del artculo 95 CGP establece que quedar sin efecto la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificacin del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible al demandante. De manera que solamente cuando como consecuencia de la conducta del demandante se ha generado la nulidad y sta comprende la notificacin del auto admisorio de la demanda, quedar sin efecto alguno la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad lograda en el proceso declarado nulo. Esto garantiza que al demandante que ha sido cauto y cuidadoso con la notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago no se le va a castigar dando al traste con la interrupcin de la prescripcin o la inoperancia de la caducidad, pues precisamente la invalidacin del proceso no ha sido responsabilidad suya; en sentido contrario, si la nulidad proviene del descuido o de la malicia del demandante, es decir, si el demandado qued indebidamente notificado precisamente por la incuria o por la mala fe del demandante, no solamente se va a decretar la nulidad del proceso, sino que, adems, podr el demandado alegar exitosamente la prescripcin o declararse la caducidad de la accin, segn sea el caso, toda vez que si en el proceso haba logrado su interrupcin o inoperancia, sta quedar sin efecto alguno. Imaginmonos, por ejemplo, que el demandante, a fin de notificar al demandado del auto admisorio de la demanda, remite la citacin de que trata el artculo 291 CGP con el lleno de las formalidades legales y la empresa postal certifica su recibo efectivo; luego de ello, al no comparecer el demandado a notificarse personalmente, se remite la notificacin por aviso de que trata el artculo 292, la cual igualmente es enviada con el lleno de los requisitos legales y de ella aparece constancia de entrega y recibo por parte de la empresa postal; con esta notificacin, cree el demandante haber interrumpido la prescripcin en la forma ordenada por el artculo 94 del nuevo estatuto. Sin embargo, estando adelantado el proceso, aparece el demandante alegando nulidad por indebida notificacin y demuestra que ni la citacin ni la notificacin por aviso fueron debidamente entregadas, detectndose un error al efecto en la empresa postal; frente a e ello, se decreta la nulidad de lo actuado por indebida notificacin, nulidad que cobija la notificacin del auto admisorio de la demanda, pero se mantiene la interrupcin de la prescripcin pues al fin y al cabo la irregularidad que desemboc en la nulidad no fue a causa de la conducta desplegada por el demandante. A fin de evitar que la declaracin de nulidad vaya a generar dudas en relacin con la interrupcin de la prescripcin y la inoperancia de la caducidad,
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siempre que el juez decrete la nulidad deber sealar de manera expresa cul es el efecto que sobre ello genera la nulidad. As lo dispone el inciso segundo de la norma en mencin al indicar que En el auto que se declare la nulidad se indicar expresamente sus efectos sobre la interrupcin o no de la prescripcin y la inoperancia o no de la caducidad. Esta es una norma de gran utilidad y le permitir a las partes conocer siempre a ciencia cierta si la declaracin de nulidad va a dar al traste con la interrupcin de la prescripcin y la inoperancia de la caducidad, o si por el contrario, pese a la nulidad dichos efectos de interrupcin e inoperatividad siguen vigentes. Ahora bien, revisado el elenco de nulidades procesales cuyo decreto puede tener incidencia en la interrupcin de la prescripcin y la inoperancia de la caducidad, encontramos que solamente dos de las causales tienen relacin directa con el tema: la indebida representacin (causal 4) y la indebida notificacin o emplazamiento (causal 8), toda vez que las dems no van a generar la anulacin total del proceso sino apenas parcial y en etapas posteriores a la notificacin del auto admisorio de la demanda.
5. Conclusin
El Cdigo General del Proceso es un estatuto normativo garantista, que asegura el efectivo derecho de acceso a la administracin de justicia y da un paso agigantado para lograr que la materializacin del derecho sustancial sea el propsito cardinal del derecho procesal; bajo este entendimiento, el nuevo rgimen de nulidades, al igual que el anterior, busca la proteccin del derecho fundamental al debido proceso en aquellos eventos en los que ha sido vulnerado de manera efectiva como consecuencia de irregularidades de forma trascendentes y que no pueden ser subsanadas por otros mecanismos. Este nuevo rgimen de nulidades confirma que nuestro derecho procesal es pionero en garantizar el respeto de las formas no por el simple culto a la liturgia, sino por garantizar que el proceso civil sea un escenario en donde las partes cuenten con suficientes garantas a fin de lograr la efectiva proteccin del derecho sustancial en contienda.
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Primer tema
Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Cdigo General del Proceso

Edgardo Villamil Portilla*
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia
1. Medidas cautelares en el proceso declarativo

Las medidas cautelares son accesorias a un proceso y rogadas. A diferencia de las medidas cautelares extraprocesales que pueden existir sin un proceso, de modo general las dems acompaan a la demanda, son accesorias a una pretensin, con otras palabras, son instrumentales al proceso o un apndice del mismo, de modo que el fin del proceso a ellas pone fin. El Cdigo General del Proceso regula con alguna precisin e individualidad las etapas o segmentos de solicitud, decreto, prctica, modificacin, sustitucin o revocatoria de las medidas cautelares. La distincin de las distintas fases de la cautela tiene sentido, pues el cdigo da un tratamiento diverso en esos distintos estadios, en tanto en unas etapas prima de manera descollante la oficiosidad, mientras que en otras se evidencia un rasgo de oficiosidad, es decir reaparece de nuevo el debate sobre el ius publicismo en el proceso civil colombiano, lo cual muestra como en una sola institucin: las cautelas, la hibridacin es posible, sobre la conveniencia de esa mixtificacin de concepciones acerca del proceso, se mantiene el debate. Se dice lo anterior porque en lo que concierne al decreto de la medida cautelar, impera el talante dispositivo, pues sin excepcin toda medida cautelar requiere peticin de parte, es decir el juez no puede decretar cautelas oficiosamente, en conclusin, la cautela es eminentemente rogada. Claro, hay casos, como el Cdigo de la Infancia y la adolescencia, en los que irrumpe la oficiosidad. As en el artculo 121, de dicho Cdigo, el legislador con premura crea reglas especialsimas para la proteccin de la niez y la adolescencia: Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarn a instancia (). El juez podr iniciarlos tambin de oficio. Al momento de iniciar el proceso el juez deber adoptar las medidas de urgencia que la situacin amerite para proteger los derechos del nio, nia o adolescente. Este es entonces un caso slito en el que la cautela es genrica, es innominada y ms que oficiosa es un deber del juez. La Ley 1306 de 2009 sobre discapacidad dispone en el artculo 36 que Mientras se decide la causa, el Juez de Familia podr decretar la inhabilitacin
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provisional. Dicha inhabilitacin se limitar a ordenar que todos los actos de enajenacin patrimonial cuyo valor supere los quince (15) salarios mnimos legales mensuales sea autorizado por un consejero legtimo o dativo designado en el mismo acto de inhabilitacin. y aunque la norma expresamente no dice que el juez pueda adoptar esa medida cautelar de oficio, el artculo 4, sobre integracin y que la Ley 1306 llama dimensin normativa, convoca la aplicacin de las normas del C.I.A. a los juicios relativos a la discapacidad, de lo cual emerge que en estas materias el juez puede decretar de oficio las cautelas a contrapelo d lo que acontece de modo general con la cautela rogada. Que de modo general la cautela sea rogada, podra explicarse por que el mbito de las cautelas en el proceso civil, especialmente las cautelas patrimoniales, es af n y se halla relacionado con el universo de las garantas, por tal razn, en lnea de principio es el acreedor quien juzga si la obligacin est suficientemente garantizada, en este caso si la obligacin que apenas se halla en un estado germinal, pendiente de ser declarada en una sentencia, est suficientemente respaldada. Si el pretenso acreedor de la obligacin en trance de ser declarada considera que carece de garanta, o que la garanta general que favorece a los acreedores es insuficiente, acude a la salvaguarda que le proveen las medidas cautelares. La carencia de garanta para su derecho, la juzga en cada caso el acreedor, ya sea real o apenas potencial, razn bastante para que sea ste el nico llamado a pedir las referidas medidas cautelares, tema en el cual el juez debe mantenerse al margen. De conformidad con el artculo 65 del Cdigo Civil Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. El artculo 65 menciona como una de las especies de caucin la fianza, y la definicin de este instituto del derecho civil reside en el artculo 2362, segn el cual La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo Judicial dispongan otra cosa. Como se aprecia, las medidas cautelares tienen arraigo y origen en el Cdigo Civil, pues en verdad desarrollan el concepto de fianza judicial, en cuanto al Cdigo Civil remite al Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual el juez, a peticin de parte, impone al demandado ciertas restricciones, o inmoviliza la comerciabilidad de algunos bienes en funcin de asegurar el cumplimiento de una obligacin, presente o futura. Por lo mismo, el artculo 2374 del Cdigo Civil establece que Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor, () 2. El deudor cuyas facultades
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Edgardo Villamil Portilla
disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin. 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. En aquella parte de la regla comentada, en la que el legislador se refiere a que haya motivo de temer el Cdigo Civil desarrolla el principio denominado suspectio debitoris, como premisa justificativa para que un acreedor pueda afectar a su deudor, en el poder de disposicin sobre sus bienes, bien obligndole a prestar fianza en un proceso especialmente encaminad a ese efecto, o bien cautelando sus bienes anticipadamente, mediante el embargo o la inscripcin de la demanda. En el mismo sentido, en la prenda, el artculo 2417 del C.C. establece que No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia., lo cual significa sin ms que a peticin de parte, el juez s puede ordenar que se tome una cosa del deudor o se afecte un derecho para que sirva de prenda del cumplimiento de una obligacin. Explorando esa raigambre sustancial de las cautelas, apreciamos que la modalidad del depsito nominada secuestro, prevista en los artculos 2273 y 2276 del Cdigo Civil, son una forma de la fianza, pues se retiene una cosa en garanta del cumplimiento de una obligacin de entregar que habr de ser declarada. Lo dicho permite reafirmar la distincin de la fianza como una garanta personal, y el secuestro y la inscripcin de la demanda, que en ese orden seran garantas reales, anudadas ambas al derecho de obligaciones. En las medidas cautelares, el sedicente acreedor que apenas busca el establecimiento de la obligacin, quiere una garanta y reclama que el juez la imponga, este ordena como una medida rogada la inscripcin de la demanda por la que se restringe el derecho del deudor, en un estadio en el que apenas se busca la declaracin del derecho. Por todo lo que acaba de decirse, es el demandante y no el juez, quien determina si la obligacin por establecerse en el proceso declarativo est suficientemente respaldada, tarea en la que no puede ser substituido por el juez. Por lo dems, el juez que no conoce al demandado ni sus circunstancias, carece de informacin para saber si la obligacin que ser establecida en el proceso declarativo puede ser cumplida voluntariamente por el deudor, o si es menester tomar algunos recaudos especiales que sirvan de garanta de cumplimiento. Es el acreedor y no el juez, quien tiene la perspectiva para juzgar la necesidad y utilidad de la cautela. Pero es necesario aclarar que si bien el juez no puede decretar oficiosamente medidas cautelares y que estas slo proceden a peticin de parte, ello no implica que el juez deba inexorablemente decretar todas las que le han pedido, de modo que podra negar dicho decreto. El ejercicio de esa facultad
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de negar algunas de las cautelas rogadas tiene un tinte publicista, pues hay injerencia del juez que restringe y gobierna la potestad cautelar que se otorga al demandante. Entonces, as como el juez carece en absoluto de iniciativa en cuanto a la proposicin de la medida, que ser siempre rogada, en lo que atae al decreto mismo s ejerce un poder oficioso. As, el Cdigo General del Proceso confiere poderes importantes al juez para disciplinar la actividad cautelar, de modo que el demandado no queda inexorablemente a merced del demandante, sino que aquel recibe cierta proteccin de parte del juez, cuando se advierta que la cautela puede ser instrumento de abuso del derecho o de dao injusto, innecesario o desproporcionado. As en la cautela innominada, el juez puede rechazar la cautela si es que considera que carece de razonabilidad, y en el momento de decretar cautelas en el proceso ejecutivo puede limitarlas, reducirlas y lo que es novedoso, en el caso de ls innominadas ponerles trmino de duracin.
2. Medidas cautelares atpicas, genricas o innominadas

El escenario previo. Sobre el nombre podra admitirse que se las apellide como atpicas genricas, o innominadas y an abstractas, pues a diferencia de las cautelas ortodoxas del derecho privado, no son taxativas, su regulacin ni su nombre aparecen en detalle en el ordenamiento. Se trata de providencias, resguardos o medidas que puede tomar el juez, a peticin de parte, y con el objeto de garantizar que la sentencia pueda tener cumplido efecto. Ellas, al igual que las medidas tpicas son instrumentales a la realizacin materia de la sentencia, a la utilidad del proceso y a que la sentencia del juez no sea un rey de burlas, escrita apenas como ejercicio intelectual pero sin ninguna incidencia en la realidad. Para el ciudadano que recibe formalmente el beneficio del derecho, pero cuya sentencia favorable nunca se cumple, no hay Constitucin. Son estas cautelas medidas inespecficas de creacin de la parte demandante, al juez apenas le corresponde juzgar su utilidad, proporcionalidad y pertinencia para la realizacin del derecho que la sentencia contingentemente habr de reconocer. En el ordenamiento jurdico colombiano no son novedosas las medidas cautelares inespecficas. Por ejemplo, el artculo 959 del Cdigo Civil establece que si se contiende por el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor lo conservar hasta la sentencia en firme, pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren garanta. Estas medidas, definidas en el artculo 959 del Cdigo Civil como providencias necesarias, son distintas
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del secuestro pues la posibilidad de este ya estaba prevista en el artculo 958, de modo que en ese tipo de causas cabra el secuestro y la medida cautelar innominada. El secuestro en la reivindicacin es posible, no slo desde la sentencia de primera instancia, sino desde la propia demanda, norma especialmente til para determinar la identidad del poseedor demandado en la reivindicacin y asegurar el cumplimiento en materia de reivindicacin de bienes muebles. Este viraje trascendental vena ya siendo anticipado en las acciones constitucionales de tutela, de grupo y populares, competencia desleal, propiedad industrial, en las hay un atisbo de cautelas innominadas, como tambin en la ley de violencia familiar, pues a la luz de la Ley 294 de 1996, el juez puede adoptar previamente la medida cautelar que considere ms apropiada, regla reproducida en la letra f ) del nmero 5, del artculo 598 del C.G.P.. Tambin hay antecedentes de la cautela innominada en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia en la que se previ una posibilidad cautelar amplia, que quiebra la cautela tasada o especfica. Por su parte el artculo 121 del Decreto Ley 2303 de 1989, orgnico de la Jurisdiccin Agraria, estableca: Medidas precautelativas. Desde el momento de la presentacin de la demanda y en cualquier etapa del proceso, el juez, de oficio o a peticin de parte, si considera que se est causando dao al ambiente o a uno o ms recursos naturales renovables, o existe peligro inminente de que se produzca, aunque sea distinto del indicado en la demanda, tomar las medidas del caso, previa realizacin de una inspeccin judicial., lo que muestra a las claras que allla cautela era oficiosa y atpica. La cautela innominada en el Cdigo General del Proceso. En el texto del segmento distinguido con la letra c) del artculo 590 del Cdigo General del Proceso, se consagra la que podramos llamar cautela atpica, genrica o innominada, lo que significa que el Cdigo General del Proceso, abandona el nmerus clausus en medidas cautelares, para abrir esta modalidad de garanta hacia el nmerus apertus. El Cdigo General del Proceso, en materia de medidas cautelares, expresa un sesgo ius publicista, en tanto, otorga un mayor poder al juez, lo cual se expresa de varias maneras en el artculo 590. As, cuando el artculo se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida, otorga al juez en el caso de la cautela genrica un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas medidas. No quiere decir ello que el Juez pueda de oficio inventar o decretar la medida que en su parecer sea apropiada, sin que haya peticin de parte, pero una vez le ha sido solicitada una medida que pueda afectar en mayor grado los derechos del demandado, podra el juez de oficio sustituirla por otra ms razonable. Igualmente, a lo
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largo de la letra c), del artculo 590 del CGP, el juez puede reducir la intensidad de la medida para decretar una ms benigna. La letra c) del numeral 1 del artculo 590 del C.G.P. establece que el juez a peticin de parte, podr decretar c) Cualquiera otra medida que encuentre razonable. Significa que no hay tipicidad de las medidas cautelares sino que hay cierto margen de creacin, para que in casu, el demandante pueda escoger el modo en que cree que su derecho quedar mejor protegido y lo har saber al juez para que este califique la razonabilidad de esa propuesta de cautela. Fines de la medida cautelar genrica. Segn el letra c) del artculo 590, la medida cautelar genrica se autoriza para la proteccin del derecho objeto del litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensin. Hay dos elementos en esta parte del artculo, uno primero vinculado directamente al derecho controvertido, detener o restaar un dao que se est produciendo en una situacin actual, o prevenir una lesin futura y de otro lado asegurar la efectividad de la pretensin. Supuestos de fondo para la procedencia de la cautela genrica. Con apego a la norma, la cautela innominada impone al juez examinar la legitimacin o inters para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneracin del derecho. As mismo, el juez tendr en cuenta la apariencia de buen derecho, como tambin la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida Sustitucin judicial de la cautela rogada. El artculo 590 del CGP prev que el juez si lo estimare procedente, podr decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. Veamos de nuevo el contraste entre lo oficioso y lo dispositivo, en tanto si bien el juez no puede decretar una cautela que no se le ha sugerido o propuesto, si puede establecer su alcance, determinar su duracin y disponer de oficio o a peticin de parte la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar adoptada. Esta parte de la norma plantea alguna complejidad hermenutica, pues otorga al juez la posibilidad de sustituir la medida cautelar inicialmente pedida, por otra menos lesiva para el demandado. No obstante, esta sustitucin judicial de la medida puede generar alguna discusin, en cuanto a si solo se aplica a la cautela genrica o procede respecto del secuestro y la inscripcin de la demanda. La regla de sustitucin de cautelas es parte del letra c), del numeral 1 del artculo 590 del CGP, en la letra a) se regula la inscripcin de la demanda
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para debates sobre la propiedad, en la b) la inscripcin de la demanda para los casos de responsabilidad y en el c) la cautela genrica. Si el inciso que contempla la posibilidad de sustitucin de la cautela por iniciativa judicial se aplicara a las letras a) y b), el juez podra cambiar la medida de inscripcin de demanda por otra que considerara menos lesiva; mientras que si el inciso de la letra c) solo se aplicara a sta, es decir a la cautela genrica, el juez apenas podra cambiar la cautela pedida por el demandante por otra menos afrentosa para el demandado, pero siempre movindose en el rango de las innominadas. De esta forma de interpretacin que creemos es la correcta, emerge que la sustitucin de medidas cautelares, slo permite cambiar una medida atpica por otro del mismo orden, y no una medida tpica como la inscripcin de la demanda dispuesta en las letras a y b del literal 1 del artculo 590, por una medida atpica. De lo que acaba de considerarse emerge que el demandante, en los casos de las letras a) y b) del inciso 1 del artculo 590 del CGP, tiene derecho a que se decrete la medida tpica de inscripcin de la demanda y el juez no puede cambiarla antojadizamente por otra atpica que se le ocurra.
3. Medida cautelar genrica, legitimacin e inters para actuar

La audacia de nominar las pruebas anticipadas como pruebas extraprocesales empieza en el artculo 6 del Cdigo General del proceso, segn el cual El juez deber practicar personalmente todas las pruebas y las dems actuaciones judiciales que le correspondan. Slo podr comisionar para la realizacin de actos procesales cuando expresamente este cdigo se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y dems excepciones previstas en la ley. Esta norma introduce en el Cdigo las pruebas extraprocesales, que en verdad son pruebas anticipadas, para dejarlas al margen de la inmediacin. Pareciera una novedosa creacin, pero en verdad de entrada no muestra porque, por ejemplo, ellas puedan o deban quedar a salvo de la inmediacin, pues significara que el juez puede comisionar para su prctica y lo que es peor, que la autoridad administrativa que podra ser competente para conocer de un asunto judicial, podra comisionar a un empleado administrativo de cualquier rango y jerarqua para la prctica de pruebas. Grande es el sabor inconstitucional de esa salvedad puesta en el artculo 6 del CGP, pues ya en el pasado normas de la Ley 446 de 1998 de temperamento semejante fueron retiradas del ordenamiento jurdico. Si se trata de un anticipo de la
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malhadada Reforma Constitucional a la Justicia, en cuanto esta autorizaba cosas semejantes, hoy parece que la norma carece de soporte constitucional . y esa apariencia crece exponencialmente, si se toma en cuenta que en la Ley 446 de 1998, la delegacin de competencia se haca en empleados judiciales inscritos ingresados a servicio por concurso de mritos y abogados de profesin, al paso que la misma garanta no se ofrece en las dems entidades administrativas aquejadas del fenmeno de las nminas paralelas y la influencia de la politiquera. Por lo dems, lastima a las pruebas trasladadas el que se las coloque como pruebas sin inmediacin, pues vienen de otro juicio en el que hubo la inmediacin de otro juez y la presencia de las mismas partes. De todos modos, hay que reconocer que la ausencia de inmediacin s tiene pleno respaldo en las pruebas extraprocesales que las partes pueden practicar a la luz del artculo 190 del CGP, pero distancia hay entre practicar las pruebas de manera conjunta por las partes, o confiar a un tercero la prctica y que se deleguen en una autoridad subalterna distinta del juez competente. El inciso segundo de la letra c) del numeral 1 del artculo 590 del CGP establece que para decretar la medida cautelar el juez apreciar la legitimacin o inters para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneracin del derecho. Esta posibilidad de que el juez califique la legitimacin del demandante se aplica a la cautela atpica, genrica o innominada, mas no para la medidas tpicas como la inscripcin de la demanda, pues esta medida la autoriza la ley en dos casos, letras a) y b) del numeral 1 del artculo 590 del CGP, de modo que cuando se renan las condiciones previstas en ellos, el juez debe decretar la cautela, sin que pueda entrar a averiguar si el demandante est suficientemente legitimado o habilitado para demandar. Creemos entonces que la norma debe entenderse en el sentido de que para decretar la medida cautelar - innominada (agregamos) el juez apreciar la legitimacin o inters para actuar de las partes y la existencia y vulneracin del derecho. Por consiguiente si en una causa est en juego el dominio, por que el demandante pide la nulidad o resolucin de una compraventa y quiere recuperar la propiedad, no podra el juez negar la inscripcin de la demanda con el pretexto de que hay dudas acerca de la legitimacin o que probablemente el demandante no tiene derecho a pedir la resolucin porque, por ejemplo, puede ser a su vez contratante incumplido. Si en todos los casos, para decretar o negar la cautela el juez pudiese cuestionar la legitimacin de las partes o la existencia o vulneracin del derecho, el nuevo Cdigo sera regresivo en cuanto al poder cautelar de las partes, e implicara un incremento desmedido de los poderes del juez, quien estara as facultado para denegar la medida tpica de inscripcin de la demanda con el argumento de que el demandante o el demandado carecen de legitimacin, o emitiendo un juicio
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antelado sobre la existencia del derecho o acerca de su vulneracin; lo cual parece razonable para la cautela atpica, mas no para la medida tradicional de inscripcin de demanda. Lo mismo puede decirse acerca de la posibilidad de que el juez examine la apariencia de buen derecho, como tambin la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, potestad de control que el juez puede ejercer en la cautela atpica pero no en la inscripcin de demanda o en el secuestro. Por lo mismo, es improcedente que el juez pueda negar alguna de las medidas cautelares previstas en las letras a) y b) del numeral 1 del artculo 590, esto es la inscripcin de la demanda, con el argumento de que no hay proporcionalidad, que la medida es innecesaria o que carece de efectividad, o que no hay apariencia de buen derecho, pues esos criterios ya fueron tomados en cuenta por el propio legislador para establecer la medida de inscripcin de la demanda en todos los casos en que se cumplan las condiciones de las letras a) y b) del numeral 1 del artculo 590. Temporalidad, sustitucin y terminacin de las medidas. La reforma estableci que el juez puede fijar la duracin, modificacin y an la sustitucin o terminacin de la medida. En efecto la norma refiere que El juez establecer su alcance, determinar su duracin y podr disponer de oficio o a peticin de parte la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar adoptada. De nuevo insistimos en que esas facultades del juez se aplican a la medida cautelar innominada y no a las dems. De modo que no podra el juez decretar que la medida de inscripcin de la demanda apenas tenga ef mera vigencia, hasta una fecha determinada o hasta alguna etapa del proceso, por ejemplo, la sentencia de primera instancia; pero s podra el juez disponer que una medida cautelar innominada slo tenga vigencia hasta un momento determinado del proceso. Por ejemplo, si en un proceso reivindicatorio el propietario demandante reclama como medida cautelar atpica, que se imponga al demandado la prohibicin de arrendar el inmueble objeto de la reivindicacin, podra el juez decretar esa medida y ponerle trmino hasta la sentencia de primera instancia, momento en el cual si el reivindicador triunfa podra reclamar el secuestro, y si la sentencia es adversa al reivindicador quedara levantada ipso facto la prohibicin de arrendar. Igualmente en un juicio posesorio, podra el demandante solicitar que se prohba al demandado hacer construcciones u obras y poner un lmite temporal a esa prohibicin de innovar. No sobra aadir que los lmites temporales de duracin de la medida deben de estar referidos a una de las etapas del proceso y no a un da determinado. No parece razonable que se disponga que una cautela pierda vigencia el da 8
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de agosto del ao siguiente, sin saber por qu se escoge ese da y no otro. Por el contrario es ms concino que la duracin de la medida se decrete por tramos o segmentos del proceso, como disponer que mantenga vigencia hasta la sentencia de primera instancia, por ejemplo, o que una prohibicin de hacer construcciones al inmueble perdure hasta la inspeccin judicial, o que no se disponga una operacin de endeudamiento de una sociedad hasta la sentencia de primera instancia que resuelva una impugnacin de actos de la asamblea de socios. En este caso, si el juez ha negado la suspensin de los actos prevista en el inciso 2 del artculo 382 del CGP, se podra intentar una medida atpica porque la medida cautelar all prevista no es directa o automtica, como si lo es la inscripcin de la demanda. Cesacin o revocatoria de la cautela innominada. La cautela innominada, pero no los dems medidas, puede levantarse por decisin oficiosa del juez. El artculo 590 del CGP en la letra c) establece que para decretar la medida cautelar el juez apreciar la legitimacin o inters para actuar de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneracin del derecho, la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida. Estos son algunos de los tradicionales presupuestos conocidos como fumus bonis iuris, periculum in mora y suspectio debitoris. Pues bien, tratndose de la medida cautelar genrica, si desaparece alguna de esas precondiciones, el juez debera poder levantar la medida y as lo autoriza la ley, cosa que no podra hacer oficiosamente si se tratara de una inscripcin de demanda. As en un caso de levantamiento del velo corporativo para determinar la responsabilidad de la matriz, el juez podra impedir mediante una orden que la sociedad dominante cambie su naturaleza societaria, o bloquear una fusin, medida heroica que podra ser levantada de oficio o a peticin de parte, si es que prontamente emerge de bulto la carencia de legitimidad de la demandante o de la demandada. Lo mismo podra ordenar cuando se revele que la medida es desmesurada o que es manifiesta la temeridad de la demanda, caso en el cual si bien el juez no puede terminar el proceso, s podra levantar de oficio o cesar la medida cautelar, y an sustituirla por otra ms benigna. Evitacin y sustitucin de cautelas. Disponen los ltimos incisos de las letras c) y d) del numeral primero del artculo 590 del CGP, reglas muy semejantes, como evitar cautelas o proponer la sustitucin de las ya decretadas. En la letra c) se puede ver que cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podr impedir su prctica o solicitar su levantamiento o modificacin mediante la prestacin de una caucin para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante
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o la indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podr prestarse caucin cuando las medidas cautelares no estn relacionadas con pretensiones econmicas o procuren anticipar materialmente el fallo. En idntico sentido, el inciso final de la letra b) refiere que cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podr impedir su prctica o solicitar su levantamiento o modificacin mediante la prestacin de una caucin para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. Estos fragmentos de normas son repetitivos, reiteracin que es apenas un defecto menor de tcnica legislativa, que se explica porque no se podra aplicar la posibilidad de evitar o sustituir cautelas mediante la prestacin de una caucin, en todos los tres casos previstos en los apartes que corresponden a las letras a, b y c del numeral 1 del artculo 590 del CGP. En verdad, en el primer caso, letra a) del numeral primero del artculo 590, esto es inscripcin de la demanda en las controversias sobre el dominio no sera posible al demandado prestar caucin para atajar una cautela en ciernes o sustituir una que ya se consum, pues all la cautela se autoriza como instrumental a un debate en que se aspira a que el dominio cambie de titular en virtud de la sentencia, pretensin que sera imposible de cumplir, si se llegase a levantar la medida de inscripcin de la demanda o se la cambiase por otra. Por esa circunstancia, en los casos de la inscripcin de la demanda para garantizar perjuicios en la responsabilidad contractual o extracontractual y en la cautela genrica, es posible sustituir la cautela, pero no lo es en los casos en que se debate el derecho de domino, pues en ellos la inscripcin procura anticipar materialmente el fallo y en esas hiptesis por disposicin legal no hay posibilidad de sustituir cautelas. La norma repetida en las letras b y c del numeral primero, otorga al demandado, nunca a un tercero, tres alternativas: impedir la prctica de la medida, sustituirla por otra, o an por la propia caucin. Esta posibilidad de bloqueo de la medida cautelar ordenada, para que no pueda ser practicada, o de cambiarla por otra distinta de la caucin y an por la propia caucin, solo procede para medidas cautelares instrumentales a una pretensin pecuniaria, distinta del debate sobre el dominio para el cual est reservada la inscripcin de la demanda. Carcter dispositivo de la cautela genrica. Se indaga sobre si el juez puede decretar de oficio la cautela innominada, o si ese concepto abierto e indeterminado debe ser llenado de contenido en la peticin que haga el
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demandante. Segn la letra c) del numeral 1 del artculo 590 del CGP, se puede decretar Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la proteccin del derecho objeto del litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensin. Este fragmento de la norma podra llevar a pensar que el juez puede decretar a su antojo y por su iniciativa la medida genrica que encuentre razonable. Como se evidencia, ese texto tiene dos posibilidades hermenuticas, una primera, que el juez puede decretar de oficio la medida cautelar innominada, y una segunda, que creemos la ms acertada, que la cautela innominada es siempre rogada. Si se integran otras partes del artculo 590 del CGP, se concluye que a peticin del demandante, el juez podr decretar las siguientes medidas cautelares: a) inscripcin de la demanda cuando la controversia se relacione con del dominio; b) inscripcin de la demanda en los casos de responsabilidad y c) cualquier otra medida que el juez encuentre razonable, pero con la condicin, agregamos, que le haya sido pedida. El debate atae entonces a determinar si la llamada cualquier otra medida la introduce el juez de su propia cosecha o por su propia iniciativa, o si es el demandante quien la pide y el juez apenas determina si es razonable y la decreta, es decir si la peticin supera algn test de razonabilidad. Un ejemplo podra ser ilustrativo, en un proceso declarativo en que se controvierte acerca de la responsabilidad civil extracontractual del demandado, y este carece de bienes, desde luego no hay posibilidad de inscripcin de la demanda. En una lectura equivocada del precepto, podra pensarse que el juez por s y ante s, oficiosamente, podra imponer como medida cautelar al demandado que mantuviera al juzgado informado sobre el resultado de una licitacin en que el dicho demandado tiene inters como proponente, o anunciar sus cambios de patrimonio o de domicilio. Como se aprecia, estas podran ser medidas razonables para poder analizar la evolucin y el perfil patrimonial del demandado, para tener as informacin til a la satisfaccin del derecho reclamado, si es que llega a ser reconocido en la sentencia. Pero vistas las cosas desde la perspectiva correcta, en el mismo caso, el juez slo podra ordenar alguna de esas medidas cautelar, si es el caso que el demandante las pidi. De esta manera, se concluye que la medida cautelar genrica debe ser pedida por el demandante y el juez slo determina su razonabilidad y la decreta si es el caso. Dicho con otras palabras, no es posible pedir al juez en abstracto que decrete la medida cautelar genrica, para confiar al ingenio y audacia del dicho juez su concrecin. Es el demandante
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quien debe concebir cul es la cautela til y el juez apenas califica la razonabilidad. Ntese que el artculo 590 del CGP ledo en su integridad refiere que a peticin del demandante, el juez podr decretar a), b), c), ... y cualquier otra medida, de donde se sigue que la condicin de que sea a peticin se aplica a los ordenes distinguidos con las letras a, b y c del numeral 1 de dicho artculo. De todo ello emerge que el poder otorgado al juez en este caso se reduce a juzgar la razonabilidad de la medida, lo cual es de suyo importante, como elemento de control para evitar el abuso y el dao que se pueda causar con la cautela. Sin embargo, cuando el juez cambia la medida por otra menos agresiva y menos daosa, el juez s recibi peticin o estmulo, pero no para esa concreta, el juez se la inventa, pero la iniciativa genrica es del demandante. De modo que el demandante podra pedir en un caso de disputa sobre la propiedad de una acciones, que estas no sean entregadas en una operacin de reporto, o la medida ms benigna que usted seor juez considere. Puede entonces el demandante, sugerir una medida o un repertorio de medidas y el juez ejerce ah el poder para seleccionar o crear la medida, pero previo impulso de parte. Medidas cautelares, caucin y juramento estimatorio. El artculo 206 establece que Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. A su vez el numeral 2 del artculo 590 del CGP fija la caucin en un 20% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, de modo que al hacer el juramento estimatorio el demandante est condicionando de alguna manera el valor de la caucin, que queda as vinculada al valor de la pretensin reduce la discusin, no obstante, en este caso no hay una relacin de necesidad entre pretensin y el perjuicio que se pueda causar, pues fijar el monto de la caucin en el 20% del valor de la pretensin, equivale a suponer que los perjucios que se causarn son el 20% de la pretensin lo que carece de sensatez, pues una pretensin de escasa magnitud econmica puede causar estragos en el patrimonio o la persona del demandado, mientras que una pretensin enorme puede ser inocua, pues lo que puede causar dao es la medida en s misma y no la pretensin. Por ello, es mas armonioso que la caucin se fije en cada caso con la mirda puesta en el tipo de medida solicitada, especialmente en la cautela innominada, y no en la cuanta de la pretensin jurada como ordena la norma. En el proceso ejecutivo el proceso comienza sin cauciones y solo es necesario garantizar los daos que las medidas puedan ocasionar, cuando el demandado resiste a las pretensiones. Esta es una norma saludable, que no deja en
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desamparo a los terceros, quienes haya o no excepciones, pueden pedir que se preste caucin so pena de que la medida sea levantad . Hay en el Cdigo General del Proceso una contradiccin de mtodo en materia del valor de la caucin, pues para los procesos declarativos se tas en el 20% de la pretensin, sin reparar en la daosidad o la incocuidad de la medida, mientras que en el proceso ejecutivo se dijo que la caucin sera hasta por el diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecucin, y que el juez para moverse en ese rango debera tener en cuenta la clase de bienes sobre los que recae la medida cautelar practicada y la apariencia de buen derecho de las excepciones de mrito. Dicho con otras palabras, la caucin en el proceso declarativo es rgida, en el proceso ejecutivo excepcional y flexible, pues se tasa en ese con la mirada puesta en la mayor o menor fundabilidad de las excepciones, de modo que si la defensa es poco razonable o apenas obstructiva se fijar el mximo tope del 10%. Podr criticarse que ese topo del 10% poco tiene que ver con los daos que la cautela puede causar y que debi liberarse al juez para sealar la caucin dando buenas razones acerca del vaticinio que le merecen las excepciones, con el riesgo de prejuzgamiento que ello implica, o sancionando ex ante la temeridad de la oposicin. Identidad de propietario y demandado para que proceda la inscripcin de la demanda. Dispone el artculo 591 del CGP que el registrador se abstendr de inscribir la demanda si el bien no pertenece al demandado., norma sabia porque se protege a los terceros adquirentes de buena fe, para quienes la apariencia de derecho les mueve a negociar y deben recibir el amparo de la ley. De este modo, si un tercero ajeno a la disputa adquiri el inmueble de manos del demandado, sus derechos son protegidos porque no se podr registrar la demanda. No obstante, creemos que hay casos en que el bien ha pasado a manos de terceros, en los cuales se debera inscribir la demanda porque la sentencia s producira efectos contra ellos. Por ejemplo, hay una compraventa entre a y b, en la que se convino el pacto comisorio calificado, si b transifere a c la propiedad, la sentencia podra extender sus efectos a c y por ello sera razonable la inscripcin de la demanda. De cmo la administracin ejerce el control de legalidad de la decisin del juez. Dispone el artculo 594 del CGP que dems de los bienes inembargables sealados en la Constitucin Poltica o en leyes especiales, no se podrn embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nacin o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participacin, regalas y recursos de la seguridad social () 16. Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades
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territoriales. No es el propsito de estas lneas debatir de modo general sobre el concepto de inembargabilidad, sino mostrar un caso, en el que la incidencia nefasta de la corrupcin impone que el control de legalidad de las decisiones, no lo haga el propio juez o sus instancias superiores, sino que se faculta a la administracin y an a los particulares para que controlen la legalidad e la decisin del juez. Es inocultable que en materia de embargo de dineros del presupuesto pblico se han cometido excesos y mas que eso se verdaderos delitos y que en torno al presupuesto del estado se han construido empresas criminales para desangrar el erario, con la aberrante complicidad de unos pocos jueces. Ese infortunio sirvi de fuente para desalojar al juez de su funcin natural, y de algn modo para destacar sus responsabilidades, pues exigir la motivacin de la cautela implica dejar el rastro del dolo en una futura investigacin penal o disciplinaria. En el pargrafo del artculo 594, se prohbe a los funcionarios judiciales y administrativos algo aparentemente obvio, decretar el embargo de los recursos inembargables. Como medida de precaucin se impuso la motivacin de la providencia con invocacin del fundamento legal que autoriza el embargo. La motivacin y la cita del fundamento normativo sirve al propsito de disuadir el decreto ilegal de embargo de lo inembargable y como fuente para el hallazgo del dolo en el proceso penal contra quien proceda de esa manera. Si en la providencia no se cita el fundamento normativo que apoya el decreto de la medida cautelar, el destinatario de la orden de embargo, bien sea una autoridad administrativa o un particular se abstendr de cumplirla. Decimos que la norma autoriza a un particular para objetar la orden del juez, pues si se trata, por ejemplo de un banco a quien se ordena poner a disposicin del juzgado los dineros de una cuenta de alguna entidad pblica, podra negarse a cumplirla si no se cita el apoyo legal de la medida. El parecer adverso a la medida del destinatario de la norma, por el cual desoye la conminacin del juez sobre el embargo de los recursos, debe ser comunicado a la autoridad al da siguiente. Corresponde a quien decret la medida un reexamen y una especie de ratificacin de la legalidad de lo dispuesto, para lo cual tiene tres das contados desde el envo de la comunicacin, agotado ese trmino se entender revocada la medida cautelar. Si quien decret la medida insiste en la embargabilidad de los recursos, el destinatario debe cumplir, pero no pondr los dineros bajo ordenes del juez sino en una cuenta especial que slo se entregar cuando se decida de fondo la cuestin. An a pesar de la merma que sufre el principio de quien controla la legalidad del proceso es el propio juez o las instancias superiores, la medida adoptada en el Cdigo, es una estrategia contra la corrupcin, fuente de la depredacin
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del presupuesto pblico, lamentablemente, con la connivencia vergonzosa de algunos funcionarios judiciales. La redaccin del artculo parece conducir de modo general a la revocatoria de la decisin en todos los casos, pues los tres das para ratificar la orden, se cuentan desde el envi de la nota de objecin de la cautela y se agotan con el recibo de la respuesta de la autoridad que orden la medida. Si un juez recibe la nota de reparo a la legalidad de la medida instantneamente y de modo inmediato dispone su ratificacin, debera hacerlo mediante providencia cuya notificacin desbordara el trmino de tres das, en cuyo caso la medida se entendera revocada por el solo agotamiento del trmino. La solucin a este entuerto ser que el juez que recibe la protesta de la autoridad destinataria de la orden de embargo, decrete de nuevo la medida o la ratifique con citacin concreta del fundamento normativo, as, si est persuadido sobre la legalidad del embargo, debe ordenarlo de nuevo citando el fundamento legal para que se cumpla. El desarrollo esperado de la norma, es que el funcionario corrupto aguzar su ingenio para citar algn fundamento normativo, en habilidosos juegos de prestidigitacin interpretativa, que en nuestro criterio pueden ser objetados por el destinatario de la medida, quien puede resistir hasta el final, consumando la cautela mediante la congelacin de los dineros hasta cuando medie una sentencia definitiva en la que se ordene entregar y as dar lugar a la intervencin de los rganos de control.
4. Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y medidas cautelares

El Cdigo General del Proceso se ajusta a la Constitucin, pues dispone la inembargabilidad del el computador personal o el equipo que haga sus veces, y los elementos indispensables para la comunicacin personal (). En verdad en los aparatos mencionados reposa informacin personal del usuario, luego tomarlo y entregarlo a un secuestre pone en peligro su derecho a la intimidad de las comunicaciones y a su vida privada. Sopesando los derechos del acreedor y del deudor demandado, el legislador zanja el asunto a favor del derecho de orden constitucional, frente al simple derecho de crdito. La regla trae excepciones pues si el crdito que se cobra tiene origen en el acto jurdico de adquisicin del aparato celular o el computador, o si se juzga que se trata de un mero lujo, si procede el secuestro. Creemos que la norma no debi de hacer excepciones y en ningn caso permitir el secuestro o en su defecto, salvar y limpiar la informacin personal antes de la consumacin de la medida, cosa que debe hacer el juez en aquellos casos excepcionales en los sea posible realizar la cautela.
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Secuestro de automotores. Hay en el nuevo Cdigo, artculo 595, una regla novedosa, por la cual el acreedor puede asegurarse para s el depsito gratuito de los automotores, prestando caucin previa para ese propsito. Igualmente el factor o administrador de un establecimiento de comercio, o una empresa industrial o minera, u otra distinta, podr convertirse en secuestre y ejercer como tal, o pasar a ser un subordinado del secuestre segn lo quiera el acreedor. Propiedad intelectual y medidas cautelares en el Cdigo General del Proceso. Segn el artculo 61 de la Constitucin el Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. A partir de esta norma de la Carta Poltica, se desenvuelve a nivel legal la proteccin a la propiedad industrial, particularmente en el Cdigo de Comercio, que a patentes, marcas, enseas y dems les da el carcter de bienes, aunque inmateriales, tanto que los ubica justamente en el libro relativo a los bienes mercantiles. Por otro lado, en lo que concierne a derechos de autor y su proteccin se han expedido la Ley 23 de 1982 Sobre derechos de autor, la Ley 44 de 1993 por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944, la Ley 170 de 1994 Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, la Ley 232 de 1995 Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales y la Ley 565 de 2000, por medio de la cual se aprueba el Tratado de la OMPI -Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Derechos de Autor(WCT), adoptado en Ginebra, el 20 de diciembre de 1996. Algunos de los compendios normativos citados ut supra, contienen apartes especficos dedicados a las medidas cautelares para la proteccin de los derechos de autor y la propiedad industrial. Por tratarse de normas procesales sobre cautelas, el Cdigo General del Proceso, en los artculos 23 y 589, introduce modificaciones e integra a la codificacin procesal el tema de la proteccin a la propiedad intelectual, a lo cual se aade la defensa contra la competencia desleal, cometido que el Cdigo realiza mediante la reforma de la Ley 256 de 1996 en los aspectos de orden procesal relativos a dichas medidas cautelares. As, el artculo 23 del Cdigo General del Proceso regula el fuero de atraccin. Dice la norma: La solicitud y prctica de medidas cautelares extraprocesales que autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el proceso al que estn destinadas. La demanda podr presentarse ante el
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mismo juez que decret y practic la medida cautelar, caso en el cual no ser sometida a reparto. Las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales tambin podrn decretar y practicar las medidas cautelares extraprocesales autorizadas por la ley. Salvo norma en contrario, dentro de los veinte (20) das siguientes a la prctica de la medida cautelar, el solicitante deber presentar la demanda correspondiente, so pena de ser levantada inmediatamente. En todo caso el afectado conserva el derecho a reclamar, por medio de incidente, la liquidacin de los perjuicios que se hayan causado. La liquidacin de perjuicios se sujetar a lo previsto en el artculo 283. Como complemento de la anterior, el artculo 589 del CGP regula el desarrollo de las pruebas extraprocesales que por disposicin del propio Cdigo se pueden convertir en medidas cautelares. Dice la norma comentada: En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los dems en que expresamente una ley especial permita la prctica de medidas cautelares extraprocesales, stas podrn solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal. El juez las decretar cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley. Si para la prctica de la medida cautelar la ley exige prestar caucin, el juez inmediatamente fijar su monto y sta deber prestarse despus de la diligencia en el trmino que el juez indique, que no podr exceder del establecido por la ley para la iniciacin del respectivo proceso. Si la caucin no se constituye oportunamente, el solicitante deber pagar los daos y perjuicios que se hubieren causado, multa de hasta cien salarios mnimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida cautelar se levantar. Mientras no sea prestada la caucin, el solicitante no podr desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con lo misma lo acepte. Pargrafo. Las pruebas extraprocesales y las medidas cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales podrn hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con funciones jurisdiccionales. De ese modo el Cdigo General del Proceso cumple el propsito de refundir en el estatuto procesal esa diversidad de normas sobre cautelas que reposan diseminadas en otros cuerpos normativos, en este caso, en la ley de competencia desleal. Como ya se vislumbr, la primera disposicin del Cdigo General del Proceso, que hace referencia a las medidas cautelares es el artculo 23 del CGP ataedero a la fijacin de la competencia, que se adjudica entonces por el denominado fuero de atraccin. La segunda es el artculo 589 del CGP que regula las medidas cautelares como extensin de las pruebas extraprocesales, y cmo estas sufren una metamorfosis para convertirse en medidas cautelares.
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El artculo 23 alude a las medidas cautelares que autorice la ley, de modo que la finalidad del texto legal no es crear alguna medida cautelar especfica, sino que intenta quizs ponerle orden e involucrar el concepto de medidas cautelares extraprocesales, las que en principio pueden estar destinadas a un proceso o ser enteramente autnomas. Entendemos como medidas cautelares extraprocesales las que se toman por fuera del proceso, pero que pueden ser preparatorias del mismo, como instrumento de alguna futura pretensin, pero tambin existen las medidas enteramente autnomas no destinadas a proceso alguno. Tratemos entonces primero del principio de subordinacin de las medidas cautelares, segn el cual toda medida cautelar es accesoria a un proceso: no hay cautela sin proceso, toda cautela anticipa la satisfaccin de una pretensin o prepara el camino para que as sea. Pero el principio segn el cual toda cautela es apndice de un proceso al que accede hace pausa en ciertos momentos, de modo que casos hay en los que la cautela vive por s y sin necesidad de que haya un proceso, sea presente o futuro. El texto del artculo 23 seala que La solicitud y prctica de medidas cautelares extraprocesales que autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el proceso al que estn destinadas. De la lectura natural del artculo se destila que las medidas cautelares en este caso son extraprocesales, es decir se toman por fuera del proceso, son extra juicio, son autnomas no requieren en principio de un proceso, a pesar de ello, a poco andar aparece que las cautelas estn destinadas a un proceso, y un lector dicaz nos dira que si su destino es un proceso, las cautelas no son autnomas, pues su existencia est vinculada al juicio que vendr. Se concluye al rompe que si el hado de las cautelas es un proceso futuro, si ellas van al proceso, como los ros al mar, no es cierto que sean autnomas, tampoco son extraprocesales, ms bien son previas a un proceso o pre procesales o anticipadas, por mucho que quisiramos renunciar a esta expresin. Trecho hay entre las cautelas pre procesales y las extraprocesales, entendiendo las cautelas extraprocesales como medidas autnomas que no requieren de proceso, que viven por s y sin necesidad de proceso presente o futuro. Las medidas cautelares preprocesales pueden entenderse como aquellas que se toman antes de promover un proceso, es decir anticipadas, pero que sin excepcin necesitan de l. Podemos entonces convenir otra nominacin, medidas cautelares autnomas, esto es, las que pueden existir sin proceso y medidas cautelares anticipadas, como aquellas que se pueden tomar antes de comenzar el proceso, pero que son accesorias a la pretensin que en l ser deducida.
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El artculo 23 del CGP es una norma de competencia para el conocimiento de todos los procesos, luego en principio se supone que habr proceso, fatalmente el peticionario de las medidas cautelares deber promover alguno ms adelante, pues perentoriamente la norma exige que dentro de los veinte (20) das siguientes a la prctica de la medida cautelar, el solicitante presente la demanda correspondiente, so pena de que la cautela sea levantada inmediatamente. Entonces, para que las medidas cautelares anticipadas puedan vivir ms all de los 20 das siguientes a su prctica, el demandante deber presentar demanda, si no, ellas terminan su existencia y el juez de oficio las debe levantar, esto demuestra que si bien el Cdigo General las llama extraprocesales, en verdad slo son apenas anticipadas, pues igual se pueden decretar antes del proceso o durante su vigencia. Las medidas cautelares a las que se refiere el artculo 23 son ef meras, lo ef mero para los griegos era la duracin de la vida de un insecto, un da, en nuestro caso son 20 das de vida para las medidas cautelares. La fugacidad de las medidas cautelares ensea que ellas necesitan del proceso, como la sombra al objeto que la proyecta, lo cual muestra ineluctablemente que no son medidas cautelares autnomas. Cavilando entonces sobre cules seran las medidas cautelares autnomas y verdaderamente extraprocesales, la respuesta no se hace esperar: ellas son las que el Cdigo General del Proceso coloca en la excepcin, son aquellas que el paso de los 20 das no extingue, es decir son las llamadas a permanecer ms all de ese tiempo, es decir, viven en el sintagma salvo las excepciones legales. Se sigue de lo anterior que a la luz del artculo 23 se pueden tomar dos tipos de medidas cautelares, unas, las que se extinguen pasados los 20 das desde la consumacin si no hay demanda, y otras, las llamadas a permanecer ms all de ese lapso, con prescindencia de si se promueve o no un proceso. Esto nos lleva a precisar algo ms las afirmaciones inaugurales, pues la nota distintiva reside en que el artculo 23 trata de dos categoras, incluye en un grupo las medidas cautelares que dependen de un proceso porque a l estn destinadas y en el otro, las cautelas autnomas que solo estaran eventualmente vinculadas a un proceso, mas no destinadas necesariamente a l. Expliquemos este embrollo o gallo de Matas. En las medidas cautelares autnomas, es decir aquellas que estn llamadas bajo unas condiciones a perdurar ms all de 20 das, el proceso esperado es contingente, quiere decir que el proceso que se vislumbra, puede ser o no ser, no es menester que dicho juicio sea inexorablemente propuesto. Si se instaura la demanda, las medidas cautelares pasan a depender de la suerte del proceso, es decir pierden la autonoma, y si el proceso no se promueve, las cautelas cambian su naturaleza, pues pasan a ser definitivas.
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Pero no solo en eso reside la diferencia, pues en las medidas cautelares autnomas, quien debe proponer el proceso no es el mismo sujeto que pidi las cautelas ab initio, sino que quien debe demandar es la parte que padece sus efectos, mientras que en las medidas cautelares accesorias y anticipadas, la demanda debe ser propuesta por el propio peticionario de las cautelas como manda el artculo 23, cuando impone al mismo promotor de la medida la obligacin de presentar la demanda en un breve tiempo. Dicho de otro modo, en las medidas cautelares anticipadas, la misma parte en dos momentos distintos propone lo que puede hacer en uno solo, las medidas cautelares anticipadas al proceso y la demanda inaugural del mismo. Por el contrario en las medidas enteramente autnomas, quien pide las cautelas traslada al que las padece la carga de demandar para lograr aniquilar las cautelas, mediante una demanda de justificacin de conducta. En lo que tiene que ver con la las medidas cautelares anticipadas y accesorias, que apenas viven sin proceso durante un breve tiempo, tras el cual, o se levantan o sirven al proceso, tomemos el ejemplo de las medidas cautelares en el proceso por competencia desleal, para ver la incidencia del Cdigo General del Proceso, en cuanto derog los artculos 24 al 30, y 32 de la Ley 256 de 1996. De conformidad con el artculo 23 del CGP, el proceso para evitar o sancionar los actos constitutivos de competencia desleal, ya no es el juicio abreviado sino que es un trmite verbal y la competencia corresponde a los jueces civiles del circuito. Desde la perspectiva territorial, la competencia es concurrente, pues puede conocer el juez del lugar de domicilio del demandado, o donde este tenga abierto algn establecimiento suyo, y a falta de ste, su domicilio y an el de su residencia habitual. Tambin el juez del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal, y, si ste se ha cumplido en el extranjero, sera competente el del domicilio del demandado. Dentro del concepto de medidas cautelares extraprocesales, cabe aquella situacin antes prevista en el artculo 26 de la Ley 256 de 1996, en la cual la vctima de competencia desleal, poda intentar primero la comprobacin de los hechos hipotticamente constitutivos de competencia desleal, lo que ahora puede hacer en medio de cualquier prueba anticipada o extraprocesal, pero sin prestar la caucin que antes prestaba para iniciar la accin de investigacin y prevencin de los actos de competencia desleal. No se trata estrictamente de una medida cautelar sino de una actividad probatoria, esto es, de investigacin para la bsqueda de elementos de prueba, para asegurar as que la cautela posterior tuviera un fundamento plausible. Si se quiere, esta etapa de indagacin preliminar o preparatoria de la accin
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de competencia desleal, es una medida cautelar sobre la prueba, en tanto permitira la verificacin y aseguramiento de elementos materiales, objetos, instrumentos, acciones, informaciones que permiten inferir que hay o habr actos de competencia desleal. Hoy, esa etapa investigativa de los actos de competencia desleal, se cumple mediante pruebas extraprocesales o pruebas anticipadas. Esa actividad investigativa se iniciaba por el juez cuando haba indicios acerca de la conducta del competidor desleal y slo si no exista otro modo de verificar que ella existe, se cumpla a instancia de parte, pero con una importante dosis de oficiosidad; adems supona que el peticionario prestara caucin por los daos que pudiera llegar a causar, con la simple indagacin. Segn el artculo 27 de la Ley 256 de 1996, la actividad del juez deba ser prudente y reservada, pues podran estar en riesgo secretos industriales y otros derechos, como tambin deba evitar el juez que su intervencin fuera a su vez instrumento de competencia desleal. El artculo 28 de la Ley 256 de 1996 estableca una regla adicional de sigilo, para evitar mal uso de las informaciones recogidas en la etapa de verificacin, segn la norma, toda copia de la actuacin estara o debera estar destinada a promover una accin judicial, es decir, una especie de reserva del expediente en materia de competencia desleal. Si de conformidad con el artculo 23 del CGP el juez que practica la medida es competente para conocer de la demanda que habr de proponer el solicitante, no habra necesidad de las copias a que aluda el artculo 28 de la Ley 256 de 1996, ya derogado, pues las copias solo se podan usar para iniciar el proceso correspondiente ante otro juez, y si hoy la competencia reside en el mismo juez que practic las cautelas no son menester las dichas copias. El artculo 29 de la Ley 256 de 1996, otorgaba al peticionario de las diligencias de comprobacin de los actos de competencia desleal, un plazo de dos meses para la presentacin de la demanda, trmino que se contaba desde las diligencias de comprobacin, si no se iniciaba el proceso, la actuacin perda el efecto probatorio, que era en realidad el nico que tena. Casi todo lo hasta aqu explicado con relacin a la Ley 256 de 1996, aunque abolido por el artculo 626 del CGP, debe preservarse en la actuacin del juez, guiado por los principios de que toda cautela no debe causar dao y que el juez de guardar reserva de los asuntos protegidos por la ley y minimizar los efectos negativos de las actuaciones judiciales, para que la derogacin de los artculos 24 a 30 y 32 de la Ley 256 de 1996, no se entienda en el sentido de que se puede abusar de las cautelas o exponer impunemente secretos industriales, pues por las reglas generales de toda actuacin judicial, se deber impedir el abuso del derecho, y por tanto el juez est obligado a observar la misma
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prudencia. Los artculos 24 a 30 de la Ley 256 de 1996 quedan subrogados por el artculo 589 del CGP. Por su parte, el artculo 32 de la Ley 256 de 1996, que ya anticipaba un caso de carga dinmica de la prueba, qued subrogado por el artculo 167 del CGP. En efecto el artculo 32 de la Ley 256 de 1996 estableca: Especialidad en materia probatoria. En controversias originadas por la infraccin de los artculos 11, 13 y 14, el Juez, en el momento de decretar la prctica de pruebas, podr requerir de oficio al demandado para que aporte las pruebas relativas a la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones realizadas. Cuando dicha prueba no sea aportada, el Juez podr estimar que las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas son inexactas o falsas. La norma permita al juez adjudicar deberes probatorios a la parte demandada, en oposicin a la ortodoxia de la carga de la prueba a cargo del demandante. Esta movilidad de la carga de la prueba aparece ahora regulada en el artculo 167 del CGP y esa sera la explicacin para que el Cdigo General del proceso derogara el artculo 32 de la Ley 256 de 1996. Desde otra perspectiva, ahora, con la vigencia del CGP, todas las pruebas extraprocesales o anticipadas pueden evolucionar hacia medidas cautelares en materia de propiedad intelectual, solo que ya no es menester prestar caucin para la etapa simplemente investigativa, sino que cuando la indagacin mediante pruebas extraprocesales migra hacia una medida cautelar para contener o prevenir la competencia desleal, el juez, primero decreta la cautela, y luego el interesado que obtuvo la medida debe prestar la caucin y no como antes suceda, en que primero se prestaba la caucin y luego se decretaba la medida. Aunque en la etapa de indagacin, hoy pruebas extraprocesales, sobre posible competencia desleal, ahora no se presta caucin en ese momento, ello no quiere decir que el peticionario de esa indagacin sea irresponsable de los perjuicios que pueda causar, por ejemplo, con la revelacin de secretos industriales, pnico econmico o dao a la reputacin empresarial. Si la actividad extraprocesal de comprobacin no pasa del estadio de la indagacin, es decir no evoluciona hacia medidas cautelares, porque no se comprueba los actos de competencia desleal, el peticionario deber pagar los perjuicios causados en esa primera etapa. Una vez realizada la comprobacin del acto de competencia desleal, el afectado podr solicitar que la actuacin, hasta ah de investigacin, se convierta en actividad netamente cautelar. En efecto, el artculo 31 de la Ley 256 de 1996, que conserva vigencia, establece que una vez acreditada la realizacin de un acto de competencia desleal, o que esta se vislumbra, lo que ahora a la luz del artculo 589 del CGP se puede hacer con pruebas extraprocesales de cualquier
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orden, el Juez, a peticin del afectado y bajo la responsabilidad de ste, podr decretar que cese la causa de la amenaza o la violacin y las dems medidas cautelares idneas para restaar el perjuicio que se causa o la amenaza que se cierne. Esta metamorfosis de las diligencias de comprobacin en actividad cautelar, puede ser iniciada sin que haya an demanda, pues tal cosa prev el artculo 31 de la Ley 256 de 1996 y se ratifica en el artculo 589 del CGP.Si ya han sido consumadas las medidas cautelares, pero no se ha presentado la demanda, se aplicara el trmino de 20 das previsto en el artculo 23 del CGP para que se promueva la accin. No se aplica el trmino de dos meses, pues este, previsto en la Ley 256 de 1996, ha sido derogado. Las medidas cautelares antes previstas en la Ley 256 de 1996 antes se complementaban con lo previsto en el artculo 568 del Cdigo de Comercio, sustituido por la decisin 294 de septiembre de 2000, y lo propio puede decirse ahora de las medidas sealadas en el artculo 589 del CGP. Fijando la mirada de nuevo sobre el artculo 23 del CGP es deber como este segmento de la norma establece varias cosas: 1. Caducidad de las medidas cautelares extraprocesales. 2. Legitimacin para solicitar las medidas. 3. Trmino de caducidad. La expresin salvo norma en contrario, puede interpretarse en dos sentidos, uno primero, que no se aplica el trmino de caducidad de las medidas cautelares previsto en el CGP a ninguna otra situacin y que nada de esa disposicin se aplica cuando haya disposicin especial en contrario. y la consideracin que se hace parece tener utilidad, pues aquella parte del precepto que alude a que el solicitante deber presentar la demanda limita la operacin del precepto, pues la norma tan solo se aplicara a los casos en que el solicitante de las medidas debe presentar demanda y excluye los casos en que la demanda la debe presentar un tercero, como acontece con la justificacin de conducta. Por ejemplo, si se trata de aquellos casos en los cuales una persona puede pedir medidas cautelares y trasladar a otro la carga de promover una demanda de justificacin de conducta, que as no quedara cubierta por el artculo 23 de la Ley 1564 de 2012, C.G.P. Con sujecin a la norma, la carga de presentar demanda corre contra quien solicit la medida, lo cual establece una diferencia esencial con el caso en el que la demanda debe ser presentada por la persona que quiere poner fin a
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dichas medidas, mediante la prestacin de una caucin o promoviendo un proceso de justificacin de conducta, a la manera prevista por el artculo 570 del Cdigo de Comercio. En resumen, el artculo 23 del CGP no contempla el caso en el que el afectado con las medidas cautelares debe proponer un proceso de justificacin de conducta, pues literalmente en el caso del artculo 23 del CGP, quien debe proponer el proceso es la misma persona que provoc las cautelas, para que estas sean tributarias de su pretensin, mientras que en los otros casos la demanda debe ser propuesta por quien padece las cautelas para poner fin a ellas, como acontece en las reglas de proteccin a la propiedad industrial.
5. Medidas cautelares en propiedad industrial

La Decisin 486 de 14 de septiembre de 2000, que tiene como fuente el nominado Acuerdo de Cartagena, en el Captulo 2 regula el tema de las medidas cautelares en caso de infraccin al derecho a la propiedad industrial. El artculo 245 de la Decisin 486 regula las medidas cautelares y sustituy el artculo 568 del Cdigo de Comercio que preceptuaba las medidas cautelares en propiedad industrial. Segn la Decisin 486: Quien inicie o vaya a iniciar una accin por infraccin podr pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisin de la infraccin, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la accin o el resarcimiento de los daos y perjuicios. Las medidas cautelares podrn pedirse antes de iniciar la accin, conjuntamente con ella o con posterioridad a su inicio. De conformidad con esta norma, las medidas cautelares pueden pedirse antes de iniciar la accin con lo cual se cumple el presupuesto del artculo 589 del CGP, segn el cual en los dems en que expresamente una ley especial permita la prctica de medidas cautelares extraprocesales, stas podrn solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal. Quiere decir que en propiedad industrial es posible la aplicacin del artculo 589 del CGP, esto es, que una prueba extraprocesal puede convertirse en medida cautelar, solo que la demanda que viene luego de la medida cautelar no debe ser propuesta por quien pidi la medida, sino por la parte afectada con ella, quien debe justificar su conducta como se seala en el artculo 570 del C. de Co. El artculo 589 del CGP debe ser aplicado en armona con el artculo 247 de la decisin 486 de 2000, del acuerdo de Cartagena. Esta norma exige al demandante presentar pruebas que permitan presumir razonablemente la
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comisin de la infraccin o su inminencia, pruebas que a la luz del artculo 589 del CGP pueden ser pruebas extraprocesales. De conformidad con el artculo 247 de la decisin 486 de 2000, la autoridad nacional podr requerir que quien pida la medida otorgue caucin o garanta suficientes antes de ordenarla. En el caso del artculo 589 del CGP la caucin se pide despus de ejecutada la medida cautelar, en el caso en el que las pruebas anticipadas desembocan en medidas cautelares. El artculo 248 dispone que cuando se hubiera ejecutado una medida cautelar sin intervencin de la otra parte, ella se notificar a la parte afectada inmediatamente despus de la ejecucin. La parte afectada podr recurrir ante la autoridad nacional competente para que revise la medida ejecutada. Seguidamente se impone
6. Perjuicios y medidas cautelares

El artculo 23 de la Ley 1564 de 2012, establece que la liquidacin de los perjuicios causados con las medidas cautelares extraprocesales, se liquidar de conformidad con las previsiones del artculo 283 del CGP. Segn esta norma el beneficiario de la condena al pago de perjuicios causados con las medidas cautelares extraprocesales debe promover un incidente mediante escrito que contenga la liquidacin motivada y especificada de su cuanta, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificacin del auto de obedecimiento al superior. Esta reclamacin por concepto de perjuicios debe sujetarse a lo previsto en el artculo 206 del CGP, es decir, la peticin debe hacer el juramento estimatorio y estar sujeto a sus consecuencias. La novedad del CGP, adems del juramento estimatorio para todo tipo de reclamo relativo a perjuicios, es que el incidente de liquidiacin de los perjuicios causados con las medidas cautelares extraprocesales se resuelve mediante sentencia, desde luego susceptible de los recursos ordinarios y extraordinarios. La norma del artculo 590 del CPC relativo a la condena preceptiva al pago de perjuicios no fue reproducida, aunque el sustituto que sera el artculo 590, de manera recurrente exge cauciones para garantizar el pago de los perjuicios que pudieran causarse. Para arribar a la posibilidad de que haya condena al pago de perjucios por el levantamiento de las medidas cautelares propias del proceso declarativo, es
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menester hacer un excurso sinuoso por otras normas, para llegar a la misma conclusin aunque con prdidas importantes de sistematicidad. As, el numeral 10 del artculo 597 del CGP al tratar del levantamiento del embargo y del secuestro, dispone que habr condena al pago de perjuicios, siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1, si se pide por quien obtuvo la medida cautear; 2, si se desiste de la demanda; 4, si se ordena la terminacin del proceso; 5, si se absuelve al demandado; y 8, si triunfa un tercero poseedor que intenta incidente especial para cesar el secuestro. En estos casos de terminacin de la medida de secuestro se hace condena preceptiva al pago de costas y perjuicios, salvo que las partes convengan otra cosa. Extensin de la regla de condena preceptiva al pago de perjuicios. El pargrafo del artculo 597 del CGP, dispone que lo previsto en los numerales 1, 2, 5, 7 y 10 de este artculo tambin se aplicar para levantar la inscripcin de la demanda. Pues bien, como el numeral 10 del artculo 597 del CGP, en su inciso 3 dispone que al levantar el secuestro se condene al pago de perjucios, esa regla se aplica al levantamieno de la medida de inscripcin de la demanda. Estara as resuelto el problema de ausencia de norma expresa, que establezca la condena al pago de perjuicios causados por el levantamiento de la medida de inscripcin de la demanda, pero no ocurrira lo propio con la cautela innominada, por cuya terminacin no hallamos en el artculo 590 norma expresa que condene al pago de los perjuicios causados con la medida. Una opcin excepcional es que el juez pueda hallar en el trmite la temeridad del proponente de la medida cautelar innominada, caso en el cual podr acudir al artculo 80 del CGP si es que aparece la prueba de tal conducta. En sntesis, no parece existir forma de condena preceptiva directa por el fracaso de la medida cautear innominada, a pesar que el numeral 2 del artculo 590 del CGP establece que para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, inscripcin de demanda o la genrica, el demandante deber prestar caucin equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su prctica. No obstante, el levantamiento de la cautela genrica no est acompaado de la condena al pago de perjuicios.
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Primer tema
De los nuevos procesos declarativos en el Cdigo General del Proceso

Ramiro Bejarano Guzmn*
Director del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; Profesor de derecho procesal y bienes de la misma Universidad, y de derecho procesal de la Universidad de los Andes. Vicepresidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; rbitro de varios centros de arbitraje. Autor de la obra Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, Ed Temis 5ta edicin, 2011; abogado litigante, Columnista de El Espectador.
Introduccin
Las ideas que a continuacin se expresarn, contienen una presentacin general de las disposiciones que habrn de sustituir los procesos ordinarios, abreviados y los verbales de mayor y menor cuanta. Los nuevos procesos declarativos consagrados en el Cdigo General del Proceso (CGP) prima facie se ofrecen coherentes y capaces si no de solucionar, al menos aliviar el pesado pesimismo con el que la ciudadana se aproxima a la justicia. Las disposiciones sobre los procesos declarativos, pertenecen al grupo de las normas que segn el artculo 627 del CGP entrarn a regir slo hasta el 1 de enero de 2014. De los aciertos y yerros del CGP muy pronto los jueces y la doctrina darn cuenta, y ojal que pesen ms los primeros que los segundos, pero sobre todo que el Gobierno y el Consejo Superior de la Judicatura no ahorren esfuerzos de ninguna ndole para dotar a la rama judicial de todos los recursos que se requieren para que la oralidad deje de ser una quimera, y se ensaye por fin este instrumento procesal que en otras latitudes ha resuelto la morosidad y la dilacin judiciales. En esta presentacin no se har mencin al proceso monitorio, el nuevo proceso declarativo especial, porque tal tema ser tratado por otro conferencista, pero permtasenos expresar nuestras inquietudes sobre la eficacia de este nuevo proceso. Tampoco se ocupar este ensayo de las nuevas medidas cautelares previstas en el artculo 590 del CGP, por la misma razn, pero s llamamos la atencin sobre la medida genrica autorizada en el literal c, de insospechados y peligrosos alcances. Las apretadas explicaciones que aqu se consignan, simplemente tienen como finalidad ilustrar a la magna asamblea del XXXIII Congreso de Derecho Procesal, de los trascendentales cambios que en esta materia estn por llenar el firmamento jurdico de Colombia.
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1. De los procesos declarativos

El CPC prev dos clases de procesos declarativos: los propiamente declarativos y los especiales. A la primera categora pertenecen los ordinarios, abreviados y verbales (de mayor y menor cuanta y los sumarios); a la segunda especie pertenecen los procesos de expropiacin, deslinde y amojonamiento y los divisorios. El CGP ha introducido cambios sustanciales en esa clasificacin, porque si bien mantiene la divisin entre procesos propiamente declarativos y los especiales, hay algunas modificaciones. En efecto, como procesos propiamente declarativos solo se consagraron el Verbal y el Verbal Sumario; mientras que como procesos declarativos especiales se clasificaron el de expropiacin, deslinde y amojonamiento, el divisorio y el monitorio. Como se aprecia, el nuevo estatuto suprimir las envejecidas formas del proceso ordinario, y adicionalmente las del abreviado y los verbales, y adicionalmente, en vez de dos procesos divisorios, como existe en el CPC, habr uno solo, pues desaparece la regulacin del divisorio de grandes comunidades. La novedad se registra en lo que tiene que ver con la consagracin del proceso monitorio, que es un procedimiento hbrido entre lo declarativo y lo ejecutivo, previsto para que aquel acreedor que carece de ttulo que preste mrito ejecutivo, pueda provocar la comparecencia de su deudor ante un juez para que reconozca y pague la acreencia.
2. Del trmite del proceso verbal del Cdigo General del Proceso
El proceso verbal que servir de vehculo para que opere la oralidad en Colombia, est concebido para que bajo esa cuerda procesal se ventile todo asunto contencioso que no est sometido a un trmite especial. Esa frmula comprende todos los asuntos que estaban asignados al proceso ordinario de mayor cuanta. Es decir, al proceso verbal del CGP se sometern todas las controversias que no tengan sealado un trmite especial, como tambin aquellas que no tengan contenido patrimonial y carezcan de un trmite propio, y los juicios de responsabilidad civil extracontractual contra magistrados y jueces. La demanda en este proceso se somete a las reglas del artculo 82 del CGP y dems normas pertinentes, entre las cuales cabe destacar la derogatoria de la obligacin de presentarla personalmente, como lo prev el artculo 89 del nuevo estatuto. Tngase presente que de acuerdo con el artculo 621 del CGP se sostiene el requisito de procedibilidad de la demanda, de convocar
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Ramiro Bejarano Guzmn
una audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho, salvo en los procesos divisorios, los de expropiacin, en aquellos en donde se demanda o sea obligatoria la citacin de indeterminados y en los que se solicite la prctica de medidas cautelares, segn lo prevn los artculos 621 y el pargrafo primero del 590 del CGP. Admitida la demanda se notificar y correr traslado de la misma al demandado, por el trmino de 20 das. Contestada la demanda y propuestas las excepciones de mrito, se correr traslado al demandante para que pida pruebas sobre los hechos en los que se sustentan las defensas. Las conductas del demandado frente a la demanda siguen siendo las mismas, obviamente advirtiendo las modificaciones que se presentan en algunas de ellas, como en el caso de la formulacin y trmite de las excepciones previas, por lo cual en lo general mantienen vigencia las disposiciones del CPC.1
2.1 Audiencia inicial

Surtida la fase de la litis contestatio, esto es surtido el traslado de la demanda, el de la reconvencin y el de las excepciones de mrito, del llamamiento en garanta, o resueltas las excepciones previas, segn el caso, el juez convocar a las partes para que concurran personalmente a la Audiencia Inicial. A esa audiencia inicial deben concurrir las partes y sus apoderados, so pena de hacerse acreedores a las sanciones, consistentes en que se presuman ciertos los hechos susceptibles de confesin alegados por su contraparte. Si ninguna de las partes concurre, sta no se celebrar y si tampoco justifican su inasistencia, el juez declarar terminado el proceso por medio de auto. No defini la disposicin si tal terminacin impide formular de nuevo la demanda o si extingue el derecho. En nuestro criterio, no habiendo dicho nada la norma sobre este aspecto, no puede imponerse esta sancin sin disposicin que la prevea, por lo que nada impide volver a presentar la misma demanda. Si alguna de las partes no asiste, independientemente de las sanciones probatorias por su inasistencia, la audiencia se realizar con su apoderado, quien de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del numeral 2 del artculo 372 del CGP, tendr facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general para disponer del derecho en litigio. Comprobada la asistencia de las partes, si no hubiere excepciones previas o si decididas estas el proceso pudiere continuar, inmediatamente el juez
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Con tal fin, puede consultarse nuestro texto Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales. Quinta Edicin, Editorial Temis, Bogot 2011, pp. 48-58.
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se ocupar de la fase de conciliacin. Si estuvieren pendientes de decidirse excepciones previas, el juez practicar las pruebas necesarias para resolverlas y a continuacin las decidir. Aqu hay un cambio ostensible con el rgimen del CPC, pues en ste cuando hay pruebas que practicar para decidir las excepciones previas, stas se practican previamente a la audiencia y se deciden en la misma; en el nuevo CGP cuando haya necesidad de practicar pruebas, stas se evacuarn en la audiencia y se decidirn en la misma. Cuando quien concurra a la audiencia sea el representante de un incapaz, el auto que apruebe la conciliacin implicar la autorizacin para celebrarla, si la misma fuese necesaria de acuerdo con la ley. Terminada la fase de conciliacin, sin que sta se hubiese logrado, se surtirn los interrogatorios a las partes y enseguida se proceder a la fijacin del litigio. El juez permitir que las partes se interroguen mutuamente y luego l mismo las interrogar exhaustivamente y si lo considera conveniente podr ordenar el careo entre ellas. Concluidos los interrogatorios y el careo, si fuere el caso, el juez exhortar a las partes para que identifiquen los hechos que reconocen como probados y que fueren susceptibles de confesin, y fijar el objeto del litigio, esto es, precisar los hechos que queden demostrados y tambin los que requerirn ser probados en el trmite del proceso. A continuacin el juez ejercer el control de legalidad, con el propsito de sanear eventuales vicios procesales y evitar nulidades u otras irregularidades, las que de existir no podrn hacerse valer posteriormente. Si el asunto no requiere de la prctica de pruebas, en la misma audiencia el juez oir los alegatos de las partes, para lo cual cada una podr exponer sus argumentos en 20 minutos, sin perjuicio de que a peticin de alguna de ellas se autorice un tiempo superior, decisin que no es susceptible de recurso alguno. Odas las alegaciones de las partes, el juez dictar inmediatamente sentencia, conforme a las exigencias que adelante se precisarn al examinar la audiencia de instruccin y juzgamiento. Como se aprecia, en este evento, cuando no hay pruebas que practicar esta audiencia que se denomina inicial, en realidad es adems de juzgamiento. Si hubiere pruebas que practicar el juez en la misma audiencia las decretar, tanto las pedidas por las partes como las que de oficio considere necesarias. Si decreta un dictamen pericial, sealar el trmino para que se rinda, y
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prevendr al perito para que presente su experticia con no menos de diez das de antelacin a la audiencia de instruccin y juzgamiento. La idea, pues, es la de que de acuerdo con las nuevas reglas de los dictmenes periciales, estos lleguen a tiempo al proceso, para que pueda ser controvertido el trabajo en la audiencia de instruccin y juzgamiento. Si en el proceso fuese obligatorio practicar inspeccin judicial, como en el proceso de declaracin de pertenencia de inmuebles (art 375 numeral 9 del CGP), en la misma audiencia inicial el juez sealar fecha y hora para que se practique antes de que tenga lugar la audiencia de instruccin y juzgamiento. Como la disposicin solamente se ocup de definir cmo ha de proceder al juez respecto de las inspecciones judiciales obligatorias, es preciso concluir, entonces, que cuando la inspeccin no sea obligatoria, ella tambin debe decretarse para que se practique antes de la audiencia de instruccin y juzgamiento. Lo ideal habra sido que la norma hubiese previsto que todas las inspecciones se decretaran para practicarse antes de la audiencia de instruccin y juzgamiento, porque recaudar las obligatorias anticipadamente y las no obligatorias en la audiencia, puede generar traumatismos, porque necesariamente tendr que suspenderse o postergarse su continuacin. Precisamente para evitar esa situacin, y con fundamento en el criterio consagrado en el artculo 11 del CGP, los vacios han de llenarse con normas que regulen casos anlogos, por lo que en este evento, es aplicable al decreto y prctica de las inspecciones judiciales no obligatorias, la misma disposicin que regula como han de decretarse y practicarse las inspecciones obligatorias. No tiene sentido que las inspecciones se practiquen en tiempos diferentes, si son o no obligatorias, porque unas y otras demandan atencin y tiempo del juzgado. As las cosas, antes de la audiencia de instruccin y juzgamiento, han de practicarse la pericia y las inspecciones judiciales que fueren obligatorias, todo para que en esa audiencia puedan evacuarse el resto de pruebas y fallarse el asunto. Al finalizar la audiencia inicial, el juez sealar fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de instruccin y juzgamiento, para lo cual deber disponer todo lo necesario para que en esta se puedan evacuar todas las pruebas decretadas.
2.2 Audiencia de instruccin y juzgamiento

La primera advertencia que ha de acatar el juez, es la de disponer del tiempo suficiente y necesario para practicar todas las pruebas decretadas, oir los alegatos y proferir sentencia. Esta exigencia es el nervio motor de la oralidad
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en el proceso, pues lo que se busca es que el juez en una sola audiencia surtida en un mismo da, agote la agenda del proceso. Ese esfuerzo implica cambiar de costumbres y mentalidad, pues hay que empezar porque los jueces se habiten a decidir rpido sin tener que acudir al mecanismo de decretar recesos que alargan hasta la fatiga las diligencias judiciales. En el evento de que alguna de las partes hubiese justificado su inasistencia a la audiencia inicial, se realizar el interrogatorio al inicio de la audiencia de instruccin y juzgamiento. En todo caso, para honrar su nombre de audiencia de instruccin, lo que har el juez a continuacin del interrogatorio de parte o de entrada, ser practicar las dems pruebas conforme al itinerario que se describe a continuacin. En efecto, el juez practicar el interrogatorio a los peritos que hayan sido citados a la audiencia, bien de oficio o a peticin de parte. Lo anterior, en virtud de que en el CGP queda definitivamente abolida la objecin por error grave del dictamen pericial (Art 238 inciso 2) ms no la contradiccin del dictamen, la cual se ejercer mediante el interrogatorio al experto en la misma audiencia. A continuacin el juez oir las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes, prescindiendo de los dems. Obviamente, esta no es una determinacin absoluta, pues si el juez advierte que no asisti un testigo importante e imprescindible, puede hacerlo conducir a su despacho para que cumpla el deber de testimoniar, como lo autoriza el artculo 218 del CGP. De igual manera, el juez practicar la exhibicin de documentos, as como las dems pruebas que se hayan decretado. Recaudadas las pruebas, se surtir la fase de alegatos concediendo a cada parte 20 minutos, sin perjuicio de otorgar un mayor tiempo, si as lo solicita alguna de las partes y se justifica la determinacin, que se adoptar mediante auto no susceptible de recursos. El ltimo acto que debe tener lugar en la audiencia es proferir sentencia en forma oral, as no hayan asistido las partes o sus apoderados, y sin importar si se han retirado. Con tal fin, si el juez no puede proferir inmediatamente la sentencia, podr decretarse un receso de hasta dos horas para el pronunciamiento de la misma. Si no fuere posible proferir la sentencia en forma oral en la audiencia, el juez en todo caso deber anunciar el sentido del fallo, con una breve indicacin de sus fundamentos, y proferir el fallo en forma escrita dentro de los 10 das siguientes, todo ello dentro del trmino de duracin del proceso, previsto en el artculo 121 del CGP.
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Cuando la sentencia se profiera en forma oral, la apelacin contra la misma deber interponerse inmediatamente tambin verbalmente; empero, si solamente se anuncia el sentido del fallo, la apelacin deber podr presentarse bien en el momento de su notificacin personal o mediante escrito presentado dentro de los tres das siguientes a su notificacin por estado. De todo lo ocurrido en la audiencia se dejar registro en medios de audio, audiovisuales o en uno que ofrezca seguridad, conforme lo prev el artculo 107 numeral 4 del CGP.
3. Del trmite del proceso verbal sumario

El otro proceso declarativo consagrado en el CGP es el verbal sumario, al que se sometern los asuntos contenciosos de mnima cuanta y los dems previstos en los numerales 1 a 9 del artculo 390. La principal caracterstica de este proceso, es la de que es de nica instancia. La demanda con la que se promueva un proceso verbal sumario, puede formularse por escrito o verbalmente, y solo se exigirn los anexos de que trata el artculo 84 del CGP, si el juez lo considera indispensable. Presentada y admitida la demanda, ella se notificar al demandado, quien contar con un plazo de diez das para contestarla, bien por escrito o en forma oral. En el evento de que el demandado proponga excepciones de mrito, se correr traslado al demandante por tres das para que pida pruebas relacionadas con las mismas. En materia de excepciones previas se permite su interposicin pero mediante recurso de reposicin contra el auto admisorio de la demanda. Si se declara probada alguna excepcin, el juez adoptar las medidas para que el trmite pueda continuar o conceder un trmino de cinco das para que se subsanen los defectos o se aporten los documentos omitidos. Una vez surtido el traslado de la demanda, el juez en el mismo auto en el que decretar las pruebas pedidas por las partes o las que de oficio considere pertinentes, convocar a una sola audiencia en la que desarrollarn todos los mismos actos que se ejecutan en las audiencias inicial y de instruccin y juzgamiento, antes examinadas. En otras palabras, en el proceso verbal sumario la audiencia nica, sustituye las dos audiencias del proceso verbal. y a esa audiencia se llega despus de que estn decretadas todas las pruebas que se han de practicar en la misma.
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En materia de pruebas, no podrn decretarse ms de dos testimonios por cada hecho, y en los interrogatorios de parte, la contraparte solamente formular diez preguntas. En lo relacionado con la exhibicin de documentos, el juez librar oficio ordenando que le sean enviados en copia. y en lo que tiene que ver con los hechos que puedan establecerse a travs de inspeccin judicial que deba realizarse fuera de la sede del juzgado, las partes debern presentar dictamen pericial. Esta disposicin es restrictiva del acceso a la justicia, amn de que genera costos para las partes que paradjicamente podran estar enfrentadas por una pretensin de mnima cuanta. En el proceso verbal sumario no procede la reforma de la demanda, ni la acumulacin de procesos, los incidentes, el amparo de pobreza y la suspensin del proceso por causa diferente al mutuo acuerdo de los litigantes. Adicionalmente, el amparo de pobreza y la recusacin solamente podrn formularse antes de que venza el trmino de diez das para contestar la demanda.
4. Acumulacin de procesos y demandas en los procesos declarativos

Una de las novedades que trae el CGP en materia de procesos declarativos, es la de haber consagrado la posibilidad del decreto de la acumulacin de procesos y demandas declarativas. La acumulacin de procesos declarativos proceder de oficio o a peticin de parte, hasta antes de sealarse fecha y hora para la audiencia inicial y aun cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que las pretensiones hubieran podido acumularse en una misma demanda, o sean conexas y las partes sean demandantes y demandados recprocos o cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mrito se fundamenten en hechos iguales. Bajo los mismos presupuestos, podr acumularse una demanda a otra que est surtindose mediante un proceso declarativo, aun antes de haber sido notificado el auto admisorio. Aunque la disposicin no previ hasta que momento puede acumularse una demanda a otra, en nuestra opinin ha de aplicarse el mismo criterio que rige para la acumulacin de procesos, esto es, hasta antes de que se fije fecha y hora para la audiencia inicial. La acumulacin de procesos declarativos slo es viable respecto de los verbales, nunca de los verbales sumarios, como lo prev el inciso final del
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artculo 392 del CGP. Aunque esta ltima disposicin no incluy entre las prohibiciones la acumulacin de demandas en el proceso verbal sumario, consideramos que la misma razn que existe para no autorizar la acumulacin de procesos, permite concluir que tampoco sea admisible la de las demandas.
5. Del trnsito de legislacin en los procesos declarativos

Sin duda una de las normas ms importantes del CGP la constituye el artculo 625, la cual prev la forma como los procesos ordinarios, abreviados y verbales que se encuentren en curso al momento de entrar a regir la Ley 1564 de 2012, se despojarn de esa naturaleza para convertirse en los nuevos procesos verbales. La minuciosa reglamentacin del CGP en este aspecto, seguramente despertar crticas, porque no ha de faltar quienes consideren que bastaba una norma como el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en vez de tanta reglamentacin casi casustica. Esa preocupacin se discuti en el seno de la Comisin designada por el Gobierno nacional, y al final prevaleci la decisin de legislar con detalle, para hacer claridad. El sistema de trnsito de legislacin que se consagr, garantiza que efectivamente las viejas formas procesales sern sustituidas por la oralidad. Las reglas que permitirn ese trnsito de legislacin de los actuales procesos ordinarios, abreviados y verbales, sern las siguientes: En los procesos ordinarios y abreviados que se encuentren en curso para el 1 de enero de 2014, en los cuales no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se continuar tramitando con base en las normas del Cdigo de Procedimiento Civil hasta cuando se profiera el auto que abra a pruebas y las decrete, providencia en la cual se convocar a la audiencia de instruccin y juzgamiento, y de all en adelante el proceso se continuar y decidir bajo las reglas del proceso declarativo previsto en la nueva legislacin. Si en el proceso ordinario o abreviado, al entrar a regir el CGP ya se hubiese proferido el auto de pruebas, stas se practicarn conforme a la legislacin bajo la cual se decretaron, pero concluida la etapa probatoria, se convocar a la audiencia de instruccin y juzgamiento para que en ella se presenten los alegatos de conclusin y se profiera el fallo, y de all en adelante el proceso se seguir por las normas de la nueva reglamentacin. Ahora bien si en el proceso ordinario y abreviado ya se hubiesen presentado los alegatos y estuviese pendiente de proferirse fallo, ste se dictar conforme
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a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, y a partir de ese acto el proceso continuar adelantndose conforme a las normas de la nueva legislacin. En lo que tiene que ver con el trnsito de legislacin de los procesos verbales de mayor y menor cuanta al nuevo proceso verbal, se ha previsto que si al momento de entrar a regir el CGP no se hubiese agotado el trmite anterior a la audiencia del artculo 439 del CPC, el juez citar a la audiencia inicial del proceso verbal prevista en el artculo 392 del CGP, y en adelante el proceso se seguir con base en las disposiciones de este ltimo estatuto. Si para el 1 de enero de 2014 ya estuviere proferido el auto que convoca a la audiencia del artculo 439 del CPC, entonces el proceso se terminar de surtir con base en las normas de este Cdigo, pero una vez se profiera la sentencia la tramitacin subsiguiente se adelantar conforme a la nueva legislacin.
6. De las reformas puntuales a los procesos declarativos en particular

6.1 Declaracin de pertenencia
Adems de las reformas introducidas al proceso de declaracin de pertenencia por la Ley 1561 de 2012, en el artculo 375 del CGP se registran las siguientes: Cuando el inmueble a usucapir haga parte de otro de mayor extensin, deber acompaarse tambin el folio de matrcula inmobiliaria del ltimo. Si el bien est gravado con hipoteca o prenda, deber citarse tambin al acreedor hipotecario o prendario. Cuando se trate de prescripcin adquisitiva de inmuebles, en el auto admisorio se ordenar informar de la demanda, mediante oficio librado a la Superintendencia de Notariado y Registro, al INCODER, a la Unidad Administrativa Especial de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas y al Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, para que si a bien lo tienen intervengan en el proceso. El demandante que pretenda la usucapin de inmuebles, deber instalar una valla no inferior a un metro cuadrado en lugar visible del predio, y aportar fotograf as de la misma al proceso. Se crea el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia, que llevar el Consejo Superior de la Judicatura, en el que se registrar por el trmino de un mes el contenido de la valla.
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La inspeccin judicial slo ser obligatoria en las pertenencias de inmuebles, no en las que se pretenda la usucapin de bienes muebles. Se resuelve el vaco existente sobre el procedimiento a seguir cuando se propone la prescripcin adquisitiva por va de excepcin, en el sentido de indicar que el demandado deber acompaar a la demanda el folio de matrcula inmobiliaria del inmueble mayor, cuando el bien a usucapir haga parte de uno de mayor extensin, y tambin deber publicar el edicto emplazatorio a las personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso, como tambin instalar la valla en lugar visible del predio a usucapir.
6.2 Servidumbres
La novedad en este proceso regulado en el artculo 376 del CGP, consiste fundamentalmente en que el demandante deber acompaar con la demanda un dictamen sobre la constitucin, variacin o extincin de la servidumbre, obviamente que precise tambin los trminos econmicos a cargo de ambas partes propietarias de los predios dominante y sirviente. Igualmente, si el juez lo estima pertinente, en una sola audiencia a realizar en el inmueble, adems de practicar la inspeccin judicial, puede agotar todos los pasos de las audiencias inicial y la de instruccin y juzgamiento.
6.3 Posesorios
Los procesos posesorios que en el CPC estn regulados en los artculos 416 y 450, en el CGP se fusionaron en una solo artculo, el 377. Es decir, al posesorio que se adelanta para que cese la perturbacin o dar seguridad contra un temor fundado de despojo, se agregaron los eventos de los posesorios especiales de denuncia de obra nueva y edificio que amenaza ruina, que hoy estn regulados en el artculo 450 del CPC. De entrada se advierte que en el artculo 378 del CGP se omiti incluir el inciso primero del artculo 416 del CPC, el cual prev que cuando se decrete la restitucin del inmueble se dar aplicacin a lo dispuesto en los artculos 337 a 339, si fuere el caso. Esta derogatoria no puede implicar que qued abolido el proceso posesorio para obtener la restitucin del inmueble, el cual, en todo caso, sigue rigiendo, en el entendido de que cuando se decrete la misma se atender lo previsto en los artculos 308 y 309 del CGP. En el numeral primero del artculo 378 del CGP se hace la precisin acerca de que en la sentencia el juez adems de ordenar que cese la perturbacin o dar seguridad contra un temor fundado, tambin su orden puede consistir en
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que prohba la ejecucin de una obra o de un hecho, expresin que no est consagrada en el artculo 416 del CPC. Asimismo, el nuevo artculo 377 del CGP se ocupa de definir que cuando la sentencia ordene modificar o destruir alguna cosa, prevendr al demandado para que la ejecute en un trmino prudencial, con la advertencia de que si no lo hace se proceder por el juez a su cumplimiento, debiendo adems reembolsar al demandante. La penosa redaccin de esta norma es evidente, porque lo que debi decirse fue que si el demandado no ejecuta el hecho ordenado por el juez, lo har el demandante, a quien se le reembolsarn los gastos que demande tal actuacin. En relacin con las disposiciones que antes hacan parte del artculo 450 del CPC, al ser sumadas a este nuevo artculo 377, conservan su esencia.
6.4 Entrega de la cosa por el tradente al adquirente

En este proceso regulado en el artculo 378 del CGP, los dos cambios introducidos tienen que ver con mejorar una redaccin y actualizar la referencia a los artculos que gobiernan la diligencia de entrega.
6.5 Rendicin provocada de cuentas

En este proceso, reglado en el artculo 379 del CGP, se previ que el juramento que realice el demandante de las cuentas que considera le adeudan o considera deber, no est sujeto a la sancin prevista en el artculo 206 del CGP, es decir, la multa equivalente al 10% de la diferencia entre lo probado y lo estimado, cuando lo pedido excede en ms del 50% de lo que se prob en el proceso. Otra novedad en este proceso es la de que para que el demandado objete la estimacin de las cuentas realizada por el demandante deber acompaar las cuentas con los respectivos soportes. Se mantiene la previsin de que cuando el demandado alega no estar obligado a recibir las cuentas y el tema se decida en la sentencia, el juez sealar un trmino prudencial, pero se agrega que este correr desde la ejecutoria de la sentencia, o desde la notificacin del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, segn fuere el caso. De otra parte, se reduce a 10 das el trmino de traslado al demandante de las cuentas rendidas por el demandado, que en el CPC est en 20 das. Adicionalmente se prev que si el actor formula objeciones a las cuentas rendidas por el demandado, stas no se resolvern en la sentencia sino que se tramitarn mediante incidente.
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6.6 Rendicin espontnea de cuentas

En el artculo 380 del CGP se prev que si el demandado no se opone a recibir las cuentas, ni las objeta, ni formula excepciones previas, se prescindir de la audiencia y las aprobar mediante un auto que no admite recurso alguno.
6.7 Pago por consignacin

Se suprimieron los incisos 3 y 4 del artculo 420 del CPC, que se refieren a la necesidad de que si no se notifica dentro de los cinco das siguientes el auto admisorio de la demanda al demandado, el demandante debe consignar o entregar el bien ofrecido, como tambin se suprimi la parte de la disposicin que exclua la realizacin de la audiencia del artculo 101 del CPC.
6.8 Impugnacin de actos de asambleas, juntas directivas o de socios

La primera reforma importante en este artculo 382, es la de que el CGP permite que adems de demandarse los actos provenientes de una sociedad civil o comercial, tambin se puedan controvertir los emanados de cualquier otro rgano directivo de personas jurdicas de derecho privado. Igualmente se califica de caducidad el trmino de los dos meses para formular la demanda, lo cual por obvio sobraba. Asimismo se modifican los requisitos para que pueda decretarse la suspensin provisional del acto impugnado, pues se indica que esta proceder cuando el acto acusado viole las disposiciones incoadas por el demandante o cuando tal transgresin surja del acto demandado, o de confrontarlo con las normas, el reglamento o los estatutos o del estudio de las pruebas allegadas con la demanda. De otro lado, es til advertir que el literal a.) del artculo 626 del CGP derog el artculo 40 de la Ley 1258 de 2008, derogatoria que ya tiene efectos, porque se decret a partir de la promulgacin del CGP. Como se recuerda, el artculo 40 de la citada ley prevea que Las diferencias que ocurran a los accionistas entre s, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnacin de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrn someterse a decisin arbitral o de amigables componedores, si as se pacta en los estatutos. La razn de ser de esta derogatoria no se traduce en que ahora esas controversias no puedan ventilarse en procesos arbitrales, porque de acuerdo con el nuevo estatuto arbitral, Ley 1653 de 2012, no hay duda de que tales conflictos pueden dirimirse en esos escenarios.
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6.9 Declaracin de bienes vacantes o mostrencos

La modificacin ms importante en este proceso, la constituye la que se incluye en el inciso 2 del artculo 283 del CGP, en cuanto se dispone que el auto admisorio de la demanda en vez de notificarse al demandado, se ordene emplazar a quienes se crean con derechos sobre el bien.
6.10 Restitucin del inmueble arrendado

En la nueva versin del numeral 2 del artculo 384 del CGP de alguna manera se restablece lo que estuvo reglado en el inciso 5 del artculo 12 de la Ley 820 de 2003, hasta cuando la Corte Constitucional lo declar inexequible mediante sentencia C 731 de 2005. En efecto, la nueva normatividad prev que para los efectos de las notificaciones procesales, incluida la del auto admisorio de la demanda se considerar como direccin de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes hayan pactado otra cosa. Como se recuerda, la sentencia C 731 de 2055, declar inexequible el inciso 5 del artculo 12 de la Ley 820 de 2003, el cual estableca que se presuma de derecho que la direccin donde deba ser notificado el arrendador era aquella en la que reciba los pagos y el arrendatario la del inmueble. Aunque la nueva disposicin del CGP no cre una presuncin de derecho respecto de que el inquilino recibir notificaciones en la direccin del inmueble arrendado, en todo caso, si previ que las notificaciones procesales han de hacerse en ese lugar, lo que hace semejantes las disposiciones. En el numeral 4 del artculo 384 del CGP se incluyen normas que estn consagradas en la Ley 820 de 2003, como lo relacionado con el inquilino obligado a pagar servicios pblicos, cuotas de administracin u otros conceptos, quien no ser odo si no cancela tales rubros, al igual que ocurrir si deja de sufragar la renta. En los incisos 6 y 7 del numeral 4 del artculo 384 del CGP se corrige la inequidad existente en el numeral 6 del artculo 424 del CPC, por cuanto se prev que cuando se resuelva la excepcin de pago o la de desconocimiento de la calidad de arrendador, a la parte vencida se le condenar a pagar a su contraparte una suma igual al 30% de la cantidad depositada o debida. Es decir, la condena ya no ser solamente en contra del inquilino que con sus objeciones impide la entrega de las sumas consignadas, sino tambin para el arrendador que alega que no se le ha pagado cuando en el proceso se demuestra que el arrendatario no estaba en mora o que tena razn en desconocer a su contraparte el carcter de arrendador. Se prev en el numeral 5 del artculo 384 del CGP lo relativo a la compensacin de crditos entre arrendador y arrendatario, si en la sentencia se reconoce
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al demandado el derecho al valor de las mejoras, reparaciones o cultivos pendientes. En efecto, tal crdito se compensar con lo que el inquilino adeude al arrendador por razn de cnones o por cualquiera otra condena. En los numerales 7 y 8 del artculo 384 del CGP se incluyen las disposiciones previstas en los artculo 35 y 36 la Ley 820 de 2003, sobre embargos y secuestros de bienes de propiedad del demandado y la restitucin provisional.
6.11 Investigacin o impugnacin de la paternidad o la maternidad

El artculo 386 del CGP introduce como norma todo lo relacionado con las reglas procesales de la investigacin o impugnacin de la paternidad o la maternidad, que hoy est regulada en los artculos 7 y 8 de la Ley 75 de 1968.
6.12 Expropiacin
En el artculo 399 del CGP al regular el proceso de expropiacin, en el numeral 2, se dispone que la demanda est sujeta a un trmino de caducidad, pues debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual quedare en firme el acto administrativo que ordene la expropiacin, so pena de que queden sin vigencia tanto la resolucin como las inscripciones que se hubieren realizado en la oficina de registro de instrumentos pblicos. Igualmente, en el numeral 3 del citado artculo 399 del CGP se introduce una reforma consistente en que la entidad demandante deber acompaar a la demanda un avalo de los bienes objeto de ella. En el numeral 4 del artculo 399 del CGP se acoge lo que ya se haba introducido en el artculo 62 de la Ley 388 de 1997, sobre la entrega anticipada del inmueble desde la presentacin de la demanda, siempre que la entidad demandante consigne a rdenes del juzgado la suma del avalo que acompae con la demanda. En este mismo numeral se prev que si en la diligencia de entrega anticipada del bien, el demandado demuestra que el bien est destinado exclusivamente a su vivienda, y si no presente oposicin, el juez ordenar hacerle entrega previa del dinero consignado por la entidad actora para pedir la entrega anticipada, siempre que el bien no est afectado con hipotecas, embargos ni demandas registradas. Si el demandado estuviere en desacuerdo con el avalo aportado por el demandante con la demanda, deber presentar una experticia elaborada por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi o por una lonja de propiedad raz, de la cual se correr traslado a la contraparte. En el evento de que no
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se presente tal dictamen, se rechazar de plano la objecin formulada. Esta disposicin impone una carga atroz al demandado, que puede resultar lesiva de su derecho a la defensa. El numeral 7 del artculo 399 del CGP prev que una vez vencido el trmino del traslado de la demanda al demandado o el del avalo al demandante, el juez convocar a una audiencia para interrogar a los peritos que hayan elaborado los avalos y dictar la sentencia. No necesariamente han de ser varios peritos, pues si solamente se hubiese aportado una experticia, obviamente slo habr un perito por interrogar. En el numeral 8 del artculo 399 del CGP se prev que la entidad demandante cuenta con un plazo de 20 das siguientes a la ejecutoria de la sentencia que decrete la expropiacin, para consignar a rdenes del juzgado el saldo de la indemnizacin, porque de no hacerlo, el juez librar mandamiento ejecutivo. Obsrvese que la norma habla de saldo, partiendo del supuesto que siempre el actor ha obtenido la entrega anticipada y ha consignado parte del avalo, pero tambin es probable que no haya solicitado la entrega anticipada, en cuyo caso, ha de consignar la totalidad de la indemnizacin. El numeral 9 del artculo 399 del CGP dispone que la entrega definitiva del bien slo se ordenar una vez ejecutoriada la sentencia y realizada la consignacin de la indemnizacin, disposicin complementada con el numeral 10, el cual prev que una vez realizada la entrega del bien se ordenar el registro del acta de la diligencia de entrega y la sentencia. En el pargrafo del artculo 399 del CGP se introdujo un criterio para calcular el valor de la indemnizacin por lucro cesante, en el sentido de indicar que cuando se trate de inmuebles destinados a actividades productivas y se presente una afectacin que ocasione una limitacin temporal o definitiva a la generacin de ingresos proveniente (sic) del desarrollo de las mismas adems de considerar el valor del inmueble, se tendr en cuenta la compensacin por las rentas que se dejaren de percibir hasta por un perodo de 6 meses.
6.13 Deslinde y amojonamiento

El artculo 401 del CGP en su numeral primero, redujo el tiempo que debe comprender el folio de matrcula inmobiliaria acompaado con la demanda, de manera que no debe reflejar informacin por un perodo de 20 aos, sino apenas de 10. En el numeral 2 del mismo artculo se impuso al demandante la obligacin de aportar con su demanda un dictamen pericial en el que se determine la lnea divisoria, el cual se someter a la contradiccin de la contraparte.
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Los hechos que el demandado pretenda alegar como excepciones previas, al igual que la cosa juzgada y la transaccin, debern proponerse a travs de recurso de reposicin contra el auto admisorio de la demanda.
6. 14 Proceso divisorio
En este proceso se suprimi la extensa reglamentacin que trae el CPC sobre los divisorios de grandes comunidades, de manera que en el CGP solamente habr un nico proceso divisorio, cualquiera sea el nmero de los comuneros. A la demanda, segn el inciso 3 del artculo 406 del CGP, el demandante deber acompaar un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo (sic) de divisin que fuere procedente, la particin, si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama. En materia del trmite a seguir cuando se ordena la divisin del bien, el numeral 1 del artculo 410 del CGP prev que una vez ejecutoriado el auto que la decrete, se dictar sentencia en la que se determinar cmo ser partida la cosa, teniendo en cuenta los dictmenes aportados por las partes. El numeral dos de la misma disposicin, impone la inscripcin de la particin cuando los bienes divididos estn sujetos a registro. Es decir, se deroga el artculo 471 del CPC que regula el trmite de la divisin. En relacin con el trmite de la venta de la cosa comn, el artculo 411 del CGP, dispone que en la misma providencia en la que se decrete la venta, se ordenar su secuestro. Si ese secuestro no puede realizarse por haber prosperado la oposicin de un tercero se avaluarn y rematarn los derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo. El artculo 416 del CGP deroga la obligacin del administrador de la comunidad de prestar caucin, prevista en el artculo 485 del CPC.
Conclusiones
Las precedentes apreciaciones son slo enunciativas de las reformas ms importantes adoptadas en materia de los procesos declarativos, nuevo modelo procesal que aspira a implantar de una vez por todas la oralidad en los litigios civiles, agrarios, comerciales y de familia. El tiempo dir si se logr el cometido, y en ello contar de manera determinante la actitud que asuma el Gobierno en trminos econmicos. En efecto, est por verse si efectivamente se van a realizar los millonarios desembolsos a la justicia para que implemente los recursos tcnicos y humanos que requiere la nueva justicia oral. Si, como suele ocurrir, no se suministran los apoyos
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econmicos, las normas de este nuevo Cdigo General del Proceso, podran convertirse en la ms catastrfica desgracia legislativa, peor que la del esperpento de la tramposa reforma a la justicia, con la que casi asaltan a la Nacin. La normatividad de los procesos declarativos es bien intencionada, no es perfecta, como no lo es ninguna ley, menos en estos tiempos. Los das que se avecinan sern de inmensa expectativa y ansiedad, porque o el pas judicial estar resolviendo la lacerante vergenza de tener la peor justicia civil de Latinoamrica y una de las ms morosas en el mundo, o saltando al abismo. Ser factor importante, en todo caso, que esta nueva normatividad no sea vista bajo la lente del proceso escrito. Hay que cambiar el molde de entendimiento, para que abogados, jueces y comunidad en general, estn dispuestos a enfrentar el reto de recibir con buenos ojos la que por lo pronto parece ser la ltima oportunidad de encontrar el sendero de una justicia menos injusta. Como siempre, me reservo el derecho de modificar, total o parcialmente, estas reflexiones, el 13 de septiembre de 2012 a partir de las 5.10 p.m, fecha y hora en la que expondr esta ponencia en el marco del XXXIII Congreso de Derecho Procesal a celebrarse en Cartagena.
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Primer tema
Facultades del juez en el Codigo General del Proceso

Jorge Forero Silva*
La Ley 1564 del 12 de julio del 2012 en virtud de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones, se ocupa de regular las actuaciones procesales en los asuntos civiles, de familia, comerciales y agrarios, que conozcan tanto la jurisdiccin ordinaria en su especialidad, como las autoridades administrativas y los particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales. Dicho estatuto le confiere al juez facultades oficiosas que le permiten garantizar la igualdad real de las partes involucradas en la controversia. Tales facultades se aplican por extensin a otros asuntos de cualquier jurisdiccin como en la contencioso administrativa, en la laboral, e incluso, en la penal como acontece a manera de ejemplo en el incidente de reparacin, siempre que en las normas procedimentales respectivas no exista una regulacin expresa y no ria con sus principios rectores. No obstante las facultades inquisitivas que adelante se precisarn, el nuevo estatuto mantiene su inspiracin en el principio dispositivo, que le impone lmites al juez. Es por ello que instituciones nsitas a la iniciativa de parte se conservan, pero a la vez el juez contina dotado de poderes que el Cdigo de Procedimiento Civil le otorg, los cuales se robustecen con el nuevo esquema procedimental. El Cdigo Judicial (Ley 105 de 1931) opt por una visin individualista, sin que el juez pudiese entrometerse en las actuaciones de las partes, pues se limitaba a dirimir el conflicto con un rgimen de pruebas tasadas por el legislador. Luego, con el Cdigo de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) el juez ya asume un papel ms protagnico, en donde se le autoriza decretar pruebas de oficio y decide el conflicto con apreciacin libre de las pruebas obtenidas en forma regular y oportuna. Ahora, el Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012) con vocacin social, se ajusta a la Constitucin de 1991 y fortalece los poderes del juez, a fin de que se respeten las garantas y derechos constitucionales. Antes de exaltar las atribuciones para el juez, considero oportuno precisar aquellos actos que mantienen el rgimen dispositivo.
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Facultades del juez en el Cdigo General del Proceso
I. Actos de iniciativa de las partes

1. No hay proceso sin demanda de parte
La actuacin judicial no se manifiesta sin iniciativa de parte, la cual se ejercita a travs del derecho de accin materializado por medio de la demanda. Siendo abstracto el derecho de accin, la solicitud concreta emerge en la demanda donde se encuentra la pretensin. El inciso primero del artculo 8 del Cdigo General del Proceso recoge lo prescrito en el inciso primero del artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el sentido de que si no hay demanda no existe proceso, pues para que el aparato jurisdiccional se manifieste es necesario acudir a l a travs de la demanda. Como consecuencia de la demanda se identifican otras instituciones propias del sistema dispositivo que limitan al juez, puesto que ste se concreta a examinar y decidir lo que el accionante pretende, de acuerdo con los hechos y las pruebas, que de manera separada se tratan a continuacin.
2. El objeto de litigio (pretensiones y excepciones de mrito)

Presupuesto necesario para no infringir el principio de congruencia, es el objeto de litigio, puesto que el juez decidir slo lo planteado por las partes, sin ir mas all, dejar de resolver o decidir algo no reclamado por ellas. Siendo el derecho procesal de naturaleza pblica, los derechos reclamados son de la esfera privada, pues pertenecen a las partes, de all el conocido aforismo ne eat judex ultra petita partium que significa que el juez no puede otorgarle a la parte ms de lo que pide. Queda pues el juez limitado a dirimir la controversia estrictamente a lo que las partes le soliciten, debiendo en todo caso y, por razones de inters pblico, adoptar decisiones ex oficio en los eventos en que la ley as se lo imponga, como en los siguientes casos: a) En asuntos de familia, el juez adoptar decisiones ultra y extra petita para proteger a la pareja, nio, nia o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad. As lo dispone el pargrafo primero del artculo 281 del Cdigo General del Proceso en armona con el artculo 389 de la misma obra. b) En asuntos de naturaleza agraria, el juez puede reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultra petita, para ser consecuente con los fines y principios del derecho agrario. Se contempla lo anterior en el pargrafo segundo del artculo 281 del Cdigo General del Proceso.
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Jorge Forero Silva
c) En asuntos de naturaleza laboral, el juez tomar decisiones ultra y extra petita en beneficio del trabajador, cuando las pruebas demuestren hechos que as lo indiquen. Esto a fin de privilegiar los derechos de trabajadores y que si bien es cierto no lo contempla el Cdigo General del Proceso (por ser asunto laboral), s es regulado en el Estatuto Procesal del Trabajo. d) Al decretar la nulidad de la compraventa, el juez deber ordenar las restituciones recprocas por razones de equidad, evento en el cual la sentencia ha de producir efectos retroactivos. Art. 1746 del C.C. e) Decretar la nulidad absoluta del acto o contrato, cuando sean evidentes los hechos constitutivos de dicha nulidad, toda vez que est de por medio el orden pblico y as garantizar principios de buena fe, justicia y equidad en el negocio que da lugar a la nulidad. Art. 2 de la Ley 50 de 1936 f) Salvo la prescripcin, compensacin y nulidad relativa, que necesariamente en tiempo el demandado debe alegarlas, el juez reconocer oficiosamente excepciones de mrito, cuyos hechos que las estructuren lleven al convencimiento de su existencia. Lo anterior es un claro acatamiento al mandato constitucional de que las actuaciones procesales tienen entre muchos de sus objetivos el de la prevalencia del derecho sustancial. Art. 228 de la Constitucin Poltica, Arts 12 y 282 del Cdigo General del Proceso. g) Cuando deba utilizarse como prueba, el juramento estimatorio, y la parte contra quien se dirige el reclamo objeta la cuanta estimada, si bien es cierto que la carga probatoria radica en la parte que estim la cuanta, de llegarse a demostrar que la suma a la cual tiene derecho es superior a la que estim, el juez condenar al pago de la suma demostrada. Es decir, que en la hiptesis expuesta, el juez podr condenar a suma superior a la que se estim, siendo una decisin ultra petita que se autoriza en el inciso quinto del artculo 206 del Cdigo General del Proceso. Lo anterior para consagrar reglas de equidad y de igualdad, puesto que la Ley 1395 del ao 2010 introdujo una sancin para la parte que estima bajo juramento la cuanta de los perjuicios, compensaciones, mejoras o frutos, si llegare a exceder su reclamo en la proporcin sealada en la ley, pero no consagr consecuencias adversas para el caso de que la contraparte objete y su objecin resulte infundada. El Cdigo General del Proceso opta por aplicar consecuencias adversas para la parte que objeta, si a la postre, el reclamante tena derecho a la solicitud invocada, pero result corto en su estimacin, pues gracias a la objecin se pudo comprobar que la cuanta es mayor a la que pidi en la estimacin. As entonces, en el nuevo estatuto procedimental se reflejan consecuencias adversas, bien para la parte que
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estima en forma exagerada, o bien para la parte que objeta en ejercicio de su derecho de contradiccin de la prueba, y su objecin result infundada, siendo tal consecuencia la de imponer multa a la parte que reclama el perjuicio, en beneficio de la otra parte, siempre que aquella se exceda en el 50% entre la cantidad estimada y la que resulte probada, o por el contrario, la parte que objet ser condenada a pagar al reclamante de los perjuicios, una suma incluso superior a la que fue estimada, siempre que las pruebas as lo demuestren.
3. El tema de prueba
Sin lugar a dudas, una de las manifestaciones de un esquema dispositivo es el de que se investiguen los hechos que las partes hayan manifestado en los actos introductorios, sea en la demanda o en las excepciones de mrito. Los hechos en que se basan las pretensiones o en que se sustentan las excepciones de mrito, son los que debern ser investigados, sin que la decisin se funde en hechos diferentes a aquellos, pues contrariar lo anterior es violar el principio de congruencia como lo indica el inciso primero del artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, que reitera el inciso primero del artculo 281 del Cdigo General del Proceso. Lo anterior est relacionado con el derecho de defensa, pues las partes al conocer los hechos que su adversario aduce, podrn controvertirlos, sin que el juez los sorprenda en la sentencia con hechos que jams fueron aducidos.
4. La peticin de pruebas
No obstante que el juez podr decretar pruebas de oficio, de conformidad con las razones y directrices a que adelante har referencia, es cierto que las partes debern aportar y solicitar las pruebas pertinentes y conducentes, para demostrar los hechos que a cada una de ellas corresponda probar. Como la carga de la prueba le concierne a las partes, es natural que ellas empiecen por pedir las pruebas, cuyos medios que utilicen sirvan para reconstruir los hechos y as trasmitir a la mente del juez la certeza de lo acontecido. Es caracterstico de un sistema dispositivo que el material probatorio es postulado por las partes, quienes harn valer las pruebas que estn a su alcance y el juez acceder a ellas si cumplen los principios probatorios, pero, no es exclusiva la actividad probatoria en aquellas, pues el juez podr decretar pruebas de su propia iniciativa, cuando resulten tiles para esclarecer los
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hechos, constituyndose por tanto la actividad probatoria en una mixtura entre el esquema dispositivo con el inquisitivo, prevaleciendo la iniciativa de parte pero autorizado el juez para que de manera restrictiva, ponderada y razonable decrete pruebas de oficio.
5. Disposicin de los derechos en litigio

Con las salvedades que seala la ley, las partes podrn prescindir de los derechos reclamados, toda vez que por tratarse en su gran mayora de pretensiones patrimoniales, pueden renunciar a ellas. As por tanto, el demandante podr transigir, conciliar o desistir de sus pretensiones y, el demandado podr igualmente ejercer las actuaciones anteriores, adems de allanarse a la demanda. Si bien es cierto que las partes llevan el objeto de litigio, tambin pueden disponer de dichos derechos.
6. La notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda, y de otras providencias a ciertos sujetos procesales
Es claro que el impulso del proceso le corresponde al juez, pero dicho deber no es absoluto, habida cuenta que existen casos concretos en que la actuacin depende de la iniciativa de la parte interesada, como lo aduce el inciso segundo del artculo 8 del Cdigo General del Proceso, que reitera el mismo inciso del artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es precisamente una de las salvedades, la de notificar el auto admisorio de la demanda al demandado, que dar la pauta para determinar la fecha precisa en que se interrumpen los trminos de prescripcin. El demandante asume la iniciativa de realizar las actuaciones necesarias para notificar al demandado del auto que admite la demanda, con las consecuentes adversidades por su omisin o demora, pues podr el juez declarar la terminacin del proceso por desistimiento tctico, o el trmino de prescripcin no se interrumpe en la fecha de presentacin de la demanda sino en la fecha en que se notific al demandado caso en que pase mas de un ao entre el auto admisorio de la demanda y la fecha de notificacin al demandado-. Tambin le corresponder a la parte interesada notificar al llamado en garanta del auto que admite el llamamiento, o notificar el auto en que se cita a quien se aduce ser el verdadero poseedor o tenedor de un bien que es materia de
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litigio. Los artculos 64 al 67 del Cdigo General del Proceso as lo consagran, como igualmente lo regula el actual Cdigo de Procedimiento Civil.
7. La liquidacin del crdito

Con la reforma que introdujo la Ley 1395 de 2010, la liquidacin del crdito qued exclusivamente para las partes. El nuevo estatuto mantiene dicha iniciativa en cabeza de ellas, pero legitima tambin al acreedor del remanente para que presente la liquidacin, puesto que l tiene inters de que el proceso termine y as conservar expectativas de recaudo.
8. La peticin de remate
Otra de las salvedades del impulso del proceso en cabeza del juez, es el sealamiento de fecha y hora para el remate de bienes. Tratndose de una manera de disponer, el legislador prev que el remate de bienes se lleve a cabo por iniciativa de la parte legitimada. De tal suerte, que en procesos de ejecucin, el juez debe esperar la peticin de remate bien porque emane del ejecutante, o bien del ejecutado, e incluso del acreedor que ha consumado el embargo del remanente. Al respecto, los artculos 448 y 466 del Cdigo General del Proceso, as lo exigen, como tambin lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 523 y 543) Como el remate de bienes no es exclusivamente en procesos ejecutivos, para aquellos otros en que la venta en pblica subasta est permitida, habr que solicitarse dicha diligencia por sujeto procesal legitimado, sin que el juez de oficio as lo disponga, como acontece en los procesos divisorios cuando los comuneros reciben ad valorem, o en los procesos de sucesin por causa de muerte, o de liquidacin de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, entre otros.
9. El juramento estimatorio
Tratndose de una pretensin dineraria, por concepto de indemnizaciones, mejoras, frutos o compensaciones, la cuanta reclamada ser la que se estime por la parte interesada. La parte que reclame el derecho asume la iniciativa de la cuanta que considera que el juez debe imponer en la sentencia cuando acceda a su pretensin. Es as como el juramento estimatorio nace como un medio de prueba de carcter provisional, que segn lo acontecido en el proceso, puede tornarse en prueba definitiva, o por el contrario, suplirse por otros medios de prueba. En efecto, si la parte contraria no objeta la cuanta estimada, ni el juez sospecha
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fraude o colusin o no la considera injusta o exagerada, la suma estimada en el juramento ser suficiente para que el juez imponga la condena, siempre que se tenga derecho al reclamo, pero, si por el contrario, se objeta la cuanta estimada, el juramento ceder a otros medios de prueba, que permitan corroborar las cuanta reclamada, es decir, que la parte que estim, deber acudir a todo su arsenal probatorio que demuestre la cuanta que manifest en la correspondiente solicitud.
10. El perito de parte

El dictamen pericial sufre una radical reforma. Con la Ley 1395 de 2010 en su artculo 116, se adopt el que la parte interesada en la prueba pericial pueda presentar el dictamen del perito adjuntndolo en la oportunidad para pedir sus pruebas. Es por ello que la doctrina le ha denominado perito de parte, ya que bien el demandante o bien el demandado, aportar el dictamen del perito que l escogi para realizar el experticio, y que naturalmente se podr controvertir en la audiencia a donde el perito concurrir para ser interrogado. El Cdigo General del Proceso le atribuye carcter adversarial a la prueba pericial, puesto que la parte que se quiera valer de un experticio deber aportarlo y llevar al perito a la audiencia de instruccin y juzgamiento, para que sea interrogado. Naturalmente que aportado el dictamen, la parte contraria tendr igualmente el derecho de aportar otro dictamen, o tambin solicitar que el perito concurra a la audiencia, e incluso, realizar ambas actuaciones.
11. La adjudicacin especial de la garanta real

El acreedor hipotecario o prendario puede, antes de llevar a cabo todo el trmite del proceso en que se persigue exclusivamente el bien gravado, solicitar la adjudicacin del bien objeto de la garanta real, siempre y cuando el propietario del mismo se encuentre localizado, el bien no est embargado y, no haya un acreedor con garanta real de mejor derecho. La Ley 1395 de 2010 ya haba consagrado ste proceder, pero con algunos vacos, como el de omitir medidas cautelares. El Cdigo General del Proceso, en el artculo 467, mantiene este procedimiento con la intervencin del juez, pero mejorando lo que ya estaba regulado en la Ley 1395. El acreedor podr si as lo quiere, solicitar al juez desde el principio que se le adjudique el bien gravado, a lo que se acceder si el demandado no se opone, pues de hacerlo, el trmite se encausar por las reglas del proceso ejecutivo.
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El acreedor, si as lo desea, puede solicitar desde un principio que se le adjudique el bien como pago de su obligacin y hasta la concurrencia de la liquidacin del crdito, sin tener que adelantar todos los trmites del proceso ejecutivo con garanta real.
12. Los argumentos en el recurso de apelacin

Entre las importantes reformas hechas en el Cdigo General del Proceso, encontramos la de las facultades del juez de segunda instancia para resolver el recurso. A diferencia de lo expuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil, en donde el superior puede revocar la decisin del inferior, no solo por los argumentos del recurrente sino por otras razones que advierta, aunque no se las haya manifestado el apelante, toda vez que la apelacin se entiende interpuesta en lo desfavorable (art. 357 C.P.C.), en el Cdigo General del Proceso el superior slo podr referirse a los argumentos que adujo el apelante, como lo pregona el primer inciso del artculo 328. Las razones de inconformidad que propician el recurso de alzada, las conoce el apelante y, por tanto, debe exteriorizarlas para que el superior las analice y concluya si hay o no motivos para revocar o reformar la providencia del inferior. No obstante, razones de orden pblico permiten al juez que se aparte de los argumentos del apelante, para de oficio revocar la providencia, as el impugnante no los aduzca, como podr ocurrir con una nulidad absoluta del acto o contrato que constituya la materia del litigio. Se concluye, que los argumentos que tendr en cuenta el superior que decide la apelacin son nicamente los que expuso el apelante, quien por tanto, limita al juez de la segunda instancia sobre su competencia.
II. Actos de iniciativa del juez

El Cdigo de Procedimiento Civil que entr en vigencia en el ao de 1971 y que expira gradualmente a partir del ao 2014, confiri al juez poderes que antes no tena, como la posibilidad de decretar pruebas de oficio. Normas posteriores fueron acrecentando actuaciones oficiosas, como ocurri en su momento con el decreto de la perencin, o del desistimiento tcito, para citar algunos casos. El Cdigo General del Proceso no solo mantiene los poderes que al juez se le han otorgado, sino que fortalece tales facultades para que la igualdad de las partes sea real y no de simple apariencia, para que verdaderamente se reconozca el derecho sustancial, para que a los ciudadanos se les administre justicia pronta, cumplida y eficaz.
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Me propongo destacar ciertos poderes de ordenacin e instruccin, sin olvidar que existen los poderes correccionales dirigidos a la imposicin de multas y a las sanciones con arresto, en los casos sealados en el artculo 44 del Cdigo General del Proceso. Es fundamental que el juez dirija las audiencias sin aplazamientos, garantizando la inmediacin y concentracin probatoria, y, aplicando los poderes correccionales cuando haya lugar. Hecha la anterior precisin, a continuacin se har referencia a las actuaciones oficiosas, dirigidas a cumplir los fines atrs indicados.
1. En materia de pruebas
Con respecto a la actividad probatoria, por separado se exponen las facultades para el juez.
Pruebas de oficio
Es cierto que las partes asumen la iniciativa probatoria, pues a ellas les concierne probar los hechos que se investigan, pero tambin lo es, que el Cdigo General del Proceso conserva las atribuciones que el Cdigo de Procedimiento Civil le otorg al juez, para que investigue con su propia iniciativa la verdad de lo acontecido. Es por ello que el juzgador puede asumir un rol protagnico en el cual indaga rebasando los medios de prueba que le ofrezcan las partes, puesto que de su fuero interno puede decretar pruebas que le permitan esclarecer los hechos que se estn investigando. El juez de manera razonada, moderada y equilibrada, deber acudir a estos poderes inquisitivos en materia de pruebas, sin quebrantar la igualdad de las partes y su imparcialidad como director del proceso, cumpliendo as lo prescrito en el artculo 42 numeral 4 del Cdigo General del Proceso cuando existan dudas sobre la verdad de lo sucedido, pues gracias a las pruebas de oficio podr decidir el conflicto con la conviccin de que la solucin que impone est ajustada a derecho.
Interrogatorios a las partes en la audiencia inicial
Uno de los grandes aciertos que el Decreto 2282 de 1989 introdujo al Cdigo de Procedimiento Civil, fue la convocatoria a la audiencia en los procesos declarativos, cuya dinmica y desarrollo consagra el artculo 101. Dicha audiencia abarca las siguientes etapas: Conciliacin, decisin de excepciones previas que requieran prctica de pruebas, interrogatorios de las partes, saneamiento del proceso y fijacin del litigio. Se concluye
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que los interrogatorios a las partes ya estaban previstos, pero inicialmente (antes de la Ley 1395 de 2010), dichos interrogatorios se hacan si el juez lo estimaba conveniente, es decir, que no eran obligatorios sino que quedaban en la potestad del juez. La experiencia indic que en la referida audiencia no se practicaban los interrogatorios de parte. La ley 1395 de 2010 introdujo una importante reforma al pargrafo tercero del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, que consisti en que el interrogatorio a las partes no queda en la potestad del juez (como suceda antes), sino que es obligatorio realizarlo, toda vez que el pargrafo expresa lo siguiente: Interrogatorio de las partes. El juez oficiosamente interrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso, estas podrn formular el interrogatorio a su contraparte y se acudir al careo si se hiciere necesario; luego de ellos se fijar el objeto del litigio. (Subrayado fuera de texto) Observamos que a partir de la Ley 1395 del 2010, el juez, en la audiencia, tiene la obligacin de practicar interrogatorios a las partes, lo cual resulta de suma importancia, puesto que las preguntas que obligatoriamente se harn de manera exhaustiva, le darn mas precisiones para fijar el litigio, incluso acudiendo previamente al careo entre partes. No hay duda de la importancia de lo anterior, pues de un lado, el da de la audiencia el juez tiene la obligacin de conocer el conflicto que resolver, de lo contrario no tendra elementos de juicio para hacer los interrogatorios, y de otro lado, las partes en cumplimiento del deber constitucional de colaborar a la administracin de justicia, tienen que estar preparadas para responder al juez las preguntas que ste le realizar Los interrogatorios oficiosos facilitan la actividad probatoria que en adelante se desarrollar, pues como se ha dicho, al fijar el litigio, se someter el debate probatorio a los hechos que sern investigados, y por lo mismo ser mejor evaluada la pertinencia de las pruebas que habrn de decretarse. El Cdigo General del Proceso, no solo recoge lo que innov la Ley 1395, sino que obliga al juez a que practique los interrogatorios a las partes de manera oficiosa, incluso cuando una de ellas no compareci a la audiencia inicial y oportunamente acredita excusa que el juez encuentre razonable, caso en el cual el interrogatorio lo realizar en la siguiente audiencia, que es la de instruccin y juzgamiento. Para concluir lo anterior, debemos analizar las variables que se pueden dar en la audiencia inicial. Una primera es la de que no asistan las partes y no presentan excusa, hiptesis que conduce a que el juez declara terminado el proceso y los efectos de
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interrumpir la prescripcin con la notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda se tornan ineficaces. Una segunda variable es la de que asiste a la audiencia inicial una de las partes, pero no lo hizo la otra parte ni se excus, caso en el cual el juez interrog oficiosamente a la parte que estuvo en la audiencia, y respecto a la contraparte, su contumacia implica que se presumen ciertos los hechos de la demanda o excepciones de mrito, segn el caso, que admitan prueba de confesin. y la tercera hiptesis es que la parte que no concurri presente excusa vlida, caso en el cual ser en la audiencia de instruccin y juzgamiento en donde se le formular el interrogatorio oficioso. Lo anterior se advierte de la lectura a los numerales 3 y 7 del artculo 372 y al numeral 2 del artculo 373 del Cdigo General del Proceso. Indudablemente que con los interrogatorios oficiosos el juez tendr una mayor ilustracin respecto al ncleo y esencia del proceso, sobre lo cual habr de incursionar en la actividad probatoria.
Careos
Esta institucin ya est regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil, pues el inciso final del artculo 202 y el artculo 230, lo prevn. De un lado, el careo entre las partes, y de otro lado, el careo de testigos entre s y entre estos con las partes. La Ley 1395 lo vuelve a regular en el pargrafo tercero del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo General del Proceso, reitera los careos entre partes, entre testigos y, entre partes y testigos, de la misma manera como lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil. Al respecto, puede observarse lo previsto en los artculos 198, 223 y 372 numeral 7 del nuevo estatuto. Aunque los careos no son obligatorios, sirven como herramienta eficaz a la cual puede el juez acudir, para que la reconstruccin de los hechos le resulte ms comprensible, cuando la versin de los mismos es incoherente entre las partes y los testigos presenciales de los mismos hechos. En el proceso por audiencias, el juez debe aprovechar la presencia de las partes y los testigos, para hacer careos cuando este proceder en realidad resulte til.
Distribuir la carga de la prueba
Con el propsito de respetar principios constitucionales, como la prevalencia del derecho sustancial, proferir sentencias justas, garantizar la equidad y la igualdad de las partes y, aplicar reglas de solidaridad, se
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reglamenta en los incisos segundo y tercero del artculo 167 del Cdigo General del Proceso, lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado Teora Dinmica de la Carga Probatoria. La teora dinmica aplica como una regla sucednea a la clsica distribucin de la carga probatoria que establece, en materia de obligaciones el artculo 1757 del Cdigo Civil, y que consagra el inciso inicial del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual es acogido en el artculo 167 del Cdigo General del Proceso. La regla tradicional de distribucin de carga probatoria es adoptada con una visin individualista, en donde cada parte prueba los hechos que le interesen, no obstante, se ha evidenciado por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, una evolucin en la atribucin de la carga de prueba, para que de acuerdo a la experiencia en cada asunto, el juez asigne la carga a la parte a quien le resulte mas fcil la demostracin de los hechos independientemente de quien los manifest, bajo criterios de solidaridad, de cooperacin y de buena fe. Jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de responsabilidad mdica han desarrollado esta teora. Procesos como el de simulacin de contratos, o acciones indemnizatorias que buscan la condena al pago de una determinada suma dineraria por concepto de perjuicios y, se objet la cuanta reclamada, imponen el interrogante de quien est en mejores condiciones para probar. El Cdigo General del Proceso regula lo anterior, incorporando a la norma lo que ya la jurisprudencia y la doctrina haban gestado. Para ello, faculta al juez a que distribuya la carga probatoria, independientemente de quien aduce los hechos, siempre que las particularidades del caso as lo indiquen. A fin de que la parte a quien el juez le atribuye la carga de probar determinados hechos, sepa que debe cumplir con la misma, aquel lo manifestar en la correspondiente providencia, que por regla general es el auto que decreta pruebas. Sin embargo, puede suceder que cuando se est desarrollando la actividad probatoria surge para el juez el entendimiento de que determinada parte est en mejores condiciones para aportar el material probatorio, caso en el cual dictar auto que as lo disponga y se le conceder un trmino para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Cuando el juez distribuye la carga de la prueba por encontrar a alguno de los extremos de la Litis en mejores condiciones, deber manifestarlo para no sorprender a la parte a quien se le atribuye dicha carga y
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permitirle por tanto que pueda incorporar el material probatorio. Casos como estar en cercana con el material probatorio, o tener en su poder medios probatorios, o tratarse de circunstancias tcnicas especiales, o haber intervenido directamente en los hechos que dan lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en que la parte contraria se encuentra, como lo manifiesta el precitado artculo 167 del nuevo estatuto, garantizan un equilibrio procesal. Como el juez distribuye la carga, as lo expresar en la providencia respectiva, con los siguientes objetivos, de un lado, impugnar la decisin para que se revoque si el juez se equivoc, y de otro lado, que la parte no resulte sorprendida, pues omitir la distribucin llevara a que cuando el juez dicte la sentencia, le aplique las consecuencias adversas por no haber probado, sin que se le haya previamente atribuido la carga de hacerlo.
Apartarse del juramento estimatorio
Siendo el juramento estimatorio un medio de prueba de carcter obligatorio, en los casos en que se reclamen condenas al pago de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras, pues las cuantas de tales pedimentos deben ser coherentes y sensatas, el reclamante debe cuantificar con lealtad, so pena de que en caso de ser objetado, se le imponga la multa si exager la cuanta en la proporcin sealada en la ley. Con buen criterio, el Cdigo General del Proceso reitera lo que dijo la Ley 1395 de 2010, en el sentido de que el juez no queda atado al silencio de la parte contra quien se reclama la condena al pago dinerario. El inciso tercero del artculo 206 del nuevo estatuto as lo prev, pues puede intuir el juez un fraude o colusin, o simplemente advierta que la estimacin es exagerada.
2. Sentencia anticipada
La Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (Ley 270 de 1996) consagra en el artculo 4, que fue modificado por la Ley 1285 de 2009, lo siguiente: La administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. . . En armona con lo anterior, el Cdigo General del Proceso le otorga al juez facultades para que dicte sentencia anticipada, sin tener que agotar todas las etapas del proceso. Los artculos 278 y 372 numeral 9 del nuevo Cdigo, permiten al juez que decida el conflicto dictando la sentencia de fondo, si ya existen razones para
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ello, no necesariamente en la audiencia inicial sino en cualquier estado del proceso, en casos como los siguientes:
Las partes de comn acuerdo lo solicitan, o el juez lo sugiere.
No hay que practicar pruebas. Como toda decisin judicial debe estar fundamentada en pruebas, en esta hiptesis las pruebas que sirven de sustento para la decisin son los documentos que ya estn aportados, y eventualmente, las pruebas anticipadas que se acompaaron en la demanda o contestacin a la misma, y que se practicaron con citacin e intervencin de las partes, lo cual significa que no son sumarias sino plenas, pues ya fueron sometidas a la contradiccin. Es decir, que si en la audiencia inicial no se decretan pruebas que requieran su prctica, se proceder de una vez a escuchar a las partes para que expongan sus alegatos y a continuacin se dicte la sentencia. Si est probada la cosa juzgada, la transaccin, la caducidad, la prescripcin extintiva y la carencia de legitimacin en la causa. Las excepciones que la doctrina ha denominado mixtas, conducirn a una sentencia anticipada, siempre y cuando aparezcan probadas. La ley 1395 del 2010 consagr la sentencia anticipada cuando estas excepciones se hayan propuesto como previas y resultan debidamente comprobadas, pues si fueron alegadas como excepciones de mrito, el juez las resolver en la sentencia declarndolas o negndolas, segn lo que indiquen las pruebas. Es decir, que si fueron propuestas como excepciones de mrito, no habr lugar a la sentencia anticipada, sino que deber evacuarse todas las etapas procesales para adelantar la instancia y resolverlas en la sentencia. En el Cdigo General del Proceso, se concretan las siguientes innovaciones con respecto a las aludidas excepciones: - Desaparecen las tradicionalmente conocidas excepciones mixtas, toda vez que en el artculo 100 del nuevo estatuto procedimental, que se refiere a las excepciones previas, no se agrega el inciso final que hoy establece el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil. La razn obedece a que si en la audiencia inicial estn comprobadas, el juez all mismo las reconocer en sentencia anticipada. - Si el demandado desea alegar alguna de las excepciones que se han considerado mixtas, tendr que hacerlo como excepcin de mrito y no como previa, pues de acuerdo con el punto anterior, ahora no se le autoriza proponerla como previa.
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- Aun cuando el demandado no alegue oportunamente las referidas excepciones, el juez oficiosamente las reconocer, incluso en la sentencia anticipada, si aparecen claramente demostradas, salvo eso s, la prescripcin extintiva, toda vez que al no ser alegada, el demandado renunci a ella, como lo manifiesta la normatividad sustancial. En otras palabras, la cosa juzgada, la caducidad de la accin, la transaccin y la carencia de legitimacin en la causa, as no se hayan propuesto, puede el juez oficiosamente reconocerlas en sentencia anticipada.
3. Medidas cautelares
Otra importante atribucin que el nuevo Cdigo le otorga al juez, est relacionada con las medidas cautelares. El artculo 590, que es norma que entra a regir a partir del 1 de Octubre del ao 2012, regula las medidas cautelares para los procesos declarativos. Estas medidas de cautela pretenden que la decisin no resulte inocua, pudiendo el accionante a quien se le acogen sus pretensiones lograr la satisfaccin real de su derecho. Con respecto a las medidas cautelares, el Cdigo General del Proceso adopta facultades oficiosas para el juez en los procesos declarativos y es all donde radica la importante novedad, pues al tiempo de mantener las medidas cautelares que el Cdigo de Procedimiento Civil consagra en el artculo 690, introduce las medidas cautelares conocidas como INNOMINADAS. A fin de precisar la nueva reglamentacin en medidas cautelares para los procesos declarativos, a continuacin se resumen as:
Acciones en que se persiguen derechos reales principales
Mantiene la posibilidad de solicitar desde la presentacin de la demanda, su inscripcin en el registro del bien materia de litigio, cuando ste se encuentre sujeto a registro. Es decir, que tratndose de inmuebles, vehculos, naves o aeronaves, que constituyan el objeto de la pretensin, se podr inscribir la demanda en el respectivo registro del bien litigioso, cuya peticin puede hacerse desde la misma presentacin de la demanda. Si el bien en litigio sobre el cual se reclama un derecho real principal, es de aquellos que no est sujeto a registro, la medida cautelar que procede es el secuestro del respectivo bien mueble. El importante avance que se logr con la Ley 1395 de 2010, es recogido en el nuevo estatuto procedimental, de tal suerte que desde
Acciones indemnizatorias.
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la presentacin de la demanda se podr pedir la inscripcin de la misma sobre cualquier bien sujeto a registro que est en cabeza del demandado. Trtese de asuntos de responsabilidad civil contractual o extracontractual, en que se reclamen perjuicios, es procedente la cautela referida.
Acciones declarativas en general. Medidas cautelares innominadas.
Es en este aspecto en donde se le confieren al juez poderes inquisitivos para que adopte medidas cautelares. En aras de proteger los derechos del accionante, el artculo 590 del Cdigo General del Proceso le autoriza al juez que incluso de manera oficiosa decrete las medidas cautelares que de acuerdo al caso en particular considere necesarias para la efectividad del derecho que se reclama. Dice el primer inciso del literal C del citado artculo:
Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la proteccin del derecho objeto de litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensin. Las medidas cautelares innominadas ya han sido reguladas en disposiciones especiales con resultados satisfactorios, como sucede con las acciones de competencia desleal, las de violencia intrafamiliar, las populares, las revocatorias y de simulacin de actos realizados en el periodo de sospecha cuando se tramitan dentro de los procesos concursales. El Cdigo General del Proceso magnifica esta clase de cautelas, para que dentro de los procesos declarativos pueda el juez adoptar alguna que le resulte apropiada segn las circunstancias de cada proceso. En este orden de ideas, el nuevo estatuto procedimental (Ley 1564 de 2012) le proporciona al juez una labor ms activa y menos garantista que la que le atribuye el Cdigo de Procedimiento Civil. El administrador de justicia podr decretar medidas que el cdigo no tipifica, es decir, que el poder cautelar en manos del juez posibilita el decreto de medidas ms amplias que las sealadas en la ley, pero con una reglamentacin, con unos parmetros que impiden su arbitrariedad y desproporcin. Para ordenar la medida, el juez deber tener en cuenta los criterios que tradicionalmente se han aplicado, y que son, de una parte, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia de un buen derecho, la
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verosimilitud del derecho alegado y, de otra parte, el periculum in mora, obedeciendo al peligro en la demora del proceso, a que el derecho reclamado se afecte por el transcurrir del tiempo. Al margen de los dos criterios ya mencionados, el juez acudir a otros parmetros como son: a) La legitimacin del accionante. Si en realidad es la persona que ostenta el derecho peticionado. b) El inters para actuar. Si los hechos invocados resultan serios, ostensibles. c) La necesidad de adoptar la medida, as como la efectividad de la que decrete. Que sirva de acuerdo a la particularidad del proceso, que resulte til para el caso en concreto. d) La proporcionalidad de la medida. Segn lo pedido y cuantificado debe ser razonable, que no resulte exagerada para el asunto en que la ordena. e) Su alcance y duracin. Cuando el reclamo es patrimonial, tendr en cuenta el monto de lo pretendido. Tambin el juez podr oficiosamente ordenar que se modifique o sustituya la medida ya practicada, por otra que resulte menos gravosa, o que sea ms efectiva, segn las circunstancias en particular, pudiendo incluso ordenar su levantamiento. La Ley 1564 de 2012 conserva las medidas cautelares que el estatuto procedimental civil contempl dentro de su taxatividad, acogiendo el importante avance que introdujo la Ley 1395 de 2010 para las acciones indemnizatorias, pero al tiempo, le atribuye al juez poderes cautelares que emergen de su iniciativa, para lo cual tendr presente los parmetros atrs sealados, a fin de que la sentencia que profiera pueda en realidad efectivizarse.
4. Acumulacin de procesos declarativos

Un claro ejemplo de economa procesal es la acumulacin de procesos, para que de esta manera en una misma sentencia se resuelvan las pretensiones de distintas demandas que se han instaurado en procesos separados, cuando aquellas se hubiesen podido formular en una sola demanda. Dicha acumulacin ha sido regulada por iniciativa de cualquiera de las partes de los procesos que se estn tramitando separadamente. As lo dispuso el
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Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 157, quedando vedado el juez para que oficiosamente proceda a su acumulacin. Esa limitacin para el juez, con buen criterio, queda desterrada con el Cdigo General del Proceso, en cuyo artculo 148 se le faculta para que de oficio tramite la acumulacin de los procesos declarativos, de tal suerte que si un juez advierte que en su mismo despacho judicial o en otro, cursa un proceso con el que concurren los requisitos para la acumulacin que estn consagrados en los literales del numeral 1 del artculo 148 del nuevo Cdigo, sin que medie peticin de parte, podr de oficio tramitar la acumulacin, sin importar si el demandado se encuentra notificado en ambos procesos, cuya exigencia se prev en el Cdigo de Procedimiento Civil. No ser entonces requisito el que se encuentre trabada la Litis en los procesos materia de acumulacin. Como se dijo atrs, la acumulacin de los procesos contribuye con economa procesal, y se evita el riesgo de sentencias contradictorias. Asuntos de responsabilidad civil extracontractual, cuyas demandas con hechos comunes se formularon por separado generando procesos independientes, podrn ser acumulados, an de oficio, si el juez conoce del otro proceso, posibilidad que se podr dar, por ejemplo, cuando se piden pruebas trasladadas. Es importante agregar que la acumulacin de los procesos es procedente hasta antes de que se seale fecha para la audiencia inicial, hiptesis que tambin se prev para acumular demandas declarativas, caso ste en que por obvias razones ser la parte que presenta la demanda quien provoca dicha acumulacin.
5. Desistimiento tcito
Sin querer extenderme en los comentarios con respecto a esta forma particular de terminar un proceso, creada en la Ley 1194 de 2008, no podemos ocultar que se trata de otro poder conferido al juez, para que sin mediar solicitud, proceda a requerir a la parte que no ha realizado la actuacin a su cargo para que el proceso contine su trmite normal, so pena de que decrete la terminacin, como sucede por ejemplo, con la falta de notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, segn la clase de proceso. El artculo 317 del Cdigo General del Proceso regula el desistimiento tcito, consagrando otras hiptesis en que el juez oficiosamente puede terminar el proceso si ste se encuentra paralizado, sin tener que requerir previamente, incluso con sentencia ejecutoriada a favor del demandante, pero en este caso
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la inactividad es de dos aos. As entonces, en procesos ejecutivos en que se dicta sentencia favorable para el accionante o se profiri el auto de seguir adelante la ejecucin cuando no se propusieron excepciones, puede el juez de oficio declararlos terminados, siempre que permanezcan inactivos durante dos aos, tiempo que se considera prudente para concluir que el demandante renunci a su derecho, pues la falta de actuacin en el tiempo indicado arriba a dicha conclusin.
Conclusiones
El nuevo estatuto conserva las actuaciones oficiosas, que regula el Cdigo de Procedimiento Civil, como son la de integrar al litisconsorte necesario que no est vinculado por la parte, decretar la nulidad procesal cuando existe una causal insaneable, reconocer excepciones no alegadas si los hechos las demuestran (salvo prescripcin, compensacin y nulidad relativa), rechazar el allanamiento a la demanda si advierte fraude o colusin, llamar de oficio al tercero que pueda verse afectado en el proceso, adecuar el procedimiento que se debe seguir, a pesar de que esta ltima situacin se minimiza debido a que con el nuevo Cdigo se unifican procedimientos. Pero, ms all de mantener las facultades atrs mencionadas, el Cdigo General del Proceso proporciona al juez nuevos poderes que resultan coherentes con la Constitucin Poltica del ao 1991, propios de un Estado Social de Derecho, en donde el juez es ms activo, en bsqueda de la verdad, garantizando la igualdad real de las partes, para dirimir el conflicto con sentencias justas y en trminos razonables. Es innegable una buena preparacin de los sujetos procesales, y el juez como uno de ellos, tiene un valioso instrumento para aplicar los poderes que el nuevo cdigo procedimental le otorga, con criterios de razonabilidad y de equidad, garantizando su imparcialidad. Se hace necesario confiar en los jueces, para esto se requieren principios y valores que las universidades debern forjarles en su acompaamiento, para formarlos personal y profesionalmente, entregndolos a la sociedad como profesionales de bien; adems se deben elegir jueces bien preparados que estn impregnados de la oralidad, para cumplir los fines del proceso y rescatar la confianza en nuestra administracin de justicia.
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Segundo tema
Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ley 1563 de 2012
Segundo tema
Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional, Ley 1563 de julio 12 de 2012
Hernn Fabio Lpez Blanco *
Profesor emrito de la Universidad Externado de Colombia e integrante de la comisin encargada de preparar el Proyecto de Ley del nuevo Estatuto Arbitral.
1. Aspectos generales
No se trata de una ponencia s de un informe, en el que pretendo hacer conocer del lector los aspectos de mayor relieve que en materia de modificaciones al derogado decreto 2279 de 19801, se introducen en la recientemente aprobada ley de arbitraje cuya finalidad esencial fue la de, sobre la base de lo que haba funcionado de la anterior legislacin mantener los derroteros generales, afinar algunos aspectos que lo requeran, suprimir textos que haban merecido fundadas crticas, reorganizar el orden de presentacin de los diversos temas, armonizar legalmente los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional C-1038 de 2002 y establecer en algunos campos nuevos enfoques, todo lo cual rendir positivos frutos, como se podr corroborar con el transcurso del tiempo. Por ello y sobre la base de la utilizacin del antiguo mtodo de los glosadores, que se sita desde el siglo X y tuvo como objeto, de ah su nombre, en glosar, es decir consignar los correspondientes comentarios luego de cada texto del Corpus Iuris Civilis elaborado por orden de Justiniano desde el siglo VI, es que realizo esta labor, referida de las nuevas normas del arbitraje nacional que considero lo justifican, en especial para resaltar el alcance de los cambios que presentan. Me baso en los textos aprobados luego del informe de conciliacin de los proyectos de Ley 18 de 2011 Senado y 176 de 2011 Cmara, los que en buena parte tuvieron su origen en el proyecto elaborado por la Comisin designada por el Ministerio de Justicia, cuyo Presidente fue el profesor Fernando Hinestrosa Forero, en lo que constituy su ltima intervencin en la preparacin de proyectos legislativos y que al ser hoy ley de la Repblica, se adiciona a las otras numerosas que an rigen, tambin fruto de su fecunda participacin, de ah que me sumo a quienes con razn sealan que esta ley bien merece ser llamada la Ley Hinestrosa, como postrer homenaje a
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Como dicho estatuto se refiere nicamente al arbitraje nacional, el presente estudio se refiere nicamente al mismo, pues se advierte que la ley tambin regula el arbitraje internacional.
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tan sealado colombiano, aspecto que el Presidente de la Repblica, en la ceremonia de sancin de esta ley prohij al indicar:
As como otorgamos hoy la Orden de la Justicia al Instituto Colombiano de Derecho Procesal por su aporte al Cdigo General del Proceso, tambin otorgamos en su momento la misma condecoracin al doctor Hinestrosa. Infortunadamente, el destino se nos adelant y nos toc entregarla en forma pstuma ante un conmovido auditorio en su casa acadmica: la Universidad Externado de Colombia. yo creo que sera un merecido homenaje que a este Estatuto de Arbitraje que fue la ltima contribucin de este gran jurista a la legislacin colombiana lo conociramos en adelante como "la Ley Hinestrosa".
No har referencia a las normas de contenido puramente procedimental tales como requisitos de la demanda, trmite del proceso y pasos a seguir, por razones de tiempo y en especial por cuanto varias de las mismas mantienen similar alcance al de los textos derogados. Tambin y como cita a pi de pgina, para facilidad de consulta y cotejo, transcribo la norma que en la anterior legislacin trataba el tema objeto del respectivo comentario.
2. Principales modificaciones al arbitraje nacional

2.1 Artculo 1. Definicin, modalidades y principios
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos mediante el cual las partes defieren a rbitros la solucin de una controversia relativa a asuntos de libre disposicin o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradiccin. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o tcnico. En los tribunales en que intervenga una entidad pblica o quien desempee funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasin de la celebracin, desarrollo, ejecucin, interpretacin, terminacin y liquidacin de contratos estatales, incluyendo las consecuencias econmicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deber proferirse en derecho2.
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El artculo que se reemplaza es el 1 del decreto 2279 de 1989 que dispona: Definicin y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual
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Comentario
Respecto del art. 1 del decreto 2279 de 1989, se advierte la supresin de las definiciones de lo que era el arbitraje en derecho, equidad y tcnico3 y se asume que el proceso arbitral es nico, que lo que admite diferenciacin es el laudo, de ah que la norma se refiera a que el laudo puede ser en derecho, equidad o tcnico, pero sin incurrir en las lamentables definiciones antes dadas, adicionando que es una sentencia que profieren los rbitros, precisin que acaba con la bizantina discusin acerca de la naturaleza jurdica de la decisin de los rbitros que, incuestionablemente, tiene el carcter de tal. Se consignan los principios y reglas orientadoras de este proceso que no son solo estos, sino los que en general rigen respecto del procedimiento civil. Tambin se precisa y, resalto, norma que define puntos discutibles es bienvenida, que se pueden someter a proceso arbitral las consecuencias econmicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, punto objeto de duras polmicas, en buena hora definido por la afirmativa. Igualmente se determina que siempre que acte una entidad pblica, el laudo deber proferirse en derecho.
2.2 Artculo 2. Clases de arbitraje

El arbitraje ser ad hoc, si es conducido directamente por los rbitros, o institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. A falta de acuerdo respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden silencio, el arbitraje ser institucional. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pblica o quien desempee funciones
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o tcnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los rbitros fundamentan su decisin en el derecho positivo vigente. En este evento el rbitro deber ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los rbitros pronuncian su fallo en razn de sus especficos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es tcnico. PAR.-En la clusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarn el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo ser en derecho.
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Ejemplos de lo que no debera ser una definicin pues incluan lo definido dentro de la definicin y que, en resumen, se limitan a sealar que el arbitraje en derecho atiende al derecho y el de equidad a la equidad .
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administrativas, el proceso se regir por las reglas sealadas en la presente ley para el arbitraje institucional. Los procesos arbitrales son de mayor cuanta cuando versen sobre pretensiones patrimoniales superiores a cuatrocientos salarios mnimos legales mensuales vigentes (400 smlmv) y de menor cuanta, los dems. Cuando por razn de la cuanta o de la naturaleza del asunto no se requiera de abogado ante los jueces ordinarios, las partes podrn intervenir directamente en el arbitraje.
Comentario
El artculo 112 de la Ley 446 de 1998 al modificar el art. 90 de la Ley 23 de 1991 seal que el arbitraje podr ser independiente, institucional o legal, aspecto que se reforma al dejar tan solo dos clases de proceso, el institucional, con alcances diferentes al previsto en la norma derogada y el ad hoc que viene a ser similar al antiguo independiente, de modo que desaparece la figura del denominado arbitraje legal que es subsumido por el institucional. El arbitraje institucional implica la intervencin de un Centro de Arbitraje en las labores propias de apoyo logstico y se precisa que el arbitraje ad hoc siempre debe ser expresamente sealado por las partes, porque de lo contrario se entiende como aplicable la normatividad del arbitraje institucional, igualmente predicable de los procesos en los que es parte una entidad pblica, para las que est vedada la posibilidad de arbitraje ad hoc. Desaparece el concepto de arbitraje legal porque si las partes quieren un arbitraje independiente deben acudir al ad hoc previsto en los artculos 53 a 57 de esta ley, pero debindose resaltar que no es requisito obligatorio, como antes suceda con el arbitraje institucional, que los rbitros perentoriamente sean escogidos por sorteo de las listas del respectivo centro, porque se trata de un proceso arbitral con nuevos derroteros, de ah que no est regido por las directrices que antes lo caracterizaron, debido a que las partes pueden designar los rbitros autnomamente de los integrantes de la lista del respectivo Centro o encargar a un tercero de su nombramiento y tampoco estn en el deber de acatar las tarifas sealadas por este, las que se tienen en cuenta si nada se dice al respecto 4.
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El art. 26 de la nueva ley seala frente al punto: Lmite de los honorarios y partida de gastos. Los rbitros tendrn como suma lmite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de mil salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). El Gobierno Nacional reglamentar las tarifas de honorarios y gastos.
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Destaco que la facultad de los Centros de establecer tarifa no desaparece debido a que el art. 51 de la misma ley al referirse a los reglamentos de aquellos comprende lo atinente a 2. Las tarifas de honorarios de rbitros y secretarios. 3. Las tarifas de gastos administrativos.
2.3 Artculo 3. Pacto arbitral

El pacto arbitral es un negocio jurdico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una clusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarn la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferir en derecho. Pargrafo. Si en el trmino de traslado de la demanda, o de su contestacin, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende vlidamente probada la existencia de pacto arbitral.
Comentario
En esta disposicin se mantiene de manera similar lo previsto en el art. 2 del decreto 2279 de 1989 reformado por la Ley 446 de 1998. Empero, como innovacin, se observa el pargrafo que consagra una curiosa e incomprensible disposicin, tpico ejemplo de delirio acadmico, en donde se prevn hiptesis aplicables ante los jueces o el tribunal de arbitraje, que no pueden tener desarrollo en la prctica ante los jueces y menos ante el Tribunal. Analizo el primer evento ante los jueces, en el que parto del supuesto de que se ha presentado una demanda que corresponde a un juez civil y una parte invoca la existencia del pacto arbitral: a) en el trmino de traslado de la demanda, lo que supone que quien lo hace es el demandado porque a l se le corre ese traslado.
En caso de rbitro nico, los honorarios podrn incrementarse hasta en un cincuenta por ciento. Los honorarios del secretario no podrn exceder de la mitad de los de un rbitro. Cuando no fuere posible determinar la cuanta de las pretensiones, los rbitros tendrn como suma lmite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de quinientos salarios mnimos legales mensuales vigentes (500 smlmv).
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b) o de las excepciones previas, cuya alegacin igualmente es privativa de la parte demandada. c) o de su contestacin, lo cual debe entenderse referido al demandante que es a quien se le corre ese traslado. En las dos primeras hiptesis el demandado es quien invoca el pacto arbitral pero no adjunta la prueba del mismo, negocio jurdico que por ser solemne implica que debe constar en un documento y no es pertinente la prueba de confesin que surgira de invocarlo y no probarlo, por estar en abierta contradiccin con lo sealado en la misma ley. Ahora, supone que lo haga el demandante, quien nada dijo al respecto en la demanda igualmente es una alternativa inoperante por las mismas razones a ms de que esta posibilidad se muestra carente de lgica, porque de querer el demandante el arbitramento debera acudir a un Centro de Arbitraje, si a lo que se aspira es a abrir paso a tal proceso. Estudio la otra posibilidad, se acude ante el Tribunal, debido a que tambin se prev que si sobre la misma base, es decir nicamente aseverando la existencia del pacto, se acude a la justicia arbitral y la otra parte no lo niega se entiende vlidamente probada la existencia del pacto arbitral, en lo que sera reitero, una modalidad de prueba de confesin. Empero, esta alternativa est en contradiccin con lo regulado en el art. 12 del nuevo estatuto que seala: El proceso arbitral comenzar con la presentacin de la demanda, que deber reunir todos los requisitos exigidos por el Cdigo de Procedimiento Civil, acompaada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes., y con las normas que se refieren a que la existencia del pacto arbitral es solemne por cuanto debe constar en documento y no es viable su prueba por confesin, contradiccin que se acenta con lo sealado en el artculo 20 de la misma ley que prescribe: El tribunal rechazar de plano la demanda cuando no se acompae prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el pargrafo del artculo 3., salvedad que resulta inocua por lo antes dicho. Pongo de presente que en el art. 37 al contemplarse la intervencin de terceros, se acrecienta el error al sealarse que: En los casos de llamamiento en garanta y de denuncia del pleito, la existencia del pacto arbitral tambin podr probarse conforme a lo previsto en el pargrafo del artculo 3. En fin se trata de esas saltuarias normas que dejan exhausto el poder imaginativo de sus creadores y satisfecho su ego bajo el entendido de que
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creen ser los descubridores del agua tibia, pero que desde el punto de vista de su aplicacin prctica son inanes por no tener desarrollo5
2.4 Artculo 4. Clusula compromisoria

La clusula compromisoria, podr formar parte de un contrato o constar en documento separado inequvocamente referido a l. La clusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurdicos deber expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere. 6
Comentario
Esta norma recoge parcialmente el art. 2 A del derogado estatuto, pero precisa que si consta en documento separado del inicial contrato debe existir plena certeza de tal circunstancia con indicacin del nombre de las partes y la referencia al contrato al cual accede. Igualmente queda lo aqu sealado en contradiccin con lo antes explicado acerca de establecer la existencia del pacto arbitral por va de confesin tcita recproca. Finalmente, an admitiendo, en gracia de discusin que bajo esta modalidad de confesin tcita puede admitirse la existencia del pacto arbitral, en el ms amplio de los eventos tan solo cobijara la clusula compromisoria debido a los perentorios requisitos que se exigen para el compromiso en el art. 6 de la ley
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Se podr cuestionar que si fui miembro de la comisin preparatoria del proyecto, porqu no lo dije en su momento. Obvio que crticas se dieron, pero recuerdo que se trata de un ejercicio democrtico y en no pocas ocasiones prim, como debe ser, la opinin mayoritaria, a ms de que otras reformas fueron adicionadas directamente en el Congreso y esta que comento no recuerdo que se hubiera tratado en la comisin asesora. Art. 2A. Adicionado. L. 446/98, art. 116. Clusula compromisoria. Se entender por clusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a l, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasin del mismo, a la decisin de un tribunal arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solucin de su conflicto, se entender que el arbitraje es legal. PAR.- La clusula compromisoria es autnoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisin del tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.
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2.5 Artculo 5. Autonoma de la clusula compromisoria

La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la clusula compromisoria. En consecuencia, podrn someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisin del tribunal ser conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o invlido. La cesin de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesin de la clusula compromisoria.
Comentario
La nica novedad, pues el inciso primero reitera el actual pargrafo del art. 2 A, antes transcrito, es poner fin a la controversia referente a si la cesin del contrato conllevaba la de la clusula compromisoria, lo que era obvio por ser un elemento de este. Empero, algunos negaban esa posibilidad, aspecto que ser asunto del pasado ante la expresa referencia legal acerca de que la cesin comporta la de la clusula compromisoria, lo que es correcto por ser parte integrante del mismo.
2.6 Artculo 6. Compromiso

El compromiso podr constar en cualquier documento, que contenga: 1. Los nombres de las partes. 2. La indicacin de las controversias que se someten al arbitraje. 3. La indicacin del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrn ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel7.
Comentario
Esta disposicin se nutre de lo sealado en el actual artculo 3 del decreto 2279 de 1989, pero realiza modificaciones. La primera, suprime la definicin de compromiso contenida en aquel, pero no por eso va a desaparecer la
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ART. 3 Modificado L. 446/98, art. 117. Compromiso. El compromiso es un negocio jurdico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a travs de un tribunal arbitral. El compromiso podr estar contenido en cualquier documento como telegramas, tlex, fax u otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deber contener: a) El nombre y domicilio de las partes; b) La indicacin de las diferencias y conflictos que se sometern al arbitraje, y c) La indicacin del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrn ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aqul.
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esencia de esta modalidad del pacto arbitral y es que se trate de un conflicto concreto y presente, como lo indicaba la norma sustituida. Se mantiene el carcter de solemne del mismo al sealar que debe constar en documento, auncuando se abstiene de dar ejemplos acerca de la clase de documento, pero los antes sealados son ilustrativos de los que lo pueden contener. Se efectan pequeos ajustes tales como suprimir el requisito de indicar el domicilio de las partes y cambiar la expresin diferencias y conflictos por controversias.
2.7 Artculo 7. rbitros

Las partes determinarn conjuntamente el nmero de rbitros, que siempre ser impar. Si nada se dice al respecto, los rbitros sern tres (3), salvo en los procesos de menor cuanta, caso en el cual el rbitro ser nico. El rbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos pblicos o haber sido sancionado con destitucin. En los arbitrajes en derecho, los rbitros debern cumplir, como mnimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral8.
Comentario
Esta disposicin reemplaza el actual art. 7 del decreto 2279 de 1989 y mantiene la directriz acerca de que el nombramiento de los rbitros, bien directamente, ora delegando a un tercero, siempre debe ser acto consensuado, de ah que desde 1989 han quedado desterrados los rbitros designados por cada una de las partes, que tanto afectan la imparcialidad en este proceso y que sigue siendo lastre del que no ha sido posible desprenderse en el arbitraje internacional tal como se verifica con lo sealado en el art. 73 de esta misma ley cuyo literal b) se advierte que a falta de acuerdo En el arbitraje con tres
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ART. 7 Modificado. L. 446/98, art. 118. rbitros. Las partes conjuntamente nombrarn y determinarn el nmero de rbitros, o delegarn tal labor en un tercero, total o parcialmente. En todo caso el nmero de rbitros ser siempre impar. Si nada se dice a este respecto los rbitros sern tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuanta en cuyo caso el rbitro ser uno solo. Cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes debern comparecer al proceso arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley.
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rbitros, cada parte nombrar un rbitro y los dos rbitros as designados nombrarn al tercero . Se adiciona con los requisitos de que deben ser ciudadanos colombianos en ejercicio, que no registren las inhabilidades all consagradas y que, por lo menos, renan los requisitos para ser magistrados de Tribunal Superior, sin perjuicio que los reglamentos de un Centro exijan otros adicionales, lo que permite concluir que se trata de exigencias mnimas que bien pueden ser aumentadas en estos, ejemplo sealar que deben ser los propios para la Magistratura de la Corte Suprema, tener una edad mxima o una determinada especialidad. Destaco que la exigencia mnima es de obligatoria observancia, de modo que si las partes estn de acuerdo en los nombres de determinados rbitros estos deben reunir los requisitos para ser Magistrados de Tribunal Superior y caso de que los nombrados no lo sean debern abstenerse de aceptar el desempeo de la misin.
2.8 Artculo 8. Designacin de los rbitros

Las partes nombrarn conjuntamente los rbitros, o delegarn tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designacin a cargo de los centros de arbitraje se realizar siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurdica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribucin equitativa entre los rbitros de la lista. Ningn rbitro o secretario podr desempearse simultneamente como tal, en ms de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pblica o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.
Comentario
Esta norma repite lo sealado en la anterior acerca de la designacin consensuada de los rbitros y adiciona que si el encargo para el nombramiento se da a un Centro de arbitraje, este debe realizar por sorteo la designacin. Se precisa que tratndose de procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pblica, no es posible desempearse simultneamente como rbitro en ms de cinco Tribunales, lo que tuvo como objetivo coartar la discutible prctica de algunas entidades estatales de designar siempre los mismos rbitros. Empero, tratndose de los restantes procesos arbitrales no existe limitacin alguna.
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2.9 Artculo 9. Secretarios

Los rbitros designarn un secretario quien deber ser abogado y no podr ser cnyuge o compaero permanente, ni tener relacin contractual, de subordinacin o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los rbitros. El secretario deber ser escogido de la lista del centro en la que se adelante el procedimiento arbitral.
Comentario
Se toma partido por la tesis atinente a que debe existir secretario en los Tribunales de arbitramento y se establecen especficas inhabilidades respecto de ellos, en especial la referente a que no pueden tener relacin contractual, de subordinacin o dependencia respecto de ninguno de los rbitros, lo que pone fin a la censurable conducta de ciertos rbitros de nombrar como secretarios a compaeros de oficina o dependientes de las mismas, incluso a parientes cercanos. Esta disposicin queda complementada por las posteriores que se ocupan de las inhabilidades e impedimentos y recusaciones, tambin predicables respecto de los secretarios. Como una forma de reconocer la labor de los Centros de Arbitraje, se consagr que El secretario deber ser escogido de la lista del centro en la que se adelante el procedimiento arbitral.9, lo que limita la posibilidad de seleccin a los integrantes de la lista respectiva en los arbitramentos institucionales, porque en los ad hoc no opera esta restriccin. Destaco que no es posible revivir la polmica atinente a que la designacin del secretario es del fuero exclusivo del Tribunal y que por eso las limitaciones de ciertos Centros en sus reglamentos eran violatorias de la ley, debido a que si bien, antes esa apreciacin era acertada, ahora el condicionamiento de que deben pertenecer a las listas de secretarios no es de reglamento, sino de ley, de ah lo imperioso de dicha designacin de acuerdo con la escogencia que haga el Tribunal, pues en este campo no opera el sorteo.
9
La ventaja que tiene la norma estriba en que algunos Centros de Arbitraje, en especial los de las Cmaras de Comercio, exigen para integrar la lista de secretarios aprobar un exigente curso en el que se estudian los principales aspectos procesales, muchas veces desconocidos por eminencias jurdicas, verdadera luminarias de la ciencia del derecho sustancial, que poca atencin han prestado a lo que desdeosamente llaman los procedimientos y que los llevan a cometer errores garrafales en este campo, por no contar con una voz que guie.
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En conclusin, siempre el secretario lo nombra el Tribunal pero de la lista del Centro ante el cual se adelante el proceso.
2.10 Artculo 10. Trmino

Si en el pacto arbitral no se sealare trmino para la duracin del proceso, este ser de seis (6) meses, contados a partir de la finalizacin de la primera audiencia de trmite. Dentro del trmino de duracin del proceso, deber proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaracin, correccin o adicin. Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. Al comenzar cada audiencia el secretario informar el trmino transcurrido del proceso.
Comentario
Se mantiene la directriz prevista en el artculo 19 del decreto 2279 de 1989 10 acerca de que, en principio, es la voluntad de las partes la que determina la duracin del proceso, plazo que se cuenta siempre desde la finalizacin de la primera audiencia de trmite y que caso que nada se diga la ley presume que ser de seis meses. Resalto que la reforma precis que el cmputo va desde la finalizacin de la primera audiencia, con lo que puso fin a la polmica de lo que suceda cuando aquella se suspenda porque algunos sostenan que el plazo se empezaba a contar desde la fecha de iniciacin. Se acaba con la controversia atinente a si el trmino era para proferir el laudo o tambin la eventual complementacin, porque se precisa que toda la actuacin del Tribunal debe ser dentro de ese plazo, de manera que cautos debern ser los rbitros al sealar la fecha para la audiencia de proferimiento del laudo y prever los das adicionales para aclaraciones y complementaciones.
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ART. 19. Modificado. L. 23/91, art. 103. Si en el compromiso o en la clusula compromisoria no se sealare el trmino para la duracin del proceso, ste ser de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trmite. El trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarn al trmino los das en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.
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Tambin es novedad, prctica al mximo, el deber del secretario de informar al comienzo de cada audiencia el trmino transcurrido.
2.11 Artculo 11. Suspensin

El proceso se suspender por solicitud de ambas partes con la limitacin temporal prevista en esta ley y, adems, desde el momento en que un rbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudar cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspender por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los rbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al trmino del proceso se adicionarn los das de suspensin, as como los de interrupcin por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrn solicitar la suspensin del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) das. No habr suspensin por prejudicialidad11.
Comentario
La disposicin reemplaza el art. 17 del decreto 2279 de 1989 y llena algunos vacos que tena la misma, como el no haber previsto la suspensin por renuncia de alguno de los rbitros. Empero, siguen algunas imprecisiones campeando tales como sealar que se suspender el proceso por solicitud de ambas partes con la limitacin temporal prevista en esta ley y, adems, desde el momento en que un rbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudar cuando se resuelva al respecto., porque esta frase implica tener presentes normas posteriores en el sentido de que si prospera la recusacin o se admite el impedimento, lo que implica resolver al respecto, no obstante, la suspensin sigue vigente hasta que se designe el reemplazo, este acepta y entra en funciones.
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ART. 17. Suspensin del proceso arbitral. El proceso arbitral se suspender desde el momento en que el rbitro se declare impedido, acepte la recusacin o se inicie el trmite de la misma, hasta cuando sea resuelta y sin que se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad. Igualmente, se suspender el proceso arbitral por inhabilidad o muerte de alguno de los rbitros, hasta que se provea su reemplazo. El tiempo que demande el trmite de la recusacin, la sustitucin del rbitro impedido o recusado, la provisin del inhabilitado o fallecido, se descontar del trmino sealado a los rbitros para que pronuncien su laudo.
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Tambin es incierto el alcance de la expresin que se refiere al relevo del rbitro, expresin verbal nueva, pues podra entenderse que las partes mantienen en cualquier tiempo esa posibilidad, aspecto que no estimo posible despus de agotada la oportunidad en que, segn el art. 14 del nuevo estatuto, les es viable hacerlo y cuyo numeral 6 seala que: 6. Las partes, de comn acuerdo, podrn reemplazar, total o parcialmente, a los rbitros con anterioridad a la instalacin del tribunal. En suma, el relevo de un rbitro debe ser de comn acuerdo por las partes y no requiere de justificacin alguna, pero nicamente es posible hasta antes de instalado el Tribunal. De importancia es el agregado atinente a que En todo caso, las partes o sus apoderados no podrn solicitar la suspensin del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) das., lo que es til y contribuye a evitar la conducta de algunos rbitros que han hecho de las suspensiones cuestin de estilo. De todos modos ya veo la salida a la que se va a acudir cuando sean angustiosos los plazos y es sealar que lo que se pide es prrroga del plazo y no suspensin, decisin que depende de las partes y respecto de la cual ojal se muestren reticentes a hacerlo, salvo motivos excepcionales. Finalmente, es importante la precisin legal atinente a que No habr suspensin por prejudicialidad., lo que acaba de tajo con este mecanismo empleado por algunos abogados con el fin de buscar el entrabamiento del proceso.
2.12 Artculo 15. Deber de informacin

La persona a quien se comunique su nombramiento como rbitro o como secretario deber informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trmites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que l o algn miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como rbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) ltimos aos. Igualmente deber indicar cualquier relacin de carcter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados. Si dentro de los cinco (5) das siguientes al recibo de la comunicacin de aceptacin, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del rbitro y su deseo de relevar al rbitro con fundamento en la informacin suministrada por este, se proceder
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a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los dems rbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el rbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de rbitro nico o de la mayora o de todos, decidir el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirn los rbitros. Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el rbitro o el secretario no revelaron informacin que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarn impedidos, y as debern declararlo, so pena de ser recusados. En todo caso, a lo largo del proceso, los rbitros y los secretarios debern revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del rbitro, los dems rbitros decidirn sobre su separacin o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de rbitro nico o de la mayora o de todos, decidir el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje.
Comentario
Aspecto central de la nueva ley de arbitraje nacional lo constituye la reestructuracin integral del rgimen de impedimentos y recusaciones predicables de los rbitros y el secretario, que se encontraba montado sobre un grave error, cual era el de limitarse a sealar, en el art. 12 del decreto 2279 de 1989, que: Los rbitros estn impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los jueces. En anteriores encuentros de este calificado foro nos unimos a quienes censuraron el error, determinado por un asunto elemental, los jueces no litigan ni asesoran, los rbitros s, de donde se desprenda que las causales del Cdigo de Procedimiento Civil eran parcialmente aplicables, pero no comprendan numerosos eventos en los que se presentaba el motivo de inhabilidad subjetiva que evidenciaba la eventual incompatibilidad, pero que no estaban tipificados en el texto legal. Si bien la mayora de los rbitros actuaban con extrema delicadeza en este aspecto y as no se estructurara ninguna causal de ley, se negaban a conocer del proceso, otros, apegados a la ms recalcitrante exgesis se aferraban, cual rmoras, al conocimiento el proceso en especial si los honorarios eran atractivos, conducta en la que la ambicin enterraba el sentido tico. Por eso el cambio es radical y es as como inicialmente, se prev que tanto rbitros como secretarios estn en el deber de informar, a su aceptacin,
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la coincidencia con alguna de las partes o de sus apoderados en procesos o trmites anteriores de la ms diversa ndole y que en la norma transcrita se detallan. Es claro que esos motivos deben ser diferentes de las causales de impedimento o recusacin, porque de darse las mismas lo que el rbitro debe sealar es que no acepta, o hacerlo condicionado a la ratificacin expresa de las partes de allanar la causal. Basta que dentro de los cinco das siguientes al recibo de la aceptacin con el informe, alguna de las partes, sin necesidad de recusar y sin tener que adjuntar pruebas, pues se trata de incertidumbre subjetiva manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del rbitro y su deseo de relevar al rbitro con fundamento en la informacin suministrada por este,, para que deba procederse a su reemplazo siempre y cuando los dems rbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el rbitro acepte expresamente ser relevado., lo que pone de presente que la conducta del censor implica razones para hacerlo, no basta una negativa carente de ellas, deben ser dudas justificadas. Este trmite se debe surtir, en caso de no aceptacin de los motivos por el rbitro censurado, por los restantes designados que aceptaron y considero que necesariamente el punto debe quedar definido antes de la audiencia de instalacin del Tribunal, de donde se observa la especial habilitacin que se otorga a los restantes rbitros para tomar esta determinacin, por clara la norma en advertir que: los dems rbitros decidirn sobre su separacin o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de rbitro nico o de la mayora o de todos, decidir el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Igualmente se prev que si se ocult informacin y durante el curso del proceso se llegare a establecer que el rbitro o el secretario no revelaron informacin que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarn impedidos, y as debern declararlo, so pena de ser recusados., redaccin que no es clara porque realmente lo que aqu se tipifica es un motivo para recusar, salvo que el ocultamiento fuera por culpa. En efecto, si intencionalmente se ocult informacin no es lgico esperar que posteriormente el rbitro lo seale, de ah que es esta labor investigativa a cargo de las partes y de as ocurrir, debe tramitarse la recusacin o, si se quiere, la solicitud para que se declare impedido que es una forma eufemstica de lo primero, porque es inadmisible que esa causal opere por ministerio de la ley como podra entenderse de la frase por ese solo hecho quedarn impedidos
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Ese deber de informacin se mantiene a lo largo del proceso respecto de hechos sobrevinientes que deben comunicar y Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del rbitro, los dems rbitros decidirn sobre su separacin o continuidad, de ah que no se trata de una desvinculacin automtica porque si el rbitro estima que esos motivos le restan imparcialidad, sencillamente aceptar retirarse del proceso. De no ser as lo puede exponer y los otros rbitros deciden.
2.13 Artculo 16. Impedimentos y recusaciones

Los rbitros y los secretarios estn impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el Cdigo de Procedimiento Civil, por las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses sealados en el Cdigo Disciplinario nico, y por el incumplimiento del deber de informacin indicado en el artculo anterior. En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarn adems de lo previsto en el inciso anterior las causales de impedimento y recusacin previstas en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los rbitros nombrados por el juez o por un tercero sern recusables dentro de los cinco (5) das siguientes a la comunicacin de su aceptacin a las partes o de la fecha en que la parte tuvo o debi tener conocimiento de los hechos, cuando se trate de circunstancias sobrevinientes. Los rbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrn ser recusados sino por motivos sobrevenidos con posterioridad a su designacin, y dentro de los cinco (5) das siguientes a aquel en que la parte tuvo conocimiento de los hechos.
Comentario
Acorde con la directriz atinente a que en materia de intervencin de los rbitros prima sobre las causales legales de impedimento o recusacin la delicadeza, la transparencia, en el proceder del rbitro, se mantiene la regla referente a que los rbitros y los secretarios estn impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el Cdigo de Procedimiento Civil, pero se agrega que adems se han de considerar las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses sealados en el Cdigo Disciplinario nico, y por el incumplimiento del deber de informacin indicado en el artculo anterior., aspecto que pone de presente la bienvenida ampliacin que permite disipar toda sombra de duda respecto de la imparcialidad en la actuacin del rbitro.
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2.14 Artculo 17
Trmite de los impedimentos y las recusaciones. El rbitro que se declare impedido cesar inmediatamente en sus funciones y lo comunicar a quien o quienes lo designaron, para que procedan a reemplazarlo. El rbitro o rbitros que fueren recusados se pronunciarn dentro de los cinco (5) das siguientes. Si el recusado o recusados aceptan la recusacin o guardan silencio, cesarn inmediatamente en sus funciones, hecho que se comunicar a quien hizo la designacin para que proceda a su reemplazo. Si el rbitro rechaza la recusacin, los dems rbitros decidirn de plano. Si fueren recusados todos los rbitros o varios, o se tratare de rbitro nico, decidir en la misma forma el juez civil del circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitraje, para lo cual se remitir la actuacin que deber ser sometida a reparto en el trmino de cinco (5) das. La providencia que decide la recusacin no ser susceptible de ningn recurso. Si el rbitro hubiese sido designado por el juez civil del circuito, en caso de impedimento o aceptacin de la recusacin, se remitirn a este, sin necesidad de reparto, las piezas procesales pertinentes con el fin de que proceda a la designacin del rbitro que haya de reemplazar al impedido.
Comentario
La ms destacada modificacin que se observa es que la manifestacin de impedimento de un rbitro genera por eso solo motivo su separacin inmediata del cargo, lo que se desprende de la redaccin del inciso primero en el sentido de que El rbitro que se declare impedido cesar inmediatamente en sus funciones y lo comunicar a quien o quienes lo designaron, para que procedan a reemplazarlo., de manera que la actuacin que se somete a la decisin de los restantes rbitros o, de ser el caso, al juez civil del circuito del lugar en donde funciona el Tribunal, es la de recusacin. La manifestacin del impedimento debe ser motivada, es decir, sealar el rbitro los motivos que lo llevan a declararlo de donde se infiere que no puede ser esta una ocasin para descargarse de manera irresponsable del cargo. Frente al art. 48 de esta ley, surge un interrogante y es el atinente a que domo frente a la manifestacin de impedimento sus efectos los inmediatos, como antes se vio, que sucede con los honorarios que ya han sido pagados al rbitro, usualmente el cincuenta por ciento de ellos, debido a que esta hiptesis no lo previ la norma citada que dice: Los rbitros perdern la totalidad de los honorarios y quedarn obligados a reembolsar al presidente los ya recibidos, en los casos de renuncia, remocin por inasistencia, prosperidad de la recusacin y falta a los deberes de informacin..
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Destaco que en esta hiptesis, especialmente si los motivos expuestos son sobrevinientes, no se est frente a la renuncia, conducta que no requiere motivacin, sino a la manifestacin de un impedimento; tampoco a prosperidad de la recusacin, porque esta no se ha formulado y no se trata de falta de deberes de informacin por ser causal sobreviniente. Me inclino a interpretar que en esta hiptesis debera aplicarse, por va de interpretacin analgica, lo sealado en la misma norma acerca de que: La muerte, inhabilidad o incapacidad del rbitro no genera obligacin de reembolsar los honorarios recibidos..
2.15 Artculo 20. Instalacin del tribunal

Aceptada su designacin por todos los rbitros y, en su caso, cumplidos los trmites de recusacin y reemplazo, el tribunal arbitral proceder a su instalacin, en audiencia para la cual el centro de arbitraje fijar da y hora. Si alguno de los rbitros no concurriere, podr presentar excusa justificada de su inasistencia dentro de los tres (3) das siguientes. Si no presentare dicha excusa o, si presentada, no concurriere en la nueva fecha, se proceder a su reemplazo en la forma prevista en la presente ley. En la audiencia de instalacin el centro de arbitraje entregar a los rbitros el expediente. El tribunal elegir un presidente y designar un secretario, quien deber manifestar por escrito su aceptacin dentro de los cinco (5) das siguientes, y ser posesionado una vez agotado el trmite de informacin o de reemplazo. Sin perjuicio de lo que luego haya de decidir el tribunal sobre su propia competencia en la primera audiencia de trmite, la admisin, la inadmisin y el rechazo de la demanda se surtirn conforme a lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil. El tribunal rechazar de plano la demanda cuando no se acompae prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el pargrafo del artculo 3. En caso de rechazo, el demandante tendr un trmino de veinte (20) das hbiles para instaurar la demanda ante el juez competente para conservar los efectos derivados de la presentacin de la demanda ante el centro de arbitraje. El poder para representar a una cualquiera de las partes en la audiencia de instalacin incluye adems de las facultades legales que se le otorgan, la facultad para notificarse de todas las determinaciones que adopte el tribunal en la misma, sin que se pueda pactar lo contrario12.
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Art. 122.Instalacin del tribunal. Para la instalacin del tribunal se proceder as: 1. Una vez cumplidos todos los trmites para la instalacin del tribunal e integrado ste, el centro de arbitraje fijar fecha y hora para su instalacin, que se notificar a los rbitros y a las partes, salvo que stos hubieren sido notificados por estrados.
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Comentario
Varias son las modificaciones que se presentan respecto del art. 112 de la Ley 446 de 1998 que regulaba el punto y es as como se advierte que dej de ser esta la oportunidad para que el Tribunal fije los costos propios del mismo, pues esto slo ocurrir si fracasa la audiencia de conciliacin que se prev como trmite posterior. Reitero la tesis que de tiempo atrs sostengo acerca de que no es congruente sealar que: Sin perjuicio de lo que luego haya de decidir el tribunal sobre su propia competencia en la primera audiencia de trmite, la admisin, la inadmisin y el rechazo de la demanda se surtirn conforme a lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, debido a que para que el juez pueda admitir la demanda es presupuesto sine qua non, que sea competente como palmariamente lo seala el art. 85 del CPC que le impone rechazarla si no es competente, de modo que en la primera audiencia de trmite no puede el Tribunal decidir en contrario pues se est frente a decisin ejecutoriada13. y es que si vamos al art. 30 del nuevo estatuto se evidencia an ms la falta de lgica en la regulacin, pues se advierte que en la primera audiencia de trmite el Tribunal: resolver sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposicin. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvencin, se extinguirn los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolver a las partes, tanto la porcin de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos. Sucede que el juez, el que sea, al admitir la demanda tcitamente acepta que es competente para decidir de fondo la controversia y caso de que estime que las pretensiones no estn debidamente formuladas debe inadmitirlas para que se readecen so pena de rechazo. Es contradictorio aseverar que el
2. Si alguno de los rbitros no concurre, all mismo se proceder a su reemplazo en la forma prevista en el numeral 6 del artculo 15 del Decreto 2651 de 1991. 3. El director del centro entregar a los rbitros la actuacin surtida hasta ese momento. 4. La objecin a la fijacin de honorarios y gastos deber formularse mediante recurso de reposicin, que se resolver all mismo.
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Se olvida que en el anterior sistema el Tribunal en la primera audiencia de trmite, se pronunciaba sobre su propia competencia debido a que por el sistema imperante era la primera vez que conoca el expediente, porque los pasos de admisin los cumpla el director del Centro, lo que desde la sentencia C-1038 de 2002 no sucede. En la comisin y sobre la base de que podan existir ciertos casos en los que el Tribunal poda declararse incompetente por los alcances del pacto arbitral, se dej la redaccin advertida. Sern raros esos eventos.
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Tribunal admite ser competente pero se reserva el derecho de volver sobre el punto, pues el anlisis que se menciona en el art. 30 lo tiene que hacer como parte de una responsable admisin de la demanda. Como otra reforma est la saludable disposicin que seala que en el evento de que la demanda se rechace, los efectos de interrupcin de los plazos de prescripcin o caducidad que estuvieren corriendo, originados con la presentacin de la demanda, se mantienen inclumes si dentro de los veinte das siguientes, como mximo se presenta la demanda ante el juez competente, lo que permite concluir que por ser esta norma especial y posterior, los rbitros no estn obligados en este evento a enviar la actuacin al juez que estiman es el llamado a hacerlo, tal como lo prev el art. 85 del CPC, modificado por la Ley 1395 de 2010.
2.16 Artculo 32. Medidas cautelares

A peticin de cualquiera de las partes, el tribunal podr ordenar las medidas cautelares que seran procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decreto, prctica y levantamiento se sometern a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podr comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pblica o quien desempee funciones administrativas, adems de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podr comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente. Adicionalmente, el tribunal podr decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la proteccin del derecho objeto del litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensin. Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciar la legitimacin o inters para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneracin del derecho. Asimismo, el tribunal tendr en cuenta la apariencia de buen derecho, como tambin la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podr decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecer su alcance, determinar su duracin y podr disponer, de oficio o a peticin de parte, la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar adoptada. Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podr impedir su prctica o solicitar su levantamiento
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o modificacin mediante la prestacin de una caucin para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podr prestarse caucin cuando las medidas cautelares no estn relacionadas con pretensiones econmicas o procuren anticipar materialmente el fallo. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deber prestar caucin equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su prctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr aumentar o disminuir el monto de la caucin cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducar automticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulacin. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, proceder a cancelarla. Pargrafo. Las medidas cautelares tambin podrn tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia. Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podr decretar medidas cautelares para este propsito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales.
Comentario
Radical es el cambio que muestra la regulacin de las medidas de cautela en el nuevo estatuto arbitral; de la tipificacin tmida e imprctica que se haca en la anterior legislacin 14, en donde eran las cautelas propias para procesos ordinarios en los que se discutan o afectaban derechos reales, controversias
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ART. 32.- Medidas cautelares. En el proceso arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podrn decretarse medidas cautelares con sujecin a las reglas que a continuacin se indican: Al asumir el tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensin distinta, o sobre una universalidad de bienes, podr decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripcin del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librar oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y dems bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarn sujetos a los efectos del laudo arbitral.
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de escasa aplicacin en los procesos arbitrales, en los que predominan las disputas sobre derechos personales, se pasa a una moderna regulacin del sistema cautelar y se fortalece el poder de los rbitros en este campo. Es as como las cautelas proceden por solicitud de cualquiera de las partes, no tan solo de la demandante como usualmente acontece y se podrn ordenar las que seran procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, sometido en un todo a los que sealen a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. De especial inters resulta poner de presente que el Cdigo General del Proceso, la Ley 1564 de julio 12 de 2012, igualmente introduce unas drsticas modificaciones al tema de las cautelas, varias de las cuales se repiten en el estatuto arbitral, y es as como en el artculo 590 del CGP, que tendr vigencia desde el 1 de octubre de 2012, consagra norma que se debe aplicar en los procesos arbitrales que son declarativos 15, la que se ana a lo previsto en el Estatuto Arbitral.
Si el laudo fuere favorable a quien solicit la medida, en l se ordenar la cancelacin de los actos de disposicin y administracin efectuados despus de la inscripcin del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decret la medida, o de un causahabiente suyo. En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenar la cancelacin de la inscripcin. Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducar automticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del tribunal superior que decida definitivamente el recurso de anulacin. El registrador a solicitud de parte proceder a cancelarla. b) El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podr practicarse en el curso del proceso a peticin de una de las partes; para este fin, el interesado deber prestar caucin que garantice los perjuicios que puedan causarse. Podrn servir como secuestres los almacenes generales de depsito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantas. PAR.El tribunal podr durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) das a las partes. Si hubiere hecho que probar, con la peticin o dentro del traslado, se acompaar prueba siquiera sumaria de ellos.
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Artculo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarn las siguientes reglas para la solicitud, decreto, prctica, modificacin, sustitucin o revocatoria de las medidas cautelares: 1. Desde la presentacin de la demanda, a peticin del demandante, el juez podr decretar las siguientes medidas cautelares:
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Se define el derecho del tribunal a comisionar al juez civil municipal o del

a) La inscripcin de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los dems cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensin distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a peticin de ste el juez ordenar el secuestro de los bienes objeto del proceso. b) La inscripcin de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a peticin de ste el juez ordenar el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripcin de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella. El demandado podr impedir la prctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caucin por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. Tambin podr solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad. c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la proteccin del derecho objeto del litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensin. Para decretar la medida cautelar el juez apreciar la legitimacin o inters para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneracin del derecho. As mismo, el juez tendr en cuenta la apariencia de buen derecho, como tambin la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podr decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecer su alcance, determinar su duracin y podr disponer de oficio o a peticin de parte la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar adoptada. Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podr impedir su prctica o solicitar su levantamiento o modificacin mediante la prestacin de una caucin para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podr prestarse caucin cuando las medidas cautelares no estn relacionadas con pretensiones econmicas o procuren anticipar materialmente el fallo. 2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deber prestar caucin equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su prctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr aumentar o disminuir el monto de la caucin cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No ser necesario prestar caucin para la prctica de embargos y secuestros despus de la sentencia favorable de primera instancia.
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circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar y de ser el caso al Juez administrativo. Se estipula el derecho a decretar medidas cautelares innominadas, al advertir la norma que Adicionalmente, el tribunal podr decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la proteccin del derecho objeto del litigio, impedir su infraccin o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensin. Empero, de manera imprecisa se advierte que Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deber prestar caucin equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su prctica, obligacin que no es tan solo del demandante como erradamente se consagr sino de la parte que solicit la medida, porque tal como se indica en el inciso primero cualquiera de ellas lo puede hacer. Con tintes ms de texto acadmico que de ley, se advierte que es menester para el Tribunal tener en cuenta la apariencia o verosimilitud del derecho y la posibilidad del dao, al igual que la proporcionalidad de la medida, autorizndosele para que en vez de la pedida pueda decretar una que estime menos gravosa, lo que no es nada diverso a una valiosa herramienta para evitar abuso en el ejercicio del derecho a litigar. El pargrafo de la norma seala que Las medidas cautelares tambin podrn tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia., lo que no es nada diverso a practicar pruebas dentro del proceso pero de manera inmediata, es decir antes de la etapa probatoria, de modo que esta finalidad no necesariamente se tiene que cumplir como antes ocurra con las pruebas extraproceso y se erige en una importante herramienta porque en veces pueden ser tardas las que se decreten para practicar en la etapa probatoria. Esta prerrogativa se extiende a toda clase de procesos, dado que culmina el pargrafo advirtiendo que: Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podr
Pargrafo primero. En todo proceso y ante cualquier jurisdiccin, cuando se solicite la prctica de medidas cautelares se podr acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad. Pargrafo segundo. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artculo se levantarn si el demandante no promueve ejecucin dentro del trmino a que se refiere el artculo 306.
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decretar medidas cautelares para este propsito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales. Destaco que debe ser erradicada la idea referente a que se pueden decretar de oficio medidas de cautela. En absoluto, estas son siempre a solicitud de parte, cuestin diferente es la de que una vez solicitadas los poderes de los rbitros les permiten modular las mismas aplicando los criterios antes reseados. Son estas las principales aproximaciones a los ms relevantes cambios que presenta el arbitraje nacional que aunados a los comentarios de la profesora Mara Cristina Morales respecto de los recursos en el nuevo estatuto arbitral, constituyen un prembulo que puede ser til para quienes desarrollen el estudio a fondo de dicha normatividad. Por ltimo, resalto y reitero que las bases de este anlisis las hice sobre el texto conciliado, por lo que dejo a salvo cualquier eventual cambio que pudiere presentarse respecto del de la ley sancionada, con la advertencia de que las referencias que hago nmero de la ley, fueron gracias a pequeos cambios permitidos sobre el escrito que estaba en curso de impresin.
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Segundo tema
El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia

Rafael Bernal Gutirrez
Director del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot.
Por medio de la Ley 1563 de julio 12 de 2012, se ha puesto en vigencia el nuevo Estatuto que rige el arbitraje en Colombia. La norma, se encuentra dividida en varias secciones, la tercera de las cuales corresponde al rgimen que ha de regir el arbitraje internacional en nuestro pas. Esta estructura, se origina en la construccin del proyecto que se hizo como dos leyes independientes que, a la hora del trmite en el congreso, se ensambl en una sola donde, adicionalmente, se regula la Amigable Composicin, y resulta relevante en tanto, habindose construido como textos completamente separados e independientes, no existe una regulacin comn diferente a las derogatorias, en lo pertinente y cuenta cada una de ellas con sus propios principios rectores, sin que los que se han propuesto para lo nacional tengan incidencia o participacin en los que han de tenerse en cuenta con lo internacional y viceversa. Nuestro pas no ha contado, hasta la fecha, con una muy antigua regulacin en esta materia. Algunos principios se propusieron en la Ley 2 de 1938, otros adicionales se establecieron en los diversos estatutos de contratacin del estado en materia de contratos de emprestito y finalmente, se expidi la Ley 315 de 1996, hasta ahora, el marco regulatorio de la materia. La prctica, probablemente por carecer de una regulacin adecuada y moderna, si bien en trminos generales comprensiva de los principios bsicos, y una jurisprudencia en materia de exequatur equivocada, entre otras, no ha sido desarrollada suficientemente en nuestro pais. No obstante, la necesidad de impulsar el comercio internacional, de superar la psima imgen que la resolucin de controversias tradicional que presenta al pas como uno de los mas atrasados en el mundo y con mayores demoras, la urgencia de respaldar, desde este plano, la intensa gestin que Colombia ha desarrollado en el involucramiento en nuevos bloques comerciales y la suscripcin de un importante nmero de Tratados de Libre Comercio y de inversin, hacen necesaria la modificacin total de la ley para contar con una herramienta que, junto con la estrategia desplegada por el Gobierno Nacional, permita una solucin de controversias que se encuentre en linea con lo que
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en el concierto universal se viene practicando de tiempo atras, de forma que encuentre el inversionista, nacional y extranjero y el hombre de negocios, un pas con reglas que no le resulten extranas y que le den tranquilidad y solidz en la discusin de las controversias que llegaren en algun momento dado a presentarse. Para tal efecto, la comisin, como principio fundamental, resolvi adoptar como linea de trabajo el Proyecto de Ley Modelo de UNCITRAL de 1985, con las modificaciones que le fueron introducidas en 2006. De igual forma, se tuvo ocasin de introducir algunas modificaciones, derivadas de la forma como la doctrina y la jurisprudencia universal han venido aclarando, respecto de este texto, algunos puntos especficos y en mnima pero no por ello menos importante porcin, se han modificado algunos pocos principios que, en entender de la comisin podrian llegar a ser considerados por la Corte Constitucional, en un momento dado, como ajenos a nuestro sistema legal. El resultado, es un texto que, hoy da, refleja el estado del arte y saca al pas de un ostracismo prolongado en la materia, para colocarlo a la par con lo mejor disponible en el mundo y que, sin duda, representa un grado importante de avance en la posibilidad de que el pas sea un destino para llevar a cabo arbitraje internacional e inversionistas y comerciantes tengan plena confianza y claridad. Desde esta perspectiva, se reitera que la ley regir la materia, sin perjuicio de los diversos instrumentos de derecho internacional vigentes en Colombia y la existencia de normas internas que no permitan llevar a arbitraje algn tema determinado.
1. Internacional
Para el efecto, se mantienen los criterios objetivo y subjetivo de la ley modelo y que venan desde la Ley 315, donde se agrega el criterio de internacionalidad que la ley Francesa en su version de la muy reciente reforma de 2011 reafirm y era parte de nuestra legislacin interna anterior. A ello, se suma la doctrina conforme a la cual los estados ni los entes que a ellos pertenezcan pueden alegar, luego de suscrito un acuerdo arbitral, su propia ley para rehuir la competencia del tribunal arbitral.
2. Reglas de interpretacin
En linea con lo sealado en la introduccin, se reafirma que, por tratarse de una ley que rige el ambito internacional, es preciso tener en mente para interpretarla esta circunstancia y la necesidad de mantener la uniformidad en
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su aplicacin y la buena f, por lo cual, lo no regulado en la norma, se resolver conforme a estos principios y no utilizando normas locales que, se reitera, no tienen cabida para estos efectos. Por ltimo, se reafirma la posibilidad de utilizar tanto el arbitraje ad hoc como el institucional, con toda su fuerza y amplitud. Clave resulta el principio que prohija la norma, conforme al cual, el principio de la autonoma de la voluntad y la capacidad de las partes para sealar la regulacin basica que ha de seguir el desarrollo del trmite arbitral resulta ser el principio rector, lejos del criterio de orden publico y derecho publico que anima los estatutos procesales, si bien, con el debido respecto a los principios de orden publico internacional del pas, como se mencionar al analizar el reconocimiento y la anulacin.
3. El juez de apoyo
La ley reafirma el principio de colaboracin entre el poder judicial y el tribunal arbitral, a partir de la teora del juez de apoyo, donde su intervencin es excepcional y se produce, nicamente, en aquellos eventos en que las normas as lo indican, sin que ello signifique menoscabo de su autoridad pero tampoco la capacidad de intervenir e interferir en la actividad arbitral donde no haya norma que lo habilite para ello. Para el efecto, se distingue entre los eventos en que se trate de particulares, caso en el cual quien ejercer como regla general el apoyo a los tribunales lo sera el juez civil del circuito y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, para el reconocimiento y la anulacin o, el juez contencioso administrativo o la Seccin III del Consejo de Estado, en los eventos en que sea parte una entidad publica o una privada de las que ejerce funciones administrativas.
4. Acuerdo de Arbitraje
Adopta la ley, el modelo tradicional que se incorpora en la reforma de 2006 al rgimen de arbitraje, dejando de lado el modelo de avanzada que, propugna por asumir como nico elemento relevante la intencin de las partes mas all de la discusin sobre la forma. Pareci a la comisin que no es aun el momento ni existe el ambiente para un paso que, a nivel universal, tampoco goza de total aceptacin. Luego de afirmar que debe constar por escrito entendiendo por este el concepto clsico y tradicional, abre la puerta a todos aquellos eventos en que quede constancia en cualquier forma del acuerdo arbitral, incluidas todas las posibilidades que las comunicaciones electrnicas permiten; el intercambio de escritos donde se afirma su existencia y no es negada por otra parte que
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da base a norma similar incluida en el arbitraje nacional; asi como el pacto arbitral por referencia. Es decir, salimos de la vision clsica que, en lineas generales se mantiene en la parte nacional, para avanzar con una corriente reconocida y prohijada por el grueso de los cuerpos legislativos en el mundo de hoy.
5. El Tribunal arbitral
Las partes tienen libertad para sealar el nmero de rbitros impar y el procedimiento para su designacin. No ser limitante la nacionalidad ni la profesin u oficio que puede ser libremente determinado por las partes. Para llevar su representacin, se adopta un principio de gran importancia al no exigirse la habilitacin como abogado en el lugar de la sede ni la necesidad de tener esta nacionalidad, elemento que creemos, resultar de atractivo especial para invitar a llevar a cabo casos internacionales en nuestro pas. El arbitro nico se designar de comn acuerdo, a falta del cual lo har la autoridad judicial. En arbitrajes con tres rbitros cada parte nombrar el suyo y ellos designarn el tercero. Cualquier falta de designacin ser suplida por la autoridad judicial. De igual manera, se agrega a la normatividad una regla para los casos conocidos como multipartes donde se puede disear por las partes un sistema para hacerlo o, a falta del mismo se deber hacer de comn acuerdo por cada parte de manera conjunta y, en caso de que estas opciones no llegaren a ser efectivas se acudir a la autoridad judicial. Los arbitros pueden declararse impedidos y son recusables en aquellos eventos en que exista, respecto de ellos, falta de imparcialidad o independencia. Dependiendo si el arbitraje es ad hoc o institucional, la decisin respecto de la misma se llevar a cabo o bien por los rbitros mismos o por los rbitros restantes y en caso de no ser ello posible, por la autoridad judicial o por la institucin arbitral, cuando se trate de tribunales de esta categora.
6. Competencia del tribunal arbitral

De manera expresa se dispone, siguiendo en ello la regla universal, que solamente con exclusividad le corresponde al tribunal arbitral resolver sobre esta materia. La decisin se podr adoptar como previa o como cuestin de fondo. En el primero de los casos, dejando de lado el modelo UNCITRAL, se establece que dicha decisin se podra solamente impugnar mediante el recurso de anulacin contra el laudo que pone fin al trmite arbitral. Si se declara incompetente, se podr impugnar dicha decisin mediante recurso de anulacin, sin que contra esta determinacin se pueda
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interponer recurso alguno. De igual manera y consolidando esta regulacin se reafirma la autonoma del pacto arbitral que dj en manos del tribunal arbitral la posibilidad de resolver la controversia a pesar de la alegacin de nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el pacto arbitral.
7. Medidas cautelares y ordenes preliminares

Una de las importantes modificaciones introducidas en la reforma del 2006 a la ley modelo, es el sistema de medidas cautelares. Toda ella, se incorpora dentro de la ley Colombiana, marcando una pauta de singular avanzada en materia de tanta importancia. Las medidas cautelares podrn ser solicitadas al tribunal arbitral o a la autoridad judicial bien sea antes de iniciado el trmite o durante su transcurso, sin que ello suponga renuncia al pacto arbitral. Dichas medidas, son informadas a la parte respecto de la cual se solicitan y, a partir de la vinculacin que se deriva del pacto arbitral; una vez aceptadas por el tribunal, son obligatorias inter-partes. Tngase presente que, a diferencia del arbitraje nacional como se practica en nuestro pas, las medidas cautelares no pueden ser decretadas por el tribunal cuando tienen por destinatarios a terceros. En el evento en que ello fuere necesario, habria que solicitar las medidas ante la autoridad judicial, en la medida en que el tribunal arbitral carece de competencia para hacerlo. Son estas, medidas de caracter temporal, que se pueden producir antes de dictado el laudo, con el objetivo de que se: a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algn dao presente o inminente o el entorpecimiento del procedimiento arbitral o que se abstenga de realizar actos que probablemente ocasionaran dicho dao o entorpecimiento al procedimiento arbitral. c) Proporcione algn medio para preservar bienes cuya conservacin permita ejecutar el o los laudos; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser pertinentes y relevantes para resolver la controversia. A la par con ellas, se introduce como novedad las ordenes preliminares. Este punto, uno de los mas arduamente discutidos y controvertidos, durante
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la reforma que se concret en 2006, permite, por fuera del contexto histrico previo, practicar medidas que conduzcan a una medida cautelar, sin que, desde el inicio, se haya contado con su conocimiento y anuencia. A partir de ellas, podr una parte, sin audiencia de la otra, solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada, es decir, lo que se pretende es preservar una medida cautelar por una medida previa no consultada, ab initio con la contraparte. Ello, podr ser ordenado por el tribunal arbitral, siempre que considere que de notificarse a la parte contra la que va dirigida la medida cautelar, entranara el riesgo de que esta se vea frustrada. Una vez producida la medida, se notificara a la otra parte, otorgndosele a la parte afectada con ella la oportunidad de hacer valer sus derechos, sobre lo que deber decidir el tribunal sin tardanza. Las ordenes preliminares caducan a los 30 das de haberse emitido pero podrn mantenerse en el tiempo, por la va de medidas cautelares que pueden ratificarlas o modificarlas. Para efectos del decreto de las medidas preliminares, el soliitante deber revelar al tribunal arbitral toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisin de otorgar o mantener la orden e igualmente, debe informar de todo cambio de circunstancias que dieron lugar a la solicitud y/o al decreto de la medida. Tanto para las ordenes preliminares como para las medidas cautelares, el tribunal podr pedir caucion. En el primer caso, se deber pedir, salvo que el tribunal considere que no es necesario y, en el Segundo evento, a discresin del tribunal. Tambien, podr condenar a indemnizar los perjuicios causados por culpa de cualquiera de las partes solicitantes. Las medidas cautelares son ejecutables por la autoridad judicial, salvo que la parte contra la cual se han proferido lo solicite en los eventos que contempla la ley, o la autoridad judicial considere que no es viable, habida cuenta que la controversia no es arbitrable o la ejecucin de la medida seria contraria al orden pblico internacional colombiano. Las ordenes preliminares no son laudo y no son ejecutables judicialmente.
8. El procedimiento arbitral
Este, debe garantizar trato igualitario y plena oportunidad para hacer valer los derechos de las partes. Estas, podrn convenir el procedimiento o referirse a uno establecido por un centro. A falta de acuerdo, sern los arbitros quienes, con pleno respeto de los principios mencionados, podrn dirigir el arbitraje.
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El arbitraje inicia con la informacin al demandado de la solicitud de someter una controversia a arbitraje. Se lleva a cabo en la sede acordada y, a falta de esta, en la que los rbitros estimen corresponde segn las circunstancias del caso. La definicin de sede no impide que el tribunal practique pruebas y clbre audiencias donde fuere necesario. El procedimiento se formaliza a traves de una demanda para cuya presentacin el tribunal seala un plazo si las partes no lo han acordado, a lo que sucede la contestacin de la demanda y las eventuales excepciones y demanda de reconvencin,dado el caso. La demanda podr, salvo pacto en contrario, modificarse o ser ampliada en cualquier momento pero podr rechazarse por el tribunal cuando considere que es demasiado tarde. Las pruebas se practicarn en audiencia o con base en documentos y dems pruebas.Para la prctica de las mismas, el tribunal arbitral puede solicitar el apoyo de la autoridad judicial. De todo escrito, documento o prueba, se dar traslado a la otra parte y, en el caso del peritazgo, el dictmen, a solicitud de las partes, bien puede ser sometido a escrutinio por ellas con la colaboracin de expertos.
9. El laudo
El tribunal arbitral decidir conforme a las normas acordadas por las partes, a falta de esta determinacin, escoger las normas que, en su entender estime pertinentes. La decisin se har conforme a las normas de derecho, salvo que se hubiere autorizado para hacerlo ex aequo et bono. En todo caso el contrato, si lo hubiere, y los usos mercantiles se tendrn en cuenta. Las decisiones en tribunales plurales se tomarn por mayora, en caso de no lograrse lo har el rbitro presidente quien, a su turno, puede resolver los temas procedimentales si as lo autorizan los rbitros o las partes. El laudo se har constar por escrito y estar debidamente motivado salvo que se trate de partes que no tienen domicilio o residencia en Colombia, cuando las partes podrn renunciar a la motivacin.Deber ir firmado por el rbitro o rbitros, bastando para su validz, la firma de la mayora. Los errores de transcripcin, clculo o tipogrfico podrn ser corregidos o aclarado un punto especfico del laudo por solicitud de las partes o de oficio en las hiptesis de correccin. Igualmente podr, a solicitud de parte, dictarse un laudo adicional en caso de que se haya omitido resolver sobe algn extremo de la litis.
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10. Impugnacin del laudo

Contra el laudo arbitral solamente proceder el recurso de anulacin por las causales taxativamente establecidas en esta seccin, es decir, no tienen cabida ningn otro tipo de recursos, cualquiera que el fuera, ni el establecimiento de causales por va analgica o excepcional. De otra parte, dada la naturaleza del recurso, que pretende sancionar violaciones al debido proceso y no cuestionar el fondo de la decisin, la autoridad judicial no se pronunciar sobre el fondo de la controversia ni calificar los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral, disposicin enftica y totalmente clara que esperamos sea aplicada y no interpretada y que, literalmente, ha sido puesta en vigor, igualmente para el arbitraje nacional. En la medida en que ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia podrn, de manera expresa, excluir el recurso de anulacin totalmente, o limitar las causas de anulacin aplicables. Esta disposicin, como algunas que hemos puesto de presente, son otro incentivo adicional para que en nuestro pas se lleven a cabo tribunales de arbitraje internacional. El recurso ha de interponerse dentro del mes siguiente a la notificacin del laudo o a la de la providencia que lo corrija, aclare o adicione y deber estar debidamente sustentado y solo podra interponerse por las causas que trae la ley de manera expresa. Dentro de los dos meses siguientes la autoridad judicial deber resolverlo y en caso de no prosperar, deber condenar en costas al recurrente, salvo que el recurso lo haya interpuesto el Ministerio Publico, addenda esta que, en nuestro entender, crea un privilegio que, en materia internacional est por fuera de todo contexto y que, en la prctica, permite incluso interponer recursos sin razn o justificacin alguna, sin que medie ninguna consecuencia, lo que, frente a la comunidad internacional, no resulta para nada un buen mensaje. En caso de nulidad, las pruebas podrn ser apreciadas por otro tribunal o la autoridad judicial, segn el caso, norma esta que igualmente se ha incorporado en la regulacin del arbitraje nacional y que resulta de la mayor importancia en trminos de economa procesal.
11. Reconocimiento y ejecucin del laudo

A solicitud de parte interesada, el laudo ser ejecutable sin importar el lugar en que haya sido proferido.Para ello, se debe aportar el laudo original o copia de el, traducido al idioma espaol, cuando ello sea preciso. Los laudos
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proferidos en arbitrajes internacionales cuya sede sea Colombia, se consideran laudos nacionales y no estn sujetos a reconocimiento y se podrn ejecutar directamente, salvo que se haya renunciado al recurso de anulacin, en los eventos antes sealados, caso en el cual, sera necesario el reconocimiento. El reconocimiento, slo puede ser denegado por las causales taxativamente consagradas en la ley, las cuales estan alineadas totalmente con la Convencin de Nueva york de 1958 y la Convencin de Panam de 1975. La autoridad judicial Colombiana podr diferir la decision sobre el reconocimiento en caso de que se hubiera pedido la anulacin del laudo o su suspensin ante la autoridad judicial del lugar sede del arbitraje, caso en el cual a solicitud de parte, podr ordenar que se otorgue caucin adecuada. Habida cuenta de que en la Ley 1563 se aglutinan todas las normas que rigen el arbitraje, se derogan las normas que, hasta ahora, regulaban la figura y se encontraban contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil hoy Cdigo General del Proceso. Esto, nos permite revaluar la tradicional posicin de la Sala Civil de la Corte que, a ms de los tratados y en abierta contradiccin con ellos, aplicaba simultneamente stos y el Cdigo mencionado, convirtiendo el exequatur en un proceso de insuperable resultado. Asi las cosas, la ley establece que se trata de un trmite de nica instancia y sin recurso alguno al cual se aplicarn exclusivamente las disposiciones de la ley as como los intrumentos de derecho internacional vigentes en nuestro pas y no sern aplicables las normas del Cdigo de Procedimiento Civil hoy Cdigo General del Proceso, en caso alguno. Luego de admitida la solicitud se correr traslado a la contraparte y se proceder a decidir dentro de los veinte das siguientes, sin ms trmite. Esta normatividad, en el curso del trmite legislativo, se encontr con un cambio fundamental de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte que, dejando su tradicional y compleja posicin, ha adoptado y reiterado ya una nueva visin que coincide totalmente con la que la ley pone en vigor. La ejecucin, ser conocida por la autoridad judicial competente, de acuerdo con el lugar donde la parte beneficiada decida llevarla a cabo.
12. Vigencia
Al igual que la totalidad de la ley, su entrada en vigor se producir tres meses despus de su promulgacin y se aplicar solamente a los procesos que se promuevan despues de la vigencia de la misma. Constituye integralmente la norma applicable y deroga toda otra que le sea contraria y en particular, la Ley 315 de 1996, nuestro antiguo Estatuto de Arbitraje Internacional.
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Segundo tema
Recurso de anulacin contra laudos arbitrales nacionales*

Mara Cristina Morales de Barrios**
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Texto conciliado al Proyecto de Ley 18 de 2011 Gaceta del Congreso N 355, mircoles 13 de junio de 2012. Abogada de la Universidad Externado de Colombia y profesora de derecho procesal civil y probatorio de la misma universidad.
Al haber tenido el honor de participar en la Comisin Redactora del proyecto de la Ley 18 de 2012, que durante cuatro meses sesion semanalmente para su presentacin en el Congreso, y al asumir el encargo de comentar las precisiones y novedades que sobre el recurso de anulacin de los laudos dictados en los procesos arbitrales nacionales fueron incluidas, me permito referirme a ellas de una manera prctica, con el fin de presentarlas en forma didctica y til dentro del contexto de su naturaleza y de su propsito. Las instituciones procesales hacen parte de la estructura fundamental del debido proceso, que no es otra que el conjunto de garantas que otorga la constitucin y la ley a todas las personas para acceder y actuar ante la administracin de justicia, dentro del marco del derecho de defensa, la igualdad ante la ley procesal, el juzgamiento conforme las normas preexistentes, la contradiccin de las pruebas, la impugnacin de las providencias judiciales, etc. Por tanto el estudio de cada mecanismo procesal requiere de su ubicacin en este contexto, con el fin de comprender su desempeo y especialmente la razn de su funcin. En el caso de los recursos, por tratarse de manifestaciones del derecho de impugnacin de las providencias judiciales, los titulares de su ejercicio son los usuarios de la administracin de justicia, partes e intervinientes en el proceso, quienes mediante el correcto uso de su tcnica estn facultados para alegar los errores de hecho o de derecho, de forma o de fondo, contenidos en aqullas, solicitar su revocacin total o parcial y evitar los perjuicios que puedan causarles.1
Recursos. () Estos son, entonces, medios de impugnacin que la ley concede a las partes para reparar la injusticia de las resoluciones judiciales o para corregir las irregularidades procesales contenidas en ellas y remediar la violacin de la ley en que hayan incurrido. Son as, procedimientos tcnicos de revisin o reexamen, a fin de enmendar las desviaciones de las providencias dictadas por el juez, que pueden interponer la parte o partes lesionadas con ellas, sean principales o especiales, las cuales pueden tachar la respectiva providencia por injusta o por irregular, segn la naturaleza del error alegado. MORALES MOLINA, Hernando. Tcnica de Casacin Civil, Ediciones Rosaristas 1983, p. 8.
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Recurso de anulacin contra laudos arbitrales nacionales
La jurisprudencia y la doctrina han tratado por separado los errores de fondo y de forma2 en que puede el juez incurrir en sus providencias, los cuales adems de ser trascendentes o intrascendentes para la continuidad o existencia del proceso, pueden generar la revocabilidad o invalidez de aqullas. Precisamente es de tal distincin que se deriva la entidad de cada recurso, entendida sta como su propsito particular, la asignacin de competencia para decidirlo y las consecuencias de su prosperidad. Aunque los recursos son una de las varias especies de impugnacin, pues existen otras como la interposicin de nulidades o el ejercicio de la accin de tutela, son sin duda, los mecanismos ms utilizados, muchas veces apartndose de su finalidad primordial, con grave perjuicio para la agilidad de la administracin de justicia y en desmedro de la economa procesal. Algunos errores en las providencias judiciales obran sobre el fondo de las decisiones y otros sobre su forma, derivados estos ltimos de la desatencin a los requisitos que deben cumplir los actos procesales, referidos a su modo, tiempo y lugar en la secuencia ordenada del proceso, dentro del principio de la eventualidad o preclusin. Se generan entonces vicios de diferentes categoras, algunos susceptibles de impugnacin para ser revocadas las decisiones correspondientes y reemplazadas a su vez y otras, susceptibles de anulacin mediante el decreto de su invalidez. Algunos errores judiciales son de carcter subjetivo y otros de condicin meramente objetiva. As por ejemplo, la inadvertencia de la falta de legitimacin del sujeto que realiza el acto procesal constituye un vicio objetivo sobre el fondo del asunto que ha de generar su invalidez y en algunos casos, su inexistencia; por su parte, la falta de representacin judicial para la actuacin, puede implicar su ineficacia temporal o definitiva, pues la ratificacin tendr el efecto de saneamiento del error. El decreto de una prueba inconducente se proyecta a su vez, como un vicio subjetivo de fondo que puede ser revocado a travs del mecanismo de un recurso ordinario; en tanto que, la valoracin del medio probatorio inconducente, genera un error de hecho, es decir, un error objetivo de fondo, susceptible de ser impugnado mediante el recurso extraordinario de casacin.
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En efecto, no parece impropio advertir que la providencia judicial puede estar viciada por un error en el juicio de hecho o de derecho que es imputable al juzgador, con vista en los materiales que para resolver se le ofrecieron (in judicando), o por una defectuosa o incompleta actividad procesal en que, eventualmente, puede engendrarse la nulidad de la actuacin o la incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, por ejemplo (in procedendo). De ah la divisin que se ha impuesto de los errores del juez, segn la ndole de cada uno de ellos. MURCIA BALLN, Humberto. Recurso de Revisin Civil, Editorial El Foro de la Justicia, 1981, p. 56.
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A la luz de estas distinciones es que debe entenderse el alcance del recurso de anulacin de los laudos arbitrales nacionales, cuyo propsito se proyecta sobre el derecho de impugnacin contra stos, mediante la invocacin de las causales taxativamente previstas en la ley. En ellas estn sealados aquellos errores, generadores de anulacin o de revocacin en consideracin a su entidad, as como estn previstas las consecuencias de su prosperidad en cada caso. Los titulares del derecho al recurso de anulacin son, por supuesto, quienes en su condicin de partes procesales han escogido la va del proceso arbitral para la solucin de sus controversias. Por tanto, el anlisis de la regulacin del recurso no puede perder de vista que son los particulares, investidos como rbitros por voluntad de las partes y a la luz de la autorizacin constitucional para ello3, los autores de la decisin o laudo arbitral, razn fundamental para que no pueda trocarse a travs del recurso de anulacin, el fondo de la decisin reformndola total o parcialmente. Acudiendo a la tradicin de nuestra legislacin arbitral en esta materia, debe decirse, en primer lugar, que este recurso fue instituido, como lo expres la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en fallo de junio 13 de 1990, refirindose a la regulacin arbitral contenida en los Cdigos de Procedimiento Civil y de Comercio de 1971, para poner a salvo la estricta observancia de toda esa actividad in procedendo, y garantizar subsecuentemente el superlativo derecho de defensa de las partes, la ley colombiana vigente previ positivamente la posibilidad de impugnar el laudo, instituyendo al efecto el <recurso de anulacin del laudo> (art. 2020 Cdigo de Comercio hoy artculo 37 del decreto premencionado).4. Debe agregarse, que fue desde esta poca en que se suprimi, a su vez, el trmite de homologacin del laudo frente a la justicia ordinaria, previsto desde 1948 para los laudos laborales. Es decir, en la ley colombiana, siempre ha estado prevista una mecnica de control formal por parte de la jurisdiccin estatal sobre los laudos arbitrales, en virtud del inters pblico sobre el debido proceso y, por supuesto, del inters privado de las partes afectadas por la decisin arbitral. No puede predicarse la prctica del recurso de anulacin en todos los pases, puesto que algunos
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Constitucin Nacional. Art. 116.- Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.. C. de Co. Art. 2020 Dentro de los cinco das siguientes al en que quede en firme el laudo () las partes podrn interponer recurso de anulacin <Derogado expresamente por el art. 55 del Decreto 2279/89.>
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sistemas no lo incluyen en su regulacin, por considerar, dentro de una lgica razonable, que quien busca soluciones por fuera de la justicia estatal debe estarse a la opcin escogida, sin reclamos posteriores frente a sta, derivados de circunstancias de hecho o de derecho. En Colombia, entonces, a partir de 1971 est regulada su interposicin, las causales para ello, la competencia judicial para su definicin, su trmite, sus efectos, etc.. A pesar de que ha habido cambios y diversificacin en las normas durante estos aos, a veces promulgadas en exceso, y a veces causantes de confusin sobre diversos aspectos, tales como el trmino para su interposicin, las autoridades competentes para conocerlo y otros, su esencia se ha conservado, aunque algunas sentencias de decisin, afortunadamente en un nmero menor, han desconocido la naturaleza procesal de su funcin y se han arrogado atribuciones para intervenir en la decisin de fondo de algunos laudos arbitrales impugnados. La Ley 18 de 2012, por medio del cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, en su artculo 42 luego de establecer el trmite del recurso de anulacin agreg:
La autoridad judicial competente en la anulacin no se pronunciar sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo.
El recurso de anulacin es extraordinario: Procede contra los laudos ejecutoriados y sus causales son taxativas
Comenzando por sealar la naturaleza de extraordinario del recurso de anulacin, el proyecto de ley que se comenta deja expresa esta condicin en su normatividad, dado que sin explicacin alguna, dicha expresin haba desaparecido desde el Decreto 2272 de 1989, compilado en el Decreto 1818/98, donde se lee en el artculo 161 .- Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulacin. Se resalta que en el Cdigo de Procedimiento Civil y en el Cdigo de Comercio, estatutos ambos de 1971, por primera vez, en idnticos textos se regul ntegramente el proceso arbitral y se lea all respecto de la condicin de ejecutoriado el laudo arbitral, para la interposicin del recurso:
Dentro de los cinco das siguientes al en que qued en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente, las partes podrn interponer el recurso de anulacin (se subraya) .
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La omisin en la normatividad de la calidad de extraordinario del recurso, ha sido durante esos aos, la causa de no pocas dudas generadas sobre la oportunidad de su interposicin, ya que ha habido decisiones que consideraron que los cinco das de trmino para ello deban surtirse a partir de la fecha de expedicin del laudo y no de la de la providencia que decide sobre la aclaracin, correccin de errores aritmticos o aclaracin5. Tambin esta omisin ha trado confusin sobre la fecha de ejecutoria del laudo, especialmente para efectos de la causacin de intereses de las condenas all definidas, lo cual fue parcialmente remediado con el art. 331 del Cdigo de Procedimiento Civil al exigir caucin para suspender su cumplimiento6, excepto para las entidades pblicas. Por tanto, dentro de la tcnica legislativa utilizada en la redaccin del proyecto, que a diferencia de la mayora de las normas recopiladas en el Decreto 1818/ 98, stas s tienen el ttulo que anuncia su contenido, en este caso especfico puede leerse: Artculo 40. Recurso extraordinario de anulacin.
La hermenutica que algunas Salas del Tribunal de Bogot han decretado para esta norma, es la de que el trmino para interponer la anulacin es de cinco das despus de proferido el laudo o la providencia que corrija, aclare o complemente, de manera que si habiendo solicitado algunas de las partes aclaracin, correccin o complementacin del laudo, si no se accede a la peticin ya no podr interponerse el recurso. En otras palabras, la tesis se traduce en que cuando oportunamente una parte pide aclaracin, correccin o adicin de un laudo, debe interponer el recurso de anulacin en ese mismo trmino, pues si espera a que se surtan las aclaraciones, correcciones y adiciones y se accede a stas, ya no podr impugnarse el laudo, pues debi ser controvertido en la oportunidad inicial para pedir esas aclaraciones, adiciones o correcciones. (BEJARANO GUZMN, Ramiro: Oportunidad para interponer el recurso de anulacin. Memorias XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogot, agosto de 2008, p. 332) CPC Artculo 331:. Ejecutoria. () La interposicin del recurso de anulacin contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecucin. No obstante, el interesado podr ofrecer caucin para responder por los perjuicios que la suspensin cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caucin sern fijados por el competente para conocer el recurso de anulacin en el auto que avoque conocimiento, y sta deber ser constituida dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin de aqul, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la caucin, en las condiciones y trminos fijados por el Tribunal, se entender que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad pblica no habr lugar al otorgamiento de caucin.. Ley 18 de 2012: Art. 42.- Trmite del Recurso de Anulacin () La interposicin y el trmite del recurso extraordinario de anulacin no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pblica condenada solicita la suspensin ()
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Las causales del recurso de anulacin en la Ley 18 de 2012. Son las siguientes al tenor del artculo 41:
Artculo 41.Causales del recurso de anulacin.Son causales del recurso de anulacin: 1. 2. 3. 4. 5. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral. La caducidad de la accin, la falta de jurisdiccin o de competencia. No haberse constituido el tribunal en forma legal. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representacin, o falta de notificacin o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisin oportunamente mediante el recurso de reposicin y aquella pudiere tener incidencia en la decisin. Haberse proferido el laudo o la decisin sobre su aclaracin, adicin o correccin despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso arbitral. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritmticos o errores por omisin o cambio de palabras o alteracin de estas, siempre que estn comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. Haber recado el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisin de los rbitros, haber concedido ms de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
6. 7. 8.
9.
Las causales 1, 2 y 3 slo podrn invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposicin contra el auto de asuncin de competencia. La causal 6 no podr ser alegada en anulacin por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el trmino.
Una de las condiciones derivadas de su naturaleza de recurso extraordinario es lo dispositivo de su interposicin, en el sentido de que no opera oficiosamente7, sino que requiere del inters para obrar; lo mismo puede
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Lo que configura el recurso extraordinario, es que se autoriza por motivos especficos y restringidos que son un numerus clausus, que por serlo no es dado ampliar analgicamente. Adems el Tribunal que lo decide debe resolver dentro del crculo que el recurrente le traza y le est vedado rebasarlo, lo que no sucede con el recurso ordinario, en el cual es posible que se resuelva por motivos no previstos por el recurrente, si ellos
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predicarse de aqullos recursos interpuestos por el Ministerio Pblico en su desempeo de velar por la correcta aplicacin de la ley, sin que sea para sus agentes obligatoria su formulacin. No sobra recordar la naturaleza de orden pblico de las normas reguladoras de los recursos, la cual no incide en lo dispositivo de su interposicin y aun de su desistimiento, mas s en la improcedencia de su renuncia por anticipado. Se contrae entonces la competencia de la autoridad asignada para decidirlo, nicamente al conocimiento y decisin de las causales alegadas por el recurrente, las cuales, por su parte, son especficas o taxativas, por lo que resulta improcedente extenderlas a otras circunstancias ajenas a las reguladas en la ley.8 Otra caracterstica del recurso de anulacin, no relativa a su condicin de extraordinario sino a la naturaleza especial del proceso arbitral, que es de nica instancia en nuestro sistema jurdico, es la de que la mayora de las causales, se ubican en el mbito del error procesal o formal, sealado por la jurisprudencia y por la doctrina como error in procedendo, a diferencia del error in judicando, que afecta el fondo de la decisin al derivarse de la equivocada aplicacin de la ley sustancial por parte del juez. Es decir, que su finalidad no es la de revocar el fondo de la decisin total o parcialmente, como ocurre en el recurso de apelacin. La Ley 18 de 2012 conserva bsicamente las mismas causales compiladas en el Decreto 1818/98, aunque con diferente redaccin en la mayora de los casos. Su alcance se estudiar a continuacin, as como las normas nuevas, que si bien no alteran la naturaleza eminentemente procesal del mismo, s precisan algunos aspectos que han sido polmicos durante estos aos, por lo cual eliminarn muchas dudas sobre su tcnica y propsito.
se justifican por vicios que se descubran en la providencia recurrida. Por esta causa, si la sentencia sujete a recurso extraordinario est viciada, pero el recurrente no invoca el motivo preciso autorizado por la ley para impugnarla, ella quedar vigente. MORALES MOLINA, Hernando.- Tcnica de Casacin Civil Ediciones Rosaristas 1983, p. 10.
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No obstante, la Sala decide anular la decisin arbitral y por un motivo diverso al expuesto por el censor: por apartarse de la prueba, pasando as por alto que los procederes del juez del recurso de anulacin estn limitados por el llamado principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulacin y sustentacin del recurso, el objeto que con l se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra. (Consejo de Estado Sec. 3. Salvamento de Voto Mag Ruth Stella Correa. Sentencia Recurso de Anulacin Diselecsa Ltda. e ISM SA contra Municipio de Neiva Rad.: 11001032600020070005800. 34.525.
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1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral

En estricto rigor, la causa y el objeto del pacto arbitral son nicos y de orden estrictamente procesal. La obligacin all pactada consiste en someter las controversias de condicin arbitrable, presentes o futuras, a la decisin de particulares, renunciando los titulares del acuerdo, a hacerlas valer ante la jurisdiccin estatal. Por ello, en el proyecto, se vari la redaccin de la causal primera contenida en el art. 163 del Decreto 1818/98, con el fin de hacer ms tcnica la funcin del recurso de anulacin. 9 Es preciso entender, a la luz de la autonoma del pacto arbitral con respecto de la relacin sustancial de las partes, que la prestacin acordada es de las de la especie de hacer <demandar ante un tribunal arbitral>, de carcter procesal, que implica la ejecucin de todos los pasos para obtener la constitucin del tribunal. Por tanto, asuntos de corrupcin o propsitos ilcitos al pactar el arbitraje, para la solucin de un conflicto deben ser investigados y definidos mediante otras vas diferentes al del recurso de anulacin del pacto arbitral.10 Debe comenzarse el anlisis de esta causal 1. en su nueva redaccin, con el inciso final de la norma que prescribe en lo pertinente: Las causales 1, 2 y 3, slo podrn invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposicin contra el auto de asuncin de competencia. . Ello, por cuanto el silencio de las partes respecto del vicio que eventualmente aleguen como causa de inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral, se genera en ste, y no en el laudo arbitral, por lo que la oportunidad de su examen por los rbitros debe ser durante la primera audiencia de trmite; es decir, el error judicial en que se basa la impugnacin del laudo al tenor de la causal primera, estara incluido en el auto mediante el cual el tribunal arbitral se declar competente para conocer las controversias a
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Decreto 1818/98 Art.163. Son causales de anulacin del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 10 Ley 18 de 2012: Artculo 3.Pacto Arbitral.El pacto arbitral es un negocio jurdico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una clusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarn la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferir en derecho. ()
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l sometidas en la demanda o mutuas demandas y en las correspondientes excepciones planteadas, por lo que era en esa oportunidad procedente su alegacin. De haber omitido el recurrente tal actuacin procesal se entender saneando el eventual vicio del pacto arbitral, lo cual no ocurrir, de haberlo hecho y no prosperado su invocacin.
La existencia del pacto arbitral
Al igual que la existencia de todo negocio jurdico, est referida al cumplimiento o satisfaccin de cada uno de los elementos de su esencia, pues al faltar alguno de ellos, tal acuerdo no existir como tal y menos an producir los efectos jurdicos que conforman su finalidad. 11 Son tres los elementos de la esencia del pacto arbitral conforme las normas del Decreto 1818/98 anteriores y las definiciones redactadas en el proyecto que se comenta: el primero se refiere al acuerdo de voluntades de las partes de someter a arbitraje un conflicto presente o futuro y el segundo, a renunciar a su formulacin ante la jurisdiccin estatal, lo que est implcito, pues la ley as lo determina y cualquier manifestacin en contrario conllevara su inexistencia e ineficacia, as como toda reserva o condicin atinente a sus efectos procesales.12 El tercer elemento se refiere a la solemnidad del escrito que lo contiene, cuya exigencia se deduce de la redaccin del artculo 4 del
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C. C.: Art. 1.501.-Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de clusulas especiales.. En consecuencia, el pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus elementos esenciales, contenidos en la definicin que, del arbitramento y del pacto arbitral, hizo el legislador. Y dentro de los cuales, como se explic, est el objeto, el cual consiste en la decisin de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley. Finalmente resulta importante subrayar que la existencia y la validez de la clusula compromisoria no est condicionada por la eficacia o la existencia misma del contrato fuente de las obligaciones que habran de dirimir los rbitros, de conformidad con lo previsto en el pargrafo nico del artculo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el pargrafo nico del artculo 118 del Decreto 1818 de 1998 La clusula compromisoria es autnoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisin del Tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.
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proyecto atinente a la clusula compromisoria al establecer: La clusula compromisoria podr formar parte de un contrato o constar en documento separado inequvocamente referido a l.; de la misma manera el artculo 6. prev respecto del compromiso: El compromiso podr constar en cualquier documento, ().. Con relacin al compromiso debe precisarse que las exigencias de contenido que trae la norma tambin se constituyen en elementos de su esencia y por tanto de su existencia y eficacia, segn lo dicho anteriormente. Dentro del propsito de conservacin del pacto arbitral, la nueva ley, en el Pargrafo del artculo 3 dispone:
Si en el trmino de traslado de la demanda, o de su contestacin, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende vlidamente probada la existencia del pacto arbitral..
La redaccin de este Pargrafo fue introducida en el Primer Debate de la Comisin Primera del Senado, con el grave error de referirse al traslado de excepciones previas, las cuales desaparecieron de la regulacin arbitral desde hace varios aos por economa procesal. Revivir ese trmite sera retroceder en el propsito de simplificar el proceso arbitral, que fue permanente en la Comisin redactora. Es evidente que se trata de un error, pues el segundo inciso del artculo 21 de la Ley 18, dispone expresamente:
Artculo 21.Traslado y contestacin de la demanda. () Es procedente la demanda de reconvencin pero no las excepciones previas ni los incidentes . () .
Se concluye entonces, que la mencin al traslado de las excepciones previas es un error y por consiguiente deben entenderse excluidas del proceso arbitral, segn el inciso segundo del artculo 21, el cual reitera su exclusin del proceso arbitral ocurrida desde 1998 .
Sobre el particular se han pronunciado en forma pacfica tanto la Corte Constitucional y como esta Seccin, en el entendido de que la autonoma de la clusula compromisoria que consagra la ley, determina la habilitacin de los rbitros para decidir la controversia, an en el evento de que el contrato objeto de su pronunciamiento sea nulo o inexistente. (Consejo de Estado, Sec. 3a. Sentencia Expediente 36.537 Unin Temporal MavigDeprocon vs. Distrito Capital de Bogot M.P. Mauricio Fajardo Gmez. Radicacin No. 110010326000200900032-00).
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La validez del pacto arbitral
Distinto ha de ser el juicio de validez del pacto arbitral, ya que depende, en primer lugar de su existencia, pues si bien ha podido surgir a la vida jurdica por haber satisfecho los requisitos esenciales normativamente exigidos, no por ello se encuentra exento de ser controvertido judicialmente por la falta de las condiciones legalmente dispuestas para su validez, las cuales al tenor del artculo 1740 del C.C. se refieren a alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa 13. Tratndose de vicios de nulidad que pueden afectar el pacto arbitral, al igual que a todo contrato, pueden encontrarse defectos relativos a la capacidad de los obligados, a la licitud de las controversias sujetas a arbitraje o a la ausencia de vicios que, como el error, la fuerza y el dolo, alteran el libre consentimiento de uno o de todos los obligados. Debe decirse que el examen del pacto arbitral en cuanto a sus requisitos de validez ha de ser restrictivo, pues no cualquier eventualidad de su contenido tiene la virtualidad de anularlo totalmente. A modo de ejemplo, ha sido de comn ocurrencia encontrar que en la redaccin de clusulas compromisorias se incluyen disposiciones referidas a la normatividad del proceso arbitral, las cuales, a la hora de su iniciacin ya estn derogadas o estn equivocadas. Lo mismo suele suceder con la mecnica de designacin de los rbitros, que si bien no atiende las disposiciones vigentes al momento de su aplicacin, al igual que en el ejemplo anterior, tampoco puede entenderse como generadora de objeto ilcito, ya que estando clara la intencin de pactar el arbitraje, deben mirarse las dems cuestiones aadidas, como accidentales, cuyo tratamiento ser la ley procesal o la decisin conjunta de las partes la encargada de adecuarlas para su vlida aplicacin. Sera de posible ocurrencia, la existencia de una nulidad en el compromiso al incluirse expresamente como tema de decisin del tribunal materias de naturaleza no arbitrable o violatorias de normas de orden pblico, lo mismo que el nmero de rbitros o el mecanismo de nombramiento, contrario al comn acuerdo de las partes determinado en el artculo 7 del texto conciliado del Proyecto de Ley 18, que prev:
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C de Co: Art.899 <Nulidad Absoluta> Ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los siguientes casos: 1) Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
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Artculo 7. rbitros. Las partes determinarn conjuntamente el nmero de rbitros, que siempre ser impar. Si nada se dice al respecto, los rbitros sern tres (3), salvo en los procesos de menor cuanta, caso en el cual el rbitro ser nico. El rbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos pblicos o haber sido sancionado con destitucin. En los arbitrajes en derecho, los rbitros debern cumplir como mnimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.
Conforme con el requisito previo para interponer el recurso de anulacin, consistente en la necesidad de alegar la nulidad mediante la reposicin contra el auto de asuncin de competencia, la nueva ley elimin la distincin de nulidades absolutas o relativas del pacto, al determinar que la conducta omisiva de la parte interesada, al no alegarla oportunamente, no permite su invocacin posterior lo que genera la consecuencia de saneamiento del pacto, cualquiera sea el vicio que contenga. Por tanto, parece inocua la expresin de invalidez absoluta, como causal de anulacin, agregada en el Congreso
La oponibilidad del pacto arbitral
Su estudio se fundamenta en su eficacia sobre quienes alegan no ostentar la condicin de partes en la relacin sustancial que origina las controversias objeto del arbitraje. Usualmente, en los contratos que contienen estipulaciones para otro pueden presentarse diferencias conceptuales sobre la oponibilidad del pacto arbitral. A manera de ejemplo, en los contratos de fiducia, en los contratos de seguros, en los contratos de transporte, se ha discutido en varios tribunales de arbitramento el alcance de la clusula compromisoria respecto de quienes tienen la calidad de beneficiarios o acreedores garantizados, solucionndose el tema de diversas maneras, que han dependido del anlisis de las obligaciones adquiridas por unos y otros en la relacin sustancial14.
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Este caso del transporte es muy ilustrativo, pues la clusula de arbitramento est destinada bsicamente para que la emplee el destinatario, que no interviene en la celebracin del contrato, y no el remitente que s es parte en el mismo. En efecto, una vez el remitente entrega la mercanca al transportador y cobra la carta de crdito, no tiene
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Tambin el aspecto de la inoponibilidad del pacto arbitral se ha presentado en casos de cesin de contratos con clusula compromisoria, debindose estudiar detenidamente su alcance en cada evento, con el fin de determinar la condicin de partes y de terceros en el proceso arbitral. La ley que se estudia, al definir la autonoma de la clusula compromisoria en su artculo 5 incluy la siguiente disposicin La cesin de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesin de la clusula compromisoria., lo que eliminar divergencias sobre el particular, ya que precisa que las reservas sobre la eficacia de la clusula debern ser expresas.
2. La caducidad de la accin, la falta de jurisdiccin o de competencia

Esta causal es nueva en la regulacin, ya que en las normas anteriores no estaba incluida. Ello no significa que tales aspectos fundamentales para la procedencia del proceso arbitral estuvieran exentos de control jurisdiccional. Se anota que fue en el Congreso donde se incluy la caducidad de la accin en esta causal, lo que parece inocuo, pues se trata de un evento ms de falta de jurisdiccin que no habra requerido de quedar expreso en su texto, para ser alegado como tal . Puede decirse, que al igual que en la causal anteriormente analizada, la falta de jurisdiccin, cuyo origen es constitucional, y la falta de competencia, que es de condicin legal, tienen que ver directamente con la existencia, la validez
inters jurdico respecto de la forma como el transportador cumpla o deje de cumplir sus obligaciones; es el destinatario el que tiene tal inters y el nico legitimado para ejercer las acciones derivadas del contrato de transporte, para lo cual podr hacer uso de la clusula arbitral, todo ello dentro del marco de una estipulacin para otro (..) Una tercera consideracin consiste en que la clusula compromisoria y su mecanismo de aceptacin expresa fue propuesta o al menos aceptada por la Fiduciaria para que tuviera el efecto de declinacin de jurisdiccin y no se ve cmo, se pretenda ahora, despus de la vinculacin del Beneficiario al contrato por ser tenedor del Certificado de Garanta, que la clusula por ser de distinta naturaleza jurdica que las otras, no tenga eficacia, cuando por entendido se tiene que el arbitraje, en su aspecto contractual, deriva su eficacia del acuerdo contenido en uno o varios documentos; ningn requisito adicional puede exigrsele so pretexto de un fementida(sic) naturaleza excepcional. Por lo dems, ninguna salvedad o excepcin previeron Fideicomitente y Fiduciaria cuando extendieron los trminos y condiciones estipulados al Beneficiario de la Fiducia que como se sabe, los acept sin reserva . Laudo Arbitral de Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria FES S.A. FIDUFES, Agosto 26 de 1997, p. 9, 11.
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o la inoponibilidad del pacto en la medida en que, tanto la jurisdiccin como la competencia de los rbitros, tienen su gnesis en ste, en cualquiera de sus modalidades: clusula compromisoria o compromiso. As las cosas, la jurisdiccin de los rbitros se deriva del negocio jurdico existente y vlido de acudir al arbitraje para la solucin de controversias, en tanto que la competencia se refiere al mbito material de la decisin, entendido ste como el anlisis de sus lmites frente a esas controversias, sometidas por las partes que acordaron el pacto arbitral. Debe reiterarse que en las disposiciones compiladas en el Decreto 1818/98, al igual que en la nueva ley que se estudia, se contempla la exigencia de interponer recurso de reposicin contra el auto de asuncin de competencia durante la primera audiencia de trmite, con la finalidad precisa de sanear el pacto arbitral desde el comienzo y no dejar motivos de alegaciones futuras por causales de nulidades absolutas o relativas. Durante la vigencia del Decreto 1818/98 la alegacin por falta de jurisdiccin o de competencia mediante el recurso de anulacin se adecu en varias ocasiones a las causales previstas para remediar vicios de incongruencia del laudo (art. 163, numerales 8. y 9.) o defectos de constitucin del tribunal arbitral. De hecho, varias sentencias decisorias del recurso, han anulado el laudo por falta de jurisdiccin y competencia de tribunal por estas vas. Esto justifica la inclusin de la causal en la nueva ley, la cual slo ser procedente, al igual que la anterior, de haberse alegado el defecto mediante reposicin durante la primera audiencia de trmite.15
3. No haberse constituido el tribunal en forma legal

Al establecerse el mencionado requisito de alegacin mediante reposicin contra el auto de asuncin de competencia, esta causal no presenta variacin frente a la regulada en la ley anterior. Es evidente, que su razn jurdica tambin se relaciona directamente con la jurisdiccin del tribunal, al contemplar un control sobre la forma escogida por las partes para integrarlo16, la cual de no haberse atendido ni alegado oportunamente quedar saneada.
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Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Art. 41 () Las causales 1, 2, y 3 slo podrn invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposicin contra el auto de asuncin de competencia. Constitucin Nacional Art. 116.- () Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley..
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Debe recordarse que estando permitidas legalmente mecnicas diferentes para la designacin de los rbitros, siempre y cuando provengan del consentimiento conjunto de las partes, es all donde debe concentrarse la funcin de esta causal.17
4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representacin, o falta de notificacin o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad
Esta causal, rene las previsiones previstas en los numerales 7 y 8 del CPC para todos los procesos18. Se refiere en primer lugar, a la condicin de inoponibilidad, no ya del pacto arbitral estudiada anteriormente, sino a la ineficacia de los actos procesales del trmite arbitral, por razn de la violacin al derecho de defensa que ello implica, al desatender el tribunal arbitral las normas sustanciales o procesales de representacin de las partes, es decir los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad para obrar. El segundo aspecto de la norma contempla los vicios procesales que pueden darse por falta de notificacin en legal forma, siempre y cuando no se hubiere saneado la nulidad correspondiente. No sobra recordar que su fundamento tambin apunta a la proteccin del derecho de defensa de quien no fue debidamente notificado del proceso, lo que en ltimas se concreta invocando su inoponibilidad y la de los efectos del laudo. Por tanto, le es imperativo a quien no fue debidamente notificado, mediante la interposicin del recurso
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C P C El artculo 51 del determina que las actuaciones procesales de cada uno de los litisconsortes necesarios tienen efectos sobre los dems. Sin que haya duda sobre el alcance de la clusula compromisoria del contrato de fiducia sobre todos los fideicomitentes y la fiduciaria, es evidente que la demanda arbitral interpuesta por Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. Inverporto Ltda. implica para todos su intervencin forzada en el proceso. No obstante, la forma de designacin de los rbitros, al haberse apartado del pacto arbitral previsto en el contrato, debe ratificarse por todos los fideicomitentes, sin que por consiguiente quepa en este asunto la aplicacin del artculo 169 del Decreto 1818 de 1998. No as por los terceros acreedores beneficiarios, quienes, se reitera, no tienen la condicin de litisconsortes necesarios. (Acta 13 Sep.12/11 Tribunal Inverporto Ltda. Vs Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo) < se subraya> C P C .Art. 140.- Causales de nulidad.- () 7. Cuando es indebida la representacin de las partes. Tratndose de apoderados judiciales esta causal solo se configurar por carencia total de poder para el respectivo proceso 8. Cuando no se practica en legal forma la notificacin al demandado o a su representante, o al apoderado de aqul o de ste, segn el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su correccin o adicin.
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de anulacin, intervenir por vez primera en la actuacin, con el propsito de que sea anulada en su integridad.
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisin oportunamente mediante el recurso de reposicin y aquella pudiera tener incidencia en la decisin
No presenta variaciones con el propsito de la disposicin compilada en el Decreto 1818/98, sino en cuanto a la redaccin, que en nada altera su razn jurdica. Se conserva entonces la proteccin de los principios del debido proceso en cuanto al derecho de presentar pruebas a favor y controvertir aqullas en su contra, que constituyen garantas de toda persona que acceda a la administracin de justicia sea en sede estatal o arbitral, como en el caso que se estudia. Durante los ltimos aos, el ejercicio desbordado y en muchos casos equivocado de la accin de tutela, ha llevado a la prctica, mediante este medio, de invocar como una va de hecho, la negativa del tribunal arbitral al decreto o prctica de pruebas.19 Este no es el fin buscado por la tutela ni por el recurso de anulacin, ya que es de elemental comprensin, que a los rbitros les corresponde un anlisis
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En efecto, al igual que como ocurre con cualquier otra providencia judicial, la Corte ha sealado que la accin de tutela contra laudos arbitrales es un mecanismo de defensa de carcter eminentemente residual, cuya procedencia est condicionada a que, una vez ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos para impugnarlos, la presunta vulneracin de los derechos fundamentales no haya sido debidamente conjurada. Adicionalmente, este Tribunal ha expresado que, aunque las decisiones de los rbitros constituyen el ejercicio amn de manera transitoria de la funcin jurisdiccional, la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo alternativo de solucin de controversias supone no solamente la confianza en que la determinacin que adopten los rbitros, escogidos directa o indirectamente por las partes, ser la adecuada, sino tambin la renuncia a la prerrogativa de la doble instancia, toda vez que por expreso mandato legal los laudos arbitrales no son susceptibles del recurso ordinario de apelacin. (Sentencia T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs Tribunal de Arbitramento <Conhydra S A ESP Vs Municipio de Turbo y Aguas de Urab S.A.)
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de pertinencia y conducencia de la prueba antes de su decreto, as como la rigurosa atencin de las normas procedimentales para su prctica.20 Entendido correctamente el sentido de la causal, cuyo ejercicio tambin depende del requisito previo de su alegacin oportuna, su prosperidad estriba nicamente en la arbitrariedad o la inadvertencia del tribunal en cuanto al decreto o prctica de un medio probatorio, cuya correcta valoracin habra cambiado el sentido de la decisin21. Es evidente que son pocos los casos en que puede afirmarse esta consecuencia, que depende en la mayora de los casos, en gran medida, de la actividad subjetiva de apreciacin del tribunal mediante la tcnica de la sana crtica.
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Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artculo 31. Audiencias y Pruebas. () El tribunal y las partes tendrn, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposicin. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarn los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y slo faltare la prueba en el exterior, los rbitros podrn suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma. () Todas las anteriores pruebas fueron relacionadas en el laudo arbitral para fundamentar la condena en perjuicios por lucro cesante. No es cierto, por lo tanto, que la condena en perjuicios carezca absolutamente de respaldo probatorio, por el contrario, existen en el expediente numerosos elementos que apuntan a la existencia de los mencionados perjuicios. () Si bien esta Sala de Revisin admite que en el caso concreto puede haber lugar a discusin sobre la cuanta exacta de los perjuicios y sobre si stos corresponde realmente al concepto de lucro cesante o ms bien se tratara realmente de la indemnizacin de la perdida de chance o de oportunidad por parte del contratista, en definitiva, tales extremos no pueden ser objeto de debate en sede de tutela porque el mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales no ha sido concebido como una nueva instancia de las decisiones judiciales o arbitrales, en la cual pueda ser examinada a plenitud la providencia impugnada, sino que su procedencia es excepcional y con la nica finalidad de corregir graves vulneraciones de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas encuentra est Sala de Revisin que en el caso objeto de examen el laudo arbitral emitido por el tribunal de arbitraje convocado para dirimir las controversias contractuales entre el F.R.A. de la Armada y Marinser Ltda.. no incurri en una va de hecho por defecto fctico consistente en la carencia de respaldo probatorio de los perjuicios por lucro cesante a los cuales fue condenado el Fondo (Corte Constitucional Sentencia T-1120439 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Tutela del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia contra el Tribunal de Arbitraje convocado para dirimir las controversias entre MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional).
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6. Haberse proferido el laudo o la decisin sobre su aclaracin, adicin o correccin despus el vencimiento del trmino fijado para el proceso arbitral22
La transitoriedad de la funcin arbitral es una de las caractersticas que se refleja en el proceso arbitral, por razn de la especificidad de su objeto y de la prctica excepcional de la jurisdiccin por particulares. Es por tanto la duracin del proceso uno de los elementos que se predican como ventaja de su utilizacin. Con disposiciones supletivas de la voluntad de las partes comprometidas mediante el pacto arbitral, se ha regulado la duracin del trmite con el propsito de que sea el mnimo requerido para el agotamiento de las etapas del proceso, dentro de las oportunidades necesarias para el cumplimiento de cada actividad prevista en la ley procesal. Son las partes quienes de comn acuerdo han determinado primordialmente el aspecto que se estudia, por lo cual el pacto inicial sobre el trmino del proceso, as como sus prrrogas o suspensiones durante el trmite, ha operado siempre por su manifestacin expresa, coherente con el origen facultativo del proceso arbitral. En aras de limitar el tiempo del proceso, las diferentes disposiciones legales lo han fijado en seis meses, si las partes no han convenido otro diferente, pero contemplan la posibilidad de prrrogas y de suspensiones, cuya prctica en ocasiones ha desvirtuado el espritu de la norma, ampliando su duracin, lo que en nada lo diferencia del que se adelanta en la jurisdiccin estatal. En controversias generadas en la contratacin estatal, bajo el rgimen de la Ley 80/93, ha operado una norma especial al respecto, dado que all se
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De aqulla disposicin superior <art. 116 Constitucin Nacional> y de las normas legales ya mencionadas <art. 111 Ley 446/98, art. 115 D.1818/98>, emerge con claridad que la potestad que tienen los rbitros de administrar justicia deriva de haber sido investidos por las partes para ello y que esa funcin es eminentemente transitoria, que es tanto como decir que es temporal o que no tiene vocacin de permanencia. Tambin se deduce de esa normatividad que si los particulares pretenden administrar justicia antes de haber sido investidos como rbitros por las partes y de haber asumido la competencia, o despus de que su funcin ha cesado, las decisiones tomadas en tales oportunidades no vinculan ya que habrn sido adoptadas en esos casos por quien o quienes carecen de poder jurisdiccional () (Consejo de Estado. Sentencia Recurso de Anulacin Obresan Vs Universidad del Magdalena M.P. Jaime Orlando Santofimio, abril 25 de 2012).
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incluy para los rbitros la facultad de ampliar de oficio la duracin del proceso para dictar el laudo, hasta por la mitad del inicialmente acordado. 23 La Ley 18 de 2012, al regular ntegramente el proceso arbitral y derogar expresamente todas las normas correspondientes a la duracin del arbitraje, as como los artculos 70 a 72 de la Ley 80/93, unifica el rgimen de su duracin, que si bien conserva la voluntad de las partes como indicador principal de sta, no permite que mediante prrrogas se extienda por un plazo mayor de otros seis meses24. En cuanto a suspensiones, adems de requerirse la solicitud conjunta de las partes, crea causales propias, referidas a los eventos que puedan presentarse por razn de inhabilidad, renuncia o muerte de los rbitros, as como derivadas del trmite de impedimentos y recusaciones25, limitando a ciento veinte das su duracin. Se advierte, que por ser contraria al propsito de regular un proceso corto y concentrado,
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Ley 80/93: Artculo 70. () Los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin del laudo respectivo. (). Ley 23/91: Artculo 103. El artculo 19 del Decreto 2279 de 1989, quedar as: Artculo 19. Si en el compromiso o en la clusula compromisoria no se sealare el trmino para la duracin del proceso, ste ser de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trmite. El trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarn al trmino los das en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.
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Ley 18 de 2012 Artculo 10.Trmino.Si en el pacto arbitral no se sealare trmino para la duracin del proceso, este ser de seis (6) meses, contados a partir de la finalizacin de la primera audiencia de trmite. () Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. Ley 18 de 2012: Artculo 11.Suspensin.El proceso se suspender por solicitud de ambas partes con la limitacin temporal prevista en esta ley y, adems desde el momento en que un rbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudar cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspender por inhabilidad, renuncia relevo o muerte de alguno de los rbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al trmino del proceso se adicionarn los das de suspensin, as como los de interrupcin por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrn solicitar la suspensin del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) das.
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se elimin expresamente la posibilidad de suspenderlo por prejudicialidad26. Debe anotarse que aunque la prrroga y la suspensin surten los mismos efectos de ampliacin del trmino, su naturaleza es diferente, en cuanto la prrroga proviene directamente de la voluntad de las partes sustanciales, por lo que requiere de la facultad expresa a los apoderados27, en tanto que la manifestacin de suspensin, al no estar prevista en la ley que se comenta, ni en el CPC como una de las facultades que expresamente han de otorgarse a los apoderados para su ejercicio, proviene de ellos sin otra restriccin que el lmite temporal comentado. Por previsin expresa incluida en el artculo 11 de la nueva ley tambin operan las causales de interrupcin procesal dispuestas en el CPC, relativas a las enfermedades graves de partes y apoderados28, cuyo trmino de duracin, al igual que el de las suspensiones se adicionar al del proceso arbitral. Conserva el proyecto la iniciacin del cmputo del trmino del proceso arbitral, con la inclusin de prrrogas, suspensiones o interrupciones como se acaba de resear, desde la finalizacin de la primera audiencia de trmite, esto es desde el decreto de las pruebas del proceso.29
()
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Ley 18 de 2012: Art. 11.- () No habr suspensin por prejudicialidad. Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artculo 10.Trmino. () Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello (...). (se resalta)
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CPC: Artculo 168. Causales de interrupcin. El proceso o la actuacin posterior a la sentencia se interrumpir: 1. Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad litem. 2. Por muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por exclusin del ejercicio de la profesin de abogado o suspensin en l. 3. Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artculo 1434 del Cdigo Civil. 4. Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que est actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial. La interrupcin se producir a partir del hecho que la origine, pero si ste sucede estando el expediente al despacho, surtir efectos a partir de la notificacin de la providencia que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupcin no corrern los trminos y no podr ejecutarse ningn acto procesal, con excepcin de las medidas urgentes y de aseguramiento. Ley 18 de 2012: Artculo 30.Primera audiencia de trmite() Concluida la audiencia comenzar a contarse el trmino de duracin del proceso.
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Debe anotarse, que dentro del artculo 31 de la ley se incluy por el Congreso una norma que implica suspensin del proceso. En efecto, all se lee:
Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarn los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y solo faltare la prueba en el exterior, los rbitros podrn suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.
Como puede verse, esta norma desarticula el propsito de dejar nicamente en cabeza de las partes o de sus apoderados la suspensin del trmino del proceso arbtiral, incluyendo una facultad oficiosa para los rbitros en este preciso caso regulado en el artculo 31 transcrito; sin duda la duracin de dicho trmino tambin se adicionar a los das de suspensin, generando la discusin de si queda o no incluida en el lmite de los 120 das dispuesto por el artculo 11 ya comentado.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo
Sin variaciones, se conserva esta causal, sobre la cual la jurisprudencia, tanto de los Tribunales Superiores como del Consejo de Estado y la doctrina se han ocupado en mltiples oportunidades para sealar el mbito de la causal.30
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4.3. La Seccin Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurdico y decide con fundamento en la mera equidad, razn por la que la motivacin no es esencial para la validez de su decisin. Tambin ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurdicas, por la ausencia de razonamientos jurdicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusin, podramos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su ntima conviccin, no da razones de su decisin o prescinde de toda consideracin jurdica o probatoria. El cambio de la expresin legal en conciencia por la de en equidad no implica una simple modificacin de denominacin pues en esa variacin va envuelta la defensa de la garanta fundamental al debido proceso. (Sec 3. Consejo de Estado Sentencia de feb 21/11 Rad. 38621:Varela Fiholl & Cia. Ltda. Vs Secretara de Educacin)
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8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritmticos o errores por omisin o cambio de palabras o alteracin de estas, siempre que estn comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral
La redaccin de esta causal incluy el texto completo del CPC, previsto para la correccin de las sentencias (art. 310). La nueva ley, con el objeto de establecer claramente los precisos eventos de correccin de la parte resolutiva del laudo, dispone que, de oficio dentro de los cinco das siguientes a su notificacin, lo que ocurre en la audiencia fijada para su emisin31, o por solicitud de parte, formulada dentro del mismo trmino, puedan los rbitros llevar a cabo dichas correcciones. Han sido constantes
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La causal de nulidad consagrada en el numeral 7 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores aritmticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o ejecucin del fallo. La norma es clara al exigir como supuesto para que se configure la causal, que el error o contradiccin se encuentre contenido en la parte resolutiva del fallo, lo cual tiene sustento en razn de que es la parte resolutiva del laudo la base o fundamento para establecer el contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinado parte y por tal razn es de vital importancia que sea claro, que no presente contradicciones, para que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolucin definitiva de la litis y su cabal ejecucin. () Finalmente si se examina de manera detenida la parte resolutiva del laudo que contiene diecisis numerales, en parte alguna de ellos se advierte que exista una contradiccin que haga imposible su cumplimiento. Amn de lo anterior se reitera que el impugnante no seal en qu consista la contradiccin ni cul o cules de los numerales de la parte resolutiva del fallo resultaban contradictorias y hacan imposible su cumplimiento. Conclusin: En el presente asunto no se cumplen los presupuestos exigidos por la norma para que se configure la causal denominada error aritmtico en el laudo arbitral, razn por la cual deber declararse la no prosperidad del cargo formulado. (Sec 3 Consejo de Estado, Sentencia Marzo 17 2010. Radicacin: 36838 Impugnantes: H. Rojas y Asociados Ltda. y Banco de la Repblica, pg 72) Ley 18 de 2012: Artculo 39. Aclaracin, correccin y adicin del laudo. Dentro de los cinco (5) das siguientes a su notificacin, el laudo podr ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asmismo, podr serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo trmino .
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las solicitudes de variacin de cifras por motivos que tocan el fondo de la decisin, que como es fcil de apreciar, rebasan la facultad del tribunal arbitral, la cual se agota mediante la correccin de errores o equivocaciones puramente formales.32 De haberse negado el tribunal a la correccin y ser sta procedente, prosperar la causal, sin implicar nulidad alguna, sino nicamente correccin por parte de la autoridad judicial correspondiente33.
32
En general los anteriores defectos hacen alusin a una errada interpretacin del tribunal de arbitraje tanto de los hechos que ocurrieron durante la ejecucin del Contrato 169/99 como de las disposiciones del Cdigo del Comercio en materia de transmisin de la propiedad de motonaves y de las clusulas contractuales que regan las relaciones entre fletante y fletador. Si bien la jurisprudencia constitucional no se ha referido a la interpretacin errada de los hechos como una modalidad especfica de defecto en que puede incurrir una providencia judicial, esta Sala de revisin encuentra que en este tipo de irregularidades pueden combinarse elementos sustanciales y fcticos que podran dar lugar a vulneraciones iusfundamentales de entidad suficiente para hacer prosperar el amparo constitucional, sin embargo ello no ocurre en el caso objeto de examen. En efecto, respecto a si la finalidad del acta de conciliacin celebrada entre Marinser Ltda. y el F.R.A., el veintids (22) de agosto de 2000, era dar por terminado el Contrato 169/99, encuentra esta Sala que se trata nuevamente de una discusin de naturaleza fctica que se refiere a si el tribunal valor de manera adecuada el citado documento. Se trata entonces de una debate sobre un supuesto defecto fctico por indebida valoracin de una prueba, sobre el cual se ha dicho ver el acpite 5 de esta providencia que slo es procedente en presencia de un error en el juicio valorativo ostensible, flagrante y manifiesto, condiciones que no se cumplen en el presente caso. Pues la citada acta es susceptible de diversas interpretaciones y valoraciones probatorias, sin que aquella acogida por el juez arbitral en el caso concreto suponga un error de las caractersticas antes anotadas, que permita configurar una vulneracin de los derechos fundamentales del F.R.A. (Corte
Constitucional T-1120439 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto .- Tutela del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia contra el Tribunal de Arbitraje convocado para dirimir las controversias contractuales entre MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional.)
33
Quiere decir que la anulacin no faculta al juez del recurso para sustituir la decisin arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 7, 8 y 9 del artculo 163 del decreto 1818 de 1998, (equivalentes a las consagradas en los numerales 3, 4 y 5 del artculo 230 compilatorio del artculo 72 de la Ley 80 de 1993), caso en el cual la decisin no se anula, sino que se corrige o adiciona.. (Sec. 3 Consejo de Estado,.Sentencia 34525 de Mayo 13 de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar Rad.: 11001032600020070005800. Impugnante Diselecsa Ltda. e I S M S A .
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9. Haber recado el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisin de los rbitros, haber concedido ms de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento
Referida a la congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia, en los trminos de la normatividad del CPC34, como una manifestacin del derecho de defensa en la medida en que la decisin debe recaer sobre las cuestiones debatidas en el proceso, sin referirse a otras diferentes u omitir algunas, en el laudo arbitral estos defectos son atinentes a la competencia del tribunal arbitral, entendida como la materia expresamente definida durante la primera audiencia de trmite como el tema a decidir, por corresponder estrictamente a las controversias sujetas al laudo arbitral. Como puede apreciarse en la Ley 18 funden las causales 8. y 9. del art.163 de la compilacin del Decreto 1818/98 dada la unidad de materia, sin que se presenten variaciones de contenido; en cuanto a la consecuencia de su prosperidad, su ocurrencia no comporta nulidad del laudo, sino el respectivo remedio de adicin o correccin, por parte de la autoridad judicial competente, segn el defecto de incongruencia encontrado.35
34
CPC Artculo 305.- Congruencias. La sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dems oportunidades que este cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la ley. No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta.
35
El principio de congruencia implica que la decisin de los rbitros deber corresponder con lo pedido, de manera que la decisin no puede conceder ms de lo pedido (ultra petita); tampoco menos (infra o citra petita), ni nada extrao (extra petita), porque de ser as se configura la causal 8 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998. Frente a la causal 9 de la misma normatividad, cabe precisar que el principio de congruencia se desconoce, cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la demanda, sobre su contestacin o los mecanismos de defensa incluidas las excepciones o la demanda de reconvencin, dentro del lmite impuesto por la clusula compromisoria. En consecuencia, la causal demanda un anlisis comparativo entre lo pedido y lo fallado, para determinar si procede anular el laudo total o parcialmente y en su lugar resolver de fondo sobre los puntos frente a los cuales el juez arbitral omiti pronunciarse. (). (Sec 3 Consejo de Estado Rad 11001032600020090011800, Sentencia de Mayo 12 de 2011 CP Stella Conto Daz del Castillo Actor Salinas Martimas de Manaure Limitada SAMA Ltda. y Otros contra La Nacin Ministerio de Comercio Industria y Turismo y Otros)
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10. Efectos de la sentencia de anulacin

La nueva ley se encarga de sealar claramente los efectos de la prosperidad de cada una de las causales del recurso de anulacin, dando solucin a diferentes casos que en el pasado finalmente se convirtieron en denegacin de justicia.36
10.1 Causales 1. y 2
En el anlisis individual de cada una de las causales del recurso, se estableci que las dos primeras, se refieren a los vicios del pacto arbitral que afectan la jurisdiccin y/o la competencia del tribunal; es decir, que se trata de defectos en su formacin, de carcter sustancial, que de no haberse saneado expresa o tcitamente por las partes, se extendern sobre todos los actos procesales que integran el proceso arbitral, salvo aqullos relacionados con la produccin de las pruebas, cuando hayan atendido las
36
En el presente caso la accionante Powercell S. A. es una sociedad comercial que fue parte de un proceso arbitral ya concluido, cuyo laudo, que le fue parcialmente favorable, fue posteriormente anulado por el Tribunal Superior de Bogot. Por lo anterior, la referida sociedad solicit a quienes integraron el Tribunal de Arbitramento que profiri dicho laudo, reanudar el procedimiento arbitral y proceder a emitir una nueva decisin arbitral que pusiera fin al conflicto existente entre esa entidad y aquella otra frente a la cual se surti el procedimiento arbitral (actualmente Telefnica Mviles Colombia S. A.). Ante la negativa de dichos rbitros, quienes adujeron no tener competencia para proceder conforme a lo solicitado, Powercell S. A. interpuso accin de tutela contra ellos, invocando la presunta vulneracin de los derechos fundamentales de dicha sociedad a la igualdad, el acceso a la justicia y el debido proceso, solicitando al juez constitucional que les ordene proferir un nuevo laudo en la forma antes pedida. A este respecto, cabe precisar que la Corte Constitucional comparte el parecer de las corporaciones que ltimamente definieron en instancias la presente accin, en el sentido de que la tutela se dirige exclusivamente contra los referidos abogados que integraron el Tribunal de Arbitramento, por cuanto es slo su negativa a reasumir el asunto la que gener la inconformidad de la sociedad actora y la consiguiente interposicin de esta peticin de amparo. () Con todo, podra alegarse que los hechos aqu reseados, y particularmente el rechazo de los otrora rbitros a la solicitud de proferir un nuevo laudo, plantea para la sociedad accionante un escenario que podra considerarse de indefensin, que eventualmente podra conferirle procedencia a la pretensin tutelar. Por ello, pasa la Corte a considerar la eventual existencia de medios de defensa alternativos al intentado por la empresa demandante, que le permitiesen acceso efectivo a la administracin de justicia y que, en caso de encontrarse, excluiran la existencia de una situacin de indefensin. (Corte Constitucional Expediente T-1644167. Sentencia de Diciembre 3 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
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garantas constitucionales y legales. Por tanto qued claramente previsto en el inciso segundo del artculo 43 de la Ley 18 al disponer que: Cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitir al juez que corresponda para que contine el proceso a partir del decreto de pruebas. La prueba practicada dentro del proceso arbitral conservar su validez y tendr eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla. As, coherente con las disposiciones del proceso civil sobre la materia37 se aplican los principios fundamentales del proceso, referidos a la conservacin de la prueba y por supuesto, al de la economa procesal. El envo del expediente al juez competente, sin duda, impide los efectos de prescripcin o caducidad, al conferir validez y eficacia a las actuaciones derivadas de la presentacin de la demanda, hasta el auto del decreto de las pruebas del proceso.
10.2 Causales 3. a 7
Teniendo en cuenta que las causales 3 a 7 del recurso, se generan en vicios procesales que recaen sobre la actuacin o la decisin arbitral, sin afectar la validez del pacto arbitral, la consecuencia de su prosperidad, segn la nueva disposicin, deja a salvo la facultad del convocante de iniciar de nuevo el trmite arbitral, conservndose tambin la validez de las pruebas debidamente practicadas, por las razones de conservacin, atrs indicadas. La norma dispone: Cuando se anule el laudo por las causales 3. a 7. el interesado podr convocar un tribunal arbitral, en el que conservarn validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulacin. (art. 43 Ley 18 de 2012). Por su parte, el siguiente artculo de la nueva ley en aras de la proteccin del derecho reclamado, prev: Artculo 44. Prescripcin y caducidad. Se considerar interrumpida la prescripcin y no operar la caducidad, cuando se anule el laudo, por cualquiera de las causales 3. a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
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CPC Artculo 146. Efectos de la nulidad declarada. La nulidad slo comprender la actuacin posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por ste. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuacin conservar su validez y tendr eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. ().
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10.3 Causales 8. y 9
Por derivarse de defectos formales del laudo arbitral, cuya correccin ha de efectuarse por la autoridad judicial competente, ellos no comportan la nulidad del laudo arbitral. Para el caso de constituirse el error al decidir cuestiones diferentes a las sometidas a la consideracin del tribunal arbitral, el remedio consistir en su eliminacin; por el contrario, proceder la decisin judicial sobre aqullas materias omitidas por los rbitros en el laudo. Cabe preguntarse en este ltimo evento, si de requerirse la prctica de pruebas de oficio, ello sera procedente. No debe dudarse en responder afirmativamente, pues se trata de una decisin de fondo basada en medios probatorios conducentes y pertinentes, que de resultar tiles, pueden ser producidos mediante las facultades oficiosas, que, al igual que los jueces de todas las jerarquas, deben ejercer los magistrados de los Tribunales Superiores y del Consejo de Estado, conforme con la asignacin de competencias para conocer el recurso de anulacin que el proyecto dispone. Deben resaltarse dos previsiones incluidas en el proyecto con el propsito prctico de cumplirse a cabalidad la sentencia que define el recurso de anulacin. En el inciso cuarto del artculo 43. se lee: La sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenar las restituciones a que hubiere lugar., y en el inciso quinto: De la ejecucin del laudo conocer la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, segn el caso..
10.4 Competencia y trmite del recurso de anulacin del laudo arbitral

A pesar de que en el texto presentado por la Comisin redactora se asign la competencia para conocer el recurso extraordinario de anulacin contra laudos arbitrales en asuntos entre particulares, a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en aras de unificar la jerarqua de las autoridades competentes para decidirlo, el Congreso elimin tal disposicin y conserv la competencia para las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; y en aqullos laudos donde es parte una entidad pblica o un particular con ocasin de su ejercicio de funciones pblicas, conoce del recurso la Seccin Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, sin variacin. (art. 46 Ley 18). Sobre el trmite del recurso, la ley incluye una novedad en cuanto a su interposicin, ya que exige que se presente sustentado ante el tribunal arbitral, con indicacin de las causales invocadas, dentro de los treinta das siguientes a la notificacin del laudo o a la de la providencia que decida sobre
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su aclaracin, correccin o adicin (art. 40 Ley 18). Tambin dispone del traslado por la secretara del tribunal arbitral por quince das a la otra parte, sin auto que lo ordene, con el fin de que el Tribunal Superior o el Consejo de Estado, nicamente se limiten a decidir el recurso, sin trmites previos. Como se aprecia, los trminos para sustentar el recurso y para responderlo transcurren en la secretaria del tribunal arbitral; se anota, que, al tenor de las normas del Decreto 1818/98 se permita que el recurrente estructurara sus causales durante todo el tiempo entre su interposicin ante el tribunal arbitral y la iniciacin del trmite ante la autoridad judicial competente, en tanto que la contraparte slo contaba con el traslado de diez das para contestarlo. Se destaca tambin la previsin del trmino de cinco das concedido al secretario del tribunal arbitral, luego del traslado anterior, para el envo del expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso38.
11. La Tutela frente a los laudos arbitrales

Aunque el proyecto que se comenta no incluye este punto en particular, s tocan este aspecto diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional que han decidido tutelas contra laudos arbitrales y contra sentencias de decisin de recursos de anulacin. En primer lugar, debe resaltarse la posicin unnime en los fallos constitucionales, referida a que el ejercicio de la accin de tutela slo procede de haberse agotado el recurso de anulacin contra el laudo arbitral39.
38
Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artculo 40. Recurso extraordinario de anulacin.-Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulacin, que deber interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicacin de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) das siguientes a su notificacin o la de la providencia que resuelva sobre su aclaracin, correccin o adicin. Por secretara del tribunal se correr traslado a la otra parte por quince (15) das sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aqul, dentro de los cinco (5) das siguientes, el secretario del tribunal enviar los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso. 3.3.En lo relativo a la exigencia de agotar los mecanismos de defensa judicial disponibles para controlar los laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la accin de tutela procede exclusivamente cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurdico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una va de hecho por la vulneracin directa de un derecho fundamental. (Sentencia T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs Tribunal de Arbitramento <Conhydra S A ESP Vs Municipio de Turbo y Aguas de Urab S.A.)
39
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En segundo lugar, al referirse a las vas de hecho que pueden generarse en los procesos arbitrales, tambin la Corte Constitucional ha sido constante en destacar el estudio restrictivo de las causas alegadas por razn de la proteccin de las decisiones arbitrales, cuyo fondo no es susceptible de revisarse con el propsito de reformar o revocar su contenido40 .
Nota Final
Se hace notar que el artculo 119 de la Ley 18 que establece su vigencia, dispone, en primer lugar, que regula ntegramente la materia de arbitraje, y en segundo lugar que comenzar a regir tres meses despus de su promulgacin; agrega, que slo se aplicar a los procesos arbitrales que se promuevan despus de su entrada en vigencia, estableciendo que los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de la Ley 18 seguirn rigindose hasta su culminacin por las normas anteriores. Como puede verse, esta previsin se aleja de la disposicin fundamental sobre vigencia de la ley procesal que es de aplicacin inmediata, con las precisas excepciones contempladas desde la Ley 153 de 1887, conservadas en el artculo 699 del CPC.
40
Se reitera que la tutela en materia de providencias judiciales, dentro de las cuales se incluye los laudos arbitrales, no tiene la naturaleza de un recurso ordinario ni el juez de proteccin de los derechos fundamentales acta en estos casos como una instancia superior del rgano que profiri la decisin examinada, facultado para realizar nuevas valoraciones probatorias o para reemplazar la interpretacin fctica y normativa que hizo el juez competente en el caso concreto. (Sentencia T -244, Marzo 30 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.- Expediente T 1120439.- Actor Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia).
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Tercer tema
Aspectos procesales de la proteccin al consumidor. Ley 1480 de 2011
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Tercer tema
La clusula arbitral y el arbitraje de consumo en el nuevo Estatuto del Consumidor

Camilo Valenzuela Bernal
Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en derecho procesal civil de la misma universidad, donde se desempea como docente e investigador. En el ao 2009 obtuvo el primer lugar en el X Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel pregrado dentro del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Introduccin
El presente trabajo parte de una premisa esencial: la previsin contenida en el nuevo Estatuto del Consumidor, con respecto a la ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral en los contratos de consumo, no se compadece con el fin garantista de los derechos de los consumidores y, por el contrario, crea dificultades y perplejidades prcticas que pueden impedir el adecuado ejercicio de las garantas que la ley sustancial consagra. Por esta razn, este escrito se centrar en demostrar que el arbitramento no es incompatible con el objetivo proteccionista de las normas de Derecho del Consumo. Por el contrario, en mltiples escenarios puede resultar mucho ms provechoso y benfico que el esquema clsico de proteccin jurisdiccional a travs de la justicia ordinaria o las autoridades administrativas. Con este fin en mente, esta ponencia se dividir en tres partes. En la primera de ellas se analizarn las cuestiones relacionadas con la finalidad de la ley y se acentuar en la definicin de consumidor como paradigma esencial para delimitar el mbito de aplicacin del estatuto, haciendo nfasis en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto. En segundo lugar, se estudiar, en concreto, la previsin de ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral en el Estatuto del Consumidor. Dentro de este aparte, se abordar el tema del alcance de esta disposicin y las posibles interpretaciones con base en ella. Igualmente, se examinar la institucin de la ineficacia de pleno derecho y su consecuente aplicacin a la clusula arbitral. Finalmente, se realizarn unas breves consideraciones acerca de los dilemas prcticos que se generan con base en las consideraciones precedentes. Por ltimo, se explorar el tema del arbitraje de consumo a nivel mundial, tomando como referentes los casos espaol y estadounidense. A partir de ellos se intentar refutar la desconfianza hacia el arbitraje que trae implcita el Estatuto del Consumidor y resaltar las ventajas que puede traer la adopcin de un sistema de arbitraje de consumo.
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La clusula arbitral y el arbitraje de consumo
1. Concepto de consumidor y mbito de aplicacin del estatuto

La ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor, est dirigida a actualizar las normas relativas a las relaciones de consumo. Esta necesidad se justifica en el precario tratamiento que se le haba dado al tema en el pasado y el anacronismo del estatuto anterior. Esta norma se caracteriza por la proliferacin de normas garantistas y favorables a la parte ms dbil de la relacin: el consumidor. Desarrolla una serie de principios referidos a la proteccin especial del patrimonio y salud de los consumidores, el acceso a la informacin y educacin, la libertad de asociacin de consumidores, entre otras. En lneas generales, mediante esta ley se desarrollan otros temas de gran importancia como el de garantas, donde se establece la responsabilidad solidaria entre productor y proveedor ante el consumidor y el trmino para que se haga efectiva, es el que establezca el consumidor o en los casos en los que no se pacte ser la de ley, un (1) ao. Se habla igualmente, de garantas suplementarias, o las que puede otorgar de ms el productor cuando crea que est en condiciones de ofrecerlas. En estas tambin hay responsabilidad solidaria y para que sean efectivas deben cumplir con la caracterstica de que deben estar por escrito. Por primera vez en Colombia se toca el asunto de la responsabilidad que tienen los productores y proveedores frente a los consumidores en los casos de sufrir dao por productos defectuosos. La obligacin de responder por los perjuicios causados recae en cabeza de los productores, aunque los expendedores tambin tienen la obligacin de que si algn producto por l distribuido puede causar dao a la salud de las personas o atentar contra ella, o que causen daos a bienes diferente al producto defectuoso, tiene que notificarlo a la autoridad competente en un plazo brevsimo y adems deber tomar todas las medidas correspondientes para suspender inmediatamente su comercializacin y retirar del mercado los productos que ya ha puesto en circulacin1. La ley, en su artculo 2, delimita su mbito de aplicacin. Segn esta disposicin: Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al
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PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROyECTO DE LEy 089 DE 2010 CMARA. Gaceta del Congreso No. 839 del 29 de octubre de 2010.
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consumidor en todos los sectores de la economa respecto de los cuales no exista regulacin especial, evento en el cual aplicar la regulacin especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados. El estatuto se aplica, sin excepcin, a todas las relaciones jurdicas que puedan suscitarse en las relaciones de consumo. Sin embargo, la ley no contiene un criterio objetivo de definicin de la relacin de consumo. La relacin de consumo est definida por un criterio subjetivo: el de consumidor. Es decir, ser relacin de consumo toda aquella en la cual se encuentre involucrado un consumidor. Es consumidor, al tenor del artculo 5, numeral 3, Toda persona natural o jurdica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica. Se entender incluido en el concepto de consumidor el de usuario. Esta definicin resulta bastante amplia. Con excepcin de aquellas actividades de adquisicin, disfrute o uso de un bien para satisfacer una necesidad intrnsecamente ligada a la actividad econmica del destinatario, final o no, del respectivo producto, todas las dems sern consideradas como relaciones de consumo. Adems, producto es, al tenor del numeral 8 del mismo artculo, todo bien o servicio. El actual concepto de consumidor es diferente al contenido en el Decreto 3466 de 1982, segn el cual, consumidor es toda persona, natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de una o ms necesidades. Aun as, esta ltima definicin se presentaba ms amplia y sin restriccin alguna para la aplicacin de las normas relativas a las relaciones de consumo, lo cual gener algunas perplejidades. En el actual estatuto, la destinacin de los bienes o servicios es determinante para la aplicacin o no de las normas del estatuto. El ligamen intrnseco de aqullos a la actividad econmica del adquirente o destinatario excluira su procedencia, al igual que no ser su destinatario final. Por el contrario, en caso de que los bienes o servicios fueren destinados a otro fin, el Estatuto del Consumidor sera aplicable. Cuestin distinta a la presentada con la definicin del Decreto 3466 de 1982, que no realizaba distincin alguna. La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia analiz este problema jurdico e interpret la definicin de consumidor prevista en el Decreto 3466
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de 1982, con el fin de restringirlo. En la sentencia del 3 de mayo de 20052, seal sobre este aspecto: aunque en la definicin no se emplea ningn parmetro relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial, como ocurre en otros pases, ello no puede conducir, por la simple imprecisin terminolgica, a pensar que todos los sujetos que interactan en el trfico de bienes y servicios conforman tal categora - consumidores - y que, por ende, a ellos indistintamente les sean aplicables las normas especiales, pues con semejante entendimiento se desnaturalizara, por va de la generalizacin, un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las relaciones de intercambio. Estas consideraciones ponen de presente la gnesis de la actual definicin del estatuto. La necesidad de delimitar la aplicacin del Estatuto del Consumidor anterior a relaciones excepcionalmente reconocidas como de consumo, ya que la finalidad tuitiva y especial naturaleza de este tipo de cuerpos normativos impide su amparo irrestricto. Al referirse a la necesidad de tener en cuenta la destinacin de los bienes o servicios adquiridos y la posicin del destinatario en la cadena de comercializacin, prcticamente en los mismos trminos en que se encuentra redactada la norma actual3, esta corporacin seala que ello quiere decir que por fuera de la proteccin normativa quedan los consumidores empresarios, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en procesos productivos o de naturaleza similar. Con la aclaracin que dicho elemento volitivo debe ser demostrado por el interesado en su aplicacin. Concluye, entonces, que es inevitable afirmar que la calidad de consumidor - y la consecuente aplicacin del estatuto - slo puede determinarse a partir del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una relacin especfica4. Estas nociones son de especial importancia en el estado actual de las cosas. Las circunstancias especficas, subjetivas y objetivas, a las que hace referencia la Sala, requieren un debate probatorio y jurdico minucioso en cada caso
2
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. Csar Julio Valencia Copete. Seala la Corte en la providencia citada: En compendio, este muestreo legislativo, que coincide con la constante que se observa en otros ordenamientos, permite identificar dos directrices bsicas para la calificacin de consumidor: a). la posicin de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b). la adquisicin o utilizacin de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del mbito profesional o empresarial. Ibdem.
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concreto. Por lo tanto, la aplicacin del estatuto depender de la fijacin de elementos fcticos que requerirn, en la prctica, de un debate judicial que d certeza acerca de la procedencia o no de la aplicacin de las normas del estatuto en una determinada relacin contractual. A pesar de que el nuevo estatuto ofrece una definicin ms restringida, los problemas de indeterminacin persisten. Para efectos de comprobar si un contrato puede ser calificado de consumo es necesario abordar el estudio de temas bastante complejos por su propia naturaleza. El elemento subjetivo de destinacin de los bienes adquiridos a una actividad propia, privada, familiar, domstica o empresarial no intrnsecamente ligada a la actividad econmica del destinatario se hace de dif cil comprobacin. Igualmente, se presenta una enorme dificultad en la determinacin de la posicin de destinatario final en la cadena de comercializacin, requisito sine qua non para la operancia del estatuto. Puede decirse, entonces, que no existe un criterio claro y unvoco que seale unos derroteros precisos dentro de los cuales se enmarque el mbito de aplicacin de las normas consagradas en el Estatuto del Consumidor. Tal como lo puso de presente la Corte en vigencia del anterior estatuto, es necesario estudiar de manera concreta y detallada cada caso. No puede generalizarse. La aplicacin del estatuto a una determinada relacin contractual, sobre todo aquellas en que intervienen personas naturales o jurdicas que ejercen actividades comerciales y empresariales, depender de elementos tan difusos como la voluntad de una de las partes, la naturaleza y tipo de sus actividades mercantiles, y la extensin en la cual dichas actividades pueden considerarse como concluyentes de una determinada cadena productiva.
2. La ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral

a. Alcance de la prohibicin de la clusula arbitral en los contratos de consumo
El artculo 425 del Estatuto define como clusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las
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ARTCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIN. Son clusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular que se analiza.
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que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Asimismo, prev una prohibicin general de su inclusin en los contratos de consumo, dirigida a los productores y proveedores, so pena de ser consideradas ineficaces de pleno derecho. El artculo 43, por su parte, incluye un listado de clusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Entre estas, considera abusivas las disposiciones contractuales que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. De acuerdo con lo anterior, es necesario delimitar el alcance de esta prohibicin. Es menester analizar si la Ley 1480 de 2011 consagra una prohibicin universal de arbitramento en las relaciones de consumo o si, por el contrario, bajo determinadas condiciones un tribunal arbitral puede conocer de las vicisitudes generadas con ocasin de un contrato regido por sus disposiciones y cul sera el alcance y las consecuencias de cada una de estas posibilidades. Al respecto, dos tesis pueden esbozarse. La primera de ellas, la tesis amplia, segn la cual las clusulas arbitrales podran insertarse en un contrato de consumo, siempre que respeten las limitaciones legales contenidas en el Estatuto del Consumidor. La segunda tesis, denominada restrictiva, excluye la posibilidad de incluir clusulas arbitrales en contratos de consumo y, en ese sentido, todos los conflictos que se susciten con ocasin de los mismos sern conocidos por la justicia ordinaria, con la consecuente ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral.
1. Tesis amplia
Segn esta interpretacin, solamente se encuentran prohibidas y sern ineficaces de pleno derecho aquellas clusulas arbitrales que se acomoden a uno de dos supuestos: 1. Que la clusula haya sido impuesta por el productor o proveedor; 2. Que la clusula cause un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y afecte el tiempo, modo o lugar en que ste ejerza sus derechos. Las clusulas que no se adecuen a estos presupuestos sern consideradas vlidas. El primer supuesto se funda en la redaccin de la norma contenida en el numeral 11 del artculo 43. Esta disposicin utiliza el sintagma obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral para definir cundo una clusula
Los productores y proveedores no podrn incluir clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas sern ineficaces de pleno derecho.
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arbitral es abusiva. Es decir, para considerarse abusiva, la clusula arbitral debe ser impuesta por el productor o proveedor. Contrario sensu aquella clusula arbitral en la que el consumidor haya consentido o cuya inclusin haya sido propuesta por ste no podr tenerse como abusiva. El segundo parte de una interpretacin integradora de los artculos 42 y 43 del estatuto. Conforme a sta, la primera norma prev una prohibicin general que seala la naturaleza y definicin de las clusulas abusivas; la segunda contiene una enunciacin de clusulas consideradas a priori como abusivas, pero que deben ser analizadas de conformidad a los criterios del artculo 42. Por lo tanto, las clusulas expuestas en el artculo 43 solamente sern ineficaces cuando causen un perjuicio injustificado al consumidor y afecten las circunstancias en que ste pueda ejercer sus derechos. Si este perjuicio o afectacin no se verifica, la sola presencia de alguna de estas clusulas en un contrato de consumo no significar su ineficacia. En suma, de acuerdo a esta interpretacin, el arbitramento no estara absolutamente excluido de los contratos de consumo. Es necesario analizar en cada caso si la clusula se adecua a alguno de los dos supuestos de prohibicin contenido en las normas estudiadas. En caso afirmativo, la clusula arbitral sera ineficaz de pleno derecho; en caso negativo, la clusula arbitral conservara plena validez. Solamente en los contratos de adhesin sera difano este juicio de valor desde el inicio de la relacin contractual. Por su propia definicin6, estos negocios jurdicos excluyen el poder de negociacin del consumidor y su clausulado resultara esencialmente impuesto a ste. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en este tipo de contratos la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes alejaran a la clusula compromisoria, contenida en un contrato de adhesin, de ser calificada de abusiva e injusta7. Por lo cual, incluso en estos eventos, esta postura debe ser analizada con sumo cuidado. Lo que excluye la clusula arbitral del contrato de adhesin, bajo la ptica del Estatuto del Consumidor, no es un juicio de desvalor de la misma, sino la falta de poder de negociacin del adherente consumidor.
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Los contratos de contenido predispuesto o por adhesin se definen como aquellos en los que la redaccin de sus clusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra debe concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder discutirlas ni modificarlas. CAIVANO R. La clusula arbitral. Evolucin Histrica y Comparada, Ed. Universidad del Rosario, Bogot, 2008, pg 270. RENGIFO. E., Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 280.
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Esta tesis ofrece la ventaja de brindar un criterio hermenutico flexible que se ajuste a las necesidades y especiales circunstancias de cada contrato. Una interpretacin que condicione la validez de la clusula arbitral contenida en un contrato de consumo a presupuestos relacionados al consentimiento y la necesidad de guardar simetra en este tipo de relaciones contractuales, adems de cumplir con la finalidad tuitiva del derecho de consumo, se muestra razonable acerca de las ventajas que en determinadas condiciones ofrece el arbitraje para los consumidores, tal como se pondr de presente ms adelante. Igualmente, esta interpretacin parece ajustarse mejor a la definicin de clusula abusiva. La clusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carcter de condicin general puesto que tambin puede darse en contratos particulares cuando no existe negociacin individual de sus clusulas, esto es, en contratos de adhesin particulares8. Es decir, aquella clusula en la cual una de las partes impone su poder sobre la otra, en desmedro de los intereses de sta y en provecho de los propios. Tambin presta utilidad para aquellos casos que, a pesar de enmarcarse dentro de lo que la ley define como contrato de consumo, la relacin contractual est marcada por la paridad de poder de negociacin y estipulacin de las clusulas contractuales. Recurdese que la amplitud de la definicin de consumidor incluye hiptesis de consumidores-empresarios, siempre que dichas transacciones no estn intrnsecamente ligadas con su actividad empresarial. En tales eventos la resolucin de conflictos por va de arbitramento puede ser ms apropiada que la judicial. Sin embargo, esta interpretacin requiere un anlisis ms complejo que aquel requerido bajo la ptica de una prohibicin absoluta. La dificultad de precisar la existencia o no de dichos presupuestos, especialmente en lo relacionado con el desequilibrio en desmedro del consumidor y la afectacin al modo de ejercer sus derechos, pueden volver ms compleja la labor del intrprete a la hora de calificar un contrato de consumo. A esto se suma la dificultad puesta de presente anteriormente con respecto a la indeterminacin del concepto de consumidor y la consecuente procedencia en la aplicacin de las disposiciones contenidas en el Estatuto del Consumidor.
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Ibdem, p. 197.
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2. Tesis restrictiva
Una segunda interpretacin de carcter ms restrictivo puede surgir de la lectura de las normas estudiadas. Segn esta tesis, el Estatuto del Consumidor prev una prohibicin universal de arbitraje en materia de contratos de consumo. En cualquier caso en que se est frente a una relacin de este talante ser ineficaz de pleno derecho cualquier tipo de clusula que remita al arbitramento la solucin de las diferencias surgidas en desarrollo de la misma. Esta tesis parte de la premisa de que en todos los contratos de consumo el arbitraje provoca un desequilibrio contractual el favor de la parte fuerte del contrato (proveedor o productor) y en desmedro de la parte dbil (consumidor). Por eso es necesaria una prohibicin absoluta anterior a la celebracin del contrato. La ineficacia de pleno derecho se predicara de toda clusula arbitral inserta en un contrato de consumo. No es relevante para el efecto que la misma cause o no un desequilibrio o haya sido consentida por el consumidor. Este criterio se funda, adems, en una lectura literal del artculo 43, completamente separada del artculo 42. Bajo este entendido, la norma general establece una prohibicin de clusulas abusivas en un contrato de consumo, definiendo stas como las que causan un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor o afectan las condiciones en que ste puede ejercer sus derechos. Empero, adicionalmente, la ley, en su artculo 43, provee un listado de clusulas que, previamente y sin consideracin sobre el cumplimiento o no de los requisitos previstos en la norma anterior, son consideradas ineficaces de pleno derecho. Frente a estas clusulas, dentro de las que se incluye aquella que obligue al consumidor a acudir a la justicia arbitral, el intrprete no puede realizar ningn juicio de valor, por cuanto la ley ya ha ejecutado esta labor. Esta parece ser la posicin adoptada por el legislador. En segundo debate ante el Senado, el informe de ponencia resalt la importancia de estas disposiciones as: sin duda el Ttulo que ms ayudar a mejorar la proteccin de los consumidores colombianos, es el de la Proteccin Contractual. Nuestro pas estaba en mora de legislar de forma sistemtica, organizada sobre los contratos de adhesin, para establecer unas reglas mnimas y claras en su elaboracin y para prohibir el establecimiento de clusulas abusivas que generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor. Clusulas como las que presumen la aceptacin de la voluntad del consumidor, que eximen de responsabilidad al productor o expendedor por los daos que causen o hacen ms gravoso el ejercicio de los derechos a los consumidores,
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quedarn proscritas de nuestro ordenamiento jurdico9 (negrillas fuera del texto). En ese sentido, cualquier tipo de clusula arbitral, sin consideracin al especfico contrato de que se trate, ser ineficaz de pleno derecho. Aun cuando el contrato no sea de adhesin sino libremente pre estipulado, la clusula arbitral ser considerada ineficaz. Para el legislador es necesario excluir de plano y sin consideraciones adicionales aquellas clusulas que pueden llegar a ser abusivas. No es relevante ninguna otra consideracin adicional. Como ventaja de esta postura, puede esgrimirse que cumple de manera eficiente la funcin tuitiva del Derecho del Consumo. Al prohibir legalmente dichas clusulas, no habra lugar al surgimiento de interpretaciones o situaciones que pudieran menoscabar este propsito del estatuto. Se excluye el subjetivismo del intrprete y se dota de seguridad jurdica los asociados frente al contenido de los negocios jurdicos relacionados con el consumo. Sin embargo, con esta posicin se impide que en bajo determinadas condiciones en las cuales el arbitraje resulte ms provechoso para el consumidor, ste pueda pactar una clusula arbitral. Es, en ltimas, una tesis de carcter extremo.
b. La ineficacia de pleno derecho. Concepto y fundamento

Como pudo estudiarse, el Estatuto del Consumidor no trae una regla clara y contundente frente a la ineficacia de pleno derecho de la clusula que obligue al consumidor a acudir a la justicia arbitral. Sin embargo, es precisa frente al efecto jurdico desplegado cuando dicha clusula es considerada abusiva. Este efecto es la ineficacia de pleno derecho. La ineficacia de pleno derecho de los negocios jurdicos est disciplinada en el artculo 897 del Cdigo de Comercio. De acuerdo a esta disposicin cuando en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. No obstante, ms all de esta mencin, dicho cuerpo normativo no precisa algn otro aspecto acerca de su naturaleza. Este fenmeno es una sancin in limine con que el ordenamiento castiga a las clusulas o pactos que violan sus normas imperativas y que consiste en que en los expresos casos sealados en la ley, el especfico acto transgresor y
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Congreso de la Repblica. Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto De Ley 252 De 2011 Senado, 089 De 2010 Cmara. Gaceta del Congreso No. 399 de 2011.
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nicamente este, se borra de pleno derecho de la realidad jurdica y se tiene como si no se hubiera realizado10. Es decir, estas disposiciones contractuales son consideradas inexistentes11. Dichas disposiciones jams nacen a la vida jurdica. No es la ineficacia cuestin de invalidez del negocio jurdico. La eficacia, en un sentido restringido12, es fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que realizacin de stos13. Las disposiciones contractuales consideradas ineficaces de pleno derecho son legtimas desde el punto de vista de los requisitos de validez y formacin del negocio jurdico. No obstante, no estn llamadas a desplegar efectos y son inocuas para este fin, ab initio, por cuenta de un juicio de conveniencia previamente establecido en la ley. Es una manifestacin de la facultad estatal para intervenir en la esfera privada. Ese estilo y esa prctica, sin duda obedecen al empeo del Estado de prevenir transgresiones groseras de dictados imperativos suyos, a la par que atender el reclamo de una mayor precisin y una mayor facilidad de identificacin de las estipulaciones contrarias al ius cogens, con ventaja para la seguridad jurdica14, y responden al afn de reaccionar severa, pronta y eficientemente
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ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 161. Valga aclarar que la ineficacia de pleno derecho no puede confundirse con la figura de la inexistencia. sta implica la aniquilacin de la totalidad del negocio jurdico; aqulla de la sola disposicin contractual. Ver para el efecto. ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 245. Para aclarar las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se habla en dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin ms genrico, comprende todas las hiptesis en que el negocio no produce efectos: en tal caso la figura de la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la de invalidez, puesto que como se indic (n.22)- por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de la ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y autnoma, puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, an siendo vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. BIGLIAZZI L. et al. Derecho Civil, Tomo I Volumen 2, Hechos y Actos Jurdicos, Traduccin: Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 1060. HINESTROSA F. Eficacia e Ineficacia del Contrato, Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaiso (Chile), en el Seminario sobre la Teora del Contrato, 24-26 mayo 1999 As, a la clusula general prohibitiva de toda estipulacin derogatoria de norma imperativa, se vienen agregando en leyes, directivas, reglamentos, listas de clusulas consideradas abusivas: listas negras y listas grises, lo ms prolijas y completas posible, pero sin carcter exhaustivo.
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frente a los abusos de poder o de situaciones de privilegio en la celebracin de contratos de consumo masivo de bienes y servicios, y de restablecer la paridad de su contenido y asegurar la sanidad del contrato15. Se trata de una vulneracin a normas imperativas con un tratamiento legal diferente al de la nulidad absoluta16. Por esta razn, esa tachadura se produce de inmediato por el poder de la misma norma y por consiguiente no requiere para su operancia de pronunciamiento judicial alguno17. Esto significa que esta ineficacia opera inmediatamente, el ordenamiento concibe la privacin automtica de los efectos propios del negocio, en tanto esa negativa acta ope legis, o, lo que es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal18. No es necesaria una sentencia judicial que declare su existencia, ni mucho menos un pronunciamiento del mismo tipo que lo constituya19. La ineficacia de pleno derecho excluye cualquier debate jurisdiccional. La norma, por s misma, tiene la entidad suficiente para impedir el nacimiento de la respectiva clusula en el mundo jurdico. En teora, ningn pronunciamiento judicial podra tener efecto relevante alguno. Una providencia en este sentido de producirse, cumplira un papel de mera comprobacin de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendra la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipottica relacin jurdica, como quiera que es de la esencia de la institucin su funcionamiento sin necesidad de declaracin judicial 20. En ese estado de cosas, el efecto inmediato de la inclusin de una clusula arbitral en un contrato de consumo es que sta no podr desplegar sus efectos en ningn momento. Desde el inicio de la relacin contractual de consumo,
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HINESTROSA, F, Ibdem Ibdem. ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 161. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010. REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. Csar Julio Valencia Copete. lo primero, porque no est en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y, lo segundo, por razn de que no es su destino modificar o extinguir la supuesta relacin jurdica frente a la cual hace su labor de verificacin de presupuestos, desde luego que estara en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipacin y de extinguir o modificar la relacin jurdica que el orden jurdico entiende apagada. Ibdem. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010. REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. Csar Julio Valencia Copete.
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dicha clusula se encuentra destinada a no surtir consecuencia jurdica alguna. En un contrato de consumo la clusula arbitral no otorgara el derecho de acudir al arbitramento, en tanto y en cuanto, desde el germen de la relacin sta se hallara viciada por ineficacia, vicio de carcter insubsanable. No sera menester acudir ante un juez para solicitar la declaracin de ineficacia.
c. La ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral. Perplejidades prcticas

Tal como pudo observarse, la ineficacia de pleno derecho de cualquier clusula contractual genera que la misma no despliegue sus efectos desde el inicio de la relacin. No obstante lo anterior, la ineficacia de pleno derecho plantea una paradoja bastante interesante, especialmente acentuada en tratndose de la clusula arbitral. En efecto, a pesar de que, en teora, la declaracin judicial es innecesaria, en la prctica la misma puede presentarse y, de hecho, es lo comn que suceda. En la prctica, las relaciones jurdicas, en especial las negociales, pueden presentar anormalidades. El negocio jurdico est llamado a desempear una funcin econmico-social. En desarrollo de esta funcin, la circulacin de bienes y la prestacin de servicios dan lugar a variados conflictos de intereses entre quien aspira a tener, a mudar el actual estado de hecho y quien deber perder, y los mismos interesados discuten y establecen, ya sobre el terreno social, criterios para resolver o prevenir tales conflictos 21 Cuando dichas soluciones no pueden ser alcanzadas por la propia autorregulacin de intereses, el escenario propicio para este fin es el proceso judicial. En palabras de Carnelutti, en el proceso se produce un conflicto intersubjetivo de intereses22. Estos intereses deben ser resueltos por el operador jurdico, teniendo en cuenta el ordenamiento vigente, independientemente de las percepciones subjetivas de los interesados. Esta situacin es predicable de todas las instituciones jurdicas. Dentro de aqullas, la ineficacia de pleno derecho tiene un papel especial. Aun cuando no se exija declaracin judicial para su operancia, ante la existencia de intereses contrapuestos en desarrollo de la relacin negocial, la intervencin de un tercero parcial y calificado se hace imperativa. El juez, en ejercicio de su funcin de administrar justicia, ser el encargado de proveer la solucin
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BETTI. E., Teora general del negocio jurdico, Segunda edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 135. CARNELUTTI F. Instituciones del proceso civil, Tomo I, Ed. Ejea, Buenos Aires.
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al caso concreto. Es decir, por ms que en teora no se exija su intervencin, en la prctica puede terminar siendo quien, de manera indirecta, produzca el efecto que la ley ha debido producir desde el comienzo. Esta paradoja se hace ms evidente en el caso de la ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral. La operatividad de esta disposicin solamente puede ser constatada al momento en que surja el conflicto jurdico que debe ser resuelto ante el tercero imparcial. El pacto arbitral es un contrato en virtud del cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces23. El arbitramento, entonces, encuentra su gnesis en un negocio jurdico, rectius, acto dispositivo de intereses, de contenido, proyeccin y eficacia jurisdiccional y procesal en lo atinente al procedimiento, sus efectos y ejecucin en trminos prximos a los de una sentencia pronunciada por la jurisdiccin instituida por el Estado y dotada de igual grado de coercibilidad24. As las cosas, es claro que la utilidad de la clusula arbitral solamente se hace evidente al momento en que surge el conflicto. Es en el escenario de ste en el cual la clusula arbitral tiene relevancia y operancia. Por ende, la sola estipulacin de esta clusula no genera consecuencia alguna en el contrato que la contiene, sino cuando surge este conflicto intersubjetivo de intereses. La clusula arbitral slo se manifiesta y despliega sus efectos cuando es necesario acudir a la justicia arbitral para la resolucin de un conflicto. Como ya se puso de presente, la ineficacia de pleno derecho supone la exclusin de un pronunciamiento judicial. Sin embargo, en la prctica debe acudirse a la misma para finiquitar el estado de conflicto generado con los intereses contrapuestos. La ineficacia de la clusula arbitral terminar debatindose ante una autoridad jurisdiccional. Dos escenarios son posibles para ese efecto: la constitucin de un tribunal arbitral o la justicia ordinaria. Ahora bien, como se anot antes, no existe un mbito de aplicacin claro de las normas del Estatuto del Consumidor. La disposicin contenida en el artculo 43, sobre la ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral, parte del supuesto de que es claro para las partes que se encuentran frente a un contrato de consumo. Empero, en la prctica, dichos lmites son demasiado difusos. La indeterminacin de la definicin de consumidor y la necesaria
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Ley 446 de 1998. Artculo 115. Recogido en el Decreto 1818 de 1998, artculo 117. NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 156.
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verificacin casustica de esta situacin25 hacen que dicha intervencin judicial no necesaria en teorasea imperativa en algunos casos. En efecto, en ciertos eventos, por ejemplo, en los contratos por adhesin en materia de consumo, compraventa en masa de productos esencialmente destinados a satisfaccin de necesidades personales, entre otros, dicha discusin puede resultar de fcil resolucin. Pero en tratndose de contratos para la satisfaccin de necesidades empresariales no relacionadas intrnsecamente a su actividad econmica, este juicio se hace sumamente complejo. En estos casos ser necesario, antes de cualquier consideracin, solicitar la declaracin de que se est o no presente en un contrato de consumo, con el fin de esclarecer si dicha ineficacia resulta aplicable. Es ac donde se presentan serias dificultades procedimentales para determinar en qu momento y en qu forma dicha declaracin resulta pertinente.
1. La ineficacia de pleno de la clusula arbitral ante los tribunales de arbitramento
De conformidad con el escenario conflictual antedicho y la incertidumbre que genera la definicin provista por el Estatuto del Consumidor, es probable que una controversia relacionada con un contrato de consumo sea conocida por un Tribunal Arbitral. En este contexto, debern los rbitros definir si se est en presencia de uno de los eventos regulados por la ley de consumo y, por ende, realizar un pronunciamiento acerca de la operancia de la ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral. Uno de los principios rectores del arbitraje es el de la competencia de la competencia. Segn este postulado, los rbitros tienen la facultad de conocer y decidir las controversias relativas a su propia jurisdiccin, incluyendo aquellas sobre la existencia, validez, legalidad y extensin del pacto arbitral26. Dos escuelas se han identificado a este respecto: la alemana y la francesa. Para la alemana, los rbitros son los nicos llamados a definir este aspecto;
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Op. cit. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. Csar Julio Valencia Copete. SCHWARZ F. y KONRAD. C., The Vienna Rules: A Commentary on International Arbitration in Austria, Wolters Kluwer Law & Business, UK, 2009, p. 396. Traduccin libre del ingls. Versin original. The authority of the arbitrators to consider and decide disputes regarding their own jurisdiction, including disputes over the existence, validity, legality and scope of the parties arbitration agreement.
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para la francesa si bien los rbitros son los primeros llamados a hacerlo, el juez ordinario puede realizar un pronunciamiento sobre el particular27. A pesar de ser un principio de raigambre esencialmente internacional, ha tenido acogida en Colombia en su versin francesa. En efecto, el artculo 147, numeral 2, del Decreto 1818 de 1998, seala que en el transcurso de la primera audiencia de trmite los rbitros se pronunciarn sobre su propia competencia. Sin embargo, dentro de las causales de anulacin del laudo arbitral, en el artculo 163, se prev la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Igualmente, el Consejo de Estado ha encontrado en el numeral octavo de dicha norma28 un vicio de incompetencia del Tribunal Arbitral, susceptible de ser atacado por va de anulacin. En el ordenamiento jurdico colombiano, el primer llamado para conocer de la competencia de un tribunal arbitral es el propio tribunal arbitral. Por lo cual, en aquellos eventos en los cuales sea necesario definir si la ineficacia de pleno derecho de la clusula ha operado por estar inserta en un contrato de consumo, sern los propios rbitros los llamados a pronunciarse sobre el efecto que la ley, desde un inicio, ha previsto sobre esta clusula. Empero, en Colombia, este principio de la competencia de la competencia no implica que los rbitros sean los competentes para conocer de la nulidad o ineficacia del pacto arbitral. El rbitro se limitar a declararse incompetente luego de conocer las circunstancias propias de la relacin que se pone en su conocimiento si arriba a la conclusin de que se trata de un contrato de consumo. En ningn caso est habilitado para realizar pronunciamiento alguno sobre esta ineficacia, por lo cual deber limitarse a declararse incompetente. Si no se declara incompetente y asume conocimiento, el laudo ser nulo, y la parte que invoc la incompetencia podr proponer su nulidad29. En ese sentido, aun cuando la ley prev que la ineficacia de pleno derecho no requiere pronunciamiento judicial, para efectos de determinar si la norma contenida en el Estatuto del Consumidor es aplicable a un caso concreto, en la prctica, se requerir acudir a dos instancias jurisdiccionales. La
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Cfr. MARTNEZ. I., Kompetenz-Kompetenz: Quin Debe Resolver Acerca De La Validez De Un Convenio Arbitral?, en Arbitraje y Debido Proceso, Volumen II, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 58 y ss. Haberse recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o haberse concedido ms de lo pedido. NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 186.
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primera de ellas, ante la justicia arbitral que es la llamada a conocer de su propia competencia, la cual deber declararse incompetente. En la segunda, la instancia judicial en sede del recurso extraordinario de anulacin contra laudos arbitrales, pertinente en caso de que el tribunal arbitral asuma conocimiento. De esta forma, el propsito perseguido por el Estatuto del Consumidor no lograra consumarse. En efecto, si la norma busca evitar que los consumidores se sometan a la justicia arbitral, la frmula general de la ineficacia de pleno derecho no es ideal. La indeterminacin en la definicin de los contratos de consumo y la generalizacin de esta prohibicin en los mismos trminos, llevar a que el contratante interesado en acudir al arbitraje demande por esta va con el fin de que los rbitros diluciden si el caso concreto se subsume en el presupuesto de hecho fijado por la norma. En el peor de los escenarios se tramitar todo el proceso y solamente por cuenta del recurso extraordinario de anulacin podr desconocerse la eficacia del pacto arbitral. El examen de competencia que debe realizarse en este punto requiere de un anlisis complejo sobre la naturaleza de la relacin, la calidad de las partes y, sobre todo, el elemento volitivo de destinacin de los bienes, tal como se puso de presente atrs. La decisin de declararse competente o incompetente le tomar al tribunal un considerable esfuerzo de precisin. En muchos casos dicho anlisis ser difuso y depender de la interpretacin y el subjetivismo del intrprete. Esto conducir a que en lugar de facilitar la resolucin de la controversia, la misma se alargue causando mayores inconvenientes para el consumidor. No obstante lo anterior, es menester aclarar que no siempre se acudir en un primer momento ante la justicia arbitral. La disposicin ofrece la ventaja de permitir al consumidor acudir directamente a la jurisdiccin sin necesidad de demandar ante la justicia arbitral. Sin embargo, dicha contingencia tambin presenta ciertas perplejidades que pueden resultar en desmedro de sus intereses, tal como se estudiar a continuacin.
2. La ineficacia de pleno de la clusula arbitral ante la justicia ordinaria

Tal como pudo observarse, es posible que los conflictos derivados de un contrato de consumo sean resueltos por la justicia ordinaria, sin consideracin a la existencia de un pacto arbitral, dado que ste sera ineficaz de pleno derecho. Ante esta eventualidad, se hace necesario examinar las posibilidades procedimentales en las cuales puede debatirse todo aspecto relacionado con
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la clusula arbitral y las consecuencias de su presencia en el texto del negocio jurdico. La clusula arbitral tiene como efecto sustraer del conocimiento de los jueces ordinarios las controversias surgidas de una determinada relacin contractual. Esta funcin se traslada a particulares investidos transitoriamente con la funcin pblica de administrar justicia. Por esta razn, cuando un conflicto que debe resolverse ante la justicia arbitral se presenta ante la justicia ordinaria le corresponde al demandado hacer uso de la excepcin previa contemplada en el numeral 3 artculo 97 CPC, cuyo fin es buscar que las consecuencias del pacto sean acatadas y el proceso no contine su marcha ante los jueces30. En condiciones normales, es decir, cuando la clusula arbitral est llamada a desplegar todos sus efectos, de acuerdo a la regulacin procesal civil, el juez declarar terminado el proceso31 . Sin embargo, ante la eventualidad de que la controversia se refiera a un contrato de consumo, dicha clusula arbitral ser ineficaz de pleno derecho y no podr cumplirse. Pero, como ya se ha dicho, esta consideracin requiere de un estudio dispendioso y detallado de las circunstancias de cada caso. Por su naturaleza, la excepcin previa no se dirige contra las pretensiones del demandante sino que tiene por objeto mejorar el procedimiento para que se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad y llegando incluso a ponerle fin a la actuacin si no se corrigieron las irregularidades procesales advertidas o si estas no admiten saneamiento32. Es decir, mediante la excepcin previa no se realiza ningn pronunciamiento de fondo sobre la relacin jurdica sustancial. Se limita a constatar la existencia de un pacto escrito en el sentido de llevar dicha controversia ante rbitros.
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SANABRIA H., Nulidades en el Proceso Civil, Segunda Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2011, p. 246. Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 99. No. 7: 7. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 1., 3., 4., 5., 6., 10 e inciso final del artculo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, el juez se abstendr de decidir sobre las dems, y declarar terminado el proceso. Pero si el auto fuere apelado y el superior lo revoca, ste deber pronunciarse sobre las dems excepciones propuestas. En el caso de que alguna de las excepciones anteriores prosperen exclusivamente respecto de uno o varios demandantes, o slo en relacin con una o varias de las pretensiones de la demanda de las que no dependan las otras, el proceso seguir con los dems demandantes o sobre el resto de las pretensiones, a menos que al resolverse sobre las faltantes, se declare probada alguna que le ponga fin.
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LPEZ BLANCO. H.F., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Parte General, Dupr Editores, Bogot D.C., 2005, p. 930.
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Sin embargo, en el caso de la clusula arbitral inserta en un contrato de consumo, el operador deber constatar que los presupuestos de su operancia se encuentren presentes. El juez tendr que definir si la adquisicin de los bienes o servicios se realiz para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica e, igualmente, si dicho adquirente ostenta la condicin de destinatario final de aqullos. Estos aspectos requieren de complejos anlisis y diversidad de elementos probatorios. Implica, en s mismo, un pronunciamiento de fondo acerca de las particularidades del derecho sustancial envuelto en la relacin contractual. No es, por tanto, la resolucin de excepciones previas el momento idneo para el examen de estos aspectos. Con todo, la decisin que tome el juez sobre estos aspectos resultar trascendental, pues determinar el mtodo de ejercicio de los derechos de las partes en la relacin contractual. El auto mediante el cual se declara probada la excepcin o el que la desestima por considerar que se acomoda a los presupuestos de ineficacia se convertirn en decisiones de fondo. La calificacin del contrato como de consumo es un pronunciamiento de carcter sustancial. Este pronunciamiento est dirigido a corregir el procedimiento, pero lleva implcito un juicio de derecho material que tendr una incidencia enorme en la regulacin de los elementos que han de integrarse al contenido contractual. Pronunciamiento que, en ningn caso, tendr un control que vaya ms all del saneamiento del proceso y aspectos esencialmente formales. Estas dificultades ponen de presente los defectos de la regulacin del Estatuto del Consumidor y su falta de concordancia con el rgimen procedimental vigente. La consecuencia de la ineficacia de pleno derecho es el traslado del momento procesal de discusin acerca de los aspectos sustanciales de la relacin contractual a la etapa de saneamiento del proceso. En este punto el material probatorio es escaso. Salvo la prueba documental y las anticipadas aportadas con la demanda y la contestacin, los dems medios probatorios se encontrarn ausentes del debate33.
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ARTCULO 98. OPORTUNIDAD y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES PREVIAS.<Artculo modificado por el artculo 1, numeral 47 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones previas se formularn en el trmino del traslado de la demanda, en escrito separado que deber expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito debern acompaarse los documentos y la pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado; en l mismo podr solicitarse al juez que pida copia de los dems documentos, siempre que se refieran a tales hechos.
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Esto genera una dificultad adicional para el juez. Adems de la indefinicin de la norma sustancial, la indeterminacin probatoria ser evidente. La conclusin a la que se arribe en esta etapa ser precaria y carecer de bases slidas. La excepcin previa, se repite, no est diseada para evaluar aspectos de fondo, ni mucho menos de tan marcada trascendencia como la procedencia o no de la aplicacin de un determinado estatuto sustancial.
d. Conclusin
Como puede observarse la ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral en la Ley 1480 de 2011 genera ms perplejidades que certezas. El fin tuitivo y proteccionista que pretende desplegar el Estatuto del Consumidor se diluye con la indeterminacin y falta de precisin conceptual. La definicin de consumidor y su relevancia como criterio determinante para la existencia de un contrato de consumo y la consecuente aplicacin del estatuto impide que exista confianza acerca de la funcin preservadora de los intereses de la parte dbil de la relacin contractual. De la misma manera, el criterio prohibicionista que pretende imponer la norma resulta imposible de controlar en la prctica. La naturaleza propia de la clusula arbitral obliga que el examen de su validez o ineficacia34 se surta al momento de su ejercicio ante una autoridad jurisdiccional. Igualmente, la redaccin de la norma y de las disposiciones complementarias no esclarece dicha situacin. Las vicisitudes que pueden darse en esta sede jurisdiccional son bastante complejas. El operador jurdico debe adecuar las instituciones procedimentales estudiadas en cada instancia procedimental para hacerlas compatibles con el examen de fondo que debe realizar. Esta situacin puede constituir una peligrosa herramienta dilatoria en manos de la parte fuerte de la relacin contractual y en desmedro de los intereses de los consumidores. Adems, la prohibicin parte de una falsa premisa: el arbitraje es, en todos los casos, perjudicial para los consumidores. La desconfianza en el arbitraje
El juez se abstendr de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurri el hecho, o por la cuanta cuando no se tratare de dinero, o la falta de integracin del litisconsorcio necesario y sta no apareciere en documento. Casos en que podr solicitarse hasta dos testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objecin
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Se insiste en que a pesar de que la ineficacia de pleno derecho opera ope legis, el ejercicio de la clusula no se puede controlar si no es dentro de un escenario jurisdiccional. En este caso, hace parte de la potestad del demandante acudir a la va arbitral.
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no puede generalizarse y convertirse en una prohibicin absoluta. Ni siquiera en los contratos de adhesin, pues para calificar de abusiva una clusula arbitral en los mismos es trascendente verificar la consistencia, claridad y suficiencia del articulado predispuesto, la experiencia, posicin, formacin y conocimiento de los sujetos, la necesaria advertencia, explicacin e informacin por el predisponente al adherente o la inobservancia de carga de diligencia por ste, as como la prevalencia de las estipulaciones agregadas a propsito respecto de las genricas y, en su caso, la previa, expresa o explcita aceptacin de algunas35. Es importante resaltar que un entendimiento absolutista prohibicionista puede traer serios riesgos al arbitraje como medio alternativo de resolucin de controversias. La indeterminacin y amplitud de la definicin de consumidor, sin duda alguna, va a propiciar la reduccin del uso del arbitraje y la necesaria utilizacin de las vas ordinarias. Ante la contingencia de pactar una disposicin ineficaz de pleno derecho, lo ms seguro para las partes ser no acordar la clusula arbitral. En suma, la clusula arbitral por el solo hecho de ser clusula arbitral no puede ser considerada abusiva. Debe analizarse si en ella se encuentran presentes los elementos que pueden generar un desequilibrio contractual y un perjuicio para la parte dbil del negocio jurdico. Incluso, en no pocas ocasiones, la clusula arbitral puede considerarse como una herramienta til en manos del consumidor para equilibrar, en alguna medida, la asimetra de poder ante el productor o proveedor. De eso, precisamente, se ocupar la siguiente parte de este trabajo.
3. El arbitraje de consumo y proteccin del consumidor

Uno de los principales dilemas a los que se ve enfrentado un consumidor a la hora de reclamar por el perjuicio sufrido a raz de un producto defectuoso o una conducta daina de su contraparte es el de la relacin costo-beneficio. La naturaleza de los vnculos contractuales de consumo, por regla general, pueden ocasionar daos exiguos. Por esta razn, se ha entendido que la justicia arbitral no es idnea para atender estos eventos de daos minsculos. El arbitraje es un medio de solucin de controversias, en la generalidad de los casos, oneroso. Se ha entendido, entonces, que la jurisdiccin ordinaria es el escenario propicio para que el consumidor acuda a reclamar su pretensin.
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NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 193.
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Sin embargo, estas afirmaciones no pueden considerarse del todo ciertas. No siempre las transacciones que envuelven contratos de consumo son de baja entidad; menos si se tiene en cuenta que la definicin de consumidor, contenida en el nuevo estatuto, incluye a las personas jurdicas que contraten con fines empresariales no relacionadas intrnsecamente con su actividad econmica. Igualmente, la justicia ordinaria no es, por ms que sea gratuita, la menos costosa. Incluso en tratndose de daos de cuanta nfima. El arbitraje siempre ha sido catalogado como un mtodo de solucin de controversias gil, eficaz y altamente especializado. Estas consideraciones son tambin aplicables en materia de contratos de consumo, pues en la solucin de los conflictos de consumidores se debe tener en cuenta que la solucin debe ser rpida y expedita, facilitndose la conciliacin entre las partes (arts. 43,inc. f y 45, 2 prr., LDC) o incluso el arbitraje (art. 59, LDC)36, garantizando sistemas probatorios que, en general, tienen en cuenta la verdadera desproporcin de la partes contratantes y fundamentalmente el principio de acceso a la justicia que no restrinja las posibilidades del reclamo por condiciones econmicas3738. Por esta razn, diversos ordenamientos jurdicos han adoptado un sistema de arbitraje de consumo, como la forma idnea de proteger los intereses de los consumidores. Incluso, la Comisin de las Comunidades Europeas ha resaltado la su importancia, al afirmar que los mecanismos alternativos de solucin no judicial de los litigios en materia de consumo pueden garantizar buenos resultados, tanto para los consumidores como para las empresas, reduciendo el coste y la duracin de la solucin de los litigios en materia de
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Vid: CAIVANO, Roque J., El arbitraje de consumo en la Argentina, JA, del 23/4/03, p. 5; CAIVANO, Roque J., Arbitraje: solucin para los conflictos de consumidores, LL, 1996A, p. 1379. Mediante decreto 276/1998 del 11/3/1998, el Poder Ejecutivo Nacional cre el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC), con la finalidad de resolver los reclamos de los consumidores relacionados con los derechos y obligaciones emergentes de la Ley 24.240. Si bien el art. 53, LDC, fue observado por el decreto de promulgacin 2089/93 (y no fue reincorporado por la Ley 24.999), existen mltiples ordenamientos procesales que garantizan el acceso gratuito teniendo en cuenta las condiciones particulares de los peticionantes y el monto del reclamo o lo pretendido. MOLINA C., Principales puntos de contacto entre el derecho de consumo y el contrato de franquicia en el derecho argentino, en REVISTA GENERAL DE LEGISLACIN y JURISPRUDENCIA (Directores: Carlos Rogel Vide y Joaqun Rams Albesa), Editorial Reus, N 1, poca III, Enero/Marzo de 2004, MADRID, ESPAA.
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consumo39. Este apartado se centrar en estudiar las caractersticas ms relevantes del arbitramento de consumo y analizar las ventajas que podra traer la adopcin de un esquema de esta naturaleza.
a. El arbitraje de consumo. Concepto y principios rectores

El arbitraje de consumo puede ser definido como aqul mtodo de solucin de conflictos, diferente a la jurisdiccin, destinado a conocer de las controversias relacionadas con actos de consumo que son los que relacionan a un empresario y a un consumidor y a travs de los cuales este ltimo adquiere un bien o un servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo en un proceso productivo, en tanto que el empresario participa en la relacin con todos sus caracteres de profesionalidad40. Es menester aclarar que no todas las controversias que puedan derivarse de los contratos de consumo son susceptibles de ser conocidas por un tribunal arbitral. En efecto, el objeto de este tipo de arbitramento no es la resolucin de todas las posibles quejas de los consumidores, sino de cierto sector de stas: las que se encuentran dentro del mbito del Derecho privado y son disponibles para los particulares41. Consideracin perfectamente compatible con la regulacin colombiana, en tanto la ley nacional solamente permite el arbitramento en tratndose de controversias de carcter transigible42.
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Comisin de las Comunidades Europeas. Recomendacin 98/257/CE de la Comisin, de 30 de marzo relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los litigios en materia de consumo. MARN. M., Objeto y lmites del arbitraje de consumo, en Cuadernos de Consumo, n. 23, Aragn - Espaa, 2005. DAZ. S., El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva dimensin del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 57. Decreto 1818 de 1998. Artculo 115. Definicin y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o tcnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los rbitros fundamentan su decisin en el derecho positivo vigente. En este evento el rbitro deber ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los rbitros pronuncian su fallo en razn de sus especficos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es tcnico.
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En general, este tipo de controversias son resueltas ante Colegios o Juntas Arbitrales administradas por rganos de creacin estatal. Por ejemplo, en Espaa, las Juntas Arbitrales de Consumo son los rganos administrativos de gestin del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros43. Estas juntas son de carcter nacional y regional. Dentro de sus funciones se encuentran las de mantener y actualizar las listas de rbitros44 y designar los que se encargarn de resolver el litigio45. La importancia de estos rganos es evidente. A travs de ellos se ejercen los derechos de los consumidores en materia de resolucin extra judicial de litigios. Por ello, la precitada Recomendacin 98/257 de la Comisin de las Comunidades Europeas resalta como principios bsicos de cualquier rgano de arbitramento de consumo la independencia, transparencia, contradiccin, eficacia, legalidad, libertad y representacin46. El postulado de independencia est relacionado con la imparcialidad del juzgador, en este caso, de los rbitros. Este principio se garantiza de diversas maneras, dependiendo de la composicin singular o plural del tribunal. Si el tribunal es individual, la Comisin recomienda que la persona encargada de dirimir el conflicto se encuentre plenamente capacitada para el cumplimiento
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Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Artculo 5. Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Artculo 6.Funciones de las Juntas Arbitrales de Consumo. Las Juntas Arbitrales de Consumo desempean las siguientes funciones: e. Elaborar y actualizar la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo.
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Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo Artculo 39.Designacin de los rbitros y acumulacin de procedimientos. 1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral vlido, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designar al rbitro o rbitros que conocern el conflicto, notificando a las partes tal designacin. La designacin de los rbitros podr realizarse en la resolucin de inicio del procedimiento arbitral. La designacin deber recaer en rbitros especializados cuando, conforme a los criterios establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, el conflicto deba ser conocido por un rgano arbitral especializado. 2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podr acordar la acumulacin de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idntica causa de pedir, para que sean conocidas en un nico procedimiento por el rgano arbitral designado al efecto.
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Comisin de las Comunidades Europeas. Recomendacin 98/257/CE de la Comisin, de 30 de marzo relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los litigios en materia de consumo.
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de este fin; de la misma manera requiere una duracin suficiente del encargo, as como la ausencia de vnculos laborales previos del juzgador con asociaciones profesionales o empresas involucradas como parte. Si el rgano es colegiado se sugiere representacin paritaria de consumidores y empresarios. El principio de transparencia exige la toma de una serie de medidas encaminadas a garantizar que el procedimiento se desenvuelva de la manera ms difana posible. Entre ellas se destacan la descripcin precisa de los tipos de litigios que pueden someterse al rgano, as como los lmites que puedan existir en relacin con la cobertura territorial y el valor del objeto de los litigios y la publicacin, por el rgano competente, de un informe anual relativo a las decisiones dictadas, que permita evaluar los resultados obtenidos y determinar la naturaleza de los litigios presentados. La contradiccin exige que todas las partes involucradas en el conflicto tengan la posibilidad de exponer sus argumentos y defender sus puntos de vista. Adems, que las partes tengan conocimiento de todas las posturas y de todos los hechos expuestos por la otra parte, as como, en su caso, de las declaraciones de los expertos. La eficiencia demanda tres medidas bsicas. La primera, la posibilidad que el consumidor acuda al proceso directamente, sin necesidad de representantes, sin perjuicio del principio de representacin, segn el cual, si el consumidor lo desea, as puede hacerlo. En segundo lugar, el procedimiento debe ser gratuito y en caso de fijarse costas procesales, stas deben ser menores. Tercero, el trmino de duracin del procedimiento, entre la presentacin de la peticin y la resolucin del litigio, debe ser corto. Segn el principio de legalidad, la decisin del rgano no podr tener como resultado privar al consumidor de la proteccin que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado en el que est establecido el rgano. En caso de litigios transfronterizos, la decisin del rgano no podr tener como resultado privar al consumidor de la proteccin que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el cual el consumidor tenga su residencia habitual, en los asuntos previstos en el artculo 5 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. El principio de libertad resalta el carcter consensual de este tipo de procedimientos. Solamente ser vinculante la decisin cuando luego de ser debidamente informadas, las partes acepten esta situacin. Es ms, la decisin de acudir a un tribunal arbitral de consumo no puede ser producto de la existencia de una clusula previa a la existencia del conflicto que prive
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al consumidor de acudir a la jurisdiccin ordinaria. Es decir, la decisin de acudir al arbitraje es absolutamente potestativa del consumidor. En estos trminos, el arbitraje de consumo asegura que sea el consumidor el verdadero destinatario de las ventajas de este mtodo de resolucin de conflictos. En ningn escenario el consumidor podr actuar como demandado. En todo caso conserva sus acciones jurisdiccionales y administrativas. La opcin de acudir al arbitraje es, entonces, razonada conforme al juicio costobeneficio que pueda representar el monto de su reclamacin. De acuerdo con lo anterior, el arbitraje de consumo puede resultar bastante provechoso para los consumidores y usuarios, sobre todo para aquellos que han celebrado negocios jurdicos de nfima cuanta. Los rganos arbitrales de consumo, basados en estos principios, no slo aseguran un procedimiento expedito y eficaz para tramitar las reclamaciones de los usuarios, sino que tambin aseguran pronunciamientos especializados y acordes con las necesidades del derecho del consumo. La desconfianza en el arbitraje y su exclusin absoluta no tiene ningn fundamento. El arbitraje trae ventajas a los consumidores y a los empresarios, tal como se expondr a continuacin.
b. El arbitraje de consumo y la promocin de la calidad y la competencia empresarial

El arbitraje de consumo no slo es provechoso para los consumidores. Este sistema de solucin de controversias es tambin conveniente para el mercado en general y para las empresas que particularmente se acojan a l. El modelo espaol ofrece un ejemplo inmejorable de esta consideracin. A partir de su estructura, las empresas se han visto obligadas a promocionar el arbitraje y sus ventajas para los consumidores, con el fin de mostrarse competitivas en un mercado de bienes y servicios cada vez ms concurrido. Ante las ventajas que brinda el sistema arbitral de consumo, las empresas se han visto en la necesidad de ofrecerlo como un servicio adicional a favor de sus clientes. El ofrecimiento de clusulas arbitrales o de ofertas pblicas de adhesin al sistema, constituyen un agregado de calidad. En efecto, la empresa puede darse cuenta que, adhirindose al arbitraje, puede obtener una serie de ventajas, como puede ser: garanta de calidad, mecanismo de eliminacin de controversias, instrumento para detectar errores, instrumento para evitar una publicidad negativa exteriorizando una mala imagen y, finalmente, dar una satisfaccin al cliente estimulando la fidelidad de ste47.
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MALUQUER DE MONTES. C., El arbitraje de consumo como instrumento de calidad al servicio del consumidor y el empresario, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva dimensin del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 34.
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Igualmente, el empresario se beneficia al encontrar un mtodo rpido de solucin de conflictos, reduciendo sus costos y maximizando sus beneficios. El Arbitraje se contrapone al proceso judicial, pues es rpido, fcil y barato. Y frente al procedimiento judicial, que es lento, complejo y caro, el empresario siempre sale ganando. La calidad se ha convertido en arma competitiva para la mayora de las empresas48. Los consumidores y usuarios de las empresas que ofrecen arbitraje encontrarn una motivacin adicional para contratar con stas. Un mecanismo alternativo con ventajas significativamente preponderantes ofrece seguridad y respaldo en las decisiones de consumo. El caso espaol es ejemplarizante al respecto. Segn el artculo 24 del Real Decreto 231 de 200849, existen tres formas de llegar al arbitramento de consumo. El primero de ellos es la tpica clusula arbitral inserta en el texto del contrato o en escrito separado referido a ste. La segunda forma es una oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, realizada por el empresario, la cual se entiende aceptada con la solicitud de arbitraje, presentada por el consumidor. La tercera, cuando no existe tal clusula arbitral, se corre traslado de la peticin de arbitraje al empresario, con el fin de que ste la acepte o la decline.
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Ibdem. p. 34. Artculo 24. Convenio Arbitral. 1. El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las partes de resolver a travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo. El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que permitan tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. 2. Cuando exista oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral estar vlidamente formalizado por la mera presentacin de la solicitud, siempre que coincida con el mbito de la oferta. 3. Igualmente, se entender vlidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentacin de la solicitud si consta acreditado que sta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, an cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma. 4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas sealadas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dar traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo previsto en el artculo 37.3, apartado b).
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Bajo la segunda frmula, los empresarios que ofrecen entre sus servicios la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo cuentan con una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores en el mercado. Dentro de los estndares de calidad de dichas empresas se encuentra la presencia de un mecanismo eficiente de resolucin de conflictos. De esta manera, el arbitraje es un mecanismo que permite ofrecer mayor satisfaccin al cliente50. En consecuencia, esta necesidad de promocionar el arbitraje como un servicio adicional o valor agregado ha generado mltiples ventajas a favor del consumidor.
c. El arbitraje de consumo y sus ventajas para el consumidor

Tal como se ha puesto de presente, la justicia arbitral es gil, rpida y, en el caso del arbitraje de consumo, menos costosa que la justicia ordinaria, llegando, incluso, a ser gratuita en la mayora de los casos. El consumidor puede beneficiarse de estas ventajas, siempre que en el arbitraje de consumo se respeten los principios antedichos. Ms all de los factores cualitativos que puede ofrecer el arbitraje, concretamente en materia de consumo, tambin puede servir como estimulante para que los consumidores afectados en su derecho acudan a este medio para reclamar una justa compensacin. La primera ventaja que ofrece el arbitraje de consumo es su carcter absolutamente voluntario. El arbitraje, en s mismo considerado, es una manifestacin de la autonoma de la voluntad. El arbitraje de consumo refuerza esta idea a favor del consumidor, tal como pudo observarse al estudiar el principio de libertad, relacionado en la Recomendacin 98/257 CE51. Frente a la jurisdiccin ordinaria, el arbitraje de consumo es ms respetuoso de la libertad y la consideracin de los propios intereses del consumidor, en tanto aqu no hay imposicin, no hay que asumir el juzgado por la demarcacin y competencia establecida52. Con respecto al arbitramento ordinario, tiene en cuenta la asimetra existente entre las partes contratantes y da preeminencia
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MALUQUER DE MONTES. C., El arbitraje de consumo como instrumento de calidad al servicio del consumidor y el empresario, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva dimensin del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 33. Principio de libertad. La decisin del rgano slo podr ser obligatoria para las partes cuando stas hayan sido previamente informadas y la hayan aceptado expresamente. La adhesin del consumidor al procedimiento extrajudicial no podr ser resultado de un compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando dicho compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir a los rganos jurisdiccionales competentes para la solucin judicial del litigio. Op. cit. MALUQUER DE MONTES. C., El arbitraje de consumo, p. 38.
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a una voluntad unilateral del consumidor, antes que el mutuo acuerdo entre las partes. En segundo lugar, el arbitraje de consumo es, por regla general, gratuito. En efecto, el arbitraje de consumo no supone coste alguno para las partes en conflictos, lo que resulta sumamente beneficioso en el mbito del consumo en donde, como hemos ya mencionado, en la gran mayora de ocasiones el montaje medio del litigio es pequeo y su solucin por medio de los Tribunales podra incluso llegar a carecer de sentido53. La justicia ordinaria, aunque gratuita en teora, debido a las dilaciones y largos perodos que toma la resolucin del litigio puede resultar demasiado costosa. La flexibilidad del arbitraje es otro de los elementos preponderantes que realzan su conveniencia frente a los medios tradicionales de solucin de controversias. El proceso arbitral en materia de Derecho de Consumo carece de formalismos. La rigidez de los procesos judiciales impide que la resolucin del caso concreto se tome de una manera rpida y eficaz. Por el contrario, en el arbitraje de consumo, los rbitros cuentan con autonoma para modelar el procedimiento de acuerdo a las necesidades propias del consumidor, teniendo siempre en cuenta la prevalencia de sus intereses. El carcter especializado de los rbitros en materia de consumo es otro valor adicional a favor del arbitraje. En general, las disputas relacionadas con Derecho de Consumo se basan en aspectos tcnicos y productivos. Los jueces ordinarios no cuentan con las herramientas para acceder a este tipo de conocimientos. Los rbitros, por su parte, son considerados y elegidos con base en su preparacin especializada en este tipo de asuntos. Aunque en Colombia la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de mximo rgano administrativo de control en materia de consumo, ostenta la calidad de organismo tcnico en la materia, su experticia no alcanza los niveles de calificacin requeridos para una adecuada resolucin de las controversias relacionadas con el Derecho de los consumidores y usuarios. Todas estas ventajas han fomentado el uso del arbitraje a nivel mundial. En los Estados Unidos, por ejemplo, el arbitraje de consumo ha tenido gran desarrollo, gracias a estas consideraciones ventajosas para el consumidor. La Federal Arbitration Act reconoce que todo acuerdo arbitral inserto en un contrato es vinculante y slo puede ser desconocido por las causales
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MONTESIMOS G. A., El arbitraje de consumo virtual, en Consumidores y Usuarios Ante las Nuevas Tecnologas, Tirant La Blanch, Valencia, 2008, p. 257.
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de invalidez de todo contrato54. Dentro de estos contratos, obviamente, se incluyen los contratos de consumo. Un ejemplo es especialmente diciente sobre la importancia del tema en este pas y las ventajas significativas que ofrece el arbitraje de consumo. En el caso AT&T MOBILITy LLC v. CONCEPCIN la clusula arbitral ofrecida por la compaa prestadora del servicio de telefona (AT&T) resultaba bastante provechosa para sus usuarios. En dicha clusula, se dispona de una etapa de arreglo directo en la cual el usuario poda manifestar su inconformidad, con el fin de recibir una propuesta de conciliacin de la compaa; en caso de no recibirla se tendra que acudir a arbitramento. Lo interesante de la clusula es que la compaa se comprometa a pagar la totalidad del valor de los costos del arbitraje. De la misma manera, el lugar del arbitramento sera en el pas del usuario; en tratndose de demandas inferiores a diez mil dlares, el consumidor tendra la potestad de decidir si el procedimiento se tramitara en persona o por cualquier otro medio, as como elegir entre el arbitramento o acudir a una corte de pequeas causas. Dentro de sus pretensiones, el demandante podra solicitar medidas cautelares y el reconocimiento de daos punitivos. Finalmente, lo ms interesante de todo, al tenor de la clusula, la compaa no podra reclamar el pago de los costos de las agencias en derecho y en caso de que el laudo fuere favorable al demandante en una cantidad superior a la ltima oferta de arreglo directo remitida por la compaa, pagara como multa siete mil quinientos dlares y restituira doblados los gastos de representacin judicial erogados por el reclamante55.
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Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITy LLC v. CONCEPCIN, octubre, 2010. The revised agreement provides that customers may initiate dispute proceedings by completing a one-page Notice of Dispute form available on AT&Ts Web site. AT&T may then offer to settle the claim; if it does not, or if the dispute is not resolved within 30 days, the customermay invoke arbitration by filing a separate Demand for Arbitration, also available on AT&Ts Web site. In the event the parties proceed to arbitration, the agreement specifies that AT&T must pay all costs for nonfrivolous claims; that arbitration must take place in the county in which the customer is billed; that, for claims of $10,000 or less, the customer may choose whether the arbitrationproceeds in person, by telephone, or based only on submissions; that either party may bring a claim in small claims court in lieu of arbitration; and that the arbitrator may award any form of individual relief, including injunctionsand presumably punitive damages. The agreement, moreover, denies AT&T any ability to seek reimbursement of its attorneys fees, and, in the event that a customer receives an arbitration award greater than AT&Ts last written settlement offer, requires AT&T to pay a $7,500minimum recovery and twice the amount of the claimantsattorneys fees. Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITy LLC v. CONCEPCIN, octubre, 2010.
55
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Las condiciones descritas, sin duda alguna, representan enorme utilidad para los consumidores y usuarios de la empresa. En este contexto acudir al arbitraje resulta bastante conveniente para el consumidor. Sin embargo, dicha clusula tena un defecto sustancial, pues prohiba a los usuarios acudir en procedimientos colectivos, especialmente Class action arbitration, es decir, los reclamos deban hacerse de manera individual. Esta exigencia, a la luz de la Discover Bank Rule, desarrollada por la Corte Suprema del Estado de California, invalidara la clusula arbitral por estar contenida en un contrato de consumo, toda vez que en este tipo de contratos, por regla general, las reclamaciones seran de una cuanta muy baja y, por tanto, ser imposibles de conocer por un Tribunal Arbitral56. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de los Estados Unidos desestim esta interpretacin. Esta corporacin dio va libre a este tipo de clusulas arbitrales, en el entendido que los procedimientos colectivos de arbitraje son incompatibles con la Federal Arbitration Act y el sistema arbitral de ese pas. Adems, desestim el argumento que las controversias de cuanta minscula pudieran verse excluidas de ser estudiadas en arbitraje, dado que la clusula arbitral ofreca suficientes ventajas e incentivos para la reclamacin individual, incluso superiores los que podra ofrecer un procedimiento colectivo57. Estas consideraciones son especialmente dicientes sobre las ventajas que ofrece el arbitramento como medio para resolver las controversias derivadas de los contratos de consumo. Las disposiciones contractuales favorables a los intereses del consumidor funcionan como incentivo para el uso de este mtodo en la resolucin de las controversias derivadas de un contrato de este talante, aun cuando con el mismo se proscriba el uso de otros recursos jurisdiccionales. Una clusula en estos trminos brinda un beneficio mutuo. Por una parte, la empresa se favorece en la medida que
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Corte Suprema de California. Caso Discover Bank v. Superior Court. 2005. Moreover, the claim here was most unlikely to go unresolved. As noted earlier, the arbitration agreement provides that AT&Twill pay claimants a minimum of $7,500 and twice their attorneys fees if they obtain an arbitration award greaterthan AT&Ts last settlement offer. The District Court found this scheme sufficient to provide incentive for the individual prosecution of meritorious claims that are not immediately settled, and the Ninth Circuit admitted thataggrieved customers who filed claims would be essentially guarantee[d] to be made whole, 584 F. 3d, at 856, n. 9. Indeed, the District Court concluded that the Concepcions were better off under their arbitration agreementwith AT&T than they would have been as participants ina class action, which could take months, if not years, and which may merely yield an opportunity to submit aclaim for recovery of a small percentage of a few dollars. Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITy LLC v. CONCEPCIN, octubre, 2010.
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enfrentar nicamente litigios individuales, lo que en el esquema de los procesos colectivos norteamericanos es bastante conveniente; por la otra, el consumidor encuentra una serie de alicientes econmicos y prcticos para reclamar perjuicios individuales, aun de menor cuanta. Bajo el amparo de clusulas arbitrales de este tipo, el consumidor encontrar un medio de defensa adecuado para el ejercicio de sus derechos sustanciales. En conclusin, la desconfianza en el arbitraje en materia de relaciones de consumo carece de fundamento. El arbitramento, en s mismo, no envuelve ningn perjuicio para el consumidor ni una ventaja injustificada en beneficio del productor o proveedor. Los esquemas espaol y estadounidense demuestran que bajo ciertas circunstancias, este mtodo de solucin de controversias puede resultar mejor que cualquier va judicial o administrativa.
d. Crticas al arbitraje de consumo

Tal como se ha demostrado, el arbitraje de consumo constituye una importante herramienta de proteccin del consumidor. La dificultad radica en encontrar un sistema adecuado para cada mercado y ordenamiento jurdico. Pese a ello, no puede afirmarse tajantemente que este mtodo constituya la panacea en materia de resolucin de controversias y mucho menos que carezca de defectos. En esa medida, este acpite se ocupar de analizar las crticas que sobre el arbitraje de consumo pueden recaer. La primera dificultad que se presenta es la de la falta de informacin. Los consumidores en general no suelen informarse de manera rigurosa sobre las condiciones negociales de sus transacciones, en especial en contratos de adhesin. Los empresarios tampoco suelen poner demasiado nfasis en este aspecto y no invierten recursos en su mejoramiento. Igualmente, la mayora de los consumidores no estn familiarizados con el significado de una clusula arbitral58. Este defecto podra generar un vicio en el consentimiento susceptible de anular la misma. Incluso, esta desinformacin puede derivar en la prdida de las ventajas del arbitraje a favor de los mismos consumidores, ya que stos no sabran la forma de aprovecharse de aqullas. La falta de informacin y el consentimiento precario podran conducir a abusos de posicin dominante por parte de la parte fuerte de la relacin contractual.
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The consumer of average sophistication may not even understand the language of an arbitration clause, let alone its implications. SCARPINO. J., Mandatory Arbitration of Consumer Disputes: A Proposal to Ease The Financial Burden on Low-Income Consumers, en American University Journal of Gender Social Policy and Law 10, no. 3 (2002), p. 681.
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Las clusulas arbitrales podran no ajustarse a los principios que inspiran el arbitraje de consumo y, en esa medida, ir en desmedro de los derechos del consumidor. Un pacto arbitral que no est dirigido especficamente a mejorar las condiciones de reclamo del consumidor ser siempre un pacto arbitral costoso para ste, haciendo inanes sus pretensiones. De la misma manera, la ausencia de cuerpos especializados en materia de arbitraje de consumo y la falta de promocin estatal de este tipo de mtodos enfatizan la desigualdad de poderes en la relacin contractual. En el caso colombiano, por ejemplo, en cualquier proceso arbitral las partes deben sufragar por mitades los gastos que implique el proceso arbitral. Si estas consideraciones generales se aplican al arbitraje de consumo, las reclamaciones por cuantas mnimas se vern obligadas a permanecer fuera de los estrados judiciales59. Finalmente, el perfil de los rbitros en materia de consumo se suele alinear al talante empresarial. La especialidad, que se ha resaltado como un beneficio del arbitraje de consumo, puede ser un arma de doble filo y resultar menos favorable de lo que se crea. Los rbitros con mejor preparacin tienen, por lo general, un pasado de asesoramiento a empresas y no suelen ser tan proclives a tener en cuenta los intereses de los consumidores60. Estas dificultades ponen de presente la necesidad de un control fuerte sobre los sistemas arbitrales de consumo. La sola implementacin de un sistema de estas caractersticas no es suficiente si sta no se acompaa de una veedura estatal que corrija las deficiencias propias de la justicia privada. El arbitraje es un mtodo inicialmente pensado para controversias empresariales, entre partes con poderes de negociacin similares y experticia suficiente en el campo empresarial. Por ello, el arbitraje de consumo requiere un replanteamiento de las estructuras de este mtodo de resolucin de controversias y, sobre todo, el entendimiento de que ante asimetras contractuales, el procedimiento debe funcionar como corrector, propiciando la igualdad, y no como factor de profundizacin en las desigualdades.
Conclusin
Estas breves consideraciones han servido para reiterar la premisa inicial de este trabajo. La prohibicin contenida en la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del
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Ibdem, p. 685. because many arbitrators have a business background, they may be more likely to favor a business entity over a consumer. Ibdem, p. 686.
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Consumidor no se acomoda a las necesidades del consumidor colombiano y resulta extraa al contexto internacional de evolucin del Derecho de Consumo. La ineficacia de pleno derecho de la clusula que obligue al consumidor a acudir a la justicia arbitral no es la medida idnea para proteger los intereses de ste y, mucho menos, para facilitar su acceso a la justicia. Las dificultades que genera la redaccin de la norma, en consonancia con la indeterminacin y falta de certeza en el mbito de aplicacin del estatuto conducen a que, en la prctica, no se logre evitar la instancia arbitral. Es ms, estas dificultades contribuyen a la dilacin de los procedimientos judiciales y a obstaculizar la tutela judicial efectiva de los consumidores, especialmente de aquellos que no cuentan con el respaldo econmico suficiente para soportar prolongados litigios. Una interpretacin estricta de la prohibicin podra acarrear serios problemas para la fluidez y agilidad del trfico jurdico en mltiples relaciones comerciales. Al verse involucrados en la categora de consumidores y, consecuentemente, privados de la facultad de acudir a la justicia arbitral, muchas empresas que celebran transacciones mercantiles no relacionadas intrnsecamente con su actividad empresarial se vern enfrentadas a acudir a la jurisdiccin ordinaria, con los problemas de tiempo y eficiencia que esta trae consigo, abandonando el escenario natural de resolucin de sus controversias, tal como lo es el arbitraje. El desarrollo del arbitraje de consumo alrededor del mundo ha demostrado que la desconfianza en la justicia arbitral, aunque no exenta de toda razn por los retos que plantea, s se vislumbra exagerada y descontextualizada frente a las actuales circunstancias comerciales y judiciales. Un esquema de arbitraje de consumo que tenga en cuenta la asimetra de poderes y sirva de puente para reducirlas puede resultar ms provechoso que un sistema judicial rgido y desprovisto de herramientas para atender las necesidades de los consumidores. Las innovaciones y elementos benficos del actual Estatuto del Consumidor podran ser ms eficientemente utilizadas si, en lugar de proscribir la justicia arbitral, se ahonda en sus ventajas y se adecua esta institucin al fin tuitivo y proteccionista del Derecho del Consumo. En ltimas, el arbitramento, como manifestacin de la funcin pblica de administrar justicia, puede convertirse en un elemento de consolidacin de paz y justicia social.
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Tercer tema
Aspectos Procesales de la Proteccin al consumidor. Ley 1480 de 2011
El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo

Marcos Quiroz Gutirrez*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Ganador del segundo lugar en el IX Concurso Internacional de Derecho Procesal-Nivel Pregrado, organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal en septiembre de 2008. Becario del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en la especializacin en Derecho Contractual y Relaciones Jurdico-Negociales de la Universidad Externado de Colombia. Miembro Activo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Asistente de Investigacin del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante, asesor y consultor.
Aspectos generales
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solucin de controversias, que tiene como fuente primordial un negocio jurdico cuyo objeto consiste en sustraer de la jurisdiccin estatal el conocimiento de litigios presentes o eventuales, para deferirlos a la decisin de obligatorio cumplimiento que los rbitros profieran1. La Constitucin Nacional2 y el Estatuto Arbitral3 reconocen y desarrollan el principio de habilitacin que tienen y ejercen las partes a travs de un negocio jurdico que suele llamarse pacto arbitral, clusula arbitral o contrato de arbitraje, entre otras voces sinnimas, y se clasifica, de acuerdo con el momento en que se acuerde y con el carcter actual o futuro de la controversia, en compromiso y clusula compromisoria4. El pacto arbitral, como todo contrato, es de obligatorio cumplimiento a menos que decaigan sus efectos por consentimiento mutuo, expreso o tcito, o por causas legales y, por lo tanto, dota de mecanismos expeditos para que la parte cumplida impida que el otro miembro de la relacin jurdica frustre el objeto del negocio. En efecto, si una de las partes acude a la jurisdiccin estatal para ventilar las controversias que haban sido deferidas a la decisin de rbitros, se configura claramente un incumplimiento contractual que permite al sujeto cumplido:
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NAMN VARGAS, William. El pacto arbitral. Revista de derecho privado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, No. 5, enero junio de 2000, pp. 157 y 158. Artculo 116 de la Constitucin Poltica, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 2 de 2002. Artculo 2 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artculo 117 del Decreto 1818 de 1998.
Segn el artculo 119 del Decreto 1818 de 1998, el compromiso es un negocio jurdico mediante el cual se defiere al conocimiento de rbitros un conflicto presente y determinado; mientras que la clusula compromisoria, segn el artculo 118 del mismo estatuto, es un pacto contenido en un contrato o en documento anexo a l, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasin del mismo, a la decisin de un tribunal arbitral.
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(I) Recurrir el auto admisorio de la respectiva demanda; o (II) Formular la excepcin previa de compromiso o clusula compromisoria5. Vale decir que en el segundo caso, si el juez no declara probada la mencionada excepcin previa a pesar de que se configur, en la segunda instancia puede declararse la nulidad del proceso incluyendo el auto admisorio de la demanda6, y, si ello tampoco sucede, es procedente el recurso extraordinario de casacin7. As mismo, si la parte demandada no utiliza los remedios judiciales de los que dispone para hacer cumplir el pacto arbitral, se configura un mutuo disenso tcito que deroga sus efectos8. A pesar de que el contrato de arbitraje es autnomo respecto del conflicto contractual que se delega a la decisin de los rbitros y, por lo tanto, stos pueden pronunciarse sobre la validez, eficacia o existencia del mismo9, el origen contractual del arbitraje hace que la legalidad del proceso y la fuerza vinculante del laudo dependan necesariamente de la firmeza del pacto arbitral. Dicho de otra forma, las deficiencias del pacto arbitral repercuten en la regularidad del proceso y de la decisin. En ese orden de ideas, resulta relevante que el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) haya calificado, al parecer sin mayores condiciones de matizacin, como abusivas e ineficaces de pleno derecho aquellas estipulaciones que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral10, lo cual ya haba sucedido en el rgimen de proteccin al consumidor financiero, pues en la Circular Externa No. 39 de 6 de septiembre de 2011, la Superintendencia Financiera estableci de manera ejemplificativa que los
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Artculo 97.3 del CPC Cfr. SUREZ HERNNDEZ, Daniel. La clusula compromisoria y el compromiso como motivos de excepcin previa, Revista de la Universidad Externado de Colombia, No. 2, 1983, Bogot, pp. 79-86. Se configuran las causales de nulidad procesal contenidas en los numerales 1 y 2 del artculo 140 del CPC, las cuales son insubsanables de acuerdo con el artculo 144 del Estatuto Procesal. La causal que se configura es la contenida en el artculo 368.5 del CPC, toda vez que el proceso judicial padece de nulidad tanto por falta de jurisdiccin como por trmite inadecuado. Cfr. Artculo 1602 del C.C. NAMN VARGAS. El pacto arbitral. Op. cit. p. 158. Sobre la procedencia del mutuo disenso tcito del pacto arbitral y las posturas a favor y en contra del mismo, debido a que la naturaleza solemne del pacto arbitral pareciera excluir una renuncia que no se haga por escrito, tambin puede consultarse la sentencia de 1 de julio de 2009, proferida por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de William Namn Vargas. Radicacin: 2000-00310. BENNETI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, segunda edicin, Bogot, Temis, p. 81. Artculo 43.12 de la Ley 1480 de 2011.
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acuerdos que impongan [al consumidor] la obligacin de utilizar de manera exclusiva un determinado mecanismo alternativo de solucin de conflictos para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas, son abusivos y deben tenerse por no escritos11. No puede desconocerse que las anteriores normas tienen la clara intencin de proteger a los consumidores y evitar que stos sufran dificultades significativas a la hora de acceder a la administracin de justicia para defender en juicio sus derechos, dado que en el arbitraje son las partes quienes sufragan los honorarios de los rbitros mientras que la justicia ordinaria es esencialmente gratuita. Sin embargo, la proscripcin del arbitraje en las relaciones de consumo es ambigua y, adems, ocasionar en su aplicacin prctica varias complicaciones. El legislador debi ser ms cuidadoso a la hora de establecer tan general y peligrosa prohibicin y evitar que se generaran tantas incertidumbres. En efecto, son inciertos los linderos de su aplicacin, no se sabe a plenitud si se aplica exclusivamente en las relaciones de consumo, o en todos los contratos masivos, con condiciones generales o por adhesin, ni mucho menos si es posible u obligatoria la valoracin de los aspectos particulares de cada caso para determinar el carcter abusivo del pacto arbitral, o si, por el contrario, su aplicacin es automtica. Tampoco son claras las potestades de los rbitros respecto de la ineficacia de pleno derecho, ni el mbito de competencia del juez que conoce el recurso de anulacin de un laudo arbitral, o cul es el escenario judicial propicio para discutir el carcter abusivo de la clusula arbitral y sus efectos, entre otros. Con el objeto de contribuir en la discusin e indagar sobre posibles respuestas a los principales interrogantes que surgen alrededor del pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo, el presente trabajo se divide en dos partes: (I) En la primera parte se determinan los casos en que es o debe tenerse como abusivo el pacto arbitral, para lo cual se escudrian (a) los elementos que identifican una relacin de consumo, (b) las implicaciones de que la relacin jurdica se enmarque o no en un contrato por adhesin, y (c) en qu casos y bajo qu supuestos el pacto arbitral es fehacientemente abusivo; (II) En la segunda parte se indican las consecuencias e implicaciones de la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo, lo cual se aborda, primero, desde (a) la perspectiva del recurso extraordinario de anulacin de laudos arbitrales, y, luego, desde (b) de la nueva accin de proteccin contractual a favor del consumidor.
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El literal e del artculo 11 de la Ley 1328 de 2009, cuyo Ttulo Primero est dedicado al rgimen de proteccin del consumidor financiero, consagra en cabeza de la Superintendencia Financiera la facultad de establecer de manera previa y general las clusulas que considere abusivas.
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Con el objeto de redondear las ideas reseadas y hacer los comentarios pertinentes, al final del trabajo se exponen unas conclusiones. Debido a las restricciones propias de un trabajo como ste, no se desarrollan otros aspectos importantes como la procedencia y trmite del recurso de casacin en contra de la sentencia judicial que desconoce el pacto arbitral, o las vicisitudes que se presentan en torno a la excepcin previa compromiso y clusula compromisoria, sin que ello impida que se hagan los ajustes necesarios en la ponencia oral que se presentar en el XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal que se desarrollar del 12 al 14 de septiembre de 2012 en Cartagena de Indias. Debe tener claro el lector, que cuando se escriben stos prrafos el Estatuto del Consumidor cuenta apenas con escasos dos meses de vigencia, por lo que es previsible que surjan nuevos criterios legales o jurisprudenciales que merezcan ser tenidos en cuenta posteriormente. Sobre la base de stas premisas se desarrolla el plan de trabajo por el que se ha optado.
2. El pacto arbitral abusivo

Una interpretacin sistemtica de la Ley 1480 de 201112 permite afirmar que el pacto arbitral debe ser considerado como una clusula abusiva sancionada con la figura de la ineficacia de pleno derecho, cuando se renan los siguientes requisitos: (I) Se configure una relacin de consumo; (II) El contrato celebrado sea de adhesin; y (III) El pacto arbitral engendra un verdadero desequilibrio significativo, grave e injustificado en contra del consumidor, de acuerdo con las obligaciones y derechos de las partes, es decir, sea abusivo. A continuacin se expone en detalle el contenido de cada uno de los mencionados requisitos.
2.1 Asimetra contractual y contratos de consumo Teniendo claro que las relaciones de consumo no siempre son contractuales, porque el rgimen de garantas permite que el consumidor reclame de forma directa ante sujetos con los que no ha celebrado ningn acuerdo de voluntades, como el productor13, generalmente las relaciones de consumo suelen identificarse por la presencia de tres elementos: (I) La intervencin de una
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Cfr. Artculos 5.4, 37, 38, 42, 43.12 y 44 de la Ley 1480 de 2011. OUGHTON D. y LOWRy, J. Textbook on consumer law, Segunda edicin, New york, Oxford university press, 2000, pp. 10 y 11.
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persona natural o jurdica denominada consumidor o usuario, cuya actividad, al menos en la relacin particular, no tiene una finalidad empresarial ni comercial; (II) La intervencin de un sujeto (persona natural o jurdica) profesional, cuya actividad dentro de la relacin jurdica es claramente empresarial o comercial; y (III) El uso de los bienes o servicios prestados al consumidor debe estar orientado por ste a un uso privado, que no sea comercial ni empresarial14. Sin embargo, para efectos prcticos, los anteriores tres requisitos pueden ser simplificados, de manera que lo relevante consista en determinar si la relacin jurdica se entabla entre un consumidor y un empresario o profesional, sin olvidar que el punto de quiebre de las relaciones de consumo consiste en establecer los ingredientes que hacen parte de los dos conceptos mencionados. De las dos nociones, la de empresario o profesional no presenta mayores problemas dado que en la mayora de los casos pueden confirmarse con relativa facilidad sus caractersticas: (I) Acta dentro del marco de sus actividades econmicas; (I) Persigue obtener lucro directo o indirecto de la actividad; y (III) Es la parte fuerte de la relacin jurdica. Por el contrario, es el concepto de consumidor15 el que mayores dificultades presenta, debido a que bajo sta nocin suelen cobijarse mltiples sujetos que, en estricto sentido, no lo son, tales como las microempresas, con fundamento en una asimetra informativa que los afecta16. La asimetra o debilidad del consumidor, en relacin con el profesional, es un elemento esencial de sta categora. Sin embargo, en algunas relaciones de ndole empresarial tambin se presentan asimetras que afectan a uno de los empresarios, y, por lo tanto, algunos propugnan por rechazar un concepto ajustado de consumidor y ms bien proteger al dbil contra los abusos del ms fuerte17, con el fin de calificar como consumidores no slo a quienes originariamente lo son, sino tambin a medianos y pequeos empresarios, que padecen de alguna forma de debilidad frente a las grandes y poderosas empresas con las que contratan. En efecto, las normas propias de
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Ibdem, p. 3. De acuerdo con una definicin estricta, consumidor es aquella persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final, productos o servicios. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores, primera edicin, Lima, Editorial Rodhas. 2006, p. 43. CHABASm Franois. El rgimen de clusulas abusivas en derecho francs, Revista de Derecho Comparado. Clusulas abusivas II, Santa F, Rubinzal Culzoni Editores, octubre de 1999, pp. 108, 109, 110 y 111.
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proteccin al consumidor se han ido expandiendo con el objeto de proteger, en alguna medida, la asimetra contractual que afecta a algunas empresas, independientemente de que no sean consumidores18.
2.1.1 Asimetra contractual
La figura de la asimetra contractual que afecta a una de las empresas debido a la posicin de dominio que la otra ostenta en el contrato, tiene pleno reconocimiento porque entre ellas existe una diferencia en el poder de negociacin que es, muchas veces, importante, decisiva a la hora de contratar, y tambin all se da en la realidad, que la empresa fuerte o dominante abusa de ese poder en su beneficio e incorpora al contrato con la empresa mediana o pequea, dbil al fin, clusulas abusivas. Puede ser la problemtica ms seria en la relacin entre multinacionales y nacionales y, ms concretamente, entre concedente y concesionaria, franquiciante y franquiciada, etctera, debilidad que se puede presentar en los contratos de colaboracin empresarial19. La tesis de la asimetra contractual entre empresas como un fenmeno que no solamente ampla el marco de las normas de proteccin del consumidor sino que tambin busca superarlo, ha sido liderada por Vicenzo Roppo, y persigue que ste nuevo paradigma de proteccin sea ms comprensivo y deje atrs algunas de las dificultades del rgimen del derecho del consumidor, como por ejemplo la calificacin del sujeto protegido (consumidor)20. En la asimetra contractual los elementos indispensables son la presencia de dos o ms empresas, una de ellas ostenta el poder de dominio mientras que la otra padece las consecuencias de la debilidad y, por lo tanto, sta ltima debe ser protegida. Esa asimetra que afecta a uno de los sujetos no consumidores activa los efectos del nuevo rgimen de proteccin contractual que se plantea, y consiste, principalmente, en la ausencia de tratos preliminares sobre la clusula que, en definitiva, una de las partes tiene el poder de imponer unilateralmente por
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ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de los consumidores. Op. cit., p. 21. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Las clusulas abusivas en la contratacin (informe del derecho argentino). Revista de Derecho Comparado. Clusulas abusivas I., Santa F, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, p. 26. Tambin puede verse VELILLA MORENO, Marco Antonio. Introduccin al derecho de los negocios, primera edicin, Bogot, Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, 2001 185. ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, primera edicin, 2005, MILAGROS KOTEICH (Trad), p. 65.
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la otra21. Dicho de otra forma, el caso ms comn de asimetra contractual entre profesionales se da en los contratos de adhesin. Otro ingrediente que permite identificar la asimetra contractual entre empresas, o entre una empresa dominante y otro sujeto del mercado (sea o no consumidor), que se encuentra en condiciones de desigualdad en cuanto a su poder contractual, consiste en la posicin objetiva en el mercado de la empresa que ostenta el poder dominante dentro de la relacin jurdica22. De otro lado, las empresas o sujetos no consumidores que padecen la asimetra contractual pueden llamarse clientes, sin que se pueda confundir con la nocin de consumidor, porque ste es el destinatario de la prestacin caracterstica del contrato, mientras que la otra parte es el proveedor; y porque de frente a dicha prestacin, el cliente, en la mayora de los casos es un outsider, sin la informacin especfica y sin la posibilidad de controlar a la parte que, en calidad de insider, ejecuta la prestacin. El proveedor tiene el control tcnico y organizativo de los elementos que constituyen la parte sustancial del contrato, mientras que el cliente no tiene poder en este sentido. Esto es cierto sin importar el estatus legal o econmico social del cliente: un individuo que compra bienes y servicios para uso personal o familiar (consumidor); una empresa que compra bienes y servicios con fines relacionados con su objeto social; una entidad que no tiene estatus de consumidor ni de empresa23. Las consecuencias de la asimetra contractual justifica completamente que en reas significativas de las relaciones de mercado algunos sujetos que no son consumidores deban ser protegidos, porque se encuentran del lado de la demanda del mercado donde se relacionan con empresas que les suministran bienes y servicios. De nuevo no es porque son consumidores sino porque son clientes24. El paradigma de los contratos asimtricos como argumento para superar y extender el campo de accin de las normas de proteccin al consumidor no hace parte de una simple disquisicin acadmica o doctrinal, sino que puede identificarse como una clara tendencia que siguen los principales cuerpos de armonizacin del derecho contractual. En efecto, los Principles of European Contract Law (PECL) reglamentan las clusulas abusivas y dejan a un lado
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Ibdem, p. 67. ROPPO, Vicenzo. Del contrato con el consumidor al contrato asimtrico: Perspectivas del derecho contractual europeo, Revista de Derecho Privado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, No. 20, enero junio 2011, p. 178. Ibdem. p. 187. Ibdem. p. 190.
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los contratos de consumo, pues las aplican en cualquier tipo de acuerdos de voluntades por adhesin. En consecuencia, ste cuerpo de soft law ubica la asimetra contractual en la adherencia que hace el sujeto protegido, a las condiciones generales de contratacin preparadas unilateralmente por la parte fuerte de la relacin25. En el mismo sentido se ubica el Draft Common Frame of Reference (DCFR), que tambin regula lo atinente a las clusulas abusivas a favor, no solamente de los consumidores sino tambin de cualquier parte dbil del contrato, que tambin puede ser una empresa26. Es necesario advertir que la debilidad por asimetra contractual de una de las partes no se configura por factores patolgicos de las relaciones contractuales, sino fisiolgicos o endmicos de las mismas. Es decir, la debilidad que obliga proteger a la parte dbil de la relacin jurdica no se presenta por circunstancias anmalas (como por ejemplo los vicios del consentimiento o la alteracin irregular del equilibrio econmico contractual en perjuicio de quien lo padece) sino que se presenta dentro de las condiciones objetivas del mercado27. De lo anteriormente expuesto se advierte que la asimetra contractual es un concepto importante que permite controlar el poder normativo que la parte fuerte tiene dentro del contrato. En ese sentido, nada impide que en sta categora sean aplicables las clusulas abusivas.
2.1.2 Contratos de consumo
El derogado Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de 1982, estableca en el artculo primero que una relacin de consumo era la que se presentaba entre un consumidor28, de una parte, y de otra, un proveedor o expendedor29 o un
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Ibdem. p. 210. Ibdem. p. 210. Ibdem. p. 215. Consumidor: Toda persona natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de una o ms necesidades. Proveedor o Expendedor: Toda persona natural o jurdica que distribuya u ofrezca a pblico en general, o a una parte de l a cambio de un precio, uno o ms bienes o servicio producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfaccin de una o ms necesidades de ese pblico.
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productor30. Es fcil advertir que el concepto de consumidor era sumamente impreciso y dificultaba determinar en qu casos se presentaba una relacin de consumo, por lo que la jurisprudencia se puso en la tarea de identificar las condiciones necesarias que se requieren en ste tipo de relaciones, al resolver casos concretos en ocasiones de manera acertada, y, finalmente el legislador hizo lo propio, como se expone a continuacin. En efecto, el 13 de diciembre de 2002 la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, decidi una controversia relacionada con un contrato de leasing financiero31. En esa oportunidad, al referirse sobre la validez de las clusulas de exoneracin de responsabilidad de la empresa de leasing frente al locatario y la necesidad de que, conjuntamente, le sean cedidas las acciones judiciales que la sociedad de leasing pueda tener en contra del sujeto con el que adquiri el producto (lo cual es procedente nicamente en la modalidad de leasing financiero e invlido en el operativo), la sentencia identific de manera expresa a los locatarios como consumidores y, por ende, beneficiarios del rgimen de la garanta mnima presunta, en virtud del desequilibrio que caracteriza a stas relaciones. Tambin se dijo en la sentencia que en el contrato de leasing, sin distingos de ninguna clase, confluye la solidaridad pasiva entre proveedor del bien objeto de contrato y la empresa que lo vende para exigir la garanta mnima presunta del mismo y, cuando se hubieren cedido las acciones por la empresa de leasing al usuario, las propias de los vicios redhibitorios que se derivan de la compraventa. Segn este precedente judicial, basta ser locatario de un contrato de leasing financiero para ser consumidor.
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Productor: Toda persona natural o jurdica que elabore, procese, transforme, o utilice uno o ms bienes con el propsito de obtener uno o ms productos o servicios destinados a consumo pblico. Los importadores se reputan productores de los bienes que introduzcan a mercado nacional. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente: 6462. Recurso de casacin dentro del proceso ordinario de Inversiones francesitas LTDA contra Leasing Bolivar S.A. El caso estudiado fue el siguiente: Inversiones Francesitas Ltda. (locatario) celebr con Leasing Bolivar S.A (empresa de leasing) un contrato de leasing financiero sobre un equipo para producir y comercializar papa pre cocida tipo francesa. Con el objeto de ejecutar el arrendamiento financiero, la empresa de leasing celebr un contrato de compraventa sobre el equipo para producir y comercializar papa pre cocida, con la sociedad Dicle Asociados (vendedor). El locatario recibi el mencionado producto pero no pudo utilizarlo satisfactoriamente debido a su mala calidad y a los defectos de construccin que padeca.
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El 26 de junio de 2003 la Superintendencia de Industria y Comercio se ocup de un litigio sobre un contrato de leasing operativo32. El precedente enmarc la operacin que origin el litigio como un acto de consumo, en donde la empresa locataria era el consumidor y la sociedad de leasing el profesional. El 3 de mayo de 2005, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia estudi las peculiaridades de un contrato de arrendamiento de aeronaves, y acot la nocin de consumidor que hoy fue acogida por el artculo 5.3 de la Ley 1480 de 2011, actual Estatuto de Consumidor33. La sentencia puso de presente que para establecer si se configura una relacin de consumo, siempre ser forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto persona natural o jurdica- persigue con [ el] servicio para reputarlo consumidor slo en aquellos eventos en que, contextualmente, aspire a la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar, domstica o empresarial en tanto no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica, aunque pueda estar vinculada, de algn modo, a su objeto social, que es lo que constituye el rasgo caracterstico de una verdadera relacin de consumo. En el caso estudiado, se descart que la operacin realizada fuera de consumo porque (I) el objeto social de la arrendataria de la aeronave consista en la explotacin del transporte areo de carga, (II) el contrato era mercantil, (III) la empresa demandante satisfaca a travs del bien arrendado una necesidad empresarial, como es el desarrollo de su objeto social, y no una necesidad personal, (III) el arrendatario no era destinatario final del bien arrendado porque el mismo era empleado en el giro ordinario de sus negocios, y (IV) el carcter empresarial de la relacin implicaba que no haba desequilibrio de ningn tipo entre las partes.
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Resolucin 17928 de 26 de junio de 2003, de la Superintendencia de Industria y comercio. El caso estudiado fue el siguiente: Multidimensionales S.A. (locatario) celebr con Ifi Leasing S.A. Compaa de Financiamiento Comercial (empresa de leasing) un contrato de leasing operativo sobre equipos informticos, los cuales fueron comprados por la empresa de leasing a Hewlett Pakard Colombia S.A. (vendedor). El locatario de stos no pudo disfrutarlos cabalmente debido a sus deficientes condiciones de calidad e idoneidad. M.P. Csar Julio Valencia Copete. Radicacin: 1999 04421. Recurso de casacin dentro del proceso ordinario de Servicio Areo del Vaupes - Selva LTDA contra Fbrica Estatal de Aviacin de Kiev - AVIANT. El caso estudiado fue el siguiente: La Fbrica Estatal de Aviacin de Kiev AVIANT (arrendadora) le arrend a la Sociedad Servicio Areo del Vaupes - Selva Ltda (arrendataria) una aeronave de su propiedad. La arrendataria se dedicaba comercialmente a prestar el servicio de aviacin. En una ocasin, mientras la arrendadora utilizaba la aeronave arrendada para desarrollar sus actividades comerciales se produjo un accidente que sta atribuy a los defectos de fabricacin de la aeronave.
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El 7 de febrero de 2007, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, al ocuparse de una controversia sobre un contrato de compraventa de semillas, inexplicablemente inaplic los criterios que sta misma corporacin expuso en la citada sentencia de 2005, para establecer si la relacin jurdica es o no de consumo34. En efecto, consider la Corte que el actor (comprador de las semillas) estaba legitimado para demandar directamente del productor la garanta mnima presunta, aunque no hubiere celebrado ningn contrato con l, porque era un consumidor. La decisin es sumamente discutible porque, a pesar de ser una decisin que tuvo el mismo Magistrado Ponente de la sentencia de 2005 en la que se decantaron los criterios para identificar las relaciones de consumo, se apart de stos y pas por alto (I) que el demandante era un agricultor profesional, es decir, un empresario, (II) que no era destinatario final de los productos adquiridos sino que pensaba transformarlos y derivar un provecho econmico de ellos. El 30 de abril de 2009, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia estudi la responsabilidad civil dentro de un contrato de compraventa35. De la sentencia se destaca que la compra realizada por la demandante es tpica de consumo, por lo que la Corte puso de presente que stas no siempre son contractuales porque emanan de una relacin (la de consumo) especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso, no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y el ltimo adquierente, o cuando la vctima es un consumidor no adquirente (como los parientes o acompaantes de ste). Por lo tanto, se desdibuja o
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M.P. Csar Julio Valencia Copete. Radicacin: 1999 00097. Recurso de casacin dentro del proceso ordinario de Tobas Assis Contreras contra Semillas Andree Agrcola LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Tobas Assis Contreras (agricultor profesional) adquiri en concesionarios autorizados por Semillas Andree Agrcola LTDA (productor), 469 bultos de semillas de sorgo para cultivar 395 hectreas de terreno. El cultivo fue inferior al rendimiento ptimo del producto, lo que el demandante atribuy a su mala calidad. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicacin: 1999 00629. Recurso de casacin dentro del proceso ordinario de Margy Mara Manasse Vargas contra Productos Naturales de Cajic S.A. La Alquera. El caso estudiado fue el siguiente: Margy Mara Manasse Vargas (consumidor) compr en un establecimiento comercial una bolsa de leche producida por Productos Naturales de Cajic S.A. La Alquera (productor). El producto, por no ser apto para el consumo humano, le produjo, segn la demandante, una prdida de la visin en un 70%, entre otros daos y perjuicios.
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atena en estos asuntos la importancia de la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual al punto de ser irrelevante. El 15 de julio de 2009 fue expedida la Ley 1328 de 2009, cuyo ttulo primero regula el Rgimen de Proteccin de los Consumidores Financieros en las relaciones que stos lleven a cabo con las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Esa normativa define los conceptos de cliente, usuario y cliente potencial, los cuales engloban la nocin de Consumidor financiero36, es decir, toda persona consumidora en el sistema financiero, asegurador o del mercado de valores37. Cliente, se define como la persona natural o jurdica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social38, usuario es la persona natural o jurdica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada, y cliente potencial se identifica como la persona natural o jurdica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta. Por el contrario, las contrapartes del consumidor financiero son las entidades vigiladas, es decir, aquellas que estn sometidas a inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. El 22 de julio de 2010 la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvi un caso relacionado con un contrato de prestacin de servicios mdicos39. En esa oportunidad se afirm que la contratacin masiva no es extraa a la prestacin de los servicios de salud, lo que ha ampliado, despersonalizado y hecho ms compleja la relacin mdico paciente. Sostuvo la sentencia que los servicios mdicos son de consumo, a los que les son aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidor y las normas especiales pertinentes.
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Literal d del artculo 2 de la Ley 1328 de 2009. Artculo 1 de la Ley 1328 de 2009. Literal a del artculo 2 de la Ley 1328 de 2009. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicacin: 2000 00042. Recurso de casacin dentro de proceso ordinario de Mara evelia Corts de Villalba y otros, contra Clnica de Fracturas y Ortopedia LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Arturo Villalba Corts (consumidor) falleci luego de una operacin quirrgica que le fue practicada en la Clnica de Fracturas y Ortopedia LTDA (prestador de servicios mdicos operatorios). Mara Evelia Corts de Villalba y otros familiares de la vctima demandaron al prestador de servicios mdicos para que se les indemnizaran los perjuicios causados con la muerte del paciente.
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El 12 de octubre de 2011 se profiri la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor, el cual est vigente desde el 12 de abril de 2012. Uno de los aspectos significativos de sta norma consiste en la precisin conceptual de los elementos subjetivos que identifican una relacin de consumo. En efecto, el consumidor o usuario es [t]oda persona natural o jurdica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica. Se entender incluido en el concepto de consumidor el de usuario40; el productor es quien de manera habitual, directa o indirectamente, disee, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. Tambin se reputa productor, quien disee, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento tcnico o medida sanitaria o fitosanitaria41, y el mero expendedor o vendedor es quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin nimo de lucro42. Como puede apreciarse, el legislador precis los conceptos aludidos, sobre todo el de consumidor en un sentido muy similar, por no decir exacto, al de la sentencia de 2005 de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia previamente citada. De todo lo expuesto es necesario concluir que, segn el marco jurdico hoy vigente, el primer elemento que debe cumplirse para que el pacto arbitral sea abusivo consiste en verificar si la relacin es o no de consumo. No obstante, ello no impide aplicar los efectos de sta clusula abusiva en los contratos asimtricos entre empresarios o no consumidores, porque, como se ha expuesto, el carcter abusivo de los negocios jurdicos arbitrales no es ni puede ser exclusivo de las relaciones de consumo.
2.2 De los contratos por adhesin

Segn el contenido de las normas de consumo, el segundo requisito que debe cumplirse para aplicar los efectos de las clusulas abusivas consiste en que el contrato haya sido predispuesto por el empresario, es decir, que sea de adhesin.
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Artculo 5.3 de la Ley 1480 de 2011. Artculo 5.9 de la Ley 1480 de 2011. Artculo 5.11 de la Ley 1480 de 2011.
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La doctrina y la jurisprudencia mundial han debatido incesantemente el supuesto quebrantamiento del principio de la autonoma privada que se presenta con la pretermisin de la negociacin y la potestad unilateral de redactar las clusulas negociales en los contratos por adhesin, correlativa a la nica posibilidad del adherente de aceptar o rechazar los trminos generales predispuestos. Sin embargo, la polmica puede zanjarse parcialmente a favor de la fuerza vinculante de ste tipo de acuerdos de voluntades, debido a que todo contrato tiene que ser debidamente aceptado por sus partes sin que sea menester que ambas lo hubieren discutido previamente. En efecto, aunque pueden presentarse abusos de la posicin de dominio que el predisponente ostenta en el contrato, la lucha contra las clusulas abusivas no debe ser confundida con la contratacin predispuesta, pues las primeras slo exhiben el aspecto patolgico de la segunda43. Es importante no perder de vista que en Colombia las clusulas abusivas han sido aplicadas (de acuerdo con criterios doctrinales y jurisprudenciales y dado que antes no existan normas que regularan integralmente el tema) en todos los contratos por adhesin, independientemente de que fueran o no de consumo. En efecto, la jurisprudencia nacional ha sealado que no pueden producir efectos aquellas clusulas que conducen a desconocer una obligacin esencial del contrato. En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce la esencia misma del vnculo obligatorio, pues en caso de contradiccin entre la obligacin fundamental y una clusula que elimina la responsabilidad por incumplimiento de ella, debe prevalecer aqulla44. Por su parte, la doctrina colombiana ha sealado que ciertas clusulas pueden ser consideradas como ilegales por contrariar disposiciones de carcter imperativo, mientras que otras pueden ser ineficaces o invlidas por ser abusivas per se, esto es, cuando su contenido mismo no es aceptable para el ordenamiento jurdico, en razn de los injustificados desequilibrios que conlleva45.
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STIGLITZ, Rubn. Contrato de consumo y clusulas abusivas, Revista Contexto, No. 9, 1999, Bogot, Universidad externado de Colombia, p. 34. Cfr. Laudo arbitral de 15 de agosto de 2006, cuyo tribunal arbitral (dentro del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot) integrado por Jorge Eduardo Narvez, Lisandro Pea Nossa y Rodrigo Palau Erazo, resolvi las controversias entre CELCENTER y COMCEL. Tambin el laudo arbitral de 23 de marzo de 2008, tribunal arbitral integrado por Carlos Jaramillo Scholls, Gabriel Arango y Juan Pablo Crdenas, dentro de las controversias sobre contratos de agencia mercantil y distribucin de CONCELULAR y COMCEL. SUESCN DE ROA, Felipe. Control judicial de las clusulas abusivas en Colombia: Una nueva causal de nulidad, Revista de Derecho Privado, No. 41, septiembre de 2009, Universidad de los Andes, p. 9.
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Es relevante el criterio establecido por la Directiva Europea de 1993/13 CEE sobre Clusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores, pues supera las dificultades que surgen al momento de averiguar si un contrato en particular es o no de adhesin, pues los presume como tales en todas las relaciones de consumo, por lo que el profesional tiene la carga de probar lo contrario. La aplicacin de las clusulas abusivas en los contratos de consumo se encuentra totalmente justificada, en la medida que en stos se presenta un desequilibrio en contra del adherente y en perjuicio del predisponente, pues ste ltimo puede abusar del poder que dispone e incluir, por ejemplo, un pacto arbitral abusivo46. Segn el rgimen introducido por la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor, el rgimen de las clusulas abusivas es un mecanismo de proteccin contractual, esto es, uno de los derechos que gozan los consumidores y que se aplica exclusivamente a los contratos por adhesin47. La misma normativa define al contrato de adhesin como [a]quel en el que las clusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas. En el mismo sentido se ubican en las normas especiales de proteccin al consumidor financiero (Ttulo I de la Ley 1328 de 2009), las cuales definen a los acuerdos de adhesin como aquellos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas clusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitndose estos a expresar su aceptacin o a rechazarlos en su integridad48. Vale decir que el contenido del contrato predispuesto unilateralmente, como se ver en el acpite siguiente, no puede ser omnmodo ni abusivo, no slo porque sus clusulas se interpretarn a favor del consumidor-adherente y en caso de dudas se inaplicarn las normas que le sean desfavorables49, sino porque no pueden incluir clusulas abusivas. Es importante tener claro que las clusulas de los contratos de adhesin en los contratos de consumo pierden vigor jurdico cuando sean abusivas pero
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STIGLITZ, R. Contrato de consumo y clusulas abusivas. Op. cit., p. 40. Artculo 3.1.6 de la Ley 1480 de 2011. Literal f del artculo 2 de la Ley 1328 de 2009. Artculos 4 y 34 de la Ley 1480 de 2011.
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tambin sern ineficaces de pleno derecho cuando incumplan los siguientes requisitos: (I) Que estn redactadas en castellano; (II) Que se hubiere informado de manera suficiente, anticipada y expresa al consumidor sobre su existencia, efectos y alcances; (III) Que sean concretas, claras y completas; (IV) Que los caracteres de los contratos escritos sean legibles a simple vista y no incluyan espacios en blanco; y (V) Que se le explique al aseguradoadherente la cobertura, las exclusiones y las garantas aplicables, y, adems, se le entregue con anticipacin el clausulado, si es del caso50. En consecuencia, atendiendo el estrecho margen normativo establecido por las normas especiales que actualmente regulan la proteccin de los consumidores, el segundo elemento que debe cumplirse para que el pacto arbitral sea abusivo en las relaciones de consumo, consiste en que se haya acordado en un contrato de adhesin. Sin embargo, ello no impide que una clusula de ste estilo sea ineficaz de pleno derecho por incumplir los 5 requisitos generales relatados en el prrafo anterior As mismo, los valiosos criterios creados por la jurisprudencia y la doctrina, anteriores a las normas de consumo, permiten valorar negativamente el pacto arbitral abusivo ms all de los contratos de consumo, es decir, en cualquier contrato de adhesin, siempre que se establezca, caso por caso, que dicha estipulacin es fehacientemente abusiva para la parte dbil de la relacin jurdica. Sostener una tesis contraria no significara nada distinto a botar por la borda toda la experiencia nacional sobre el tema, construida coherentemente a travs del paso de los aos.
2.3 Del carcter abusivo del pacto arbitral

Segn las normas de consumo hoy vigentes, el ltimo elemento que debe reunir una clusula arbitral para que sea ineficaz de pleno derecho, consiste en su carcter abusivo. Hay que tener claro que el desequilibrio injustificado y grave que caracteriza a las clusulas abusivas es por antonomasia de orden normativo y no econmico; es decir, tiene que ver con la correspondencia que se presenta entre los derechos y obligaciones de las partes y no de los valores patrimoniales en juego ni con la justeza de la contraprestacin recibida a cambio de los bienes y servicios51.
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Artculo 37 de la Ley 1480 de 2011. ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op. cit., p. 49.
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Antes de la expedicin de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) y del Ttulo I de la Ley 1328 de 2009 (Estatuto del Consumidor Financiero), Colombia solamente contaba con normas dispersas sobre las clusulas abusivas (principalmente la Ley de Servicios Pblicos, No. 142 de 1994 y el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993), y por lo tanto, las previsiones relevantes sobre las mismas se encontraban en la doctrina y la jurisprudencia, segn las cuales no basta cualquier desequilibrio entre las partes para que pueda considerarse que la clusula que lo engendra es abusiva; por el contrario, ese desequilibrio tiene que ser manifiesto, significativo, grave, y debe constatarse en cada caso, pudiendo el profesional (o la parte fuerte de la relacin si se trata de un contrato asimtrico entre empresarios o no consumidores) acreditar la inexistencia del mismo, lo cual deber establecerse segn todos los intereses en juego de las partes52. Segn la Directiva 93/13 CEE, sobre Clusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores53, son abusivas las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente y que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes54. As mismo, establece de manera ejemplificativa, que sern abusivas aquellas clusulas que tengan por objeto o efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recurso por parte del consumidor, en particular obligndoles a dirigirse exclusivamente a una jurisdiccin de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurdicas55. La citada Directiva remata diciendo que las clusulas sealadas en ella (como, por ejemplo, el pacto arbitral) no son automticamente abusivas, pues el desequilibrio grave e injustificado del que pueden padecer debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como
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Cfr. ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: Un laboratorio para los juristas, Revista de derecho privado, No. 15, 2008, Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 23. Tambin STIGLITZ, Rubn. Contrato de consumo y clusulas abusivas. Op. cit., p. 34. El 25 de octubre de 2011 fue expedida la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. Sin embargo, sobre ella no se hacen comentarios porque no modific el rgimen comunitario europeo sobre clusulas abusivas. Artculo 3 de la Directiva. Anexo de la Directiva
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todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa, entre otros aspectos56. As mismo, contina la Directiva, en la apreciacin de la buena fe hay que prestar especial atencin a la fuerza de las respectivas posiciones de negociacin de las partes, a si se ha inducido en algn modo al consumidor a dar su acuerdo a la clusula y a si los viene se han vendido o los servicios se han prestado a peticin especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legtimos debe tener en cuenta57. Lo anterior permite reforzar la tesis de que las normas de consumo no pueden interpretarse en el sentido de considerar, en todos los casos y sin matices, que los pactos arbitrales de consumo son abusivos en todos los casos. Si se mira con detenimiento la Ley 1480 de 2011, sta consagra una clusula abusiva general y varias clusulas abusivas especficas, y entre stas ltimas est el pacto arbitral en las relaciones de consumo. La clusula abusiva general es la que produce un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y afecta el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. [P]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular que se analiza58. Por su parte, el negocio jurdico de arbitraje de consumo se prohbe en los siguientes trminos: Son ineficaces de pleno derecho las clusulas que () [o]bliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral59. El Estatuto de Proteccin al Consumidor Financiero (Ttulo I de la Ley 1328 de 2009) tiene una orientacin similar, porque establece como clusulas abusivas generales, las que: prevean o impliquen limitacin o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros60. Adems, la Superintendencia Financiera, en aplicacin de la facultad conferida por el mismo estatuto para establecer de manera previa y general clusulas y prcticas abusivas, expidi la Circular Externa No. 39 de 6 de septiembre de 2011, mediante la cual seal como ejemplos de la mencionada clusula general abusiva, por desconocer el derecho de defensa de los consumidores financieros, las estipulaciones que impongan la obligacin de utilizar de manera exclusiva
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Artculo 4 de la Directiva Consideraciones de la Directiva. Artculo 42 de la Ley 1480 de 2011. Numeral 12 del artculo 43 de la Ley 1480 de 2011. Literal a del artculo 1 de la Ley 1328 de 2009.
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un determinado mecanismo alternativo de solucin de conflictos para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas. Sin duda, el carcter abusivo del pacto arbitral es un tema sumamente problemtico y complejo, no slo por involucrar la tensin entre la eficacia del negocio jurdico que habilita a los rbitros para decidir el conflicto y la proteccin de la parte dbil del contrato, sino porque tambin, una aplicacin generalizada del mismo, pone en tela de juicio y asesta un golpe sustancial a la existencia del arbitraje como mecanismo alternativo de solucin de controversias. La doctrina nacional no ha sido extraa a la problemtica y ha expuesto criterios en sentidos diversos. Durante la vigencia de la Constitucin Poltica de 1886, Enrique Gaviria Gutirrez sostena que en los contratos por adhesin impuestos por empresas que disfrutan monopolio de hecho o de derecho y cuyos productos o servicios sean esenciales para la subsistencia, cabra la validez de la clusula compromisoria all pactada, en cuanto ella implique para el contratante dbil la necesidad de someterse a una justicia privada tan excesivamente onerosa, que en la prctica equivalga a un verdadero caso de denegacin de justicia por imposibilidad de pagar su costo61. Nstor Humberto Martnez Neira y Gilberto Pea Castrilln sostienen que el pacto arbitral en los contratos por adhesin no es de por s abusivos en la medida en que [antes de los estatutos de proteccin al consumidor] no existen normas imperativas que lo prohban62. Julio Benetti Salgar, haciendo referencia al arbitraje en los contratos de arrendamiento, sostiene que la parte dbil de la relacin (el arrendatario) est obligado a aceptar el pacto arbitral que le impone su contraparte y por tanto permitir la clusula compromisoria sin ningn control estatal puede conducir a situaciones aberrantes en la prctica63. Jorge Hernn Gil Echeverri sostiene que una clusula arbitral nunca puede entenderse como violatoria del principio de libre acceso porque precisamente su suscripcin tiene un efecto contrario: abre las puertas de la justicia arbitral, la cual puede ser tomada libremente y en todo momento por cualquiera de los
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GAVIRIA GUTIRREZ, Enrique. Lecciones de derecho mercantil, Medelln, Biblioteca jurdica dik, 1987, p. 450. MARTNEZ NEIRA, Nestor Humberto y PEA CASTRILLN, Gilberto. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia, Bogot, Temis, Monograf as Jurdicas, 1988, p. 72. BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogot, 2001, segunda edicin, p. 109
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contratistas sin que la contraparte, aun tratndose de la parte profesional o quien dict la clusula compromisoria, pueda oponerse. Por lo anterior resulta contradictorio hablar de un supuesto bloqueo al acceso a la justicia64. William Namn Vargas afirma que [e]l pacto arbitral puede ser acordado () en negocios jurdicos en masa, estndar, patrn, global, tipo, o en condiciones generales de contratacin65. Eduardo Silva Romero sostiene que por regla general la clusula compromisoria en contratos de adhesin debera ser, salvo circunstancias excepcionales, vlida66. Ernesto Rengifo defiende el pacto arbitral en los contratos de adhesin, inclusive aquellos celebrados por consumidores, porque se trata de verdaderos acuerdos y, por lo tanto, todas sus clusulas son obligatorias para las partes: [N]o por el hecho de aparecer una clusula compromisoria en un contrato de adhesin ella es nula; la nulidad existira si la clusula es abusiva, esto es, si expresa una ventaja desproporcionada a favor del predisponente, y adems, no est cerrada la posibilidad de ocurrir [sic] a la justicia ordinaria si la parte dbil no consigna las sumas decretadas por el tribunal arbitral y la otra tampoco lo hace por el total, porque uno de los casos por los cuales se extinguen los efectos de la clusula compromisoria es la no consignacin de los honorarios fijados, as mismo, si la clusula arbitral slo fija para aquellas diferencias que surjan en cuanto a la interpretacin del clausulado del contrato (no en cuanto a la liquidacin, por ejemplo), el arbitramento sera sin cuanta y el argumento de la onerosidad de la justicia arbitral se caera de su peso. Si el costo de un arbitramento sin cuanta fuera bastante bajo, esto permitira el acceso de sectores menos favorecidos de la sociedad colombiana a la justicia arbitral, tambin sostiene que no basta que una de las partes de la relacin padezca de debilidad para que el pacto arbitral automticamente se tenga por abusivo, porque en los contratos de derecho privado, an con clusulas generales predispuestas por una de las partes, la clusula compromisoria vale en tanto y en cuanto no sea abusiva. Segn ste autor, podra presentarse abuso de la mencionada clusula cuando, por ejemplo, el escogimiento de
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GIL ECHEVERRy, Jorge Hernn. El pacto arbitral y los contratos de adhesin, Revista jurisconsulta: Aspectos cruciales del arbitraje, No. 5, p. 8 NAMN VARGAS, William. El pacto arbitral. Op. cit., p. 191. SILVA ROMERO, Eduardo. Reflexiones sobre el contrato de arbitraje. Algunas confusiones alrededor del arbitraje en derecho colombiano, Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 aos de rectora 1963-2003, T. III, Bogot, Universidad Externado de Colombia, primera edicin, 2003, p. 307.
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los tres rbitros lo haga el predisponente del contrato, o que el recurso de anulacin en contra del laudo solamente pueda interponerse por ste67. Por otro lado en la jurisprudencia nacional se encuentran pocos precedentes que se ocupen de casos concretos en los que se expongan criterios destacados para establecer el carcter abusivo del pacto arbitral68. En cuanto a decisiones generales puede citarse el pronunciamiento de inexequibilidad de los artculos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que permitan a las entidades financieras que concedan crditos para adquisicin y construccin de vivienda incluir pactos arbitrales en stos contratos por adhesin, para que se tramitaran procesos ejecutivos sobre stas obligaciones69. La Corte fue clara en advertir que su decisin no significaba una proscripcin absoluta y automtica del compromiso y de la clusula compromisoria, lo que censur fue que la parte ms fuerte de la relacin jurdica impusiera dicho mecanismo alternativo de solucin de conflictos, pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad. Por el contrario, la jurisprudencia fornea se ha ocupado de casos concretos y ha fijado criterios para establecer el carcter abusivo de los pactos arbitrales en las relaciones de consumo, como sucedi el 10 de enero de 2012 en una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso COMPUCREDIT CORP Vs. GREENWOOD70.
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RENGIFO, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, segunda edicin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 280, 282, 285 y 293 Uno de los pocos precedentes que resuelven casos concretos es la sentencia proferida por la Seccin Tercera del Consejo de Estado el 20 de junio de 2002, M.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente: 110010326000200000401 (19.488), que resolvi un recurso de anulacin del laudo arbitral que puso fin a las controversias de Consultora Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T. y CITECO consultora S.A. (convocantes-recurrentes) contra el Distrito Capital de Bogot (convocada). Bajo el amparo de la causal octava del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, el recurrente pretenda la anulacin del laudo porque la clusula compromisoria haba sido predispuesta en el contrato por la administracin y, por lo tanto, era absolutamente nula. La argumentacin fue rechazada con razn por el Consejo de Estado, porque los contratos de la administracin, a diferencia de los de derecho privado, son esencialmente de adhesin. Sentencia C-1140 de 2000 la Corte Constitucional. Corte Suprema de los Estados Unidos, No. 10-948, decisin de 10 de enero de 2012. El ponente de la decisin fue Antonin Scalia, en la que Sotomayor y Kagan suscribieron un voto concurrente agregando argumentos para reforzar la decisin de la mayora, y Ginsburg fue decidente, sosteniendo la no arbitrabilidad de las violaciones sobre el CROA. El caso estudiado fue el siguiente: Greenwood (consumidor) celebr un contrato de crdito especial con Compucredit (profesional), el cual inclua un pacto arbitral
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La Corte Suprema de Estados Unidos advirti que el Estatuto Arbitral Norteamericano (FAA, o sea Federal Arbitration Act) fue proferido hace casi un siglo con el fin de evitar la hostilidad judicial contra el arbitraje y centr la polmica en una disposicin del CROA, segn la cual el prestador del servicio debe manifestarle al consumidor que tiene derecho a demandar () por las violaciones del estatuto. En efecto, sostuvo que cuando el Congreso de los Estados Unidos aprob en 1996 el estatuto llamado CROA, los contratos de arbitraje con consumidores, principalmente en los de servicios financieros, no eran excepcionales y su implementacin haba aumentado, por lo que si el legislativo hubiere querido prohibir el arbitraje de stos asuntos lo hecho expresamente, y no bajo el mencionado derecho a demandar las violaciones del Estatuto. En consecuencia, como el CROA no prohbe expresamente que las reclamaciones por las violaciones del mismo se decidan mediante arbitraje, el pacto arbitral es vlido y, por lo tanto, debe cumplirse y revocarse las decisiones de instancia que estimaron lo contrario. Sin duda, este precedente judicial resulta muy valioso a la hora de ponderar caso por caso el eventual abuso de una clusula arbitral acordada dentro de una relacin de consumo o cualquiera otra con asimetra de partes. Es significativo que, en palabras de la Corte norteamericana, el derecho de los consumidores a demandar las violaciones del estatuto CROA puede ser satisfecho a travs de la convocatoria del respectivo tribunal arbitral, si as lo acordaron las partes. Por el contrario, la doctrina mayoritaria estadounidense s se ha mostrado particularmente dura con los pactos arbitrales obligatorios en los contratos de consumo (mandatory binding arbitration), debido a que, en su juicio,
obligatorio respecto de las controversias individuales o colectivas derivadas del mismo. Ese contrato especial de crdito est regulado por un estatuto denominado, segn sus por sus siglas en ingls, CROA, que significa Credit Repair Organizations Act, y tiene por objeto(I) mejorar el reporte, la historia o calificacin crediticia de cualquier consumidor; o (II) la prestacin de asesoramiento o asistencia a cualquier consumidor con respecto a cualquier actividad o servicio descrito en el contrato. El consumidor y otros sujetos que tenan contratos similares, presentaron una accin de clase en contra del profesional, principalmente, por violacin del CROA. El profesional present una mocin con el fin de que se aplicara la clusula arbitral convenida por las partes y la controversia fuera llevada a arbitraje, peticin que fue rechazada porque, a juicio de la primera instancia, la clusula arbitral no haca improcedente la accin de clase, toda vez que las reclamaciones por violacin de CROA no son arbitrables. Esa decisin fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, en segunda instancia, la cual determin que el derecho a demandar las violaciones que se cometan por violaciones al estatuto deben ser resueltas por una corte judicial.
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el arbitraje obligatorio cierra efectivamente al consumidor las puertas de los estrados judiciales71. Segn stos criterios, se abogan porque no se acuda al arbitraje obligatorio sino que sea creado un sistema arbitral especial de consumo, menos formal, donde los rbitros sean pagados por el Estado y no por las partes, lo que enervara el carcter abusivo del pacto predispuesto, debido a que el consumidor no estara en la obligacin de sufragar los honorarios de los rbitros72. Tambin se afirma la invalidez general de todas las clusulas arbitrales en los contratos de consumo, porque a travs de ellas los empresarios logran impedir que el consumidor acceda efectivamente a la administracin de justicia para defender sus derechos73, no solamente individuales sino tambin colectivos74. Para sostener lo anterior se han realizado varios estudios empricos sobre las clusulas arbitrales en contratos de consumo, ms utilizadas por las empresas75. Esos reclamos doctrinales han desembocado, finalmente, en un proyecto de ley que hasta el momento no ha tenido mayor resultado en el Congreso de los Estados Unidos. Se trata de una reforma al Estatuto Arbitral (FAA), bajo
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Para un estudio pormenorizado de las clusulas arbitrales incluidas en los contratos de adhesin con consumidores, cfr. LINDA DEMAINE y DEBORAH HENSLER, Voluntering to arbitrate through predispute arbitration clauses: The average consumers experience, Law and contemporary problems, Vol. 67, No.1/2, Winter-spring 2004, Duke University School of Law, pp. 55-74. STERNLIGHT, Jean. Creepin mandatory arbitration. Is it just?, Stanford Journal of Law, abril de 2005, Vol. 57, No 5, pp. 1673 y 1674. Puede ser consultado el reportaje de primera pgina publicado el 16 de junio de 2008 por la revista Business Week, titulado con el sugestivo nombre Banks vs. consumers. (Guess who wins), disponible en http://www.businessweek.com/magazine/content/08_24/ b4088072611398.htm (ltima consulta: 10 de abril de 2012); as como el artculo de David Lazarus publicado en Los Angeles Times el 13 de enero de 2012, llamado Give the consumers their day in court, disponible en http://articles.latimes.com/2012/jan/13/ business/la-fi-lazarus-20120113 (ltima consulta: 10 de abril de 2012) el cual critica la decisin de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de considerar que el CROA, al darle el derecho al consumidor a demandar por las violaciones del Estatuto, no puede interpretarse como una proscripcin de las clusulas arbitrales en stos temas. STERNLIGHT, Jean y JENSEN, Elizabeth. Using arbitration to eliminate consumer class actions: Efficient Business practice or unconscionable abuse, Law and contemporary problems, Duke University School of Law, winter-spring, 2004, Vol. 67, No. 1/2, pp. 75, 76, 86 y 103 EISENBERG, Theodore, MILLER Geofrey y SHERWIN, Emily. Arbitrations summer soldiers: An empirical study of arbitration clauses in consumer and nonconsumer contracts, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 41, pp. 874 y ss.
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el nombre de Arbitration Fairness Act, la cual tendra como objeto regular los casos especficos en que es abusivo el pacto arbitral76. Para cerrar ste acpite puede afirmarse que es incorrecto predicar el carcter abusivo de cualquier pacto arbitral que se acuerde en todo contrato de consumo o con asimetra de alguna de las partes, porque ese abuso debe establecerse caso por caso, verificando si se vulnera o no el derecho constitucional que tienen los sujetos protegidos a acceder a la administracin de justicia77. Sostener lo contrario significara un socavamiento contra la firmeza de los contratos de adhesin y del arbitraje, lo que no puede ser aceptado desde ningn punto de vista. Es ms apropiado considerar que, por regla general, el pacto arbitral es plenamente eficaz independientemente de haber sido suscrito dentro de un contrato por adhesin o uno de consumo, y, de manera excepcional, cuando el negocio jurdico de arbitraje engendre un verdadero abuso en contra del sujeto contractual protegido aplicar la ineficacia de pleno derecho de sta clusula.
3. Ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo
De acuerdo con lo expuesto y segn el tenor de las leyes 1480 de 201178 y 1328 de 200979, el pacto arbitral que resulte abusivo es sancionado con una figura denominada ineficacia de pleno derecho, la cual, prima facie, suscita interrogantes respecto de su verdadero alcance, su asimilacin con otros fenmenos jurdicos de valoracin negativa de los negocios jurdicos, como la invalidez (nulidades absolutas o relativas) o la inexistencia, la competencia de los jueces para reconocerla, entre otros aspectos problemticos. Antes de que fueran expedidas stas normas, la doctrina afirmaba que las clusulas abusivas, sin importar que la relacin jurdica fuera o no de consumo, podan padecer de nulidad por ilicitud de la causa, debido a que se presentaba un abuso del derecho y se desconoca el principio de buena fe80.
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Es sugestivo el artculo de opinin de Amalia Kessler, publicada el 6 de marzo de 2012 en The New York Times bajo el ttulo Stuck in arbitration, disponible en http://www. nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-arbitration.htmal?_r=2&ref#h[](ltima consulta: 10 de abril de 2012). Artculo 229 constitucional. Artculo 42. Artculo 11. SUESCN DE ROA, Felipe. Control judicial de las clusulas abusivas en Colombia: Una nueva causal de nulidad. Op. cit., p. 9.
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Tambin se ha afirmado que se configura una nulidad parcial imperativa de las clusulas abusivas, en la que el contenido ilegal es remplazado por el ordenamiento jurdico81, y se ha rechazado la autonoma de la ineficacia de pleno derecho, porque en realidad se trata de una nulidad relativa a veces bajo aquel nombre de ineficacia con el cual se ha querido inadecuadamente bautizar un remedio () que cualquier persona llamara nulidad82. Segn sta postura, al fin y al cabo, las clusulas abusivas seran nulas y el extravagante recurso de la utilizacin del trmino ineficacia no puede engaar a nadie83. Es importante mencionar que algunos ordenamientos jurdicos, como por ejemplo el italiano, han experimentado una evolucin en cuanto a los efectos de las clusulas abusivas. En efecto, en una primera etapa ste consagr la ineficacia de las clusulas abusivas, pero, posteriormente, tom partido por una nulidad de proteccin () que opera slo a favor del consumidor y puede ser declarada de oficio por el juez84. Dicho de otra manera, el ordenamiento de Italia pas de un rgimen sancionatorio de la ineficacia al rgimen sancionatorio de la nulidad, nulidad que es relativa y parcial, pues se trata de una nulidad de proteccin que puede ser invocada, o no, por parte del consumidor, quien puede tambin invocar la ejecucin del contrato. Es importante tener en cuenta que, en principio e independientemente del nombre con el que se bautice al efecto de las clusulas abusivas, no se desconocen ni se coartan las facultades del el juez (o el rbitro) para declarar de oficio la nulidad en cualquier etapa () al no existir preclusiones o limitaciones85. Sin embargo, vale la pena poner de presente que la ineficacia de pleno derecho parece tener cierta autonoma y diferenciacin frente a otras figuras, en razn a que cada vez ms el legislador la consagra como efecto de algunos negocios jurdicos imperfectos, como sucede en Francia86, Luxemburgo,
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Ibdem, p. 13. ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil, Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op. cit., p. 41. Ibdem, p. 58. ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas, Revista de derecho privado, No. 15, 2008, Universidad Externado de Colombia, p. 23. Ibdem, p. 25. Artculo L.132-1 del Cdigo Francs del Consumo. Cfr. FRACOIS CHABAS. El rgimen de clusulas abusivas en derecho francs. Op. cit., p. 114.
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Espaa, Brasil, Argentina, Costa Rica, entre otros pases, con las clusulas abusivas87. La ineficacia de pleno derecho no es una figura extraa en el ordenamiento jurdico colombiano, porque no fue consagrada por mera casualidad en el artculo 897 del Cdigo de Comercio, como se evidencia de sta breve resea histrica: En 1956 el Gobierno Nacional conform una comisin redactora del Cdigo de Comercio, cuyo resultado fue presentado al Congreso de la Repblica en 1958. Como ese proyecto no fue estudiado por el Congreso, en 1968 se conform otra Comisin que revis el proyecto de 1958, la cual present otro proyecto de Estatuto Comercial que estableca la figura de la ineficacia de pleno derecho pero no con plena autonoma, sino como una institucin equivalente a la de la inexistencia; es decir, en ese proyecto ineficacia de pleno derecho e inexistencia eran una misma cosa. En efecto, segn ese borrador, el negocio jurdico poda carecer de efectos jurdicos por (i) ineficacia (lase inexistencia) o (i) por invalidez (o sea, nulidades absolutas o relativas, en las que no se establecan normas especiales y se remita al rgimen general del Cdigo Civil). Sin embargo, el Congreso de la Repblica modific la concepcin original del proyecto de 1968, en lo que hoy es el Cdigo de Comercio vigente, as: (I) Estableci normas especiales para la invalidez (nulidades absolutas y relativas), debido a las cuales ya no habra remisin al Cdigo Civil; y (II) Les dio plena autonoma y distincin a la inexistencia y a la ineficacia de pleno derecho88. En consecuencia, invalidez, inexistencia e ineficacia del pacto arbitral, as como de cualquier negocio jurdico, son figuras diferentes, con connotaciones propias y particulares. En ese orden de ideas, como caractersticas de la ineficacia de pleno derecho pueden researse las siguientes: (I) Siempre afecta parcialmente al contrato y nunca la totalidad del negocio, ya que su fin es salvarlo89; (II) Aunque est reconocida expresamente en el Cdigo de Comercio90 tambin tiene plenos efectos en el derecho civil; (III) Es diferente y no puede confundirse con la inexistencia ni con la invalidez de los negocios jurdicos; (IV) Opera de manera automtica, sin necesidad de pronunciamiento judicial, podando
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STIGLITZ, R. Contrato de consumo y clusulas abusivas, No. 4 de 1999, Revista Contexto, Universidad Externado de Colombia, p. 44. ALARCN ROJAS, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, primera edicin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2011 pp. 117 y ss. Ibdem, p. 27. Artculo 897 del C. Co.
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aquellas clusulas que contravengan el ordenamiento jurdico como por ejemplo un pacto arbitral verdaderamente abusivo, sin que ello le impida al juez reconocerla en cualquier momento, de oficio o mediante peticin de parte91; (V) Es insubsanable, debido a que no procede ratificacin; (VI) Es imprescriptible92; y (VII) Es una sancin impuesta por el ordenamiento en los casos expresamente sealados por l. Teniendo claros los anteriores presupuestos conceptuales, a continuacin se examinan los efectos prcticos de la ineficacia de pleno derecho de la clusula arbitral abusiva en las relaciones de consumo, primero, a la luz del recurso extraordinario de anulacin de laudos arbitrales y, luego, en los campos de la nueva accin de proteccin contractual creada por la Ley 1480 de 2011.
3.1 El recurso de anulacin de laudos arbitrales

El recurso extraordinario de anulacin de laudos arbitrales es un mecanismo que permite controlar exclusivamente los errores de procedimiento cometidos durante el proceso arbitral, de acuerdo con las causales taxativas consagradas en la ley93. El recurso de anulacin debe interponerse dentro de los cinco das posteriores a la notificacin del laudo, o dentro de los cinco das siguientes a la providencia mediante la cual ste se complementa, aclara o corrige, segn el caso. De todas las causales procedentes, solamente resultan relevantes para los efectos que se tratan en ste trabajo los dos siguientes94: (I) La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en
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ALARCN ROJAS, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Op. cit., pp. 159, 160 y 161. Ibdem, pp. 169 y 170. En el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998. Hay que tener en cuenta que en el Congreso de la Repblica surte trmite legislativo el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, cuyo artculo 41 consagra las nuevas causales de anulacin, en las que contina siendo idntica la actual causal octava, lo cual no ocurre con la primera, pues en el proyecto de ley se estatuyo como motivo de anulacin la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral, as como la falta de jurisdiccin o de competencia, que para que puedan ser declaradas por el juez de la anulacin debieron haberse formulado en el recurso de reposicin en contra del auto de asuncin de competencia.
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el transcurso del mismo, o causal primera95; y (II) Haber recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o haberse concedido ms de lo pedido, o causal octava96. La causal primera de anulacin aniquila en su totalidad del laudo97 y se configura cuando el pacto arbitral adolece de invalidez (nulidad absoluta o relativa). Algunos consideran que sta causal no debera existir porque supuestamente rie con el proceso arbitral e impide que se tome una decisin cabal por los rbitros, debido a que lo relativo a la validez del pacto debera discutirse en una accin distinta, o por lo menos como incidente previo dentro del proceso judicial respectivo, a fin de que se llegue al proceso arbitral con este punto plenamente definido, de donde resulta que esta causal podra suprimirse sin mengua de la institucin arbitral, porque en verdad es contrario a la lgica y a la economa procesal adelantar un proceso para luego anularlo porque se edific sobre un pacto invlido, adems de que los motivos de nulidad requieren debate probatorio, el cual no es pertinente dentro del trmite del recurso de anulacin98. El anterior argumento desconoce que el proceso arbitral participa de una doble naturaleza, tanto jurisdiccional como contractual, por lo que la regularidad de la actuacin de los rbitros y la firmeza de la decisin estn sustentadas en la licitud del negocio jurdico de arbitraje. Sin duda, esa licitud debe ser uno de los aspectos que los rbitros deben estudiar con un cuidado singular cuando asumen la competencia para decidir, pero ello no excluye las facultades de todo juez, inclusive el de la anulacin, para revisar la nulidad absoluta del pacto arbitral en los trminos del artculo 1742 del Cdigo Civil. La causal en comento se configura cuando el pacto arbitral: (I) Sea absolutamente nulo por objeto o causa ilcitos; o (II) Adolezca de nulidad absoluta por motivos diferentes al objeto o causa ilcitos, o de nulidad relativa en cualquier circunstancia.
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Contenida en el numeral 1 del artculo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el numeral 1 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998. Contenida en el numeral 8 del artculo 38 del Decreto 2279 de 1998, compilado en el numeral 8 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998. Artculo 165 del Decreto 1818 de 1998. BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho Colombiano. Op. cit., p. 220.
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Cuando se configure el primer motivo, es decir, la nulidad absoluta por objeto ilcito o causa ilcita del pacto arbitral, la anulacin del laudo se abre paso, sin importar que el recurrente no la hubiere planteado ante los rbitros. Por el contrario, si se presenta una nulidad absoluta (por motivos diferentes a los sealado) o relativa del pacto arbitral, solamente es posible anular el laudo cuando el vicio contractual se hubiere invocado expresamente ante los mismos rbitros, por medio del recurso de reposicin en contra del auto en el que stos asumen competencia y la invalidez no se hubiere convalidado. La anterior estructuracin de la causal primera de anulacin ha ocasionado lgidas polmicas sobre la posibilidad oficiosa del juez para anular el laudo arbitral, sobre todo con ocasin de conflictos derivados de contratos estatales, porque, antes de la Ley 1150 de 2007, ste motivo no estaba consagrada como causal de anulacin para impugnar ste tipo de decisiones99. Frente a ese aspecto, la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado ha sostenido tesis ambivalentes: (I) Ha negado la posibilidad de declarar la nulidad del pacto arbitral, ni siquiera con fundamento en las normas generales que le permiten al juez declarar la nulidad absoluta de un contrato cuando se encuentre probada100, porque ste carece de competencia para pronunciarse sobre la validez del negocio jurdico [arbitral] indicado porque no es causal para el recurso ante esta jurisdiccin y adems, desde otro punto de vista, no acta como juez del asunto ordinario, sino como juez del recurso de anulacin101; (II) Ha utilizado las mencionadas facultades generales para declarar la nulidad absoluta contractual -antes de que la invalidez del pacto arbitral tambin fuera causal de anulacin de los laudos que resuelven controversias sobre contratos estatales- sealando que esas circunstancias, hoy superadas, en modo alguno impide[n] o elimina[n] la facultad que, por va general, tiene el juez administrativo para declarar oficiosamente las nulidades absolutas del contrato que encuentre acreditada102.
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Artculo 72 de la Ley 80 de 1993. Artculos 172 del C.C. y 87 del CCA. Sentencia de 4 de abril de 2002, radicacin 2001-0027, expediente 20.356. Sentencia de 1 de agosto de 2002 dentro del expediente 21041. El caso fue el siguiente: La Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al resolver el recurso de anulacin declar la nulidad absoluta del pacto arbitral, anul el proceso arbitral y el laudo que resolvi las controversias entre Termorio y Electranta, porque en la clusula compromisoria las partes acordaron someter el arbitraje a reglas de procedimiento de la Cmara de Comercio Internacional, a pesar de que se trataba de un arbitraje nacional.
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La doctrina se ha mostrado partidaria de la facultad oficiosa del juez de la anulacin para declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilcita y, en consecuencia, anular el laudo, an de oficio103. Al respecto Ramiro Bejarano sostiene que, a pesar de que ante los rbitros se hubiere planteado sin xito la nulidad absoluta del contrato de arbitraje por objeto o causa ilcitos, el juez de la anulacin est plenamente facultado para pronunciarse oficiosamente al respecto, por tratarse de un tema ntimamente ligado con la competencia de los rbitros y la regularidad del proceso y de la decisin, los cuales lo obligan a declarar la invalidez cuando la encuentre probada, an sin peticin de parte, y anular la decisin104. De lo expuesto es evidente que la ineficacia de pleno derecho no es motivo autnomo de anulacin ni est cobijada por la causal primera, lo que, en principio, impedira la anulacin del laudo105. Sin embargo, ello no es un obstculo para que, cuando se verifique fehacientemente y segn los criterios expuestos que el pacto arbitral es abusivo, se declare la ineficacia de pleno derecho del contrato de arbitraje, con los efectos colaterales que ello produce. En efecto, aunque en la actualidad la ineficacia del pacto arbitral no es causal autnoma de anulacin del laudo, el juez que la reconozca s puede anularlo porque, como se ha visto, sta figura opera de pleno derecho y produce efectos de manera automtica. No puede olvidarse que el negocio jurdico de habilitacin arbitral es el que sustenta el proceso y la decisin arbitrales, y si aquel es ilcito o carente de efectos jurdicos stos tambin lo son. Tambin podra prohijarse la tesis de que si el legislador estableci la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo, al mismo tiempo declar la no arbitrabilidad de las controversias contenidas en el mismo, lo que dara pie a que el negocio jurdico de deferimiento tambin adolezca de nulidad absoluta por objeto ilcito. En consecuencia, segn sta postura, el juez de la anulacin podra declarar probada la causal primera del recurso y revocar el laudo.
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HERNNDEZ SILVA, Aida. La congruencia del laudo arbitral proferido para dirimir litigios derivados del contrato estatal, Memorias de las V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo, primera edicin, julio de 2005, Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 464. Juriscrtica, en Peridico mbito Jurdico, No. 4, noviembre de 2002. El artculo 41 del proyecto de Estatuto Arbitral consagra como nueva causal primera de anulacin la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral, lo que parece comprender fenmenos como la ineficacia. Sin embargo, ese punto queda para ser estudiado en un trabajo posterior.
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No obstante, se impone la necesidad de rechazar el anterior planteamiento porque si se ha reconocido la autonoma y diferenciacin entre figuras como la invalidez y la ineficacia, sera incorrecto equiparar sus efectos. Adems, se estara olvidando que la ineficacia de pleno derecho es una institucin cuyos efectos son esencialmente parciales, debido a que buscar salvar el negocio, tachando e integrando solamente el contenido negocial contrario al ordenamiento jurdico, mientras que ello no sucede con las nulidades absolutas que, aunque pueden ser parciales, tienen vocacin de destruir el negocio en su totalidad. Precisamente por lo anterior se critica con tanto rigor que el legislador, al parecer, haya sido tan descuidado a la hora de crear la clusula abusiva arbitral abusiva y no haya establecido mayores parmetros de control. Por lo tanto, le corresponde al juez de la anulacin partir de la base de que la estipulacin tiene plenos efectos vinculantes para las partes y ponderar con el cuidado necesario todos los elementos que configuran el abuso del contrato de arbitraje, conforme se ha expuesto, prestando especial atencin al ltimo de ellos, esto es, el verdadero carcter abusivo del pacto arbitral, el cual se establecer si a la luz de todas las circunstancias propias del caso se ha presentado un verdadero obstculo que le impide al beneficiario de esa prohibicin acceder a la administracin de justicia. Slo si ello ocurre, debe anularse el laudo arbitral, an de oficio. Es importante detenerse en la conducta que debi tener el consumidor (o el sujeto dbil del contrato asimtrico, si se opta por esa tesis) para que el laudo pueda ser anulado con fundamento en la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral. Haciendo extensin del contenido de la actual causal primera de anulacin, algunos afirman que la ineficacia del negocio jurdico arbitral debe ser alegada en la primera defensa sucesiva a la aceptacin de los rbitros, sin pueda formularse de manera novedosa en el recurso de anulacin106. En el momento en que se escriben stas lneas, la jurisprudencia colombiana no se ha ocupado especficamente de la anulacin de laudos arbitrales con fundamento en el carcter abusivo una clusula de arbitraje, como s ha sucedido en la jurisprudencia fornea. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la sentencia de 26 de octubre de 2006, C-168/05, emiti una decisin prejudicial sobre la interpretacin de la Directiva 93/13 CEE, dirigida a la Audiencia Provincial de Espaa, en lo relativo a la facultad
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ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas. Op. cit., p. 26.
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del juez para anular un laudo arbitral con fundamento en el carcter abusivo de ste, a pesar de que el consumidor no invoc esa defensa ante los rbitros, sino solamente en el recurso107. A juicio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el carcter abusivo de las clusulas arbitrales en las relaciones de consumo puede examinarse por el juez del recurso de anulacin, sin importar que se hubiere o no invocado por el recurrente durante el arbitraje, debido a que la prohibicin se encuentra consagrada en normas comunitarias de orden pblico. Por lo anterior, el laudo fue anulado. El antecedente jurisprudencial citado muestra que la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo est consagrada para proteger debidamente a quienes padecen las debilidades de los contratos asimtricos o de consumo, sin que pueda privrseles de esa proteccin bajo la excusa de que no plantearon ese aspecto durante la instancia arbitral, pues si ello se aceptara se estara constituyendo un requisito adicional, no establecido en la ley, porque ya se dijo que sta figura es bien diferente de las nulidades, donde s ha fijado el legislador la obligacin del recurrente de invocar ante los rbitros las nulidades que no se originen en objeto ilcito o causa ilcita del pacto para que pueda anularse la providencia impugnada. Por otro lado, la causal octava de anulacin se configura cuando el laudo: (I) Recae sobre temas no sujetos a la decisin; o (II) Concede ms de lo pedido. Para los efectos de ste escrito, resulta relevante solamente la primera hiptesis. En efecto, una lectura detallada de la misma muestra que la primera hiptesis de la causal de anulacin cobija tanto la incongruencia por ultra o extra petita, como la incompetencia del tribunal de arbitraje para decidir, de acuerdo con el pacto arbitral, la Constitucin Poltica y la ley. Aceptando la anterior tesis, cuando el pacto arbitral resulte fehacientemente abusivo podra anularse el laudo por haberse configurado la primera parte de la causal octava, no slo porque se presentara la ineficacia de pleno derecho del negocio jurdico que habilita a los rbitros para decidir, sino porque
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El caso fue el siguiente: Una consumidora espaola celebr un contrato de telefona mvil con una empresa, el cual contena una clusula arbitral. Surgida la controversia entre las partes, la empresa de telfonos solicit la convocatoria de los rbitros. Durante el proceso arbitral, la consumidora no invoc ni discuti el carcter abusivo del pacto arbitral y, en el laudo, fue condenada. La consumidora vencida present recurso de anulacin de la providencia arbitral ante la Audiencia Provincial espaola, invocando expresamente que el contrato de arbitraje era abusivo por haberse acordado dentro de un contrato de consumo.
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tambin la decisin ha recado sobre temas no sujetos a la decisin debido al decaimiento de los efectos del pacto arbitral. Sin embargo, el postulado de que la causal octava cobija hiptesis tanto de incongruencia como de incompetencia pierde fuerza en cuanto a sta ltima parte porque, a diferencia de lo que sucede con otras causales de anulacin como la primera, cuando se configure la causal octava el laudo no debe ser anulado sino, solamente, corregido o adicionado108. En efecto, si la ley hubiera considerado que ese motivo de anulacin se presenta tambin frente a la incompetencia de los rbitros habra consagrado como efecto la anulacin total del laudo109. Por tanto, es posible afirmar que cuando los rbitros hubieren decidido un conflicto, a pesar de que la clusula arbitral era abusiva, no se configura la actual causal octava pero s decaen los efectos del contrato de arbitraje y, obviamente, del laudo, pero con fundamento nicamente en la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral.
3.2 De la nueva accin procesal relativa a la proteccin contractual del consumidor

El nuevo Estatuto del Consumidor110 cre un procedimiento especial denominado accin de proteccin al consumidor, mediante el cual deben resolverse los conflictos que se originen en la aplicacin de las normas contenidas en el Ttulo VII del Estatuto, relativo a la proteccin contractual, que cobija las clusulas abusivas. Se trata de un proceso verbal sumario111, en el que son competentes a prevencin, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio, en todo el pas, como los jueces ordinarios del lugar donde se haya comercializado o adquirido el producto, o surtido la respectiva relacin de consumo, y el Ministerio de Justicia, a travs de la dependencia que para tales efectos determine su estructura interna112.
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Inciso segundo del artculo 165 del Decreto 1818 de 1998. El artculo 43 del proyecto de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional que cursa en el Congreso de la Repblica, modifica las causales de anulacin procedentes y consagra expresamente la falta de jurisdiccin y competencia como una de ellas. Lo que sin duda merece ser tratado en un trabajo posterior. Artculo 56.3 de la Ley 1480 de 2011. Artculo 58 de la Ley 1480 de 2011. Artculo 80 de la Ley 1480 de 2011
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La actuacin procesal se caracteriza por su informalidad, no es necesario que las partes estn representadas por abogado, y el consumidor puede ser representado por las ligas y asociaciones de consumidores constituidas legalmente. As mismo, la reclamacin directa ante el proveedor y/o productor es un requisito de procedibilidad de la demanda, que tambin puede ser cumplido mediante un acta de conciliacin fallida. La actuacin termina con una sentencia apelable segn las reglas del CPC, que no debe observar estrictamente las reglas sobre congruencia, porque pueden resolverse las pretensiones de la forma que se considere ms justa para las partes, segn lo probado en el proceso, y con amplias facultades para fallar infra, extra y ultrapetita. As mismo, la decisin debe contener las rdenes necesarias para que sea cumplida. Si la sentencia es favorable al consumidor, tambin pueden imponerse al productor o proveedor que haya incumplido sus obligaciones contractuales o legales una multa de hasta 150 salarios mnimos legajes mensuales vigentes a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, que debe dosificarse de acuerdo con la gravedad del hecho, la reiteracin en el incumplimiento de garantas o del contrato, la renuencia a cumplir con sus obligaciones legales, inclusive la de expedir la factura y las dems circunstancias. Si el proceso termina anormalmente por conciliacin, transaccin, desistimiento o allanamiento del demandado, no hay lugar a imponer sancin en su contra. Con la misma multa puede sancionarse al consumidor que acte de forma temeraria. La Superintendencia Industria y Comercio est habilitada para impeler el cumplimiento de la sentencia, mediante multas sucesivas o el cierre temporal de establecimientos comerciales. Aunque el procedimiento descrito parece estar ms enfocado a litigios originados en la insatisfaccin del consumidor por asuntos contractuales, est regulado para que expresamente se decidan las controversias sobre la aplicacin de las normas relativas a la proteccin contractual, de las que hacen parte las clusulas abusivas. Por lo tanto, aunque se reconoce que la figura de la ineficacia de pleno derecho despliega sus efectos sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno y tiene las caractersticas que se han expuesto, es procedente que en ste escenario judicial se discuta, a la luz de las circunstancias del caso concreto, todos los elementos que configuran el carcter abusivo de los pactos arbitrales en las relaciones de consumo. Aunque, en ltimas, ello podra resultar innecesario e intil, que posteriormente los rbitros o el juez de la anulacin del laudo consideren que el pacto arbitral es ineficaz de pleno derecho, con las consecuencias que ello producira.
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Conclusiones
De conformidad con lo expuesto, pueden sealarse las siguientes conclusiones: El arbitraje tiene una doble naturaleza, jurisdiccional y contractual, pues es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos que tiene fuente en el pacto arbitral. La regularidad o ilicitud del pacto arbitral repercute en la firmeza del proceso arbitral y del laudo, de manera que los ataques en contra de aquel pueden afectar a stos. No considerarse que el pacto arbitral en las relaciones de consumo es abusivo en todos los casos, debido a que esa situacin debe ponderarse cuidadosamente siempre. Se requiere que el pacto arbitral sea verdaderamente abusivo, es decir, que consagre un desequilibrio significativo grave e injustificado, que se traduce en la afectacin del consumidor en su derecho constitucional a acceder a la administracin de justicia para defender en juicio sus derechos. Las recientes normas de proteccin al consumidor, no derogan bajo ninguna perspectiva los importantes criterios que con el paso del tiempo han decantado la doctrina y jurisprudencia locales sobre las clusulas abusivas, las cuales se siguen aplicando. Por lo tanto, es posible considerar como abusivo un pacto arbitral que haga parte de un contrato asimtrico entre empresarios o no consumidores el cual, siempre que sea fehacientemente injustificado y afecte gravemente los derechos de la parte dbil, es ineficaz de pleno derecho. No pueden confundirse entre s la ineficacia de pleno derecho, la invalidez y la inexistencia del pacto arbitral, pues no slo son figuras diferentes sino que tambin acarrean consecuencias distintas. Cuando el pacto arbitral sea abusivo y, a pesar de ello, se hubiere proferido un pacto arbitral, en principio, el juez del recurso de anulacin puede anular oficiosamente esa providencia. En ste caso, no se configura ninguna de las causales de la anulacin sino que se presenta una consecuencia propia de la ineficacia de pleno derecho. Por lo tanto, es reprochable que el legislador hubiere sido tan ligero a la hora de no fijar parmetros claros para determinar el carcter abusivo de un contrato de arbitraje y ello obliga a que el juez sea sumamente cuidadoso y diligente a la hora de verificar ese aspecto. El nuevo procedimiento llamado accin de proteccin contractual al consumidor, parece ser la cuerda procesal adecuada para discutir el carcter abusivo de un pacto arbitral en las relaciones de consumo y sus efectos,
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pero ello no impide que otros jueces, como el que resuelve el recurso de anulacin del laudo arbitral, se pronuncie al respecto, sin olvidar que la ineficacia de pleno derecho de los negocios jurdicos opera sin necesidad de pronunciamiento judicial.
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Tercer tema
Optimizacin de procedimientos y flexibilizacin del rgimen probatorio en el nuevo Estatuto del Consumidor
Jimmy Rojas Surez*
Profesor Titular Universidad Externado de Colombia
1. Ubicacin conceptual del tema

No hay duda que en Colombia estamos en crisis, en variadas materias, especialmente en el campo socio-econmico, pues la brecha entre los distintos estratos de la sociedad es cada vez mayor, la concentracin de riqueza en muy pocas manos se acelera desmesuradamente, en la misma proporcin en que los ndices de miseria aumentan, es una realidad que vemos y creemos a puo cerrado. Sin embargo, abandonando posturas pesimistas, debemos entender que la palabra crisis no necesariamente comporta una situacin proterva, simplemente es un trnsito a algo mejor, vspera de cambio, bsqueda de oportunidades y avances que a la postre deben terminar en un mejoramiento de la situacin, en este caso de la calidad de vida de nuestro pueblo, bajo una adecuada y razonable distribucin de la riqueza, entre todos sus habitantes. La entrada en vigencia el pasado 12 de abril de 2012, de la Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, contribuye en alguna medida y en hora buena, a que la realizacin del mencionado transito critico a un mejor escenario socio econmico se consolide. En efecto, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidor, es una norma reflexionada, madura, consiente, actual y con carcter internacional. Ojal no se quede en letra muerta, ojala no sea una simple declaracin semntica de derechos y obligaciones para algunos sectores de la sociedad, su conocimiento, aplicacin y efectividad depende de todos nosotros, tanto los integrantes de la llamada cadena de bienes y servicios, como de las autoridades administrativas y judiciales, abogados, instituciones educativas, profesores y por supuesto de las ligas y corporaciones creadas para la defensa de los consumidores. El tema del consumo masivo en el mundo, es un fenmeno inusitado y nunca antes experimentado por la humanidad globalizada como en la actualidad. El ltimo momento del proceso econmico productivo, es el llamado consumo, produciendo algn tipo de satisfaccin en el consumidor; satisfaccin
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Optimizacin de procedimientos y flexibilizacin del rgimen probatorio
que comporta infinidad de grados y matices, partiendo desde el desasosiego y la sensacin de defraudacin, hasta la plena felicidad momentnea. Para entender la presente ponencia e implementar adecuadamente la nueva normatividad que hoy pretendemos explicar, con referencia a su aspecto probatorio, debemos partir del entendido que todos los seres humanos somos consumidores; as las cosas, el consumo, comporta la adquisicin de servicios y bienes por parte de cualquier sujeto de derecho, persona natural o jurdica, de derecho privado o de derecho pblico, todo tendiente a la satisfaccin de las actuales necesidades o de las que vislumbremos como futuras, lo que implica un aprovisionamiento de esos bienes y servicios, dando fin a una cadena y a su turno abriendo otra nueva, en un circulo de produccin para consumir y consumir para producir. El estudio de lo que implica el consumo en una sociedad, a nivel de la macroeconoma, es un vector importante dentro del Producto Nacional Bruto (PNB) de un pas, en relacin con los factores de gasto y demanda, de todos sus habitantes particulares y dedicados a trabajos privados, como esos mismos factores a nivel de consumo pblico, referido a los gastos que realizan las entidades del estado en desarrollo de sus funciones. Tema conexo y de gran incidencia es el denominado marketing (en ingls) o mercadotecnia (en espaol), conocido como el conjunto de acciones propuestas a alcanzar la plena satisfaccin del consumidor, mediante productos y servicios destinados junto con la publicidad, a determinados segmentos de la sociedad que tengan el suficiente poder adquisitivo para pagar el precio propuesto, generando utilidades y por supuesto lucro en el productor y en el expendedor. La mercadotecniaimplica habilidades de mercado, que van desde las encuestas generales y segmentadas, hasta los estudios de mercado, posicionamiento de los productos, alianzas con los expendedores e incluso con la competencia, siempre de la mano de su principal aparejo que es la publicidad. De ah, las inmensas responsabilidades que les asiste a cada uno de los integrantes de la mencionada cadena: i) productor; ii) proveedores y expendedores; iii) publicista; y iv) consumidor final. El actual Estatuto del Consumidor delimita y seala con cuidado cada uno de los papeles y roles, de todos los actores de la cadena, destacando siempre que el eslabn ms dbil y por lo tanto el que mayor proteccin debe tener, que es el consumidor. Se innova y resalta la importancia de una adecuada,
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oportuna leal y sincera publicidad, como punto de partida y retorno del ciclo productivo, exigiendo mayores responsabilidades y honestidad del mercado, cumplimiento y extensin de las garantas, amplitud en el campo de la responsabilidad contractual por daos a personas y otros bienes, lo que a la postre puede llegar a contribuir en un salto a una sociedad ms justa, ms humanizada, mejor organizada. Con la nueva normativa comentada, Colombia da un salto a la modernidad y a su paulatino pero certero camino a la globalizacin, que arranc con la Carta poltica de 1991, especficamente en su artculo 78, que dice:
La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democrticos internos.
Pero de nada nos sirve normas modernas y mejor acomodadas en el contexto internacional, si no existe voluntad y por supuesto si tampoco adecuamos los procedimientos administrativos y judiciales al servicio de esa moderna sustancialidad. Entratndose del nuevo Estatuto del Consumidor, el legislador fue consciente de la necesidad de crear y reformar los aspectos procesales ya existentes o que no existan, tendientes a la optimizacin de los tiempos y de los mismos itinerarios procesales, basado en lo que la Corte Constitucional ya vena advirtiendo desde mucho tiempo atrs, especialmente con su sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, que destaca el carcter polidrico de los derechos del consumidor, al decir:
DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Carcter polidrico: Los derechos del consumidor, no se agotan en la legtima pretensin a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que renan unos requisitos mnimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carcter polidrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; informacin); de orden procesal (exigibilidad
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judicial de garantas; indemnizacin de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administracin pblica y a los rganos reguladores). La Constitucin ordena la existencia de un campo de proteccin en favor del consumidor, inspirado en el propsito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetra real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfaccin de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitucin no entra a determinar los supuestos especficos de proteccin, tema este que se desarrolla a travs del ordenamiento jurdico. El programa de proteccin, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitucin. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitucin delimita un campo de proteccin, pero el contenido preciso del programa de defensa del inters tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurdicamente vlidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se conf a el cometido dinmico de precisar el contenido especfico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histrico y en las circunstancias reales el nivel de su proteccin constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensin, por consiguiente, no se establece slo por la Constitucin a priori y de una vez para siempre.
El anterior Estatuto sobre la materia, Decreto 3466 de 1982, tuvo en el Congreso de la Repblica diez y nueve intentos de reforma y/o derogatoria, todos ellos aplazados, fracasados y archivados por la misma naturaleza compleja del asunto, pero especialmente por lo casi que imposible de conciliar tantos pareceres e intereses contradictorios, y todos ellos muy bien representados en las Cmaras Legislativas. En el ao 2007, el Representante a la Cmara Simn Gaviria, con apoyo acadmico de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, se da a la tarea de elaborar el proyecto de ley, base de la recin entrada normatividad, pero no se le pudo dar cuarto debate y se archiv. Dicho proyecto se vuelve a prestar en agosto de 2009 y despus de un arduo esfuerzo, se logra el debate en las dos legislaturas donde mejor y se logro lo que aparentemente era imposible, es decir conciliar los tan distintos pareceres de los tan distintos protagonistas, para as llegar a lo que hoy se tiene. ya era hora, el decreto 3466 de 1982, resultaba hoy anacrnico, el mundo actual es muy distinto al de hace tres dcadas, con i) la apertura internacional de los mercados, ii) la creacin de nuevas empresas, iii) una economa menos intervenida por el Estado, iv) servicios pblicos prestados por los particulares, v) el inmenso auge de las comunicaciones, y la publicidad, y vi) el nacimiento
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de las grandes superficies comerciales, se ha logrado transformar el panorama socio-econmico de nuestras Nacin, generando muchos, nuevos y variados bienes y servicios de mltiples orgenes, y de alta competitividad en calidad y precios. En hora buena, mientras escribimos estas modestas lneas, recibimos la importante noticia, que los esfuerzos emprendidos por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, empiezan a dar frutos. En efecto, supimos que la comisin de conciliacin de ambas Cmaras de nuestro Congreso de la Repblica, acogi los cambios del cuarto debate celebrado en el Senado, frente al llamado Cdigo General del Proceso. Por lo anterior estamos de plcemes, pues ya pronto tendremos nuevo Cdigo de procedimiento en el mbito del Derecho privado (Civil, Familia, Comercial y Agrario) y por supuesto en las dems reas como quiera que el procedimiento civil siempre ser columna vertical y referente obligado de todas las dems materias. Bajo el panorama anunciado, el procedimiento y el manejo de la prueba en los asuntos del derecho al consumidor, deber ser armonizado y alumbrado por el Cdigo General del Proceso, no solo en relacin con las audiencias verbales y verbales sumarias, totalmente concentradas, inmediatas y dirigidas personalmente por el juez, sino especialmente en el tema de la modulacin, divisin y acercamiento del iter probatorio a los procesos, bajo lo preceptuado por la norma que est para sancin presidencial, especialmente en su artculo 167, que reza:
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Nuestro trabajo es un introductorio en el vasto mundo de los derechos al consumidor, tratando de profundizar un poco en los aspectos procesales
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y por supuesto probatorios, queriendo destacar en este ltimo, como el legislador ha querido atemperar el rigor del manejo probatorio dentro de los procesos donde se discutan los sensibles derechos del consumidor, pero que adems ser tarea del juez (Superintendencias y Justicia ordinaria) desarrollar ese moligeramiento en las formas procesales, especialmente modulando adecuadamente la carga de la prueba, e imponiendo obligaciones a quien ms fcil le queda probar, que sin duda en la mayora de los casos lo ser el productor, el vendedor o publicista de los bienes y servicios.
2. Vistazo al ordenamiento sustancial de la Ley 1480 de 2011

El 12 de abril de 2012, el antiguo Decreto Ley 3466 de 1982, dejo de tener vigencia (30 aos despus) y es reemplazado por la Ley 1480 de 2011, el cual es un conjunto normativo totalmente ajustado a la Constitucin Poltica, de cara al actual contexto del pas y de un mundo en plena marcha a la globalizacin. Hoy, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidor, desarrolla a plenitud el mandato constitucional previsto en el artculo 78 de la carta, frente al cual y a la realidad socio econmica de nuestros pueblos, desdobla la llamada cadena de bienes y servicios, constituida por cuatro sujetos perfectamente diferenciados, as:
PRODUCTORES PUBLICISTAS PROVEEDORES y/o EXPENDEDORES CONSUMIDORES (parte ms dbil)

Para interpretar adecuadamente y en forma hermenutica, la nueva ley del consumidor, es importante entender que todas las personas asumimos continuamente y desde distintas perspectivas alguno de los roles arriba enunciados dentro de la cadena, pero que especialmente y de manera continua asumimos el de consumidor, por lo tanto esta ley debe ser conocida, comprenda y aplicada por todas las personas. Para la salvaguarda de los derechos de los ms dbiles, la nueva ley implementa 5 principios generales, que en resumen podemos decir, son:
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1. Proteccin del consumidor en su salud y seguridad. 2. Accedo a informacin confiable que le permita elegir adecuadamente. 3. La educacin del consumidor. 4. La posibilidad de hacer agremiaciones, ligas y corporaciones de consumidores con voz y voto en los procesos que los afecten. 5. Proteccin especial del menor de edad consumidor. En desarrollo de los anteriores principios, en nueve ttulos que presenta el cdigo para consumidores, se evidencian siete lneas concepteles: 1. Esquema de derechos bsicos del consumidor, principios, definiciones, reglas de interpretacin y mbito de aplicacin. 2. Reglas sobre responsabilidad respecto de los productos, frente a los productores, expendedores y consumidores, en relacin con la calidad, idoneidad y seguridad como tambin las garantas, reposicin de productos y reparacin por daos. 3. Deberes e informacin y reglas sobre publicidad. 4. Proteccin contractual, frente a las clusulas de adhesin y abusivas, ventas a distancia y comercio electrnico, acaparamiento, especulacin y usura. 5. Funciones jurisdiccionales y facultades de las autoridades administrativas, con la optimizacin de procedimientos. 6. Aspectos sobre el sistema nacional de calidad, pesas y medidas. 7. Disposiciones varias tendientes a organizar la Red Nacional de proteccin al Consumidor. De las anteriores lneas conceptuales y a nivel de conocimiento cabe destacar los derechos a tener presentes por usuarios de la justicia del consumidor y administradores de la misma justicia, donde no podemos seguir pensando en que por tratarse de asuntos de poca monta econmica o bagatela, no hay derecho a reclamar, o que si el derecho existe, sale ms costoso su reclamacin que el valor del mismo derecho. La optimizacin de procedimientos, implica una mayor El cambio de cultura en este sentido es necesario y vital, lo que aparentemente es un asunto de fruslera, puede en conjunto y para la sociedad llegar a ser un pinge problema, que amerita pronta resolucin; por ello enunciamos de la a a la z, los principales derechos que reconoce el Estatuto:
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a. El respeto a la dignidad humana y el patrimonio de los consumidores se erige como el principal derecho de la norma. b. La proteccin de todas las personas frente a los riesgos para la salud y su seguridad, debe implementar total acceso a una informacin confiable, adecuada, oportuna y sincera, que le garantice al consumidor poder escoger con total independencia, los bienes y servicios que va a adquirir, para consumir y proveerse a futuro, con miras a la adecuada satisfaccin de sus necesidades. c. No hay duda que la parte ms dbil y desprotegida de la sociedad son los nios y en general los menores de edad, y si cotejamos esa idea con el nuevo Estatuto del consumidor tendramos que concluir, que los Nios consumidores son lo ms dbil de lo dbil. Consciente de esta reflexin, y de que los menores de edad son consumidores natos, por intermedio de sus representantes y en la prctica comercial en forma directa, el legislador crea un blindaje especial que salvaguarde sus derechos. d. Los consumidores tenemos derecho a que los productos que adquirimos no nos causen dao o pongan en riesgo nuestra salud, o nuestra vida, y que tampoco causen daos a los otros bienes o servicios que ya integran nuestro patrimonio o el de terceras personas. e. Como consecuencia de lo anterior, se aclara el derecho a obtener informacin sobre los riesgos que puede generar el manejo y aprovechamiento de los productos que se ofrecen a los potenciales clientes. f. Se obliga a todo productor a difundir informacin adecuada y oportuna, sobre las instrucciones para el correcto uso o consumo de los bienes o servicios que comercializa, lo mismo que sobre su conservacin e instalacin, dando las explicaciones tcnicas en idioma castellano y en un leguaje sencillo, accesible a cualquier persona de mediana cultura. g. Frente a productos que puedan ser potencialmente perjudiciales para la salud, debe indicarse por el productor, en lenguaje sencillo en qu consisten esos riesgos y perjuicios, las prevenciones para la correcta utilizacin, as como las contraindicaciones para el caso de un consumo inadecuado. h. Se desterraran prcticas y clusulas abusivas, como las de condicionar la venta de un producto a la compra de otro, la permanencia mnima en los contratos de tracto sucesivo, los monopolios y el acaparamiento. i. La publicidad engaosa, debe ser fuertemente castigada, pues es el origen de muchos males y desaciertos a la hora de escoger libremente.
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j. El derecho a conocer el precio exacto pero adems discriminado en valor, impuestos, tasas, contribuciones y propinas (no obligatorias) de todos los productos y servicios que se ofrezcan en el mercado. k. Como consecuencia de lo anterior, las ofertas y promociones que promuevan los productores o sus distribuidores, cada vez debern ser ms reales, desprovistas de mala fe e informacin falaz. l. El derecho a reclamar y que las garantas se cumplan conforme a la ley y los contratos es bandera de la ley, procurando dentro de los marcos generales de la responsabilidad contractual, a recibir resarcimientos condignos. m. Se impone que el trmino de la garanta quede suspendido en tanto el producto est en reparacin en manos del productor o expendedor. n. Se aclara que si el producto es cambiado integralmente por otro, para este ltimo empieza a correr nuevamente el trmino total de la garanta. o. Frente a servicios especiales a los bienes propios del consumidor, tales como lavado de automviles o prendas, reparacin de vehculos o electrodomsticos, deposito de bienes o parqueo de vehculos, si el bien perece o sufre daos, en manos del contratista, el consumidor de dichos servicios puede reclamar el valor del dao causado como garanta, o la indemnizacin integral por la prdida del bien. p. El derecho a la educacin de los consumidores debe ser lbaro y derrotero de las autoridades, los medios de comunicacin, los establecimientos de enseanza y la comunidad en general y una obligacin para productores y expendedores, que tiene la responsabilidad social de ilustrar a sus clientes sobre lo ms conveniente en el campo de la salud y la economa domesticas. q. El derecho a la libertad de crear ligas, confederaciones y agremiaciones que representen los intereses de quienes consumimos, no solo a nivel gubernamental y de los gremios de la produccin, sino tambin a nivel judicial, dentro de las llamadas acciones colectivas. r. El derecho constitucional a la igualdad, tambin se consagra en la nueva ley, al exigir que los consumidores sean tratados, equitativamente y sin discriminaciones de ninguna naturaleza. s. Se enaltece como axioma rector de la responsabilidad de productores, proveedores, publicistas y de quienes actan en la cadena, antes de que el producto llegue al consumidor final, la llamada solidaridad. t. Se aclaran y robustecen los mecanismos para regular el comercio electrnico y la adquisicin de servicios y bienes mediante la internet, cuyos oferentes debern informar con absoluta claridad quien es la
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persona que vende el bien o suministra el servicio, sobre el producto mismo y sobre las circunstancias jurdicas de la transaccin. u. Nace con consagracin legal, el derecho de retracto en gracia de los consumidores, pudiendo de manera unilateral y bajo especiales circunstancias el comprador final de un bien o servicio resolver sin necesidad de ir al juez, el contrato de consumo, que fue celebrado con ligereza, seguramente por la responsabilidad del vendedor. v. Los proveedores de bienes y servicios tanto naciones como extranjeros tendrn la obligacin de mantener inventarios de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, para atender las garantas pos ventas, e incluso un servicio adecuado de reparaciones y reemplazos aun vencidas las garantas, todo frente a los productos que comercializan. w. Nace tambin con consagracin legal, del derecho de los consumidores en el comercio electrnico, especialmente cuando dicho comercio es ejercido por menores de edad. x. Mejora ostensiblemente, el tema para que los bancos, aseguradoras y en general el sistema financiero, no abuse de los derechos de sus clientes. y. Aunque muy discutido el tema, en principio, quedarn sin valor y efecto las clusulas que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral z. En materia de autoridades competentes para conocer de los asuntos y contiendas nacidas por el desconocimiento de los anteriores derechos, los procedimientos a seguir y el manejo de la prueba, la nueva ley tambin innov; sin embargo, por tratarse del centro de esta ponencia y los desvelos de nuestro estudio, estos ltimos temas ameritan unos captulos ms detallados, los cuales a continuacin trabajaremos.
3. De las acciones y procedimientos

El acceso a la administracin de justicia y el acercamiento a que esa justicia sea mucho ms eficaz, quedan garantizados en el nuevo Estatuto del Consumidor, mediante la implementacin de tres clases distintas de acciones procesales. Dos de ellas del resorte del juez civil (adelante lo sern del juez de comercio) o contencioso administrativo y una de ellas a prevencin de ese juez civil o de la superintendencia del ramo. El artculo 56 de la nueva norma nos presenta las que denomin Acciones Judiciales, no solo para el juez tradicional, sino para la Superintendencia de Industria y Comercio que de tiempo atrs y con base en lo previsto en el
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numeral 4 del artculo 116 Constitucional, viene desempeando funciones jurisdiccionales, y el artculo 57 del Estatuto que trata de esas funciones jurisdiccionales pero en cabeza de la Superintendencia Financiera; veamos:
ARTCULO 56. ACCIONES JURISDICCIONALES. Sin perjuicio de otras formas de proteccin, las acciones jurisdiccionales de proteccin al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. 2. Las de responsabilidad por daos por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarn ante la jurisdiccin ordinaria. 3. La accin de proteccin al consumidor, mediante la cual se decidirn los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneracin de los derechos del consumidor por la violacin directa de las normas sobre proteccin a consumidores y usuarios, los originados en la aplicacin de las normas de proteccin contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de proteccin a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garanta; los encaminados a obtener la reparacin de los daos causados a los bienes en la prestacin de servicios contemplados en el artculo19 de esta ley o por informacin o publicidad engaosa, independientemente del sector de la economa en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. PARGRAFO.La competencia, el procedimiento y dems aspectos procesales para conocer de las acciones de qu trata la Ley472de 1998 sern las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daos por producto defectuoso que se establece en esta ley sern las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil. En las acciones a las que se refiere este artculo se debern aplicar las reglas de responsabilidad establecidas en la presente ley. ARTCULO 57.ATRIBUCIN DE FACULTADES JURISDICCIONALES A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.En aplicacin del artculo 116 de la Constitucin Poltica, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrn a su eleccin someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artculo para que sean fallados en derecho, con carcter definitivo y con las facultades propias de un juez. En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podr conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecucin y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasin de la actividad
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financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversin de los recursos captados del pblico. La Superintendencia Financiera de Colombia no podr conocer de ningn asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carcter ejecutivo. Tampoco podrn ser sometidas a su competencia acciones de carcter laboral. Los asuntos a los que se refiere el presente artculo se tramitarn por el procedimiento al que se refiere el artculo58de la presente ley. PARGRAFO. Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y autonoma en el ejercicio de dichas competencias, la Superintendencia Financiera de Colombia ajustar su estructura a efectos de garantizar que el rea encargada de asumir las funciones jurisdiccionales asignadas por la presente ley cuente con la debida independencia frente a las dems reas encargadas del ejercicio de las funciones de supervisin e instruccin.
Resumiendo, tenemos: 1. Acciones Colectivas (Populares y de Grupo), que se surtirn ante el Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado) y cuyo procedimiento habr de seguirse por los reglado en la Ley 472 de 1998 o la que en futuro la reemplace. 2. La Accin de responsabilidad por daos por producto defectuoso, de competencia del Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirn tramitando por el proceso verbal que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Cdigo General del Proceso, se surtirn por el trmite del proceso verbal all establecido para ser evacuado en dos audiencias, con presencia y direccin absoluta del Juez, de manera concentrada y total inmediacin, en un plazo perentorio para la primera instancia de un ao y una segunda instancia mximo de seis meses. 3. Accin de proteccin al consumidor, de competencia preventiva o concurrente entre las Superintendencias de Industria o Financiera (segn la materia) y el Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirn tramitando por el proceso verbal sumario que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Cdigo General del Proceso, se surtirn por el trmite del proceso verbal sumario all establecido para ser evacuado en una sola audiencia con presencia y direccin absoluta del Juez, de manera concentrada y total inmediacin. As la situacin, hagamos los siguientes comentarios:
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3.1 Acciones colectivas (populares y de grupo)

El tema en nuestro pas est suficientemente explicado por profusos escritos de importantes doctrinantes, donde lo ms loable a destacar que en tanto las Acciones Populares, tiene un carcter eminentemente preventivo, las de Grupo o Clase, propenden bsicamente por el resarcimiento de perjuicios. En materia de consumidores, los beneficios de ambas acciones judiciales son evidentes, en el mundo de la practicidad y de la economa procesal, frente al respeto de aparentes derechos individuales, que a la postre terminan convirtindose en difusos o colectivos. El problema de los derechos del consumidor, en efecto abarca tanto los llamados intereses colectivos, como los difusos, no olvidemos que la diferencia entre unos y otros se contrae a un nivel de individualizacin o concrecin de los sujetos a los que el inters resulta aplicable, es decir que si el inters seala un conjunto de personas identificable, homogneo y fcilmente identificable y que de alguna manera est instituido se tratar de un derecho o inters colectivo; como sera el caso de una liga o confederacin de consumidores, o los consumidores habituales de tal almacn o establecimiento; en tanto que los derechos o intereses difusos, no se resean a grupos delimitables, sino a aquellas pluralidades de sujetos que se encuentran en un determinado territorio, pero de crculos poco difanos, como los consumidores de gasolina en el pas, o las personas que prefieren el jugo que la gaseosa a la hora de almorzar. Se dice que la Accin Popular propende ms por la defensa de los inters difusos, en tanto que la de grupo a los colectivos, a pesar de que generalizar sobre lo anterior, no es el ideal, no hay duda que dicha reflexin no es errada, y nos sirva para afirmar con buen criterio, que la defensa de los derechos del consumidor se ubica tanto en el campo de los interese difusos como de los colectivos, por ende las dos acciones colectivas de raigambre constitucional, pueden ser utilizadas en defensa de ese par de intereses. Las anteriores afirmaciones encuentran respaldo legal en la propia Ley 472 de 1998, en su artculo 4 literal n. que dice: n) Los derechos de los consumidores y usuarios, situacin reafirmada en el propio Estatuto del Consumidor en el ya transcrito numeral primero del artculo 56, que repetimos, as: Artculo 56.Acciones Jurisdiccionales.Sin perjuicio de otras formas de proteccin, las acciones jurisdiccionales de proteccin al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley472de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren; vemos que estas normas no se discriminan, entre las populares y
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las de clase o grupo, lo que a las claras significa que su utilizacin se refiere a ambas. De todo lo anterior surge una importante inquietud, y es si tienen las ligas y confederaciones de consumidores, la legitimidad para incoar las acciones colectivas, en nombre de sus confederados?, es ms la tienen en nombre de quienes no estn confederados? En nuestro cabal saber y entender, la respuesta a los anteriores interrogantes, forzosamente debe ser afirmativa, pues el nuevo rgimen de defensa del consumidor, en sincrona con la Ley 478 de 1998 y ahora con el Cdigo General del Proceso, hacen que convivan ambas legitimaciones, la individual que tiene cada sujeto particularmente considerado para demandar en nombre propio y de un colectivo o grupo identificable o difuso y la colectiva, que puede ser implementada por la liga o confederacin de consumidores. En Espaa, el numeral segundo, del artculo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresamente resuelve nuestra inquietud, en cuanto a la legitimidad por activa de las ligas y confederaciones, as:
Artculo 11 bis. 2. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de dif cil determinacin, la legitimacin para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponder exclusivamente a los organismos pblicos con competencia en la materia, a los sindicatos ms representativos y a las asociaciones de mbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimacin procesal.
La anterior redaccin de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola deja claramente establecido que los consumidores a los que se les han conculcado sus derechos, conservan su una legitimacin individual que no se suple, ni se anula, por la legitimacin general o colectiva que puede tener la liga o confederacin de consumidores, creemos que igual tratamiento debe tener el problema en Colombia, pues no de otra manera se justifica la existencia de esos colectivos perfectamente determinables y con personera propia. Ahora bien las reformas introducidas en la madre patria mediante Ley 39 de 28 de octubre de 2002, que colocan al pas en el contexto jurdico unificado de la Comunidad Econmica Europea en materia de derecho al consumidor, y generan un nuevo instrumento conocido como la accin colectiva de cesacin, en nada cambia la posibilidad de que la liga o confederacin demande judicialmente los derechos en esas acciones colectivas.
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del juez una condena para el demandado, para que elimine de sus condiciones contractuales generales, las clusulas que se reputen nulas, abusivas o leoninasy
Importante destacar que la llamada Accin Colectiva de Cesacin de la Comunidad Europea, entendida como la que en materia de condiciones generales de contratacin y de clusulas abusivas, est dirigida a conseguir
renuncie a utilizarlas en el futuro, en Colombia sin ese nombre se puede implementar lo mismo por medio de una Accin Popular, como en el caso de los contratos de telefona celular cuyos operadores obligan a sus clientes a estar sujetos por lapsos predeterminados a los contratos, con las clusulas mnimas de permanencia, o para poder acceder al servicio requerido, tenga el cliente que adquirir servicios que no necesita. En Brasil, la Ley No 8.078 del 11 de septiembre de 1990 que implement el Cdigo de Defensa del Consumidor, en lo relativo a los derechos colectivos y difusos, el rgimen apunta claramente a la eficacia erga omnes de los fallos judiciales, aplicables entonces a todos los productores, expendedores y consumidores, que se encuentren en iguales circunstancias fcticas, independientemente que las decisiones sean beneficiosas o no a los demandantes. Sin embargo es menester aclarar que en Brasil, si la accin colectiva es fallada favoreciendo al grupo, todos los miembros ausentes se benefician de la sentencia, pero si por el contrario, condena al grupo o no otorga sus pretensiones, no se podr volver a intentar la Accin de modo colectivo con carcter exceptivo de cosa juzgada, sin embargo los miembros del grupo perdedor, podrn intentar acciones individuales, sin que sus derechos individuales se consideren extinguidos. En Chile, con la Ley 19.496 del 7 de marzo de 1997, sobre la Proteccin de los derechos de los Consumidores y Usuarios y las reformas y modificaciones introducidas por la Ley 19.955 del 14 de julio de 2004, han logrado que con la aplicacin del artculo 54 del estatuto se generen efectos
erga omnes, as: Artculo 54.- La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producir efecto erga omnes, con excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme al nmero 2) del inciso final del artculo 53, y de los casos en que se efecte la reserva de derechos que admite el mismo artculo. La sentencia ser dada a conocer para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan. Ello se har por avisos publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres ni superior
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a cinco das entre ellas. No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distinta de dar a conocer la informacin referida en el inciso primero, en aquellos casos en que el nmero de afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos por otro medio. Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podr interponer, dentro del plazo de prescripcin de la accin, ante el mismo tribunal y valindose de nuevas circunstancias, una nueva accin, entendindose suspendida la prescripcin a su favor por todo el plazo que dur el juicio colectivo. El tribunal declarar encontrarse frente a nuevas circunstancias junto con la declaracin de admisibilidad de la accin dispuesta en el artculo 52.
Con base en la anterior disposicin, en Chile los fallos judiciales en acciones colectivas incoadas en asocio del Servicio Nacional del Consumidor se ha mejorado en muchos aspectos, especialmente en puntos tales como una mayor difusin de los derechos, que apunte a la adecuada educacin del consumidor, se obtenga un mayor acceso al crdito pblico en condiciones muy beneficiosas, a que se libere a la ciudadana de publicidad engaosa y nociva, entre muchos otros.
3.2 Accin de responsabilidad por daos por producto defectuoso

Haciendo una lectura desapercibida de la normas que corren entre los artculos 19 a 22 del nuevo Estatuto del Consumidor, uno podra pensar que nada nuevo hay all en materia de responsabilidad civil contractual, y que dichas disposiciones contienen lo mismo que el Cdigo Civil, en el sentido de que quien genera dao debe salir a su resarcimiento; lo que en el fondo implicara que las nuevas normas sobran, son repetitivas en su base superfluas. Pero por el contrario, un anlisis juicioso del articulado, nos hace entender que dentro de la espacialidad del derecho de los consumidores, era necesario refirmar las instituciones y decantarlas a esa pequeas causas, para as lograr una moderna simbiosis entre los sustancial y lo procesal, para que las personas tengamos claro hasta dnde llega nuestro derecho al reclamo, cuales son las condiciones para que un fabricante o expendedor responda por el producto que sali defectuoso, cuando y como hacer valer la garanta y definitivamente cuando debo acudir al juez o superintendencia, como ltima opcin, para lograr mediante un fallo una indemnizacin adecuada. En el actual Estatuto del Consumidor, se entiende por dao cuando un producto defectuoso (pensemos en vicios ocultos) causa muerte o lesiones corporales o genera un dao a una cosa diferente o ajena a ese producto
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defectuoso. As las cosas, se establece que el fabricante, el proveedor o comerciante sern solidariamente responsables por los daos causados por una falla en sus productos. Esa solidaridad se romper e incluso se excluir para el productor y el expendedor cuando el dao del producto es causado por fuerza mayor o caso fortuito. El segundo generador de exclusin de responsabilidad es, escuando los daos ocurren por culpa exclusiva de la persona afectada. En tercer lugar, cuando el inconveniente o falla es generada por el hecho de un tercero. El cuarto es cuando no se haya puesta en circulacin el producto. Los otros dos escenarios en los que el proveedor puede ampararse en no asumir la responsabilidad es cuando el defecto provenga de una accin en la cadena de produccin del artculo o cuando al instante en que el producto fue puesto en el mercado, el estado de la ciencia no haba avanzado al punto de poder determinar que dicho producto o servicio sera nocivo para la salud y as podra causar daos a la salud de las personas, animales u otros bienes del propio consumidor o de terceros. La Superintendencia de Industria y Comercio actualmente y en desarrollo de la norma, est facultada para auditar procesos para que los fabricantes que llegan a detectar una falla en sus productos antes de que salgan al mercado, los recojan de inmediato, y si no lo hacen lo har la propia Superintendencia. Es as como durante el ao 2011, laDelegada para la Proteccin al Consumidor y Metrologa de la Superintendencia de Industria y Comercio retir del mercado colombiano ms de 150 productos que no cumplan con las normas establecidas de seguridad y calidad para proteger la salud de los consumidores. Cabe resaltar, que la Organizacin de Estados Americanos (OEA), junto a representantes de la Organizacin Panamericana de la Salud, estn propugnando por la conformacin y consolidacin de los sistemas nacionales y regionales de vigilancia del mercado sobre la seguridad de los productos de consumo, de tal suerte que se consolide en un espacio al servicio de los consumidores y autoridades para el intercambio de informacin y educacin sobre la necesidad de garantizar la seguridad de todos los productos que se expendan especialmente el rublo de alimentos y medicinas. En la pgina webwww.oas.org/rcss, los consumidores americanos tendremos informacin apreciable sobre productos considerados inseguros por mercados mundiales que tienen sistemas avanzados de alerta temprana, es decir con un eminente carcter preventivo.
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La Red de Consumo Seguro y Salud (RCSS) es una responsabilidad de carcter internacional, ya que la propia Organizacin de Estados Americanos y la Organizacin Panamericana de la Salud las que hacen la gestin para crear Sistema Interamericano de Alertas Rpidas, el cual tratar la seguridad de los productos de consumo que ingresas desde otras regiones del mundo (Europa y Asia) o que se producen en las Amricas. La competencia jurisdiccional para el caso colombiano, en esta clase de acciones, est en cabeza del Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirn tramitando por el proceso verbal que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Cdigo General del Proceso, se surtirn por el trmite del proceso verbal all establecido para ser evacuado en dos audiencias, con presencia y direccin absoluta del Juez, de manera concentrada y total inmediacin, en un plazo perentorio para la primera instancia de un ao y una segunda instancia mximo de seis meses. Veamos las normas pertinentes para el caso:
Artculo 19. DEBER DE INFORMACIN. Cuando un miembro de la cadena de produccin, distribucin y comercializacin, tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por l, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deber tomar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulacin, y deber informar el hecho dentro de los tres (3) das calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional. PARGRAFO. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas individuales que se establezcan sobre el particular, en caso que el obligado no cumpla con lo previsto en este artculo, ser responsable solidariamente con el productor por los daos que se deriven del incumplimiento de esa obligacin. Artculo 20. RESPONSABILIDAD POR DAO POR PRODUCTO DEFECTUOSO.El productor y el expendedor sern solidariamente responsables de los daos causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repeticin a que haya lugar. Para efectos de este artculo, cuando no se indique expresamente quin es el productor, se presumir como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto. Como dao, se entienden los siguientes: 1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso; 2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso. Lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley.
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Artculo 21. DETERMINACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Para determinar la responsabilidad, el afectado deber demostrar el defecto del bien, la existencia del dao y el nexcausal entre este y aquel. PARGRAFO. Cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento tcnico, se presumir el defecto del bien. Artculo 22. EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD POR DAOS POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Solo son admisibles como causales de exoneracin de la responsabilidad por daos por producto defectuoso las siguientes: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito; 2. Cuando los daos ocurran por culpa exclusiva del afectado; 3. Por hecho de un tercero; 4. Cuando no haya puesto el producto en circulacin; 5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboracin, rotulacin o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha norma; 6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 19 de la presente ley. PARGRAFO. Cuando haya concurrencia de causas en la produccin del dao, la responsabilidad del productor podr disminuirse.
3.3. Accin de proteccin al consumidor

Esta ltima Accin, es de competencia preventiva o concurrente entre las Superintendencias de Industria o Financiera (segn la materia) y el Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirn tramitando por el proceso verbal sumario que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Cdigo General del Proceso, se surtirn por el trmite del proceso verbal sumario all establecido para ser evacuado en una sola audiencia con presencia y direccin absoluta del juez, de manera concentrada y total inmediacin. Artculo 116 No 4 del la C. P.ol Antecedentes de delegacin a la superintendencias en materia de derechos del consumidor tenemos en la Ley 446 de 1998 El Estatuto del Consumidor la consagr en el artculo 56 No 3 que dice:
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La accin de proteccin al consumidor, mediante la cual se decidirn los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneracin de los derechos del consumidor por la violacin directa de las normas sobre proteccin a consumidores y usuarios, los originados en la aplicacin de las normas de proteccin contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de proteccin a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garanta; los encaminados a obtener la reparacin de los daos causados a los bienes en la prestacin de servicios contemplados en el artculo19 de esta ley o por informacin o publicidad engaosa, independientemente del sector de la economa en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. PARGRAFO.La competencia, el procedimiento y dems aspectos procesales para conocer de las acciones de qu trata la Ley472de 1998 sern las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daos por producto defectuoso que se establece en esta ley sern las previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil. En las acciones a las que se refiere este artculo se debern aplicar las reglas de responsabilidad establecidas en la presente ley.
Esta especialsima accin fue creada por el legislador, entre otros para resolver asuntos contenciosos, tales como: 1. Vulneracin de derechos de consumidores y usuarios. 2. Falsa o indebida informacin, 3. Publicidad engaosa o falsa 4. Violacin contractual, 5. Declaracin de invalidez e inaplicacin de las clausulas de adhesin y abusivas. 6. La especulacin, acaparamiento y usura. 7. Efectividad de las garantas, 8. Controversias sobre comercio electrnico y compras a distancia. 9. Cuando el asunto sea bancario o financiero la competencia le corresponde a la Superintendencia Financiera, especialmente en asuntos como: 10. Validez e inaplicacin de las condiciones contractuales en otorgamiento de crditos. a. El manejo burstil y de seguros. b. Cabe aclarar que si el asunto es relativo a procesos de ejecucin o relaciones individuales de trabajo, nunca podr utilizarse este tipo de accin, ni mucho menos ante las Superintendencias.
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Actuaciones especiales y propias de esta accin que se surte por el trmite del proceso verbal sumario:
1. La demanda deber presentarse mximo dentro del ao siguiente a la terminacin del contrato o expiracin de la garanta. En caso contrario dentro del ao siguiente a que el consumidor tuvo conocimiento del hecho motivo de la reclamacin. 2. Ser requisito de procedibilidad el haber hecho la reclamacin de la garanta, ante el proveedor o fabricante antes de su expiracin. 3. La Superintendencia podr practicar pruebas periciales anticipadas. 4. Si se presenta un acta de conciliacin fracasada entre el consumidor, expendedor o fabricante, junto con el consumidor, se entender haberse realizado el reclamo de la garanta en la oportunidad debida. 5. No requiere de abogado titulado. 6. Existe una gran informalidad en materia de notificaciones, pues las Superintendencias, podrn realizarlas por telfono, fax o correo electrnico, siempre y cuando se dejen las constancias del caso. 7. La demanda deber identificar plenamente al productor y/o expendedor, el sitio de adquisicin del producto, la Superintendencia realizar todas las diligencias tendientes a la individualizacin y vinculacin de ese productor o proveedor a proceso, si pasados dos meses de la presentacin de la demanda no ha sido posible dicha individualizacin, el proceso se archivar, sin perjuicio que el interesado pueda volver a demandar. 8. Los autos no tiene recursos, salvo el de rechazo de demanda que tiene reposicin y apelacin y el que niega las pruebas que tiene reposicin. La sentencia tiene apelacin, conforme el C.P.C. 9. El juez queda autorizado para los fallos ultra y extrapetita.
4. De las pruebas en particular

En materia de derecho probatorio, encontramos a un legislador actualizado, gil y totalmente sincronizado con el Cdigo General del Proceso, que quiso morigerar el rigor del iter probatorio para el consumidor. Es as como el Artculo 58 del estatuto, optimiza el recaudo del caudal probatorio, para la etapa de la reclamacin directa ante el productor o expendedor, teniendo por indicio contingente grave para estos, cualquier actitud de negligencia, impericia o negativa en la consecucin y respuestas
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probatorias, e invirtiendo la tradicional carga o autorresponsabilidad; en efecto los literales e y f de la mencionada norma, rezan:
e) Las pretensiones, hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del productor o proveedor, delimitarn la actuacin de la Superintendencia de Industria y Comercio, a excepcin de los hechos que sucedan con posterioridad. Las partes solo podrn pedir prctica de pruebas que no les hubiera sido posible practicar en la reclamacin directa o por hechos posteriores a esta. f ) Si la respuesta es negativa, o si la atencin, la reparacin, o la prestacin realizada a ttulo de efectividad de la garanta no es satisfactoria, el consumidor podr acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del trmino sealado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendr como indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor a recibir una reclamacin dar lugar a la imposicin de las sanciones previstas en la presente ley y ser apreciada como indicio grave en su contra.
As las cosas el rigor probatorio se ve moligerado para el consumidor; es que el tema de la desidia, desinters, apata y negligencia del productor o proveedor, debe ser castigada, pues es a estos que les queda mucho ms fcil demostrar la buena calidad de sus productos, por ende tendrn el deber de probar, porque de lo contrario dicha falta de prueba devendr en indicio grave de su responsabilidad. Aligerado el rigor de la carga probatoria para el consumidor queda simplemente un problema de dinmica de la carga, y de modulacin judicial, lo cual se encuentra totalmente reglado con el artculo 167 del Cdigo General del Proceso, que contiene:
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr distribuir la carga al momento de decretar las pruebas o durante su prctica, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o circunstancias de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
La posibilidad de los fallos Ultra y Extrapetita, terminan el paradigma de la congruencia, lo cual es muy importante en la flexibilizacin probatoria, pero siguiendo estrictamente el principio de necesidad de la prueba, el cual pasa a ser un punto de partida ms importante que lo simplemente es pedido en la demanda. Dicho en otras palabras, lo probado es lo que el juez debe
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otorgar, ms de lo que el actor haya podido pedir, siempre teniendo en cuenta la vulnerabilidad del consumidor, que le imprime al intrprete de la ley el llamado principio del in dubio pro consumidor, la duda razonada se resuelve en favor del consumidor. Las pruebas de oficio adquieren un papel destellante en la primera etapa de la investigacin judicial, sea ante el juez Civil o ante la respetiva superintendencia, pues, generalmente, el consumidor presenta la queja conociendo quien le vendi el bien o quien le prest el servicio, pero no siempre as quien es el productor, tarea de identificacin que tiene que adelantar el juez, y nada mejor que ese poder inquisitivo en la construccin del acervo, en total sincrona con el recientemente expedido Cdigo General del Proceso, que en su artculo 170 dice: Decreto y prctica de prueba de oficio. El juez deber decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las partes. El avance que signific el nuevo ordenamiento de derecho procesal para el rea privada, al aclarar que los jueces deben permitir a los sujetos procesales las contradiccin de la pruebas decretadas de oficio, no puede ser dejada de lado por el juez a que acuda el consumidor; en efecto, el ltimo inciso de la norma en comento, es un avance muy importante, pues por primera vez queda positivisada en norma legal, la obligacin de decretar pruebas de oficio, pero que resulten conducentes, pertinentes y tiles para el proceso, sin que se queden simplemente como sumarias, pues ahora las partes podremos exigir que nos permitan su contradiccin. Finalmente cabe comentar que dentro del sano equilibrio contractual que se quiere destacar en el nuevo Estatuto del Consumidor, que propende por dejar sin valor ni efecto todas las clusulas adhesivas, que resulten lesivas o leoninas, entre las cuales quedan prohibidas las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Bibliografa
Ley 1480 de 2011 GIRALDO LPEZ, Alejandro. Comentarios al Nuevo estatuto del Consumidor, Editorial Legis. RUSCONI, Dante D. Manual de Derecho de proteccin al Consumidor.
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WAJNTRAUB J. H. Nociones fundamentales, Proteccin Jurdica Del Consumidor. Pginas web http://www.ccconsumidores.org.co/ www.oas.org/rcss www.sernac.cl/frecuentes/dchos_consumidor.php www.brasil.gov.br/sobre/ciudadania/consumidor/donde-reclamar-1/br_ model1?set_language=es
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Tercer tema
Acciones jurisdiccionales para la proteccin de derechos del consumidor

Juan Carlos Guayacn
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con Especializacin en Derecho Procesal de la misma Universidad, Maestra en Unificacin e Integracin del Derecho de la Universidad de Roma II y Doctorado en Derecho de la Universidad de Roma II, docenteinvestigador de la Universidad Externado de Colombia en materia Procesal Civil. Magistrado auxiliar del Consejo de Estado.
Con la sancin de la Ley 1480 de 2011, mediante la cual se aprob el nuevo Estatuto del Consumidor, se disearon unos procedimientos especiales para la proteccin de los derechos de los consumidores que se comentan a continuacin. La estructura de mi discurso ser la siguiente: en un primer lugar una visin panormica acerca de cules son las acciones jurisdiccionales que protegen al consumidor y cules las autoridades competentes para conocer de las mismas. Una vez identificadas tales acciones me concentrar en las acciones que conocen a prevencin los jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio, a fin de precisar las similitudes y diferencias que puede haber en los trmites, dependiendo de la autoridad escogida por el consumidor para adelantar su proceso. Finalmente, me referir a los asuntos que debe resolver la Superintendencia Financiera en relacin con el consumidor de servicios financieros.
1. Acciones jurisdiccionales para la proteccin del consumidor
Cules son las acciones jurisdiccionales en materia de Derecho del Consumo? Lo que el nuevo Estatuto del Consumidor hace es reorganizar unas acciones que se encontraban dispersas en diversas legislaciones. En efecto, el anterior Estatuto del Consumidor decreto 3466 de 1982 tena previstas 3 tipos de acciones jurisdiccionales: a. la tendiente a indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de las garantas, b. la indemnizacin colectiva de perjuicios, c. la indemnizacin por perjuicios ocasionados en la prestacin de servicios que exigen entrega de bienes. Posteriormente la Ley 446 de 1998 en su artculo 145 instaur 3 tipos de acciones: para obtener efectividad de la garanta, para hacer cesar la publicidad engaosa y para suspender la produccin y comercializacin de productos que afecten la seguridad y salubridad. En el mismo ao, la Ley 472, al instaurar las acciones populares y las acciones de grupo, adicion dos procedimiento ms, mediante los cuales se pueden proteger de manera colectiva, los intereses colectivos o los intereses plurisubjetivos de los consumidores. Con el nuevo Estatuto, el criterio que permite agrupar las acciones es el de la autoridad competente para conocer de cada una de ellas, de acuerdo con
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el cual estas acciones son de tres rdenes: acciones de competencia exclusiva de los jueces. Acciones de competencia a prevencin entre los jueces y las Superintendencia de Industria y Comercio y Acciones de competencia a prevencin entre los jueces y la Superintendencia Financiera. Son acciones exclusivas de los jueces, las acciones de responsabilidad por productos defectuosos, as como las acciones Populares y de grupo. Son acciones cuyo conocimiento est asignado a prevencin tanto a los jueces como a la Superintendencia de Industria y Comercio: Acciones por violacin directa de normas del estatuto, acciones en aplicacin de normas de proteccin contractual, las tendientes a la efectividad de garantas y las acciones indemnizatorias por daos ocasionados en la prestacin de servicios que requieren entrega de bienes.
2. Acciones de competencia exclusiva de los jueces ordinarios

2.1 Acciones para productos defectuosos
La ley 1480 de 2011 regul especficamente el tema de la responsabilidad por productos defectuosos en el ttulo IV, que comprende los artculos 19 a 22, en los cuales se desarrolla la hiptesis de un dao sufrido por el consumidor como consecuencia del defecto de un producto. Se entiende por dao, muerte o lesiones personales ocasionadas al consumidor o los causados a otros bienes por el producto defectuoso. En la norma que se ocupa de las definiciones, artculo 5 del Estatuto del Consumidor se define el producto defectuoso como: aquel bien mueble o inmueble que en razn de un error el diseo, fabricacin, construccin, embalaje o informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho. El Estatuto del Consumidor establece expresamente que para determinar la responsabilidad por daos ocasionados por productos defectuosos se debe acreditar el defecto del producto, la existencia del dao y la relacin de causalidad. Ha advertido recientemente la doctrina que: El derecho de proteccin al consumidor distingue entre la responsabilidad por los defectos del producto, que corresponde a la accin en garanta, y la responsabilidad por los daos que se causen al consumidor con ocasin del uso de un producto. A estos dos mbitos bsicos de la responsabilidad corresponden acciones distintas1.
1
GIRALDO, A. CAICEDO C. y MADRIN, R. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogot, 2012. p. 161.
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De manera que si lo que se pretende es una indemnizacin por el defecto del producto en s mismo considerado, la accin que corresponde es la de garanta; en cambio si el consumidor acude a la jurisdiccin para obtener la indemnizacin derivada del dao ocasionado por el defecto del producto, la accin es la de producto defectuoso y es de competencia exclusiva de los jueces ordinarios. De otra parte, la Ley 1480 de 2011, establece una responsabilidad solidaria de cualquier miembro de la cadena de produccin distribucin o comercializacin, si se omite su deber de informacin cuando advierta que un producto tiene un defecto como consecuencia del cual puede resultar lesivo. A propsito del trmite que deben dar los jueces ordinarios a estos procesos debern adelantarse con base en las formalidades previstas para el proceso verbal o verbal sumario de acuerdo con la cuanta2, y sern conocidos por el los jueces civiles del circuito3.
2.2 Acciones populares y de grupo tendientes a la defensa de los intereses de los consumidores
En relacin con las acciones populares y de grupo, no existen novedades, porque la Ley 1480 de 2011, en su artculo 56, nicamente se refiri a que el trmite de la Ley 472 sera aplicado de manera exclusiva por los jueces. Baste decir que a travs de este tipo de acciones se protegen los intereses colectivos de los consumidores, fundamentalmente para evitar los daos que amenacen este tipo de intereses o para hacer cesar la lesin que efectivamente hayan sufrido los mismos. y mediante la accin de grupo se protegen colectivamente derechos individuales de los consumidores, que efectivamente hayan sido daados. De lo dicho se puede concluir que cuando la proteccin de los derechos de los consumidores sea colectiva, los jueces tienen el conocimiento de manera exclusiva de las acciones del consumidor. Esto es, si un grupo de consumidores en nmero igual o superior a veinte, decide iniciar una accin de grupo
2
El artculo 390 del CGP, en su pargrafo tercero estipula: Pargrafo tercero. Los procesos que versen sobre violacin a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, con excepcin de las acciones populares y de grupo, se tramitarn por el proceso verbal o por el verbal sumario, segn la cuanta, cualquiera que sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos. Esto conforme a los dispuesto por el artculo 20 del CGP, en su numeral 9 que estipula que es competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia conocer de los procesos relacionados con el ejercicio de los derechos del consumidor
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para reclamar indemnizacin de perjuicios derivados de una publicidad engaosa, a pesar de que el conocimiento de este tipo de accin, como se vio, compete a prevencin a los jueces y a la Superintendencia, si la pretensin es colectiva, tal competencia desaparece y se vuelve exclusiva de los jueces de la jurisdiccin ordinaria.
3. Acciones de Competencia de los Jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio

Tanto la Ley 1480 de 2011, como el Cdigo General del Proceso, Ley 1564 de 2012 establecieron competencia a prevencin en la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces, para conocer de las acciones derivadas de los derechos del consumidor, especficamente las que tienen que ver con:
3.1 Violacin Directa de las normas del Estatuto del consumidor

La expresin violacin directa, remite a la causal primera de casacin y por lo tanto parecera que se afirma que cualquier falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea, por parte del productor o comercializador de un producto o servicio, de normas que otorguen derechos a los consumidores, dar lugar a la accin. Todo indica que este primer evento constituye una regla genrica que intent decir que cualquier infraccin a las normas del estatuto generara este tipo de accin. Sin embargo, a rengln seguido se establecen cuales especficamente pueden ventilarse a travs de las mismas. Esta parte de la norma en comento establece, entonces, una competencia residual sobre potenciales conflictos que puedan presentarse por vulneracin de los derechos del consumidor, que no estn previstos en las otras acciones especiales, en estos casos se acudir a una accin genrica por violacin directa de las normas, en cualquier sector de la economa, salvo que el mismo est adscrito a cualquier otra autoridad o a la Superintendencia Financiera.
3.2 Acciones en aplicacin de normas de proteccin contractual

La proteccin contractual al interior del Estatuto del consumidor comprende cuatro tems: la denominada proteccin especial, que a su vez incluye, interpretacin en favor del consumidor, prohibicin de renovacin automtica no pactada y prohibicin de ventas atadas. Las clusulas de prrroga automtica estn definidas por el nuevo estatuto como:
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la estipulacin contractual que se pacta en los contratos de suministro en la que se conviene que el plazo contractual se prorrogar por un trmino igual al inicialmente convenido, sin necesidad de formalidad alguna, salvo que una de las partes manifieste con la debida antelacin su inters de no renovar el contrato.4
De otra parte, se regula la proteccin contra clusulas prohibidas, clusulas de permanencia mnima y clusulas abusivas. Frente a estas clusulas, la accin tiene como propsito que se declaren su validez y aplicacin. Se entiende por clusula prohibida aquella estipulada en contratos de adhesin en las que el productor y proveedor se reservan el derecho de modificar unilateralmente el contrato o sustraerse a sus obligaciones (art. 38 Ley 1480 de 2011). Respecto de las clusulas abusivas, el nuevo estatuto las define como aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Cuando sean pactadas clusulas de este talante, se establece su ineficacia de pleno derecho. (art. 42. Ley 1480 de 2011). A propsito de las clusulas de permanencia mnima, no est prohibida su inclusin sino condicionada a que sea expresamente pactada y que el consumidor obtenga con la misma una ventaja sustancial en relacin con las condiciones ordinarias del contrato.
3.3 Acciones tendientes a la efectividad de las garantas

A propsito de las garantas, es necesario advertir que el Estatuto del consumidor establece dos tipo a saber: garanta legal y garanta suplementaria. La primera de ellas es la obligacin impuesta en los trminos de ese estatuto de responder por calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento5. Mientras que la segunda, es una garanta que ofrece el productor, de manera
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Ley 1480 de 2011, art. 5 num. 2 . De todos estos conceptos el nuevo Estatuto del Consumidor define tres de ellos a saber: Calidad: Condicin en que un producto cumple con las caractersticas inherentes y las atribuidas por la informacin que se suministre sobre l; Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado; Seguridad: Condicin del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilizacin, teniendo en cuenta la duracin, la informacin suministrada en los trminos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalacin y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos tcnicos o medidas sanitarias, se presumir inseguro.
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gratuita u onerosa, que amplan o mejoran la cobertura de la legal. Si es onerosa debe ser expresamente aceptada por el consumidor y este ltimo tipo de garanta tiene como requisitos que a. debe constar por escrito, b. debe ser de fcil comprensin, c. debe encontrarse escrita en caracteres legibles.
3.4 Acciones indemnizatorias por daos ocasionados en servicios que requieren entrega de bienes
El rgimen de los servicios que requieren entrega de bienes est previsto en el captulo 1 del ttulo III de la Ley 1480 de 2011, que se ocupa justamente de las garantas y de este tipo de servicios. Regulado por el artculo 18, donde se estipula la necesidad de establecer el estado en que se entrega el bien, determinar la fecha en que se entrega el bien, o el valor del servicio, aunque la determinacin de este ltimo se puede diferir, para lo cual ser necesario que aparezca el consenso del consumidor.
3.5 Acciones contra actos constitutivos de publicidad engaosa

En relacin con la publicidad engaosa la Ley 1480 de 2011, la define en el numeral 13 del artculo 5 como: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engao o confusin. De manera que cuando se trate de reclamar una indemnizacin derivada de tal publicidad, el consumidor puede optar entre acudir al juez de la jurisdiccin ordinaria y/o a la Superintendencia de Industria y Comercio.
4. Trmite de las acciones que competen a prevencin a los jueces y a la Superintendencia de Industria y Comercio
4.1 Competencia
El primer punto que aparece digno de mencin en la norma que regula el trmite, es el que determina que la Superintendencia tendr competencia en todo el territorio nacional y que remplazar al juez competente por razn del territorio de la cuanta. A propsito del factor territorial opera el fuero general del domicilio de acuerdo con el cual conocer el juez del domicilio del demandado; pero tal fuero es concurrente con el del juez del lugar donde se haya adquirido, comercializado el producto o realizado la relacin de consumo.
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4.1.1 La competencia en segunda instancia
Es importante precisar que el artculo 58 numeral 1 de la Ley 1480, establece que la Superintendencia remplazar al juez de nica o primera instancia, lo cual indica que la segunda instancia, que se encuentra prevista para estas acciones de las que conoce la Superintendencia no son de conocimiento de la misma entidad administrativa, lo cual est en perfecta concordancia con el inciso segundo del artculo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artculo 3 de la Ley 1285 de 2009, el cual dispone que:
Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procedern recursos ante los rganos de la rama jurisdiccional del Estado, en los trminos y con las condiciones que determine la Ley.
Lo anterior significa que las atribuciones jurisdiccionales de la Superintendencia no llegan hasta tomar decisiones de segunda instancia, sino que cuando se est frente a un proceso que por su cuanta tenga prevista la doble instancia, la segunda instancia ser conocida por el juez superior, de aquel que fue remplazado en asuntos de menor o de mayor cuanta. De manera que los asuntos en los que se verifique una controversia en relacin con los derechos del consumidor, se tendr que tener en cuenta a qu juez remplaz la Superintendencia para saber quin conoce de la segunda instancia, por cuanto si conoce en primera instancia un juez civil del circuito, conocer el Tribunal, mientras que si el asunto es de menor cuanta, la segunda instancia la conocer un juez civil del circuito. Sin embargo, lo que se acaba de expresar ser vlido para los procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo General del Proceso, pues cuando esto ocurra, en virtud de lo dispuesto por el artculo 20 de esa codificacin6, los procesos en que se debaten derechos del consumidor, deben ser conocidos por la naturaleza del asunto por los jueces civiles del circuito, lo que indefectiblemente indica que despus de la entrada en vigencia del Cdigo General del Proceso, el juez que siempre remplazar la Superintendencia ser el juez civil del circuito y como consecuencia de lo anterior, la segunda instancia de las decisiones tomadas por la Superintendencia de Industria y Comercio la har siempre el Tribunal del Distrito Judicial al que corresponde el Juez Civil del Circuito que result remplazado por dicha entidad.
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Cdigo General del Proceso, Artculo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: ...9. De los procesos relacionados con el ejercicio de los derechos del consumidor.
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4.1.2 El trnsito de legislacin en materia de Competencia
Debe tenerse presente, adems, que el artculo 31 numeral 2 del Cdigo General del Proceso prescribe, dentro de las atribuciones de segunda instancia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, cuando el juez remplazado por la Superintendencia sea el juez civil del circuito, sin embargo con base en lo dispuesto por el artculo 20 de la misma codificacin este ser siempre el juez remplazado. Advirtase que el artculo 31 numeral 2 comentado se encuentra entre las normas que entran en vigencia con la promulgacin del Cdigo General del Proceso, lo cual trae como consecuencia que desde el pasado 12 de julio, los conflictos sern conocidos indefectiblemente por los jueces civiles del circuito, o la Superintendencia de Industria y Comercio en remplazo de estos. Se deriva de lo anterior una duda, acerca de la competencia para conocer de los procesos a que dieron lugar este tipo de acciones y que se presentaron antes de la entrada en vigencia del cdigo general y por su cuanta asumieron su conocimiento los jueces civiles municipales, consistente en saber si dichos procesos se remitirn a los jueces civiles del circuito o si los seguirn conociendo los jueces civiles municipales. Sobre el particular la Ley 1564 de 2012 dispuso expresamente en el artculo 625 numeral 8 que: Las reglas sobre competencia previstas en este cdigo, no alteran la competencia de los jueces para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la demanda. Si bien para efectos de la competencia, una vez entre en vigencia el Cdigo General del Proceso, la cuanta no ser determinante para fijarla; en cuanto se refiere al trmite de las acciones si tiene trascendencia, puesto que el artculo 390 de dicha codificacin establece que los asuntos que versen sobre derechos del consumidor, se tramitaran o por el proceso verbal o por el proceso verbal sumario, dependiendo de su cuanta7. La competencia de la Superintendencia puede ser delegada en los jueces civiles, cuando esta entidad deba conocer de un asunto en un lugar donde no tenga oficina, a travs de la comisin a un juez. La comisin deber sujetarse a lo previsto por el Cdigo de Procedimiento Civil.
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Cdigo General del Proceso. Artculo 390. Asuntos que comprende. Se tramitarn por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mnima cuanta, y los siguientes asuntos en consideracin a su naturaleza: Pargrafo tercero. Los procesos que versen sobre violacin a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, con excepcin de las acciones populares y de grupo, se tramitarn por el proceso verbal o por el verbal sumario, segn la cuanta, cualquiera que sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos.
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Lo anterior significa que tal comisin se sujetar a lo dispuesto por el artculo 31 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se pueden comisionar la prctica de pruebas y la prctica de medidas cautelares; esta ltima hiptesis ser de aplicacin, por cuanto con la entrada en vigencia del Cdigo General del Proceso y concretamente en lo que atae al proceso declarativo, se tramitarn como procesos verbales, dentro de los cuales por mandato del artculo 590 se pueden practicar medidas cautelares cuando haya pretensiones de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual, como seran los eventos de acciones indemnizatorias por publicidad engaosa, daos en servicios cuya prestacin exige la entrega de bienes, y por indemnizacin de productos defectuosos, en este ltimo caso, en procesos de competencia exclusiva de los jueces civiles del circuito.
4.2 La caducidad de las acciones

Las acciones de proteccin al consumidor tienen un trmino de caducidad de un ao. Sin embargo, la contabilizacin de ese trmino vara de acuerdo con el tipo de accin que se ejerza as: en el caso de las acciones para la efectividad de garanta contabilizado a partir de la expiracin de la misma; en el caso de las acciones para la proteccin contractual ser de un ao contado a partir de la terminacin del contrato, en este caso particular debe tenerse presente que las pretensiones contractuales no son indemnizatorias, por lo tanto se tiene hasta un ao para pretender la declaratoria de nulidad de una clusula abusiva o prohibida o una clusula de prorroga no consentida por el consumidor. En los dems casos el trmino de caducidad se cuenta desde el momento en que el consumidor tuvo conocimiento de los hechos que motivaron la reclamacin.
4.3 Anexo obligatorio de la demanda

Existe un anexo obligatorio de la demanda, que adems funciona como requisito de procedibilidad de la misma, consistente en que se debe aportar prueba de que se realiz la respectiva reclamacin durante la vigencia de la garanta. La forma como est redactada la norma deja surgir la duda si tal anexo opera slo para las acciones en que se reclama la efectividad de la garanta, o s se extiende a las dems acciones, es decir las de proteccin contractual y las de reparacin de daos ocasionados a los bienes que fueron entregados para la prestacin de un servicio en relacin con los mismos. Observando el numeral 3. del artculo 58 de la Ley 1480 de 2011, se tiene que el requisito de procedibilidad de la reclamacin, opera para todas las hiptesis, en cambio la prueba de que tal reclamacin se hizo dentro de la vigencia de la garanta, slo se predica de la accin en la que se intenta hacer efectiva la misma.
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El literal a. del numeral 5 de la misma disposicin, se ocupa de establecer el contenido de dicha reclamacin estableciendo para la misma las siguientes reglas:
Cuando la pretensin principal sea que se cumpla con la garanta, se repara el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares caractersticas, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestacin de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o prdida, la reposicin del mismo por uno de similares caractersticas o su equivalente en dinero, se deber identificar el producto, la fecha de adquisicin o prestacin del servicio y la prueba del defecto. Cuando la reclamacin sea por proteccin contractual o por informacin o publicidad engaosa, deber anexarse la prueba documental e indicarse las razones d e inconformidad.
De otra parte, es muy amplio y garantista respecto del consumidor, la forma como este puede presentar la reclamacin. La Ley 1480 de 2011 establece que la misma puede presentarse por escrito, telefnica o verbalmente. En el primer evento se entiende por escrito, la enviada mediante documento remitido por correo certificado a la direccin del establecimiento donde adquiri el producto o servicio o la direccin del productor, o mediante comunicacin electrnica. Se impone a los productores o comercializadores que tengan la opcin de recibir quejas telefnicamente de grabar las mismas. Reclamacin que deber ser respondida por el proveedor o el productor dentro de los 15 das siguientes; en caso de no hacerlo, o de negarse a expedir constancia de la presentacin de la reclamacin, lo que ocurrira en el caso de que esta se hubiese hecho telefnicamente; en estos casos el nuevo Estatuto del Consumidor establece que al demandante le bastar con manifestar bajo la gravedad del juramento la existencia de la reclamacin, y con presentar la constancia de envo en caso de que la misma se haya hecho por escrito.
4.4 La congruencia de la sentencia

Es este un tpico de bastante importancia dentro de la Ley 1480 de 2011, toda vez que el artculo 58 tiene dos disposiciones que pareceran entrar en contradiccin, una de ellas se encuentra en el literal e. del numeral 5 y la otra en el numeral 9. La primera de ellas dispone que las pretensiones, los hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del productor o proveedor delimitarn la actuacin de la Superintendencia de Industria y comercio; la segunda prescribe que la Superintendencia resolver las pretensiones de la forma que considere ms justa para las partes, segn lo probado dentro del proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita.
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Son dos incgnitas las que surgen de estas normas. La primera qu sentido tiene que la primera parte de la disposicin se ocupe de decir que la actuacin de la superintendencia estar delimitada por los pretensiones, hechos, reclamacin y contestacin a la misma; si en otro apartado del mismo artculo se da absoluta libertad al juez para fallar ms all de lo pedido, e incluso por fuera de lo pedido? La segunda incgnita que nace es qu quiso significar que la Superintendencia podr resolver de la manera que considere ms justa de acuerdo con lo probado? Significar acaso que el fallo podra producirse en equidad? Hay quienes sostienen que esa no es la explicacin, pero no exponen los motivos8. En relacin con la contradiccin, se considera que la misma es evidente, y que tendr aplicacin la disposicin posterior, es decir, que la Superintendencia no se encuentra atada por las pretensiones y las excepciones propuestas en la demanda y contestacin; teniendo en cuenta, adems, para esta interpretacin, que se trata de relaciones de consumo donde la asimetra entre las partes es evidente y que se hace necesario compensar la misma. A propsito de la decisin que se podr tomar de la forma que se estima ms justa de acuerdo con lo probado. si se le trata de obtener una razn de ser a esta expresin utilizada por el legislador, no puede ser otra que la de que se quiso dar la posibilidad de fallar en equidad, pues de no haberlo querido de esa manera qu sentido tendra haber utilizado la expresin justicia. y surge otro interrogante, esta posibilidad la tiene nicamente la Superintendencia o tambin es predicable de los jueces cuando conocen de este tipo de acciones? Para responder a este cuestionamiento es necesario tener en cuenta que el inciso primero del artculo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece:
Los procesos que versen sobre violacin a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economa, a excepcin de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o populares, se tramitarn por el procedimiento verbal sumario con observancia de estas reglas especiales.
Esta norma entra en abierta contradiccin con la Ley 1564 de 2012, CGP, toda vez que ste determina en su artculo 390, pargrafo tercero, que los procesos adelantados con ocasin de la violacin a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, se tramitarn por el proceso verbal o verbal sumario segn la cuanta.
8
Se limitan a afirmar: Esta afirmacin no permite concluir que se trate de fallos en equidad. A. Giraldo, C. Caicedo y R. Madrin, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogot, 2012. p. 178.
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Consideramos que el Estatuto del Consumidor es una norma especial en cuanto se refiere a la proteccin de derechos de los consumidores y que esta es la norma que debe regir, incluso las especialidades de los procedimientos; por lo tanto las disposiciones especiales previstas por el artculo 58 del nuevo Estatuto del Consumidor deben ser cumplidas por los jueces, cuando estos conozcan de procesos en que se protejan los derechos de los consumidores. No tiene ningn sentido hacer una diferenciacin de garantas, so pretexto de que un proceso lo conozca un juez o un funcionario administrativo en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Sin embargo, el Cdigo General del Proceso prevalece en cuanto el trmite propiamente dicho, entonces, si conoce un juez civil del circuito, ste deber dar el trmite de verbal, si la cuanta es menor o mayor; si el asunto es de mnima el trmite ser el de proceso verbal sumario. Pero las disposiciones especiales que dan garantas a los consumidores, debern ser cumplidas tanto por jueces como por la Superintendencia, entre ellas, la que establece la ausencia de recursos contra la providencias que se profieran dentro del trmite del proceso, excepcin hecha del que rechaza la demanda que ser susceptible de reposicin y apelacin y el recurso de reposicin. En otras palabras, el proceso verbal o verbal sumario que se adelante para la proteccin de los derechos del consumidor, tienen como regla general la ausencia de recursos, No obstante, cuando el proceso se adelante, por la cuanta, como proceso verbal sumario, lo cual en principio indicara que se trata de un procedimiento de nica instancia; por tratarse de una proteccin del consumidor, el auto que rechaza la demanda tendr recurso de apelacin. Ocurre de igual manera con la facultad de fallar en la forma que se considere ms justa y la prerrogativa de fallar infra, ultra y extrapetita, pues la norma predica tal privilegio tanto del juez del conocimiento como de la Superintendencia. Sin embargo, existen puntos especiales del proceso regulado por el artculo 58 de la Ley 1480 de 2011, que slo deben ser cumplidos por la Superintendencia, porque la norma slo nombra a esta entidad. Ocurre as con la facultad que se otorga a esta entidad para que cuando el demandante manifieste que no tiene los elementos suficientes para identificar al productor o proveedor, la Superintendencia realice gestiones tendientes a identificarlo y vincularlo al proceso, facultad que nicamente se predica de la Superintendencia.
4.5 Imposicin de multas

Tanto la superintendencia como el juez del conocimiento, por disposicin expresa del numeral 10 del artculo 58 de la Ley 1480 de 2011, tienen la
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facultad de imponer multas concomitantemente con la condena del fallo, por el incumplimiento de normas contractuales. Existe adems la posibilidad que la Superintendencia, imponga multas sucesivas, cuando el demandado omita el cumplimiento de las rdenes emitidas en el fallo. Los dos tipos de multas tienen como destinataria a la Superintendencia de Industria y Comercio. Se observa en estas facultades otorgadas a los jueces y a la Superintendencia, la implantacin de lo que en la doctrina italiana se ha conocido como medidas coercitivas para lograr el cumplimiento de sentencias y evitar que los fallos que contienen obligaciones de hacer o no hacer, no se vuelvan declaraciones de papel o simple flatus vocis de un legislador impotente9.
5. Asuntos de competencia a prevencin de la Superintendencia Financiera y de los jueces

En relacin con los consumidores de productos o servicios financieros, el artculo 56 del nuevo Estatuto del Consumidor establece que conocern a prevencin, los jueces o la Superintendencia Financiera, de los asuntos contenciosos que se susciten entre estos y las entidades financieras, siempre que tengan relacin con la ejecucin y el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Excluyendo expresamente pretensiones propias del proceso ejecutivo y las pretensiones laborales, las cuales permanecen adscritas de manera privativa a los jueces ordinarios. No obstante lo anterior, surge la inquietud s existen algunos aspectos del desarrollo de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades financieras que tambin podran ser conocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. La duda surge, si se tiene en cuenta que el artculo primero de la Ley 1480 de 2011, establece que el mbito de aplicacin de las normas de ese estatuto son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores o proveedores frente a los consumidores en todos los sectores de la economa respecto de los cuales no exista regulacin especial. Pues bien, si se tiene presente que la competencia que tiene la Superintendencia Financiera est limitada a la ejecucin y cumplimiento de los contratos celebrados por entidades financieras, o compaas aseguradoras; puede ocurrir que un consumidor tenga inters en que se pida una proteccin contra publicidad engaosa que lo llev a abstenerse de celebrar un contrato,
9
Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, citado por Segio Chiarloni, Medidas Coercitivas y Tutela de los derechos, Lima, 2005, pg, 297.
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hiptesis que no se ubica como una pretensin de ejecucin contractual. En nuestro sentir,este sera un evento en que la Superintendencia de Industria y Comercio podra conocer a prevencin, de asuntos que tienen que ver con los derechos de los consumidores financieros.
Reflexiones finales
De lo expuesto, surgen tres ideas centrales que deben consignarse como reflexiones conclusivas. La competencia a prevencin establecida entre la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces Civiles del Circuito, supone que tanto stos como aquella, cumplan con las particularidades que establece el Estatuto del Consumidor para uno y para otros. As ocurre con los recursos previstos y con la extensin de las facultades para no cumplir con la congruencia de la sentencia. Sin embargo, existen particularidades del trmite previsto por la Ley 1480 de 2011, que slo deben ser cumplidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sucede as con la facultad de investigar, tendiente a identificar a los proveedores y la de imponer multas por el incumplimiento de la sentencia. A pesar de que la Superintendencia Financiera tiene funciones jurisdiccionales compartidas con los jueces, para adelantar procesos tendientes a la proteccin de los consumidores de productos y servicios financieros; por la forma como qued otorgada esta competencia, existen tpicos que eventualmente pueden ser conocidos a prevencin, entre los Jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando las pretensiones no estn relacionadas con contratos celebrados con entidades financieras, aseguradoras o del mercado burstil, sino que contengan peticiones de consumidores con independencia de los contratos celebrados, como ocurrira con la peticin de que se suspenda una publicidad engaosa o incluso con la reclamacin de perjuicios que se hayan ocasionado como consecuencia de la misma.
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Cuarto tema
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011
Cuarto tema
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011
Las novedades en relacin con las pretensiones procesales en la Ley 1437 Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Ruth Stella Correa Palacio*
Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Seccin Tercera del Consejo de Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1. El control judicial de la actividad de la administracin en el nuevo Cdigo

La tensin por aos enfrentada en la jurisprudencia, entre la tutela judicial efectiva como derecho fundamental de consagracin en el ordenamiento interno desde el ms alto rango (arts. 29 y 228 C. Pol.) as como en diferentes instrumentos internacionales adoptados por Colombia y el mito de jurisdiccin rogada (dogma revisor) fundado en los principios de legalidad (presuncin de legalidad del acto administrativo que legitima la actuacin de la administracin) y de separacin de poderes, se ve reflejada en no pocos artculos de la nueva normativa. En efecto, la Ley 1437 al comenzar la segunda parte del cdigo, destinada a la regulacin del control judicial de las actuaciones de la administracin, seala el objeto del proceso como (i) la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica y la ley (artculo 103), en tanto vulnerados por las autoridades pblicas en actividades sujetas al derecho administrativo o por particulares que cumplen funcin administrativa (art. 104), y (ii) la preservacin del orden jurdico. Objeto que concebido en esos trminos determina la tutela judicial efectiva como el propsito que inspira la nueva normativa. Para desarrollar ese objeto se consagra un amplio control judicial de las actuaciones de la administracin, mediante un importante listado de pretensiones de diversa ndole, con algunas novedades que amplan la prestacin judicial mas all de lo pedido, sin que el dogma revisor haya sido del todo abandonado para la determinacin de las competencias del juez al realizar el juzgamiento, particularmente de actos administrativos, donde las pretensiones y causa petendi siguen determinando, aunque con alguna flexibilidad, el marco de actuacin del juez al momento de dictar sentencia. La prestacin judicial constituida por la respuesta oportuna y eficaz al usuario de la administracin de justicia, que se ve compelido a acudir a ella cuando no logra el reconocimiento de sus derechos en sede administrativa, motivaron las reformas introducidas en el tema de las pretensiones pasibles
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Las novedades en relacin con las pretensiones procesales en la Ley 1437
de ser incoadas ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y que se traducen en el eficaz control de las actuaciones de la administracin. Sin que ese cambio afecte el principio de separacin de poderes ni pretenda erigir al juez administrativo en sucedneo de la administracin en la adopcin de las decisiones que a sta competen. Al contrario, el cdigo todo est destinado a lograr que la administracin reasuma su papel en el Estado de derecho, siendo la primera llamada al reconocimiento de los derechos que con ocasin de sus funciones le corresponde otorgar. As lo revelan las normas que con coherencia y sincrona establecen en la primera parte del cdigo el propsito de lograr que sea la administracin la encargada de satisfacer directamente y sin trmites ni dilaciones injustificadas, los derechos que est a su cargo reconocer. y en la segunda parte, en ejercicio del derecho a accionar, incluyen las pretensiones a ser deducidas ante el juez de lo contencioso administrativo con el fin de lograr la eficacia de esos derechos en tanto desconocidos o vulnerados por las autoridades pblicas o por los particulares en ejercicio de funcin administrativa. Es as como en total correspondencia con el objeto de los procesos que se adelantan ante la jurisdiccin contencioso administrativa, esto es: la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica y la ley y la preservacin del orden jurdico, se establecieron varias normas en la primera parte, que tienen como primer destinatario a las autoridades pblicas a quienes se atribuye: la proteccin y garanta de los derechos y libertades de las personas, el respeto a la primaca de los intereses generales, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrtico de la administracin, y la observancia de los deberes del Estado, todo ello dentro del marco de la finalidad de las normas all incluidas (artculo1); el deber de aplicar el principio de imparcialidad por cuya virtud debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminacin alguna y sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva (artculo 3-3); el deber de concertar sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares (3-10); el deber de remover los obstculos puramente formales, para evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y de sanear las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuacin administrativa (3-11). Especial mencin merece el desarrollo que al principio de igualdad se da en relacin con la aplicacin de la ley y la jurisprudencia. En la primera parte se
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impone a las autoridades el deber de aplicacin uniforme de las normas y la jurisprudencia (art. 10), deber que se replica para los jueces a quienes se les impone, para el cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, que ste se haga de manera expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. En sntesis el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo est centrado en la bsqueda de la tutela efectiva de los derechos de los asociados frente al Estado, garantizndoles en primer lugar los mecanismos necesarios para lograr su reconocimiento en sede administrativa, y en caso de no lograrlo, poniendo a su disposicin el derecho a accionar, traducido en la posibilidad de acudir al juez contencioso administrativo u ordinario, segn que el asunto est regido por el derecho administrativo o por el derecho comn, en busca del reconocimiento negado por la administracin o de la proteccin del derecho vulnerado por sta.
2. La accin y la pretensin procesal administrativa

Siguiendo al maestro Hernando Devis Echanda, la accin es entendida como el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto mediante sentencia, a travs de un proceso1. y la pretensin se corresponde con la peticin que se hace al juez, a travs de la demanda y en ejercicio del derecho a accionar, para que se produzca la prestacin judicial correspondiente a decir el derecho en el asunto planteado, en otras palabras corresponde al derecho subjetivo de acudir al juez para plantearle una peticin que determina el pronunciamiento del derecho en el caso concreto y que circunscribe el campo de accin de ste. Cuando la pretensin se dirige en contra de las actuaciones de la administracin, se traduce en el mecanismo idneo de control de las mismas por parte del juez. El sometimiento al principio de legalidad que impone a las autoridades la sujecin al ordenamiento jurdico en todas sus actuaciones y la correlativa responsabilidad del Estado por el dao antijurdico causado por las autoridades pblicas con tales actuaciones, se constituyen en la fuente de las pretensiones que la ley permite formular en contra del Estado, en veces en busca de la reparacin del dao y en otras oportunidades simplemente para satisfacer el derecho a mantener el orden jurdico. y es el derecho administrativo el que delimita el proceso. Se reacciona ante una actividad
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DEVIS, ECHANDA Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo 1, Editorial ABC Bogot, 1978, p. 165
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sujeta al Derecho administrativo o ante una actuacin material a la que le falta la cobertura de un acto sujeto al Derecho administrativo.2 Pretensiones que en el proceso administrativo tienen caracterstica sui generis en tanto existe incluso la posibilidad de formularlas por cualquier persona sin necesidad de que acredite inters directo, como cuando la pretensin es de nulidad del acto administrativo general, en tanto sta se dirige en contra del acto administrativo y no de un demandado y por tanto la sentencia no contiene disposicin alguna en favor de quien formula la pretensin, a pesar de acceder a las splicas de la demanda, como quiera que en ese evento la nica disposicin ser la de nulidad del acto atacado. Es un proceso en contra de un acto administrativo y no de un demandado.
3. Las pretensiones procesales en el nuevo Cdigo

La necesaria distincin entre pretensin y accin, en tanto que la primera por regla general tiene por objeto una prestacin de la contraparte mientras que la accin tiende en cambio a provocar una actividad de los rganos judiciales3 para obtener la prestacin judicial que se concreta en decir el derecho, llevan a la nueva ley a superar el tratamiento indistinto que el decreto 01 de 1984 hizo entre accin y pretensin cuando titul como acciones a las normas contenidas en los artculos 84 a 86, pero en su contenido se refiri sin duda a pretensiones a ser formuladas ante la jurisdiccin contencioso administrativa con el fin de obtener en la sentencia la nulidad de actos administrativos, restablecimientos de derechos, reparacin de perjuicios causados con acciones, omisiones, operaciones administrativas u ocupaciones de inmuebles, o el control de la actividad contractual del Estado. En el nuevo Cdigo con una clara distincin entre las dos nociones procesales, y bajo el epgrafe de medios de control, se enlistan en un solo ttulo (Segunda Parte, Ttulo III, artculo 135 a 147), todas las pretensiones que pueden ser formuladas ante la jurisdiccin contenciosa administrativa, las cuales ya tenan consagracin en el ordenamiento jurdico vigente, bien directamente en el Cdigo Contencioso Administrativo que rige desde 1984, ora establecidas en otros ordenamientos (Decreto 2591/91, Ley 140/94, Ley 160/94, Ley 393/97, Ley 472/98, Ley 678/01, Cdigo de Procedimiento Civil).
Gonzlez Prez Jess, Manuel de Derecho Procesal Administrativo, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 1992, p. 205. LIEBMAN,Enrico Tulio, Manuel de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1980, p. 112.
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La nueva codificacin las agrupa en un solo instrumento normativo y en su tratamiento se introducen varios cambios, a saber: (i) en primer lugar deja de denominrseles acciones, para en cambio recibir el nombre de medios de control y consagrarse separadamente, segn sus caractersticas y los requisitos para ser impetradas (ii) se agrupan en una sola normativa, superando la dispersin que hoy presentan al estar reguladas en diferentes ordenamientos; (iii) se morigera el dogma revisor al introducir elementos que tienen como propsito lograr la tutela judicial efectiva, tales como: complementacin del petitum con los actos a travs de los cuales se resolvieron los recursos por la administracin (art. 163); otorgamiento de poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensin que corresponde, segn la actuacin a enjuiciar (art. 137); control oficioso de legalidad (en relacin con normas no demandadas, frente a vicios no acusados y aprehendiendo de oficio la revisin de legalidad del acto administrativo).
3.1 Se omite el trmino accin

La distincin entre las nociones procesales de accin4 y pretensin, la primera el derecho pblico subjetivo de toda persona a acudir ante un juez con una pretensin y sta ltima entendida como la prestacin buscada, esto es la proteccin judicial del derecho vulnerado, utilizadas indistintamente en el cdigo de 1984 y los problemas que tal tratamiento trajo consigo (imposibilidad de acumulacin de acciones, entre otros), llevaron a omitir el trmino accin para identificar las diferentes pretensiones procesales que pueden ser formuladas ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativa, cuyo objeto est constituido por el mantenimiento del orden jurdico y el reconocimiento de los derechos amparados en las normas. El ttulo III de la Segunda Parte, bajo el epgrafe MEDIOS DE CONTROL, establece todas las pretensiones que permiten el control de la actividad de la administracin en sus ms diferentes manifestaciones: actos administrativos, acciones, omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones de inmuebles, actividad contractual, etc., sin que se haya creado un mecanismo diferente a los existentes, aunque si se amplan sus alcances, en la mayora de los casos tras la bsqueda de la tutela judicial efectiva.
El derecho de provocar el ejercicio de la jurisdiccin con respecto a una situacin jurdica en la que precisamente la misma est interesada, con la finalidad de obtener del juez la proteccin de un inters propio amenazado o desconocido, la satisfaccin de un derecho propio que se afirma insatisfecho.(Liebman, Enrico Tulio, Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Airtes, pag. 111)
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3.2 Se unifican en un mismo instrumento normativo las pretensiones procesales administrativas

La dispersin en diferentes normas de los mecanismos procesales para controlar las actuaciones de la administracin, ha generado dificultades en torno a definir los alcances de unos y otros, ha dificultado el conocimiento por parte de los interesados, de los mecanismos de los que pueden disponer con el fin de ejercer tal control y especialmente ha dado lugar a que un mismo juez, aquel de la jurisdiccin contencioso administrativa, actu, frente a la misma actuacin administrativa, de manera diferente, en tanto por regla general circunscrito por el dogma revisor frente a las pretensiones consagradas en el cdigo contencioso administrativo, y en cambio, con plenos poderes incluso superando el principio dispositivo, cuando controla esas mismas actuaciones a travs de las acciones que tipificadas desde la misma Constitucin han tenido un desarrollo legal especial. En esa lnea, en el ttulo III de la segunda parte (artculos 135 a 148) se concentran bajo el epgrafe de medios de control, las diferentes pretensiones a ser formuladas ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativa y que genricamente pueden agruparse en declarativas y de ejecucin. Las primeras a su vez clasificadas en anulatorias, preventivas y de condena y las segundas en de cumplimiento y ejecutivas.
3.2.1 Las anulatorias
Participan de la naturaleza de las declarativas y estn dirigidas a cuestionar la legalidad del acto administrativo, con el fin de obtener su anulacin en la sentencia con efectos de cosa erga omnes absolutos y ex tunc, en consonancia con el sistema de anulacin y no de nulidad de pleno derecho que nos rige. La nueva normativa las distingue segn estn fundadas en la ilegalidad del acto, y corresponden a la pretensin de nulidad por ilegalidad (art. 137), o en la inconstitucionalidad directa, nulidad por inconstitucionalidad (art 136). De manera separada se trata aquellas dirigidas a lograr la nulidad del acto que declara una eleccin o hace un nombramiento (art. 139) o de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorizacin de inscripcin (art. 147). En el mismo grupo deben incluirse las que consecuencialmente persiguen restablecer el derecho conculcado con el acto administrativo y que parten como pretensin principal de la nulidad de ste (art. 138) y las que permiten la anulacin de los actos previos a la celebracin del contrato, as como los tpicamente contractuales (art. 141). En todas ellas se parte de la presuncin de legalidad del acto administrativo (art 88) correspondindole al actor desvirtuarla, para cuyo propsito debe
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cumplir con dos cargas a saber: (i) en la demanda debe imputar al acto los vicios cuya revisin pretende y que limitan la prestacin judicial congruencia- (162-4) y (ii) a lo largo del proceso debe lograr las pruebas de esos vicios. En otras palabras la pretensin de nulidad que busca que el acto administrativo desaparezca del mundo jurdico con efectos ex tunc y erga omnes, parte de la demostracin en el juicio de la existencia de un vicio de ilegalidad que ostenta el acto administrativo. Ataque que se concreta en la acusacin de: (i) transgresin directa de la constitucin cuando el referente normativo del acto a controlar lo es directamente la constitucin (por ejemplo el decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgnico de Santa F de Bogot, o el Decreto 777/92, conocido comnmente como el de contratos de inversin social), o, (ii) vulneracin del ordenamiento superior, pretensin de nulidad por ilegalidad. La reforma ms relevante en relacin con las pretensiones anulatorias consisti en plasmar en norma, la tesis de los fines mviles y finalidades que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diseado y agregado desde la dcada de los 60 del siglo pasado. En efecto, la nueva disposicin en primer lugar determina la pretensin anulatoria en contra de actos administrativos de carcter general en tanto no sean directamente causantes de dao y por excepcin y de manera expresa la autoriza contra actos administrativos de carcter particular, siempre que en ellos concurra la misma condicin. Es decir, es la incapacidad del acto administrativo de producir directamente un dao a un derecho amparado en una norma, el elemento que permite definir la existencia de pretensin meramente anulatoria. Mientras que si el acto administrativo ha sido la actuacin causante del dao cuya reparacin se pretende, la pretensin es doble, la nulidad y el restablecimiento del derecho. Pero, si el acto administrativo no ha afectado un derecho amparado en una norma, as de manera mediata constituya la fuente del dao, la pretensin solo podr ser anulatoria dado que lo pretendido es nicamente que el acto administrativo desaparezca del mundo jurdico y en esos trminos qued definido en los artculos 137 y 138 de la nueva codificacin. Como se viene comentando el nuevo Cdigo eleva a canon legal la tesis de los fines mviles y finalidades, y establece de manera concreta los eventos en los cuales es dable formular pretensiones solo de nulidad en contra del acto administrativo particular, as:
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1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automtico de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Evento ste que corresponde a la original tesis de los fines mviles y finalidades. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico. Ello en acatamiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado de la dcada de los 90, que dio lugar a la recuperacin de unas playas que fueron adjudicadas, en ese entonces por el Incora, como terrenos baldos. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden pblico, poltico, econmico, social o ecolgico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Existen algunos otros cambios en relacin con la congruencia y los efectos de la sentencia de nulidad por inconstitucionalidad que se tratarn al abordar el tema de la flexibilizacin del dogma revisor.
3.2.2 Declarativas y de condena
3.2.2.1 La de nulidad y restablecimiento del derecho

Con doble pretensin, una principal anulatoria y una consecuencial indemnizatoria. La nulidad del acto particular causante de la vulneracin de un derecho amparado en una norma por oposicin al ordenamiento jurdico, y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera el acto transgresor, as como la reparacin del dao causado con el acto. La nueva norma en primer lugar establece de manera preferente como el objeto de esta pretensin el enjuiciamiento del acto administrativo de carcter particular, sin perjuicio de la excepcional posibilidad de que tambin pueda serlo el acto administrativo de carcter general. En efecto, como viene admitindose por la jurisprudencia en especial de la Seccin Segunda del Consejo de Estado5, el nuevo Cdigo consagra la posibilidad de formular pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de carcter general, cuando esta es la
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Consejo de Estado, Seccin Segunda, expediente No. 6129-02, sentencia de 11 de septiembre de 2003, ponente Dr. Nicols Pjaro Pearanda. Reiterada y definida por la misma Seccin en sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente nmero 2024-01, Ponente: Conjuez Evelio Surez. En igual sentido sentencia de 6 de marzo de 2008, de la misma SeccinSubseccin A, expediente No. 4294-2005, ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincn.
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actuacin directamente vulnerante del derecho amparado en una norma, con la condicin de que la demanda se intente dentro del trmino que se estableci para formular pretensiones de restablecimiento, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicacin, a menos que para su aplicacin se hubiere producido un acto intermedio, de ejecucin o cumplimiento del acto general, caso en el cual el trmino se cuenta desde la notificacin de aquel. Cabe precisar que frente a la posibilidad de formular pretensiones de restablecimiento del derecho en contra del acto general, cobra la mayor importancia la disposicin de los efectos de la sentencia contenida en el artculo 189 de la nueva norma y que corresponde al actual texto del artculo 175 en tanto dispone que: La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechar a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaracin a su favor. En otras palabras que la declaracin de nulidad de un acto general que adems est acompaada de rdenes de restablecimiento de derecho, tendr efectos de cosa juzgada erga omnes en relacin con la declaracin de nulidad, e interpartes frente a la de restablecimiento del derecho. Es de lamentar que en un Estado social de derecho, fundado entre otros en los principios de legalidad y responsabilidad, la nueva normativa no hubiera consagrado los efectos isonmicos para esas decisiones, por virtud de los cuales si un acto administrativo con independencia de su naturaleza particular o general, afecta a varias personas, tanto la decisin de nulidad como la de restablecimiento del derecho motivada por la demanda de uno de los afectados, debe cobijarlos a todos, como lo propone el Cdigo Modelo de Procesos Administrativos Judicial y Extrajudicial para Iberoamrica, recientemente aprobado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal6. Cdigo modelo que en relacin con los procesos adelantados por la administracin establece la aplicacin del principio de Isonoma con el siguiente alcance:
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En Buenos Aires Argentina, el 8 de junio de 2012, en las XXIII del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, fue aprobado el mencionado cdigo modelo, elaborado por una comisin integrada por profesores Ada Pellegrini Grinover, Brasil (presidente); Ricardo Perlingeiro, Brasil (secretario general); Abel Zamorano, Panam; Adrins Simons, Per; Angel Landoni Sosa, Uruguay; Carlos Manuel Ferreira da Silva, Portugal; Euripides Cuevas, Colombia; Gumersindo Garca Morelos, Mxico; Igancio M. Soba Bracesco, Uruguay; Juan Antonio Robles Garzn, Espaa; Maria Rosa Gutirrez Sanz, Espaa; Odete Medauar, Brasil; Ruth Stella Correa Palacio, Colombia; Sergio Artavia Barrantes, Costa Rica.
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Art. 5o (Isonoma) Siempre que la cuestin de fondo de una pretensin individual estuviere relacionada con los efectos jurdicos de un comportamiento administrativo de alcance general, el resultado del conflicto pasar a ser de inters de la colectividad destinataria de aquel comportamiento y, por tanto, la solucin deber provenir de una decisin administrativa, nica y con efectos erga omnes.
y que replica como uno de los principios a ser tenidos en cuenta en la solucin de conflictos a travs de mecanismos alternativos:
El uso de medios alternativos de solucin de controversias con la Administracin estar sujeto a los siguientes principios: II. Isonoma. Los acuerdos que envuelvan normas administrativas o actuaciones de alcance general deben alcanzar a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin fctica, aunque no hayan participado de esos acuerdos.(art.72-II)
Por otra parte en la Ley 1437 expresamente se consagra al acto presunto como objeto de control a travs de pretensiones anulatorias con consecuencias de restablecimiento del derecho y de reparacin de perjuicios. Desde el advenimiento de los silencios administrativos con efectos jurdicos, esto es los actos administrativos fictos o presuntos, la jurisprudencia admiti la posibilidad de dirigir las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con fundamento en normas como: (i) la modificacin que al artculo 135 del Decreto 01 de 1984 introdujo el Decreto 2304 de 1989, para consagrar que el silencio negativo, en relacin con la primera peticin tambin agota la va gubernativa; o (ii) la modificacin que la Ley 446 de 1998, hizo al numeral 3 del artculo 136 para sealar que la demanda sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podr interponerse en cualquier tiempo.
3.2.2.2 La de reparacin directa

De naturaleza eminentemente indemnizatoria y extica en el derecho comparado, e introducida en nuestro ordenamiento jurdico desde 1941, se mantiene en la nueva normativa. Este mecanismo procesal permite acudir directamente ante el juez en busca de la reparacin del dao antijurdico causado con unas especficas actuaciones, a saber: la accin, la omisin, la operacin administrativa, y la ocupacin de inmuebles. Cabe sealar que aunque la norma no lo haya mencionado expresamente, sigue siendo procedente la pretensin de reparacin directa del dao antijurdico causado con el acto legal al generar rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas pblicas, como ya lo ha venido sosteniendo de tiempo atrs la
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jurisprudencia7, sobre norma que en similares trminos tampoco mencionaba tal actuacin como fuente de la responsabilidad a demandar a travs de este mecanismo de control. Pretensin cuya prosperidad exige el concurso de los siguientes requisitos: i) que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuacin legtima de la administracin y ii) que se acredite que la carga impuesta al administrado es anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas pblicas o violacin de la justicia distributiva).8 La densidad del control judicial sobre el actuar de la administracin por virtud de esta pretensin es superior, en tanto cuando el dao proviene de cualquiera de las actuaciones mencionadas, la administracin no dispone de auto tutela administrativa o privilegio de lo previo y por tanto se ve abocada, como textualmente lo dice la norma, a responder directamente ante el juez por el dao que se le imputa, sin haber conocido previamente de reclamacin alguna por parte del supuesto afectado. Como novedad la nueva normativa introduce varios cambios, a saber: i) Elimina el segmento normativo destinado a permitir al estado la formulacin de esa pretensin con fines de repeticin en contra de su funcionario o exfuncionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que el Estado resulte condenado o haya debido conciliar o haya llegado a cualquier frmula de arreglo, aparte que haba sido incluido en el artculo 86 actual por la Ley 446 de 1998, con el fin de dotar al Estado de un instrumento procesal para hacer efectivo el mandato de repeticin contenido en el inciso 2 del artculo 90 de la Constitucin Nacional, pero innecesario actualmente dada la regulacin completa del tema a travs de la Ley 678 de 2001 Trata de manera especfica la responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares solo para aquellos eventos en que stos actan siguiendo expresa instruccin de la entidad, sin que ello signifique la eliminacin de la responsabilidad por la omisin que facilita o permite que el dao sea causado por terceros y que en todo caso tiene respaldo directamente en la norma constitucional.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente No. 16.079, ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. As lo precis la Seccin Tercera del Consejo de Estado en sentencia 8 de marzo de 2007, exp. No. 16421, ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
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iii) Establece para el juez el deber de determinar en la sentencia la proporcin por la cual debe responder cada uno de los causantes del dao cuando en la causacin estn involucrados particulares y entidades pblicas, teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisin. Esa disposicin supone la vinculacin al proceso del particular cuya actuacin se constituye en una de las causas y sin cuya comparecencia no podr adoptarse decisin en su contra. En todo caso tal disposicin no lleva consigo la desaparicin de la solidaridad establecida en el artculo 2344 del C. Civil para los causantes del dao, con lo cual el Estado y el particular siguen teniendo la calidad de litisconsortes facultativos, es decir, el proceso puede adelantarse sin la vinculacin de ese tercero, que por virtud de la nueva regulacin y en lo que comporta realmente una novedad, podr ser vinculado por el demandado a travs de llamamiento en garanta, sin que se le pueda oponer que la solidaridad solo nace con la sentencia, como viene hacindolo de manera reiterada la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado.
3.2.2.3 Las contractuales

Dirigidas a controlar la actividad contractual del Estado, con independencia del rgimen de derecho que gobierne el contrato, como quiera que el nuevo Cdigo atribuye a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el conocimiento de las controversias derivadas de todos los contratos que celebra el Estado, con solo dos excepciones, a saber: aquellos celebrados para el cumplimiento de su objeto por las entidades estatales financieras, de seguros, intermediarias de seguros e intermediarias de valores vigiladas por la Superintendencia Financiera (art. 105 n. de la Ley 1437) y aquellos celebrados por las entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios (a menos que en ellos se hayan pactado o debido pactarse clusulas excepcionales), contratos stos en relacin con los cuales expresamente se dijo que su juzgamiento no corresponda a la jurisdiccin de lo contencioso administrativa. La actividad contractual del Estado, que comprende desde la etapa de formacin del contrato y va hasta despus de su finalizacin etapa post contractual en la que surgen obligaciones relacionadas con la estabilidad de la obra y la calidad del bien o servicio suministrado-; etapas dentro de las cuales la administracin goza de poderes excepcionales ejercidos a travs de actos administrativos, y que dan lugar a diferentes pretensiones: (i) anulatorias de los actos administrativos precontractuales, contractuales y post contractuales, y consecuencialmente de restablecimiento del derecho cuando el dao proviene de cualquiera de esos actos, bien con ocasin de la seleccin del contratista,
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ora en ejercicio del ius variandi que acompaa a la administracin en algunos de sus contratos (interpretacin, modificacin y terminacin unilateral); o tambin en ejercicio del poder sancionatorio que con ocasin de la actividad contractual ejerce (imposicin de multas, clusula penal pecuniaria, declaracin de caducidad, etc.). (ii) de nulidad absoluta o relativa del contrato, (iii) de revisin de precios, de restablecimiento de la ecuacin contractual, de incumplimiento, las consecuenciales, de liquidacin del contrato, etc. (iv) de ejecucin y cumplimiento de las obligaciones convenidas. En otras palabras de la actividad contractual del Estado emergen las ms diversas pretensiones: anulatorias, de restablecimiento, declarativas, de condena, de ejecucin, todas por regla general, a ser formuladas como contractuales y solo por las partes del contrato, dentro de los aos siguientes a los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a la reclamacin, a menos, que surjan de un contrato de ejecucin sucesiva que amerite ser liquidado, en cuyo caso el trmino para formular la demanda comienza a correr a partir del da siguiente a la liquidacin bilateral o a la ejecutoria del acto que aprueba la unilateral, o desde el vencimiento de los dos meses siguientes al fenecimiento del plazo para liquidar de mutuo acuerdo, cuando la administracin ha incumplido con el deber de liquidar unilateralmente. La novedad se consagr con ocasin del control judicial de los actos previos a la celebracin del contrato, que conforme a la modificacin introducida por la Ley 446 de 1998 al artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, prcticamente haba desaparecido, en tanto esa norma dispuso su demanda en el trmino de 30 das contados a partir del siguiente a la notificacin, comunicacin o publicacin, segn el caso, pero condicion la formulacin de las pretensiones anulatoria y de restablecimiento a la no celebracin del contrato, evento cuyo suceso acarreaba la imposibilidad de formular tales pretensiones aunque no se hubieran vencido los treinta das, en tanto se dispuso que celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos apenas poda usarse como alegacin para lograr la nulidad del contrato celebrado en consecuencia. Esa situacin trajo consigo la flagrante vulneracin de la tutela judicial efectiva en tanto restringa el acceso a la justicia comoquiera que celebrado el contrato antes de los 30 das de que dispona el interesado en demandar los actos previos, se inhiba la posibilidad de formular las pretensiones anulatoria y de consecuencial restablecimiento en relacin con tales actos, dado que por disposicin de la misma norma la ilegalidad que los afectaba apenas poda ser utilizada para alegar la nulidad absoluta del contrato, consecuencia de la que se apart la jurisprudencia que en aras de garantizar la tutela judicial
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efectiva y con el argumento de que no existen actos de la administracin inmunes al control judicial, razn por la cual decidi admitir la posibilidad de acumular a la pretensin de nulidad absoluta del contrato, la de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicacin. La nueva norma opta por independizar el enjuiciamiento de los actos previos del perfeccionamiento del contrato. Es as como se dispone que el trmino para formular pretensiones anulatorias y de restablecimiento en contra de tales actos es de cuatro meses contados a partir del da siguiente a la notificacin, comunicacin o publicacin del acto segn el caso, sin que en ello incida la celebracin del contrato. Esto es, que a pesar de que este haya sido celebrado, se podrn formular las pretensiones de nulidad o de nulidad y restablecimiento de derecho, segn el caso, en contra de los actos previos.
3.2.2.4 La de grupo
En cuanto se refiere a la regulacin de la pretensin que busca reparar el dao antijurdico inferido con una causa comn a un grupo integrado por 20 o ms personas, la norma que se traslada al nuevo Cdigo corresponde casi en su integridad a la definicin que de este medio de control est contenida en la Ley 472 de 1998. Contiene un elemento nuevo de la mayor importancia que revela la intencin de alcanzar decisiones isonmicas. En efecto, para superar las discusiones que especialmente con fundamento en el principio de legalidad del cual por supuesto que los jueces son destinatarios, se dieron en torno a la posibilidad de anular actos administrativos cuando ste constitua la conducta causante del dao a 20 o ms personas, la nueva norma permite formular pretensiones anulatorias de ese acto, por supuesto consecuencialmente con pretensiones de restablecimiento y de reparacin de perjuicios para todos los afectados. Aunque tmidamente, la nueva norma da un paso importante hacia las decisiones isonmicas cuando permite formular pretensiones a favor del grupo afectado con un acto administrativo de carcter particular que infiri dao a veinte o ms personas individualmente determinadas, permitiendo la anulacin cuando sea necesario para despachar la reparacin. Un avance ms propio de un estado social de derecho hubiera sido permitir por esta va, el enjuiciamiento del acto general en tanto causante directo del dao. Si el nuevo Cdigo de manera expresa ya haba permitido formular en contra de tal acto pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, bien pudo avanzar en permitir pretensiones para el grupo afectado, incluso, matizando tal posibilidad con el establecimiento de un trmino para formular
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las pretensiones como sucede con las pretensiones a favor del grupo afectado con el acto administrativo, que deben ser formuladas dentro de los cuatro meses siguientes a la notificacin, comunicacin, publicacin o ejecucin del acto segn el caso.
3.2.2.5 La de repeticin
Cuya titularidad corresponde al Estado, concretamente a la entidad que como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus funcionarios o exfuncionarios o contratistas, ha tenido que pagar una suma dinero a la vctima del dao infligido por stos, por virtud de una condena, conciliacin, o cualquier otra forma de arreglo, es un mecanismo procesal que est ntegramente regulado por la Ley 678 de 2001, en la cual se abordaron tanto los aspectos sustanciales como los procesales, incluido por supuesto la formas de hacer efectiva la repeticin, esto es a travs del llamamiento en garanta o mediante un proceso autnomo y posterior al pago, a travs del cual se formula la pretensin de repeticin. Su consagracin en la nueva codificacin parti del propsito de agrupar en una misma normativa todos los mecanismos de control judicial de la actuacin de la administracin y por supuesto de las autoridades pblicas, al menos en lo que hace a su responsabilidad patrimonial. Como sucedi con otros mecanismos, su traslado al nuevo Cdigo se dio casi en los mismos trminos en que lo regula la Ley especial. Las modificaciones que se le introdujeron giran en torno al pago de la suma por la cual se repite, a saber: (i) exigencia del pago como requisito de procedibilidad; (ii) la prueba del pago de la suma por la cual se repite y (iii) el trmino para formular la demanda. Como requisito de procedibilidad de la demanda en la cual se formula la pretensin de repeticin, el artculo 167 5, estableci que se requiere que previamente se haya realizado el pago de la suma por la cual se busca la repeticin y para solventar ese requisito el artculo 142 le da la calidad de prueba demostrativa del pago al certificado del pagador, tesorero o servidor pblico que cumpla tales funciones, en el cual conste que la entidad realiz el pago. Por tanto la demanda con pretensin de repeticin solo podr formularse una vez realizado el pago por el cual se pretende repetir, y la demostracin del pago no tiene que provenir del acreedor y beneficiado con el mismo, sino que puede provenir del deudor que adems es el demandante en el juicio de repeticin. Con ello se dio respuesta a la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado que haba exigido que la demostracin del pago consistiera en prueba proveniente del deudor (la firma del recibido de
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la suma pagada, la autorizacin de consignacin en una cuenta determinada y emanada del beneficiario, el pago por traslado a la cuenta indicada por el acreedor, etc.). Por otra parte y en acatamiento a sentencia de constitucionalidad, el artculo 164-2-l, dispuso sobre el momento a partir del cual empieza a contarse el trmino para presentar la demanda a travs de la cual se formula la pretensin de repeticin:
l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto, el trmino ser de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente de la fecha del pago, o, a ms tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administracin para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Cdigo.
Se acata de esta forma la decisin de constitucionalidad al analizar la norma que dispone el plazo para demandar, decisin en la que se concluy que ese trmino de dos aos comienza desde cuando se produjo el pago o se venci el trmino para pagar, lo que suceda primero.
3.2.3 Las preventivas
Naturaleza de la que participa la pretensin dirigida a lograr la proteccin de los derechos e intereses colectivos, mecanismo procesal creado desde la constitucin por el artculo 88 y desarrollado por la Ley 472 de 1998, cuya inclusin en el ttulo de medios de control en el nuevo Cdigo fue aprovechada para hacerle dos modificaciones importantes, a saber: (i) se establece un requisito de procedibilidad para acudir ante el juez y (ii) se incluye expresa prohibicin de anular actos administrativos y contratos con ocasin de la sentencia que pone fin a estos procesos. En primer lugar y para dar a la administracin la oportunidad de corregir directamente la conducta transgresora sin necesidad de ser sometida a un proceso en el que as se le ordene, el nuevo Cdigo dispone que antes de presentar la demanda, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de proteccin del derecho o inters colectivo amenazado o violado. Reclamacin que debe ser atendida en un plazo mximo de quince (15) das siguientes a la presentacin de la solicitud. La negativa expresa o el silencio, allanan el camino hacia el control judicial. Excepcionalmente la norma permite prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos (artculos 144 y 161-4).
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En segundo lugar se consagr la prohibicin expresa de anular actos administrativos y contratos dentro de los procesos a que dan lugar las pretensiones que buscan la proteccin de derechos e intereses colectivos. Se incluy tal prohibicin concreta debido a la interpretacin no uniforme que las distintas secciones del Consejo de Estado hicieron sobre el alcance de las competencias del juez en estos procesos, criterios que pueden agruparse en dos grandes lneas jurisprudenciales. Una primera postura, que podra calificarse de restrictiva, neg las atribuciones del juez para anular actos administrativos y contratos, sobre la base de la presuncin de legalidad de los primeros y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presuncin ante la jurisdiccin contenciosa, y de la consagracin de una pretensin solo en manos de las partes, del ministerio pblico y del tercero con inters directo, para buscar la nulidad de los contratos. En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podra denominarse amplia, encontr que el juez en estos procesos estaba dotado de competencia para anular actos administrativos y contratos, cuando quiera que estas actuaciones violaran un derecho colectivo, o lo que es igual, permiti atacar actos administrativos y contratos en las demandas que buscaban la proteccin del derecho o inters colectivo, logrando incluso su nulidad. Ante la divergencia de criterios interpretativos, la nueva norma define el asunto al establecer de manera concreta y perentoria que:
Cuando la vulneracin de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pblica, podr demandarse su proteccin, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos.
3.2.4 Las de ejecucin y cumplimiento
Pretensiones de esta naturaleza fueron incluidas dos, a saber: (i) las ejecutivas que buscan la satisfaccin de una obligacin clara expresa y exigible que consta en sentencia, auto aprobatorio de mecanismo alternativo de solucin de conflicto, en el contrato y el acto administrativo que contiene la decisin que hace ttulo complejo con aqul, o acto administrativo en firme y (2) las que buscan hacer efectiva la orden ejecutiva contenida en Ley o acto administrativo (Ley 393).
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3.2.4.1 Las de ejecucin

Extraas a la jurisdiccin de lo contencioso administrativa hasta 1993, dado que esta jurisdiccin solo tena competencia parcial en relacin con los procedimientos de cobro coactivo adelantados por la administracin de obligaciones en su favor, actuaciones en relacin con las cuales tuvo en alguna poca la competencia para tramitar y decidir las excepciones y luego de la vigencia de la Ley 446 de 1998, para conocer de las apelaciones de las providencias, pasibles de este recurso, que se producan en esos trmites. Con la Ley 80 de 1993 y propiamente con el alcance que al artculo 75 dio el Consejo de Estado, se atribuy a la jurisdiccin contenciosa administrativa competencia para conocer de procesos ejecutivos, en tanto derivados de los contratos celebrados bajo el cobijo de esa Ley. Luego, la Ley 446 de 1998, le atribuy competencia para conocer de los procesos ejecutivos cuando el ttulo fuera una sentencia de condena impuesta por esta jurisdiccin (la norma comenz a regir el 28 de abril de 1995, por disposicin de la Ley 954 de 2005). El nuevo Cdigo amplia estas competencias para otorgarle adems de las enunciadas, las ejecuciones de las conciliaciones aprobadas por esta jurisdiccin y de las condenas impuestas en laudos arbitrales en los que haya sido parte una entidad estatal, as como de actos administrativos de cualquier ndole que en firme contengan una obligacin clara expresa y exigible, segn se deduce del contenido del artculo 297 que al referirse a los ttulos ejecutivos para los efectos de ese cdigo incluye las copias primeras autnticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligacin clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La ejecucin en relacin con las condenas impuestas en sentencias no requiere de peticin de parte para que se despache la orden de pago. La norma adems de disponer que la ejecucin debe ser adelantada por el mismo juez que profiri tales providencias, seala que ste ordenar su cumplimiento si un ao despus de la ejecutoria de la sentencia, no se ha realizado el pago. Tratndose de sumas reconocidas a travs de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, la demanda ejecutiva puede ser presentada cuando pasados 6 meses de la ejecutoria de la providencia que aprob el acuerdo, el pago no se ha realizado. El proceso corresponde conocerlo al juez que le sea repartido conforme a las reglas de cuanta y territorio.
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3.2.4.2 Las de cumplimiento

Esta norma fue tomada conforme al tenor literal contenido en la Ley 393, esto es, que en el nuevo Cdigo la nica modificacin consiste en haberse enlistado dentro del catlogo de pretensiones a ser formuladas ante el juez con miras a controlar eficazmente el actuar de la administracin, inclusive para forzarla a realizar aquellas conductas cuya ejecucin ha sido determinada bien por el legislador a travs de una ley, o bien por la misma administracin a travs de un acto administrativo, siempre que una y otro contengan la obligacin para la administracin de realizar determinada actuacin, frente a la cual se haya mostrado remisa, a pesar de requerimiento expreso para que proceda a dar cumplimiento.
3.3 La morigeracin del dogma revisor (jurisdiccin rogada) en pro de la tutela judicial efectiva
Aunque el principio dispositivo sigue siendo rector del Proceso Contencioso Administrativo lo cual determina que el rgano jurisdiccional juzgar dentro del lmite de la pretensin9 esto es que la pretensin define los parmetros del marco de la prestacin judicial, el rigor con el que en el decreto 01 de 1984 se aplic tal principio y que dio lugar al remoquete de jurisdiccin rogada con el que carga la contenciosa administrativa, se morigera en la Ley 1437, en varios aspectos, a saber: (1) en las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad, en cuanto a (i) la revisin integral de constitucionalidad y (ii) la posibilidad de anular oficiosamente normas diferentes a la demandada, pero que repliquen la que s lo fue, (2) En las pretensiones meramente anulatorias, el tercero interviniente puede formular cargos diferentes de aquellos que hizo la demanda y adems puede incluir dentro de la solicitud de nulidad otras normas de la misma reglamentacin, que no han sido demandadas (3) en las pretensiones deducidas contra el acto administrativo de carcter particular que ha sido objeto de recursos ante la administracin, por disposicin legal la pretensin de nulidad se entiende que comprende adems los actos a travs de los cuales la administracin resolvi los recursos propuestos. (art. 163); (4) otorgamiento de poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensin que corresponde, segn la conducta de la administracin a enjuiciar (art. 137). (5) Control oficioso de legalidad (en relacin con normas no demandadas, frente a vicios no acusados y aprehendiendo de oficio la revisin de legalidad del acto administrativo).
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Gonzlez Prez Jess, Manual de derecho procesal administrativo, segudna edicin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992
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3.3.1 En las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad
Con expresa consagracin en la Carta Poltica, artculo 237-2, se atribuye competencia al Consejo de estado para fungir como juez de constitucionalidad en tanto los actos pasibles de este control son aqullos cuyo referente normativo lo es solo la Carta Poltica, dado que a travs de ellos el gobierno nacional u otras autoridades ejercen funciones que les han sido atribuidas directamente por la Constitucin. En esos procesos el principio dispositivo se ve morigerado en tanto si bien es cierto ameritan demanda para poner en movimiento la jurisdiccin, el juez est autorizado al momento de dictar sentencia, a anular el acto enjuiciado por violacin a una norma de la constitucin diferente a aquella invocada en la demanda, conforme expresamente lo dispuso el pargrafo del artculo 135. Por otra parte en la sentencia que le pone fin al proceso iniciado con pretensin de esta naturaleza, el juez podr pronunciarse sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales. Se trata de aquellas normas que repliquen en iguales trminos las que si fueron demandadas.
3.3.2 En las pretensiones simplemente anulatorias
La demanda deja de ser reserva del demandante en tanto su modificacin se permite al tercero interviniente quien pasa de realizar una intervencin meramente adhesiva para permitrsele formular en contra del acto enjuiciado cargos diferentes de aquellos que hizo la demanda y adems tiene la facultad de incluir dentro de la solicitud de nulidad de otras normas de la misma reglamentacin no demandadas, ello siempre que realice tal actuacin dentro del trmino que se tiene para modificar la demanda. Establece el artculo 223 al regular la coadyuvancia en los juicios adelantados por virtud de pretensiones meramente anulatorias:
Antes del vencimiento del trmino para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podr intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulacin se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirn los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.
3.3.3 En la demanda en contra de actos administrativos particulares que han sido objeto de recursos ante la administracin
Como uno de los requisitos de procedibilidad de la demanda que pretende enjuiciar la nulidad de actos administrativos de carcter particular, actual-
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mente est consagrado el agotamiento de la va gubernativa, que consiste en la formulacin, ante la administracin, de los recursos gubernativos que proceden en su contra. Consecuente con esa exigencia, el artculo 138 actual seala que Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la va gubernativa, tambin debern demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. La inobservancia de ese requisito vicia de ineptitud la demanda y conduce a un fallo inhibitorio. As por ejemplo ser inepta la demanda si se demanda el acto administrativo principal y aquel a travs del cual se resolvi el recurso de apelacin, pero dej de demandarse el proferido para resolver la reposicin, entre otras hiptesis. El nuevo Cdigo, al referirse al requisito de la demanda de individualizar las pretensiones estableci: Si el acto fue objeto de recursos ante la administracin se entendern demandados los actos que los resolvieron.(art. 163). Norma perfectamente complementada con el pargrafo primero del artculo 175, que como uno de los requisitos a cumplir con la respuesta a la demanda introduce la obligacin de la entidad pblica de allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuacin objeto del proceso y que se encuentren en su poder, lo cual le permitir al juez conocer cules actos se han proferido con ocasin de la impugnacin ante la administracin del acto contra el cual se dirigen las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y por esa va dar aplicacin al mandato contenido en el artculo 163.
3.3.4 Poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensin que corresponde, segn la conducta de la administracin a enjuiciar (art. 137)
De manera expresa la nueva codificacin cuando se refiere a las pretensiones meramente anulatorias en contra del acto particular, las cuales permite en excepcionales y precisos casos, establece que cuando el juez observe que la demanda tambin tiene pretensiones de restablecimiento del derecho, bien sea expresas o porque surjan como efecto propio de la nulidad del acto, las deba tramitar conforme a las reglas establecidas para estas pretensiones.
Si bien en esta norma el legislador de manera expresa establece al juez la tramitacin de la demanda en conformidad con la reglas establecidas en norma diferente a la invocada por el actor, ello no significa que sea el nico caso en el cual el juez deba enderezar el proceso hacia el trmite que le corresponde. Los poderes ordenadores del juez, deben ser utilizados para encausar la demanda al trmite que le corresponde y as evitar fallos inhibitorios,
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siempre que la demanda haya sido formulada dentro de la oportunidad que le corresponde a la pretensin correcta.
3.3.5 El control inmediato de legalidad
Mencin especial merece este medio de control que si bien no constituye una pretensin en tanto el control lo ejerce el juez oficiosamente, es innegable la importancia que representa en la densidad del control del juez frente a las actuaciones de la administracin. Creado por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin, Ley 137 de 1994, artculo 20, como un medio de control a cargo de la jurisdiccin de lo contencioso administrativa (Consejo de Estado y Tribunales Administrativos), en relacin con los actos administrativos de carcter general expedidos por las autoridades nacionales o regionales para reglamentar, desarrollar o aplicar los decretos legislativos (proferidos para conjurar los estados de excepcin). Como sucedi con otros medios de control que actualmente se encuentran regulados por fuera del cdigo contencioso administrativo, ste fue incorporado en el captulo de medios de control y adems se le dot de un procedimiento expedito para adoptar la decisin. Es importante resaltar la inexistencia de nulidad por consecuencia frente a la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto declaratorio del estado de excepcin o del decreto legislativo que le sirve de soporte normativo al acto general objeto del control inmediato de legalidad. Al respecto en sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente n. 1100103-15-000-2010-00196-00 dijo la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado:
En efecto, el control de legalidad que corresponde a esta Corporacin debe realizarse segn las circunstancias vigentes al momento de su expedicin sin que sea relevante tener en cuenta fenmenos que afectan su fuerza ejecutoria. En otros trminos, como la presuncin de legalidad que ostentan los actos administrativos tan slo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual decaimiento no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la determinacin de la validez de los efectos jurdicos que lleg a producir.
Entonces es claro para la jurisprudencia que el juicio de legalidad de esos actos administrativos debe adelantarse a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del acto que declara el estado de excepcin o del decreto legislativo que se dicta para conjurarlo y que le sirve de fundamento al acto administrativo de carcter general cuyo control corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
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Dos son las razones que permiten concluir la necesidad del adelantamiento del juicio de nulidad, a saber: (i) Los motivos que han llevado a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad por consecuencia de los decretos legislativos cuando se ha declarado la inconstitucionalidad del acto que declara el estado de excepcin, no son transpolables al juicio de nulidad de los actos administrativos que se expiden con fundamento en esos decretos, en tanto la competencia legislativa ejercida por el presidente de la repblica en el decreto legislativo tiene su origen en el decreto que a su vez declara la existencia del estado de excepcin, luego, declarada la inexequibilidad de ste, fuerza concluir la inexequibilidad de aqul. Pero esa consecuencia no se da frente al acto administrativo por cuanto a travs del mismo no se cumple funcin legislativa, sino la administrativa, propia de las autoridades administrativas, sin que para su ejercicio se necesite de atribucin especial contenida en el decreto legislativo. (ii) La diferencia de los efectos en el tiempo de la declaracin de inexequibilidad y de la declaracin de nulidad: la primera, en los trminos mandados por la LEAJ, hacia el futuro; los de la nulidad en cambio et tunc; luego, si la inexequibilidad del estado de excepcin y de los decretos legislativos que se profirieron para conjurarlo tiene efectos a partir de tal declaracin, el juez contencioso administrativo an tiene en sus manos el control de lo actuado a travs de actos administrativos, desde cuando se profiri el acto y hasta cuando se declar la inexequibilidad del que le sirve de fundamento, producindose frente al acto administrativo apenas el fenmeno de la prdida de fuerza ejecutoria por decaimiento. Por otra parte conviene precisar que el trmite de este proceso deja a salvo el derecho a formular pretensiones anulatorias y an de restablecimiento en contra de tales actos, ello por supuesto siempre que el vicio que se endilgue al acto sea diferente a aquellos que fueron estudiados al realizarse el control inmediato de legalidad.
Conclusin
El tratamiento que da el nuevo Cdigo a las pretensiones procesales contencioso administrativas, logra el propsito buscado, la tutela judicial efectiva, en tanto pone a disposicin del administrado un amplio catlogo de pretensiones dirigidas a lograr el control de la actuacin de la administracin que es el fin que determina la existencia de la pretensin contenciosa administrativa. La disponibilidad de todas esas pretensiones unida a la remocin de obstculos como una de las caractersticas que identifica al nuevo Cdigo en aras de llegar a la prestacin judicial buscada, esto es la sentencia en la que se
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dice el derecho, o en otras palabras la decisin en la que se ejerce el control de las actuaciones de la administracin, marca una diferencia importante con la regulacin actual. Una conclusin se impone, la aplicacin de los mandatos contenidos en el nuevo Cdigo en relacin con la pretensin procesal administrativa, deben conducir a la garanta de los derechos de los asociados, al control eficaz de las actuaciones de la administracin, como una importante manifestacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cartagena de Indias Septiembre de 2012
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Cuarto tema
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011
Algunas dificultades de la regulacin del proceso en el nuevo CCA

Martn Bermdez Muoz*
Abogado de la Universidad Libre, especialista en derecho pblico y derecho privado con experiencia especialmente en el rea de responsabilidad y contratacin del Estado. Profesor de Responsabilidad del Estado y de Contratacin Estatal en la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, a nivel de postgrado y maestra. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
I. La ausencia de una apuesta por la oralidad y su consagracin como sistema discrecional para el Juez
1.- El artculo primero de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reform la ley estatutaria de la administracin de justicia dispuso:
La administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances tecnolgicos.
De la norma anterior puede deducirse que la voluntad legislativa de instaurar la oralidad en los procesos judiciales est vinculada a la concepcin de un proceso de duracin razonable, como parte del derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia. Por tal razn, la introduccin de la oralidad al Proceso Contencioso Administrativo resultaba esencial, habida cuenta de la alta congestin que afecta a esta jurisdiccin. 2.- Al analizar esta norma, la Corte Constitucional precis que en ella no se consagraba una regla sino un principio y precis que, mientras el legislador no expidiera las normas que regularan la oralidad en el proceso, nadie podra alegar la nulidad de una actuacin judicial alegando la violacin del principio de oralidad. Lo que segua a continuacin era la expedicin de cdigos (ojal unificados) que regularan procesos judiciales sujetos a la oralidad, esto es, procesos en los cuales la mayor parte de su trmite se surtiera en audiencias concentradas con la participacin del Juzgador. En todo caso, se supona que era el legislador
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quien deba establecer un sistema oral de juzgamiento; no se esperaba, de ninguna manera, que la decisin de tramitar cada proceso en forma oral o en forma escrita pudiera ser una decisin que se dejara a la discrecionalidad de los jueces. La Corte seal textualmente:
Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las caractersticas y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo e implementacin pueda hacerse en forma gradual. Una consecuencia de lo anterior es que, hasta tanto se adopten las respectivas regulaciones para cada proceso, no ser posible invocar la nulidad en desarrollo de una actuacin judicial, aduciendo la falta de implementacin de la oralidad. En este sentido, la Corte deber condicionar la constitucionalidad de los incisos 1 y 2 del artculo primero del proyecto, en el entendido de que la oralidad slo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador.
Dejarle al juez la facultad de decidir discrecionalmente cul trmite aplica en cada proceso y permitirle que este determine si aplica en el mismo el principio de la oralidad implica delegarle una facultad que tena que ser ejercida por el legislador.
Hablamos genricamente de discrecionalidad cuando en un marco normativo dado, un rgano dotado de autoridad para decidir tiene libertad para elegir entre varias alternativas dadas. La discrecionalidad puede ser explcita, si se da el caso de que las normas del sistema facultan textualmente al rgano en cuestin para que tome la decisin sin predeterminarla. Como se ha dicho, se trata de un supuesto de legislacin delegada. Puede darse en un marco acotado, como cuando el ordenamiento establece los grados de una pena y deja al juzgador que determine con precisin cul de entre las alternativas cree aplicable al caso, puede darse configurando el marco de una forma genrica e imprecisa, como cuando se recurre a la institucin de la desviacin de poder, o puede darse sin determinar marco alguno, facultando simplemente al rgano de decisin para que decida el caso sin norma que predetermine la solucin. Se ha sostenido que equivalen a una delegacin legislativa en el rgano judicial.1
3.- Los redactores del nuevo CCA no le apostaron a la oralidad, con ello queremos decir que no se comprometieron con este sistema. La falta de consenso sobre si este era el camino que deba escogerse para el nuevo Cdigo
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LAPORTA, Francisco, El imperio de la ley, Ed. Trota, 2007, p. 206.
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Martn Bermdez Muoz
(lo que desconoce lo dispuesto en la ley estatutaria de la Administracin de Justicia) termin dejando el proceso regulado en el nuevo CCA en este aspecto en una especie de encrucijada, donde las normas quedaron sin saber a dnde ir, como los indecisos del cuento de Julio Ramn Ribeyro. Una encrucijada en la cual la decisin de cmo debe tramitarse cada proceso que deba tomarla el legislador fue delegada a los propios jueces. Dice el escritor peruano en su cuento:
Algunos vienen instruidos, les han advertido toma por la derecha o toma por la izquierda. y sin cavilar se lanzan en busca de su ciudad. Otros son ms afortunados porque tienen impreso en la frente el camino que han de seguir, y no necesitan sino que los dems les digan qu seal tienen sobre sus ojos. y los que no son predestinados, y los que no estn advertidos, qu deben hacer? Pues, como nosotros: quedarse en la encrucijada
4.- La doctrina en general advierte que no existe un proceso exclusivamente oral que supondra que todos los actos del mismo (incluyendo la demanda) fueran verbales o se presentaran en audiencia, por lo cual, cuando se habla de sistemas orales estamos en realidad en sistemas en los que prevalece la oralidad, as algunos de sus actos se cumplan por escrito. Eso es lo que acontece, por ejemplo con el proceso verbal de mayor cuanta regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil a partir de la ley de descongestin: la demanda, su contestacin y las excepciones previas tienen un trmite escrito y, luego de lo anterior, cuando se ha conformado la relacin procesal, el proceso se surte en una audiencia donde se cumplen todas las dems etapas (conciliacin, pruebas, alegaciones y fallo). Un proceso regulado de esta forma es un proceso oral.
Desde el inicio hay que dejar bien sentado, por evidente, a la imposibilidad prctica de configurar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita. De ah que no se trate de exclusividades sino de prevalecimientos. Resulta as que el problema de los principios de oralidad o de escritura es un problema de lmites. Si en un procedimiento escrito la palabra ha de ser la forma de realizacin de algunos actos procesales, y si de un procedimiento oral la escritura no puede estar totalmente ausente, todo se reduce a determinar cundo, por prevalecer una forma u otra, podemos correctamente decir que estamos ante un procedimiento oral o escrito Si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza el procedimiento oral, diramos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en relacin directa con las pruebas personales
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testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos2
5.- Lo que consagr el nuevo CCA no fue un proceso mixto en el que prevaleciera la oralidad, como algunos lo anuncian. Lo que consagr fue un proceso en el cual el juez o el tribunal, en cada caso concreto, deben decidir en forma discrecional el trmite que le imprimen al proceso. Le otorg a los jueces y magistrados la facultad de determinar si tramitan el proceso aplicando las instituciones propias del proceso oral; llevar a cabo los actos procesales en audiencia; asistir a las audiencias en que se practiquen las pruebas; y adelantarlas en forma concentrada. 6.- La apuesta por la oralidad, tal y como ha sido planteada en el Cdigo de Procedimiento Penal, en la ley de descongestin y en el proyecto de Cdigo General del Proceso, supone: a. Disponer que el proceso debe tramitarse obligatoriamente en audiencias con la mayor concentracin posible, con la presencia obligatoria del Juez o del Tribunal y estableciendo prohibiciones expresas para evitar que el Juez eluda su cumplimiento. b. Disponer que las audiencias obligatoriamente se graben o registren en audio o en video; lo que implica prohibir las transcripciones, para no volver a confundir proceso oral con proceso dictado. c. Establecer que el sistema oral solo entra en vigencia cuando existan los medios tecnolgicos para implementarlo. 7.- Nadie discute que la inmediacin es un principio connatural al proceso oral y, en este punto, lo que nos parece importante agregar es que ella no se cumple simplemente garantizando la prctica de las pruebas y audiencias de alegaciones delante de un juez: se cumple garantizando que todo lo anterior se desarrollar delante del juez o tribunal que fallar el proceso, el cual debe hacerlo con base en lo percibido y no con fundamento en lo ledo en un documento. Montero Aroca distingue la presencia judicial en las pruebas de la inmediacin en los siguientes trminos:
a.- La presencia judicial en la prctica de los medios de prueba vena impuesta por el artculo 229.2 de la Ley de Ordenamiento del Poder Judicial, al decir que las declaraciones, confesiones, en juicio, informes y ratificacin de los peritos
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MONTERO AROCA Juan, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tirant Loblanch, Valencia 2001, p. 175.
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se llevarn a efecto ante el juez o tribunal Con todo eso, esto no es imponer la inmediacin sino slo la presencia judicial. b.- El principio de inmediacin en su exacto contenido supone, de entrada, que el juez ha de tener contacto directo con las fuentes de prueba, pero esa relacin directa se justifica en que su certeza sobre los hechos debe formarse sobre lo visto y lo odo, no sobre el reflejo documental de los medios de prueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha presenciado la prueba necesariamente ha de ser el mismo que dicte la sentencia. No hay inmediacin si la ley permite que un juez presencie la prueba y otro dicte la sentencia, pues entonces este ltimo slo puede formar su certeza con la constancia documental de la prueba practicada. Oralidad e inmediacin no son principios distintos, sino que se presentan formando parte de un conjunto inescindible.
El mismo autor, al explicar la regulacin de estos principios en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2002, seala:
...cualquier otro acto de prueba que deba llevarse a cabo contradictoria y pblicamente se har bajo la presidencia del juez o magistrados miembros del tribunal que est conociendo del asunto y el requisito se exige con tal rigor que su incumplimiento determina la nulidad de pleno derecho de la actuacin La verdadera inmediacin se encuentra cuando la LEC dispone que las vistas y las comparecencias que tengan por objeto or a las partes antes de dicar una resolucin se celebran siempre ante el juez o los magistrados integrantes del tribunal que conozca el asunto de modo que slo podr dicar sentencia el juez que ha presidido el juicio. Si eso no fuera posible deber repetirse el juicio. Manifestacin de esta inmediacin se encuentra tambin en que la prueba en segunda instancia no se practica ante el magistrado ponente sino ante todos los magistrados que formen la Sala
El Cdigo General del Proceso, en relacin con la asistencia del Juez y los Magistrados que conforman la Sala, dispone:
Artculo 107.- Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se sujetarn a las siguientes reglas: 1. Iniciacin y concurrencia. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de pleno derecho de la respectiva actuacin. Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la presencia de la mayora de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejar expresa constancia del hecho constitutivo de aqul Cuando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deber convocar a una audiencia especial
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con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las alegaciones, se dictar sentencia segn las reglas generales.
8.- El nuevo CCA, por el contrario, no dispone que la presencia de los Magistrados que integran la sala que decidir el proceso sea obligatoria, ni establece que la ausencia del juez y los magistrados genere la nulidad de lo actuado. El artculo 117 dispone que los magistrados del Consejo de Estado podrn comisionar a sus magistrados auxiliares o a los magistrados de los Tribunales para practicar pruebas, sin ningn tipo de limitacin relativa al tipo de prueba o al lugar donde sta debe desarrollarse, debiendo advertirse que esta corporacin conoce procesos en nica y en segunda instancia. y el artculo 183 dispone:
Las audiencias y diligencias sern presididas por el juez o magistrado ponente. En el caso de jueces colegiados podrn concurrir los magistrados que integran la sala, seccin o subseccin si a bien lo tienen. Tratndose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento sta se celebrar de acuerdo con el qurum requerido para adoptar la decisin.
Una norma como la anterior garantiza que los magistrados integrantes de la Sala nunca asistirn a las audiencias, lo que afecta la esencia del proceso oral. y es preocupante que, al no haberse dispuesto que la ausencia del juez o magistrado ponente generen la nulidad de la audiencia, siga vigente la costumbre judicial de muchos despachos en los cuales se entiende que quien recibe la audiencia es un funcionario del despacho donde el Juez solo interviene para tomar el juramento al declarante y luego se le llama cuando es necesario adoptar alguna decisin, como la relativa a resolver una objecin a una pregunta formulada al declarante; muchos entienden que a eso se limita el deber de presidir la audiencia. Sobre el mecanismo de permitir que la prueba se practique ante un magistrado y no ante la Sala, Montero Aroca seala:
lo que nos importa es que la existencia misma del juez instructor es contraria a la oralidad, en el sentido explicado por Chiovenda, pues para ste era esencial que las pruebas se practicaran precisamente delante del tribunal en su conjunto, de todos los magistrados que tenan que valorarlas y no simplemente ante uno de los integrantes del rgano colegiado, se llamara a ste juez delegado o instructor.. 3
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MONTERO AROCA, Juan Op. cit. p. 165.
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9.- En relacin con la obligacin de grabar las audiencias y prohibir las transcripciones: a.- El Cdigo de Procedimiento Penal dispone:
ARTCULO 146. REGISTRO DE LA ACTUACIN. Se dispondr el empleo de los medios tcnicos idneos para el registro y reproduccin fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohben las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este cdigo expresamente autorice
b.- El Cdigo General del Proceso dispone en su artculo 107:

4. Grabacin. La actuacin adelantada en una audiencia o diligencia se grabar en medios electrnicos, magnetofnicos, o en cualquiera otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. .. El Estado deber proveer los recursos tcnicos necesarios para la grabacin de las audiencias y diligencias. El acta se limitar a consignar el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, la relacin de los documentos que se hayan presentado y, en su caso, la parte resolutiva de la sentencia. En todo caso, cuando el juez lo considere conveniente podr ordenar que las diligencias consten en actas que sustituyan la grabacin a que se refiere el numeral anterior o que la complementen. Lo anterior no es aplicable a las audiencias. En ningn caso el juzgado har la reproduccin escrita de las grabaciones.
c.- El nuevo CCA, en vez de disponer la obligatoriedad de los registros de las audiencias y prohibir la transcripcin de las mismas para proscribir el proceso dictado, dispone en su artculo 183:
En los casos en que el juez lo estime necesario podr ordenar la transcripcin literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo.
Nos parece que esta previsin, igualmente discrecional, pone en grave riesgo la vigencia de la oralidad. Muchos jueces podrn estimar necesario hacer transcripciones literales para facilitar su trabajo y para garantizar que el fallo se adoptar con base en lo que literalmente expres un testigo en la forma en que l mismo lo certific al firmar el acta. y esa consideracin ser suficiente para que corramos el riesgo de que los jueces an cuando cuenten ya con los medios para grabar las audiencias prefieran continuar tramitando sus procesos en el sistema escrito.
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10.- En relacin con la obligatoriedad de llevar a cabo todas las actuaciones del proceso oralmente y en relacin con la aplicacin del principio de concentracin, el Cdigo General del Proceso dispone:
Artculo 3.- Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por reserva. Artculo 5. Concentracin. El juez deber programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solucin de continuidad. No podr aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este cdigo. Artculo 107 N. 2. Concentracin. Toda audiencia o diligencia se adelantar sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia.
Para garantizar el citado principio de concentracin el mismo C.G.P. contempla la celebracin de una sola audiencia de instruccin, alegaciones y juzgamiento en su artculo 373, el cual, en lo pertinente dispone:
Artculo 373. Audiencia de instruccin y juzgamiento. Para la audiencia de instruccin y juzgamiento se observarn las siguientes reglas: 1. En la fecha y hora sealadas para la audiencia el juez deber disponer de tiempo suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, or los alegatos de las partes y, en su caso, proferir la sentencia. 4. Practicadas las pruebas se oirn los alegatos de las partes, primero al demandante y luego al demandado, y posteriormente a las dems partes, hasta por veinte (20) minutos cada uno 5. En la misma audiencia el juez proferir sentencia en forma oral, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario podr decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el pronunciamiento de la sentencia. Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deber dejar constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este evento, el juez deber anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposicin de sus fundamentos, y emitir la decisin escrita dentro de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer el plazo de duracin del proceso previsto en el artculo 121.
11.- En el trmite del proceso oral o por audiencias, el nuevo CCA, contempla tres audiencias, reguladas de la siguiente manera: a. La audiencia inicial, en la cual, luego de resolver lo relativo a las excepciones previas (la audiencia se suspender si hay pruebas de estas excepciones las
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cuales no se limitan como lo hace el CPC)4, llevar a cabo la conciliacin y la fijacin del litigio, el Juez al final de la misma decretar las pruebas pedidas por las partes. Sin embargo el cdigo dispone que el Juez, en cada caso particular, decidir si el conflicto sometido a su resolucin es un conflicto de puro derecho o es un conflicto que envuelve asuntos de hecho: si discrecionalmente considera que ocurre lo primero, o estima que en el caso concreto no es necesario practicar pruebas, una vez termine la primera audiencia pasar directamente a la etapa de alegaciones y juzgamiento. b. Audiencia de pruebas que se practicar dentro de los cuarenta das siguientes previndose que dure ininterrumpidamente hasta quince das pero que puede suspenderse: - Si hay alguna objecin o tacha dentro de la cual deba darse traslado de pruebas, lo cual puede ocurrir respecto de los dictmenes, los testimonios y los documentos, o sea respecto de casi todas las pruebas. - Por disposicin discrecional del Juez lo que quiere decir que el Cdigo es que no le impuso la obligacin de recibir todas las pruebas en la misma audiencia. El artculo 181, por el contrario dispone que la audiencia podr suspenderse a criterio del juez y cuando atendiendo a la complejidad lo considere necesario. c. Al final de esta audiencia, tambin el Juez - en cada caso concretodecidir si fija una audiencia para que las partes presenten sus alegatos de conclusin o si por considerarla innecesaria prefiere ordenarles que los presenten por escrito. d. Audiencia de alegatos y juzgamiento que debe llevarse a cabo dentro en un trmino no mayor a los veinte das luego de terminar la etapa de pruebas en la cual tampoco se le impone al Juez la obligacin de proferir sentencia o de sealar el sentido del fallo sino que simplemente se le permite hacerlo. El artculo 182 del nuevo Cdigo dispone:
2.- Inmediatamente, el juez, de ser posible, informar el sentido de la sentencia en forma oral, an en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignar por escrito dentro de los diez (10) das siguientes.
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La regla general en el CPC es que solo pueden aportarse pruebas documentales; en el nuevo CCA simplemente dispone que se practicarn pruebas (cualquier tipo de prueba) si excepcionalmente se requiere su prctica (art. 179). y a diferencia de lo que ocurre en el CPC donde la apelacin de la providencia que resuelve este incidente es excepcional, en el nuevo CCA dicha providencia es siempre puede ser apelada.
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3.- Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferir por escrito dentro de los treinta (30) das siguientes. En la audiencia el juez o magistrado ponente dejar constancia del motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisin en ese momento.
12.- En relacin con la importancia de la concentracin, como condicin indispensable del proceso oral, la doctrina ha dicho: Decir oralidad es decir tambin concentracin y lo es tanto que se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentracin que la mera oralidad de los actos procesales.
la concentracin supone que los actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias prximas temporalmente entre s, con el objetivo evidente de que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria de sta a la hora de dictar sentencia.5
Dif cilmente podr cumplirse el propsito anterior cuando la audiencia de instruccin se practica dentro de los cuarenta das siguientes a la audiencia inicial, cuando se permite su suspensin por causas discrecionales y cuando no se previ que los alegatos y el fallo se surtieran en la misma audiencia. 13.- En relacin con la discrecionalidad judicial para aplicar la oralidad podra considerarse que ese esquema procesal atenta contra la nocin misma de debido proceso, que supone la existencia de una ley previa que lo determine, sin delegar esa determinacin al arbitrio de la autoridad encargada de aplicarlo. Tratndose de las normas procesales, vale la pena advertir que no se trata de limitar la capacidad de interpretacin de los jueces: dichas normas tienen por objeto establecer el camino que debe recorrerse en cada caso y deben estar determinadas previamente porque contemplan los derechos que en el mismo le corresponden a cada una de las partes.
De ah que, lo reitero una vez ms, el mtodo es y debe ser neutro, sin admitir calificacin ni interpretacin alguna. Para ello, claro est, el mtodo debe ser eficiente y estar prolija y previamente regulado por la ley, sin utilizar al respecto trminos inadecuados, confusos, ambiguos o imprecisos. De tal modo una norma dinmica es aquella que a partir de una conducta dada de un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas de otro u otros sujetos, presentando as una relacin que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso.
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MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 175.
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La peculiaridad de lo expuesto radica en que el dinamismo est contenido en la norma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se cumple en cada caso concreto. En otras palabras: se acta consecuencialmente no porque as lo decidan los interesados sino porque la norma respectiva as se los ordena. Para que ello sea as, es menester que la propia norma idee y ligue relaciones consecuenciales, lo que ocurre exclusivamente en el procedimiento en rigor, en todos los procedimientos donde se eslabonan actos que deben ser cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el legislador. Queda claro que el procedimiento (movimiento consecuencial) est contenido y ordenado en la norma y que no son los hechos o la actividad material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurdica, sino que, a la inversa, sta se establece a priori para imperar sobre los destinatarios.6
Esa discrecionalidad tambin dificulta la determinacin de los recursos que en la realidad van a requerirse para implementar el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo: no puede saberse cuntas salas de audiencia y equipos de grabacin ser requerirn, si no se tiene claro en qu casos en la realidad los jueces optarn por tramitar el Proceso Contencioso Administrativo como un proceso oral y concentrado o continuarn tramitndolo como un proceso prevalentemente escrito. 14.- El doctor Rafael Ostau de Lafont, explica sobre este punto:
Como se observa la ley adopta un mecanismo flexible en cuanto a la dinmica del Proceso y le otorga al juez un poder de manejo del mismo, de acuerdo con la situacin que se presente, para establecer si el debate se adelanta agotando la realizacin de las tres audiencias formalmente establecidas, o si ellas se subsumen en la Audiencia Inicial, con lo cual muchas controversias podrn resolverse en un trmino razonadamente oportuno, superando las extremadas demoras que el sistema imperante propicia No obstante, aqu aparece nuevamente el criterio flexible acogido por el Legislador en cuanto al trmite del Proceso, por cuanto igualmente le confiere al juez del conocimiento el poder discrecional de considerar innecesaria la realizacin de la tercera audiencia, caso en el cual le ordenar a las partes la presentacin de los alegatos por escrito No obstante, establece el numeral 3. Del citado artculo 182 que cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia el juez del conocimiento dejar constancia de las razones que se lo impiden, y la misma se proferir por escrito dentro de los treinta (30) das siguientes a la finalizacin de la audiencia.
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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Sistema Procesal Garanta de la Libertad T. I. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2009. p. 55.
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Se reafirma en esta actuacin el carcter mixto, oral y escrito, que se le otorga al Proceso en el nuevo Cdigo, con lo cual se puede orientar de mejor manera la programacin, desarrollo y finalizacin de las actuaciones judiciales, flexibilizacin metodolgica que nos coloca en un punto intermedio con respecto a ciertos sistemas en los que al juez se le concede la facultad de determinar, a su arbitrio, si el Proceso es oral o escrito, desde su inicio hasta su finalizacin. 7
No conocemos los sistemas procesales en los que el Juez a su arbitrio puede determinar si a cada proceso le imprime el trmite oral o escrito. y creemos que establecer un rgimen flexible, de una parte, desconoce que la oralidad es una opcin legislativa (en este caso acogida por la ley estatutaria de la Administracin de Justicia) que supone la decisin de optar por los valores que se asocian a este sistema y que debe desarrollarse integralmente asociando al mismo los principios de inmediacin y de concentracin aplicados obligatoriamente como presupuesto del funcionamiento mismo del propio sistema. La doctrina espaola refirindose a la oralidad que all fue establecida como principio constitucional, anota:
La oralidad es un principio del procedimiento, principio cabecera ha sido calificado, impuesto por la Constitucin al legislador procesal en el art. 120 CE. Quiere el constituyente que en el proceso predomine, hasta donde sea posible, la forma verbal en los actos procesales, y lo quiere as porque entiende que la forma oral proporciona al proceso, adems de otras ventajas, dos valores fundamentales: control externo por un lado, y autenticidad por otro. El primero de los fundamentos que explican la opcin constitucional por la oralidad se encuentra, como acabamos de decir, en las posibilidades de control que proporcionan los actos orales, o por mejor decir, en las mayores posibilidades de control externo que permiten los actos orales frente a los escritos. En este sentido, la oralidad es un principio que favorece la transparencia, la publicidad y el control de la actividad judicial, y que contribuye en definitiva a la legitimacin democrtica tanto del propio proceso como de la potestad jurisdiccional. En segundo lugar, cuando sealamos que el principio de oralidad favorece la autenticidad del proceso queremos indicar bsicamente que la oralidad encubre peor la mentira que la escritura. En este sentido, puede convenirse en que la oralidad imprime al proceso mayor naturalidad y sobre todo mayor espontaneidad que la escritura, lo que a la postre acaba propiciando mayor
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Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentacin del nuevo CCA .
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aproximacin de la solucin judicial a la verdad de los hechos fijados por las partes como objeto del conflicto El principio de inmediacin, en estrecha relacin como acabamos de ver con el principio de oralidad, regula la relacin entre el tribunal y el objeto procesal, de forma que rige cuando en un proceso el juicio y la prctica de la prueba transcurren ante la presencia directa del rgano jurisdiccional competente, porque slo el que ha seguido en su totalidad el procedimiento ha escuchado directamente las alegaciones de parte y ha visto por s mismo la prctica de la prueba, resulta plenamente legitimado para dictar la sentencia El principal efecto y la primera consecuencia procesal del principio de oralidad es la exigencia de concentracin en la estructura y desarrollo del pleito. Consiste la concentracin en la mxima proximidad temporal entre todas las actuaciones procesales en general, y especialmente entre las que pertenecen a la misma fase o tramo del proceso, resultando particularmente exigible en la prctica de la prueba, en la que rige el principio de unidad de acto (art. 290 LEC). En efecto, si la escritura permite la fragmentacin en cuanto el juez dispone documentalmente de todo el material probatorio sin importar cundo se haya practicado, la oralidad, en cambio, exige la mxima concentracin porque el juez depende principalmente de su memoria a la hora de apreciar conjuntamente la prueba De entrada, el principio de concentracin permite que en el mismo acto, o en una sucesin continuada de sesiones, las pruebas se practiquen de forma que sus resultados puedan ponerse en conexin contemporneamente, valorando con mayor precisin el mrito probatorio de unas y otras a la vista del conjunto de resultados que ofrece la actividad probatoria
15.- La oralidad no aparece consagrada en el cdigo como un derecho de los ciudadanos a tener un proceso concentrado, pblico y eficiente, sino como un sistema al cual pueden acudir discrecionalmente los jueces lo que hace temer que stos dada la gran cantidad de asuntos que deben tramitarse en sus despachos, terminen optando por la escritura. El profesor Jordi Nieva Fenoll en un excelente trabajo sobre las ventajas y desventajas de la oralidad sostiene que sta se introdujo en los cdigos de procedimiento, principalmente, para evitar las extensas providencias de los jueces (que en un sistema oral deben tener la capacidad de ser concisos para fallar en la audiencia) y para obligarlos a practicar personalmente las pruebas porque, aunque en el proceso escrito ello estaba previsto como obligatorio, lo cierto es que esto no se cumpla. Lo anterior parece aplicable perfectamente a nuestra legislacin, sobre todo en materia probatoria, donde nuestros Cdigos disponen la prctica de las pruebas en audiencia con la presencia del Juez que debe fallar el proceso y se
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incorpora expresamente el principio de la concentracin. Sin embargo, si se permite que la audiencia de pruebas se transcriba, no se impone como regla obligatoria la asistencia de quienes van a fallar y se permite su suspensin discrecional el Juez procurar contar con un expediente escrito que le permita, a l o a cualquier Juez que ocupe el cargo posteriormente, proferir el fallo en cualquier momento. Solo en un proceso oral en el que en la misma audiencia, o en varias practicadas sucesivamente, se prueba, alega y falla resulta admisible que los interrogatorios, dictmenes y testimonios no tengan que plasmarse en actas y que puedan registrarse en una grabacin, pues es impensable que el Juez o el Tribunal que van a decidir el proceso estn presentes en esta audiencia, la cual no puede dispersarse en el tiempo porque se corre el riesgo de que en el momento del fallo no se recuerde nada de lo ocurrido. Anota Nieva Fenoll:
Pero la idea se exager con los aos, implantndose paulatinamente la escritura, abandonando casi por completo la oralidad, y culminando la evolucin con la versin ms frrea de aquel quod non est in actis non est in mundo, que fue siendo reflejado, a veces en las leyes, y siempre en la prctica del proceso, sobre todo renunciando los jueces a estar presentes en la prctica de las declaraciones de personas, pese a que las leyes no solan excusar su presencia Pero es que, adems, lo ms importante, lo que haca a ese proceso una herramienta que provocaba manifiestas injusticias, eran las disposiciones legales, y a veces simplemente los usos forenses contrarios a la ley, que hurtaban la figura del juez de la prctica de la prueba. De ese modo, el juez no escuchaba las declaraciones, y sola prescindir de las mismas El juez, que pasa por ser el principal destinatario de la prueba, resultaba, en estas condiciones, ajeno a la misma En resumen, creo que se perdi la perspectiva. Se atac la forma sin incidir en el fondo, por decirlo de algn modo. Se trataba de depurar una regulacin, sacndola del pasado pero lo que en realidad se intentaba con ms fuerza, era cambiar los hbitos de los jueces y de los abogados. Quizs en aquel momento histrico, introducir la oralidad era la nica forma sociolgica de suprimir radicalmente los remedios contra las resoluciones interlocutorias, las inacabables oportunidades de alegacin de las partes, as como de hacer que el juez estuviera presente en la prctica de la prueba8
16.- El sistema discrecional o flexible de oralidad consagrado del nuevo Cdigo Contencioso, se aparta de la orientacin anterior, en lo fundamental.
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NIEVA FENOLL Jordi, Jurisdiccin y Proceso, Ed. Marcial Pons.
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Al no consagrar normas que obliguen al Juez a practicar audiencias, a asistir a ellas porque no sern grabadas, a llevarlas a cabo de manera concentrada y a fallar oralmente, las dificultades que pretendan superarse con la instauracin de un sistema oral, quedan intactas. La aplicacin de las reglas discrecionales de oralidad en el nuevo Cdigo contencioso administrativo comporta el riesgo de que simplemente nos quedemos con los vicios del proceso escrito o del proceso dictado. Lo que puede ocurrir es que no superemos ninguno de los defectos que se le atribuyen al proceso escrito pues nada garantiza que ahora s los jueces y magistrados ingresen a la oralidad. Si a lo anterior agregamos la falta de recursos suficientes e idneos para aplicar el sistema oral y la ausencia de medidas para superar la alta congestin que les permitan dedicarse a aplicar adecuadamente el nuevo sistema, creemos que la tendencia natural de los jueces ser la de seguir optando por un proceso dictado antes que optar por un proceso oral que les haga mucho ms dif cil la realizacin de sus labores. En efecto: a. Lo que genera la congestin es que los jueces tienen una alta proporcin de procesos pendientes para proferir sentencia o para dictar los autos propios de su trmite. Esa labor requiere de mucho tiempo y es posible que si los fallos, en vez de sujetarse a la ley, deban sujetarse a las jurisprudencias de unificacin, tal labor sea aun ms dispendiosa. Un Juez en esas condiciones necesita recuperar tiempo y puesto que optar por la oralidad es discrecionalmente, preferir no acogerse a ella. Concebir las audiencias como una prdida de tiempo optar, en lo posible, por ahorrase su prctica o por no asistir a ellas. b. Los Jueces saben que muy dif cilmente podr fallar rpidamente los asuntos a su cargo y eso es indispensable para hacerlo recordando lo ocurrido en las audiencias de pruebas y alegatos. Por lo cual preferirn contar con el expediente propio de un proceso escrito, en el cual aparezcan las pruebas transcritas y los alegatos escritos para que en un futuro ese proceso pueda ser fallado por l mismo, o por otro Juez, acudiendo a su lectura, ms bien que a escuchar grabaciones. c. En esas condiciones su presencia en la audiencia de pruebas, las audiencias para or los alegatos de las partes y la adopcin de la sentencia en la misma audiencia, podran quedarse en simples propsitos del legislador que en la prctica no pudieron cumplirse. No basta que nos atengamos
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al compromiso de todas las instancias judiciales con la oralidad, el cual est evidentemente reflejado con los esfuerzos en capacitacin y con la destinacin de despachos a la atencin exclusiva del nuevo sistema. Es necesario que cada Juez tenga la obligacin legal y no la opcin discrecional de someterse al sistema; y sobre todo, resulta indispensable que cuente con los medios f sicos necesarios y con la posibilidad de dedicarle a cada proceso el tiempo necesario para someterlo adecuadamente a la oralidad.
II. Una audiencia inicial con muchos propsitos, difciles de alcanzar

1. La audiencia inicial del artculo 180 del nuevo CCA se inspira en la audiencia regulada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil y, al igual que sta, tiene, entre otros propsitos, el de intentar la conciliacin, sanear la actuacin y fijar el objeto del litigio. 2. Preliminarmente quisiramos sealar que estamos de acuerdo con la doctrina que critica la conciliacin intraprocesal, que es aquella que se practica dentro del proceso por el mismo Juez que posteriormente dictar la sentencia, por considerar que tal funcin no debera otorgrsele a un Juez cuyo papel debe ser exclusivamente la del tercero imparcial que debe resolver el litigio.9 Un conciliador (que mejor debe denominarse mediador) que cumpla bien su tarea debe explicarle a las partes reunindose con ellas por separado cules son sus posibilidades reales en el proceso para que ellas con esa orientacin busquen frmulas de arreglo y adopten alguna que sugiera el propio mediador. Quien cumple esta funcin, quien propone una frmula de arreglo porque considera que con ella se disuelve adecuadamente un conflicto, evidentemente est obligado a establecer cul es esa solucin y quedar contaminado por esa percepcin. El simple anuncio formal relativo a advertir que proponer frmulas no implica prejuzgar es contrario a toda lgica. Lo que la ley en realidad hace en estos casos es permitir que un Juez que ha perdido su condicin de imparcial, pueda resolver el litigio. Dicho lo anterior, creemos que si el legislador opta por atribuirle al juez la funcin de conciliador, debe establecer reglas que realmente permitan que los procesos terminen de este modo. 3. Tanto la facultad de conciliar como la de fijar el litigio, dif cilmente podrn cumplirse en la audiencia por dos razones esenciales:
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BENAVENTOS, Omar. Teora general unitaria del derecho procesal, p. 267 y 268.
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a. El nuevo CCA conserva el sistema de contestacin facultativa de la demanda, y no seala consecuencias adversas para el demandado que no la conteste o que lo haga sin pronunciarse concretamente sobre cada uno de los hechos afirmados por el demandante. b. El nuevo CCA dispone expresamente que la asistencia de la partes a la audiencia es facultativa y, en su lugar, dispone que, quienes debern asistir obligatoriamente, a ella sern sus abogados. Estas dos regulaciones del nuevo CCA, a nuestro modo de ver, hacen que pierdan todo sentido y utilidad varias de las disposiciones previstas en la audiencia inicial. Si el Cdigo no establece la carga procesal de contestar la demanda sealando consecuencias trascendentales para el incumplimiento de la misma y no impone la presencia obligatoria de las partes en ella, nos parece que las disposiciones relativas a la conciliacin y a la fijacin de litigio no tendrn ninguna utilidad. 4. La obligatoriedad de la contestacin de la demanda y el sealamiento de consecuencias adversas para quien no se pronuncia expresamente sobre las pretensiones y sobre cada uno de los hechos que afirma el demandante es considerado actualmente como un presupuesto esencial para la conformacin de cualquier proceso, entendido como la discusin dialctica de posiciones encontradas frente a un tercero imparcial. Esa concepcin del proceso no se entiende si no se obliga al demandado a que establezca con claridad su posicin, haciendo los pronunciamientos anteriormente indicados.
Por tanto, el guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en la carga de contestar (fase de negacin) es obvio que debe producir algn efecto contrario al inters de ste porque, caso contrario, el proceso sera absolutamente intil como medio de debate. Los cdigos modernos legislan que, en tal supuesto, el demandado acepta implcitamente la existencia y exactitud de los hechos afirmados por el actor a consecuencia de lo cual ste queda automticamente relevado de confirmarlos () Esta posicin que otorga papel relevante al silencio es congruente con el concepto de proceso como medio de dilogo. y es que toda conversacin est siempre plagada de silencios, al igual que la msica, pues a veces un determinado silencio dice mucho ms que cualquier afirmacin.10
En la direccin anterior, el Cdigo General del Proceso dispone:

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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Op. cit. p. 223.
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Artculo 97. Falta de contestacin o contestacin deficiente de la demanda. La falta de contestacin de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harn presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.
El artculo 175 del nuevo CCA, por el contrario, dispone:

ARTCULO 175. Contestacin de la demanda. Durante el trmino de traslado, el demandado tendr la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendr
5.- En relacin con la asistencia de las partes a la audiencia inicial, el Cdigo General del Proceso dispone:
Artculo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo norma en contrario, convocar a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevencin de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se practicarn interrogatorios a las partes. 2. Intervinientes. Adems de las partes, a la audiencia debern concurrir sus apoderados. La audiencia se realizar aunque no concurra alguna de las partes o sus apoderados. Si stos no comparecen, se realizar con aqullas. Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevar a cabo con su apoderado, quien tendr facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en litigio.
El artculo 180 del nuevo CCA, por el contrario, dispone:

2. Intervinientes. Todos los apoderados debern concurrir obligatoriamente. Tambin podrn asistir las partes, los terceros y el Ministerio Pblico.
6.- Lo primero que habra que preguntarnos es si tiene sentido incluir en la audiencia inicial una etapa de conciliacin, cuando en ella no es obligatoria la presencia de las partes. La respuesta fcil a esta pregunta consiste en sealar que lo anterior se supera otorgndole poder al abogado para que concilie, punto en el cual el nuevo CCA debi sealar que, as el poder no lo expresara se presuma, que el abogado contaba con esta facultad, como lo hacen el CPC11 y el CGP.
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El artculo 101 del CPC en lo pertinente dispone: Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, sta se celebrar con su apoderado, quien tendr facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.
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Aqu vamos a encontrar el primer impedimento para que este objetivo de la audiencia funcione pues el Juez no podr intentar la conciliacin si el abogado de cualquiera de las partes no cuenta con esta facultad; y la regla general es que a los apoderados de las entidades estatales no cuenten con ella. Afirmar que la inasistencia de la parte se suple con la de su abogado, tampoco no parece ser la respuesta adecuada, puesto que los expertos en conciliacin sealan que la primera condicin para que ella sea posible es la presencia de las partes, que son las realmente afectadas por el conflicto. Una conciliacin sin ellas tiene muy pocas posibilidades de xito. 7.- Ahora bien, teniendo en cuenta que en la jurisdiccin contencioso administrativa la conciliacin debe realizarse con una entidad Estatal que debe aprobarla previamente un comit de conciliacin, el Cdigo debi tomar medidas que garantizaran que la conciliacin sera realmente posible en esta audiencia, como disponer la obligatoria presencia del representante legal de la entidad con facultades expresas para conciliar. 8.- La propia regulacin de la etapa de conciliacin en esta audiencia, donde ella aparece prevista como una simple posibilidad o una facultad discrecional del juez refleja que los redactores del cdigo tampoco le apostaron a esta institucin ni creyeron seriamente que su incorporacin permitira que en la realidad los conflictos pudieran disolverse directamente por las partes en esta etapa. El artculo 180 del nuevo CCA dispone en este punto:
8. Posibilidad de conciliacin. En cualquier fase de la audiencia el juez podr invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deber proponer frmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.
La regulacin del artculo 101 del mismo punto en el Cdigo General del Proceso, es del siguiente tenor:
Conciliacin. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortar diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual deber proponer frmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrir su representante legal. El auto que apruebe la conciliacin implicar la autorizacin a ste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley.
La comparacin entre las dos disposiciones no solo es relevante en relacin con la forma como se concibe el papel del Juez en este punto en los dos ordenamientos. Lo que ms debe destacase es que el C.G.P. establece un
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mecanismo para el evento de la incapacidad de la parte (menor de edad representado por su padre) y le incluye al Juez la facultad de autorizarla obligndolo a determinar que el acuerdo no sea lesivo para ste. Si se tiene en cuenta que la conciliacin prejudicial de las entidades estatales requiere de la aprobacin del juez, que debe verificar que el monto del perjuicio por el que se concilia se encuentre demostrado, que la accin no haya caducado y que el acuerdo no sea lesivo para la entidad demandada, en este caso debieron ampliarse los deberes del Juez en esta materia. La presencia obligatoria del representante administrativo de la entidad y su apoderado con la garanta de que el Juez debe pronunciarse sobre estos aspectos podran haber asegurado mejores resultados en esta audiencia en la cual, con stos parmetros podra haberse previsto una conciliacin en la que no fuera necesaria la aprobacin previa del comit de conciliacin de la entidad. 9.- En relacin con la fijacin del litigio, el numeral octavo del artculo 180 del nuevo CCA, que regula la audiencia inicial dispone:
Fijacin del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagar a las partes sobre los hechos en los que estn de acuerdo, y los dems extremos de la demanda o de su reforma, de la contestacin o de la de reconvencin, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta proceder a la fijacin de litigio.
Para poder fijar el litigio con los apoderados de las partes, es indispensable que stos tengan poder para admitir hechos, o sea para confesarlos: el nuevo Cdigo no adopt ninguna previsin dirigida a establecer que los apoderados que asisten a la audiencia cuentan con esta facultad, y no tuvo en cuenta que al mismo tiempo mantuvo la prohibicin de confesin para los representantes de las entidades estatales demandadas. En efecto: a. En el artculo 178 del nuevo CCA se dispone que la entidad demandada puede allanarse a las pretensiones de la demanda en todos los casos en que tales pretensiones sean conciliables o sea salvo en asuntos tributarios lo que supone aceptar los hechos afirmados en ella. Para tal fin lo nico que se requiere es autorizacin del funcionario de mayor jerarqua en la entidad. b. Si la entidad demanda puede hacer lo anterior, su representante podra tambin comparecer a la audiencia inicial con facultades para allanarse lo que le permitira admitir determinados hechos (que es lo mismo que confesarlos) y hara viable realmente la posibilidad de realizar la fijacin del litigio.
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c. Sin embargo, el nuevo CCA, mantiene la prohibicin relativa a permitir la confesin por el representante de la entidad demandada, manteniendo la orientacin de permitir que ella se realice slo en un escrito suscrito por el mismo representante, lo que es contradictorio con las disposiciones anteriores y no se ajusta a un sistema de oralidad procesal en el cual las actuaciones orales deben sustituir a las escritas. Dispone el artculo 217 del nuevo CCA:
ARTCULO 217. Declaracin de representantes de las entidades pblicas. No valdr la confesin de los representantes de las entidades pblicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el rgimen jurdico al que estn sometidas. Sin embargo, podr pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenar rendir informe dentro del trmino que seale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explcita, se impondr al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mnimos mensuales legales vigentes.
10.- Si se considera que son las partes las que tienen la facultad de aportar los hechos al proceso, la fijacin del litigio tiene por objeto determinar puntualmente cules son los hechos controvertidos, que sern los nicos respecto de los cuales debern decretarse y practicarse pruebas en el proceso.
El tema de prueba son: 1.- Los hechos afirmados por una o por otra parte: La prueba ha de referirse a los hechos afirmados por el actor, pero tambin a los hechos afirmados por el demandado, cuando ste no se ha limitado a negar la fundamentacin de la peticin del actor, sino que ha efectuado afirmaciones propias de hechos. La prueba slo puede referirse a estos hechos; si un hecho no ha sido afirmado al menos por una de las partes, ese hecho no existe para el proceso. 2.- Los hechos controvertidos: Dentro de los hechos afirmados por las partes, la necesidad de prueba slo puede referirse a los hechos que, resulten controvertidos Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por uno y negados por la otra, han de ser estimados como existentes por el juez, el cual no podr desconocerlos en la sentencia Si las partes delimitan el objeto del proceso y el objeto del debate, esto es, si pueden afirmar los hechos que estimen convenientes para fundamentar su pretensin y su resistencia, no pueden negarse estas otras consecuencias: 1) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen y, 2) los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra, no existen.12
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MONTERO AROCA, Juan. Op. cit. p. 78.
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Si la entidad demandada no est obligada a contestar la demanda en la cual se pronuncie especficamente sobre los hechos y en la audiencia inicial su apoderado no tiene la facultad de confesar, no es mucho lo que el Juez podr lograr en direccin a fijar el litigio estableciendo puntualmente los hechos sobre los cuales debe versar el mismo. 11.- Un punto que nos parece que debe tenerse en cuenta, tanto en el nuevo CCA como en el CGP es el relativo a que en los dos ordenamientos se mantiene la facultad de decretar excepciones de fondo de oficio. Esta posibilidad de declarar probados hechos que no fueron afirmados por el demandado al contestar la demanda, pero que conducen a enervar las pretensiones del demandante, puede resultar incompatible con el esfuerzo del juez dirigido a afinar el objeto del proceso al realizar la fijacin del litigio. La tendencia de algunos litigantes de limitarse a pedir pruebas al contestar la demanda sin determinar cul es su propsito se funda en esta facultad de decretar excepciones de oficio con la que cuentan los jueces en nuestra legislacin. Si la ley no obliga al demandado a contestar la demanda, ni a asistir a la audiencia inicial, ni establece que en ella deba ser interrogado, ni contempla mecanismos para asegurar que en ella su apoderado puede confesar hechos, al Juez le quedar muy dif cil en esta audiencia fijar el objeto del litigio, establecer los hechos que estn probados y abstenerse de decretar las pruebas pedidas por el demandado. Este podr alegar vlidamente que las pruebas van dirigidas a garantizar la defensa del demandado, recordando la obligacin de decretar excepciones de oficio cuando resulten probadas as no hayan sido formuladas al contestar la demanda. 12.- Tambin debe tenerse en cuenta que en nuestros ordenamientos procesales las nicas oportunidades de pedir pruebas que tiene el demandante son la demanda y el traslado de las excepciones de fondo, respecto de dichas excepciones; y las pruebas de la demanda, las solicita sin conocer la posicin de la parte demandada sobre los hechos all expuestos. Contestada la demanda, la necesidad de probar las afirmaciones expuestas en ella puede haber cambiado teniendo en cuenta los hechos admitidos y las pruebas documentales allegadas por la demandada, punto en el cual el nuevo CCA dispuso la obligacin de allegar los antecedentes administrativos del acto demandado y la historia clnica en los casos de responsabilidad mdica. Esto permite sugerir que la potestad de distribucin de la carga de la prueba que consagra el artculo 167 del Cdigo General del Proceso13 y que puede
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El artculo 167 del CGP dispone sobre este punto: segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas,
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ejercerse de oficio o a peticin de parte, no se desvincule de la facultad de fijar el objeto del litigio estableciendo los hechos que deben tenerse como probados y aquellos que requieren prueba. 13.- Ahora bien, establecida en toda su dimensin cul es el objeto de la fijacin del litigio y cules son los beneficios que ella comporta, que no son otros que dedicar el esfuerzo probatorio a lo que realmente resulta pertinente y no distraer la labor del juzgador a otros aspectos y generar dilaciones innecesarias, nos preguntamos (i) si ella requiere proferir una providencia particular en la que el Juez determine los hechos que considera probados, (ii) si en tal caso dicha decisin debe adoptarse exclusivamente a partir de lo que las mismas partes expresen en la audiencia (lo que implica que no puede adoptarse sin su oposicin) o (iii) si ella se toma implcitamente en el auto que decreta pruebas. El Cdigo General del Proceso dispone:
Artculo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo norma convocar a las partes para que concurran personalmente a con la prevencin de las consecuencias por su inasistencia, y se practicarn interrogatorios a las partes. La audiencia se siguientes reglas: en contrario, una audiencia de que en ella sujetar a las
7. Interrogatorio de las partes, prctica de otras pruebas y fijacin del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarn en la audiencia inicial. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. Tambin podr ordenar el careo. El juez podr decretar y practicar en esta audiencia las dems pruebas que le resulte posible, siempre y cuando estn presentes las partes. A continuacin el juez requerir a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesin, y fijar el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados.
durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este Cdigo.
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El nuevo CCA en su artculo 180 es menos explicito al definir lo que quiere decir la fijacin del litigio y dispone:
7. Fijacin del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagar a las partes sobre los hechos en los que estn de acuerdo, y los dems extremos de la demanda o de su reforma, de la contestacin o de la de reconvencin, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta proceder a la fijacin de litigio.
Aparentemente la idea del legislador es que el Juez adopte una decisin fijando el litigio, lo que puede resultar de gran utilidad en un proceso oral y puede resultar esencial para poder proferir sentencia, razn por la cual los jueces deberan preguntarse, teniendo en cuenta el tipo de proceso o la naturaleza de las pretensiones, cules son los datos que requiere para dictar sentencia y, de ser posible dejarlos establecidos a partir de este momento. 14.- En una accin de reparacin directa por privacin de la libertad, el Juez podra establecer en este momento, no solo a partir de la indagacin a las partes, sino a partir de los documentos obrantes en el expediente: a. El tiempo exacto durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad. b. La providencia en la cual se dispuso esa medida y aquella en la cual se orden su revocatoria. c. La determinacin del parentesco entre quienes obran como demandantes y quien sufri la detencin. d. El salario que devengaba el demandante antes de ser privado de la libertad. Establecera tambin, a partir de la contestacin de la demanda, cul es su defensa en el plano fctico, con el objeto de determinar la necesidad de pruebas que surgen a partir de su posicin, pues los fundamentos jurdicos de la oposicin (relativos por ejemplo a que la providencia en la que se decret la detencin estaba ajustada a derecho) no requieren ningn pronunciamiento probatorio. Con base en lo anterior el Juez podra adoptar una decisin del siguiente tenor que indudablemente establecera un rumbo claro al proceso y facilitara una decisin precisa y sinttica, como las que deben tomarse en los procesos orales:
En desarrollo de la facultad de fijar el litigio, el Juzgado tiene por establecido que los demandantes B, y C, d tenan la condicin de esposa e hijos del demandante A, en el momento en que ste fue privado de la libertad; que el citado demandante, antes de ser privado de la libertad devengaba un milln
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quinientos mil pesos mensuales como salario mensual en la empresa X; que la medida proferida en su contra se prolong del 20 de enero de 2012 al 20 de diciembre del mismo ao, fue decretada en la providencia del 18 de enero proferida por la Fiscala No 24 y revocada por el Tribunal Superior de Bogot en la providencia del 10 de diciembre. As mismo, teniendo en cuenta lo afirmado por la parte demandada en relacin con la inexistencia de perjuicios morales para los demandados, dicho punto deber esclarecerse en la etapa probatoria.
Una decisin de ese tenor facilitara y orientara el trabajo que a continuacin debe desarrollarse en el proceso. y una determinacin como esta, a nuestro modo de ver, podra tomarse sin la anuencia del demandado, no solo a partir de lo que este manifieste que admite, sino a partir de los documentos obrantes en el expediente en una labor de fijacin del objeto del litigio en la cual la intervencin de las partes en la audiencia es esencial pues, en el fondo, se est construyendo el fundamento fctico del fallo con su presencia. Ante las afirmaciones del demandante y las pruebas documentales que ya obran en el expediente, tradas por el actor y aportadas por la entidad demandada, el hecho de que sta siga afirmando que nada le consta o que se atiene a lo que se pruebe, no podra impedir que el Juez cumpla esta labor. Si la entidad demandada considera que el parentesco de los demandantes y el salario de la vctima directa no est probado debe afirmarlo y tachar de falsos tales documentos; si considera que el lapso de privacin de la libertad es distinto o que las providencias que ordenaron la medida son otras, tambin debe afirmarlo sin limitarse a indicar que no le consta; si estima que los demandantes no sufrieron perjuicio moral debe afirmarlo y pedir las pruebas dirigidas a acreditar tal afirmacin. La discusin dialctica que supone el proceso, a la cual nos referimos antes no puede seguir impidindose por el silencio o la reticencia de la parte demandada. 15.- Si continuamos pensando que la fijacin del litigio solo puede establecerse a partir de lo dicho por las partes en la audiencia, no habremos logrado ningn avance con esta nueva figura: seguiremos aplicando la desafortunada costumbre judicial de acuerdo con la cual se entiende por fijar el litigio que las partes manifiesten su ratificacin en los hechos y peticiones de la demanda y la contestacin; seguiremos aplicando un trmite formalista que no tiene ningn sentido. 16.- El ejercicio de las funciones asignadas a los jueces en la audiencia inicial requieren como presupuesto indispensable la adecuada preparacin del Juez para la misma. El nuevo CCA no incluye una obligacin prevista en el artculo 101 del CPC, dirigida a que el Juez este preparado adecuadamente para intervenir en esta audiencia, lo que no impide considerar que tal disposicin deba cumplirse:
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Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas.
En realidad es de la mayor importancia para la suerte del proceso que el Juez conozca el expediente antes de la audiencia inicial: si debe tomar en ella la cantidad de decisiones referidas en el artculo 180 del nuevo CCA (sanear, decidir excepciones previas, fijar el litigio, intentar conciliar y decretar pruebas y resolver sobre medidas cautelares) ser imposible que lo haga si no ha tenido el tiempo suficiente para conocer el expediente. Este es el momento de darle direccin al proceso y de garantizar que los pasos que siguen le permitan tomar una decisin adecuadamente y de impedir su dispersin intil que solo acarrea prdida de tiempo. y si el Juez no conoce el expediente no podr desempear adecuadamente esta tarea. A este punto se refieren parte de las crticas que Jordi Nieva Fenoll, dirige contra la audiencia preliminar:
Pues bien, podr deducirse fcilmente de lo anterior que una audiencia previa, con esos contenidos, requiere una debida preparacin por parte del juez. Sucede en la prctica que esa preparacin, en ocasiones, lamentablemente no se realiza. No se intenta la conciliacin, porque llegados a ese punto del proceso las partes no suelen desear conciliar. No se fijan hechos controvertidos, puesto que es posible que el juez no los conozca bien todava si ha ledo slo superficialmente los escritos dispositivos y adems las partes no suelen mostrarse dispuestas a colaborar en ese punto, ante el temor de admitir involuntariamente un hecho que les perjudique. Ello dificulta muchsimo la debida apreciacin judicial en la admisin de medios de prueba14
17.- Por ltimo y en relacin con los intervinientes en la audiencia inicial, nos parece importante relevar algunas imprecisiones de la regulacin del nuevo CCA, en el punto de las excusas por la inasistencia a ella y las consecuencias que acarrea tal conducta. a. El artculo 101 del CPC consagra la posibilidad de que la parte se excuse de asistir a la audiencia por fuerza mayor, presentando prueba sumaria antes de la hora sealada. En tal caso el Juez debe sealar el quinto da siguiente para practicarla y si esta vez ocurre lo mismo, o se acredita que la parte reside en el exterior, la audiencia se practica con el abogado el cual queda legalmente facultado para conciliar, admitir hechos y desistir. b. La innovacin que presenta el nuevo CCA, consiste en establecer, adicionalmente, la posibilidad de que el abogado (que es el obligado a
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NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdiccin y Proceso, Ed. Marcial Pons, p. 97.
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asistir a la audiencia) presente prueba sumaria de la fuerza mayor que le impidi asistir, dentro de los cinco das siguientes a la celebracin de la audiencia. En otros trminos, en el nuevo CCA, el citado abogado, no slo podr presentar excusa antes de que se lleve a cabo la audiencia para que sta se aplace (como ocurre en el CPC), sino que tambin se podr presentar excusa dentro de los tres das siguientes a su celebracin. 18.- El problema que surge en este caso consiste en determinar qu ocurre con los derechos que la parte excusada no pudo ejercer en la audiencia que ya se celebr. El artculo 180 del nuevo CCA dispone sobre este particular:
El juez podr admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) das siguientes a la realizacin de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y slo tendrn el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, el juez resolver sobre la justificacin mediante auto que se dictar dentro de los tres (3) das siguientes a su presentacin y que ser susceptible del recurso de reposicin. Si la acepta, adoptar las medidas pertinentes.
Podra considerarse que los redactores quisieron decir que el nico efecto de la excusa es exonerar al abogado que la presenta de la imposicin de la multa prevista en el mismo cdigo y por tanto la nica medida que debe adoptar el Juez es revocarla. Sin embargo, eso no fue lo que dijeron literalmente al redactar el artculo. La norma habla de exonerar consecuencias pecuniarias y es razonable pensar que la prdida de las oportunidades procesales en esta audiencia implica consecuencias pecuniarias adversas de distinta ndole. y en la norma no se dijo tampoco que el Juez se limitara a revocar la multa se dijo que debera adoptar las medidas pertinentes Enrique Jos Arboleda parece optar por una interpretacin amplia de la norma y seala:
La inasistencia a la audiencia tiene dos clases de efectos: una multa para el apoderado y la prdida de las oportunidades procesales para defender los intereses de la parte que representa en el juicio. Con el fin de evitar estas consecuencias el apoderado deber justificar su inasistencia probando la fuerza mayor o el caso fortuito dentro de los tres das siguientes a la realizacin de la
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audiencia. El juez, dentro de los tres das posteriores, por auto susceptible de reposicin decidir si exonera de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia, y adoptar las medidas pertinentes.15
19.- Las consecuencias procesales adversas (que evidentemente tienen contenido pecuniario) y que genera la inasistencia a la audiencia son las siguientes: a. Una decisin adversa de las excepciones previas: el demando propuso la excepcin de caducidad y en la audiencia el Juez la rechaza. b. El rechazo de alguna de las pruebas pedidas por una de las partes o la decisin de no adelantar tal perodo porque el Juez estima que se trata de un asunto de puro derecho. El Juez podr adoptar medidas pertinentes para exonerar a la parte que justific su inasistencia despus de practicada la audiencia, concedindole un trmino adicional para que recurra las anteriores decisiones? Una decisin de esta naturaleza no sera realmente ilegal pero evidentemente afectara gravemente el curso del proceso y en sntesis dejara sin efectos lo que se hizo en la audiencia. Tal vez lo mejor habra sido no introducir esta innovacin o establecer con toda claridad que lo que puede hacer el Juez en este caso es nicamente revocar la multa. Esa tendencia del cdigo de otorgarle al Juez poderes discrecionales para que adopte las medidas pertinentes, lo reiteramos, es bastante nociva en la regulacin de un proceso. 20.- El Cdigo General del Proceso se ocup del mismo tema y regul lo que debera ocurrir en el evento de que la audiencia se hubiese llevado a cabo sin la parte y sta presentare la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito que se lo impidi, dentro de los tres das siguientes. Esas previsiones del CGP, relativas a las consecuencias adversas se justifican cuando la asistencia de las partes es obligatoria y est previsto que ellas sean interrogadas en la audiencia. No nos parecen justificadas en el Cdigo General del Proceso donde quien debe asistir obligatoriamente es el abogado que puede ser reemplazado por la parte o puede sustituir el poder cuando le sea imposible asistir.
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ARBOLEDA, Enrique Jos. Op. cit., p. 275.
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Cuarto tema
Los propsitos de la audiencia inicial

Juan Carlos Garzn Martnez
Doctor en Derecho (Universidad Libre de Colombia, 1981) con especializaciones en Derecho Administrativo (Universidad Externado de Colombia 1999) y Derecho Procesal (Universidad del Rosario 1990). Maestra en Derecho (Universidad Nacional 2006). Particip en el curso sobre Dimensin jurdica de la integracin poltica y econmica en la Escuela Judicial de Barcelona, Espaa. Actualmente cursa estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional de Colombia.
1. Hiptesis que se pretende demostrar

El interrogante de cules son los propsitos de la audiencia inicial, puede sencillamente despejarse con base en lo expresamente ordenado por el artculo 180 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo y, por consiguiente, responder que esos propsitos se concretan en: Ejercer las facultades de saneamiento; decidir las respectivas excepciones previas y las denominadas mixtas; desarrollar una nueva oportunidad de conciliacin entre las partes; decidir sobre las medidas cautelares, si no se ha realizado en la fase anterior; y fijar el litigio, al igual que resolver sobre el decreto o no de los medios de prueba. La anterior respuesta implica reconocer que todas y cada una de las indicadas actuaciones procesales, naturalizan y definen la razn de ser de la denominada audiencia inicial; en otras palabras, que la audiencia inicial se estableci para desarrollar esencialmente esas actuaciones; es decir, que no est consagrada otra etapa procesal dentro del proceso ordinario que permita desarrollar y decidir las mencionadas actuaciones procesales. Sin embargo, como se dej indicado, el nuevo Cdigo en materia de lo contencioso administrativo, consagr un nuevo sistema oral o por audiencia, para tramitar el denominado Proceso Contencioso Administrativo general u ordinario, sistema que implica igualmente una primer fase preparatoria o introductoria, que siempre ser escrita y que no conlleva desnaturalizacin del sistema de audiencias, ni tampoco que se transforme en un sistema mixto (escrito-oral). Esa necesidad de la fase escrita con fines preparatorios, implica revisar cuales son las competencias del funcionario judicial dentro de la misma para no dejarla sin contenido y para no desnaturalizar la etapa central del nuevo sistema como es la denominada audiencia inicial. La hiptesis que se presenta a efecto de delimitar el presente estudio, radica en demostrar que, a pesar de las actuaciones procesales que de conformidad con el artculo 180 del nuevo Cdigo se pueden realizar dentro de la audiencia
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inicial, el propsito esencial de la audiencia inicial no es otro diferente que la fijacin del litigio y consecuencialmente el decreto de pruebas . Para sustentar la anterior hiptesis, se analizarn los siguientes subtemas: En primer lugar, se presentarn algunas reflexiones sobre la tendencia oral del proceso en general, con la finalidad de resaltar sus caractersticas y sus principales diferencias con la tendencia escrita del proceso; con posterioridad y a efectos de contextualizar nuestro tema especifico de los propsitos de la audiencia inicial, se realizar una especie de radiograf a del nuevo Proceso Contencioso Administrativo, con el objetivo de resaltar el contenido de cada una de las etapas que conforman el desarrollo del nuevo proceso y la correlacin que puede existir entre las mismas; a continuacin se abordar de una manera ms particular y con una visin crtica, cada una de las posibles actuaciones procesales que pueden presentarse dentro de la audiencia inicial; finalmente se consignarn algunos comentarios relacionados con el tema de los intervinientes en la audiencia inicial, las consecuencias de su inasistencia, haciendo ver sus diferencias con las normas del Estatuto Procesal Civil y del proyecto de Cdigo General del Proceso; todo con la finalidad de poder presentar algunas conclusiones.
2. Aspectos generales sobre la tendencia escrita y la tendencia oral del proceso

Una mirada al pasado, siguiendo al maestro Cappelleti1, nos permite resaltar las siguientes particularidades del procedimiento comn: a) un predominio absoluto o un verdadero monopolio al elemento escrito, lo que no esta en los autos no esta en el mundo; una decisin basada en elementos diversos de lo escrito era absolutamente inexistente. b) desalentar toda relacin personal, directa y pblica, del rgano decisor con las partes y las dems fuentes de informacin; el juez deba basar su decisin exclusivamente en los autos y actas escritos; ese muro entre el juez y las dems personas implicadas en el proceso tornaba inevitable el aislamiento del juez, respecto de los hechos y de la realidad social. c) el denominado sistema de la prueba legal; es decir, la valoracin probatoria era establecida por la ley, de manera abstracta y matemtica (el nmero, el sexo, la edad, el estado social y econmico, la religin). d) la enorme duracin de los procesos. Contra ese pasado viene la era de las reformas: a). Abolicin de las denominadas jurisdicciones privilegiadas; proclamacin del carcter gratuito
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CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologas, Sociedad. Ediciones Jurdicas Europa, Amrica, 1974.
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de la funcin judicial; consagracin de la nueva concepcin probatoria de la libre apreciacin de la prueba por el juez. b). Pero el verdadero movimiento reformador, responda a las exigencias de una nueva sociedad liberal y burguesa, el producto natural de la nueva cultura y estructura econmica de la Europa del siglo XIX y comienzos del XX; ese gran movimiento de reforma se presenta bajo el nombre-smbolo de ORALIDAD2. Este movimiento pretenda mucho ms que una simple reaccin contra el predominio de la escritura; su pretensin era reaccionar contra todas las otras caractersticas del viejo procedimiento, con la finalidad de: a) obtener la inmediacin; es decir, una relacin directa, personal y pblica entre el rgano decisor por un lado y las partes, testigos y dems fuentes de prueba por otro; b) libre valoracin de la prueba, basada en la observacin directa de los elementos probatorios por parte del juez en la audiencia pblica; c) concentracin del procedimiento en lo posible en una audiencia, o en pocas audiencia orales, mantenidas a poca distancia temporal la una de la otra, preparadas en una fase preliminar en la cual la escritura no es necesariamente excluida. d) rapidez en el desarrollo del proceso. Ahora bien, son varios los peligros que implica una definicin de oralidad3: No es aceptable un concepto que se limitara a entenderla como la forma oral de ciertos actos procesales sealados por el ordenamiento positivo; ese alcance limitara o mejor negara a la oralidad el carcter de principio. Los peligros que implica el concepto de oralidad pueden ser: Partir de un concepto abstracto y apriorstico de la oralidad, fundamento propio de la denominada jurisprudencia de conceptos; en el sentido de aceptar que, as como la escritura haba significado en su acepcin mas rgida, la inexistencia de todo acto que no constara por escrito, la oralidad deba significar igualmente la inexistencia de todo acto no expuesto al juez oralmente con audiencia de las partes y sus defensores. El fracaso de un concepto absoluto de la oralidad, ha conllevado a sealar que si bien debe ser entendida como un principio procesal, no tiene en si nada de verdaderamente absoluto y vlido para toda sociedad y todo tipo de organizacin judicial; no representa per se un valor esencial del proceso en general o de alguno en especial; representa un medio mediante el cual, el fin del proceso o de la propia jurisdiccin pueda perseguirse. El nuevo peligro,
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Se presentan unas apreciaciones de orden general, habida cuenta que existe una ponencia relacionada con el tema especifico de la oralidad y el proceso por etapas. CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad (parte primera), Librera Editora Platense, 2002; pp. 13 y ss.
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se perfila al aceptar ese alcance relativo y no absoluto al principio de oralidad; se trata de un nuevo subjetivismo; ya no fundado en la jurisprudencia de conceptos (otorgar un concepto de manera arbitraria y abstracto, para sacar algunas deducciones o conclusiones), sino de la denominada jurisprudencia de intereses (donde se plantean o presuponen ciertos fines o valores prcticos para moldear sobre la base de ellos los contornos de los principios, de los conceptos, de los institutos). En este orden de ideas, ante los peligros que cualquier subjetivismo conlleva en relacin con definir la oralidad, se ha optado por analizar el punto bajo el interrogante de: Que no puede comprender razonablemente la oralidad?4 Para delimitar esta temtica, se parte por recordar que en trminos generales las partes presentan al proceso lo siguiente: unos hechos unas argumentaciones jurdicas unas pretensiones. En este orden de ideas se precisa: a) La oralidad no significa oratoria forense: La oratoria forense, significa contacto del juez, no con las partes, sino con los defensores, implica e l desarrollo de las razones y ms de las de derecho que las de hecho, sobre las cuales se fundan las conclusiones de las partes. No es suficiente que en un proceso haya despus de la fase introductoria, una fase en la cual se desarrolle la llamada discusin oral de los defensores, para que haya oralidad. Se quiere significar que el principio de oralidad no puede significar forma oral de las razones o argumentaciones jurdicas. b) La oralidad no puede referirse razonablemente tampoco a las pretensiones: Debe resaltarse que en todos los procesos donde domina el principio de oralidad, las demandas de las partes se presentan en forma escrita; se puede aceptar que como regla en esos procesos hay una fase introductoria y preparatoria, en la cual las partes expresan sus pretensiones y excepciones; en esa fase predomina la escritura; en esta fase preparatoria, la escritura es garanta insustituible de seriedad, de precisin y de responsabilidad; el principio de oralidad no esta en pugna con esos escritos. c) El elemento que determina al principio de oralidad se relaciona con los hechos: la oralidad no es un principio que haga referencia indiscriminadamente a todos los actos y fases del proceso, sino a la nica fase de la sustanciacin que comprende principalmente la instruccin
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Se aclara que estos planteamientos siguen de cerca lo expresado por el maestro Mauro Cappelletti, en su obra El Testimonio de la parte en el Sistema de la Oralidad, Parte Primera.
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probatoria. En palabras del maestro Chiovenda5, se entiende por proceso oral aquel en el cual: la audiencia es utilizada para la sustanciacin de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la instruccin, convenientemente predispuesta a base de escritos preparatorios de las partes con providencias ordenatorias del magistrado. En el mismo sentido, es oral el proceso donde: la sentencia es pronunciada por el magistrado ante cuyos ojos se ha desarrollado la instruccin en audiencia. La oralidad, bajo este anlisis se refiere no tanto a las argumentaciones jurdicas, ni a las pretensiones, sino principalmente a los hechos: A su alegacin y a su prueba. La finalidad es solamente dar a la palabra y por ende a la inmediacin del contacto con el juez, la prevalencia en todos aquellos casos en los cuales la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de las partes, sea de testigos, de peritos; la confrontacin pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce. Se est frente a una prevalencia a la bsqueda de los hechos, sobre la aplicacin de las normas jurdicas; prevalencia que ha venido siendo olvidada a favor del pensamiento abstracto, a favor del problema jurdico; olvidando que a la justicia no le aprovecha una sentencia que no tenga debida cuenta de la realidad fctica; olvidando igualmente que la verdad del derecho sale de la verdad de los hechos y que el peligro de la jurisdiccin no es el error de derecho, sino el error de hecho. Por ltimo, en estos planteamientos de orden general no puede perderse de vista que el movimiento de la oralidad, a la fecha actual, si bien representa para algunos pases algo del pasado, ya superado; continua siendo en sistemas jurdicos como el nuestro, un tema presente, de crticas y resistencias, habida cuenta que subsisten demasiados residuos del viejo sistema, que afectan elementos como la inmediacin, la concentracin, la eficiencia y la rapidez.
3. La estructura del nuevo Proceso Contencioso Administrativo generalidades

Se considera importante, presentar previamente una visin general del nuevo Proceso Contencioso Administrativo, con la nica finalidad de contextualizar nuestro tema especifico. 2.1. Se debe partir por resaltar que efectivamente nuestro nuevo Cdigo (Ley 1437 de enero 18 de 2011), consagra tres etapas, a efecto de dar trmite y
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desarrollo a los procesos ordinarios, en nica o primera instancia y para los cuales no exista un procedimiento especial. Obsrvese de una vez que este procedimiento no aplica en segunda instancia, ni tampoco cuando existe un trmite especial. De conformidad con lo normado en el artculo 179, esas etapas desde una visin general se pueden identificar de la siguiente manera: a) La primera etapa, que se puede dividir en dos fases: la primera fase que podemos denominar fase de introduccin, fase preparatoria; esencialmente escrita; esta fase implica: La presentacin de la demanda, su inadmisin, su rechazo, su admisin, el traslado de la misma, la reforma; la contestacin, la presentacin de excepciones, demanda de reconvencin. La segunda fase materializada en el desarrollo de la denominada Audiencia inicial, que tiene una naturaleza esencialmente oral. b) La segunda etapa, que se denomina Audiencia de pruebas, esencialmente oral, y tiene como finalidad la prctica de los medios de prueba. c) La tercera etapa, denominada como Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento; tiene como finalidad escuchar los alegatos de las partes y al Ministerio Pblico; precisando que en esta audiencia de ser posible el juez informar el sentido de la sentencia de manera oral y la consignar por escrito dentro de los 10 das siguientes; cuando no fuere posible informar el sentido de la sentencia la proferir por escrito dentro de los 30 das siguientes; cuando la competencia es del juez colegiado, se hace necesario la existencia del qurum requerido para proferir la decisin judicial. Culmina con la notificacin de la sentencia. 2.2. Procede igualmente aclarar que si bien esas son las etapas que por regla general deben agotarse dentro del trmite del proceso ordinario, el legislador consagr las siguientes excepciones: a) Bajo el criterio de definir que la controversia es de puro derecho, o que fuese innecesario la practica de pruebas, el funcionario judicial prescindir de la segunda etapa (la etapa de la audiencia para la practica de pruebas) y dicta sentencia6 dentro de la audiencia inicial, previa oportunidad para presentar alegatos de conclusin.
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La sentencia, de conformidad con el artculo 187, tiene que ser motivada, se har un breve resumen de la demanda y de su contestacin y un anlisis crtico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios.
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b) En igual sentido, el legislador faculta al funcionario judicial, para considerar innecesaria la etapa de alegaciones y juzgamiento y ordenar la presentacin por escrito de los alegatos y consecuencialmente proferir sentencia de manera escrita dentro del trmino de 20 das al vencimiento del concedido para alegar de conclusin.
4. Visin general del contenido de la audiencia inicial

Si acudimos a una visin general de la normativa relacionada con la audiencia inicial, fcilmente y de la simple lectura del artculo 180 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, podemos destacar lo siguiente: a. Constituye otra etapa de saneamiento para evitar sentencias inhibitorias. b. La audiencia inicial es la oportunidad procesal para resolver las excepciones previas y las de naturaleza mixta. c. Constituye igualmente otro momento procesal para buscar una conciliacin judicial entre las partes. d. De igual manera es la oportunidad procesal para decidir sobre las medidas cautelares, en los casos donde no se hubiese decidido con anterioridad. e. Es la etapa procesal para decretar los medios de prueba. f. En la audiencia inicial debe el funcionario judicial fijar el litigio. A continuacin, se intentar demostrar que en esencia la audiencia inicial no fue consagrada para lograr el saneamiento del proceso, ni para lograr la conciliacin entre las partes, ni definir las excepciones previas constituya su razn de ser, y menos que su finalidad radique en el decreto de las medidas cautelares.
4.1 Del saneamiento del proceso y la audiencia inicial

Como se ha dejado planteado el nuevo proceso se desarrolla a travs de tres fases o etapas: la fase de la introduccin (etapa escrita-audiencia inicial), la fase de la audiencia de pruebas, y la fase de la decisin de la causa o del conflicto (fase de alegaciones y juzgamiento); lo anterior sin desconocer, como lo sostiene Liebman7, que esas tres fases no se siguen rigurosamente
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En ese sentido, precisa que a veces una peticin puede proponerse por primera vez en el proceso ya pendiente, despus que haya sido abierta la fase de instruccin, otras veces algunas cuestiones preliminares procesales pueden ser decididas estando en curso la fase de instruccin y otras veces el proceso termina sin llegar a la etapa
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en el orden lgico natural; en el mismo sentido nuestro legislador ha permitido cierta elasticidad, en cuanto no consagra un principio preclusivo de naturaleza absoluta (que implique la perdida, extincin, o consumacin de una facultad procesal, o en otros trminos en la clausura definitiva de cada una de las etapas, impidindose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados8), sino de naturaleza relativa, que permite en algunos eventos volver a realizar actos procesales que estrictamente eran la razn de ser de otra etapa procesal. Descendiendo a nuestro tema particular, debe tenerse en cuenta que el Cdigo recoge en su artculo 207, el denominado control de legalidad mediante el cual el funcionario judicial tiene el deber procesal de una vez agotada cada etapa del proceso, sanear los vicios que acarrean nulidades, las cuales no se podrn alegar en las etapas subsiguientes, salvo que estn fundadas en hechos nuevos. En concordancia con esa regla general de saneamiento, dentro de la audiencia inicial, el numeral 5 del artculo 180 del CCA, consagra de manera especfica:
saneamiento. El juez deber decidir, de oficio o a peticin de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.
El interrogante que surge es el siguiente: Cules vicios pueden haberse presentado antes de iniciar la correspondiente audiencia inicial, que puedan conllevar a una sentencia inhibitoria, es decir, que impidan un fallo de fondo? La respuesta es simple, aquellos que guardan relacin con la primera etapa que hemos denominado escrita y que de manera general se relacionan con asuntos de naturaleza procesal, como: Jurisdiccin, competencia de naturaleza funcional, agotamiento de presupuestos procesales, litisconsorcio necesario, etc. Lo que se quiere significar, es que la decisin de esos aspectos debe realizarse en la etapa de introduccin (escrita); esa es su razn de ser y no en la etapa de audiencia inicial; en otros trminos para evitar equivocas interpretaciones, si bien el legislador permite volver a revisar esos temas procesales a ttulo de saneamiento en la denominada etapa de audiencia inicial, esto no constituye su razn de ser, su esencia, su finalidad, su verdadero propsito.
de decisin. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1980.
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COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
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En este orden de ideas, tanto en el procedimiento an vigente, como en el consagrado en el nuevo Cdigo Contencioso, es deber del funcionario judicial antes de proferir el auto admisorio de la demanda, verificar de oficio: a. Si tiene jurisdiccin y competencia: Como es de conocimiento, existe todo un procedimiento especial y un propio juez natural par resolver los conflictos en materia de jurisdiccin y de competencia; por consiguiente, el funcionario judicial debe cumplir este deber legal y en el evento de considerar que no tiene jurisdiccin o competencia tomar las medidas correspondientes. En casos de falta de jurisdiccin remitir a la jurisdiccin correspondiente, a efecto de que se avoque o se trabe el conflicto respectivo y lo decida el juez natural del mismo (Sala Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura), decisin de naturaleza judicial que obliga y vincula tanto al funcionario judicial como a las partes. En casos de falta de competencia (territorial-funcional), en esta etapa escrita, introductoria, debe igualmente definirse este aspecto procesal; por consiguiente si se considera que no se tiene competencia, debe remitirse al tribunal o juez correspondiente; si se traba el conflicto9 el juez natural del mismo (Seccin Especializada del Consejo de Estado-Sala Plena de los Tribunales), lo decidir y remitir el expediente al competente. b. si estn cumplidos los denominados requisitos de procedibilidad De igual manera, debe el funcionario judicial analizar y definir el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad10; es decir, que se haya agotado el trmite de la conciliacin extrajudicial; que se haya agotado la denominada va gubernativa o en la nueva terminologa, se haya ejercido y decidido los recursos que por mandato legal tengan la naturaleza de obligatorios, frente a los actos administrativos particulares que se pretendan impugnar en sede judicial; que se haya realizado el pago cuando la administracin acude en repeticin; etc. c. Si estn cumplidos los requisitos de la demanda El artculo 171 del nuevo Cdigo consagra: el juez admitir la demanda que rena los requisitos legales y le dar el tramite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una va procesal inadecuada Frente a la demanda, el funcionario judicial tiene toda una facultad oficiosa para admitirla; inadmitirla, rechazarla; esa competencia oficiosa,
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Ver numeral 4, Artculo 128 y 158 nuevo Cdigo Contencioso Administrativo. Ver artculo 161 ibdem
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corresponde desarrollarla en esta etapa escrita; no es de recibo que se profiera un auto admisorio, sin estudiar y definir el cumplimiento formal de los requisitos, o sin haber definido si el asunto es o no objeto de control judicial, o si ha operado el fenmeno de la caducidad; salvo que la decisin judicial no pueda definirse con fundamento en los medios de prueba que se tienen en ese momento procesal.
4.2 De las medidas cautelares y la audiencia inicial

Consagra el numeral 9 del artculo180 del CCA: Audiencia Inicial: En esta audiencia, el juez o magistrado se pronunciar sobre la peticin de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida Partiendo de reconocer el avance en esta materia de medidas cautelares, que de una cautela de suspensin provisional de los efectos del acto administrativo (medida cautelar negativa), se avanz a la consagracin de cautelas positivas: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensin y de urgencia11; para la finalidad de este escrito debe rescatarse lo siguiente: a) Por regla general, la oportunidad procesal para definir las medidas cautelares, est relacionada con el momento en que el interesado formule la correspondiente solicitud; habida cuenta que la medida cautelar puede ser solicitada en diferentes etapas procesales: En la etapa escrita (desde la presentacin de la demanda); en la etapa oral (en la audiencia inicial) y de manera general en cualquier otra etapa del proceso12. b) Consecuencialmente, la decisin judicial mediante la cual se decreta la medida cautelar, puede ocurrir en diferentes momentos procesales: Antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda en la etapa escrita (al vencimiento de los 10 das siguientes del traslado especial sobre la solicitud de medidas cautelares) en la etapa oral relacionada con la audiencia inicial (cuando la medida cautelar se ha solicitado dentro de la indicada audiencia) - o en cualquier estado del proceso.
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Ver sobre estos temas el artculo 230 y siguientes del nuevo Cdigo. Consagra el artculo 229: procedencia de medidas cautelares. En todos los proceso declarativos que se adelanten ante esta jurisdiccin, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a peticin de parte debidamente sustentada, podr el juez o Magistrado Ponente decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
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c) Debe resaltarse que igualmente coexisten por decirlo de alguna manera diferentes trmites o procedimientos previos a proferir la decisin judicial de decreto sobre medidas cautelares, dependiendo precisamente de la oportunidad en que se solicito; obsrvese: Si se solicit en la etapa escrita, con la presentacin de la demanda (debe surtirse traslado de la solicitud de medidas cautelares, mediante auto separado, pero en la misma oportunidad de admisin de la demanda; ese trmino de traslado es especial (5 das) y corre de manera independiente al de la contestacin de la demanda) si se solicit en audiencia, el trmite es diferente (el traslado se surte dentro de la misma audiencia y previa evaluacin se puede decretar en la misma). Si se formul en otra etapa del proceso, (debe tramitarse de conformidad con el artculo 108 del estatuto procesal civil13) y frente a las denominadas medidas cautelares de urgencia, no se requiere agotar ningn trmite previo, a efectos de proferir la decisin14. d) Para cerrar este anlisis general del marco normativo, resta indicar que el auto que decreta la medida cautelar, es susceptible del recurso de apelacin, en el efecto devolutivo; y resaltar que cuando se trata de proceso de primera instancia surtidos ante juez plural, la competencia para proferir la decisin judicial es de Sala y no de Ponente. En los casos de nica instancia, la decisin judicial es de ponente y procede suplica. (236 243). El anterior anlisis, nos sirve para volver a revisar el contenido del citado numeral 9 del artculo 180, con la finalidad de resolver el siguiente interrogante: Cul es la real facultad del funcionario judicial, respecto de las medidas cautelares dentro de la audiencia inicial? Se sostiene, en primer lugar, que cuando el citado numeral, consagra que en la audiencia inicial el funcionario judicial se pronunciar sobre la peticin de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida, se refiere exclusivamente a que no se haya proferido la decisin; lo que significa en otros trminos, que el respectivo procedimiento o trmite a efecto de decidir sobre la medida cautelar, debe haberse surtido con anterioridad en la etapa escrita. La anterior argumentacin cobra mayor fuerza si se observa que los traslados que obliga el trmite de la medida cautelar, en estricto
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El artculo 108 del CPC, se relaciona con los traslados de cualquier escrito, para consagrar lo siguiente: no requieren auto, ni constancia en el expediente, el escrito se agrega al expediente y se mantiene en secretara por el trmino correspondiente, los traslados corren en secretaria. Ver artculo 234.
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sentido interpretativo, no pueden surtirse en la audiencia, por cuanto se trata de solicitudes presentadas con anterioridad a la misma (con la presentacin de la demanda, o en oportunidad posterior pero de todas maneras con anterioridad a la audiencia inicial), para lo cual como se dejo referenciado existe un traslado y un trmite especial. En segundo lugar, esa argumentacin nos permite manifestar que esa facultad consagrada en el citado numeral 9 del artculo 180 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, es igualmente excepcional, por cuanto como se dej referenciado: Si bien el legislador consagro una nueva oportunidad para decidir la peticin de medida cautelar en la audiencia inicial; lo normal debe ser que esa peticin haya sido efectivamente resuelta con anterioridad a la convocatoria de audiencia inicial; y solamente en el evento particular que la peticin sobre medida cautelar se presente directamente en la audiencia inicial, se debe decidir en esa etapa procesal. Por esas razones, puede sostenerse que tampoco el tema relacionado con las denominadas medidas cautelares, constituya el propsito esencial que identifique la razn de ser de la audiencia inicial; puede suceder que en el trmite de esta audiencia no haya que decidir ninguna peticin de medida cautelar, bien por que se ha decidido con anterioridad; o bien por que no se presenta solicitud alguna dentro de la audiencia; sin embargo, la audiencia debe tramitarse habida cuenta que no se ha cumplido s u verdadero propsito, su verdadera razn de ser.
4.3 De la conciliacin15 y la audiencia inicial

El numeral 8 de artculo 180 del nuevo Cdigo, dispone: Posibilidad de conciliacin. En cualquier fase de la audiencia el juez podr invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deber proponer formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento Dentro de la teora de la solucin del conflicto, al lado del proceso se encuentra igualmente la conciliacin como mecanismo alterno de solucin de conflictos o de controversias.
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No entramos en la discusin si se trata de una forma de heterocomposicin o solamente de autocomposicin del conflicto; en el sentido de entender que si bien acta un tercero, las partes no le entregan la solucin real del conflicto, sino la posibilidad de intervenir en la solucin, presentado formulas de arreglo, pero sometidos a su aprobacin. De igual manera por escapar al objeto de esta ponencia no se entra a analizar la poltica legislativa de aceptar la conciliacin dentro del proceso, ni tampoco si se justifica en materia de lo contencioso administrativo su naturaleza de requisito de procedibilidad, especialmente cuando se exige igualmente la denominada va gubernativa.
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En trminos generales la conciliacin se puede entender como una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares16. Nuestra poltica legislativa en esta materia, puede concretarse de la siguiente manera: Aceptar la coexistencia de la denominada conciliacin prejudicial y la conciliacin judicial y pasar de permitir el uso facultativo de este mecanismo alterno de solucin del conflicto hasta regularlo como un requisito de naturaleza obligatorio para el ejercicio de la denominada accin contencioso administrativa. En efecto, mediante el artculo 52 de la Ley 1395 de 201017, se otorg a la conciliacin la naturaleza de requisito de procedibilidad; pero igualmente se consagr lo siguiente: Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindir de la conciliacin prevista en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliacin que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trmite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebracin. Se quiere significar, que este mecanismo alterno de solucin de conflictos, al adquirir su carcter de presupuesto procesal de la accin, pierde a la vez su obligatoriedad de trmite dentro del proceso; ante esa nueva naturaleza procesal de la conciliacin (requisito de procedibilidad), su trmite depende de peticin de la parte demandante. Para los intereses del objeto de este documento, se quiere resaltar que independientemente de la derogatoria relativa18 de la mencionada ley, por la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, lo cierto es que la conciliacin dentro del nuevo Proceso Contencioso Administrativo tampoco tiene que tramitarse de manera obligatoria. Por ltimo, no puede pasarse por alto, que igualmente se consagro la obligatoriedad del trmite de la conciliacin, a efectos de resolver sobre la concesin del recurso de apelacin19.
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Corte Constitucional, sentencia C- 160/99, ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell Esta ley obedece a una poltica de descongestin. Esa derogatoria no es absoluta sino relativa, habida cuenta que las normas del nuevo Cdigo solamente ese aplican frente a los nuevos procedimientos y a los nuevos procesos contenciosos; ver los artculos 308 y 309 del nuevo Cdigo. Regula el artculo 192 del nuevo Cdigo: Cuando el fallo de primera instancia sea de carcter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelacin, el juez
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Lo anterior significa que la conciliacin por regla general debe: a. En primer lugar agotarse previamente a la relacin procesal habida cuenta de tener en la actualidad por regla general, la naturaleza de presupuesto procesal de la accin; se quiere significar que la oportunidad para su realizacin, es anterior al propio proceso, anterior obviamente a la propia audiencia inicial. b. En segundo lugar que dentro del proceso (conciliacin judicial), la alternativa de conciliar judicialmente tampoco esta restringida exclusivamente a la audiencia inicial; puede desarrollarse en cualquier etapa del proceso. c. Finalmente, que la conciliacin vuelve a adquirir una naturaleza obligatoria a efectos de la admisin del recurso de apelacin, respecto de las sentencias de condena. Sin desconocer lo anterior, procede un interesante interrogante: Qu sentido o finalidad tiene volver a intentar una conciliacin, en la audiencia inicial, cuando precisamente las partes estn en el proceso de manera obligatoria habida cuenta que no conciliaron? Ninguno, las partes vienen de intentarlo y de no lograr un acercamiento; por consiguiente como la conciliacin dentro de la audiencia inicial no constituye un deber procesal para el funcionario judicial, sino una facultad, la misma no puede tener relevancia a efecto de caracterizar la razn de ser o el propsito de nuestra audiencia inicial. No es este el momento para analizar de manera mas concreta y particular la poltica legislativa de aceptar la funcin de conciliador del juez dentro de la propia relacin procesal, la cual no se satisface bajo el simple argumento que no implica prejuzgar; pero si para sostener que la conciliacin en la audiencia inicial, solamente es una nueva oportunidad de acercamiento entre las partes, que implica solamente una facultad, no es de carcter obligatoria su realizacin y por consiguiente bien puede desarrollarse una audiencia inicial sin que se ejerza la facultad de citar a conciliacin. En otros trminos, si no se celebra la conciliacin en la audiencia inicial ello no constituye irregularidad que alcance categora de nulidad de la actuacin procesal.
o magistrado deber citar a audiencia de conciliacin, que deber celebrarse antes de resolver sobre la concesin del recurso. La asistencia a esta audiencia ser obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarar desierto el recurso.
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4.4 De las excepciones previas20 y la audiencia inicial

En su ms amplio significado, la excepcin es el poder jurdico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la accin promovida contra l; en este primer sentido, la excepcin es, en cierto modo, la accin del demandado21. En ese sentido amplio es sinnimo de cualquier defensa. En un sentido ms restringido, se diferencia entre defensa y excepcin, para considerar que la defensa es la negacin del fundamento de la pretensin, mientras que la excepcin, es la afirmacin de hechos distintos tendientes a destruir las pretensiones del demandante22. Entre nosotros, se acepta por la doctrina representativa23, la diferencia entre excepcin y derecho de defensa, es as como se sostiene: Cuando el demandado se contenta con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda, o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusin de la pretensin, pero no existe excepcin, sino una simple defensa. Sin embargo cuando el demandado afirma la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en sta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimacin de las pretensiones; en estos casos se dice que propone o formula excepciones. En estas consideraciones generales, resta por indicar que igualmente nuestro ordenamiento jurdico acepta como muchos otros, una clasificacin de las mismas excepciones en: excepciones previas excepciones de fondo y excepciones mixtas. Volviendo a nuestro tema concreto, debe recordarse el contenido del numeral 6 del artculo 180 que permite en la Audiencia inicial, la decisin de excepciones previas y las denominadas mixtas: El juez o Magistrado Ponente, de oficio o a peticin de parte, resolver sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y prescripcin extintiva.
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Se presentan unas consideraciones generales con el solo propsito de contextualizar el tema de las excepciones previas y la audiencia inicial, habida cuenta que sobre este tema particular de las excepciones previas, existe una ponencia propia o especfica. Fundamentos del derecho procesal civil, Eduardo J Couture, pp 89 y ss. VESCOVI, Enrique. Teora General del Proceso, citando a los maestros Chiovenda y Carnelutti; editorial Temis, 1984; pp. 73 y ss. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teora General del Proceso, duodcima edicin, Biblioteca jurdica Dike, pp. 236 y ss.
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Como es de conocimiento los hechos que constituyen las excepciones previas, por lo general implican defectos de la relacin procesal y sin entrar en la discusin, algunas se constituyen en verdaderos impedimentos procesales; por consiguiente nada impide que en estricto sentido, el funcionario judicial los decida en la etapa escrita24, todo con la finalidad de llegar a una audiencia inicial que permita realizar una verdadera etapa de instruccin, relacionada con resolver la pretensin que constituye el verdadero objeto del proceso. En efecto, las circunstancias fcticas o jurdicas que conlleven excepciones de: falta de jurisdiccin, falta de competencia, compromiso o clausula compromisoria, conformacin del litis consorcio necesario, pueden y deben como se dejo indicado con anterioridad ser resueltas de oficio antes de proferir el auto admisorio. De igual manera, respecto a la denominada ineptitud de la demanda, que guarda relacin con el cumplimiento de los requisitos formales de la misma y la acumulacin de pretensiones, las consideraciones expuesta en el acpite de saneamiento son de total recibo, frente a esa misma situacin pero presentada como excepcin previa. Proceden iguales consideraciones respecto a la denominada trmite inadecuado, lo anterior por cuanto de conformidad con el artculo 171, existe el deber legal para el funcionario judicial de otorgar el trmite que corresponda; ahora bien, en lo contencioso administrativo, de conformidad con el artculo 179, existen slo dos trmites o procedimientos: El que podemos denominar ordinario (aplicable para adelantar todos los litigios en primera y en nica instancia) y el especial25 (que requiere que el Cdigo u otra norma lo exija de manera expresa). En igual sentido se puede argumentar respecto a la excepcin denominada no haberse ordenado la citacin de otras personas que la Ley dispone citar; lo anterior por cuanto, de conformidad con el artculo 170, se permite que el funcionario judicial no solamente ordene la notificacin a la parte demandada; sino que igualmente se ordene notificar a los sujetos que, segn la demanda o las actuaciones acusadas, tengan inters directo en el resultado del proceso.
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El proyecto de Cdigo General del Proceso, en su artculo 101 dispone que las excepciones previas que no requieran prctica de pruebas, se decidirn por el juez antes de la audiencia inicial y si prospera alguna que impida continuar e l trmite procesal declarara terminada la actuacin. A ttulo enunciativo: Prdida de Investidura, las llamadas acciones constitucionales, las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad de actos administrativos, de nulidad de actos electorales, el control inmediato de legalidad sobre decretos reglamentarios de los decretos legislativos proferidos en Estado de Excepcin.
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Obsrvese entonces que se puede aproximar las siguientes conclusiones: a) En la audiencia inicial se debern realmente resolver las excepciones sobre las cuales no opere la oficiosidad26; es decir las denominadas propias (prescripcin extintiva); o sobre las cuales en la oportunidad de definir sobre la admisin de la demanda (etapa escrita) no se cuente con los medios de prueba suficientes (pleito pendiente-haberse notificado la admisin de la demanda a persona distinta de la que fue demandada); o que no constituyan per se la ausencia de un presupuesto procesal de la accin, o de la demanda. b) Cada vez que se deba tramitar en la audiencia inicial aspectos que constituyen presupuestos procesales de la accin o de la demanda, para los cuales nuestro legislador ha permitido discutirlos de manera previa, significa una falencia de la etapa escrita, donde deban decidirse a efecto de proferir el auto admisorio. c) Se debe reiterar que con estas consideraciones en ningn momento se quiere desconocer la literalidad del numeral 6 del artculo 180, es claro por mandato del legislador que en la audiencia inicial se resolvern las excepciones previas, al igual que las mixtas; lo que se pretende es demostrar como esos aspectos que constituyen excepciones previas, pueden definirse en la propia etapa escrita y no necesariamente en la etapa de la audiencia inicial. d) Ahora bien, el mensaje es que en la etapa escrita el funcionario judicial entienda la importancia de la misma a efecto de trabar adecuadamente la relacin procesal; que asuma su papel de verdadero director del proceso y no se escude en la audiencia inicial para resolver todos los temas de saneamiento y excepciones; no se desconoce tampoco que a pesar de ese papel activo, materializado en el auto admisorio, la parte demandada pueda presentar excepciones; pero la idea es que si se profiere un auto admisorio el funcionario judicial haya estudiado y definido esos aspectos procesales, independientemente que el demandado no est de acuerdo con los mismos y presente excepciones previas. En trminos crudos, la idea no es adelantar toda la etapa escrita, para en la audiencia inicial decretar la caducidad, o la falta de competencia o jurisdiccin.
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Procede recordar que una determinada poca bajo una concepcin civilista del proceso, todas las excepciones previas y con mayor razn las ahora denominadas mixtas, deban ser alegadas por la parte demandada; no exista facultad oficiosa del juez; en la actualidad el legislador ha otorgado con una concepcin pblica del proceso, facultad de oficio al funcionario judicial para decretarlas cuando se encuentren probadas.
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Con base en las consideraciones planteadas, se puede sostener que ni el saneamiento, ni la conciliacin, ni en trminos generales las excepciones previas, ni las medidas cautelares, constituyen el verdadero propsito de la audiencia inicial; habida cuenta que son aspectos que se pueden y deben decidir en la fase introductoria (etapa escrita), cuestin diferente es que la audiencia inicial constituya otra oportunidad para resolver esos aspectos procesales, con la finalidad de evitar sentencias inhibitorias y trabar de manera adecuada la relacin procesal. En este orden de ideas, el verdadero propsito de la audiencia inicial, su razn de ser, lo que la identifica, de las dems etapas son la fijacin del litigio y el decreto de pruebas.
5. La audiencia inicial: fijacin del litigio decreto de pruebas

5.1. Fijacin del litigio
Consagra el numeral 7 del artculo 180:
Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagar a las partes sobre los hechos en los que estn de acuerdo, y los dems extremos de la demanda o de su reforma, de la contestacin o de la reconvencin, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta proceder a la fijacin del litigio.
a) Fijacin de hechos
De alguna forma se trata de una nueva oportunidad procesal para las partes (que ya se han manifestado por escrito en la demanda y contestacin) para que puedan fijar una especie de reglas de juego a seguir dentro del debate procesal. En primer lugar las partes pueden manifestar sobre cuales hechos se encuentran de acuerdo; la consecuencia procesal de esa manifestacin no es otra que excluir esos hechos del concepto de tema de la prueba y por consiguiente tenerlos por probados. Un importante interrogante se presenta en el sentido de dilucidar si ese acuerdo de las partes sobre ciertos hechos obliga procesalmente al funcionario judicial o por el contrario esa aceptacin de hechos debe estar controlada con fundamento en las reglas probatorias? Debe precisarse que si bien, el numeral 7 del artculo 180 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, relacionado con la fijacin del litigio, no supedita, como si lo hace el pargrafo 6 del artculo 101 del Cdigo de
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procedimiento civil, esa aceptacin de hechos a: que sean susceptibles de confesin, bien puede el funcionario judicial en ejercicio de sus poderes como director del proceso27, cumplir sus deberes en materia probatoria; mas an, cuando de conformidad con el artculo 217 del nuevo Cdigo, respecto a las entidades pblicas, sus representantes no tienen facultad alguna para confesar. Es claro, en consecuencia, que la fijacin de los hechos dentro de esta audiencia inicial, implica un papel activo del funcionario judicial en materia probatoria, con la finalidad de definir adecuadamente el verdadero tema de la prueba y con posterioridad dentro de la misma audiencia proceder al decreto de medios de prueba.
b) Fijacin de los dems extremos de la relacin procesal
El funcionario judicial debe observar si, a consecuencia de la aceptacin de hechos por las partes, o a causa de la decisin de excepciones previas, o an cuando se hubiere tramitado la conciliacin, esas decisiones implican modificaciones de las propias pretensiones de la demanda, o de las excepciones de fondo; o de la demanda de reconvencin, etc; en tales casos su intervencin debe tener como finalidad obtener la aclaracin de esos aspectos, para igualmente poder fijar adecuadamente el litigio.
5.2 Decreto de pruebas

Dispone e l numeral 10 del artculo 180:
Decreto de pruebas. Slo se decretarn las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no est prohibida su demostracin por confesin o las de oficio que el juez o Magistrado ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad
Es importante resaltar que el decreto de pruebas se realiza dentro de la propia audiencia inicial, de alguna manera constituye como se indic, su razn de ser; en el sentido que no existe otra oportunidad dentro del trmite del proceso ordinario para decidir sobre los medios de prueba que van a regular el debate procesal28.
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Son deberes del juez: numeral 4 artculo 37 CPC, emplear los poderes que este cdigo le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. Sin desconocer la oportunidad de solicitar pruebas en segunda instancia (artculo 212), ni tampoco la facultad de practicar pruebas antes de proferir sentencia con la finalidad de esclarecer puntos oscuros o difusos (213).
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Es de la esencia de la audiencia inicial agotar esta etapa con el decreto de pruebas, que implica en trminos de orden general lo siguiente: a) Deber tenerse en cuenta cuales hechos fueron aceptados por las partes, para tenerlos como probados y excluirlos del tema de la prueba; lo que implica no decretar las pruebas que se solicitaron para demostrarlos. b) El debate probatorio esta limitado por los hechos sobre los cuales existe controversia, por consiguiente son los que constituyen el tema de la prueba en cada caso en concreto y los medios de prueba a efecto de su decreto deben ser conducentes, pertinentes y tiles respecto de los mismos. c) Si el juez pretende ejercer su facultad oficiosa en materia probatoria, igualmente es en esta oportunidad que debe indicar los medios de prueba a efectos de su decreto.
6. De los intervinientes en la audiencia inicial

No poda cerrar estas breves consideraciones sobre un tema tan importante como la audiencia inicial, sin presentar unas reflexiones frente a la poltica legislativa sobre la manera como se regula el tema de las personas que intervienen en la misma. Respecto a los intervinientes a la audiencia inicial, regula el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo lo siguiente: Artculo 180 (numeral 2). Intervinientes.
Todos los apoderados debern concurrir obligatoriamente. Tambin podrn asistir las partes, los terceros y el Ministerio Pblico.
La inasistencia de quienes deban concurrir no impedir la realizacin de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisin del Juez o Magistrado Ponente. Lo anterior significa, que a la audiencia inicial, que se surte ante lo contencioso administrativo no es obligatoria la asistencia de las Partes, pero s de sus apoderados; contrario por ejemplo a lo regulado en el artculo 101 del Estatuto Procesal Civil, donde se cita al demandante y demandado para que concurran con o sin apoderado a la denominada audiencia de conciliacin, saneamiento, decisin de excepciones previas y fijacin del litigio; de igual manera contrario a lo regulado en el proyecto de CGP29, donde se convoca a ttulo obligatorio a las partes y como intervinientes debern concurrir sus apoderados.
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Ver artculo 372 del proyecto de CGP, donde igualmente se consagra que en la audiencia inicial se practicar interrogatorio a las partes.
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Partimos por sostener, que en un proceso que se tramita por audiencias, dada la finalidad de la audiencia inicial, no es de recibo que las partes no concurran de manera obligatoria; habida cuenta que se desnaturaliza los pilares de la oralidad procesal; concretamente con la inmediacin; es decir el contacto inmediato y personal del juez con las partes, asistidas pero no sustituidas por los defensores. Tal y como ensea la doctrina general en esta materia, el contacto juezdefensores (si no esta acompaado del contacto juez-partes) solamente tendr como efecto una calificacin jurdica de los hechos; por el contrario el contacto juez-partes lleva a la inmediacin; entendida como el aspecto mas importante de la oralidad, que en trminos generales significa una identidad entre el juez que provee la sustanciacin de la causa y el juez decisor; y en trminos especficos probatorios, permite una verdadera libre conviccin del juez. Sin embargo, teniendo en cuenta que la regla general en el Proceso Contencioso Administrativo, radica en que la parte demandada sea una entidad pblica, y que en materia contenciosa administrativa, no tiene valor la confesin de los representantes de la entidades pblicas, ello puede de manera parcial justificar el porque no se exige su presencia de manera obligatoria; sin embargo ese justificacin parcial solamente seria respecto al medio de prueba de confesin, no es suficiente respecto al propsito esencial de la audiencia, es decir la fijacin del litigio. De igual manera, si bien la inasistencia no impide la realizacin de la audiencia30, lo que significa que el funcionario judicial en su calidad de director del proceso, puede tramitarla y cerrarla con el decreto de pruebas, se observa que se permite con posterioridad a la realizacin de la audiencia presentar justificacin de la inasistencia bajo situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Cobra importancia apreciar qu efectos conlleva la inasistencia y su posterior justificacin? Se resalta que a diferencia de la audiencia que se tramita ante la jurisdiccin ordinaria civil, donde el artculo 101 del Estatuto Procesal Civil consagra
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En este aspecto existe concordancia con la audiencia del Estatuto Procesal Civil, sin desconocer que el proyecto de CGP frente a la inasistencia de ambas partes, regula que la misma no puede celebrarse y si dentro del trmino no se justifica la inasistencia, se declara terminado el proceso (artculo 372).
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consecuencias procesales probatorias a la conducta de inasistencia31; nuestro nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, no regula de manera expresa ninguna conducta procesal de naturaleza probatoria por ese supuesto; solamente consagra que la justificacin respecto a la inasistencia solo tendr el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia; lo que significa que a pesar de la justificacin, no se le resta valor alguno al trmite surtido dentro de la audiencia inicial, al igual que a las decisiones proferidas dentro de la misma.
Conclusin
Si bien el discurso hegemnico respecto a la audiencia inicial, se puede concretar en que su finalidad es evitar que ya en el plano del debate oral se pudieran presentar inconvenientes que impidieran una rpida resolucin y que por tanto pudieran alargar y diluir el procedimiento; y por consiguiente en esta audiencia inicial o preliminar deba limpiarse, el proceso de obstculos para evitar interrupciones del debate sobre el fondo del asunto; es decir una audiencia de saneamiento, dentro de la cual se definan incidentes y excepciones de previo y especial pronunciamiento; lo cierto es que entre nosotros la audiencia inicial hace parte del proceso y de la propia etapa oral: lo que significa que dentro de la propia fase oral de la primera etapa (audiencia inicial), nuestro cdigo estableci la finalidad de depuracin. A efecto de evitar equivocas interpretaciones, se debe precisar una vez ms, que con el presente estudio no se desconoce que el legislador en el artculo 180 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, permite dentro de la Audiencia inicial, una nueva oportunidad procesal para desarrollar y tramitar aspectos sobre saneamiento, conciliacin, medidas cautelares, excepciones previas; lo que se pretende es justificar argumentativamente, que todas esas actuaciones pueden y deben realizarse en la fase escrita de esta primera etapa, bajo una verdadera materializacin del principio de Juez Director del Proceso; todo con la finalidad que la audiencia inicial por regla general se centre y se desarrolle en cumplimiento de su verdadera razn de ser, de su verdadero propsito: La fijacin del litigio y el decreto de pruebas. No puede perderse de vista que an bajo la vigencia de nuestro Cdigo Contencioso Administrativo anterior (Decreto Ley 01 de 1984 y sus
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De conformidad con el artculo 101 del CPC, la inasistencia a la audiencia conlleva que esa conducta se aprecie como indicio grave en contra de las pretensiones o de las excepciones de fondo. En igual sentido, el proyecto de CGP otorga a la inasistencia efectos probatorios.
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modificaciones), que materializa toda una tendencia escrita del proceso; los indicados trmites procesales, como la conciliacin, causales de excepciones previas (mediante la modalidad del recurso de reposicin contra el auto admisorio), saneamiento, igualmente se encuentran regulados; por el contrario, lo novedoso y que marca la tendencia oral del Proceso Contencioso Administrativo, es la existencia de la audiencia inicial donde se concretan los pilares de la inmediacin y la concentracin respecto de su propsito esencial, la fijacin del litigio y el decreto de pruebas. La audiencia inicial es la pieza fundamental del nuevo proceso contencioso, obsrvese que se puede prescindir tanto de la audiencia de pruebas, como de la audiencia de alegaciones y juzgamiento; pero no se consagro que el funcionario judicial pueda prescindir de la audiencia inicial.
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Cuarto tema
Las excepciones previas

Novedades del proceso ordinario en el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano (Ley 1437 de 2011)
Nstor Ral Snchez Baptista*
Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Administrativo del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Magster en Derecho Pblico de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante y consultor. Docente universitario en pregrado y posgrado en la Universidad Libre, Universidad Nacional de Colombia, Corporacin Universitaria del Caribe CECAR, Universidad Autnoma de Bucaramanga UNAB, Universidad del Cauca y Fundacin Universitaria San Martn. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Conferencista nacional y articulista.
Presentacin y agradecimiento
Con la entrada en vigencia de la Ley 1.437 de 2011 o Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) la jurisdiccin contencioso administrativa colombiana avocar, por primera vez en su historia, el fenmeno de las excepciones previas en el proceso. Como es sabido por la comunidad acadmica, el rgimen actual del Cdigo Contencioso Administrativo1 (en adelante CCA) no lo contempla y no establece procedimiento alguno para su previa resolucin, razn por la cual los motivos de excepcin previa establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil deben alegarse como razones para impugnar el auto admisorio de la demanda, como causales de nulidad del proceso si dan lugar a ello, o como razones de defensa del demandado que deben ser resueltas en la sentencia. Por el contrario, el CPACA, cuya vigencia est prevista inicialmente para el 2 de julio de 2012, consagra la posibilidad de su interposicin, establece el trmite a seguir y el momento y las condiciones procesales para su resolucin. Es por ello que estimamos que esta jurisdiccin especial asumir esta situacin como una de las novedades del sistema establecido por la nueva codificacin. En el presente artculo el lector encontrar una primera breve parte descriptiva sobre las excepciones previas establecidas en el artculo 97 del CPC y en el numeral 6 del artculo 180 del CPACA, y su naturaleza, funcin y efectos sobre el proceso, dado que el objeto del trabajo no lo constituye un estudio sobre las excepciones previas sino su dinmica en el proceso. y una segunda parte aplicada a establecer su procedencia en el Proceso Contencioso Administrativo, de acuerdo con el medio de control y la pretensin de que se trate en cada caso, dado que constituye su objeto especfico, sin hacerse alusin al trmite y resolucin previstos por el CPACA que de suyo se circunscriben a su proposicin con la contestacin de la demanda y a su prueba y resolucin en la primera audiencia de trmite. Antes de emprender la tarea asignada, muy concreta, por dems, expreso un profundo sentimiento de gratitud por las Directivas del Instituto Colombiano
1
D.E. No. 01 de 1984.
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Las excepciones previas (Ley 1437 de 2011)
de Derecho Procesal, por cuya generosidad cuento con el honor de participar en este XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal en la Heroica Cartagena de Indias, DTC., esperando responder a la confianza depositada para tal efecto.
1. Las excepciones previas. Rgimen jurdico colombiano

El CPACA estableci el trmite del Proceso Contencioso Administrativo en tres etapas2 referidas en los artculos 179 a 183: La primera, contenida en los artculos 162 al 178, que regula la configuracin de la relacin jurdica procesal entre las partes y se refiere a la demanda y su contestacin, previendo otras actitudes procesales del demandado como son el llamamiento en garanta y la demanda de reconvencin, hasta la conclusin de la audiencia inicial de saneamiento y fijacin del litigio, por lo que es una etapa mixta, entre el sistema escrito y el trmite oral; la segunda, prevista en el artculo 181, predominantemente oral, que va desde la terminacin de la audiencia inicial hasta la terminacin de la audiencia de pruebas, y la tercera, regulada por el artculo 182, que va desde la culminacin de la anterior hasta la terminacin de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que concluye con la notificacin de la sentencia, que podr ser una etapa escrita, por autorizarlo los numerales 2 y 3 de dicho artculo. El numeral 5 del artculo 180 CPACA dispone que al iniciar la primera audiencia de trmite el juez o magistrado ponente debe decidir, de oficio o a peticin de parte, sobre los vicios que se hayan presentado en la etapa anterior, adoptando las medidas de saneamiento del proceso que estime indispensables para evitar un fallo inhibitorio. Esta disposicin debe entenderse y aplicarse en concordancia con la establecida en el numeral 6 del mismo artculo, pues no entendemos que las medidas de saneamiento sobre los vicios advertidos hasta esta etapa procesal recaigan sobre hechos distintos de los que constituyen motivos de excepcin previa, ni que la expresin a peticin de parte no incluya la proposicin de excepciones por parte del demandado, ya que su planteamiento est previsto como uno de los requisitos de la contestacin de la demanda contenido en el numeral 3 del artculo 175. Igualmente creemos
2
Incluye el proceso ordinario y el proceso especial de nulidad electoral regulado a partir del artculo 275 del Cdigo, pero excluye dicho trmite en los procesos de nulidad por inconstitucionalidad (Art. 184), control inmediato de legalidad de actos administrativos (Art. 185) y extensin de la jurisprudencia del Consejo de Estado (Art. 269). Al proceso ordinario sujet los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa y de controversias contractuales, y a l se sujeta el de repeticin, por disponerlo as el artculo 10 de la Ley 678 de 2001.
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Nstor Ral Snchez Baptista
que la expresin aludida es comprensiva de las peticiones que con fines de saneamiento pueda formular el demandante al iniciarse la primera audiencia, relativas a falta o defectos en las notificaciones del auto admisorio de la demanda a los sujetos que integren la parte demandada, por ejemplo. Por tanto, estimamos que estas medidas de saneamiento recaen sobre los hechos procesales que son motivo de excepcin previa, bien que sean adoptadas de oficio por el juez, o a peticin del demandante o del demandado al proponer excepciones en la contestacin de la demanda, como qued dicho. En el numeral 6 se dispone que, igualmente de oficio o a peticin de parte, el juez resolver sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y prescripcin extintiva. Como el CPACA no refiere los hechos que son motivo de excepcin previa, por remisin del artculo 306 debemos aplicar lo dispuesto por el artculo 97 del CPC, como fue reformado y adicionado por el artculo 1 numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por el artculo 6 de la Ley 1395 de 2010, como pasamos a presentarlo a continuacin. La excepcin previa es un medio de defensa del demandado con el que se aplaza, suspende, mejora o corrige el procedimiento por ser defensas previas alegadas in lmine litis que versan sobre la legalidad o correccin del proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor3, en tanto que est reconocida la independencia y autonoma de la relacin jurdica procesal frente a la relacin jurdica sustancial de las partes en un proceso4; algunas, que por ello se llaman mixtas, terminan con el proceso aunque no destruyen el derecho reclamado. Se dice que tienen su origen en la intentio o en la condemnatio, como poder del demandado para atemperar el rigorismo de las formalidades externas del proceso5, independientemente de los aspectos que pudieran afectar la pretensin, para lo cual se instituy la exceptio, que comprenda tanto el fondo como la forma del debate procesal6. En sntesis,
3
COUTURE ETCHEVERRy, Eduardo Juan. Fundamentos de derecho procesal civil. Ed. Depalma, Bs. As. 1985. p. 115. ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, parte especial, procesos de cognicin. Ed. Temis - Depalma. Bogot y Buenos Aires, 1983. p. 261. CANOSA TORRADO, Fernando. Las excepciones previas. Ediciones Doctrina y ley Ltda. 4a Ed., Bogot, 2006. p. 17. Ibdem. Este autor cita al profesor VESCOVI, Enrique en su Teora General del Proceso. Ed. Temis, Bogot, 1984. Por su parte, el profesor JARAMILLO ZULETA, Leon Jos menciona como primer antecedente entre nosotros la Ley 147 de 1888, o Cdigo de Organizacin Judicial de la Repblica de Colombia, cuyos artculos 461 a 484 regularon las excepciones dividindolas en dilatorias que se refieren al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo y en perentorias que se oponen a lo sustancial de la accin En De las excepciones de .
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constituye una razn fctico jurdica que un demandado invoca contra la irregular conformacin de la relacin jurdica procesal, a pesar de que con algunas de ellas resulta atacado el derecho sustancial controvertido en el proceso, razn por la cual se consideran perentorias o de fondo, que la ley permite proponer como previas para su resolucin anticipada sin cambiar por esa razn su fisonoma y su naturaleza, al poder ser resueltas en un incidente anticipado por razones de economa procesal7. Por eso la doctrina es unnime al llamarlos impedimentos procesales que tienden a suspender el proceso mientras se subsanan sus defectos y contina ante el mismo o distinto juez, o termina el proceso si el defecto sustancial impide su continuacin. Se denominan comnmente dilatorias temporales, que difieren o aplazan el trmite del proceso o el juzgamiento del derecho sustancial justiciable, o absolutas que le ponen trmino8, como es el caso de las excepciones de fondo que se denominan mixtas por la doctrina pues se pueden proponer como previas para su resolucin anticipada, como ya se dijo. Con el rgimen previsto sealado, resulta la siguiente clasificacin bsica: Excepciones previas dilatorias. En estos eventos se aplaza o dilata el comienzo del proceso o la continuidad de su trmite, pero la pretensin se mantiene, por lo que se les clasifica como relativas o temporales9: 1.1 La falta de jurisdiccin. 1.2 La falta de competencia. 1.3 El compromiso o la clusula compromisoria. 1.4 La inexistencia del demandante o del demandado. 1.5 La incapacidad o indebida representacin del demandante o del demandado. 1.6 No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el demandante o el demandado. 1.7 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulacin de pretensiones. 1.8 El trmite inadecuado.
merito que se pueden proponer como previas Revista del Instituto Colombiano de Derecho . Procesal. Vol. II No. 18 y 19. Bogot, 1995.
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PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogot, 1992, p. 113. MESA CALLE, Mara Cecilia. Derecho procesal civil. Parte general. Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 2004, p. 321. DEVIS ECHANDIA, Hernando. El proceso civil. Parte general. T. III Vol. I. Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 8 ed. 1994. p. 149.
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1.9 No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 1.10 El pleito pendiente. 1.11. No haberse ordenado la citacin de las personas que la ley ordena citar. 1.12. Haberse notificado la admisin de la demanda a persona distinta de la demandada. Excepciones previas de fondo. En estos eventos el proceso termina y la pretensin se frustra, por lo que se les clasifica como absolutas o definitivas: 1.1 La cosa juzgada. 1.2 La caducidad. 1.3. La prescripcin extintiva. 1.4 La transaccin. 1.5 La conciliacin. 1.6 La falta de legitimacin en la causa. Vale decir que es unnime la doctrina al estimar que las excepciones de cosa juzgada, transaccin y caducidad son tpicas perentorias o de fondo que, al hacerse posible su invocacin como previas en forma facultativa para el demandado, toman el nombre de excepciones mixtas. y que con el nuevo rgimen, resultante de los previsto en los artculos 97 del CPC adicionado por el artculo 1 numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por lo preceptuado por artculo 6 de la Ley 1395 de 2010, tambin resultan mixtas las de prescripcin extintiva, la conciliacin y la falta de legitimacin en la causa, pues con todas ellas se impide la pretensin, bien porque el proceso termina sin posibilidad legal de rehacerse, como cuando tales excepciones prosperan totalmente, o bien porque se pueda iniciar de nuevo por quien sea el legitimado en la causa o porque la conciliacin, prescripcin o transaccin, por ejemplo, sean parciales y no afecten la totalidad de la pretensin.
2. Las excepciones previas y los medios de control contencioso administrativos

2.1 La falta de jurisdiccin
Constituye excepcin absoluta o definitiva, y consiste en que se afirma en el juez que tramita el proceso la carencia de poder para ejercer la soberana del Estado, aplicada por conducto del rgano especial a la funcin de administrar justicia, principalmente para la realizacin o garanta del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y secundariamente para la composicin de los litigios o para dar certeza jurdica a los derechos
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subjetivos mediante la aplicacin de la ley a casos concretos 10, no porque carezca de ella sino porque no la puede ejercer en un caso concreto atribuido a una jurisdiccin diferente, entre nosotros especialmente a la llamada jurisdiccin ordinaria, dada la divisin entre jurisdicciones establecida por la Constitucin Poltica y desarrollada por la ley11, es decir que, cuando se ha iniciado el trmite de un asunto no atribuido a la jurisdiccin contencioso administrativa de conformidad con el objeto definido por los artculos 104 y 105 del CPACA, estaremos en presencia de la falta de jurisdiccin. Se dice por ello que en estricto sentido no hay falta de jurisdiccin pues, siendo nica, lo que ocurre es que el asunto en discusin est asignado a otra rama12. Tngase en cuenta que en el primero la ley adopt distintos criterios de atribucin de jurisdiccin: El criterio funcional, con el que comienza, que se refiere a los conflictos que surjan del ejercicio de la funcin administrativa del Estado por cualquiera de sus entidades originados en actos, hechos y operaciones administrativas y en contratos estatales; el criterio orgnico sustancial, para la atribucin de los conflictos surgidos en el campo de la responsabilidad contractual y extracontractual pblicas, y el criterio de autoridad o poder de imperio, al atribuirle el conocimiento de los conflictos surgidos de los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios que contengan clusulas excepcionales o exorbitantes del derecho comn. Tericamente es factible planteamiento de esta excepcin en el Proceso Contencioso Administrativo como una cuestin prejudicial con efectos preclusivos absolutos13 pero ser extrao que el hecho constitutivo de la misma se presente en asuntos como de nulidad, nulidad electoral y nulidad de cartas de naturaleza dado que en estos eventos es evidente que se trata de demandas contra actos administrativos cuyo conocimiento est atribuido a esta jurisdiccin desde su origen, con los artculos 79 y siguientes de la Ley 130 de 1913, que tiene sus equivalentes en los artculos 137, 139 y 147 del CPACA. En estos casos resulta claro su carcter contencioso y sera muy raro que se tramitara un proceso de nulidad de una resolucin ministerial o de
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DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teora general del proceso. Editorial ABC, Bogot, D.C., Tomo I, 14 Ed. 1996. p. 80. Ttulo VIII C.P. y artculo 11 de la Ley 270 de 1996. De conformidad con lo considerado por la Corte Constitucional, las jurisdicciones especiales en Colombia son la Constitucional, la contencioso administrativa y la de paz. Las llamadas indgena y penal militar, segn aquella, no hacen parte de la Rama Judicial del Poder Pblico. C.C. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho procesal civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogot, 1992. p. 114. ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, parte especial, procesos de cognicin. Ed. Temis - Depalma. Bogot y Buenos Aires, 1976. p. 243.
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de un acto electoral pblico ante la jurisdiccin ordinaria o constitucional, por ejemplo. Pero s se har evidente el caso en procesos en que se debata la legalidad de actos administrativos expedidos por autoridades o dependencias de las sociedades de economa mixta y de entes estatales en cuya participacin econmica el aporte pblico sea inferior al 50% de su capital o de la participacin econmica total, o en procesos de responsabilidad contractual o extracontractual de tales entidades, como se desprende de lo previsto por el pargrafo del artculo 104 del Cdigo, pues en tal evento la jurisdiccin le corresponde a la llamada ordinaria. Igualmente, consideramos que si se trata de la nulidad por inconstitucionalidad a que se refiere el artculo 135 del CPACA procede la proposicin de esta excepcin si la demanda va dirigida contra un decreto del gobierno de tenga fuerza de ley pues en este caso es a la jurisdiccin constitucional en cabeza de la Corte Constitucional a la que corresponde conocer y fallar la controversia, como lo estatuye el artculo 241 numerales 5 y 7 de la C.P. Tambin es muy factible su procedencia tratndose de los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparacin directa y de controversias contractuales establecidos en los artculos 138, 140 y 141 del CPACA, cuando la defensa y proteccin de los derechos lesionados en un caso concreto la jurisdiccin est atribuida a la ordinaria y no a la contencioso administrativa. Puede ocurrir en asuntos pensionales de que trata la Ley 100 de 1993 que estn atribuidos a la justicia ordinaria laboral por mandato del artculo 2 del C.P.L. en el sistema de la seguridad social integral, o en asuntos de responsabilidad mdica debatibles con la reparacin directa si, por ejemplo, la entidad comprometida es una sociedad de economa mixta con participacin pblica en su capital inferior al 50% pues en este caso la controversia no le corresponde a esta jurisdiccin sino a la ordinaria, y su proposicin no procede con este medio de control sino con el ordinario de responsabilidad civil extracontractual, pues para el caso la jurisdiccin se halla atribuida con el criterio orgnico y no funcional. Por esta misma razn y dado que el Estado colombiano es unitario, si el litigio surge por el dao padecido con la expedicin de una ley por la funcin legislativa- o con el ejercicio de la funcin judicial por error judicial, privacin injusta de la libertad o por el deficiente funcionamiento de la administracin de justicia, resulta indiscutible que la jurisdiccin corresponde a la contencioso administrativa y no a la ordinaria. En cuanto a los litigios contractuales, la jurisdiccin est atribuida igualmente con el criterio orgnico segn se desprende de lo previsto en el artculo 75 de la Ley 80 de 1993; por tal razn, todo conflicto que surja de un contrato estatal, celebrado por las entidades a que se refiere el artculo 2 de la misma ley, independientemente de su rgimen
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jurdico sustancial y de su prestacin u objeto, debe dirimirlo la jurisdiccin contencioso administrativa. En el Proceso Contencioso Administrativo ser igualmente factible la proposicin de la excepcin de falta de jurisdiccin si el contrato origen del litigio est celebrado por una sociedad de economa mixta con participacin pblica en su capital inferior al 50% pues en este caso la controversia tampoco le corresponde a esta jurisdiccin sino a la ordinaria. y con la entrada en vigencia del artculo 105 del CPACA, habr falta de jurisdiccin en el contencioso administrativo si se trata de litigios de responsabilidad contractual o extracontractual de las instituciones financieras o aseguradoras o intermediarias de seguros que sean pblicas o estatales, pues estarn atribuidos a la justicia ordinaria. Si al recibir la demanda o al resolver la excepcin previa de falta de jurisdiccin el juez la reconoce y declara, la actuacin o el proceso terminan y debe enviar el expediente a quien considere que la tiene para que resuelva sobre la continuidad del trmite (art. 168 inciso 1 CPACA). La falta de jurisdiccin constituye simultneamente causal de nulidad del proceso, de acuerdo con el numeral 1 del artculo 140 del CPC aplicable por la remisin efectuada por el artculo 306 del CPACA y es insaneable, razn por la cual si no se propone la excepcin, o si propuesta es desestimada, el juez, de oficio o a peticin de parte, debe declarar la nulidad del proceso en el estado en que se encuentre y enviar el expediente a quien considere que la tiene, para que resuelva si avoca el conocimiento del mismo, pues tampoco est prevista como causal de rechazo in lmine de la demanda por el artculo 169 del CPACA. Si el juez que recibe la demanda no acepta la jurisdiccin que se le atribuye, deber provocar el trmite del incidente de conflicto de jurisdicciones.
2.2 La falta de competencia

Lugar comn en el derecho procesal es afirmar que la competencia es la medida de la jurisdiccin. Por eso se presenta al interior de una determinada jurisdiccin, bien sea la ordinaria o una de las especiales y en nuestro caso la incompetencia se presenta si se trata de un asunto del que est conociendo un organismo de la jurisdiccin contencioso administrativa pero que se encuentra atribuido por la ley a otro dentro de la misma. Con razn y claridad se ha dicho que todos los jueces poseen jurisdiccin porque tienen el poder de decir y aplicar el derecho y que- en todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdiccin, es incompetente14.
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GOZANI, Osvaldo. Tratado de derecho procesal civil. T. II. Ed. La ley. Bs. As. 2002, p. 831. Cita un artculo del mismo autor, y los Fundamentos de derecho procesal civil del profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, Depalma, Bs. As. 1987, p. 71.
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Segn lo previsto por los artculos 106 al 124 del CPACA los organismos de la jurisdiccin contencioso administrativa son el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos; los asuntos de conocimiento de cada uno de tales organismos se establece por los artculos 149 a 157 del mismo Cdigo, atendiendo los factores comunes conocidos para tal efecto, esto es, el objetivo que comprende la naturaleza del asunto y la cuanta de la pretensin, el subjetivo, el funcional, el de conexin y el territorial. En todos los medios de control, creemos sin excepcin, es factible el trmite de un asunto por un organismo sin competencia y, por ende, la proposicin de la excepcin previa respectiva. Dando una breve mirada a algunos eventos ilustrativos, recordando que es muy raro que en la competencia resulte asignada por un nico factor y que por ello casi siempre se determina por lo menos por dos, tenemos que por la naturaleza del asunto, podra presentarse el vicio de incompetencia si se tramita un proceso sobre asunto relativo a la nacionalidad o a la ciudadana o de nulidad electoral de un Congresista en un Tribunal Administrativo, pues en tales eventos la competencia le est asignada privativamente y en nica instancia al Consejo de Estado (art. 149 No. 3 y 6); igual situacin se presentara si se tramita un proceso en el Consejo de Estado en un asunto de nulidad por inconstitucionalidad contra un decreto del gobierno que jurdicamente sea un acto administrativo, pero no de carcter general o no expedido por las entidades a que se refiere el artculo 135 mencionado, o si se trata de una decreto del gobierno de carcter general, pero por razones de inconstitucionalidad y de ilegalidad, pues en estos ltimos casos deber seguirse y aplicarse la regla general, no siendo, adems, aquel medio de control el indicado para provocar el fallo buscado; por la cuanta de la pretensin y el factor funcional, podra producirse un vicio de incompetencia entre un Juzgado Administrativo y un Tribunal Administrativo, por ejemplo si se tramita un proceso en nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa o controversia contractual ante un Tribunal Administrativo si la cuanta de la pretensin mayor, cuando hay acumulacin de pretensiones, no supera el valor equivalente a 300 y 500 salarios mnimos legales vigentes, respectivamente (art. 162 No. 3, 5 y 6), calculada de conformidad con las previsiones contenidas en el artculo 157, puesto en vigencia por el artculo 198 de la Ley 1450 de 2011 o ley del plan nacional de desarrollo 2010-2014; por el factor subjetivo, resultara el vicio de incompetencia si el proceso de nulidad contra un acto administrativo expedido por cualquier autoridad del orden nacional no se sigue ante el Consejo de Estado (art. 149 No. 1);
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y por el factor territorial, habra lugar a proponer la excepcin previa de incompetencia si un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral de quien prest el servicio en Barranquilla no se tramita ante un Juez de dicha ciudad, si la cuanta no excede del valor equivalente a 50 salarios mnimos legales mensuales (Arts. 155 No. 2 y 156 No.3). Valga la ocasin para recordar que segn lo previsto por los pargrafos 1 y 2 del artculo 149 del CPACA, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, conoce de las demandas presentadas contra actos administrativos expedidos por el Consejo de Estado y de las de repeticin que se presenten contra Consejeros de Estado. En tales eventos la Corte Suprema de Justicia cumple funciones contencioso administrativas est investida de esta jurisdiccin- a pesar de que, obviamente, no la integra, pudindose presentar un fenmeno de incompetencia por razn del trmite de un proceso por una demanda de nulidad en sus versiones de nulidad simple o de nulidad electoral- o de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado contra un acto administrativo suyo, pues tal asunto no le compete a este ltimo pues no puede actuar como juez y parte. Si el juez no declara su incompetencia y el demandado no propone la excepcin, siendo causal de nulidad procesal, se sanea salvo si se trata de la incompetencia funcional que es insaneable. No quedar saneada entonces, si el factor es el funcional, o si fue alegada como excepcin previa pero desestimada por el juez que tramita el proceso. Si prospera la excepcin previa de incompetencia, el juez enviar el expediente a quien considere que es el competente para que contine con el trmite del proceso, conservndose la validez de la presentacin de la demanda para todos los efectos legales.
2.3 El compromiso o la clusula compromisoria

En virtud del compromiso las partes en un contrato acuerdan, con posterioridad a su celebracin, que todas o algunas diferencias que surjan de aquel sean sometidas al conocimiento y resolucin de un Tribunal de Arbitramento; la clusula compromisoria, a diferencia del anterior, se refiere al mismo pacto contenido en el texto del contrato que se proponen celebrar. En ambos casos las partes derogan la funcin de administrar la justicia correspondiente a la institucionalidad estatal, lo que implica simultneamente renunciar al derecho de accionar ante ella15. Dicha derogatoria de la jurisdiccin estatal es la que permite que en caso de compromiso o clusula de arbitramento, sea posible plantear la excepcin previa de falta de jurisdiccin en el proceso en
15
CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. pp. 108 y 114.
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que se formulen pretensiones contractuales sujetas al arbitraje por voluntad de las partes16. Por su parte, el artculo 71 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicable a todas las entidades pblicas del estado colombiano, dispone que las partes en el contrato estatal podrn pactar la clusula compromisoria o el compromiso, segn el caso, para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razn de la celebracin del contrato y su ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin, debiendo establecer la materia objeto del arbitramento, la designacin de los rbitros, la forma de funcionamiento del tribunal y los costos respectivos. Dicha preceptiva concuerda con lo previsto en el artculo 2 del decreto 2279 de 1989, cuyo artculo 3 agrega que las partes deben indicar las diferencias y conflictos que sern sometidos al arbitraje, de donde se infiere que pueden no ser todos y que en caso de silencio de las partes, el arbitraje incluye toda clase de conflictos, incluso los relativos a la existencia y la validez del contrato. Para que la excepcin previa tenga fundamento, se requiere que la materia objeto del arbitramento coincida con el objeto de la litis en el segundo proceso, pues en los asuntos excluidos del arbitraje se mantiene la jurisdiccin institucional contencioso administrativa a la que debe acudirse con el medio de control conocido como de controversias contractuales (art. 141 CPACA). Finalmente, vale agregar que de conformidad la tesis jurisprudencial vigente, los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para realizar juicios de validez y pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administracin en ejercicio de sus facultades legales excepcionales o exorbitantes. El arbitramento as pactado deroga la jurisdiccin contencioso administrativa en los asuntos mencionados y solamente en lo relacionado con la actividad contractual estatal no la precontractual colombiana. De all que la excepcin previa de compromiso o clusula compromisoria solo es legalmente procedente en el proceso tramitado por las controversias contractuales, quedando excluidos los dems medios de control establecidos en los artculos 135 a 140 y 147 del CPACA, como los asuntos de nulidad en todas sus manifestaciones, la nulidad y restablecimiento del derecho y la reparacin directa17.
16 17
CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 83. Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrn Sierra. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germn Rodrguez Villamizar.
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Si la excepcin previa prospera ntegramente el proceso termina, y si lo es solo parcialmente continuar con la materia que no fue objeto del acuerdo arbitral. Si no se alega o alegada se desestima pero con posterioridad el juzgador la advierte, declarar la nulidad del proceso para que las partes procedan a formular la convocatoria del Tribunal, si as lo deciden, concedindoles un plazo prudencial para tal efecto18.
2.4 La inexistencia del demandante o del demandado

Se refiere al hecho de que quien demanda o contra quien se demanda no existe como persona natural o como persona jurdica, bien porque nunca existi, o bien porque desapareci de la vida jurdica por muerte si era persona natural, o por liquidacin si era una persona jurdica de cualquier clase o naturaleza segn la tipologa normativa nacional, incluyendo entidades o personas pblicas. El artculo 166 No. 4 del CPACA exige que con la demanda se anexe la prueba de la existencia y representacin de las personas de derecho pblico que intervengan en el proceso como demandantes o demandadas, salvo si se trata de la Nacin, los departamentos y municipios y de las entidades que sean creadas por la Constitucin Poltica y la ley, coincidiendo, mutatis mutandis, con lo previsto por el artculo 77 No. 3 y 4 del CPC Por consiguiente, si la entidad o persona pblica ha sido creada o autorizada por una ordenanza departamental o por un acuerdo municipal (C.P. Arts. 300 No. 7 y 313 No. 6) en las entidades territoriales, en el proceso debe obrar la prueba de su existencia y representacin, lo primero con la copia hbil de la ordenanza, decreto ordenanza, acuerdo o decreto acuerdo correspondiente (C.P. Arts. 300 No. 9 y 313 No. 3), y lo segundo con el acto administrativo de nombramiento o eleccin de su representante, segn el caso, y con el acta de posesin respectiva. No podr entonces proponerse eficazmente la excepcin de inexistencia del demandante o del demandado si al proceso comparecen entidades pblicas de creacin constitucional o legal, o si se trata de un departamento o de un municipio, de cuya prueba estn relevadas las partes por ministerio de la ley. En cambio, podr proponerse con vocacin de prosperidad, si se trata de entidades distintas, como qued dicho, o si se trata de personas naturales o de personas jurdicas inexistentes, por lo menos al tiempo de presentacin de la demanda o de la notificacin del auto admisorio al demandado. De lo anterior resulta que en cada caso habr que establecer si es que la persona
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Corte Constitucional, sentencia C-662 de 2004. M.P. (E) Dr. Rodrigo Uprimy yepes.
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natural o jurdica realmente no existe, o si es que no se aporta la prueba de su existencia. Naturalmente que en ambos casos no existe para el proceso en el expediente. Dicho fenmeno puede presentarse en cualquiera de los extremos de la litis por cuanto que todas las personas, naturales o jurdicas, pblicas o privadas, pueden llegar a ser parte en un Proceso Contencioso Administrativo, como demandantes o como demandados, pues en tal sentido y desde la perspectiva de la excepcin en estudio, la ley no impone limitaciones o restricciones. Por otra parte, la inexistencia del demandante o del demandado puede darse en un Proceso Contencioso Administrativo cualquiera que sea el medio de control ejercido. En la nulidad y sus especies por inconstitucionalidad, de cartas de naturaleza y electoral- y en la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparacin directa y la controversia contractual, es factible que ocurra y por ende que proceda la proposicin de la excepcin, si el actor es una persona natural o un ciudadano19 que fallece. No obstante, por resultar extico, no vemos probable que la parte demandante en todos estos asuntos sea una persona jurdica pblica o privada que no existe a la presentacin de la demanda y no conocemos un caso como este en la prctica judicial colombiana, aunque s pueda tratarse de la carencia de la prueba de la existencia de aquellas de quienes la ley la exige. En cuanto a la parte demandada, podemos decir que puede estar conformada por personas naturales conjuntamente con personas o entidades pblicas ya que, salvo en controversias contractuales, esta no puede estar conformada exclusivamente por personas naturales, ciudadanos o no, pues la jurisdiccin de lo contencioso administrativo no constituye el juez natural suyo, fuera de que, si no se les demanda en tanto que hayan cumplido funciones pblicas como las administrativas o judiciales, el litigio privado debe plantearse en su contra ante la justicia ordinaria civil, como sera un conflicto de responsabilidad extracontractual planteado por una entidad pblica contra una persona natural que le caus un dao. En cambio, de conformidad con lo previsto en el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, es posible que en una controversia contractual la parte demandada sea exclusivamente una persona privada, natural o jurdica, pues la jurisdiccin qued atribuida por el factor funcional y no por el orgnico, caso en el cual vemos factible que al trabarse la relacin jurdica procesal, en la demandada se pueda proponer la excepcin de inexistencia de la demandada si ha fallecido. Similar fenmeno se presenta si el extremo pasivo del proceso est conformado por personas naturales y entidades o
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El artculo 135 CPACA confiere la titularidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad a los ciudadanos y no a las personas.
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personas pblicas y privadas vinculadas como demandadas o llamadas en garanta, lo que es usual, pues en tal evento es probable que a la poca de su vinculacin al proceso no existan, por muerte o por liquidacin o supresin legal, segn el caso. Un comentario final: Una persona natural o jurdica de derecho privado, en tal condicin, no puede ser demandada con los medios de control dirigidos a la nulidad de actos administrativos que ella jams expide ni puede expedir; s lo puede ser, en cambio, en tanto que los expida en cumplimiento de funciones administrativas, sean de carcter general o particular, como puede ocurrir con las Cmaras de Comercio, los curadores urbanos o las empresas que cumplen la funcin de control fiscal20. Finalmente, digamos que lo que habitualmente ocurre en nuestra prctica judicial es que en el expediente contentivo del proceso no obra la prueba de la existencia del demandante o del demandado. Bien que se trate de este evento o de que realmente la persona o entidad no existe, la demandada podr proponer la excepcin de inexistencia del demandante o del demandado, como qued planteado, si al momento de comparecer al proceso se evidencia tal situacin. Si la excepcin prospera y tratndose de la ausencia de prueba esta se aporta, quedar subsanada la situacin. Si no se alega o no se subsana ni siquiera con el decreto oficioso de la prueba faltante y el proceso se tramita, la sentencia ser inhibitoria por falta de este presupuesto procesal, ya que esta situacin no constituye causal de nulidad del proceso, al tenor de lo dispuesto por el artculo 140 del CPC
2.5 La incapacidad o indebida representacin del demandante o del demandado

Esta excepcin se refiere a dos situaciones distintas. La incapacidad jurdica procesal se encuentra definida por el artculo 44 del CPC y consiste en la aptitud jurdica para ser parte en un proceso y ser reconocido dentro del mismo como tal, realizando actos procesales jurdicamente eficaces. Se asimila a la capacidad de goce porque coincide con la vocacin que se tenga para ser sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio ad procesum. Se conoce como personera adjetiva y se opone a la personera sustantiva o legitimacin en la causa, estas ltimas que se refieren a la titularidad de la relacin jurdica sustancial materia de la controversia. As, una persona puede ostentar la capacidad jurdica procesal, pero no tener la legitimacin en determinada causa, y al contrario, tener la titularidad de un derecho sustancial sin capacidad jurdica para hacerla valer en juicio por s misma, como ocurre con los menores de edad. En consecuencia, toda persona,
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Art. 267 inciso 2 C.P.
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natural o jurdica, pblica o privada, tiene capacidad para comparecer a un proceso. Adems, algunas entidades y patrimonios autnomos que, aunque no tienen otorgada por la ley la personera jurdica, se les ha reconocido la capacidad procesal, esto es, la capacidad para comparecer al proceso. Es el caso, entre otras entidades pblicas, de las unidades administrativas especiales, las Contraloras, el Banco de la Repblica, la Comisin Nacional de Televisin, la Registradura Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, y entre los entes privados podemos mencionar a la empresa unipersonal, la herencia yacente, los bienes del ausente, la masa de bienes del concursado, los bienes fideicomitidos (art. 1233 del C. de Co.) y otros. No ocurre as con los consorcios y las uniones temporales a las que se refiere el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, pues no son personas jurdicas o sujetos de derechos, razn por la cual no se les reconoce la capacidad jurdica procesal. En tales casos, las personas naturales y/o jurdicas que los conforman conservan su calidad de personas y ostentan la capacidad jurdica procesal como tales segn el rgimen general para comparecer individual conjuntamente a un proceso. De manera que esta excepcin se configura si al proceso comparece quien no ostenta la condicin de persona, al no contar con la capacidad jurdica procesal, con la situacin excepcional respecto de las entidades pblicas que mencionaremos ms adelante. Tratndose de los medios de control contencioso administrativos podr presentarse el fenmeno exceptivo en cualquiera de los extremos del proceso si quien demanda o hace parte de la demandada en las condiciones en que puede darse este evento, segn qued dicho- no tiene la condicin de persona o no obra debidamente representado, lo que ocurrira con las personas naturales incapaces o con las personas jurdicas privadas que obran por medio de quien carece de la capacidad para obrar o no aporta la prueba de que la tiene, como cuando un representante legal de una sociedad acta sin la debida autorizacin prevista en sus estatutos para hacerlo. En cuanto a las personas jurdicas de derecho privado extranjeras, se encuentra establecido que si los negocios establecidos son permanentes, debern constituir una sucursal en Colombia y designar un apoderado con capacidad para representarlos judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente, deben constituir un apoderado que las represente legalmente en Colombia. Deben demostrar la existencia y la representacin legal, mediante la traduccin oficial al castellano de los documentos respectivos y la protocolizacin de los documentos que sirvan de prueba (Arts. 48 y 77 del CPC y 469 a 497 del C. de Co.). Si se trata de las entidades pblicas del Estado colombiano que pueden actuar como demandantes o demandadas en el Proceso Contencioso Administrativo (art. 159 CPACA) la capacidad jurdica procesal depende de la condicin
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de persona que aquella tenga. El artculo 80 de la Ley 153 de 1887 confiere la condicin de personas jurdicas a la Nacin colombiana y las entidades territoriales. De estos dos artculos y de considerar que el Estado colombiano es unitario y que por tanto los poderes pblicos pertenecen a la Nacin (art. 113 C.P.), se desprende que esta es un sujeto de derechos. A ella pertenecen las tres ramas del poder pblico y los entes de control y entidades autnomas o independientes que, salvo excepciones legales, no tienen personera jurdica y no pueden comparecer como tales a un Proceso Contencioso Administrativo (No pueden obrar autnomamente como demandantes, demandados o terceros). En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan origen en la Rama Ejecutiva del Poder Pblico Central, la Nacin comparece al proceso y est representada en l, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional, Procurador General de la Nacin, Contralor General de la Repblica, Fiscal General de la Nacin, Registrador Nacional del Estado Civil o, en trminos generales, por la persona de mayor jerarqua en la entidad respectiva, aquella que dio lugar al conflicto de que se trate dentro de los lmites expuestos en su objeto. Si el conflicto surge con ocasin de las actividades de la Rama Legislativa del Poder Pblico, la Nacin comparece representada por el Presidente del Senado de la Repblica. y si surge por el cumplimiento de las actividades de la Rama Judicial del Poder Pblico, comparece representada por el Director Ejecutivo de la Administracin Judicial. y si el conflicto est relacionado con impuestos, tasas, contribuciones y multas, la Nacin est representada por el seor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que expidi el acto, segn el caso. Pero si la accin que se ejerza es la relativa a contratos, la Nacin comparecer por el servidor pblico de mayor jerarqua en la entidad que tenga la capacidad para celebrar el contrato, segn lo autorizan los artculos 2 No. 1 literal b) de la Ley 80 de 1993 y 159 inciso 5 del CPACA. y si este lo suscribi el Presidente de la Repblica, l ser quien comparezca al proceso en representacin de la Nacin. A propsito de las Universidades oficiales del nivel nacional, la Comisin Nacional de Televisin y el Banco de la Repblica, la Corte Constitucional ha estimado que aunque no tienen atribuida la personera jurdica, deben contar con la capacidad para celebrar negocios jurdicos y comparecer al proceso directamente por medio del jefe respectivo21. Las entidades descentralizadas, como entidades con personera jurdica, actan independientemente, por s mismas, ya que son sujetos de derechos. Las superintendencias que tienen personera jurdica comparecen representadas por el Superintendente, como es el caso de la Superintendencia de Notariado
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Sentencia C-220 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P.
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y Registro. Las Sociedades Pblicas, las sociedades de economa mixta, las empresas industriales o comerciales, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios, comparecen representadas por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, segn el caso (arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la Ley 489 de 1998, 194 de la Ley 100 de 1993 y 17 de la Ley 142 de 1994). Los Institutos cientficos y tecnolgicos y los establecimientos pblicos, comparecen representados por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, segn el caso (art. 70 Ley 489 de 1998). Las entidades territoriales son entidades descentralizadas territorialmente, que poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza: Personera jurdica, patrimonio independiente y autonoma administrativa y financiera. Los departamentos comparecen representados por el Gobernador, como lo prevn los artculos 303 C.P. y 94 No. 4 del Decreto 1222 de 1986; los Distritos de Rgimen Especial, comparecen representados por el Alcalde Distrital; los Municipios comparecen representados por el Alcalde Municipal, como se dispone en los artculos 315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1 de la Ley 136 de 1994; las Areas Metropolitanas comparecen representadas por el Gerente Metropolitano, por disposicin del artculo 18 ley 128 de 1994; las Asociaciones de Municipios comparecen representadas por el Director Ejecutivo por disposicin del artculo 153 ley 136 de 1994 y las Cooperativas Pblicas Territoriales comparecen representadas por su Gerente como se desprende de lo establecido en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993. Este sistema de capacidad jurdica y de representacin ofrece alguna dificultad en la prctica judicial en la medida en que en ocasiones se dirigen las demandas contra entidades, dependencias u organismos que hacen parte de un sujeto pblico de derechos pero que no tienen en s mismas ni la capacidad jurdica ni la facultad de hacerse representar en un proceso. Es el caso de los Ministerios, Departamentos Administrativos o Superintendencias sin personera jurdica o la Procuradura General de la Nacin, en el nivel nacional, o de Secretaras de Despacho o Departamentos Administrativos, por ejemplo, en las entidades territoriales, que son demandados directamente y no en tanto constituyen Nacin colombiana, Departamento o Municipio, segn el caso. En estos eventos, si de la demanda se desprende que est dirigida contra la entidad que ostenta la personera y que se cita precisamente por medio de la persona que representa el centro de imputacin jurdica, pensamos que la excepcin de incapacidad o indebida representacin de aquella no est llamada a prosperar. Habr que entender que la demanda se dirige contra la Nacin, el Departamento o Municipio, respectivamente, representados por el servidor pblico establecido en la ley, como se mencion. En cambio, podra prosperar la excepcin si, por ejemplo, se dice demandar a un centro
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cultural, de medio ambiente, de turismo o de desarrollo municipal que no tienen personera jurdica, caso en el cual este no puede ni ser demandado ni comparecer al proceso por medio de su Jefe o Director, quien no tiene la capacidad jurdica para hacerlo, pues la persona con capacidad jurdica procesal es el Municipio, que debe obrar representado por el Alcalde. y si obran como demandantes, la prctica judicial ha sido laxa al aceptar, por ejemplo, que el Defensor del Pueblo presente una demanda de nulidad en su condicin de tal, sin que diga actuar como Nacin colombiana y, en ocasiones, sin que est claro si obra como servidor pblico persona natural, o si lo hace como Jefe de la Defensora del Pueblo. Esta situacin desconoce la ortodoxia procesal, pero ha sido tolerada o admitida al punto que el proceso se tramita sin excepciones y se falla de fondo con la sentencia. Esta excepcin es tpica dilatoria que aplaza la continuidad del proceso. Si propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la capacidad y/o de la representacin se subsana, el proceso contina; si no, termina. y si se evidencia al momento de dictar sentencia, esta deber ser inhibitoria.
2.6 No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el demandante o el demandado Esta excepcin, de clara estirpe procesal a partir del momento en que se dej de considerar relativa a la legitimidad en la causa, est relacionada con la anterior, en la medida en que se refiere a la condicin procesal que se asume como demandante o demandado en un proceso y no a la titularidad del derecho sustancial a debatirse dentro del mismo. y se refiere a la calidad que invoca el demandante y a la que le atribuye al demandado, ya que se trata de un hecho exceptivo que propone el demandado en su contestacin. En los medios pblicos de control contencioso administrativo relativos a la nulidad de actos administrativos, el demandante persona natural debe acreditar su calidad con la presentacin de la demanda o del poder, segn el caso, y para la persona jurdica privada con los documentos que la acrediten como tal, y su representante en su condicin. En los medios no pblicos, como la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparacin directa y la controversia contractual, el demandante, persona natural o jurdica, de derecho pblico o de derecho privado, debe acreditar si acta como socio, cooperado, dueo, poseedor, tenedor, contratista, asegurador, servidor o ex servidor pblico, cnyuge o pariente, etc., segn el caso, con la prueba documental establecida en la ley para tales efectos, e igualmente deber aportar la prueba de tales calidades que invoca en el demandado a quien cita en dicha condicin. Respecto de las entidades pblicas recordamos que no se trata de la prueba
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de su existencia sino de su calidad jurdica procesal; as por ejemplo, en un contrato de la Nacin suscrito por un ministro, en uno del departamento de Cundinamarca suscrito por el gobernador o en uno del Invas suscrito por su director, la excepcin de falta de prueba de la calidad no se refiere a la de Nacin, departamento o establecimiento pblico que, valga decirlo, no se requiere, sino a su calidad de parte contratante en el contrato cuyo conflicto se propone judicialmente. Esta excepcin tambin es tpica dilatoria que pospone el trmite del proceso. Si propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la calidad que invoca o en que cita al demandado se subsana, el proceso contina; si no, termina. y si se detecta al momento de dictar sentencia, esta deber ser inhibitoria.
2.7 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulacin de pretensiones
Los requisitos de la demanda contencioso administrativa se encuentran establecidos en el artculo 162 del CPACA. y el hecho exceptivo contempla dos supuestos: O la demanda no satisface las exigencias formales, o contiene una indebida acumulacin de pretensiones, siendo esta acumulacin, en s misma, uno de aquellos, segn lo dispone el numeral 2 del artculo en mencin, en concordancia con las reglas establecidas para dicha acumulacin previstas en el artculo 165 ibdem. Algunos de los requisitos formales estn relacionados con otro motivo de excepcin, como es el caso de la designacin de las partes y de sus representantes, si estas no existen o se citan indebidamente representadas. Otros pueden ser intrascendentes en la prctica judicial, como la relacin de los hechos que fundamentan la accin, que suele no ser revisada judicialmente y se hace indiferente a pesar de contener apartes impertinentes como planteamientos jurdicos, sociales y hasta polticos, o confusos o redundantes que el juez no depura y que el demandado simplemente tolera. No es ni ideal ni tcnico que as ocurra, pero es raro que se inadmita una demanda o se proponga esta excepcin por falta de tcnica en la presentacin de los hechos. Probablemente se acentuar el rigor en esta exigencia con la vigencia del nuevo Cdigo, pues el numeral 3 del artculo 162 citado exige que se presenten debidamente determinados, clasificados y numerados. Son dos los requisitos de la demanda contencioso administrativa cuya inobservancia conduce frecuentemente a la inadmisin o a la proposicin de la excepcin: La indicacin de las normas violadas y la explicacin del concepto de la violacin, y la estimacin razonada de la cuanta de la
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pretensin. La primera es una exigencia exclusiva de los fundamentos en derecho de la pretensin cuando contiene la peticin de nulidad de actos administrativos, pues como con la demanda se plantea una antinomia de la que estos hacen parte, es indispensable que el demandante presente con claridad las normas jurdicas superiores a las que debieron sujetarse los actos cuya nulidad solicita, y las razones por las cuales considera que existe la contradiccin entre ellas, que se plasman en las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el inciso segundo del artculo 137 del CPACA, que constituyen el concepto de la violacin. Esta es una tcnica que obedece a la lgica interna del sistema normativo colombiano en el que las normas que se encuentran en los niveles superiores de la jerarqua establecida condicionan la validez de las que se hallan en los niveles o estratos inferiores, si, como regla general, hay relacin de sujecin entre ellas. Esta exigencia suele ser frecuentemente insatisfecha por las demandas, por lo que son fuente de inadmisin o del planteamiento de la excepcin previa. No ocurre en cambio con las demandas de reparacin directa o de controversias contractuales, cuya fundamentacin jurdica suele venir orientada por el conocido principio de la iura novit curia, por lo que la demanda dispone de un amplio margen de manejo de la presentacin de sus argumentos jurdicos en favor de la pretensin, no siendo frecuente ver su inadmisin o la presentacin de la excepcin por este motivo. Como tampoco lo es cuando, con lgica equivocada o no entendida, desde luego, la demanda de reparacin directa o de controversia contractual plantea los fundamentos en derecho a la manera de normas violadas y concepto de violacin, pues en tales controversias no hay antinomia posible, salvo si se demandan de nulidad los llamados actos administrativos separables del contrato estatal. Con la estimacin razonada de la cuanta que define la competencia tambin se presentan dificultades, normalmente porque el demandante sobrevalora los conceptos que componen la pretensin, o porque demanda por algunos manifiestamente improcedentes. Siendo que ya no es factible que la demanda exprese que la pretensin se estima en ms de cierta suma global de dinero como era mala costumbre sino que debe presentarla en forma razonada con los factores que reclama y los titulares y valores de cada uno, esta ser una fuente muy recuente de inadmisiones y excepciones previas en nuestro proceso, a no dudarlo. En adelante y con la vigencia del artculo 157 del CPACA, la cuanta que determina la competencia, si se acumulan pretensiones, ser la de mayor valor sin tener en cuenta ni lo demandado por indemnizacin del dao moral, ni lo causado con posterioridad a la presentacin de la demanda, a menos que en el primer caso sea lo nico que se demande. No dudamos que esta formalidad ser fuente de inadmisiones o de la proposicin de la excepcin respectiva.
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En cuanto a la indebida acumulacin de pretensiones, su rgimen est previsto por el artculo 165 del CPACA. Segn l, es procedente acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento, de reparacin directa y relativas a contratos, si i) son conexas, ii) el juez es competente para conocer de todas prevaleciendo la competencia del juez de la nulidad, iii) no se excluyen entre s salvo que se propongan como principales y subsidiarias, iv) no ha operado la caducidad respecto de alguna de ellas, y v) todas deben tramitarse por el mismo procedimiento. Como la referencia a todos estos supuestos en todos los medios de control excede los lmites del objeto de la ponencia, nos limitaremos a ilustrar algunos eventos a tener en cuenta en este aspecto. Este precepto, aparentemente muy amplio, no lo es tanto en realidad. Con l se busca minimizar la expedicin de fallos inhibitorios en nuestra jurisdiccin por la conocida indebida escogencia de accin, cuando con una demanda se formulan peticiones que no corresponden con la nomenclatura de la accin que se dice ejercer, como se declar en fallo reciente por la demanda presentada por la sociedad Ferrocarriles San Andrs y Providencia Ltda. contra el Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, pretendiendo una indemnizacin por el acto administrativo que suspendi sus actividades con el tren turstico de la isla por no haber recibido la homologacin del servicio con esa clase de vehculos por parte del Ministerio de Transporte. Como se ejerci la accin de reparacin directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia se inhibi de fallar el fondo del asunto por ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia de accin22. Sin embargo, de la presentacin legal del sistema de acumulacin de pretensiones no surge la posibilidad legal de formular pretensiones de cualquiera de los medios de control en forma ilimitada, discrecional o informal, puesto que a pesar de su literalidad del precepto citado el contencioso que se plantee ante esta jurisdiccin siempre depender de la fuente o del origen del conflicto. As, en un caso de separacin del servicio pblico la demanda del ex servidor siempre tendr que solicitar la nulidad del acto administrativo que termin su relacin laboral, si aspira a obtener las medidas de restablecimiento del derecho o de reparacin del dao correspondientes, sin cuya anulacin no ser posible que la sentencia despache las pretensiones restantes complementarias. O en una caso de reparacin directa, en el que no hay lugar a formular solicitudes de nulidad de actos administrativos porque si el dao proviene de un acto legal, o de una ley, o de una providencia o una actividad judicial daosa, o de un hecho administrativo por accin o por omisin, tal eventualidad no
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C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia de febrero 8 de 2012. Reparacin directa de la Sociedad Ferrocarriles San Andrs y Providencia Ltda. contra Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina. No.22.244. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
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es natural y jurdicamente posible, aunque s lo ser que la pretensin est conformada por peticiones de restablecimiento (Restitucin de bienes) o de indemnizacin (Afectaciones morales) o de satisfaccin o rehabilitacin (Publicidad de la sentencia, perdn pblico, asistencia sicolgica). O en una controversia contractual por la declaracin de caducidad administrativa del contrato estatal en que las peticiones de reparacin dependern siempre de si se solicita y declara la nulidad del acto administrativo que as lo dispuso pues de lo contrario no podrn decretarse. Como se ve, la acumulacin de pretensiones establecida por el nuevo Cdigo resulta condicionada, por la naturaleza y la lgica del sistema, por la fuente o el origen de la controversia, esto es, por su causa. Por tal razn, si con el CCA el fallo citado fue inhibitorio, con el CPACA no podr ser condenatorio puesto que el acto administrativo del que surge la consecuencia nociva para el demandante no fue demandado y sobre l no podr recaer pronunciamiento judicial alguno al permanecer en el ordenamiento jurdico con su carcter ejecutorio y ejecutivo y protegido por la presuncin de legalidad. Con el nuevo Cdigo, de no expedirse un fallo inhibitorio, se producir uno negando las pretensiones de la demanda. Total, del origen del litigio depender la pretensin a formular, o la acumulacin a presentar, segn el caso. Esta excepcin es tpica dilatoria. Si en la etapa de la admisibilidad de la demanda el juez advierte sus motivos, la inadmitir para que se subsane. Subsanada el proceso seguir su curso, y si no se subsana o si propuesta la excepcin esta prospera, el proceso termina.
2.8 El trmite inadecuado

La ley suele establecer un trmite determinado segn la naturaleza de la controversia o, segn algunos, de la pretensin23, de tal manera que si un asunto se tramita por un procedimiento que legalmente no le corresponde, debe subsanarse ajustndolo al respectivo, previa declaracin de nulidad de lo actuado por constituir causal de nulidad del proceso al tenor de lo establecido en el numeral 4 del artculo 140 del CPC aplicable por la remisin efectuada por el artculo 208 del CPACA. El CPACA establece un trmite general que podemos asumir como ordinario pues no lo denomina- al que se sujetan los asuntos de nulidad, nulidad por inconstitucionalidad, nulidad de cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa, repeticin y controversias contractuales. y unos trmites especiales para el control inmediato de
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MESA CALLE, Mara Ceclia. Op. cit. p. 328.
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legalidad (art. 185), la extensin y unificacin de la jurisprudencia del Consejo de Estado (art. 269) y para la nulidad electoral (Arts. 275 a 291). Como puede verse, la regulacin es sencilla y clara, no fcilmente generadora de trmites inadecuados. Tal vez valga la pena comentar casos como el de la nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por una persona natural contra un acto administrativo electoral, cuando formula pretensiones de reparacin o de restablecimiento como consecuencia de la nulidad del acto que, por su naturaleza, sera demandable con el medio de control de nulidad electoral. O como el de la pretendida nulidad simple contra el acto administrativo electoral, como ha ocurrido en nuestra prctica judicial. En general, esta es una excepcin poco comn en nuestro medio, siendo dilatoria de fondo e insaneable24 pues, trabada la relacin jurdica procesal en un proceso de trmite inadecuado si el juez al admitir la demanda no lo adeca al procedente, podr proponerse la excepcin previa que, de prosperar, har que el trmite se ajuste al correspondiente previa declaracin de nulidad del proceso, como qued advertido. Puede alegarse por ambas partes y an ser declarada de oficio por el juez25.
2.9 No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios

El litisconsorcio necesario, por activa o por pasiva, resulta de una relacin jurdica sustancial que no puede ser resuelta judicialmente sin la comparecencia de todos los sujetos vinculados ella, por la necesidad de respetar el derecho al debido proceso de todos ellos y porque el fallo a producirse los afectara igualmente a todos. En asuntos contencioso administrativos la constante es el litisconsorcio facultativo. En los contenciosos pblicos de anulacin pueden obrar como demandantes varios sujetos pero no es forzoso que lo hagan. En los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparacin directa cada persona afectada puede acudir al proceso independientemente o en conjunto si as lo decide. No es necesario, por ejemplo, que todas las personas allegadas a quien muere por una aplicacin mdica estatal o que hayan sido sancionadas disciplinariamente con un mismo acto administrativo deban demandar ni simultnea ni separadamente; de hecho pueden no hacerlo algunos, caso en el cual el acto sigue vigente frente a ellos y le es oponible sin reserva alguna, o deber entenderse que renunci a la reparacin a que la ley le daba derecho. Si es por pasiva, puede operar el litisconsorcio necesario para vincular a todas las entidades pblicas que concurrieron en la expedicin y
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Corte Constitucional. Sentencia C-407 de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Meja. CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 150.
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suscripcin del acto administrativo demandado, pues en este evento el acto administrativo no podr subsistir para alguna o algunas y desaparecer para las dems. Igual fenmeno se presenta en las controversias contractuales por parte activa o pasiva: No podr adelantarse y menos fallarse el proceso de nulidad o de resolucin del contrato estatal sin la presencia de todos los contratantes, caso en el cual estamos en presencia de un litisconsorcio necesario26. Pero si la controversia contractual es de contenido patrimonial, como indemnizatoria por incumplimiento, por desequilibrio en la ecuacin financiera, de existencia o similares, la Litis puede configurarse solo con unos o algunos de los contratantes pues el fenmeno de la responsabilidad puede juzgarse y resolverse solo entre algunos de ellos, como sucede con los consorcios o las uniones temporales que permiten que solo algunos o algunos de sus componentes se constituyan como parte en un proceso. Esta es una excepcin dilatoria de fondo pues, de hallarse configurada al momento de dictarse sentencia, est deber ser inhibitoria; sin embargo, desde el estudio de la admisibilidad de la demanda el juez debe disponer, de oficio o a peticin de parte, la conformacin del litisconsorcio citando a quien corresponda, o el demandado puede proponer la excepcin respectiva, so pena de la inhibicin aludida.
2.10 El pleito pendiente

Es la litis pendentia y consiste en la imposibilidad de adelantar un segundo proceso entre unas mismas partes con identidad jurdica por la misma causa y con el mismo objeto. Se le atribuyen tres fundamentos: La proteccin de la cosa juzgada, el otorgamiento de certeza jurdica a lo resuelto y la economa procesal27. y se funda en la regla constitucional del non bis in dem pues, tendiendo a la eficacia del primero de los procesos, impide sustanciar dos veces un mismo asunto entre las mismas partes cuando existe un proceso pendiente entre ellas coexistiendo dos pretensiones cuyos elementos son idnticos28. Tampoco es de frecuente ocurrencia en el contencioso administrativo, dadas las exigencias mencionadas. En asuntos de nulidad y sus especies, se requiere que se presente una segunda demanda contra el mismo acto administrativo, por el mismo demandante y por la misma causal de nulidad. Si bien en estas materias se admite que opera el fenmeno de la cosa juzgada
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PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit. p. 117. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. p. 159. GOZAINI, Alfredo. Op. cit. p. 867.
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aunque el demandante no sea el mismo dado que cualquier persona puede demandar, podra presentarse tambin el del pleito pendiente si se dan las dems exigencias mencionadas, pero esa situacin coincidencial no es frecuente ocurrencia. En asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho es igualmente extraa, por las mismas razones anteriores, aunque se han presentado situaciones afines como lo es la de prejudicialidad, cuando el asunto de nulidad y restablecimiento del derecho dependa del fallo que se produzca en un proceso de nulidad contra un acto administrativo de cuya vigencia dependa el segundo fallo pero, es obvio, se trata de una eventualidad diferente pues no es el mismo asunto y de no generalizada frecuencia ya que mientras un acto general no se anule, est vigente y toda autoridad se encuentra en el deber legal de darle aplicacin. En controversias de reparacin directa y contractuales tampoco es de comn ocurrencia la excepcin. En estas ltimas, por ejemplo, se requerira que la segunda demanda fuera presentada por la misma persona, contra la misma entidad, por el mismo contrato y con la misma pretensin y por la misma causa petendi, lo que es evidentemente raro. Esta excepcin es dilatoria de fondo, por lo que creemos que el juez puede declararla oficiosamente en la primera audiencia ya que est autorizado por el CPACA para implementar todas las medidas de saneamiento de proceso (art. 180 No. 5), y que si ha sido propuesta y prospera el proceso debe darse por terminado.
2.11 No haberse ordenado la citacin de las personas que la ley ordena citar
El deber de hacerlo est impuesto por el numeral 3 del artculo 171 del CPACA, que contiene los requisitos del auto admisorio de la demanda y se sustenta en el deber de garantizar el derecho al debido proceso de quienes no siendo ni demandantes ni demandados, tienen inters en el resultado del proceso porque se les hacen extensivos los efectos de la sentencia. Como el caso de la citacin de personas con igual o mejor derecho respecto de derechos prestacionales a que se refiere el acto administrativo demandado (cnyuge o compaera-o- permanente), o el de quienes aparecen en los actos de registro como titulares de derechos reales si se demanda la nulidad de aquellos o si se trata del acto de adjudicacin de baldos por parte del Incoder. En reparacin directa y en las controversias contractuales por regla general ni la relacin jurdica sustancial extracontractual ni contractual ni el ordenamiento jurdico imponen, por regla general, la citacin de terceros. Los garantes o aseguradores pueden o no ser citados, y su vinculacin depende ms de la voluntad del demandado que haga valer la figura del llamamiento en garanta.
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En trminos generales tiene aplicacin en los casos de la sucesin procesal para la citacin del sucesor, y respecto de la citacin del agente del Ministerio Pblico que interviene en todos los procesos contencioso administrativos. Se trata de una excepcin dilatoria de fondo, y puede constituir causal de nulidad del proceso si se configura la prevista en numeral 9 del artculo 140 del CPC.
2.12 Haberse notificado la admisin de la demanda a persona distinta de la demandada

El caso ms elemental y recurrente es el de la homonimia, pero no es nico ni comn en esta jurisdiccin, aunque factible. El hecho constitutivo de la excepcin se presenta no solo cuando quien se notifica no es el demandado sino cuando quien se notifica no es su representante pues la relacin jurdica procesal no est realmente conformada o trabada. Ha ocurrido, por ejemplo, con la notificacin del auto admisorio de la demanda a un personero municipal por la expedicin de un acto administrativo suyo, siendo la entidad demandada el municipio que debe ser notificado por medio del alcalde municipal. En asuntos departamentales tambin ha ocurrido una situacin como la mencionada cuando se notifica la admisin de la demanda a un jefe de dependencia cuando ha de haberse notificado al Gobernador. El proceso seguido en tales condiciones resulta inocuo y frente al verdadero demandado constituye una causal de nulidad procesal en tanto que no ha sido notificado legalmente del auto admisorio de la demanda como lo establece el numeral 8 del artculo 140 del CPC. Es una excepcin dilatoria que de no proponerse o de no prosperar da lugar a un fallo inhibitorio, sin perjuicio de que si en la primera audiencia el juez o advierte, debe declarar la invalidez de la notificacin y disponer que esta se practique en legal forma.
2.13 La cosa juzgada

Esta es una excepcin perentoria o de fondo que se puede proponer como previa, razn por la cual la doctrina la califica como mixta, es decir, que ataca la pretensin pero procede su proposicin como impedimento procesal para que se declare en cualquier estad del proceso, incluso en la sentencia29. De conformidad con lo previsto por el artculo 332 del CPC, una sentencia
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AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T. I. Teora General del Proceso. 9 Ed. Temis, Bogot, 2008. p. 372. En similar sentido, ORTEGA R., Ramn. Las excepciones previas y de merito. Ed. Temis, Bogot, 1985. p. 11.
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ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada frente a un nuevo proceso siempre que este verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior, existiendo entre los dos identidad jurdica de partes. y ello porque La eficacia y la identidad de la funcin jurisdiccional del estado y la seguridad que deben tener las actuaciones jurdicas de los asociados, requieren que las decisiones judiciales sean inmutables y definitivas30, de tal manera que si ya se fall una controversia, no es posible legalmente plantearla de nuevo entre las mismas partes y con iguales objeto y causa. Como se afirma, la cosa juzgada impone estos lmites objetivos para no juzgar sobre lo anteriormente juzgado entre unas mismas partes, propuestas por ellas o contra ellas en la misma calidad31. Se advierte de tiempo atrs, s, que la cosa juzgada solo opera respecto de lo que haya sido parte de la materia resuelta en la primera sentencia, dado que las cuestiones debatidas pueden ser diversas y no siempre son deducidas del primer fallo que pudo no comprenderlas todas32, as como que la cosa juzgada comprende tanto la parte resolutiva como la motiva o considerativa del fallo, entre otras razones por la acabada de mencionar33. La cosa juzgada procede en el Proceso Contencioso Administrativo respecto de todos los medios de control establecidos en el CPACA, reunidos los requisitos impuestos por la ley y recogidos por la doctrina, segn los distintos efectos establecidos para las sentencias por el artculo 189 del CPACA. En forma simplemente ilustrativa mencionamos que en asuntos de nulidad puede presentarse si el acto administrativo o parte de l ha sido objeto de decisin judicial que niega su anulacin, pues en tal evento hay cosa juzgada respecto de la causa petendi o causal de nulidad valorada en el primer proceso. Resulta una oviedad decir que si el acto ya fue anulado en lugar de cosa juzgada habr carencia de objeto o asunto manifiestamente carente de control judicial, y en ambos casos con prescindencia de la identidad jurdica del demandante que, como se advirti, puede ser una persona distinta de pues las puede ejercer cualquier persona. En cuanto a los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa y contractual, puede presentarse el fenmeno de la cosa juzgada si se dan sus elementos constitutivos, lo cual es algo raro en la prctica judicial colombiana. S ha sido objeto de discusin en asuntos laborales prestacionales cuando una persona ha fracasado con su demanda ante la justicia ordinaria laboral que desestima
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CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 181. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Crdenas Editor y Distribuidor. Mxico, D.F., 1989. p. 468. CARNELUTTI, Francisco. Sistema de derecho procesal civil. Uteha Argentina, Bs. As., 1944. Trad. Niceto Alacal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo. p. 317. AZULA CAMACHO, Jaime. Op. cit. p. 373.
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su pretensin, y acude luego a la contencioso administrativa en procura de su satisfaccin. y esto ha ocurrido porque en materia de pensiones se admiten demandas sucesivas en ambas jurisdicciones dando lugar a situaciones como la mencionada, como efecto de la falta de claridad de las normas sobre atribucin de competencia. Habr cosa juzgada si, especialmente, hay identidad en el objeto o pretensin, y no la habr si los componentes de ella son diferentes o se refieren a unidades de tiempo distintas de las que fueron materia de juzgamiento en el primer proceso. Seguramente la previsin del numeral 4 del artculo 104 del CPACA, que atribuye al contencioso administrativo el conocimiento de los conflictos relativos a la seguridad social de los servidores pblicos vinculados por una relacin legal y reglamentaria, impida que se repitan situaciones como la mencionada. La cosa juzgada internacional. Estando nuestro pas bajo la jurisdiccin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, se han producido alrededor de once fallos condenatorios contra Colombia por la responsabilidad deducida frente a los daos causados con violacin del rgimen global de proteccin de Derechos Humanos. Al resolver si los fallos de la Corte Interamericana surtan los efectos de la cosa juzgada internacionalmente hacindose obligatorias para los organismos jurisdiccionales colombianos, nuestro Consejo de Estado lo reconoci positivamente, lo invoc y lo aplic al fallar un sonado y lamentable caso sujeto a su consideracin, relacionado con la muerte de dos campesinos por parte de soldados del Ejrcito Nacional que los tom por auxiliadores de la insurgencia en el corregimiento de Puerto Valdivia, Antioquia en octubre de 1997, que se conoce como la masacre de El Aro. Al expediente se alleg la copia del fallo condenatorio de julio 1 de 2006 proferido por la Corte Interamericana en favor de dos seores que obraron como demandantes en el proceso en Colombia luego de que la Corte decidiera admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado Colombiano por las mismos hechos objeto de este proceso y, por esta razn, se dispuso ordenar al Estado acatar una serie de medidas tendientes a obtener la reparacin integral del dao producido. Luego de plasmar conceptos doctrinarios y legales sobre la cosa juzgada, concluy que es claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al definir el respectivo caso sometido a su consideracin, mediante sentencia, agota cualquier posibilidad de someter el asunto a nivel interno, en la medida que la decisin internacional al establecer la reparacin integral del dao y por lo tanto, decretar las indemnizaciones a que haya lugar, ordenar iniciar los procesos penales y disciplinarios respectivos, entre otros, est definiendo la controversia con efectos de cosa juzgada internacional y, por ende, cualquier manifestacin adicional o contraria por parte de un rgano
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judicial a nivel interno devendra en ilegal, por cuanto estara desconociendo la cosa juzgada34 y declar la configuracin de la cosa juzgada frente a los dos demandantes que actuaron en el proceso en Colombia35. Planteada como previa, esta excepcin es de fondo porque si prospera el juez debe dar por terminado el proceso.
2.14 La caducidad
Es conocida como la extincin del derecho de accin por el vencimiento del trmino establecido en la ley para su ejercicio. El CPACA suprimi no del todo- el concepto y en su lugar estableci el trmino oportuno la presentacin de la demanda en el artculo 164. Pero no emplear el vocablo no significa su abolicin como institucin o como concepto procesal que subyace en esta y en las dems leyes colombianas. Una de las incoherencias consistir, precisamente, en no utilizar la expresin pero reconocer la existencia de la excepcin de caducidad que, por lo dems, est prevista en el propio cdigo en su artculo 181 N. 6. Consecuentes con la presentacin general del articulado, terminaremos refirindonos a la excepcin de caducidad o de no presentacin oportuna de la demanda para aludir a la misma institucin. Los trminos para el ejercicio de los medios de control en lo contencioso administrativo se hallan establecidos por el artculo 164, que no los incluye para los contenciosos de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad, as como para aquellos relativos a bienes estatales imprescriptibles, a los de reconocimiento o negativa de prestaciones peridicas y a los que tengan por objeto la demanda de los actos que produce el silencio administrativo. En los dems opera y se puede declarar oficiosamente por el juez o por la proposicin de la excepcin previa correspondiente, que es de aquellas perentorias que se pueden plantear como dilatorias, puesto que constituye un caso tpico de prdida de competencia del funcionario judicial no negociable ni transigible ni renunciable por el demandado36. Si se estima, as lo declara el juez en la audiencia inicial dando por terminado el proceso; si se desestima como excepcin previa deber considerarse al momento de dictar sentencia y declararla si la encuentra probada por atacar el fondo del proceso (art. 187).
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Cfr. Consejo de Estado, Seccin Tercera, auto de 16 de mayo de 2007, exp. 29.273.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2007. No. 29.273. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Contencioso administrativo. T. III, Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2004. p. 419.
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2.15 La prescripcin extintiva

Se refiere a la prescripcin extintiva del derecho sustancial propuesto por el demandante en su pretensin. No opera en asuntos de nulidad y sus especies, as como tampoco se ve factible en los de reparacin directa. Se puede proponer en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho relativos a derechos sustanciales prescriptibles, como los provenientes de la relacin laboral legal y reglamentaria, si se solicita el reconocimiento de derechos cuya antigedad sea superior a tres aos. Igualmente es procedente en controversias contractuales cuyos derechos sustanciales son prescriptibles segn las reglas generales. Es una excepcin de fondo que se puede proponer como previa, declarable de oficio por autorizarlo el artculo 187 del CPACA o a instancias de parte.
2.16 La transaccin
Con este contrato las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2469 C.C.). Obviamente no procede en asuntos de nulidad en ninguna de sus especies ni para la nulidad de un contrato estatal, pues la legalidad institucional no puede ser objeto de arreglo privado. Tampoco en materia del estado civil de las personas por impedirlo el artculo 2473 del Cdigo Civil. Pero es procedente en litigios de restablecimiento del derecho, reparacin directa y controversias econmicas contractuales. La excepcin es perentoria pues ataca la pretensin y el proceso y se puede proponer como previa por ser de las denominadas mixtas. Si el litigio est pendiente, esto es, se encuentra el proceso en curso, no hay lugar a pensar en la proposicin de la excepcin que solo es viable por el demandado al momento de contestar la demanda. Si prospera la excepcin previa el proceso termina, y si se declara en la sentencia quedar insatisfecha la pretensin. Sin embargo, puede prosperar parcialmente si los aspectos transigidos no son todos los que propone la pretensin de la demanda.
2.17 La conciliacin
Similar situacin ocurre con la conciliacin, que es una excepcin de la misma naturaleza de las cuatro anteriores y especialmente amerita el mismo tratamiento de la transaccin. Como por ministerio de la ley los asuntos conciliables son solo los que dan lugar a la nulidad y restablecimiento del derecho, a la reparacin directa y a las controversias contractuales, solo en los procesos correspondientes proceder su proposicin como excepcin previa o perentoria, por ser mixta. Si prospera como previa el proceso termina, y si se resuelve en la sentencia el juez deber abstenerse de juzgar las pretensiones en cuanto hayan sido materia de conciliacin. Igualmente,
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puede prosperar parcialmente si los aspectos conciliados no son todos los que propone la pretensin de la demanda.
2.18 La falta de legitimacin en la causa.

Se refiere a que el demandante o el demandado, o ambos, no sean titulares de la relacin jurdica sustancial formulada con la pretensin, con prescindencia de su fundabilidad37 por lo que se le reconoce como la legitimatio ad causam. y puede referirse al demandante, en cuanto no se le reconozca la titularidad del derecho sustancial que afirma tener, o al demandado que afirma no estar obligado a reconocerlo, o no ser aquel contra quien es exigible su reconocimiento. En los medios de control pblicos de anulacin la capacidad jurdica procesal activa coincide con la legitimacin en la causa pues el ordenamiento habilita a cualquier persona para demandar la proteccin de la integridad del ordenamiento jurdico frente de actos administrativos que le sean lesivos. Por tanto, cualquier persona est legitimada en la causa por activa para su ejercicio. No ocurre lo mismo con los contenciosos de resarcimiento como los de nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa y controversias econmicas contractuales, en los cuales la titularidad del medio de control est reservada por la ley al titular del derecho o de la relacin jurdica sustancial que se hace valer en el proceso. Es lo que se desprende de las expresiones toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, o la persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao o cualquiera de las partes en un contrato utilizadas por los artculos 138, 140 y 141 del CPACA. Por tanto, siempre que el demandante no sea aquel en quien radica el derecho demandado, habr ilegitimidad en la causa por activa. y existir por pasiva siempre que el demandado no sea aquel contra quien se puede hacer valer la pretensin como obligado a satisfacerla. En asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho se ha presentado la ilegitimidad por pasiva cuando la entidad o una de las entidades demandadas no tienen la obligacin de reconocer un derecho social como una pensin. En asuntos de reparacin directa el motivo de la excepcin no es de comn ocurrencia porque si se demanda a una entidad contra quien no resulta deducida la responsabilidad extracontractual, ello se deduce en la sentencia que pone fin al proceso y no antes, como ocurre cuando se demandan dos entidades hospitalarias que atendieron a un paciente pero solo se considera responsable la primera por la demora en la atencin que agrav las condiciones de salud de aquel al punto de que a la segunda no le era exigible una conducta distinta de la que demostr desplegar con su atencin.
37
GOZANI, Osvaldo. Op. cit. p. 861.
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La falta de legitimacin en la causa, como lo tiene aceptado la doctrina es una excepcin tpica perentoria que se puede proponer como previa. y probada en el proceso da lugar a la desestimacin de la pretensin o de la excepcin, segn el caso, por estar relacionada con el derecho sustancial debatido y no con la forma como ha comparecido la parte al proceso.
Bibliografa
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Cuarto tema
El Proceso Oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011

Eurpides Cuevas Cuevas*
Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal de la Universidad del Rosario, en Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca y candidato a Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Miembro de los Institutos Colombiano, Panamericano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de Nmero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Presidente de la Universidad Libre, Seccional Bogot.
Con el propsito de contribuir con la puesta en marcha del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, el Instituto nos ha encomendado a algunos de sus miembros, en el marco del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, hacer algunos comentarios sobre la ley y a m se me asign, por parte de nuestro presidente, el tema de las etapas en que est distribuido el proceso. Para tal efecto, he tomado como base un trabajo realizado con motivo de la redaccin del Cdigo General del Proceso que adelant el Instituto colombiano de Derecho Procesal, durante los aos 2004 y 2005, el cual no fue presentado a las Cmaras Legislativas, dado que algunos de los procesalistas laboralistas y administrativista, consideraron que sus cdigos deberan ser independiente y tener unas redacciones especiales y que por lo tanto no caban en un cdigo general, originando algunas de las leyes a las que luego me referir, con lo que se frustr un viejo deseo del Instituto Iberoamericano de la materia, que considera que siendo el proceso judicial uno solo, debe existir un solo cdigo, con partes especiales en cada una de las reas que lo integran, con lo que se logra una mejor pedagoga y ms claridad con el proceso judicial.
1. Historicamente
El profesor Jairo Parra Quijano, en su ensayo titulado En qu consiste un proceso verdaderamente oral y su sutileza, referenciando al estudioso de Platn, el escritor e historiador Giovanne Reale, nos hace ver que Platn, quien afirmaba que en su poca era el mejor escritor, en su libro La repblica, especialmente en la parte tercera y dcima, hace referencia a cmo se pas de la oralidad potica a la oralidad filosfica o de la razn, como una nueva forma de educacin, advirtiendo que la primera, que fue una cultura total en Grecia, al decaer dio paso a la cultura de la escrituracin filosfica. La poesa, para los griegos de la antigedad era la fuente y el vehculo para ensear mediante la oralidad los conocimientos histricos, polticos, morales y hasta tecnolgicos del momento, una especie de enciclopedia social, todo se difunda en verso, contrariamente a lo que la poesa es para el mundo actual.
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El proceso oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011
La memoria, era el fundamento del conocimiento y la poesa era la difusin de todo al aprender de memoria, facilitada por la rtmica hbilmente organizada por los poetas, que es el mrito de Reale, segn el maestro Parra Quijano, al hacer notar que cuando Platn se refiere a la poesa, lo est haciendo a una poesa totalmente diferente a la que hoy en da conocemos y por su puesto con unos fines tambin diferentes. La imitacin, fue la herramienta necesaria para transmitir y difundir la poesa didctica griega por parte de los difusores; en otras palabras el poeta difusor no era propiamente el autor de la poesa, si no un imitador que lo reemplazaba no solo en su aspecto, sino hasta en el timbre de voz, provocando graves daos tanto intelectuales como morales en la personalidad del interprete. Por ello Platn deca:
Los poetas, como los pintores, no se basan en el conocimiento de la verdad de las cosas de que hablan, sino solamente en la pura opinin, es un seudo creador, es por ello que el pintor har un retrato de un zapatero, aunque ningn conocimiento tenga del oficio de zapatero..por ello al poeta se le puede poner en la misma clase que al pintor., solo puede componer obras sin valor, si se las coteja con la verdad., esto conlleva a rehusar la poesa de entrada en un Estado que debe ser gobernado por leyes sabias.
Todo lo anterior fue basamento para que Platn desechando la oralidad potica mimtica, la reemplazara por el pensar, por conceptos razonables, por ideas inteligibles, con la escritura o la poesa filosfica. Despus de la era pagana, viene el dominio religioso imperante durante varios siglos, lo que origin, no solo una forma dogmtica de administrar justicia, sino el atraso cientfico, por cuanto que el oscurantismo rein hasta el siglo XV e impidi el desarrollo de la ciencia; no podemos olvidar las afirmaciones de Tolomeo en el siglo II, tesis geocntrica defendida por la Iglesia y los avances de Coprnico en el siglo XV, tesis heliocntrica atacada por la Iglesia Catlica. El renacimiento que se present entre los siglos XV y XVIII, vino a abrir al mundo europeo a nuevas formas de estudiar cientficamente no solo el origen del hombre, teora del evolucionismo de Darwin, contraria al creacionismo, sino la justificacin cientfica de la tesis heliocntrica de Galileo Galilei; como tambin las formas de gobierno y por su puesto las formas de administrar justicia, cimentndola en la ilustracin del siglo XIX y el positivismo cientfico del siglo XX que consigue su mxima expresin finalizando este siglo con la gentica, lo que ha originado verdaderos cambios de paradigmas.
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2. La oralidad judicial
En el sistema judicial continental europeo, finalizando el siglo XIX se comienza a presentar crisis en el proceso escrito y se asoma un viraje muy marcado, hacia un nuevo proceso de tendencia oral, con actores f sicos, donde impera, la presencia de jueces y partes, contrario al principio de escrituracin, donde se impone el documento.
Hacia 1895 aparece, la famosa Ordenanza Procesal Civil Austriaca de Franz Klein, tal vez el primer cdigo con tendencia a la oralidad y a la inmediatez, ya que en ste se contempl una audiencia preliminar en el proceso civil, con presencia de las partes, que luego inspir otros cdigos en Europa y posteriormente en Amrica Latina en la organizacin que se ha denominado el Civil Law, ya que como de todos es bien sabido en el proceso del Common Law, la audiencia y la oralidad es el dominante procesal. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que presidiera el maestro Jairo Parra Quijano, desde 1988 dio al mundo procesal el Cdigo Modelo de procedimiento Civil Tipo para Amrica Latina, que inspir a la Repblica Oriental del Uruguay en el ao de 1989 a la creacin y puesta en funcionamiento del Cdigo General del Proceso, que an sigue imperando, iniciando un cambio trascendental en la administracin de justicia con procedimientos orales y por audiencia y que luego inspiraron a Per y otros pases y ltimamente a Colombia, mediante las Leyes 1149 de Procedimiento Laboral; 1285 reformatoria de la ley Estatutaria de Administracin de Justicia; 1395 de descongestin judicial y recientemente la Ley 1437 del 21 de enero de 2011, o Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, del que nos ocuparemos en esta oportunidad, sin olvidar el inicio del procedimiento oral que se ubica en el D. L. 2158 de 1948, que por temor a la falta de memoria, los jueces del momento no implementaron y lo convirtieron en un proceso dictado, es decir, escriturado. El Dr. Hernando Morales Molina refirindose a la oralidad afirma:
En el sistema de la oralidad las manifestaciones y declaraciones que se hagan a los Tribunales para ser eficaces necesitan ser formuladas de palabra, al contrario de lo que sucede en el procedimiento escrito, donde ellas alcanzan validez exclusivamente cuando se realizan por escrito 1
Segn Chiovenda mencionado por el Dr. Hernando Morales Molina, asigna al procedimiento oral estas caractersticas:
1
MORALES, Molina Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Octava Edicin. Editorial ABC Bogot. 1983. p. 196
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a) Prevalencia de la palabra como medio de expresin, atenuada por el uso de escritos, en algunos trmites como la demanda y la prueba documental; b) Inmediacin del juzgador en la recepcin de pruebas; c) Identidad de las personas f sicas que constituyen el tribunal, durante el proceso; d) Concentracin del proceso en una audiencia o en el menos nmero posible de audiencias prximas; y e) Prohibicin de impugnar y recurrir separadamente de la sentencia las providencias interlocutorias2
Para el maestro Hernando Devis Echanda en el procedimiento oral

La concentracin e inmediacin operan de manera perfecta, el juez adquiere una mayor capacidad para juzgar, en razn del conocimiento y apreciacin directa que hace de las personas y hechos sometidos a su examen, y dispone por ltimo de una mayor actividad y mas amplias facultades.
Todo esto permite un mejor predominio de los principios inquisitivo, de la inmediacin y de la concentracin y celeridad3 Para el procesalista Miguel Enrique Rojas Es innegable que la expresin oral ofrece mayor rapidez en la comunicacin, pues la emisin y recepcin de cada mensaje suceden simultneamente4 Por su parte el profesor Jairo Parra, refirindose al tema comenta:
No nos cabe la menor duda que si lo consagra la Constitucin y lo desarrolla la ley, ubicndolo como principio, eso significa que las personas tienen derecho a un juicio oral, que adems les garantiza todo lo que ello significa, fundamentalmente la publicidad, inmediacin, concentracin, contradiccin, igualdad de armas. Prcticamente sin perder su carcter de principio ha venido ganando terreno, como una verdadera garanta.5
Por ltimo no podemos pasar inadvertido, lo preceptuado por el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos, que reza: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y
2 3
Ibdem. DEVIS, Echanda Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teora General del Proceso. Sptima Edicin. Editorial ABC Bogot. 1979. p. 47. ROJAS, Gmez Miguel Enrique. Teora del proceso. 2 edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2004. p. 271. PARRA QUIJANO Jairo. Manual de derecho Probatorio. Librera Ediciones Del Profesional, dcima sptima edicin, p. 698.
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con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. De la misma manera El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, manifiesta que: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por el tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustentacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de los derechos u obligaciones de carcter civil.6 Todo lo anterior para hacer notar, que desde hace ya varios aos, el Estado Colombiano se comprometi a establecer procesos orales y por audiencias, ya que no existe otra forma para que una persona sea oda pblicamente, sino mediante este mecanismo, que hace verdaderamente trasparente la administracin de justicia. Anlogamente, la Ley estatutaria de la Administracin de Justicia, modific el artculo 4 original y dispuso que los procesos sern pblicos, orales y por audiencia. 7
2.1 Un intento de definicin sobre la oralidad judicial

La oralidad judicial es un principio mediante el cual se hace pronta y cumplida justicia con la ayuda necesaria de otros principios como la: inmediacin, la publicidad, la concentracin y la contradiccin de la prueba, buscando que el juez tenga, una verdadera apreciacin personal de los justiciables, y de las dems personas que llegan al proceso, como los testigos, peritos y auxiliares de la justicia en general, lo mismo que un contacto directo con la prueba.
3. La oralidad hoy materia del procedimiento administrativo y contencioso administrativo

3.1 En el procedimiento administrativo
Si bien es cierto que el procedimiento administrativo que se desarrolla frente a la propia autoridad no tiene una marcada tendencia a la oralidad en el D. 01 de 1984 y sus reformas, tambin lo es que tiene una normatividad que contempla dicha forma en muchos de sus contenidos as:
6 7
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 14. Artculo 1 Ley 1285.
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El acto administrativo oral Art. 6 CCA: Cuando la peticin haya sido verbal, la decisin podr tomarse en la misma forma al interesado. En los dems casos ser escrita Funcionario incompetente Art. 33: Si el funcionario a quien se dirige la peticin, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuacin administrativa, no es el competente, deber informarlo en el acto al interesado, si se acta verbalmente; o dentro del trmino de diez (10) das, a partir de la recepcin si obr por escrito; en este ltimo caso el funcionario a quien se hizo la peticin deber enviar el escrito, dentro del mismo trmino, al competente, y los trminos establecidos para decidir se ampliarn en diez (10) das. Deber y forma de notificacin personal Art. 44: Las dems decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuacin se inici por peticin verbal, la notificacin personal podr hacerse de la misma manera Informacin sobre recursos Art. 47: En el texto de toda notificacin o publicacin se indicarn los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo. Lo anterior para indicar que los recursos tambin podrn presentarse oralmente, cuando la notificacin se haga en audiencia o diligencia. Contenido de la decisin Art. 59: Concluido el trmino para practicar pruebas y sin necesidad de auto que as lo declare, deber proferirse la decisin definitiva. Esta se motivar en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. La decisin resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes. El Silencio Administrativo Negativo Art.40. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentacin de una peticin sin que se haya notificado decisin que la resuelva, se entender que sta es negativa. Ntese como en este caso la manifestacin de voluntad de la administracin, ni es escrita ni es verbal, pero en todo caso ser un acto administrativo recurrible y demandable, justamente por ser manifestacin de la voluntad de la administracin, por mandato de la ley. Silencio Administrativo Art. 60: Transcurrido un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposicin de los recursos de reposicin o apelacin sin que se haya notificado decisin expresa sobre ellos, se entender que la
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decisin es negativa. El plazo mencionado se interrumpir mientras dure la prctica de pruebas. La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1 no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo. Nuevamente aparece el acto ficto o presunto originado en la ley. Todo lo anterior para significar que en Colombia la figura del silencio administrativo, diferente a otros pases, no es formalista ni mucho menos necesita ser escrita, sino que es una manifestacin de voluntad ficta o presunta por mandato de la ley y por lo tanto un verdadero acto administrativo, que puede ser: escrito, verbal, ficto o presunto, como ya se dijo, pero en todo caso recurrible ante la misma administracin y demandable ante la justicia contencioso administrativa, es decir, una manifestacin de la voluntad de sta que tiene efectos jurdicos.
3.2 En los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo

Tal como lo dispone el artculo 206 del Cdigo actual, -cdigo que permanecer vigente por mucho tiempo- se tramitarn por el procedimiento ordinario, los siguientes procesos en los que la escrituracin es la regla y la oralidad la excepcin: Nulidad Nulidad con restablecimiento Reparacin directa Accin relativa a Contratos Estatales Nulidad de cartas de naturaleza. En estos procesos, como de todos es bien sabido, siempre ha sido marcada la tendencia a la escrituracin, no obstante, podemos sealar que algunas actuaciones tienen manifestaciones orales mediante audiencia pblica como mecanismo procesal, con una oralidad atenuada ya que en ltimas todo se reducir a escrito, entre ellas: La audiencia pblica que contempla el art. 147 del CCA, advirtiendo que es potestativo del juez o magistrado director el sealamiento de la misma, por lo que no ha tenido un verdadero desarrollo mucho menos cuando las partes pueden asistir o no, sin que exista una consecuencia nefasta por la no concurrencia.
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Esta norma faculta al Consejo de Estado, a los tribunales y a los jueces administrativos a conceder audiencias a peticin de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho, pero dada la congestin de estos entes administradores de justicia, ha sido muy raro el que se programen con lo que se hubiese podido lograr un verdadero encuentro humano entre jueces y partes. No obstante lo anterior consideramos un avance ya que ello avizoraba desde el ao 1984, que los principios de oralidad e inmediacin son una necesidad de bulto, por cuanto que el juzgador, dado el cmulo de procesos devenidos de las formas escriturarias, no tiene posibilidad alguna de mirar de cerca al justiciable, con lo cual se est en presencia de un juez a distancia, lo que rie con la justicia de los hombres que para ser justa es necesario el conocimiento completo de las personas que solicitan su intervencin, mucho ms ahora en que la persona o ser humano el es centro de gravitacin constitucional. Esta audiencia cuando ha sido decretada, ha dado sus frutos pues contrario a lo que opinan otros, consideramos que en la misma se pueden decretar pruebas de oficio, justamente para resolver o dilucidar puntos de hecho o de derecho que no han sido posible aclarar en el trmite de la instancia, y con ello se cumple a cabalidad con el precepto del artculo 169 del mismo cdigo. No es lo mismo observar en presencia el juez o magistrado el estado de postracin total de un parapljico, que saberlo por el dictamen del perito. 0tra forma oral es la audiencia de conciliacin prejudicial o judicial contenida en la Ley 640 de 2001, aprovechando la oportunidad para hacer notar cierta irresponsabilidad de los entes pblicos demandados que asistiendo a dicho acto, ofrecen sumas irrisorias que no permiten siquiera entrar en dialogo con la parte contraria y que por lo tanto no han tenido el xito que inicialmente pensamos con el advenimiento de la precitada ley, procesos que dilatados en el tiempo hacen que las pretensiones lleguen a sumas muy cuantiosas en atencin al concepto de reparacin integral, el cual no puede ser inadvertido por los juzgadores y ha originado cuantiosas sentencias contra entidades pblicas, y demandas actuales que ascienden a 1200 billones de pesos aproximadamente, que de resultar positivas, quebraran al Estado, pero que se podrn evitar en la medida en que se pongan a funcionar los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. La informalidad, para hacer operante el derecho sustancial, es lo que caracteriza al juez moderno, teniendo ste la obligacin en lo posible de conocer personalmente a las partes y decretar y practicar pruebas en audiencias cuando lo estime conveniente, pero eso s, buscando el que el proceso termine con una decisin de fondo y no con un non liquet.
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3.3 Otros procesos con rasgos de oralidad

En la normatividad colombiana, adems del proceso laboral que desde el ao 1948 deba ser oral y que por infortunio se convirti en dictado, ltimamente est dando sus primeros pasos hacia la verdadera oralidad, leyes 712 y 1149, sin olvidar que existen otros procesos en los cuales se han sealado audiencias pblicas, tales como:
3.3.1 Proceso de prdida de investidura de congresistas. Ley 144 de 1994

Por la cual se establece el procedimiento de prdida de investidura de Congresistas. Art. 10. El magistrado ponente decretar las pruebas pertinentes y sealar un trmino de hasta 3 das para su prctica. En la misma providencia indicar fecha y hora para la audiencia pblica que se cumplir dentro de los 2 das siguientes. Art. 11. A la audiencia pblica asistir el Consejo de Estado en pleno y ser presidida por el Magistrado ponente. Las partes podrn intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Pblico y el Congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podr fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrn presentar al final de su intervencin un resumen escrito.
3.3.2 Accin de Cumplimiento.- Ley 393 de 1997

Por la cual se desarrolla el artculo 87 de la Constitucin Poltica. Art. 10. Dentro del contenido de la solicitud, Pargrafo. La solicitud tambin podr ser presentada en forma verbal cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en situacin de extrema urgencia.
3.3.3 Acciones Populares y de Grupo. Ley 472 de 1998

Por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.
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Art. 27 Pacto de cumplimiento, tiene efecto dentro de un audiencia pblica en el trmite de la accin popular, mediante la cual se determina la forma de proteccin de los derecho e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. Art. 61 Por su parte la diligencia de conciliacin que de oficio debe convocar el juez, tiene como fundamento el lograr un acuerdo entre las partes, cuya copia se asimila a una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada y presta mrito ejecutivo. Con todo lo anterior, solamente falta el cdigo de la materia el cual en atencin a las normas internacionales y nacionales ya referidas, es imperativo que su proceso se desarrolle en forma oral, ya que es la manera como se entiende que en un pas social y democrtico de derecho se garantice a la persona el derecho de ser oda pblicamente en su proceso.
4. Cambios necesarios en un proceso oral y por audiencia

Para establecer un verdadero proceso judicial oral y por audiencia, como es el cdigo representado en la Ley 1437 de 2011 que comentaremos en seguida, es indispensable tener presente algunas reflexiones entre las que podemos destacar:
4.1 La ruptura o cambio de paradigmas

Ningn cdigo tendr resultados positivos si no se cambia la mentalidad de los operadores de la justicia en sus pautas sociales y culturales, la verdadera conquista se hace con los cambios de actitud de los seres humanos, no habr cdigo perfecto sin que existan seres humanos que hayan aceptado los cambios y los nuevos retos que generan la transformacin del proceso, incluso con mtodos revolucionarios que por obviedad son resistentes a un nuevo modelo. Dijo Morello:
Si los operadores no cambian de mentalidad como los polticos de promesas, fugndose de la realidad - y se aferran a sus hbitos en la confortable rutina de lo establecido, que conocen y preservan contra viento y marea, ningn aggiornamiento slo legal traer beneficios8
MORELLO, Augusto Mario. Citado por: Mario Masciotra en las XXVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal. Montevideo. 2002. p. 156.
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4.2 La divulgacin del nuevo modelo

Para conseguir el conocimiento de los nuevos paradigmas, es necesario que toda la comunidad jurdica: Jueces, academias y estudiosos de esta ciencia, sean informados con anticipacin a la entrada en vigencia de las nuevas normas reguladoras, para que la puedan asimilar y digerir.
4.3 La formacin del nuevo profesional

Las escuelas de derecho, tienen como reto hacer el cambio, no solo en sus programas y contenidos acadmicos, sino en la formacin del nuevo profesional, haciendo notar las bondades y resaltando los resultados funestos del sistema que se quiere reemplazar.
4.4 El cambio de aptitud en la Rama Ejecutiva

El Estado en general, cuando hay cambios culturales, sociales y econmicos, es decir, cuando hay cambios de paradigmas debe comprometerse, no solo a la divulgacin de stos, sino a la puesta en marcha de las nuevas normas que inculquen a los administrados una nueva actitud frente a las nuevas reglas de comportamiento. Por su parte la administracin, tiene la obligacin, adems de difundirlas, debe suministrar el patrocinio necesario de tipo econmico y logstico indispensable para la consecucin de los fines. Son varias las reformas legislativas que se han quedado en letra muerta por cuanto que su implementacin nunca fue posible, justamente por la irresponsabilidad de los rganos del poder, que al no representarles votos, hacen caso omiso a los nuevos compromisos para impulsar los cambios.
4.5 La nueva aptitud judicial

Con un proceso de este tipo, el juez necesariamente tiene que ser director del proceso, pudiendo tomar decisiones que muchas veces, sin estar regladas, por equidad, las debe optar, dando con ello una pronta y cumplida justicia. Las partes, tambin tendrn que entender que lo que se busca en el proceso, es darle a cada quien lo que le corresponde y que el derecho de la una termina donde comienza el derecho de su contradictor.
4.6 La tica necesaria

Tanto operadores como coadyuvantes y auxiliares de la justicia deben ser personas con un alto sentido tico y moral, que garantice un resultado satisfactorio, no solo para los peticionarios de la justicia, sino para la comunidad en general, quien ser el juez social, vale decir, el juez de la
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comunidad a la que pertenecen: tanto demandantes como demandados y terceros.
4.7 Jueces diferentes, en el proceso que termina y en el que comienza

En varios de los pases donde se han cambiado los modelos procesales, han tenido como punto de partida, el que los jueces que continan con el proceso cambiado son diferentes a los jueces que comienzan con el nuevo proceso, los cuales arrancan con cero negocios acumulados y su meta es justamente el que nunca tengan procesos retrasados, con lo que se consigue una verdadera y pronta justicia judicial, que no es posible con jueces cuyos inventarios de procesos hacen utpico que sus despachos estn al da, mxime como en nuestro caso, donde por varios aos se tendrn que ventilar procesos con diferente normatividad, tal como lo dispone la ley que comentamos.
5. Caracteristica de un proceso dentro del nuevo sistema

Adems de los principios constitucionales y legales que orientan el proceso judicial, podemos sealar las caractersticas de este tipo de procesos, sin las cuales no ser posible su eficiencia y su eficacia:
5.1 Proceso oral y por audiencia

Mediante la oralidad existe una verdadera confrontacin dialctica que hace que el funcionario judicial conozca de cerca las partes en contienda, pudiendo hacer un estudio psicolgico de cada comportamiento, no solo de los que acuden al sistema con miras a obtener el reconocimiento de sus derechos conculcados, sino a los testigos, peritos y dems auxiliadores de la justicia que de viva voz tendrn que emitir sus dichos, o dar sus dictmenes o sus exposiciones con el propsito de convencer al juzgador, a las partes y a la misma sociedad presente en la audiencia con lo que se pone de manifiesto los principios de inmediacin, publicidad, contradiccin y concentracin de la prueba, que veremos a continuacin. En desarrollo del principio de oralidad, la palabra, la gesticulacin del orador y su manifestacin psicof sica sern la fundamentacin de su decir y de su actuar y del proceso en s, con una presencia f sica permanente de todos los actores, en lo posible en una sola audiencia sin dilacin alguna, con lo que se facilita la comprensin del tema y el raciocinio del juzgador.
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5.2 Inmediacin
En un proceso oral, la inmediacin para el maestro argentino Lino Enrique Palacio,
es la exigencia del contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial9
En el Cdigo de Procedimiento Civil Tipo para Iberoamerica y en el Cdigo General del Proceso Uruguayo, este principio se ha reglado as: En el cdigo Modelo Tipo para Iberoamrica.
Art. 8 Inmediacin Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que as lo permitan, se realizarn por el Tribunal no pudiendo ste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia deba celebrarse en territorio distinto al de su competencia. Art. 18. (Indelegabilidad e inmediacin). 18.1. Slo el Tribunal es titular de la potestad jurisdiccional en su integridad. Los funcionarios auxiliares, incluido el Secretario y el Alguacil o Ujier, slo realizarn los actos permitidos por la ley y por delegacin y bajo la directa responsabilidad del Tribunal. 18.2. Dicha delegacin slo abarcar la realizacin de actos auxiliares o de aportacin tcnica, si los funcionarios revisten la idoneidad respectiva. 18.3. En el proceso por audiencia, se pronunciar la sentencia al final de sta, pudiendo diferirse, si fuese menester, la reduccin de los fundamentos del fallo o an la redaccin de la sentencia, en los casos previstos por la ley.10
En el Cdigo General del Proceso uruguayo

Art.8 Inmediacin procesal.- Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que as lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo ste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrase en territorio distinto al de su competencia.
En el Cdigo General del Proceso colombiano

Art. 6. Inmediacin. El juez deber practicar personalmente todas las pruebas y dems actuaciones judiciales. Slo podr comisionar para la realizacin de actos procesales cuando expresamente este cdigo se lo autorice.
9 10
Palacio Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires 1967, p. 301. IIDP. Cdigo modelo citado.
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Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas extra procesales, las pruebas trasladadas y dems excepciones previstas en este cdigo.
5.3 Concentracin de la audiencia

Para que sea efectiva y responda a los principios de celeridad y de economa procesal, el proceso debe desarrollarse en una nica audiencia, con la presencia f sica de todos los que intervienen en el proceso, tal el modelo del Cdigo de Procedimiento Civil Tipo para Iberoamerica Art. 10, que ordena: Los actos procesales debern realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos cuando se faculta para ello por la ley o por acuerdo de partes y de concentrar en un mismo acto todas las diligencias que sea menester realizar.11 Por su parte el artculo 5 del proyecto de Cdigo General del Proceso colombiano ordena que: El juez deber programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solucin de continuidad. No podr aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este cdigo.
5.4 Concentracin de la prueba

El proceso oral o de viva voz, tiene su centro de atraccin en el juez quien recibe personalmente las pruebas: las escritas que se encuentren en poder de las partes con la demanda y contestacin, las que sern tenidas como tal en audiencia pblica, donde adems y de viva voz, los testigos, los peritos y dems intervinientes manifestarn sus aseveraciones o negaciones y en la mayora de los cdigos, solo se permite la prueba por comisionado, cuando se deba desarrollar en lugar diferente a la sede del juzgador, como lo contemplan los cdigos extranjeros ya sealados: el Cdigo Modelo Civil Tipo para Iberoamerica y el Cdigo General del Proceso del Uruguay, donde adems ser causal de nulidad procesal, llevar a efecto una prueba sin la presencia del juez.12
6. Criticas a todo el sistema judicial actual

Son muchas las crticas que se han formulado a la administracin de justicia en materia laboral, civil, de familia y contencioso administrativa, las que van
11 12
IIDP. Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamerica.

Artculo 8 del CG.P uruguayo.
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desde: defectuosa regulacin de la organizacin judicial, la no existencia de una carrera judicial, la inamovilidad de los jueces sin control efectivo de responsabilidad, la no confeccin de un verdadero mapa judicial; insuficiencia o aprovechamiento irracional de la infraestructura; inadecuada planificacin del debate judicial; defectuosa organizacin de los despachos; defectuosa formacin profesional de operadores y auxiliares y otras falencias detectadas13 no solo en Colombia sino en otros pases con sistemas escriturarios como el nuestro. Recientemente se han detectado otras falencias: Incremento de la demanda de justicia; carencia de recursos econmicos; carencia de recursos tcnicos; carencia de recurso humano calificado; culto a las formas; leyes manipuladas por los grupos de poder; demasiados conflictos judicializados, entre ellos los cobros al sistema bancario; desidia de la administracin; negligencia y corrupcin de funcionarios judiciales y otros ms.14 De todas estas crticas se han planteado unos cambios estructurales en la administracin de justicia, con miras a contrarrestar esas falencia y dentro de esos cambios se ha contemplado la posibilidad de adentrarnos en la oralidad como forma de administrar justicia, que por su puesto no ser la panacea pero s en parte una posible solucin.
7. El verdadero proceso oral y por audiencia

Para que en definitiva se pueda hablar de un Proceso Contencioso Administrativo oral, debe implementarse de acuerdo a las normas constitucionales y legales y posteriormente por la misma jurisprudencia algunos aspectos sin los cuales sera imposible concebir un verdadero proceso pblico, oral y por audiencia. Tales aspectos son:
7.1 Supremaca del derecho sustancial y acceso a la justicia

De la lectura de la actual Constitucin, artculos 29 y 228, se infiere sin lugar a equvocos que lo que quiso el constituyente de 1991, fue que el proceso judicial fuese pblico, con las excepciones que contempla la ley, es decir, que la regla general es el proceso abierto al pblico, con la presencia de todo aquel que lo desee.
13
Berizonce Roberto, Actas de las XX Jornadas Ibero americanas de Derecho Procesal. pp. 351 y ss. Parada Caicedo Juan, Actas de las XX Jornadas Iberoamericanas de derecho Procesal. pp. 82 y ss.
14
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De otra parte, mucho se ha dicho sobre la prevalencia del derecho sustancial advertida en el artculo 228, lo que no admite discusin alguna pero que en gran medida los jueces ignoran o hacen caso omiso, -es muy frecuente escuchar a diario el dicho de que cada juzgado tiene su propio cdigopero hasta ahora no ha tenido consecuencias en contra de los operadores de la justicia; as mismo todos hablamos de lo preceptuado por el artculo 229 sobre acceso a la administracin de justicia implicando ello, no solo la facilidad de llegar a la misma, sino la de una tutela judicial efectiva y justa y de garanta plena a las partes, sin olvidar que la denominada congestin judicial atenta no solo con el principio de acceso a la justicia, sino adems contra los principios de celeridad y plazo razonable para decidir. El violentar el acceso a la justicia al no brindar una tutela efectiva a los derechos de los ciudadanos, comenzando por los derechos fundamentales, oblig al profesor Jairo Parra Quijano a sostener:
El funcionario judicial, comprendido el civil, debe tener hoy una visin diferente en torno a su funcin, la cual no se contrae ya a la aplicacin ciega de una norma, sino que le impone como primera medida, el respeto a unos derechos fundamentales constitucionalmente formulados, al igual que la observancia de un conjunto de principios que regentan la actividad judicial, dentro de los cuales se destaca el principio de la tutela judicial efectiva, conforme al cual se planea la necesidad de brindar al ciudadano mecanismos de acceso a la administracin de justicia, organismo al cual corresponde solucionar los conflictos que a diario se presentan al interior de una comunidad, mediante resoluciones motivadas, en el curso de procesos que adoptan mecanismos para el cumplimiento de las decisiones adoptadas; actuaciones dentro de las cuales se evidencia la prevalencia del derecho sustancial. Derechos al lado de los cuales se ubica aquel atinente a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, conforme al cual la justicia sea administrada en condiciones tales que se permita el control de la sociedad, agregado a lo cual la misma debe ser ejercida en trminos razonables, bajo el entendido de que este es un criterio condicionante de la eficacia de la justicia, sobre todo, si se tiene en cuenta que la accin del Estado gira en torno a la DIGNIDAD HUMANA.15
Adems estos mismos artculos unidos a los que contemplan los derechos fundamentales, han sido soporte para exigir muchos otros aspectos procesales que atinan a garantizarlos, tales como:
15
PARRA QUIJANO Jairo. La oralidad con miras al nuevo milenio. Relatoras y Ponencias XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. p. 346. Tomo I. San Jos de Costa Rica. 2000.
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7.2 El juez director del proceso

Sin lugar a dudas la figura del juez asistente social y director del proceso viene paralela a un estado garante de los derechos fundamentales, pues con este juez se consigue un proceso humano, bajo las gidas de la equidad y la justicia, que solo se obtendrn imponiendo que el principio inquisitivo de administracin de justicia, debe predominar sobre el dispositivo, abandonando el juez el papel de observador y arbitro, para convertirse en un juez protagonista y de control judicial.
7.3 El impulso oficioso

Es en la justicia contencioso administrativa donde se hace ms importante este principio, ya que toda la comunidad debe estar pendiente de lo que acontezca entre administrados y administracin cuando estos y aquellos entren en conflicto, tornndose inquisitiva una vez iniciado el proceso. Es por ello que estando de acuerdo con la perencin procesal referida en el artculo 148 del CCA, afirmamos que nicamente tiene lugar cuando no se cumple con una carga procesal de contenido econmico, como es el caso del no pago de las expensas necesarias que deben ser decretadas en el auto admisorio, teniendo tambin en cuenta que el Proceso Contencioso Administrativo nace con la presentacin de la demanda y no cuando se traba la listis contestatio, como lo ha entendido el juez en lo civil, con esta excepcin el juez debe dirigir su actuacin permanente para lograr la decisin definitiva propuesta en la demanda y la contestacin. Por lo anterior, una vez dictado el auto admisorio de la demanda ser el juez de la causa quien como director del proceso le d su impulso, no solo profiriendo las decisiones de trmite e interlocutorias con el debido control de legalidad sin peticin de parte, sino dictando la sentencia de fondo oportunamente, donde sea resuelto todo el tema de decisin y no con sentencias inhibitorias que se convierten adems en negacin del acceso a la justicia y que abren las posibilidades a la justicia de los tribunales internacionales.
7.4 La prueba de oficio

Desde hace ya varios aos, con la ayuda, orientacin y consulta de varios profesores de la Ciencia Jurdica y de sentencias tanto de la Corte Suprema como del H. Consejo de Estado, observamos que la prueba oficiosa es sin duda alguna la herramienta ms certera de que disponen los jueces en un estado social y democrtico de derecho, donde debe imperar el amparo de los derechos fundamentales y sustanciales por encima de las formalidades o del derecho adjetivo. Se afirm en esa oportunidad:
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Desde la ptica constitucional debe concebirse al juez, en un proceso no privatista, con un sistema inquisitivo en materia de pruebas, como protagnico y director del proceso, dejando en el pasado el juez arbitro, convidado de piedra que no poda hacer cosa distinta en materia probatoria a lo indicado por las partes, en los sistemas dispositivos. En el proceso moderno y en atencin a lo estatuido por las normas constitucionales antes citadas, el juez colombiano deber, buscando un resultado social, tener iniciativa probatoria; ordenando, planeando, seleccionando, descartando y componiendo pruebas, deber adems de ser vigilante, explorador e interesado en un resultado til no solo a las partes sino tambin a la sociedad, y para lograr lo anterior debe buscar siempre la verdad real por encima de la verdad formal El juez de antao, el del proceso dispositivo, en materia probatoria responda al aforismo latino ne procedat iudex ex officio (el juez no puede proceder a actuar de oficio), la iniciativa probatoria estaba en cabeza de las partes y de acuerdo con el principio de la carga de la prueba, el juez se limitaba a desarrollar un proceso donde los instrumentos los tenan solamente las partes. El juez del futuro, en materia probatoria debe llegar a la verdad real, y por consiguiente, no solo tiene que responderle a las partes, sino tambin a la sociedad, no es sujeto pasivo del proceso, fija el tema de decisin y para ello decreta pruebas a peticin de parte o de oficio, segn el sistema inquisitivo16
No olvidemos que el proceso moderno, con juez director del mismo, ste tiene unas amplias facultades de naturaleza inquisitiva para lograr el xito del proceso de dar a cada quien lo que le corresponde, mediante el decreto y prcticas de pruebas de su propia iniciativa, tal como lo estn haciendo los actuales tribunales internacionales de justicia con las denominadas pruebas para mejor proveer, eso s garantizando a las partes su defensa, en otras palabras, trasladando la prueba de oficio a la parte contra la que se presente.
7.5 Desaparicin de la famosa justicia rogada

Esta por fortuna est cedido paso no slo en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, donde se ha corregido el formalismo puro del artculo 137 numeral 4, por el raciocinio y la efectividad de una verdadera tutela jurdica; sino en la jurisdiccin ordinaria, en el famoso recurso de casacin, donde la tcnica est cediendo al logro de los objetivos, con sentencias que han acogido el criterio de la garanta de los derechos fundamentales y la primaca del derecho sustancial.
16
CUEVAS, Cuevas Eurpides de Jess. La prueba oficiosa facultad deber del juez. Memorias del XVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ICDP. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1997. pp. 629-631.
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Al respecto, la Corte Constitucional al resolver sobre la demandada de inconstitucionalidad de la regla en comento manifest:
Dentro de la supremaca que tiene y debe tener la Constitucin, esta se impone como el grado ms alto dentro de la jerarqua de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurdicas generales est limitado por el de la Constitucin. As pues, debe existir siempre armona entre los preceptos constitucionales y las normas jurdicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitucin Poltica de 1991 ordena de manera categrica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.. 3. En conclusin, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningn otro precepto de la Constitucin. No obstante, la norma ser declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violacin de un derecho fundamental constitucional de aplicacin inmediata, deber proceder a su proteccin, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitucin y una norma jurdica deber aplicar el art. 4 de la Constitucin. 17
Lo anterior dio origen para que la comisin redactora del primer proyecto de Cdigo General del Proceso, de los aos 2004 y 2005, antes referido, en materia contencioso administrativa al redactar la Accin de Nulidad, eliminamos las causales que el actual artculo 84 tiene, justamente para hacer notar que no sera la nomenclatura ni el nombre de la causal invocada al presentar la demanda lo que obligara al juez, sino lo que apareciera probado en el proceso.
7.6 Atenuacin de formalismos procesales

No son pocos los tribunales que an exigen dogmticamente con la presentacin de la demanda copias autnticas de los actos administrativos demandados y de los documentos, contratos estatales y pruebas anticipadas, sin advertir que el mismo artculo 139, faculta al juez para exigirlos cuando se encuentren en poder del demandante, es decir, que no es la regla sino la excepcin, aspecto ste que debe ser corregido justamente si se pretende una pronta y cumplida justicia oral.
17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 197, abril 7 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
571
Por fortuna en el nuevo Cdigo comentado, desaparece en el artculo 166 numeral 2, dichas formalidades, presumiendo la buena fe a que hace referencia el artculo 83 de la Carta, situacin que en varias oportunidades hicimos notar, pero sin ser odos, contestando los jueces, que haba norma expresa, es decir, el artculo 139, que aunque violatorio de la norma constitucional, lo hacan imperar, sin importar para nada, que la Ley 446 en su artculo 11 le haba dado un valor diferente a los documentos no autnticos, lo mismo que los preceptos de las leyes 794 y 1395 en esta materia. Debe imperar entonces la interpretacin sistemtica o de la concordancia de las normas que regulan el proceso y de las que por remisin se tengan que utilizar, sin perder de vista las de carcter constitucional bajo las que deben estar sometidas las leyes y nunca hacer imperar la interpretacin gramatical o exegtica que siempre conllevar a normas recortadas e imperfectas. Por ello los procesalistas no entendemos la exigencia de documentos autenticados, cuando de la lectura del artculo 252 del CPC se infiere que los documentos expedidos por los entes pblicos se reputan autnticos y si son documentos de particulares el ya citado artculo 11 de la Ley 446 de 1998, seal que aportados al proceso tendrn pleno valor, a menos que la persona contra la que se presentaron, los tilde de falsos. Las formas procesales o el denominado procedimentalismo debe dar paso a teoras como la del antiprocesalismo, que ha facilitado que los autos ilegales no obliguen ni al juez ni a las partes, con lo que incluso de oficio el juzgador que advierta un auto ilegal debe retirarlo del proceso dejndolo sin valor ni efecto. Dijo la Corte:
Una de las funciones del juez dentro del Estado Social de Derecho, consiste en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen ste, los actos y conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su funcin y dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantas reconocidas a las personas. El deber del juez, no puede ser entonces de simple confrontacin. Su funcin ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia del Estado clsico de derecho, pues es un juez que est obligado a interpretar, a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que no es otra que la realizacin de los derechos de los individuos.18
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 366, marzo 29 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
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7.7 La introduccin del proceso testigo

Modernamente y en procura de superar la congestin judicial, en Espaa el artculo 36 y siguientes de la Ley 29 de 1998, Reguladora de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, introdujo el concepto de proceso testigo, lo que ha dado sus frutos y que sera importante su puesta en marcha en nuestro pas, ya que mediante esta figura, si ante un mismo juez o tribunal existe un nmero significativo de casos similares en circunstancias fcticas y de derecho, deben ser falladas en una sola sentencia, aplicando la acumulacin de procesos al ms antiguo, sentencia que en lo sucesivo ser un faro que guiar al juez para nuevas causas, tal como lo ha propuesto un estudio auspiciado por el Consejo Superior de la Judicatura.19 En nuestra opinin, la implementacin del proceso testigo, se debe poner en prctica, sin ms normatividad que la actual, ya que haciendo uso de lo preceptuado por el artculo 1 del D. 2637 de 2004, sobre alteracin de turnos, se conseguir con ello impedir las afectaciones cuantiosas que se producen contra el patrimonio pblico al dictar sentencias demoradas que implican no solo indexacin de las mismas, sino intereses de mora.
7.8 La introduccin de un proceso abreviado

Igualmente en Espaa, la ley antes citada a partir del artculo 78, regl el proceso abreviado para las causas de menor cuanta y en nica instancia, lo que ha dado como resultado descongestin y normal acceso a la justicia, circunstancia sta que nos condujo a plantear un modelo de proceso parecido, tal como el que hoy en da est en trmite en el Congreso de la Repblica y que aspiramos a que sea ley prontamente, con el denominado Cdigo General, que es ms un Cdigo de Procedimiento Civil, comercial y de familia, que cualquier otro, dado que tanto los laboralistas como los administrativistas hicieron tolda aparte.
7.9 La ciberjusticia
El uso de las nuevas tecnologas como las firmas electrnicas o digitales a que se refiere la Ley 527 de 1999, es cada da ms imperativo e ir exigiendo que la justicia se modernice cada da ms, por ejemplo el correo electrnico debe imponerse, no solo para publicitar los procesos, sino para consultarlos por los abogados y acercar ms la justicia al justiciable incluso en los sitios
19
Deustsche Gesellschaft fur Technische Zusammenarbell (GTZ). Coleccin Reformas en la Rama Judicial. 2007 Tomo III. p. 27.
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mas remotos del pas, donde ser necesario que se implementen oficinas de ayuda pblica a quien pretenda poner en funcionamiento una cualquiera de las jurisdicciones, como podran ser los personeros municipales. Una vez iniciado el proceso de naturaleza oral, el juez, las parte, los terceros, testigos, peritos, etc., siempre debern tener contacto directo en la audiencia y cuando haya necesidad de comunicar decisiones que por cualquier circunstancia no lo fueron en la audiencia, el manejo adecuado de la justicia virtual, sin duda alguna facilitar el contacto y dilogo permanente y continuo que debe existir en un proceso judicial de esta ndole. Por lo anterior debo manifestarme complacido con el advenimiento del captulo IV, artculos 53 a 64 de la Ley 1437 sobre utilizacin de medios electrnicos en el procedimiento administrativo, lo mismo que la utilizacin de estos medios en el proceso contencioso respectivo.
8. El proyecto de Cdigo General del Proceso colombiano

En nuestro medio, tal como ya se dijo, se est abriendo camino un estudio permanente liderado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, con el propsito de elaborar un Cdigo General del Proceso con marcada tendencia a la oralidad y bajo los principios de audiencia pblica, inmediacin, contradiccin y concentracin de pruebas, tal como est presentado al Congreso, el cual en este momento, est siendo corregido en atencin a los mltiples comentarios que el Instituto y el Ministerio han recibido de la academia, los jueces y dems estudiosos del derecho procesal y que no pasan desapercibidos ni por los miembros de dicho Instituto, ni por el propio Congreso, ni mucho menos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que ha contribuido en sumo grado con su redaccin, lo que lo convertir en una verdadera herramienta judicial democrtica, dada la participacin abierta de todos los que han contribuido en su redaccin. Por su puesto que los cambios de paradigmas siempre tienen resistencia, por ello es que los crticos han afirmado, entre otras cosas, que el proceso escriturario siempre ha existido y ha dado sus frutos tratando de soslayar la reforma, que a todas luces debe cambiar tambin la actitud y aptitud de las personas formadas en otras dimensiones y con marcada resistencia a los cambios estructurales de la administracin de justicia, que hasta el momento ha sido catica y no ha dado los resultados positivos y justos que un estado social de derecho debe dispensar a sus administrados.
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8.1 Las reformas del Codigo General del Proceso

El cambio trascendental en las audiencias y diligencias, lo da el nuevo articulado del proyecto de Cdigo General del Proceso que contempla en la parte general, artculo 107, una audiencia presidida por el juez o los magistrados que conozcan del proceso, cuya ausencia acarrea nulidad de la respectiva actuacin, con asistencia de las partes que concurran a ella desde el inicio de la misma, ya que las que hagan su arribo con posterioridad, asumirn la actuacin en el estado en que se encuentre en el momento de su concurrencia, audiencia sin solucin de continuidad, para precisamente concentrar al juez o magistrados su atencin al caso ventilado. De toda la actuacin adelantada en la audiencia o diligencia se grabar en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de la actuado; obligando al Consejo Superior de la Judicatura a proveer los recurso tcnicos necesarios para ello y prohibiendo que las intervenciones orales puedan ser sustituidas por escritos, con un acta firmada por el juez, posibilitando a cualquier interesado solicitar copia de las grabaciones o del acta, pero en ningn caso el juzgado podr hacer reproduccin escrita de las grabaciones, dejando de stas un duplicado que har parte del archivo del respectivo juzgado, bajo custodia del secretario. Adems se facilita la participacin de los intervinientes en la audiencia a travs de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio tcnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice.20 Es muy importante hacer notar que el proyecto de cdigo contempla la posibilidad de adelantar audiencias virtuales, siempre y cuando el juez lo autorice presentndose una verdadera modernizacin del proceso, lo mismo que para la recepcin y prctica de pruebas que no se puedan realizar en la sede del despacho. Esto ltimo debe concordarse con lo previsto en el artculo 171 del proyecto, ya que ste ordena que el juez practicar personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razn del territorio o por otras causas, tambin podr recurrir a las video conferencias, o teleconferencias o cualquier otro medio de comunicacin que en todo caso garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin. Muy excepcionalmente podr comisionar para la prctica de pruebas, cuando deban hacerse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios tcnicos antes dichos.
Artculo 107 del proyecto de Cdigo General del Proceso.
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9. Las etapas del proceso en la Ley 1437 de 2011

Lo primero que hay que advertir, es que de cuatro etapas o periodos procesales actuales: asuncin, pruebas, alegatos y sentencia, en el nuevo artculo 179, se pasa a tres, denominadas etapas del proceso y competencias para su instruccin, reguladas as:
Artculo 179. Etapas.- El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este cdigo u otras leyes no sealen un trmite o procedimiento especial, en primera y en nica instancia, se desarrollar en las siguientes etapas: 1. La primera, desde la presentacin de la demanda hasta la audiencia inicial. 2. La segunda, desde la finalizacin de la anterior hasta la culminacin de la audiencia de pruebas, y 3. La tercera, desde la terminacin de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y culmina con la notificacin de la sentencia. Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas el juez prescindir de la segunda etapa y proceder a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusin.
Desde ya podemos afirmar, que no se trata de verdaderas etapas o periodos del proceso, sino, que se trata de tres audiencias pblicas, que como ms adelante lo veremos, no tienen la connotacin de ser orales, sino que la escrituracin es lo que impera en este diseo, violando flagrantemente lo ordenado, no solo por la Constitucin Poltica, artculo 29, sino por la Ley estatutaria de Administracin de Justicia, artculo 4, -como ya lo advertimos- con lo que de antemano podemos afirmar que cualquier demanda de inconstitucionalidad que se presente, tiene vocacin de xito frente a la Corte Constitucional. El inciso final, hace notar que cuando se trate de asuntos de puro derecho, o no fuere necesario practicar pruebas el juez prescindir de la segunda etapa y proceder a dictar sentencia, previo traslado a las partes para que presenten, si a bien lo tienen, sus alegatos de conclusin, lo cual es absolutamente necesario y procesalmente lgico y se viene haciendo ahora. Respetando la Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1994, Estatutaria de la Administracin de Justicia, es entendible que el juez, en lo sucesivo al finalizar cada una de las anteriormente sealadas etapas, tendr la obligacin de hacer el control de legalidad, para prevenir futuras nulidades procesales, as como sentencias inhibitorias.
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Estudiemos ahora, cada una de estas audiencias, previo el siguiente comentario: Desaparece entonces, la fijacin en lista y se cambia por un verdadero traslado de la demanda, tal como lo dispone el artculo 172, ya no por 10 das, sino por 30 das, con lo que flaco servicio se le presta a la pronta y cumplida administracin de justicia, plazo que comenzar a correr de conformidad con lo previsto en los artculos 199 y 200 del mismo cdigo y dentro del cual debern contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garanta, y en su caso, presentar demanda de reconvencin. El artculo 199 hace referencia a la notificacin personal del auto admisorio de la demanda y del mandamiento de pago a entidades pblicas, al Ministerio Pblico, a personas privadas que ejerzan funciones pblicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. Tal vez el comentario ms importante es la manera de notificar al Ministerio Publico, mediante mensaje dirigido al buzn electrnico para notificaciones judiciales a que hace referencia el artculo 197 ibidem y la presuncin de notificacin personal contenida en el inciso cuarto de la norma en comento; as como la forma de notificar a los particulares comerciantes y personas jurdicas inscritas en el registro mercantil, lo cual facilita la notificacin y moderniza el proceso en un mundo donde las comunicaciones son lo suficientemente veloces como para superar las barreras de otras pocas. Frente al traslado de la demanda, nos parece que lo reglado en el artculo 91 del proyecto de Cdigo General del Proceso, es mucho ms tcnico y a lo que por remisin, debera llegarse, dadas las lagunas que presenta la Ley Contencioso Administrativa, tal como lo dispone el artculo 200 con relacin a la notificacin de las personas de derecho privado. Por su parte el proyecto de Cdigo General con el artculo 612 modifica el artculo 199 antes sealado, con una redaccin ms tcnica y donde en el inciso final se obliga a notificar tambin a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, oficina que naci como resultado de la Ley 1444 de 2011, mediante D. 4085 del mismo ao y que tiene como funcin principal, segn la parte considerativa del Decreto 4085 de 2011, el logro de una defensa tcnica y armnica que responda a los intereses jurdicos pblicos. Estos intereses se encuentran sealados en el pargrafo del artculo 2 del decreto y cobijan a los procesos que se adelanten contra el Estado lo mismo en los que ste se presente en su condicin de actor, el cual busca hacia el futuro, no solo detectar la negligencia, descuido o falencias de los entes pblicos originarios
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de demandas, sino que iniciados los procesos se puedan terminar mediante los mtodos alternativos de solucin de conflictos o en ltimas, buscando que los procesos donde el Estado sea parte se terminen, como debe ser todo proceso, cumpliendo no solo con el derecho sustancial, sino con los trminos perentorios que la ley concede a los jueces y no con procesos cuyo desarrollo se extiende por dcadas, con lo que por lo mismo se convierte en detrimento patrimonial del mismo Estado. Continuando con la norma, sta agrega que si excepcionalmente se requiere la prctica de pruebas, se suspender la audiencia hasta por (10) diez das, con el fin de recaudarlas, lo que quiere decir que eventualmente se podr dar el caso de que se llegue a cuatro meses sin que verdaderamente se inicie la primera etapa, siempre y cuando el demandado no decida aportar una prueba pericial al contestar la demanda, ya que en ese caso, pasaramos a (5) meses y medio aproximadamente, sin que realmente se inicie el proceso, lo cual no tiene presentacin alguna en un cdigo que pretende agilizar el proceso, pues viola normas del derecho internacional, tales como lo preceptuado por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que reza:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin aun cuando tal violacin sea cometida por persona que acte en ejercicio de sus funciones oficiales.21 Negrillas fuera de texto.
Hubiese sido mejor, que de las excepciones previas se corriera traslado al demandante, para que se pronunciara sobre ella antes de la primera audiencia y adems pudiese tener la oportunidad de subsanarlas, ya que con ello el juez podra pronunciarse sobre algunas como: falta de jurisdiccin o de competencia, compromiso o clusula compromisoria, no comprender la demanda a todos los litisconsorte necesarios, no estar citados todos los que la ley exige citar o haberse corrido traslado de la demanda a persona distinta de la que fue demandada, con lo que por economa procesal, se reorientara el proceso, subsanndolo o envindolo a quien sea el juez sealado en la ley.
9.1 Primera etapa o audiencia inicial

Artculo 180. Audiencia inicial.- Vencido el trmino de traslado de la demanda o de la reconvencin segn el caso, el juez o magistrado ponente, convocar a una audiencia que se sujetar a las siguientes reglas:
21
Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 25.
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1. Oportunidad. La audiencia se llevar a cabo bajo la direccin del juez o magistrado ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino de traslado de la demanda o del de su prrroga o del de la reconvencin o del de la contestacin de las excepciones o del de la contestacin de la demanda de reconvencin, segn el caso. El auto que seale fecha y hora para la audiencia se notificar por estado y no ser susceptible de recursos. 2. Intervinientes. Todos los apoderados debern concurrir obligatoriamente. Tambin podrn asistir las partes, los terceros y el Ministerio Pblico. La inasistencia de quienes deban concurrir no impedir la realizacin de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisin del juez o magistrado ponente. 3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia, solo podr excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa. 4. Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acpate, fijar nueva fecha y hora para su celebracin dentro de los diez (10) das siguientes, por auto que no tendr recursos. En ningn caso podr haber otro aplazamiento. El juez podr admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) das a la realizacin de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrn el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, el juez resolver sobre la justificacin mediante auto que se dictar dentro de los tres (3) das siguientes a su presentacin y que ser susceptible del recurso de reposicin. Si la acepta, adoptara las medidas pertinentes. 4. Consecuencias de la inasistencia. Al apoderado que no concurra a la audiencia sin justa causa se le impondr multa de dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes. 5. Saneamiento. El juez deber decidir, de oficio o a peticin de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. 6. Decisin de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a peticin de parte, resolver sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimidad en la causa y prescripcin extintiva. Si excepcionalmente se requiere la prctica de pruebas, se suspender la audiencia, hasta por el trmino de diez (10) das, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidir sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dar por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dar por
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terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones ser suceptible del recurso de apelacin o del de splica, segn el caso. 7. Fijacin del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagar a las partes sobre los hechos en los que estn de acuerdo, y los dems extremos de la demanda o de su reforma, de la contestacin o de la reconvencin, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta proceder a la fijacin de litigio. 8. Posibilidad de conciliacin. En cualquier fase de la audiencia el juez podr invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deber proponer formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. 9. Medidas cautelares. En esta audiencia el juez o magistrado se pronunciar sobre la peticin de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida. 10. Decreto de pruebas. Solo se decretarn las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para la demostracin de los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no est prohibida su demostracin por confesin, o las de oficio que el juez o magistrado ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad. En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijar hecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevar a cabo dentro de los cuarenta (40) das siguientes.
9.1.1 Frente a la oportunidad de la audiencia inicial dice que la audiencia se llevar a cabo bajo la direccin del juez o magistrado ponente, dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino de traslado, prrroga, demanda de reconvencin, contestacin de excepciones, contestacin de demanda de reconvencin, segn el caso. Cuando para la contestacin de una demanda, por regla general, se conceden unos trminos muy cortos de das, nuevamente, los trminos aqu establecidos son muy generosos con lo que no se puede dispensar un pronto acceso a la administracin de justicia, dado que a estas alturas ya estamos agotando sesenta das, que por ser hbiles nos llevan a casi tres meses para que formalmente se d inicio a la primera etapa. 9.1.2 Con relacin a los intervinientes, ser obligatoria la de los apoderados y facultativa la de las partes, terceros y Ministerio Pblico, lo cual es sano para el proceso, y adems en esta etapa, como ya se ha advertido se podr dictar sentencia, cuando no haya prctica de pruebas, o la demanda sea en puro derecho.
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9.1.3 De la oportunidad de aplazamiento por una sola vez, es importante hacer notar que la solicitud de la no comparecencia de los abogados, se podr presentar antes de la audiencia, quedando al arbitrio del juez, aceptar sta con una prueba siquiera sumaria de una justa causa, momento en el cual el auto que la concede y que no tiene recurso alguno, fijar nueva fecha y hora para su celebracin, dentro de los diez (10) das siguientes. 9.1.4 Consecuencias de la inasistencia, igualmente, el abogado que no haya llegado a la audiencia, tendr que justificar su inasistencia, mediante prueba de la fuerza mayor o el caso fortuito dentro de los tres das siguientes, solo para exonerarse de las consecuencias pecuniarias a que hace referencia el numeral 4 del artculo en comento; evento en el cual el juez o magistrado ponente dentro de los tres das siguientes a la presentacin de la solicitud de la excusa, dictar la providencia que la resuelva, la que tendr solo el recurso de reposicin. Si por alguna circunstancia se presentase lo anterior, observemos que el proceso ya ha consumido un trmino de aproximadamente tres meses y medio a estas alturas, sin perder de vista la posible reforma de la demanda referida en el artculo 173, ya que en dicho evento, el trmino transcurrido del proceso ser de 25 das ms. Con el propsito de sobreponerse a estas formas de establecer trminos y etapas con preclusiones absolutas, el Cdigo General del Proceso, concibi un trmino de duracin de un ao, para que el juez director, lo utilice de tal manera que no lo agote sin llegar a la sentencia de primera instancia, pues las consecuencias de ello, sern la prdida de su competencia, y de la mima manera se le fij al ad quem un trmino de seis meses para que dicte la sentencia de segunda instancia.22 Con lo anterior se protege el buen nombre del juez al no presentarse vencimiento de trminos, continuamente visto en nuestro medio, que ha dado como resultado el desprestigio del poder judicial, cuando a las partes se les exige el cumplimiento estricto y perentorio de los trminos, mientras que al juez no, ya que este contesta siempre que no le es posible su cumplimiento por el exceso de trabajo y con ello da respuesta a su situacin. 9.1.5 Respecto del saneamiento, ya habamos advertido, que respetando la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, en cada etapa del proceso, el juez decidir sobre los vicios que se hayan observado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias para evitar, no solo nulidades procesales, sino sentencias inhibitorias, tal como lo precepta el numeral 5 del artculo
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Proyecto de Cdigo General del Proceso. Art. 212
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comentado aqu. No sobra mirar tambin que las nulidades procesales, como presupuestos del procedimiento, en Colombia se ha optado por la taxatividad de las mismas, pero no podemos pasar inadvertido para el saneamiento del proceso el concepto de auto ilegal, que lleva consigo la consecuencia de sin valor ni efecto, no siendo obligatorio ni para el juez ni para las partes y en consecuencia, cuando el juez advierta de oficio o a solicitud de una de las partes ello, tendr la obligacin de declararlo con el fin de sanear los vicios presentado. 9.1.6 Decisin sobre excepciones previas, adoptadas aqu, por remisin tcita, todas las excepciones previas referidas en el artculo 97 del actual C. P. C. con la modificacin establecida por el artculo 6 de la Ley 1395 de 2010, en el futuro, estarn anunciadas en el cdigo proyectado en el artculo 100. Pero adems se debe resolver las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y prescripcin extintiva. Para tal efecto, si se requiere la prctica de pruebas, se suspender la audiencia, hasta por diez das, lo cual nuevamente demora el proceso y hubiese sido preferible darle a estas, como ya se advirti, el trmite que el proyecto de cdigo general comentado ha contemplado, buscando que dichas excepciones en lo posible no paralicen el proceso.23 9.1.7 Fijacin del litigio, el numeral siguiente se refieren a la fijacin del litigio, descartando como objeto de prueba los hechos en que las partes estn de acuerdo y estudiando los extremos de la contienda, sin olvidar que se debe respetar el principio de congruencia, cuando se pretenda fallar. 9.1.8 Posibilidad de conciliacin, es bueno hacer notar los magnficos resultados que en el proceso civil ha dado este tratamiento, desde el advenimiento del actual artculo 101 introducido en la reforma del ao 89 con el D. 2282 de ese ao, donde se oblig al juez, una vez fijados los hechos, a presentar frmulas de arreglo, sin que se viese esa participacin como prejuzgamiento y s como uno de los atributos que tiene el juez director del proceso y asistente social, lo que produjo una terminacin anticipada de procesos en un 40% aproximadamente, coadyuvando con ello a los varios despachos judiciales que tienen en este momento al da sus juzgados. De la misma manera vemos con beneplcito la intervencin del juez en esta etapa, ya que no obstante existir procesos con la conciliacin prejudicial como requisito de presupuesto procesal de la accin y con homologacin frente al mismo juzgador, aqu el juez de conocimiento tendr la oportunidad
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Proyecto. Art. 101
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de demostrar su compromiso con la administracin de justicia proponiendo frmulas para el arreglo de las diferencias entre las partes, eso s, siempre y cuando los comits de conciliacin obligatorios para todos los entes pblicos, no slo se renan sino que establezcan verdaderas directrices a los abogados, para que stos estn facultados para conciliar y con ello conseguir la terminacin anticipada del proceso. El juez en un modelo de proceso oral y por audiencia, no le es facultativo proponer formulas de arreglo, sino que siendo el director del proceso tiene la obligacin de proponerlas, por cuanto que la conciliacin se ha reglamentado entre nosotros, como una de las posibilidades de terminacin anticipada del proceso, donde el juez debe emplearse a fondo, buscando el lo posible la satisfaccin de los confrontados y por lo tanto, respetando los principios de economa procesal, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, ya que para llegar a la paz con justicia social, la conciliacin es una forma ideal, mucho ms en pases como el nuestro, donde la justicia es eminentemente demorada, vale decir, es una verdadera injusticia. El artculo 70 de la Ley 446 que modific el artculo 59 de la Ley 23 de 1991, orden: Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las acciones previstas en los artculo 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Par. 1.- En los procesos ejecutivos de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliacin proceder siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mrito. Par. 2.- No puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario.
Por su parte el artculo 13 de la Ley 1285 que modific la Ley 270 estatutaria de la administracin de justicia estableci como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el adelantamiento de la conciliacin extrajudicial(sic), tiene como obligacin para que tenga efecto el acuerdo, el paso por el juez competente para la respectiva accin, revisando su legalidad o supuestos jurdicos y probatorios exigidos, homologacin con la que se garantiza la defensa del Estado y que por ende tendremos que denominar no como conciliacin prejudicial y no conciliacin extrajudicial, cuando se trate de las acciones referidas en el prrafo anterior, prximamente requisitos para las acciones contenidas en
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los artculos 138, 140 y 141 de la Ley 1437, hoy artculos 85, 86 y 87 del C. C. A. La temtica anterior est reglamentada mediante el D. 1716 de 2009, y la Directiva Presidencial No. 5 del mismo ao, donde se impartieron instrucciones para que tuviera efecto real, esta forma de terminacin de conflictos. Las normas del citado decreto estn dirigidas a los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, gerentes, directores, representantes legales de entidades descentralizadas del orden nacional, y en particular ordena a los miembros de los comits de conciliacin:
1. Aplicar rigurosamente los principios contenidos en el artculo 209 de la C. P. 2. Estudiar cuidadosamente y de manera oportuna la viabilidad de la conciliacin, teniendo en cuenta que sta, no constituye ordenacin del gasto. 3. Que la decisin sobre procedencia de la conciliacin se debe basar estrictamente en normas sustantivas, procedimentales y de control vigente y con los supuestos jurdicos y probatorios exigidos para tal fin. 4. Tanto la procedencia como la improcedencia deben estar debidamente sustentadas en el acta del comit de conciliacin, analizando las pautas jurisprudenciales consolidadas. 5. Debern adoptar dentro de sus reglamentos indicadores que midan: la disminucin porcentual de procesos en contra de la entidad; disminucin porcentual de condenas en contra de la entidad; el porcentaje de conciliaciones aprobadas y el ahorro patrimonial que se obtenga como consecuencia de las conciliaciones. 6. Modificar, en cuanto resulte pertinente, los reglamentos internos de los comits de conciliacin. Los indicadores debern ser presentados semestralmente a la Direccin de la Oficina para la Defensa Jurdica del Estado.
De la misma manera, se reitera a dichos comits la obligacin de formular polticas de prevencin del dao antijurdico, se entiende devenidas stas de lo preceptuado por el artculo 90 de la C. P. y ordenan adems, implementar polticas generales tendientes a la defensa de los intereses litigiosos de las entidades pblicas. Todo lo anterior no es otra cosa que el reconocimiento del Legislador de que no hay otra alternativa que buscar frmulas de solucin de conflictos sin que necesariamente se tenga que llegar a la sentencia judicial, reconociendo que la administracin de justicia no ha conseguido su fin principal, que no es otro, que el otorgamiento de una pronta y cumplida justicia.
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9.1.9 Medidas cautelares. De la lectura del artculo 229, se infiere que en los procesos declarativos, se podrn dictar antes del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso y a peticin de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Por consiguiente, dentro de la audiencia inicial, se podrn decretar por parte del juez, las medidas cautelares referidas en el artculo 230 en sus modalidades de: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensin y con los requisitos del artculo 231, es decir, las innominadas y las anunciadas en el artculo respectivo, siempre y cuando el juez proteja, el fumus boni iuris y se le demuestre el periculum in mora, con la obligatoriedad de prestar caucin por parte del solicitante, para garantizar los perjuicios que pueda ocasionar la medida, sin que sea necesaria la caucin cuando se trate de la suspensin provisional, de los procesos que tengan como finalidad la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad pblica. Es importante hacer notar que la medida cautelar tambin se podr decretar antes del auto admisorio de la demanda, en este caso el juez al admitir la demanda, en auto separado, ordenar correr traslado al demandado, para que se pronuncie tambin en escrito separado, dentro del trmino de (5) das, plazo que corre en forma independiente al de la contestacin de la demanda. Es decir, que en este caso, el estudio del juez sobre fumus boni iuris y periculum in mora, en estricto sentido sobrara ya que no hay una verdadera sorpresa al demandado, como si lo dispone el C.P.C. en las medidas cautelares del proceso ejecutivo, lo cual garantiza verdaderamente, las resultas del proceso y la efectividad de la sentencia.24 Tambin es importante hacer notar que se pueden decretar medidas cautelares de urgencia, desde la presentacin de la demanda, con las formalidades que la ley consagra.25 9.1.10 Decreto de pruebas. Digamos sobre esto, que el juez de oficio o a peticin de parte decretar las pruebas necesarias, es decir, tiles o indispensables para la demostracin de los hechos fijados previamente, como ya se vio al referirnos a la fijacin del litigio.
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Artculo 513 del actual Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 234 de la Ley 1437 de 2011.
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Hemos sido crticos de la negativa a la prueba de confesin por parte de las entidades pblicas, ya que con ello se rompe la igualdad de las partes frente a la ley y convierte al Estado en un protegido del propio Estado, cuando si se presentase una confesin ilegal, lo propio sera el denunci al agente del Estado para que sea la justicia penal la que se encargue de esa situacin, pues con la restriccin de la prueba de confesin, lo que se pone de manifiesto es la presuncin de mala fe de los representantes de los entes pblicos, cuando lo que debe presumirse es la buena fe. Por ltimo, dice la ley que el juez, al finalizar la audiencia fijar fecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevar a cabo dentro de los (40) cuarenta das siguientes. Sumando los tiempos, ya estamos en casi ocho meses, lo cual rie con el proceso gil y rpido al que siempre hemos aspirado.
9.2 Segunda etapa o audiencia de pruebas.

Artculo 181. Audiencia de pruebas. En la fecha y hora sealadas para el efecto, y con la direccin del juez o magistrado ponente, se recaudarn todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas. La audiencia se realizar sin interrupcin durante los das consecutivos que sean necesarios, sin que la duracin de esta pueda exceder de quince (15) das. Las pruebas se practicarn en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podr suspender en los siguientes casos: En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su objecin o de su tacha, por el trmino fijado por la ley. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario. En esta misma audiencia y al momento de finalizarla, sealar fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deber llevarse a cabo en un trmino no mayor de veinte (20) das, sin perjuicio de que por considerarla innecesaria ordene la presentacin por escrito de los alegatos dentro de los diez (10) das siguientes, caso en el cual dictar sentencia en el trmino de veinte (20) das siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos. En las mismas oportunidades sealadas para alegar podr el Ministerio Pblico presentar el concepto si a bien lo tiene.
9.3 Tercera etapa o audiencia de alegaciones y juzgamiento

Artculo 182. Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artculo anterior, esta audiencia deber realizarse ante el juez, sala, seccin o subseccin correspondiente y en ella se observarn las siguientes reglas:
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1. En la fecha y hora sealadas se oirn los alegatos, primero al demandante, seguidamente a los terceros de la parte activa cuando los hubiere, luego al demandado y finalmente a los terceros de la parte pasiva si los hubiere, hasta por veinte (20) minutos a cada uno. Tambin se oir al Ministerio Pblico cuando este a bien lo tenga. El juez podr interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos. 2. Inmediatamente, el juez, de ser posible, informar el sentido de la sentencia en forma oral, an en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignar por escrito dentro de los diez (10) das siguientes. 3. Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferir por escrito dentro de los treinta (30) das siguientes. En la audiencia el juez o magistrado ponente dejar constancia del motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisin en ese momento. Desde ahora tenemos que decir que con tres audiencias el proceso ser ms demorado que el actual y por lo tanto no se conseguir el principal objetivo, cual como tantas veces hemos dicho, es el de administrar una pronta y cumplida justicia judicial; por el contrario si observamos las reglas del cdigo General del Proceso, sin lugar a equvocos terminaremos apoyando ste y desechando aquel. El Proyecto de Cdigo General, al contrario desarroll para los procesos declarativos, nicamente dos audiencias, artculos 372 y 373, repartiendo las pruebas en la audiencia inicial y en la de instruccin y juzgamiento, con lo cual s verdaderamente se acorta el proceso, por ello previ que las pruebas de las excepciones previas serian propuestas con la contestacin de la demanda, buscando con ello que antes de la primera audiencia se resolveran algunas de las excepciones propuesta, para dejar que las dems sean resueltas en la primera audiencia. Podemos afirmar que el proyecto de artculo 372, tcnicamente seala sobre la oportunidad, intervinientes, la no asistencia y sus consecuencias, la decisin sobre excepciones previas no resueltas antes, la posibilidad de conciliacin, el control de legalidad, el decreto de pruebas, la sentencia cuando fuere posible en esta audiencia, y la fijacin de la audiencia de instruccin y juzgamiento y en sta, el artculo 373 se refiere a la disposicin del tiempo suficiente para la prctica de pruebas decretadas, los alegatos de conclusin oral de las partes, el interrogatorio a la parte que no hubiese asistido a la audiencia anterior, desarrollar las pruebas en el orden que se establece y luego dictar sentencia oral, aunque las partes no hayan asistido
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o se hayan retirado, pudiendo decretar un receso de hasta dos horas para proferir el fallo. Da la oportunidad al juez, para que si no es posible dictar en ese momento el fallo oral, deber anunciar el sentido del mismo, teniendo la obligacin de dictar la sentencia escrita dentro de los diez (10) das siguientes, pero en todo caso antes del ao sealado en el artculo 121, con un recurso de apelacin en los trminos del artculo 322 y cuyo registro se limitar a lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 107, prohibiendo que las intervenciones orales sean sustituidas por escritos y limitando el acta a consignar el nombre de las partes intervinientes apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se hayan presentado y la firma del juez. No podemos olvidar que el precitado artculo ordena que las partes y dems intervinientes podrn participar en la audiencia a travs de videoconferencias, teleconferencias o cualquier otro medio tcnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la lectura de los artculos referidos antes, integrantes del Cdigo General del Proceso, en va de ser ley de la Repblica, podemos concluir que el mismo tiene una tendencia mayscula hacia la oralidad, tal como lo ordena la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, pero por el contrario, el Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, parece que no hubiese tenido en cuenta ese mandado cuando en su artculo 183, no obstante el que el proceso se desarrolla por audiencias, respetando los principios de inmediatez, publicidad, contradiccin y concentracin de la prueba, todo lo sucedido en la vista oral, se plasma en escrito, pero con mucha ms meticulosidad ya que en la mal denominada acta, se registra con mucha discriminacin, el lugar, la fecha y la hora, tanto de inicio como de terminacin, las suspensiones y reanudaciones, el nombre completo de los jueces, los testigos, peritos, interpretes y dems auxiliares de la justicia, las seas y dems datos de las partes, abogados y representante, con un resumen de todo el desarrollo de la misma, indicando, cuando cada uno de los presentes participan, las referencias que hagan, los documentos ledos y otros elementos probatorios reproducidos, as como la mencin de las conclusiones de las partes. Como si fuera poco, lo antes narrado y plasmado en escrito, tambin se exige, que el acta debe contener, las solicitudes y decisiones producidas, las objeciones y recursos propuestos; la constancia de cumplimiento de las formalidades esenciales de cada acto procesal surtido; as como las constancias que el juez o magistrado ponente, o la sala, seccin o subseccin ordenen registrar y las que soliciten las partes sobre lo acontecido en la audiencia;
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y lo ms grave, la firma de prcticamente todos los que concurrieron y la trascripcin literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo, cuando el juez lo estime conveniente. Por ltimo, ordena el comentado artculo, que se realizar una grabacin del debate, mediante cualquier mecanismo tcnico, grabacin que deber conservarse en los trminos que ordenan las normas sobre retencin de documentos, lo cual pone en la prctica lo que en lneas anteriores sealbamos frente a los medios modernos que se tienen, no solo para las comunicaciones, sino tambin para la seguridad de la informacin y ms concretamente para la seguridad informtica. Con estos incisos anteriores, sobra cualquier comentario sobre oralidad del proceso, apareciendo la escrituracin pormenorizada como el mecanismo imperante, que lo nico que hace notar es rompimiento con las nuevas tendencias modernas y desacatando, repito, lo ordenado por la Constitucin y la ley estatuaria de administracin de justicia.
Conclusiones
1. Un sistema oral y por audiencia, busca no solo hacer el recorrido procesal ms corto, sino que la justicia de los hombres sea ms humana y por ende ms justa, pues de lo contrario sern en el futuro los computadores los que en muy corto tiempo administren justicia deshumanizada y sin contemplacin alguna con el ser humano, que es el centro del ordenamiento constitucional que impera en nuestro Pas desde la aparicin de la Constitucin del ao 1991, se dicten sentencias sin contenido social. 2. La oralidad, que es una tendencia mundial, por lo menos en los pases alineados al Civil Law, ya que es costumbre del modelo Common Law, no est presente a cabalidad en el cdigo comentado, parece ser por apreciaciones tales como que este proceso es diferente al civil, de la misma manera que se discuta hace varios aos, que en el proceso donde estuviesen presentes actos administrativos, no era posible que el Estado compareciera a ellos como parte. 3. En materia contencioso administrativa, la conciliacin, la transaccin, la amigable composicin y dems, como mecanismos alternativos de solucin de conflictos, se han presentado, pero sin los resultados esperados, debido no solo a la restriccin en materia de prueba de confesin, sino a la autonoma de la voluntad de los representantes de los entes pblicos, as como tambin a la inmoralidad que agobia a los pueblos en va de desarrollo como el nuestro, donde es casi imposible confiar el erario a ciertos personajes administradores de la cosa pblica.
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4. Ser casi obra de artistas, las nuevas funciones de los jueces de lo contencioso administrativo, ya que por varios lustros debern adelantar procesos con dos cdigos, el D.01 de 1984, con sus modificaciones y la Ley 1437 de 2011. No obstante, el esfuerzo que, para contrarresta lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, trata de hacer al expedir los Acuerdos PSAA 12-9454 y 12-9461 del 23 de mayo de 2012, donde se estableci que unos despachos se encargarn de los nuevos procesos que nazcan el 2 de julio y otros despachos permanecern con los procesos actuales, lo cual nos parece una medida buena, pero que en todo caso no atina a la verdadera formacin de nuevos jueces, que sin prejuicios nacidos de la escrituracin, podran desarrollar muy bien los nuevos procesos con tendencia marcada a la oralidad. 5. En Colombia, en materia civil, familia y laboral, ya se han presentado los frutos de audiencias pblicas y orales, con resmenes escritos, llegando a terminar los litigios anticipadamente mediante conciliacin que hace trnsito a cosa juzgada y prestan mrito ejecutivo o en ltimas con finalizacin de litigios con sentencias en pocos das. 6. Por lo tanto se deben hacer esfuerzos mayores para buscar un proceso general ms gil y humano, no solo en Colombia, sino en todos los pases que como el nuestro han sido inferiores a sus compromisos con sus asociados de pronta y cumplida justicia, ya que no podemos olvidar que el servicio pblico de administrar justicia es connatural al Estado organizado, mucho ms en un mundo globalizado, donde las falencias internas sern cobradas por los damnificados en los tribunales internacionales, tal como est sucediendo con la Corte Interamericana de Derecho Humanos. 7. Dados los inconvenientes que seguramente se van a presentar al poner en vigencia la ley comentada, sera ms fructfero para la juridicidad colombiana, que el Congreso de la Repblica por ley suspendiera el comentado cdigo y seguidamente se encargara de redactar y convertir en ley la parte del procedimiento administrativo y contencioso administrativo, de tal manera que antes de entrar en vigencia el Cdigo General del Proceso, la nueva ley sea ensamblada a ste y as lograr los objetivos de un cdigo general con procedimiento oral, asignando el Estado, los recursos y la logstica indispensable para ello y dignificando la administracin de justicia que, dicho sea de paso, no ha podido lograr una eficiencia y eficacia judicial, no obstante los esfuerzos que se han llevado a cabo.
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Quinto tema
Derecho Procesal Penal
Quinto tema
El acusador privado
ngela Mara Buitrago Ruiz*
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Docente Universidad Externado de Colombia.
Quizs, como todos los aos, estamos convocados por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y por su presidente Dr. Jairo Parra Quijano, a quien nuevamente agradecemos esta invitacin, pero, sobre todo a quien debemos reconocerle su preocupacin permanente por la realidad procesal, por la necesidad de entender las diversas modificaciones y propuestas que se abren paso de manera improvisada, dentro de un rgimen que no presenta, en algunas ocasiones, coherencias de sistema, pues, las posiciones desde la doctrina, la jurisprudencia y la ley, surgen contradictorias. Como siempre nuestra pretensin es ahondar en el tema, proponer una serie de anlisis, que quedan sometidos a su escrutinio, pero sobre todo a la reflexin en estos momentos en donde todos los paradigmas se modifican, y todas las realidades se transforman. Un tema sin duda interesante que puede surgir dentro de cualquier Estado, se circunscribe en trminos concretos a determinar quin puede o quien es el titular de la accin y de la pretensin penal. Hasta hace muy poco tiempo en Colombia, y sobre la base de la oficiosidad de la persecucin, casi que era una verdad permanente que la accin y la pretensin penal, estaban en cabeza de la Fiscala General de la Nacin. Sin embargo, hemos visto cambiar el eje en estas temticas, y podemos presenciar que en algunos casos, y en algunos pases como el nuestro a partir del 2011, la accin penal queda en manos de la vctima. Somos conscientes de que el pas, ha hecho esfuerzos para reconocer el derecho a las vctimas, la ley ha reconocido derechos que en otra poca eran objeto de desconocimiento por la mayora de las autoridades y de las mismas vctimas. Se han implementado mecanismos para garantizar que los derechos de las vctimas sean reconocidos y materialmente efectivos. Pero tambin se evidencia una incapacidad del Estado para procesar todos los comportamientos delictivos. Por esa razn, mltiples han sido los esfuerzos para diferenciar delitos y contravenciones, con la finalidad de dejar en manos de otras autoridades, o de los particulares comportamientos que fueron
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El acusador privado
considerados por la Ley 228 o por la ley de pequeas causas, las cuales fueron declaradas inexequibles por la Sala Constitucional y la Corte Constitucional. No obstante, tambin tenemos que ser conscientes, que las diversas interpretaciones que convergen a la necesidad del reconocimiento de las vctimas y sus derechos, han intentado discursos que se contradicen en la misma fundamentacin, y baste con mencionar, los argumentos centrales que se pueden contener por mltiples sentencias de la Corte Constitucional1, en donde, no hay discusin: la vctima tiene una visibilidad notoria. y esta visibilidad obedece tambin a los cambios de paradigma hacia una justicia reparativa, en donde se le da importancia a la vctima para que se sienta tranquila. De igual manera, debemos asegurar, que estos modelos tambin brindan una solucin a un sistema atiborrado de trabajo: La sociedad americana ha aprendido a utilizar los instrumentos de justicia informal para evitar costes y tiempos de la justicia lenta y burocratizada de los tribunales que busca acudir a mediaciones y conciliaciones como frmulas de arreglo entre vctima y victimario2. Si bien reconocemos ese movimiento pro vctima, tambin debemos denunciar que al momento de concretar el ejercicio de sus derechos, parece que se interrumpe la coherencia del discurso, pues, a pesar de que se reconocen los derechos de ste, en el momento de actuar, quizs considerndolo en una situacin de capitis diminutio, se le renva a la intervencin exclusiva de la Fiscala. A la remisin de una especie de representante impuesto de la vctima que es el funcionario de la Fiscala, dentro de un proceso acusatorio. O se le conceden facultades que no puede ejercer adecuadamente, baste con mirar como se le ha rodeado de las garantas de intervenir solicitando pruebas, pero a travs de la Fiscala General de la Nacin. Hasta aqu, diramos que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han reconocido el derecho de vctimas de la mano de la Fiscala General de la Nacin, se ha llegado a afirmar que el sistema no puede permitir una actuacin individual de la vctima porque al ser un proceso de partes se
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C- 228 de 2002, C-580 de 2002, C-875 de 2002, C-004 de 2003, C-014 de 2004, C- 591 de 2005, C-979 de 2005, C-1154 de 2005, C-047 de 2006 C-370 de 2006, C- 454 de 2006, C- 575 de 2006, C- 1037 de 2006 C- 454 de 2006, C-575 de 2006, C-209 de 2007, C-516 de 2007, T-367 de 2010, C-250 de 2011, C-260 de 2011, C-881 de 2011, CIAPPI, Silvio, La nueva penalidad, primera edicin, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 170.
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ngela Mara Buitrago Ruiz
desequilibra la intervencin al permitirse que la vctima tambin acte. Sin embargo, las sentencias reconocen que la vctima tiene derecho a intervenir, a oponerse y a recurrir. Quizs, sea muy fuerte el reconocimiento de que frente a mayores pronunciamientos y mejores reconocimientos de derechos de las vctimas, menos campo de accin se le deja, en un sistema como el procesal penal. Esto, de la mano, de la realidad dramtica de que no porque se hayan hecho estos reconocimientos, se pueda decir, que todos hayan entendido la funcin que se les atribuye en proteccin de los derechos de las vctimas. De manera que, con este prembulo, podemos asumir lo que el acto legislativo nmero 6 de noviembre 24 de 2011, reform en el artculo 250 pargrafo de la Constitucin Nacional: Atendiendo la naturaleza del bien jurdico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podr asignarle el ejercicio de la accin penal a la vctima
1. El acusador privado
Para descubrir la referencia que hace el acto legislativo, hemos considerado importante auscultar si se trata de incorporar a nuestro sistema la figura de acusador privado, o de qu figura podemos asumir con esta referencia. Desde tiempos inmemoriales Beling sostena que esta clase de persecucin (la del acusador privado) slo ser admisible en el caso de los delitos privados3, en donde la ley somete los mismos a una instancia de parte. Lo anterior implica, una legitimacin o capacidad de obrar para que esta instancia de parte sea la que permita iniciar o detener la persecucin. De igual manera, podemos aseverar que esta clase de persecucin, slo se concibe dentro de intereses que podemos definir como privados, y no oficiosos, por lo que se mantiene indemne la oficiosidad del acusador estatal en la mayora de los delitos. No obstante, se llega a admitir, que la disponibilidad por parte de la instancia privada en esta clase de delitos debilita la oficiosidad4. Para la comprensin adecuada de la figura debemos afirmar que la figura del acusador privado, surge ante la conviccin de que debe facultarse al
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BELING, Ernst, Derecho procesal penal, trad. Miguel Fenech, Barcelona, Editorial Labor, 1945, p. 66. BELING, Ernst, Op. cit. p. 67.
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verdaderamente interesado para ejercer la accin penal y sostener la misma a lo largo del proceso como parte acusadora. Podemos afirmar que la figura tiene una doble finalidad: a. Garantizar que los comportamientos que son de inters particular, puedan ser objeto de persecucin por el directamente interesado; b. y racionalizar la intervencin del rgano pblico de persecucin es decir, de la Fiscala General de la Nacin. Por tal razn podemos asegurar que las caractersticas son: a. Inters particular y privado de la vctima, quien tiene la potestad de iniciar o no la accin penal, para lo cual se debe verificar la legitimacin en la causa, esto es, que quien realice la persecucin sea vctima del delito. b. Actividad permitida en delitos querellables y dentro de un plazo determinado, que impida la realizacin de la persecucin si no se ejercita dentro del trmino establecido. c. Potestad de renunciar a la accin penal; d. Con un expreso procedimiento diferencial con la accin pblica, y esto por varias razones: 1. Porque al ser una persecucin de instancia no hay investigacin judicial. 2. Porque el ejercicio de la accin penal est en cabeza de instancia privada 3. Porque la decisin de iniciar la accin est en manos de la instancia privada, y ella concurre directamente ante el Juez de conocimiento. Es decir, su ejercicio se constituye en acusacin. e. Posibilidad de conciliacin o desistimiento de la accin; f. Exclusin absoluta de la Fiscala o Ministerio Pblico; g. La querella inicia el ejercicio jurisdiccional. Si como venimos sosteniendo, esta figura se ha considerado respecto de delitos que son evaluados como de configuracin privada5, y respecto de los cuales hay una efectiva disponibilidad del sujeto pasivo, pues, no hay duda que esta figura lo que propende es por establecer un tratamiento diferenciado
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ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, quinta edicin, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 86.
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respecto de los delitos perseguibles de oficio y una cesin slo respecto de esta clase de comportamientos. Pero adems, por la misma naturaleza del delito, est excluido el acusador pblico o Fiscal, o Ministerio Pblico, respecto del ejercicio de la accin penal en esta clase de delitos. Pues al cederse, la legitimacin a instancia de parte, queda automticamente excluido el acusador pblico.
2. Ejercicio de la accin penal por la victima y otras autoridades

De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 06 de 2011, se previ en el pargrafo que otras autoridades distintas a la Fiscala General de la Nacin ejerzan la accin penal. Por lo que, mediante este acto legislativo, se est autorizando y legitimando a travs de esta reforma, a personas y autoridades que obviamente no detentan la legitimidad de ejercer el poder punitivo del Estado, que est en cabeza de la Fiscala General de la Nacin y de los jueces penales. Al abrir este comps, de esta manera, creemos que el rgano persecutor que por mandato constitucional est en cabeza del Estado, -como debe ser el ejercicio del poder pblico penal, se desplaza hacia otros sujetos que aparecen legitimados, -de manera indebida en nuestro criterio, extendiendo la capacidad hacia otros sujetos. Para iniciar entonces este recorrido, consideramos de vital importancia, recordar que la accin penal con la reforma del acto legislativo de 2002, establece segn se puede leer del artculo 250 de la Constitucin que:
La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas.
De lo transcrito, podemos afirmar que el ejercicio de la accin penal sigue estando en cabeza de la Fiscala General de la Nacin, en los hechos que revistan las caractersticas de delito, sean perseguibles de oficio o querellables.
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La inclusin del pargrafo, no anula ni vara la previsin del artculo 250 transcrito. Pero adems, en el pargrafo se faculta a que sea el legislador el que pueda asignarle el ejercicio de la accin penal a la vctima y otras autoridades distintas a la Fiscala General. Lo anterior, debemos decir, nos lleva a una serie de reflexiones, que pueden resumirse en las siguientes 1. Siendo un mandato constitucional el previsto en el artculo 250, de que la Fiscala General est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de lo que revista las caractersticas de delito que lleguen a su conocimiento por medio de [] querella o de oficio [:::] podemos aseverar que no podr una disposicin que prevea el legislador anular una consagracin de rango constitucional. Consideramos que el pargrafo 20 genera una antinomia evidente, dado que el inciso que da origen a estos pargrafos dispone precisamente que: En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber. 2. Que a pesar de tratar de legitimar a travs del pargrafo a sujetos diversos a la Fiscala General de la Nacin, es una competencia de rango punitivo, que tiene relacin directa con la determinacin de procedimientos en los delitos que debe ser de rango constitucional. El derecho al ejercicio de la accin penal est todava en cabeza de la Fiscala General de la Nacin por voluntad del constituyente primario. 3. Ahora bien, si se ha de entender que este pargrafo permite el ejercicio de la accin en cabeza de la vctima y de otras autoridades, tampoco se ejerce a cabalidad esta pretensin. 4. La excepcin que se promueve frente al ejercicio de la accin penal, ni siquiera queda al arbitrio de la vctima (si es que se llega a reglamentar en algn momento) o de otras autoridades, sino que, queda a la decisin de la Fiscala de no adelantar el ejercicio correspondiente, dado que, la reforma introducida por el acto legislativo No. 6 de 2011, le da, a la Fiscala General de la Nacin, la opcin de ejercitar inclusive en estos casos de manera preferente su funcin. 5. De igual manera, si bien es cierto, se le da en el pargrafo la posibilidad de ejercer la accin penal a la vctima y a otros funcionarios, veamos como el mismo artculo 250 en el numeral 4. prev que la acusacin la har la Fiscala General de la Nacin: Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas.
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6. Por lo que, los presupuestos del derecho procesal constitucional y de la pretensin penal se interrumpen constitucionalmente en la acusacin, y si debe entenderse que la vctima concurre directamente a ejercer la pretensin penal, entonces con qu facultad lo hace? Creemos que esta falencia hace que se vuelva inadmisible la pretensin de la vctima. Entendamos esta decisin y esta reforma, como una intencin de descongestionar a la Fiscala de comportamientos que pueden en particular interesar slo a la vctima, ante los fallidos intentos en trminos de delitos y contravenciones, que han pretendido trasladar competencia penal a organismos diversos a la Fiscala General de la Nacin, en el fondo reconocemos que es una pretensin para efectivizar el sistema, y de aceptar la incapacidad de procesar todos los actos por la Fiscala General de la Nacin, poniendo a ejercer la accin a la vctima en los comportamientos que son de inters particular, y reservar a la Fiscala General de la Nacin, para aquellos que considera importantsimos, oficiosos y de connotacin . No obstante, al constatar la redaccin, debemos concluir que la norma no tuvo en cuenta la delimitacin de los delitos a los denominados a instancia de parte, sino que ampli notariamente el campo de accin. Por esta razn, consideramos importante destacar que la forma de introducir esta modificacin, el constituyente primario, tiene graves problemas, pues, nuevamente genera expectativas sobre los derechos de la vctima que en la prctica van a ser muy dif ciles de cumplir, adems, de los problemas que presenta la misma propuesta legislativa que como ha quedado mencionado, devendr en nuestro criterio en declaratorias de inexequibilidad y, de igual manera, se torna contradictoria con las caractersticas de estas acciones excepcionales pues, pone a la vctima en un papel de subordinado de la decisin y preferencia de la Fiscala, lo cual desde ya no le da seguridad de en qu momento y bajo qu condiciones puede ejercer ella libremente el ejercicio de la accin. Pero adems mantiene constitucionalmente la acusacin en cabeza de la Fiscala General de la Nacin. Es decir, que la pretensin por mandato constitucional, no ha sido trasladada a la vctima. Debemos ser conscientes, de que la subordinacin a la Fiscala General de la Nacin en el ejercicio de la accin en la actualidad y bajo la Ley 906 de 2004, ha dejado desprovista a la vctima de facultades que quizs, incluso dentro del sistema de la Ley 600 tena, pues era autnoma para solicitar, practicar y allegar pruebas, as como para ejercer su intervencin directa frente al juez, solicitando sus reparaciones integrales correspondientes. Por ello, hacemos un primer llamado de atencin respecto a este marco constitucional, pues no puede entenderse cmo se abre la compuerta para el ejercicio de la accin
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penal por parte de la vctima, pero a la vez se margina sobre el derecho preferente de la Fiscala y a la vez se mantiene la acusacin en cabeza del Fiscal. Adems, aqu deben imaginarse muchas de las cosas que pueden pasar frente a estas acciones, pues, puede suceder que la vctima de manera inmediata ponga en conocimiento de los jueces su pretensin penal. La primera inquietud que nos surge es qu rgimen procesal va a cobijar este ejercicio de la accin?, pues no creemos que pueda asimilarse de manera automtica el ejercicio de la accin con los mecanismos procesales dispuestos para que sea la Fiscala la que ejerza la accin con la vctima, dado que, al no estar previsto este mecanismo, ni esta labor en cabeza de la vctima, pues no se podr aplicar analgicamente el procedimiento. Ante esta realidad, podemos advertir que la reforma genera incertidumbre en torno a qu clase de comportamientos podrn ser objeto de esta facultad subordinada, ya que al mencionar que se podr ejercer la accin penal por la vctima, atendiendo la naturaleza de bien jurdico y la menor lesividad de la conducta punible, no restringe obviamente la accin privada a los delitos conocidos como querellables, y por el contrario, deja abierta la compuerta a que cualquier comportamiento: de inters privado o pblico sea considerado por el legislador como posible de manejar a travs de esta facultad. La falta de concrecin en la denominacin del pargrafo 20 del artculo 250 s que debilita la oficiosidad como principio penal. Desconocemos cul va a ser el criterio que tenga el legislador para asignar este ejercicio de la accin, pero podramos decir, que para poder decidir legislar sobre el punto, debe realizarse un estudio serio y detallado de cules seran eventualmente los comportamientos que podran quedar bajo el ejercicio de la vctima, pues al realizar esta ponderacin, se debera marginar tambin la Fiscala respecto de estas acciones, buscando garantizar una certeza de ejercicio de la accin a la vctima, pero adems, asegurando que la vctima tiene autonoma y que no va a quedar sometida, a la escogencia de estos comportamientos, a criterios coyunturales o particulares de la administracin, pues, creemos que tambin se menoscabaran los derechos de la vctima. De igual manera, consideramos que si quedan comportamientos que no son de inters privado, se vulnera el valor constitucional de oficiosidad, y se rompe el principio de igualdad y seguridad jurdica.
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3. Antecedentes constitucionales
Dado que nuestra Corte Constitucional, ha sealado con fuerza de precedente constitucional muchos de los aspectos que pueden debatirse en estos puntos, podemos recordar algunas de las sentencias, que nos sirven para allanar el camino en esta intervencin, y que permiten a la vez, construir unas conclusiones sobre decisiones que ya constituyen una vinculacin dentro de un marco como el sistema acusatorio, y el artculo 250 de la Constitucin. Mediante sentencia C- 879 de 20086, la Corte Constitucional, dej bien en claro que la norma constitucional asigna la legitimidad del ejercicio de la accin y de la pretensin penal a la Fiscala General de la Nacin. Recordemos como la misma sentencia fue categrica y declar la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007 o de pequeas causas. La Ley 1153 de 2007 surge como una respuesta para descongestionar el proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004, para atender losdelitos de menor relevanciae impacto social, para lo cual define como contravenciones algunas conductas que en los Cdigos Penales y de Procedimiento Penal eran clasificadas como delitos querellables, y establece un procedimiento expedito para su investigacin y juzgamiento, no obstante su tratamiento se ubica en la esfera penal y si bien las pequeas causas, llamadas formalmente contravenciones penales, desde el punto de vista material continan teniendo todos los elementos de un delito, desde su descripcin tpica, pasando por el rgimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que puede ser privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la sustancia permitira diferenciar las pequeas causas penales de los delitos. Es cierto que el legislador estim que dichas pequeas causas tenan menor grado de lesividad, pero esa apreciacin no se tradujo en su despenalizacin ni en su sometimiento a un rgimen distinto al delictual en cuanto a su descripcin, responsabilidad y pena. Mientras una conducta sea materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la Fiscala General de la Nacin.A pesar de que las conductas definidas como pequeas causas continan siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sancin puede dar lugar a la privacin de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluy a la Fiscala General de la Nacin de lacompetencia parala investigacin de los hechos.
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Corte Constitucional, 10 de septiembre de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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No obstante, la Constitucin dice que cuando una conducta revista las caractersticas de un delito, la Fiscala debe investigarlo:
Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
Segn lo establece de manera clara, expresa e inequvoca el inciso primero del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala General no puede renunciar a ejercer la accin penal ni dejar de realizar la investigacin penal frente a aquellos hechos que revistan las caractersticas de un delito, sin perjuicio de la institucin de la querella. A pesar de que las conductas definidas como pequeas causas continan siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sancin puede dar lugar a la privacin de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluy a la Fiscala General de la Nacin de la competencia para la investigacin de los hechos, que conforme lo establece de manera clara, expresa e inequvoca el inciso primero del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala General no puede renunciar a ejercer la accin penal ni dejar de realizar la investigacin penal frente a aquellos hechos que revistan las caractersticas de un delito, sin perjuicio de la institucin de la querella, asignndole las funciones de investigacin e indagacin a la Polica Nacional frente a las contravenciones penales, que siguen revistiendo las caractersticas de un delito, lo que contrara el artculo 250 Superior. y esta misma Corporacin seal expresamente que: Lo anterior no significa que el legislador no pueda establecer un tratamiento especfico de conductas que considere como pequeas causas. Dicha inconstitucionalidad total deja abierto el campo para que sea el legislador el que disee el nuevo sistema de pequeas causas. La Constitucin permite que el legislador establezca un rgimen especial para las pequeas causas. Dicho rgimen puede comprender mltiples ramas del derecho y obedecen a procedimientos giles, expeditos y menos formales a cargo de distintos
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jueces a los que tradicionalmente integran cada jurisdiccin especializada. No obstante, si el legislador mantiene el carcter penal o delictual de ciertas conductas desde el punto de vista material, no podr excluir de su investigacin a la Fiscala General de la Nacin . Mediante sentencia C-591 de 20057 la Corporacin seal:
(d) Con posterioridad a la reforma, en el numeral 4 del artculo 250 Superior se mantiene la funcin de la Fiscala deacusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimientode la causa respectiva, atribucin que estaba prevista en el texto original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusacin por parte de la Fiscala, se puede dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas acusacin que no es vinculante para el juez.[] (g)En el numeral 7 del artculo 250 enmendado se mantiene en cabeza de la Fiscala General de la Nacin la funcin de velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y las dems personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora intervendrn en la funcin de administrar justicia en el mbito criminal. Debe ser el Congreso quien precise cul es la diferencia entre esta atribucin de la Fiscala, y la que consagra el numeral 6 del mismo artculo reformado, segn se rese en el literal precedente. Asimismo, dispuso expresamente el Constituyente que es el Legislador quien est llamado a (i) fijar los trminos en los cuales las vctimas de los delitos podrn intervenir en el curso del proceso, y (ii) disear los mecanismos de justicia restaurativa a los que haya lugar.. (negrillas agregadas). A su vez, en el mencionado fallo, esta Corporacin se refiri a los cambios introducidos al artculo 251 Superior de la siguiente manera, De igual forma, en la mencionada providencia, la Corte analiz los cambios trascendentales introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002, adelantando algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: (i) las fuentes del derecho aplicables; (ii) el status de los rganos estatales que intervienen en el proceso; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso; (iv) los actores que intervienen en la relacin jurdica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; y (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el mismo. Al respecto dijo: 3.4.4.1. En cuanto alcontexto jurdicoen el cual se desenvuelven las relaciones jurdico - penales, la Corte precisa lo siguiente: (a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo,
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Corte Constitucional, 9 de junio de 2005, M.P. Clara Ins Vargas.
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una regulacin constitucional ms detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitucin adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitucin Poltica las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armona con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. (b) Losprincipios fundamentales que rigen el proceso(i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitucin y del acto mismo Acto Legislativo, a travs de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido especficos en el contexto del procedimiento penal. (c) Elstatusde los rganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo, esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscala como rgano contina incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116 reformado), a pesar de que sus funciones han sido sustancialmente modificadas, como ya se advirti en el apartado 3.4.3. 3.4.4.2. Con respecto a los actores que intervienen en la relacin jurdica y en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prev la intervencin (a) del imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Pblico a travs de la Procuradura General de la Nacin, (e) del juez de control de garantas, y (f ) de losjurados,encargados ahora de administrar justicia en forma transitoria en los trminos que seale la ley. As mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los trminos precisos en los cuales (g) lasvctimasdel delito habrn de intervenir en el proceso penal. 3.4.4.3. Losrasgos estructurales del procedimiento penalhan sido objeto de una modificacin considerable a travs del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que: (a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distincin entre la fase de investigacin encaminada a determinar si hay mritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorg una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a sta ltima; ya se vio cmo el Constituyente derivado de 2002 caracteriz el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediacin de las pruebas, la contradiccin, la concentracin y el respeto por todas las garantas fundamentales. La etapa del juicio se constituye, as, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conserv la importancia de la etapa de investigacin[4]. En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigacin que lleva a cabo la Fiscala que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte
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de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscala constituye ms una preparacin para el juicio, que es pblico y oral, durante el cual (i) se practicarn y valorarn, en forma pblica y con participacin directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicacin de los principios deinmediacin judicialycontradiccin de la prueba,(ii) se aplicar el principio de concentracin, en virtud del cual las pruebas sern evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal de corta duracin que otorgue al juez, y al jurado segn el caso, una visin de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarn, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado. (b) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto de una regulacin constitucional expresa que modific su alcance en varios aspectos: (i) El poder de sealamiento de la posible comisin de una infraccin se mantiene en cabeza del Estado, que podr iniciar a travs de la Fiscala la investigacin de las posibles violaciones a la ley penal. Los particulares y otras autoridades podrn, por mandato constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes las infracciones penales de las que tengan conocimiento a travs de denuncia, peticin especial o querella. El esquema constitucional de 1991 prevea la existencia de la denuncia y la querella, pero no la de la peticin especial, cuyo contenido ser precisado por el Legislador. (ii) El poder de investigacin se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscala General de la Nacin, ya que sta contina, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la investigacin de las posibles violaciones a la ley penal; no obstante, la formulacin de este poder en cabeza de la Fiscala es distinta en uno y otro texto constitucional, ya que en el artculo 250 original se le asignaba la funcin de de oficio, mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, mientras que en el artculo 250 reformado se le atribuye la obligacin de adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo.El texto enmendado introduce, as, una condicin para el ejercicio del poder de investigacin por parte de la Fiscala: que existan motivos y circunstancias de hecho suficientemente slidas como para apuntar hacia la posible comisin de un delito. (iii) El poder depruebase mantiene en cabeza tanto de la Fiscala como del acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el ltimo inciso del artculo
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250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediacin y de contradiccin, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, adems, ofreciendo tanto a la Fiscala como a la defensa el derecho de contradiccin. En materia de pruebas, tambin es de resaltar que el Acto Legislativo permite especficamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscala General de la Nacin, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; stos se podrn realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarn sujetos a un control judicial automtico dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2, modificado). (iv) El poder de acusacin se mantiene en cabeza de la Fiscala; no as el de declarar precluida la investigacin, que ahora corresponde al juez de conocimiento de la causa, a solicitud de la Fiscala (art. 2505, modificado). (v) El poder de contradiccin, es decir, un aspecto central del derecho de defensa por parte del acusado, mantiene plenamente su status de garanta fundamental de la persona, y se materializa con la sujecin constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios deoralidadycontradiccin.
(vi) El poder de coercin sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposicin de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deber ser decretada por un funcionario judicial, a saber, el juez de control de garantas, ante quien la Fiscala deber presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que slo se podr privar de la libertad a una persona por decisin judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, segn lo establezca la ley, la Fiscala General de la Nacin realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarn sujetas a un control automtico por parte del juez de control de garantas dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que sta es una hiptesis claramente excepcional. As mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantas, nicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en particular de las vctimas del hecho punible; con ello se establecen lmites teleolgicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.
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(vii) El poder de disposicin del proceso tambin fue modificado en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagr a nivel constitucional el principio de oportunidad, por oposicin al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido reconocido en mltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de que la acusacin penal requiere no slo que exista suficientemritopara acusar por razones fcticas y jurdicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar el proceso, esto es, razones vlidas por las cuales el Estado puede legtimamente optar por no perseguir penalmente una determinada conducta, en los casos que establezca la ley y dentro del marco de la poltica criminal del Estado[5]. Se trata de una previsin constitucional de las hiptesis en las cuales procede archivar la investigacin, las cuales sern reguladas en detalle por la ley. El Legislador tambin deber regular el alcance delcontrol judicial de legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos de las vctimas a la justicia, la verdad y la reparacin[6]. (viii) El poder de decisin, finalmente, se mantiene en cabeza del juez de conocimiento, quien tendr en cuenta el papel que la ley asigne a los jurados..
En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte ha sealado unas pautas generales para comprender el nuevo esquema procesal penal de tendencia acusatoria, avanzando algunas importantes precisiones que son fundamentales para su cabal entendimiento. De igual manera, en sentencia C-116 de 2003 8, esta alta Corporacin ha definido certeramente la inexistencia de autonoma absoluta del legislador para determinar la diferencia entre delitos y contravenciones, lo que nos permite significar que debe predicarse el mismo principio, respecto de la autonoma para definir la cesin de la oficiosidad como caracterstica primordial del ius puniendi.
Esta Corporacin, en las oportunidades en que ha revisado la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha considerado que compete al legislador, conforme a la clusula general de competencia, trazar la poltica criminal del Estado y determinar cules conductas constituyen delitos y cules contravenciones. Sobre el particular expres la Corte en la sentencia C-198/97[3], lo siguiente: Cabe anotar que la seleccin de los bienes jurdicos merecedores de proteccin, el sealamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distincin entre delitos y contravenciones, as como las consecuentes diferencias de regmenes
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Corte Constitucional, 25 de noviembre de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.
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El acusador privado
sancionatorios y de procedimientos obedecen a la poltica criminal del Estado en cuya concepcin y diseo se reconoce al legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de accin que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuracin. 2.3. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, porque al momento de concretarse el tipo penal, es decir, al describir la conducta objetiva punible, mediante la seleccin de aquellos comportamientos, que destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurdicos esenciales para la vida en comunidad el legislador debe tener en cuenta los fines, valores, principios y derechos contenidos en la Constitucin. El legislador, adems de concretar el marco jurdico criminal punitivo complementariamente, determina los procedimientos que deben seguirse para el juzgamiento tanto de los delitos como de las contravenciones, observando las garantas propias del debido proceso.
De conformidad con lo anterior, los criterios de la naturaleza del bien jurdico y la menor lesividad, no pueden ser criterios vlidos ni seguros, para definir la intervencin de la vctima y/o de otras autoridades, o para ejercer el derecho preferente del l Estado a travs de su rgano persecutor, o la cesin en manos de los particulares y de otras autoridades, pues claramente se ve como se afectan otras garantas o presupuestos. Nuestro marco constitucional proclama la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, y no es partidario de la discrecionalidad, pues dentro de la organizacin poltica defini la funcin de la Fiscala General de la Nacin. Esta decisin poltico criminal, significa como sostiene Diez-Picazo9, que nuestra constitucin opt por los valores como el carcter no dispensable ni instrumental de la legalidad, la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley. Por todo ello consideramos que la forma de establecer mediante el acto legislativo No. 6 de 2011, la posibilidad de que la accin la ejerza entre otros la vctima no satisface el marco constitucional respecto de la previsin oficiosa. De igual manera, somos conscientes que las relaciones sociales que buscan una vinculacin entre vctima y delincuente o agresor se dan como consecuencia de entender que la vctima es responsable de su asistencia que siguen la declinacin del asistencialismo estatal keinesiano10, pero mientras exista un modelo constitucional como el descrito, la oficiosidad ha sido y sigue siendo, la opcin poltica en la Constitucin Colombiana y no la discrecional.
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DIEZ PICASO Luis Mara, El poder de acusar, Barcelona: Ariel Derecho, 2000, p. 29 LEA Jhon, Delito y Modernidad, trad. Alejandro Piombo, primera reimpresin, Mxico: Ediciones Coyoacn, 2009, p. 326.
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Conclusiones
De todo lo descrito en prrafos anteriores podemos aseverar que el acto legislativo No. 6 de 2011, desconoce el marco previsto en el artculo 250, y genera una contradiccin respecto del valor o principio recogido por la misma Constitucin en el sistema acusatorio. Si bien se dise un modelo acusatorio, la discrecionalidad de la accin, no fue acogida por el constituyente primario en el acto legislativo No. 02 de 2002, pero tampoco el pargrafo 20 asumi un modelo de esta naturaleza, por el contrario, genera un derecho de preferencia de la Fiscala General de la Nacin, que hace pensar que se debe mantener el principio de la oficiosidad como regla. La decisin de vincular aspectos como bien jurdico y menor lesividad, abre la compuerta de manera muy amplia, para dejar comportamientos que no son de instancia de parte, sometidos eventualmente a esta figura. Genera una expectativa a la vctima, pero a la vez, se la sustrae, quedando al arbitrio de la Fiscala General de la Nacin el ejercicio de la accin. No existe un rgimen constitucional que faculte a la vctima a ejercer la pretensin penal o acusacin ante los jueces, puesto, que qued por mandato constitucional en cabeza de la fiscala. No existe un rgimen procesal que permita ejercer en caso de que se entienda facultado para ello la vctima, la pretensin ante los jueces, y por lo tanto, ser inaplicable la disposicin contenida en el acto legislativo No. 6 de 2011, as el legislador disponga qu comportamientos pueden quedar cobijados por esta disposicin. La consideracin de otras autoridades como legitimadas para ejercer la accin, resulta inconstitucional a la luz del mismo marco del artculo 250 y bajo la lectura del precedente constitucional. Esperamos ansiosamente la reglamentacin y los pronunciamientos que se hagan en torno a esta concepcin del pargrafo 20, pues, segn se puede desprender de lo hasta aqu referido, no es en estricto sentido una consagracin del acusador privado, sino una modalidad que permite ejercer la accin por la vctima y otras autoridades en toda clase de delitos, siempre y cuando, el legislador lo prevea. Es en esencia, una cesin de la accin pblica del ius puniendi en manos de particulares y autoridades no penales, privatizando la justicia penal, lo que en nuestro criterio rompe abiertamente con la naturaleza de pblico del derecho penal.
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Quinto tema
La cadena de custodia
Yesid Reyes Alvarado*
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Los Andes.
En un sistema de tendencia inquisitiva como el contenido en la Ley 600 de 2000, la actividad probatoria se desarrollaba de manera continua desde los comienzos de la investigacin hasta el momento en que las partes hacan sus intervenciones en la audiencia pblica de juzgamiento. La Fiscala no solo formaba parte de la rama judicial (como de hecho an ocurre en Colombia), sino que adems tena la potestad de adoptar decisiones judiciales capaces de afectar derechos fundamentales, como la de imponer medidas de aseguramiento. En estos aspectos su funcin era doble porque no solo actuaba como parte interesada en cuanto la investigacin del delito estaba a su cargo, sino que adems ella misma era la encargada de evaluar su propio trabajo para determinar si el mismo era o no lo suficientemente slido como para ordenar detenciones preventivas. En desarrollo de su labor, la defensa poda solicitar a la Fiscala (en la fase de investigacin) o al juez de conocimiento (durante la etapa de juzgamiento) que decretaran o admitieran la prctica de las pruebas que a su juicio permitiran demostrar la inocencia de su representado. Pero al mismo tiempo, y a lo largo de todo el proceso, las partes podan controvertir tanto la legalidad, como la autenticidad y el valor de cada prueba; las oportunidades para desarrollar esas actividades estaban marcadas por aquellas fases procesales en las que deba adoptarse una determinacin de fondo, como por ejemplo la resolucin de situacin jurdica, la calificacin de mrito del sumario o la emisin de sentencia. En un sistema de corte adversarial como el introducido en Colombia por la Ley 906 de 2004, la Fiscala pasa a ser una parte dentro de proceso y pierde la posibilidad de dictar medidas de aseguramiento. Su labor se concentra en la investigacin de los delitos y aun cuando tericamente debe abarcar tanto lo favorable como lo desfavorable a las personas que aparezcan como indiciados, desde el punto de vista prctico su trabajo suele estar caracterizado por el papel de acusador. En desarrollo de esa funcin, no le corresponde proferir resoluciones de fondo a partir del examen y valoracin de la totalidad del acervo probatorio, sino tan solo decidir si acude ante un juez para solicitarle la emisin de alguna determinacin de fondo.
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Frente a la consecucin de la prueba, es evidente que este procedimiento coloca a Fiscala y defensa en igualdad de condiciones, en cuanto cada una de ellas tiene la potestad de buscar y conseguir los elementos probatorios que considere necesarios para sustentar su teora del caso, sin que puedan valorarlos de manera vinculante. De esas actividades de bsqueda y recoleccin no estn obligadas a informar ni a la contraparte ni a los jueces, salvo cuando de manera anticipada acudan a stos ltimos para solicitar la adopcin de alguna determinacin para cuya adopcin sea necesario el examen de material probatorio, como cuando ante un juez de garantas se pide una medida de aseguramiento. En puridad de trminos, no existe una reserva sumarial como la que imperaba en el sistema de corte inquisitivo, porque si bien durante la fase de investigacin los fiscales no estn obligados a suministrarle a la defensa los elementos materiales probatorios que recopilen, pueden hacerlo sin que ello suponga de por s una falta disciplinaria; mostrarle o no a la contraparte los avances de las labores investigativas es una decisin personal, que puede afectar de manera positiva o negativa la posicin procesal de quien as acta pero que no acarrea sanciones de ninguna naturaleza, como s ocurra en el procedimiento anterior respecto de quienes dieran a conocer documentos o informaciones que hicieran parte de la investigacin adelantada por la Fiscala. Por consiguiente, desde el punto de vista estrictamente procesal, las apariciones que fiscales y abogados hagan ante los medios de comunicacin para emitir sus opiniones frente a determinada investigacin o incluso para revelar material probatorio en respaldo de sus tesis, no constituye una actitud reprobable. En la medida en que esas intervenciones respondan a una estrategia de la Fiscala o la defensa, pueden incluso llegar a ser tiles para sus propios intereses procesales, aun cuando tambin es factible que produzcan un efecto contrario al brindarle a la contraparte una informacin de la que puede sacar ventaja. La actividad probatoria propiamente dicha comienza cuando el fiscal decide presentar acusacin en contra de una persona determinada, porque a partir de ese momento las partes acuden ante un juez encargado del anlisis imparcial de las pruebas, del examen objetivo de los planteamientos de defensa y acusacin y de la emisin de la sentencia que despus de esas evaluaciones recoja su opinin frente al caso, ms all de toda duda razonable. Como el eje fundamental de un procedimiento adversarial es la imparcialidad del juez, es indispensable que en un juicio las partes acusadora y acusada dispongan de las mismas facultades para presentar y sustentar sus opiniones. Ese equilibrio est edificado sobre principios como el de la igualdad y la lealtad
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procesales, cuya materializacin comienza con la obligacin de descubrir la totalidad de los elementos materiales probatorios que se pretendan hacer valer en el juicio, porque solo a partir de ese ejercicio los contendientes pueden estructurar sus respectivas teoras del caso y decidir con qu elementos de conviccin las respaldarn. Si se hace caso omiso de las audiencias de control de garantas en las que se requiere el descubrimiento anticipado de evidencia, la primera posibilidad que se tiene de controvertir el material probatorio recaudado de manera independiente por las partes en desarrollo de la fase de investigacin, surge como consecuencia de la solicitud de pruebas que sigue a la ya mencionada fase de descubrimiento. En ese momento, tanto la fiscala como la defensa tienen la posibilidad de solicitar no solo la inadmisin de aquellos medios de pruebas que no sean pertinentes y conducentes para establecer o desvirtuar los hechos objeto de juzgamiento, sino tambin la exclusin de todas aquellas pruebas que sean consideradas como ilcitas o ilegales. Sobre los conceptos de ilicitud e ilegalidad de las pruebas no parece haber discrepancias sustanciales. Ilcita es la prueba obtenida con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima, y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la prueba as obtenida. Ilegal es la prueba en cuya produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales1. En ambos casos es inobjetable que estas pruebas deben ser excluidas del debate probatorio, por expreso mandato de los artculos 29 de la Constitucin Poltica (ltimo inciso)2, 233 y 360 de la Ley 906 de 20044.
Sobre los conceptos de ilicitud e ilegalidad de la prueba puede verse, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 23 de abril de 2008, magistrado ponente yesid Ramrez Bastidas, radicacin 29.416. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Artculo 23.- Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia.
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Prueba ilegal. El juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este cdigo.
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La situacin es menos clara cuando las objeciones recaen sobre la ausencia o las deficiencias de la cadena de custodia, entendida como el conjunto de formalidades con el que se asegura que la evidencia f sica recopilada durante la fase de investigacin permanece inalterada hasta el momento en que es utilizada en desarrollo de la audiencia de juzgamiento. Sobre esta figura ha dicho la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que a travs de ella se pretende asegurar la evidencia f sica, a fin de evitar su alteracin, modificacin o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, segn el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas caractersticas, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores5. Conforme a esas definiciones y a lo sealado por la propia Ley 906 de 20046, es claro que la cadena de custodia es un mecanismo para demostrar la autenticidad tanto de los elementos materiales como de la evidencia f sica recolectada durante la fase de investigacin. El diseo de este mecanismo busca facilitar la demostracin de su autenticidad a travs de un conjunto de documentos que, debidamente fechados y rubricados por cada uno de quienes tienen contacto con el elemento material probatorio o la evidencia f sica, permite determinar tanto las condiciones en que cada uno de ellos lo recibi y entreg, como las eventuales pruebas a las que fueron sometidos. Sin embargo, las partes disponen de libertad absoluta para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f sica que pretendan hacer valer en juicio, por lo que la simple omisin de la cadena de custodia o la presencia de irregularidades en su conformacin no constituyen una razn suficiente para negar la autenticidad de aquellos. A esta conclusin se llega por dos vas: La primera, porque tanto las normas que en la Ley 906 de 2004 se refieren a la cadena de custodia (artculos 254 a 266) como las resoluciones a travs de las cuales la Fiscala ha reglamentado su funcionamiento (Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 6394 de 2004 y 2770 de 2005) vinculan solamente a los servidores pblicos que entren en contacto con los elementos materiales
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 19 de febrero de 2009, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos, radicacin 30.598. Artculo 254.- Aplicacin. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f sica, la cadena de custodia se aplicar teniendo en cuenta los siguientes factores....
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probatorios y evidencia f sica y a los particulares que por razn de su trabajo o por el cumplimiento de las funciones propias de su cargo entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia f sica. Esto significa que no existe ninguna norma en el ordenamiento procesal penal colombiano que obligue al equipo de la defensa a contar con una cadena de custodia para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica que pretende hacer valer en juicio. En consecuencia, si ese requisito fuera exigible solamente a la Fiscala y no a la defensa, no solo se estara violando la libertad probatoria de la que disponen las partes conforme al artculo 373 de la Ley 906 de 20047, sino que adems se estara quebrantando el principio de igualdad sobre el que est edificado todo el sistema adversarial8. La segunda, porque si bien en su inciso primero el artculo 277 de la Ley 906 de 2004 seala que Los elementos materiales probatorios y la evidencia f sica son autnticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados tcnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia, el inciso segundo de la misma disposicin legal advierte que La demostracin de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f sica no sometidos a cadena de custodia, estar a cargo de la parte que los presente. Esto significa que la misma legislacin procesal penal prev que, en ausencia de la cadena de custodia, la parte que desee hacer valer en juicio un elemento material probatorio o evidencia fsica, debe demostrar la autenticidad del mismo; como la norma citada se refiere de manera genrica a la parte que los presente, es claro que no alude solamente a la defensa (respecto de quien no existe previsin legal que la obligue a la utilizacin de la cadena de custodia), sino tambin a la Fiscala que, en principio y por disposiciones internas, est obligada al empleo de este mecanismo. En otras palabras, es la misma Ley 906 de 2004 la que permite que, cuando no se haya recurrido a la confeccin de una cadena de custodia, la Fiscala, y con mayor razn la defensa, puedan recurrir a cualquier mecanismo legal para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica que quieran presentar en el juicio.
Artculo 373.- Libertad. Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole los derechos humanos. Artculo 4.- Igualdad. Es obligacin de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en del desarrollo de la actuacin procesal.
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Esto significa que cuando la Fiscala o la defensa pretenden aportar elementos materiales probatorios o evidencia f sica no acompaada de cadena de custodia o con defectos en la elaboracin de la misma, tales falencias no tienen la capacidad de afectar la legalidad de la prueba y, por consiguiente, no resulta viable solicitar ni decretar su exclusin como medio de prueba vlido dentro de la audiencia de juzgamiento. Esas falencias indican tan solo que las partes no hicieron uso oportuno de este mecanismo de demostracin de la autenticidad de los medios de conviccin que esperaban utilizar en el juicio, lo cual no les cierra la posibilidad de acreditar esa autenticidad a travs de otros medios de prueba. Pero incluso si las partes tampoco hacen uso de esas otras posibilidades que les brinda el inciso segundo del artculo 277 de la Ley 906 de 2004 para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica, esa sola circunstancia no torna la prueba en ilegal porque esa omisin no constituye en s misma una lesin a un derecho fundamental, ni implica de por s la comisin de un delito, ni comporta el desconocimiento de requisitos legales exigidos para la aduccin de una prueba. No se puede invocar en estos casos una ilegalidad derivada del incumplimiento de requisitos legales, porque en realidad no hay ninguna norma en el ordenamiento procesal penal que obligue al empleo de la cadena de custodia. La circunstancia de que las disposiciones legales que se refieren al tema estn dirigidas nicamente a la Fiscala y no a la defensa, dejan en claro que aun cuando sta ltima podra utilizar ese mecanismo (si fuera su deseo), no est obligada a hacerlo, luego si opta por esta ltima alternativa no se podra decir que las pruebas as aportadas son ilegales por desconocimiento de formalidades. Pero incluso respecto de la misma Fiscala, a quien estn orientadas las normas que aluden a la cadena de custodia, la misma Ley 906 de 2004 seala en la parte final del artculo 277 que si no ha hecho uso de la cadena de custodia puede demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f sica a travs de cualquier medio de prueba aceptado por la legislacin colombiana. Esta norma no puede interpretarse como nicamente dirigida a la defensa, respecto de quien no hay ninguna referencia normativa en tema de cadena de custodia, porque ella se refiere de manera genrica a la parte que desee introducir elementos materiales de prueba o evidencia f sica no acompaada de cadena de custodia, luego la posibilidad de no recurrir a esta ltima sino a otras formas de acreditar su autenticidad es predicable de cualquier parte, es decir, de la defensa o de la fiscala. Por lo tanto, la no utilizacin de la cadena de custodia no genera como consecuencia la ilegalidad de la prueba y, por consiguiente, no resulta procedente solicitar ni decretar su exclusin.
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En el trmino del que las partes disponen para descubrir y solicitar la prctica de pruebas, se pueden pedir algunas que estn orientadas a demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica no relacionados en una cadena de custodia, lo cual constituira una forma vlida de demostrar su autenticidad. Pero incluso si ello no ocurriera, si las partes no hicieran uso de la cadena de custodia, si habiendo hecho uso de ella la misma presenta fallas en su construccin y si no se recurre a ningn otro medio de prueba para acreditar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica, la prueba no pierde su legalidad. La discusin sobre la autenticidad de esas evidencias es un problema que atae solamente a la valoracin de la prueba y que, por tanto, debe ser abordado en desarrollo de la audiencia de juzgamiento. La Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en principio, admite que la inexistencia o las falencias en la cadena de custodia no llevan a la exclusin de la prueba, sino que son temas que deben ser objeto de debate en el momento reservado a la valoracin de la prueba: en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusin, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditacin o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditacin o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificacin de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solucin consiste en retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditacin o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podran conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignacin de su mrito probatorio, aspectos stos a los que tendr que enfilar la crtica la parte contra la cual se aduce9. No obstante la aparente claridad de estas aseveraciones de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la misma decisin advirti de tres hiptesis en las que el elemento material probatorio o evidencia f sica podra excluirse. La primera se refiere al evento en el que la parte interesada demuestra que se rompi la cadena de custodia; la segunda apunta a aquellos casos en los que no se acredit la procedencia del elemento material probatorio o de la evidencia f sica; la tercera alude a aquellos casos en los que
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz, radicacin 25.920.
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una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inautntico. En esas tres eventualidades, seala la Corte Suprema de Justicia, el juez puede rechazar la prueba por carecer de poder de conviccin, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recoleccin de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del mismo en cuanto de ella depende la posibilidad de aceptar como cierto su contenido10. Creo que la primera excepcin planteada por la Honorable Corte Suprema de Justicia no es correcta. Si la inexistencia de la cadena de custodia no afecta la legalidad de la prueba ni es razn suficiente para ordenar su exclusin, su rompimiento tampoco debe trae como consecuencia retirar de la audiencia de juzgamiento ese elemento material probatorio; no resulta coherente afirmar que la ausencia total de la cadena de custodia no afecta la admisibilidad de la prueba, pero que una falla en su construccin s. Tampoco me parece acertada la segunda hiptesis referida a la exclusin de la prueba cuando no se ha acreditado su procedencia porque si, como ya qued sealado, ella puede demostrarse con cualquier medio probatorio, la decisin sobre si qued suficientemente acreditada o no slo puede ser tomada por el juez cuando, despus de finalizado el debate probatorio, deba ocuparse de la valoracin de la prueba; en otras palabras el rechazo de la prueba por ausencia de claridad sobre su procedencia slo podra hacerse despus de analizar las pruebas con los que la misma pretende demostrarse, y como ello solo puede ocurrir en la audiencia de juzgamiento, no parece correcto permitir su exclusin en la audiencia preparatoria con el argumento de que su procedencia no es clara. Respecto de la tercera excepcin que plantea la Corte, no me queda claro a qu casos se refiere cuando alude a que el elemento material probatorio sea definitivamente inautntico. Si la falta de autenticidad queda evidenciada en la audiencia preparatoria, porque se demuestra que fue conseguido o aportado con violacin de garantas fundamentales o mediante la comisin de un delito, es claro que procede su exclusin; solo que la razn de ser de la misma no es la inexistencia o los defectos de la cadena de custodia, sino la ilicitud o ilegalidad de la prueba. Pero si en desarrollo de la audiencia preparatoria no se demuestra una evidente vulneracin de derechos fundamentales, ni se acredita que la prueba es producto de la comisin de un delito, la nica forma de arribar a la conclusin de que ella es definitivamente inautntica
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz, radicacin 25.920.
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sera a travs de la valoracin de otros medios de prueba, cuya prctica es inadmisible en ese momento procesal; en otras palabras, el juez slo podra llegar por esta va a la conclusin de que el elemento material probatorio es definitivamente inautntico despus de analizar el acervo probatorio, pero ello solo puede ocurrir si en desarrollo de la audiencia preparatoria acepta no solo la introduccin de esa evidencia, sino la prctica de las pruebas con las que se pretende demostrar o impugnar su autenticidad. En sntesis, la afirmacin de que el elemento material probatorio es definitivamente inautntico slo puede obedecer al juicio de valor que emite el juez al momento de valorar el acervo probatorio, lo cual refuerza la tesis de que la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f sica no es un problema de legalidad de la prueba, sino de valoracin de la misma. Tambin llama la atencin que de manera reiterada la Sala de Casacin Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia afirme que cuando se quiere atacar en casacin el valor probatorio de una prueba respecto de la cual no se elabor la cadena de custodia o se construy de manera incompleta o defectuosa, lo procedente desde el punto de vista tcnico es invocar la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad11 que, de prosperar, conducira a la exclusin de la prueba12. Esta argumentacin est edificada sobre el supuesto de que la ausencia de cadena de custodia o las irregularidades en su confeccin suponen la ilegalidad de la prueba por desconocimiento de los requisitos que para la demostracin de su autenticidad establecen las resoluciones de la Fiscala que se ocupan de reglamentar todo lo relacionado con la cadena de custodia13.
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Atendiendo a la dogmtica que rige los errores que se debaten en la violacin indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como va expedita de impugnacin el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectacin a los postulados de la sana crtica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de conviccin. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009, magistrado ponente yesid Ramrez Bastidas, radicacin 32.193. Los errores de derecho se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la produccin (prctica o incorporacin) de un determinado medio de conocimiento en el juicio oral y pblico (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba haya sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de conviccin). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, radicacin 33.816. En esa medida, cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artculos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los
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Tal como en prrafos anteriores qued expuesto, no creo que las normas que en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de custodia ni las resoluciones a travs de las que la Fiscala ha reglamentado el tema, constituyan requisitos legales para la demostracin de la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica. Si esas disposiciones legales fueran de obligatorio cumplimiento, estaran estableciendo una inadmisible inequidad entre las partes procesales, porque mientras la fiscala estara obligada a seguir estrictamente esas pautas para demostrar la autenticidad de sus elementos materiales probatorio o evidencia f sica, so pena de exclusin de las mismas, la defensa estara autorizada para prescindir de ese mecanismo ya que ninguna norma de la Ley 906 de 2004 le impone su acatamiento. De esta manera, la conducta que desplegada por la Fiscala conducira a la exclusin probatoria, sera absolutamente vlida cuando es desarrollada por la defensa. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si el propio inciso segundo del artculo 277 de la Ley 906 de 2004 autoriza a las partes para recurrir a cualquier medio de prueba para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f sica cuando stos no hayan sido sometidos a cadena de custodia, es porque el legislador asume que la inexistencia o la confeccin irregular de la cadena de custodia no es requisito esencial de validez de la prueba. En consecuencia, si el legislador autoriza remplazar la cadena de custodia por otros medios de prueba, parece evidente que las fallas en la construccin de esta o su omisin misma no pueden ser utilizados como fundamento para la exclusin de una prueba. Cuando la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia exige que el ataque a la autenticidad de un medio de prueba por ausencia o irregularidades en la cadena de custodia deba ser alegado a travs de un error de derecho por falso juicio de legalidad, contradice su propio planteamiento general en el sentido de que esa clase de falencias no llevan a la exclusin de la prueba, sino que deben ser objeto de anlisis en el momento en que el juez deba
dictados de las resoluciones de la Fiscala General de la Nacin relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insstase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casacin penal por la va de la causal tercera del artculo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en ltimas incidirn en la ausencia de legalidad de las evidencias f sicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusin de los mismos. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009, M.P. yesid Ramrez Bastidas, radicacin 32.193.
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valorar el grado de conviccin de los distintos medios de prueba practicados o introducidos en la audiencia de juzgamiento. A manera de conclusin puede decirse que la cadena de custodia es un mecanismo que puede ser utilizado por las partes procesales para facilitar la demostracin de la autenticidad de un determinado elemento material probatorio o evidencia f sica que quieran hacer valer en la audiencia de juzgamiento. Si para demostrar esa autenticidad no se recurre al empleo de la cadena de custodia o en la confeccin de la misma se cometen errores que afectan la demostracin de esa autenticidad, las partes pueden recurrir a otros medios de prueba para acreditarla. Por consiguiente la no utilizacin o la confeccin irregular de la cadena de custodia no conducen por s mismas a la exclusin de la prueba. Por el contrario, la decisin sobre su autenticidad, independientemente de si ella se fundamenta en la existencia de una cadena de custodia o en el empleo de otros medios, es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba aportada o practicada en la audiencia de juzgamiento. Las censuras que en sede de casacin se pretendan hacer sobre la autenticidad de un elemento material probatorio o evidencia f sica, por ausencia de cadena de custodia o por irregularidades en su confeccin, no deben ser alegadas a travs de la invocacin de un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque ni las normas que en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de custodia, ni las resoluciones a travs de las cuales la Fiscala ha reglamentado su uso, constituyen requisitos esenciales de validez de la prueba. Su ataque en casacin estara reservado a aquellas hiptesis en las que resulte viable la demostracin de un error de derecho por falso juicio de conviccin.
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Quinto tema
El principio de concentracin en el proceso penal de tendencia acusatoria

Gerardo Barbosa Castillo*
Profesor de la Universidad Externado de Colombia, titular de la Ctedra de Derecho Penal en la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
El proceso penal acusatorio se ha querido presentar por algunos autores como algo novedoso, complejo y reservado para iniciados. Esta tergiversacin del proceso penal acusatorio ha dado lugar a la generacin de una serie mitos de los que hemos hablado en otras oportunidades en este Congreso. Hemos sostenido, por ejemplo, que no hay algo que pueda llamarse sistema acusatorio puro o proceso acusatorio. Lo que existen son rasgos generales de una tendencia acusatoria, un aire de familia, como dira Wittgestein. Con esto simplemente quiero significar que nadie se invent y patent el proceso acusatorio o el sistema acusatorio puro. Lo que hoy llamamos proceso de tendencia acusatoria no es otra cosa que la adaptacin del modelo tradicional de proceso contencioso civil romano a la solucin de cuestiones penales y su evolucin a lo largo de ms de dos mil aos. Los procesos de tendencia acusatoria, por lo tanto, no tienen nada de novedosos. Tampoco son complejos pues, de hecho, responden a una lgica bastante elemental, que consiste en que dos partes enfrentadas exponen de manera ordenada los argumentos y las pruebas que fundamentan sus pretensiones a un tercero imparcial para que ste decida quien tiene la razn. y mucho menos puede admitirse que el procedimiento de tendencia acusatoria sea un tema esotrico de conocimiento reservado a unos pocos iniciados. En realidad, los procedimientos de tendencia acusatoria se integran por ritos simples, pero cada pas ha ido desarrollando prcticas propias, compatibles con la lgica del sistema y acordes con sus instituciones, necesidades y realidades, que, desde luego, cuando se trasplantan irracionalmente a mbitos diferentes generan dificultades de comprensin. Pero, dijimos atrs que no se puede desconocer la existencia de rasgos bsicos, elementos caractersticos que permiten identificar eso que se ha denominado tendencia acusatoria. La formalidad oral, por ejemplo, es uno de esos rasgos bsicos. La inmediacin del Juez con la prueba tambin lo es. Los profesores Bernal Cuellar, Montealegre Lynett y Guerrero Peralta coinciden en sostener que la concentracin, celeridad y oralidad forman el trpode sobre el que
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descansa la ritualidad del procedimiento con principio acusatorio....1 En el mismo sentido, sostiene Alberto Bovino: El procedimiento oral no es una manera ms de regular las reglas procesales. Es un modo de producir decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios sustanciales en el mtodo de toma de deciciones jurisdiccionales. Principios tales como, la inmediacin, la celeridad, la concentracin, la continuidad y, especialmente, la publicidad y la personalizacin de la funcin judicial adquieren un vigor inusitado mediante la oralidad...2 La concentracin es el tema sobre el que quisiera llamar la atencin en esta oportunidad. Para el efecto, desarrollar brevemente los siguientes aspectos: I.- La nocin general de concentracin; II.- Los posibles alcances del principio de concentracin en materia procesal; III.- La concentracin como caracterstica del proceso penal de tendencia acusatoria en Colombia.
I. La nocin general de concentracin

Como la mayor parte de las expresiones de un lenguaje usual, el trmino concentracin no es unvoco. Dependiendo del contexto en que se utilice, puede tener connotaciones diversas. En qumica, por ejemplo, refiere el grado de presencia de una sustancia llamada soluto en una disolucin; corresponde, por lo tanto, al nivel de presencia del soluto en una escala que va de lo disuelto a lo concentrado. Con el mismo sentido, en f sica se identifica con la segunda acepcin del diccionario de la Real Academia: 2. f. Fs. Magnitud que expresa la cantidad de una sustancia por unidad de volumen. En el plano psicolgico, la expresin concentracin alude a un estado mental en el que se mantiene la atencin sobre algo. Quien se concentra, logra superar o sobreponerse a factores de distraccin. La concentracin, desde este punto de vista, alude a un estado de atencin o de reflexin profunda. La primera acepcin de concentrar a la que alude el Diccionario de la RAE es la de 1. tr. Reunir en un centro o punto lo que estaba separado. Concentrado, desde esta perspectiva, es antnimo de disperso. Este es el sentido con el que, por ejemplo, se acu la expresin campo de concentracin: no se trata, en
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BERNAL CUELLAR Jaime y MONTEALEGRE LyNETT, Eduardo El proceso penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, 5a Edicin, Bogot, 2004, p. 208. GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, Ed. Nueva Jurdica, Bogot, 2007, p. 97. BOVINO, Alberto Principios polticos del procedimiento penal, Ed. Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 79.
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Gerardo Barbosa Castillo
efecto, de un lugar propicio para la reflexin profunda, sino de un punto de encuentro o reunin forzada de personas. En el contexto deportivo, la expresin concentracin invoca tanto la idea de reunin en un mismo lugar de un nmero plural de deportistas, como el estado mental pretendido y las condiciones necesarias para lograrlo. Como puede advertirse, todas las alternativas mencionadas son diversas, pero evidentemente tambin guardan algn nivel de relacin. La cuestin que debe plantearse aqu es a cul de ellas hace referencia el principio de concentracin en materia procesal.
II. Los posibles alcances del principio de concentracin en materia procesal

Son numerosos los autores que reconocen la concentracin como un principio del derecho procesal. Esto significa, que ese algo entendido por concentracin constituye un ideal, una pauta indispensable o, por lo menos deseable de como debe ser un proceso. Pero, pesar de que se menciona insistentemente en diversas obras jurdicas y en el caso colombiano incluso en su Constitucin Poltica y en su legislacin, lo cierto es que no parece existir claridad sobre lo que se entiende por concentracin y sus alcances como principio dentro del derecho procesal. El maestro Chiovenda, por ejemplo, lo entenda como manifestacin propia de la oralidad: decir oralidad es decir concentracin3. Por su parte, Gmez Orbaneja sostena que oralidad, inmediacin y concentracin no son sino aspectos distintos de una misma cosa.4 Para los profesores Bernal Cuellar, Montealegre Lynett y Guerrero Peralta, se trata de un principio de connotacin probatoria, referido a la concentracin de la actividad probatoria en la fase del juicio oral, en contraste con el modelo tradicional con rasgos inquisitivos, en el que la prctica de la prueba se dispersa a lo largo de todo el trmite. Tal es tambin la idea central que advirti la Corte Constitucional sobre el principio de concentracin en la emblemtica sentencia C-591 de 2005:
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo
3
CHIOVENDA, Jos Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, Trad. Jos Casais y Santal, Madrid, 1925, Ed. Reus, p. 159 Citado por CHIOVENDA, Op. cit. p. 144.
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incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, pblico y con todas las garantas procesales (). 5
Ms recientemente sostuvo el alto Tribunal:

En suma, los principios de concentracin y de inmediatez de la prueba resultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatorio, por cuanto apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas directamente por el juez, que de esta manera formar su criterio con mayor posibilidad de acierto. De igual manera, las restricciones sobre la suspensin de la audiencia de juzgamiento y la eventual obligacin de repetirla, son manifestaciones de tales principios rectores del proceso penal acusatorio, que no pueden resultar absolutos en s mismos, pues deben ser ponderados estrictamente por el juzgador penal; ()6
En sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, corporacin que si bien ha tenido una postura fluctuante en relacin con las consecuencias de la violacin de los principios de inmediacin y concentracin, en forma uniforme los ha referido al juicio oral y mbito probatorio.7
5
En sentido similar la sentencia C- 536 de 2008, afirm: En relacin con las facultades del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha pronunciado esta Corporacin en numerosa jurisprudencia[25], en la cual se sostiene que el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscala General de la Nacin, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el ltimo inciso del artculo 250 de la Cartase introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las cuales se encuentra el alcance de los principios de inmediacin y de contradiccin, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, adems, ofreciendo tanto a la Fiscala como a la defensa el derecho de contradiccin. Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del
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nuevo proceso penal, donde los principios de inmediacin y concentracin de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate pblico y oral, con la prctica y valoracin de las pruebas recaudadas y con la participacin directa del imputado. El principio de concentracin se materializa con esa evaluacin en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisin en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.
En concreto, atendiendo a los principios de inmediacin y concentracin, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteracin alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediacin sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede
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Jacobo Lpez Barja tambin incluye en de concentracin entre los principios probatorios del derecho procesal penal bajo el entendido de que toda la prueba debe realizarse concentradamente en unidad de acto.8 De otra parte, hay quienes estiman que la concentracin no atae exclusivamente a la prueba, aunque no descartan que tenga una importante relacin con la misma. Entre otros, Claus Roxin, por ejemplo, no incluye al principio de concentracin entre los principios especficamente referidos a la prueba, sino que lo desarrolla al ocuparse de la celeridad: todo el juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de manera continua.9 Tampoco Vctor Moreno Catena entiende la concentracin como un principio exclusivamente probatorio.10 En la Ley 906 de 2004 la concentracin se contempla en el artculo 17, es decir, en el ttulo correspondiente a los principios rectores y las garantas procesales. Su contenido11, sin embargo, corresponde ms que a un enunciado
agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parmetros de valoracin como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artculos 404 y 420, no se veran cumplidos, si se tiene en cuenta que la polmica, tanto jurdica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve.
Desde esta perspectiva resulta lgico pensar que si la inmediacin comporta la percepcin directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentracin implica la valoracin del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parmetros se veran afectados si en determinado momento del debate el juez que instal la audiencia pblica debe ser remplazado por otro. Por tanto, los principios de inmediacin y concentracin, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo cobran sentido a travs de la participacin activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento, cuyo rol ha sido definido por la Corte Constitucional al momento examinar la constitucionalidad del artculo 361 de la Ley 906 de 2004 (). C.S. de J., Sala de Casacin Penal, Sentencia de Casacin 27.192 de enero 30
de 2008.
8
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Aranzadi, Elcano, 2004, p. 348. ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal, trad Gabriela Crdoba y Daniel Pastor, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 116. Cfr. MORENO CATENA Victor y otros, El Proceso Penal, T. III, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 2332 y ss. Ley 906 de 2004, art. 17. Concentracin. Durante la actuacin procesal la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo da; si ello no fuere posible se har en das consecutivos, sin perjuicio de que el juez
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11
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general, caracterstico de los principios, a una regulacin detallada (adems de ingenua) sobre el desarrollo del juicio oral. Bsicamente se plantea que la prctica de pruebas y el debate (es decir, el juicio oral) debern llevarse a cabo, de ser posible, en un mismo da. Pero que si esto no es posible, se harn en das consecutivos. Pero se llega incluso a prever la eventualidad de que el juez suspenda la audiencia, excepcionalmente, hasta por 30 das. Esta, sin embargo, no es la nica referencia normativa al principio de concentracin. A l se alude tambin, como es ampliamente conocido, en el numeral 4 del artculo 250 de la Constitucin Poltica, tras la reforma del acto legislativo 03 de 2002: Artculo 250 () En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: () 4. Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. Del texto constitucional pareciera quedar en claro que, en Colombia, la concentracin se refiere al juicio oral. Pero de all no se deriva necesariamente que se trate de un principio exclusivamente probatorio, y mucho menos que se reduzca a una regla de rito. La cuestin puede parecer sutil, pero en realidad no lo es. Reducir el principio de concentracin a una connotacin exclusivamente ritual, como lo hace el artculo 17 de C. de P.P. acusatorio no solo pone en duda que se trate en realidad de un principio, sino que lo circunscribe a una etapa procesal, importante sin le menor duda, pero que no agota el objeto de la garanta. y entender que la concentracin en materia procesal penal es un principio de carcter exclusivamente probatorio, implica bsicamente dos cosas: 1) que las pruebas, como regla general, slo se practican en el juicio oral; y 2) que las pruebas, de preferencia, se deben practicar en un solo da o, en el peor de los casos, en das consecutivos. Quisiera detenerme brevemente en lo que implican estas dos hiptesis: 1) La concentracin es un principio conforme al cual todas las pruebas deben practicarse en un solo da o en das consecutivos. El enunciado ritual del artculo 17 del C. de P.P. acusatorio desarrolla de manera incorrecta una idea correcta. Si el caso lo permite, es decir, si su complejidad y el nmero de pruebas a practicar lo hacen viable, es de
que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda hasta por un trmino de treinta (30) das, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velar porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo asunto.
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esperarse que la audiencia de juicio oral se inicie y culmine en un mismo da; y si el caso no es tan simple, lo ms conveniente es que a partir de su inicio pudiera desarrollarse hasta su culminacin en das consecutivos. Sobre esto no hay duda. Pero en donde est el principio? La cuestin es que, como lo ha advertido de manera casi unnime la doctrina internacional, en la prctica es poco probable que algo as ocurra, es decir, que se logre agotar en un solo da o en varios das consecutivos un juicio oral. Esto significa que lo que se plantea como principio es un enunciado ms acorde con una regla ritual y que, adems es prcticamente inaplicable. En la praxis judicial no slo inciden la complejidad de los casos y el nmero de pruebas a practicar, sino muchos otros factores: dificultades de asistencia de testigos, recarga de trabajo de los jueces y de los sujetos intervinientes esenciales, dificultades logsticas, situaciones de fuerza mayor, son solo algunos de los motivos que desde hace mucho tiempo se han identificado como factores que imposibilitan que, como regla general, un juicio oral inicie y culmine en un mismo da. 2) Las pruebas, como regla general, solo se practican en el juicio oral. Este si es un verdadero enunciado de principio, que adems constituye una de las caractersticas de los procesos que se tramitan conforme a la tendencia acusatoria. Mientras lo habitual en los procesos de tendencia inquisitiva es que las pruebas se recopilen y se incorporen a la actuacin en lapsos prolongados, en diversas etapas procesales, por distintos funcionarios e incluso por rganos de diferente naturaleza, en los procesos de tendencia acusatoria un rasgo caracterstico es que se concentre la actividad probatoria en la etapa del juicio oral. Esto no supone que necesariamente se haga en un solo da, como torpemente lo insina el artculo 17 del C. de P.P., sino que en la medida de lo posible la actividad probatoria se reserve al juicio oral, complementado con el principio de inmediacin, es decir, en cabeza o bajo la direccin de un solo funcionario, esto es, el juez que ha de emitir la sentencia de primera instancia. Esto no excluye que de manera excepcional se practiquen pruebas anticipadas, pues los principios por naturaleza admiten excepciones. Pero tampoco implica que la concentracin, como principio, quede limitado a este importante aspecto de la actividad probatoria.
III. La concentracin como caracterstica del proceso penal de tendencia acusatoria en Colombia
Si bien concentrar la prctica de las pruebas en la etapa de juicio oral ya es un criterio caracterstico de los procedimientos de tendencia acusatoria,
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en mi opinin, no es el sentido exclusivo que debe asignarse al principio de concentracin. Es admisible, por ejemplo, que la audiencia convocada para la imposicin de una medida de aseguramiento pueda prolongarse por varias semanas o meses y que tal situacin resulte ajustada a la lgica del sistema acusatorio sencillamente porque no se trata de la etapa del juicio oral? Es razonable que una vez culminadas las exposiciones de las partes y descubiertos los elementos materiales probatorios en audiencias diversas a la de juicio oral, el funcionario judicial suspenda para la toma de la decisin? Es acorde a la lgica de los procesos de tendencia acusatoria que la audiencia preparatoria se prolongue durante varios meses por causas eventualmente justificadas? Los interrogantes planteados corresponden a algunos de los sucesos que se repiten cada vez con ms frecuencia en la prctica judicial colombiana y que exigen una reflexin acadmica que permita avanzar hacia la bsqueda de soluciones. Los tres ejemplos planteados, en mi opinin, son solo algunos de los muchos que evidencian una dispersin irrazonable de la actuacin y la prdida de aquello que supuestamente justific el trnsito de un procedimiento de tendencia inquisitiva a uno de tendencia acusatoria. La cuestin, me parece, no tiene que ver solo con la celeridad. Si de eso se tratara se habran podido incluir normas que redujeran los trminos en el proceso tradicional. y tampoco tiene que ver con la oportunidad para la prctica de pruebas. La idea central gira en torno de dos elementos bsicos: a) que cada actuacin, cualquiera que sea, se desarrolle de manera concentrada, en el sentido de no ser dispersa, incluyendo aqu muy especialmente las decisiones que hayan de adoptarse por el funcionario judicial; y b) que la atencin de todos los intervinientes, especialmente la del Juez est concentrada, es decir, que no se disperse. Lo habitual en los procesos de tendencia inquisitiva por la formalidad escrita, es que las actuaciones (no solo la prctica de pruebas) se dispersan de manera incontrolable; esto implica no solo el transcurso habitual de prolongados lapsos para la toma de decisiones elementales, sino, lo que es ms pernicioso, la concurrencia de mltiples factores de distraccin que terminan generando toda suerte de errores, confusiones, interferencias, presiones, etc. Est claro que las tendencias slo marcan derroteros, criterios generales que guan la lgica del desenvolvimiento de cada sistema procesal. En el caso
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de los procesos de tendencia acusatoria, cualquiera que sea su modalidad (anglo-norteamericana, continental europea o autctona) lo que se espera de la oralidad no es simplemente sustituir arrumes de papel por medios tecnolgicos de conservacin de audio o video; esta errada y formalista manera de entender la oralidad ha conducido a que muchas audiencias se conviertan en un escenario de lectura en el que las partes y el propio juez se limitan a leer textos previamente elaborados. La oralidad agiliza los trmites, pero, sobre todo, propicia la espontaneidad, la autonoma y la transparencia de las decisiones, a la vez que facilita la unidad de las actuaciones, de manera que, como regla general, una vez iniciadas no se dispersen en el tiempo, ni la atencin de las partes y el Juez. En eso radica en nuestra opinin el principio de concentracin, en hacer las cosas de modo que cuando una actuacin se inicie, los debates y las decisiones se concentren, evitando en la medida de lo posible cualquier forma de dispersin. Desde esta perspectiva, el principio de concentracin exigira a los funcionarios judiciales, entre otras cosas: a. Programar las actuaciones en funcin de la unidad de las mismas. Cada caso es diferente a los dems, por lo que atendiendo a su complejidad y circunstancias particulares, podr el funcionario hacer un clculo, lo ms aproximado posible a la realidad. No se trata, por lo tanto, de pretender que todas las actuaciones deban finalizar en un solo da; lo importante es que se administre la gestin atendiendo las particularidades del caso. b. Hacer uso de las facultades de direccin de las actuaciones e incluso, cuando es del caso, de las medidas correctivas y disciplinarias para impedir prcticas dilatorias y desleales. Del principio de concentracin se derivan garantas, pero tambin cargas y deberes tanto para el Juez, como para los sujetos que intervienen. c. Abstenerse de diferir la toma de decisiones y de suspender la actuacin para tales efectos. La oralidad tambin es para lo Jueces, no por simple ritualismo, sino como garanta concentracin. El juez que est atento a los planteamientos de las partes, a la prctica de las pruebas, al desarrollo de los debates, etc. necesariamente debe estar en capacidad de emitir una decisin en unidad de actuacin; se previenen as no solo factores de distraccin, sino circunstancias que perturben la serenidad, la objetividad y la imparcialidad. Desconcentrar la actuacin es dar espacio a formas indeseables de presin, sugestin y manipulacin. Salvo la sentencia, en virtud del principio de concentracin, ninguna otra decisin debera elaborarse por escrito y leerse por parte del Juez.
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d. Corregir, cuando sea posible, las irregularidades que eventualmente se presenten, para impedir nulidades que perturben la unidad y continuidad de las actuaciones. y en relacin con el legislador, el principio de concentracin tambin opera, imponindole el deber de abstenerse de contemplar mecanismos que por reir con el mismo, desnaturalicen la esencia del proceso de tendencia acusatoria. As ocurre, por ejemplo, cuando se rompe la unidad de acto en los recursos de apelacin, o cuando se faculta la suspensin de las audiencias para la toma de decisiones.
Conclusiones
1. El principio de concentracin, en nuestra opinin, est referido a la totalidad de la actuacin, y no solo a la prctica de pruebas en el juicio oral. 2. El principio de concentracin no se ocupa, en esencia, de la celeridad del trmite, sino de la necesidad de unidad de la actuacin procesal; tal unidad abarca tanto los planteamientos y debates de las partes, la prctica de pruebas si es del caso y la toma de decisiones. 3. La concentracin no puede reducirse a una reglamentacin ilusa encaminada a que el juicio oral se inicie y culmine en un solo da o en das consecutivos. Lo que pretende es que, atendiendo las realidades del sistema y las caractersticas de cada caso, se dispongan las cosas de manera que exista el menor nmero posible de factores de dispersin. 4. Una de las principales manifestaciones del principio de concentracin consiste en que el juez pueda tomar las decisiones en unidad de acto con los debates de las partes. En este sentido el principio de concentracin se erige como una de las ms importantes garantas de transparencia e imparcialidad, dado que pretende crear las condiciones para que sea el Juez, y solo el Juez, quien tome las decisiones que correspondan, basado en sus conocimientos jurdicos y en las impresiones generadas por las pruebas y los argumentos que, de manera concentrada, ha presenciado, librndose as de inconvenientes posibilidades de sugestin, perturbacin o presin por parte de terceros.
5. La Constitucin menciona la concentracin como caracterstica del juicio oral, pero no afirma que sea privativa del mismo. La jurisprudencia se ha ocupado de la concentracin en materia probatoria, pero tampoco ha negado que se trate de un principio de mayor espectro.
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Quinto tema
Los mecanismos de terminacin anticipada del proceso penal en la prctica de la Fiscala General de la Nacin
Jos Fernando Mestre Ordez*
Abogado Javeriano. Especialista en Instituciones Jurdico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia. Candidato a Doctor en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de Teora General del Proceso y de Derecho Procesal Penal en la misma Universidad. Autor del Libro La Discrecionalidad para Acusar y de diversos artculos, conferencias y ponencias. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, del Centro de Estudios en Criminologa y Victimologa Jorge Enrique Gutirrez Anzola de la Universidad Javeriana y de la Asociacin Nacional de Profesores de Derecho Penal y Ciencias Penales. Abogado Litigante, Socio de M&P Abogados Ltda.
Mucho se ha escrito ya acerca de los mecanismos de terminacin anticipada de la persecucin penal en nuestro llamado sistema acusatorio. El archivo, la preclusin, el principio de oportunidad, la aceptacin de cargos y los preacuerdos han ocupado el tiempo y la atencin de varios acadmicos y doctrinantes y, por supuesto, han sido objeto de pronunciamientos de las altas cortes colombianas. En todos esos textos jurdicos, con mayor o menor rigor, se han hecho planteamientos ms o menos interesantes sobre la naturaleza jurdica de estas instituciones, sobre sus caractersticas esenciales y sobre los procedimientos requeridos para su realizacin. Sin embargo, la prctica profesional y judicial ha venido mostrando una cara diferente de los mecanismos de terminacin anticipada de la persecucin y ha generado una serie de preocupaciones adicionales que no necesariamente se han propuesto ni se ven reflejadas en las hiptesis planteadas por los textos acadmicos y jurisprudenciales. En ese orden de ideas, las lneas que a continuacin se escriben, adems de incluir cierto anlisis dogmtico de cada una de las instituciones, presentarn una serie de realidades prcticas que ponen a prueba los planteamientos tericos surgidos de dichas fuentes y que permiten partir de ellos para proponer soluciones o relacionar crticas frente a la manera como estn actuando los operadores judiciales en los asuntos que se presentan a diario en los estrados judiciales y en las oficinas de abogados, fiscales e investigadores. La sistemtica de los mecanismos de terminacin anticipada del proceso penal, cuyos fundamentos bsicos se encontraban esencialmente en el artculo 250 de la Constitucin Poltica, parta originalmente de los siguientes planteamientos, los cuales a su vez generaban la diferencia especfica de cada uno de dichos mecanismos: 1. La investigacin penal es una fase previa a la iniciacin del proceso y a la actividad jurisdiccional propiamente dicha. En tal virtud, en principio, la investigacin debe culminar mediante una decisin administrativa sin efecto de cosa juzgada o mediante la promocin de la pretensin penal (imputacin-acusacin).
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Los mecanismos de terminacin anticipada del proceso penal
2. La terminacin de una investigacin penal sin promocin de la pretensin penal puede estar justificada por cuestiones jurdicas o cuestiones polticas. Las cuestiones referidas a deficiencias probatorias no fueron contempladas inicialmente por el legislador, por lo cual se entenda que si existan dificultades para encontrar o demostrar sujeto activo, ocurrencia de la conducta o cualquier otro elemento del tipo penal, lo que se exiga era que la investigacin continuara hasta que se obtuvieran resultados. 3. Las cuestiones jurdicas se refieren esencialmente a la ausencia de motivos o circunstancias fcticas que indiquen la existencia del hecho como delito o permitan su caracterizacin como tal. Es decir, que el hecho investigado no existi o que el hecho que existi no es delictivo. Para la terminacin del trmite por estas cuestiones, se dise el archivo de las diligencias, como decisin tomada por la Fiscala y sin efecto de cosa juzgada. 4. Las cuestiones polticas que el legislador consider pertinentes para la terminacin temporal o definitiva de la investigacin, fueron recogidas en diversos artculos y se desarrollaron a travs de las diferentes modalidades de principio de oportunidad, de utilizacin discrecional por la Fiscala y con control de legalidad por los jueces, que incluso trascienden el momento de la promocin de la pretensin penal y pueden ser aplicadas durante la etapa del juicio. 5. Si despus de promovida la pretensin penal (imputacin-acusacin) se presentan cuestiones jurdicas que afectan el mrito del asunto y para las cuales no resulta pertinente esperar al juicio y a la sentencia como mecanismo de terminacin normal del proceso penal, es posible acudir a la sentencia anticipada absolutoria (preclusin) en algunos casos especficos. 6. Tambin es posible la terminacin del proceso con sentencia condenatoria anticipada, y para ello existen dos mecanismos: el unilateral y aquel fruto de una negociacin. 7. Si despus de promovida la pretensin penal, el sujeto pasivo de la misma (imputado o acusado) se allana, es decir, la acepta unilateralmente, ello deriva en una sentencia condenatoria sin juicio pblico, oral, concentrado, contradictorio y garantista. Este allanamiento, si bien necesariamente implica una condena, automticamente genera el derecho a una rebaja de pena, ms o menos generosa dependiendo del momento procesal en el que se produzca. 8. Tambin despus de promovida la pretensin penal, por lo menos con la formulacin de la imputacin, es posible que la Fiscala y el imputado o
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Jos Fernando Mestre Ordez
acusado entren en un proceso de negociacin y eventualmente lleguen a un acuerdo o preacuerdo, cuyo objeto puede ser la reduccin de la pena o de los cargos, pero que siempre implica la emisin de una sentencia condenatoria y el respeto de unos lmites legales especficos que los jueces deben controlar. En los anteriores ocho puntos se resuma apretadamente la sistemtica de la terminacin anticipada de la persecucin penal. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional, especialmente, y tambin algunas reformas legales, sin desconocer graves problemas de redaccin y comprensin provenientes de la propia ley 906, comenzaron a afectar las bases del sistema y a propagar una serie de dudas, generando una confusin generalizada que ha derivado en el actual desorden e inconsistencia en el actuar de la Fiscala General de la Nacin y en ocasiones de los propios jueces de la Repblica. Si bien la cuestin plantea referencias cruzadas y circunstancias que afectan a varios de los mecanismos de terminacin anticipada, se procurar analizarlos separadamente o por grupos, sin perjuicio de abordar la problemtica transversalmente.
1. Archivo y preclusin
Analizar dogmticamente el archivo de las diligencias ha sido complejo desde el inicio de la vigencia de la Ley 906, debido a las vicisitudes ocasionadas por las sentencias C-591 y C-1154 de 2005 las cuales transformaron su naturaleza primigenia e introdujeron discusiones originalmente impertinentes para su utilizacin. Sin embargo, ms all de esta situacin que ser explicada a continuacin, el archivo de las diligencias est siendo utilizado por la Fiscala General de la Nacin de manera contraria, tanto a la forma en que fue originalmente concebido por el legislador del 2004, como a la forma que asumi despus de la transformacin que le imprimi la Corte Constitucional con sus sentencias de constitucionalidad del ao 2005. Resulta pertinente recordar que la lgica inicial del sistema vena planteada desde la propia Constitucin Poltica cuando en el artculo 250 se le retiran las principales funciones judiciales a la Fiscala General de la Nacin y se le atribuye la funcin de investigar y ejercer la accin penal, referidas expresamente a los hechos que revisten las caractersticas de un delito () siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. Es decir, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad, segn la Constitucin, la Fiscala debe adelantar la persecucin penal por los hechos que dogmticamente se adecan a la
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descripcin delictiva contenida en la ley sustancial y a los dems elementos que hacen que esa conducta sea reprochable y punible. En consecuencia, la Fiscala no debe desviar su atencin a los hechos o conductas que no cumplen con los mencionados requisitos. Para estos casos no punibles, la ley deba disear mecanismos procesales giles que condujeran a la terminacin del trmite o investigacin, sin formulacin de la pretensin penal. Para ello, se parte de la posibilidad, real y frecuente, de que los hechos que llegan a conocimiento de la Fiscala no sean ciertos o no revistan todas las caractersticas de conducta, imputacin, tipicidad, antijuridicidad y/o culpabilidad que se requieren para configurar un delito. En esos eventos es claro que la Fiscala no est obligada constitucionalmente a adelantar la persecucin penal y que si existe una investigacin o proceso, stos deben terminar prontamente por ausencia de objeto. Para ello, la Ley 906 cre dos instituciones procesales bien diferentes: el archivo de las diligencias y la preclusin. La primera, esencialmente revocable y la segunda, con efecto de cosa juzgada. El sentido de la duplicidad de mecanismos y de su diferencia era claro y explicable con los fundamentos constitucionales del sistema. En primer lugar, debe recordarse que la cosa juzgada es un efecto proveniente de la actividad procesal y judicial, que concluye el trmite respectivo sin que exista posibilidad de volver a debatir el mismo asunto, en razn a que su fondo ya fue analizado probatoria y sustancialmente y la jurisdiccin ya emiti un juicio definitivo, el cual solo puede proferir una vez. Sin embargo, la Fiscala no es ya una autoridad jurisdiccional con posibilidad de instrumentalizar pruebas ni tomar decisiones con efecto de cosa juzgada, por lo cual su actividad, por lo menos antes de la formulacin de una imputacin o una pretensin ante la jurisdiccin, no debe entenderse enmarcada en un proceso judicial que deba concluir, y sus valoraciones, aunque se puedan materializar en actos formales, no pueden implicar la definitividad ni la inmutabilidad propias de las decisiones jurisdiccionales. Lo anterior, aunado a la existencia de la reserva de la investigacin (diseada a favor de los investigadores y de los investigados) y de la presuncin de inocencia, segn la cual las personas no necesitan de una decisin judicial con efecto de cosa juzgada que los declare inocentes, porque ese es su estado o condicin predeterminados, slo modificables por una decisin judicial con efecto de cosa juzgada que los declare culpables, hacen que la preclusin solo sea requerida excepcionalmente. As las cosas, por regla general, si la Fiscala no ha expuesto pblicamente a la persona que investiga ni ha formalizado la investigacin mediante la formulacin de la imputacin, no parece necesaria la existencia de una
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sentencia de preclusin con efecto de cosa juzgada. Ese es el sentido que justifica la creacin legal de la posibilidad de archivo de las diligencias en cabeza de la Fiscala, el cual, consecuente con la lgica constitucional, procede cuando constate que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como delito, o indiquen su posible existencia como tal y es esencialmente revocable por la propia Fiscala en momentos ulteriores con realidades probatorias diferentes1. Sin embargo, debe entenderse que ste solo procede antes de la audiencia de formulacin de la imputacin ante el Juez de control de garantas, pues teniendo en cuenta que el archivo es revocable, cuando se ha imputado un cargo contra una persona en audiencia pblica, este sujeto se halla expuesto y no puede permanecer sub iudice eternamente. Se requiere de una decisin definitiva, bien sea condenatoria, absolutoria (o que por cuestiones de poltica criminal lo libere de la persecucin penal en su contra mediante el principio de oportunidad). Por eso, el artculo 331 originalmente estableca que la preclusin solo proceda despus de la formulacin de la imputacin; porque si se constataba la ausencia de mrito para acusar antes de dicho momento procesal, lo que proceda era el archivo de las diligencias. Sin embargo, debe reconocerse que el legislador de 2004 ciertamente cometi unas imprecisiones y omisiones que dieron pie a la demanda de constitucionalidad presentada, y a que la Corte produjera la criticada sentencia C-591 de 2005. Adems de algunas otras cuestiones, el problema pertinente emana de la redaccin del artculo 80, que implica un grave error conceptual. Segn la norma, la extincin de la accin o de la pretensin penal (derivada de la muerte del imputado o acusado, la prescripcin, la aplicacin del principio de oportunidad, la amnista, la oblacin, la caducidad de la querella, el desistimiento y los dems casos contemplados en la ley) produce efectos de cosa juzgada. En esta norma se presenta una impropiedad en el uso del lenguaje, pues la cosa juzgada es un efecto de las decisiones judiciales que resuelven los asuntos y no de las propias circunstancias fcticas del respectivo asunto. Sera como decir que la legtima defensa hace trnsito a cosa juzgada, cuando lo correcto es decir que la decisin judicial que la declare es la que tiene dicho efecto. De la misma forma, la extincin de la pretensin penal no produce efectos de cosa juzgada, sino la decisin judicial que la declare. En consecuencia, por ejemplo, el desistimiento o la muerte extinguen la llamada accin penal, pero no hacen trnsito a cosa juzgada por s mismos; lo que
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El segundo inciso del artculo 79 de la Ley 906 indica: Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la accin penal.
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hara trnsito a cosa juzgada sera la decisin judicial que declare la extincin por desistimiento o por muerte. As las cosas, si no hay declaracin judicial de la extincin, no hay cosa juzgada, independientemente de que el trmite no pueda proseguir por ausencia de objeto. Teniendo en cuenta lo dicho en el anterior aparte y bajo esta ltima comprensin, pero debe reconocerse sin mucha precisin ni claridad, se redact el artculo 78 de la Ley 906 referido al trmite de extincin de la accin penal. Segn la norma, si la causal de extincin se presentare antes de la formulacin de la imputacin, la Fiscala deba declararla mediante orden sucintamente motivada y ordenar el consecuente archivo de las diligencias. Despus de la formulacin de la imputacin, necesariamente se deba solicitar al Juez de conocimiento la preclusin. Ntese que se segua la misma lgica propuesta antes y, as las cosas, la declaracin de la Fiscala con el consecuente archivo, antes de la imputacin, en ningn caso poda hacer trnsito a cosa juzgada, porque no se trataba de una decisin judicial, es decir, proferida por un funcionario con jurisdiccin. Sin embargo, la redaccin de la norma y la conjuncin con el errtico artculo 80, podan hacer pensar, como en efecto ocurri, que se le estaban atribuyendo inconstitucionalmente funciones judiciales a la Fiscala al permitirle declarar la extincin de la accin penal con efecto de cosa juzgada. Claramente, esta lectura condujo a la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 78 estableciendo en virtud del artculo 80 y el aparentemente necesario efecto de cosa juzgada que la extincin siempre deba ser declarada judicialmente, va preclusin2. Preferible hubiera sido que la Corte Constitucional condicionara la exequibilidad del artculo 80 a que se entendiera que solo hara trnsito a cosa juzgada la declaracin que en ese sentido hiciera el Juez de conocimiento y no la hecha por la Fiscala, conservando la lgica del sistema, pero infortunadamente opt por lo anterior. Sin embargo, el efecto ms nocivo de la decisin fue que, alegando una supuesta unidad normativa, la Corte Constitucional evalu la constitucionalidad
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Sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Ins Vargas. En este orden de ideas, la Corte declarar inexequibles las expresiones mediante orden sucintamente motivada. Si la causal se presentare antes de formularse la imputacin, el fiscal ser competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuacin, del primer inciso del artculo 78 de la Ley 906 de 2004; a partir de de la formulacin de la imputacin del inciso segundo de la misma disposicin. De igual manera, declarar exequible la expresin La extincin de la accin penal producir efectos de cosa juzgada del artculo 80 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
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del artculo 331 sobre preclusin, que no haba sido demandado, y declar inexequible el aparte que limitaba la procedencia de la preclusin a los momentos posteriores a la formulacin de la imputacin3. Ahora, como consecuencia de la sentencia, la preclusin procede en cualquier momento cuando no haya mrito para acusar, incluso antes de la formulacin de la imputacin, alterando la coherencia y la lgica del sistema, que se propusieron con antelacin. Con ocasin de este pronunciamiento de constitucionalidad, se hizo necesario el estudio de una posibilidad que no exista en el diseo original de la Ley 906: la preclusin proferida antes de la imputacin. y era bueno que no existiera, porque suficientes problemas conceptuales e interpretativos tiene la preclusin, como para que su procedencia fuera ampliada a momentos anteriores a la imputacin. Para sustentar esta afirmacin se presentan simplemente dos argumentos, sin perjuicio de otros que fortalezcan esta misma posicin. En primer lugar, resulta contradictorio o por lo menos complejo desde el punto de vista terico, en un sistema fundamentado en la necesidad de la prueba, sostener que va preclusin se obtiene una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada, pero que en su trmite no hay lugar a prctica de pruebas4. A esta paradoja se llega buscando practicidad, pues la preclusin se justifica precisamente como mecanismo de terminacin anticipada de la investigacin, sin necesidad de llevar a cabo un juicio con todas sus formalidades. En consecuencia, se procura un trmite absolutorio sumario sin las complejidades probatorias del juicio, pero con sus mismos efectos definitivos. Claramente, esta circunstancia ha llevado a serios debates
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Ibdem. Ahora bien, considera la Corte que en lo que concierne a la preclusin de la investigacin, en los trminos del artculo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prev la intervencin del juez de conocimiento para su adopcin slo a partir de la imputacin, existiendo la posibilidad de que en la etapa previa esta determinacin sea tomada por el fiscal respectivo. As las cosas, para guardar plena armona con las decisiones adoptadas respecto de la extincin de la accin, considera la Corte necesario un pronunciamiento en relacin con el artculo 331 mencionado. En efecto, la solicitud de preclusin deber ser siempre presentarla por el fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir de la formulacin de la imputacin. En otros trminos, la declaratoria de preclusin de la accin penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud del fiscal. En consecuencia, se declarar Inexequible la expresin a partir de la formulacin de la imputacin del artculo 331 de la Ley 906 de 2004. Segn el cuarto inciso del artculo 333 de la Ley 906, sobre el trmite de la preclusin: En ningn caso habr lugar a solicitud ni prctica de pruebas.
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prcticos en las salas de audiencias y ha requerido de matices argumentativos en las decisiones judiciales5, pero se percibe voluntad general de superar estos inconvenientes, en aras de la eficacia prctica de las normas constitucionales y de la aceptacin de la necesidad de la sentencia de preclusin cuando se ha formalizado pblicamente la persecucin penal contra una persona por unos hechos que no pueden conducir a una condena. En segundo lugar, resulta bizarro encontrar en las salas de audiencias a los Fiscales, miembros de una institucin creada para perseguir a la criminalidad, procurando la absolucin de las personas en el trmite de la preclusin. No se discute que las absoluciones tambin son manifestaciones de la administracin de justicia y que las actuaciones de la Fiscala deben orientarse por el principio de objetividad, pero cosa diferente es que los Fiscales deban emplear su tiempo preparando argumentaciones para lograr absoluciones y posiblemente recurriendo las decisiones judiciales que no acepten su solicitud en ese sentido, cuando la naturaleza de su funcin es realmente acusatoria y orientada a la obtencin de condenas. Las vctimas, el pblico que asiste a las audiencias y seguramente los propios Fiscales, se sienten extraos y extraados en dicha situacin, que a pesar de estar prevista en la lgica del sistema, debe reconocerse como una paradoja funcional de dif cil comprensin. Seguramente por las anteriores dificultades y complejidades, el sistema previ originalmente la preclusin como algo sumamente excepcional, procedente en el supuesta y deseablemente infrecuente caso que despus de formular la imputacin, cuya orientacin legal requiere inferencia razonable de responsabilidad en cabeza de la persona6, la propia Fiscala encuentre que realmente no existe mrito para acusar. Sin embargo, con ocasin de la sentencia C-591 de 2005 que ampli su espectro temporal, las preclusiones son cada vez menos excepcionales y las dificultades anotadas ms serias, precisamente por su mayor frecuencia.
Por ejemplo, la sentencia C-209 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda, que en general adecu la Ley 906 a la garanta de los derechos de las vctimas, condicion la constitucionalidad del artculo al que pertenece el inciso que prohbe la solicitud y prctica de pruebas, en el entendido de que las vctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia f sica para oponerse a la peticin de preclusin del fiscal. El artculo 287 indica que la formulacin de la imputacin procede cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia f sica o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga.
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Como es una situacin no contemplada por la sistemtica original del Cdigo de Procedimiento Penal, resulta pertinente un examen de las causales de preclusin para ver si aplican y de qu manera en los momentos anteriores a la imputacin. Al respecto, comenzando por la ltima de ellas, debe decirse que evidentemente la causal sptima de preclusin no aplica, pues est referida a un trmino que comienza a correr con la formulacin de la imputacin. En relacin con la causal sexta, referida a la preclusin por imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia, pueden hacerse varios comentarios. En primer lugar, que siguiendo la lgica original del Cdigo, sta solo poda justificarse en un sancionable error de la Fiscala o en un hecho nuevo, posterior a la imputacin, que en menos de treinta das o ahora noventa das7 hiciera cambiar de posicin a la misma Fiscala que haba formulado cargos supuestamente porque infera razonablemente la responsabilidad del imputado. En segundo lugar, que sin el apremio de los noventa das que se tienen para asumir una posicin desde la formulacin de la imputacin, no hay justificacin alguna para acudir al Juez de conocimiento en busca de una preclusin por supuesta imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia. Siempre habr esfuerzos investigativos por adelantar y solo la extincin de la pretensin por otras circunstancias, como la prescripcin, o la certeza de ausencia de relevancia penal de la conducta (planteadas en las otras causales), sin perjuicio de las causales de principio de oportunidad, pueden librar a la Fiscala de su deber de investigar. As las cosas, tampoco debe proceder esta causal antes de la imputacin. Debe anotarse que la Corte Suprema de Justicia no parece estar de acuerdo con esta posicin, como se deriva de una interesante sentencia de prevaricato, en la que propuso que un fiscal debi haber solicitado la prescripcin por esta causal, en lugar se archivar las diligencias8. Realmente, la investigacin debi haber continuado hasta obtener un resultado investigativo, o hasta la prescripcin, pero lamentablemente la ausencia de claridad conceptual sobre estos temas ha llegado incluso a las altas esferas de la jurisdiccin.
El artculo 49 de la Ley 1453 de 2011, llamada Ley de Seguridad Ciudadana, ampli este trmino de 30 a 90 das o a 120 cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. El pargrafo, incluido por la Ley 1474 o Estatuto Anticorrupcin, generando algunos problemas interpretativos estableci que para algunos delitos los trminos se duplicarn cuando sean tres (3) o ms los imputados o los delitos objeto de investigacin. C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Sentencia de segunda instancia de 21 de septiembre de 2011. M.P. Alfredo Gmez Quintero. Expediente 37205.
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Por su parte, las primeras cinco causales de preclusin del artculo 332 s podran ser utilizadas en momentos anteriores a la imputacin, por lo menos en teora y sin perjuicio de las dificultades que a continuacin se plantean. La causal primera, sobre existencia y vigencia de la accin penal, no genera dudas, porque su procedencia anterior a la imputacin emana directamente de la propia sentencia C-591. Las otras cuatro causales, referidas a cuestiones sustanciales y dogmticas de la conducta investigada (inexistencia del hecho, atipicidad de la conducta, ausencia de intervencin o participacin de la persona y existencia de causal excluyente de responsabilidad), no encuentran inconvenientes especficos para su aplicacin antes de la imputacin, pero s surgen dudas interpretativas porque estos eventos coinciden con la procedencia terica inicial del archivo, consistente en la constatacin de que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan la caracterizacin de los hechos como delitos o indiquen su posible existencia como tal. En efecto, como en el diseo original del Cdigo el archivo era el mecanismo procesal para solucionar este asunto antes de la imputacin y la preclusin solo proceda despus de la misma, la sentencia C-591 hizo que dos instituciones con efectos sustancialmente diferentes se encontraran disponibles y procedentes en el mismo momento procesal. En este orden de ideas, para los operadores jurdicos se hizo necesario distinguir artificiosamente, con ejercicios de alta argumentacin jurdica, los eventos de procedencia del archivo frente a aquellos en los cuales procede la preclusin. La procedencia del archivo, despus de la referida sentencia de constitucionalidad, fue objeto de anlisis y pronunciamientos por las dos Altas Cortes que tienen que ver con el tema en Colombia. Aunque se presentaron discusiones entre los tribunales en materia de autores y tendencias, como se ver, la obligatoriedad del condicionante impuesto por la Corte Constitucional en la otra sentencia limit la amplitud del debate y plante unos mrgenes dentro de los cuales se deben mover los intrpretes y funcionarios al realizar sus argumentaciones. El anlisis hecho por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005, parti de sendas demandas interpuestas por ciudadanos en las que se propona la inconstitucionalidad del artculo 79 por supuestas correspondencias indebidas del archivo con el principio de oportunidad y con la preclusin. La sentencia diferenci el archivo del principio de oportunidad, sin mayor dificultad, sobre la base de la naturaleza poltica de este ltimo instituto y la estirpe meramente procesal del primero, referido a la caracterizacin delictiva de los hechos investigados. En cambio, en materia de diferenciacin con la preclusin, la Corte Constitucional
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encontr serias dificultades y, tal vez como reflejo del desacierto anterior, demostr impericia y ausencia de comprensin de los pilares del sistema procesal penal. Como primera medida debe resaltarse que, en el marco de su argumentacin, la sentencia cit la norma original de la Ley 906 sobre preclusin (que haba modificado meses antes mediante la inexequibilidad parcial del artculo 331) para argumentar que una de las diferencias del archivo con la preclusin era su momento de procedencia, pues contrario a lo que ocurre con el archivo, la preclusin solo proceda a partir de la formulacin de la imputacin9. Es un lamentable suceso que la Corte Constitucional no verifique sus propios pronunciamientos sobre una norma para citarla. Sin embargo, la Corte fue ms all de la diferenciacin temporal de los institutos. Plante que el aparte normativo, que explica la procedencia del archivo cuando se constate la inexistencia de motivos y circunstancias fcticas que permitan la caracterizacin de las conductas como delito, era muy amplio y requera una precisin en el sentido de estar referido nicamente a la verificacin de la tipicidad objetiva. En ese sentido, para la Corte Constitucional la preclusin tena o tiene un espectro mucho ms amplio que el del archivo. Para explicar el concepto de tipicidad objetiva la Corte utiliz dos argumentaciones. En primer lugar, citando a Roxin pero salvando la discusin doctrinal al respecto, acept que a la tipicidad objetiva pertenece siempre la mencin de tres aspectos: un sujeto activo del delito, una accin tpica y por regla general tambin la descripcin del resultado penado. En segundo lugar, con mucha ms claridad para los intrpretes pero con menos eco, por la va negativa, la Corte Constitucional precis que en el archivo de las diligencias el Fiscal no debe hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusin de la responsabilidad, porque supuestamente ellos estn reservados para valoracin por el respectivo Juez. Por su parte, el anlisis adelantado por la Corte Suprema, obviamente ha partido de la aceptacin del condicionante de constitucionalidad establecido
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Sentencia C-1154 de 2005 M.P. Manuel Jos Cepeda: Tampoco se trata de una preclusin pues sta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mrito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputacin del indiciado lo que implica la constatacin de que los hechos revisten las caractersticas de un delito; igualmente, en nota al pi cit el artculo 331, incluyendo la parte declarada inexequible y sin anotacin alguna. En igual error incurri el Magistrado yesid Ramrez en la adicin de voto que se comenta ms adelante.
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por la Corte Constitucional10. Sin embargo, tambin ha planteado discusiones en torno a lo que constituye la tipicidad objetiva. Reclama el mximo Tribunal Ordinario que en la parte motiva de la sentencia, el Tribunal Constitucional haya acogido la opinin de un autor extranjero, en lugar de abrazar los avances que ha logrado la Corte Suprema de Justicia en materia de tipicidad objetiva. En una adicin de voto que no tena mucha relacin con el objeto concreto de la decisin que tomaba la Corte y que en su momento tuvo mucha aceptacin como fuente doctrinal de explicacin del asunto, se hizo un resumen de los eventos en los que segn el Magistrado la Fiscala podra hacer uso del archivo y tambin se hizo enumeracin de unos casos en los que deba abstenerse de usarlo, por no tratarse de eventos de ausencia de tipicidad objetiva11. Si bien algunas de las cuestiones all planteadas no son de recibo, la Corte Suprema, desafortunadamente, acogi posteriormente estos argumentos, ahora en un auto de Sala12. Al margen de los juicios de acierto o razonabilidad de las argumentaciones de la Corte Suprema y sus Magistrados, que pueden ser objeto de otro escrito y que han procurado sistematizar y delimitar la ausencia de tipicidad objetiva para la procedencia del archivo, lo cierto es que los pronunciamientos de la Corte Constitucional han conducido a la sustancializacin de un asunto que era netamente procedimental13. En resumen, como proceden simultneamente el archivo y la preclusin, y por muy artificiosa que sea debe existir una diferenciacin, actualmente debe entenderse que el archivo es solamente para casos de ausencia de tipicidad objetiva y la preclusin para las dems cuestiones jurdicas que podran dar lugar a la terminacin anticipada de la investigacin.
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Cfr. Sentencias 27873 de 2007 y 28984 de 2008 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. En ambos pronunciamientos se indica que el archivo de las diligencias procede por ausencia de tipicidad objetiva y tambin procede por inexistencia de los hechos. Adicin de voto de yesid Ramrez Bastidas a la sentencia 27014 de 2007 M.P. Javier Zapata Ortiz. C.S. de J., Sala de Casacin Penal. Auto del 5 de julio de 2007, en el radicado 11-001-0230-015-2007-0019. En ese orden de ideas, muy a pesar de los graves errores de la Corte Constitucional y del gran esfuerzo terico de los Magistrados de la Corte Suprema, debe reconocerse que actualmente la frmula ms clara para derivar la procedencia del archivo de las diligencias y de la preclusin antes de la imputacin es la que por va negativa utiliz la Corte Constitucional en la criticada sentencia C-1154: No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusin de la responsabilidad.
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Con todo, a pesar de la ausencia de claridad conceptual y de la limitacin que introdujo la jurisprudencia constitucional, el archivo de las diligencias es el mecanismo de terminacin anticipada de mayor utilizacin por parte de la Fiscala General de la Nacin. La explicacin de este aparente contrasentido es sencilla si se observan los motivos invocados por los Fiscales y se comparan con el significado de la ausencia de tipicidad objetiva, para concluir que la Fiscala est actuando por fuera de los marcos normativos que le permiten archivar las diligencias. En efecto, la llamada imposibilidad de identificar el sujeto activo de la conducta evidentemente no es una cuestin inherente a la conducta punible, como para que pueda afirmarse que en su virtud no existen motivos o circunstancias fcticas que indiquen la existencia del hecho como delito o permitan su caracterizacin como tal14. En ese orden de ideas, el archivo no procedera por esta cuestin ni siquiera con el amplio margen que otorgaba la disposicin original de la Ley 906. y por supuesto, no es una cuestin que conduzca a la ausencia de tipicidad objetiva, con lo cual la normatividad actual tampoco faculta a la Fiscala para archivar por esa causal. Sin embargo, ms del 50% de los casos de archivo en el ao 2010 se justificaron en la imposibilidad de identificar el sujeto activo del delito15. Frente a ello, caben varios comentarios. En primer lugar, que hay que diferenciar imposibilidad de incapacidad. El hecho de que las labores investigativas que haya adelantado la Fiscala o su creatividad para el diseo de un programa metodolgico de investigacin resulten ineficaces para lograr la identificacin del sujeto activo de un delito, no quiere decir que eso sea imposible. Por supuesto, la probabilidad de identificar al posible autor de un delito, se ve disminuida cuando la calidad y cantidad de fiscales e investigadores es baja, pero la imposibilidad no es una circunstancia inherente ni al delito ni a la investigacin. Por otra parte, la realidad de la capacidad investigativa de los agentes de persecucin penal en Colombia es tan distante de lo deseable, que en la
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Debe aclararse que aunque es evidente que la imposibilidad de identificar el sujeto activo no tiene nada que ver con la tipicidad, la Sala de Casacin Penal de la C.S. de J. en el auto referido previamente incluy esta circunstancia como posibilitadora del archivo de las diligencias. Cfr. C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019 BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletn de actualizacin 2010 2011. Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot, Febrero de 2012.
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prctica la mayora de las investigaciones llegan a un punto muerto que no permite su impulsin hacia la promocin de la pretensin penal y que s afectan las estadsticas de eficiencia del sistema y particularmente de la Fiscala. Como la ley no previ originalmente una respuesta a este asunto, los fiscales estn haciendo un uso no previsto del archivo, contrariando las disposiciones normativas que lo regulan. Sistemas anteriores prevean la llamada suspensin de la investigacin previa16 para esta situacin o podra pensarse en una causal de interrupcin de la persecucin penal mediante el principio de oportunidad para procurar la finalidad poltica de descongestin de la Fiscala y sus cuerpos de investigacin, pero lo que no conviene es la desnaturalizacin prctica de las instituciones procesales, pues los efectos son dif ciles de medir y la erosin de la adhesin a la legalidad puede impregnar otros procedimientos e instituciones, como se ha visto en la prctica. Lo mismo podra predicarse de la imposibilidad de identificar el sujeto pasivo, que incomprensiblemente17 ha sido utilizada en gran medida (11% en 2010) para justificar los archivos de las diligencias. Con ello, se tiene que alrededor de un 62% de los archivos ordenados por la Fiscala General de la Nacin en el ao 2010 tienen un fundamento diferente a la atipicidad de la conducta o a cuestiones jurdicas relacionadas con la investigacin. Posiblemente, la reforma planteada por la ley de seguridad ciudadana, aunque tiene una finalidad ms estadstica que sustancial, evite que el archivo e incluso la preclusin, particularmente en la causal sexta, se utilicen para cuestiones no previstas, pues esta norma casi que crea una nueva causal de archivo fundamentada nicamente en el paso del tiempo. En efecto, el artculo 49 de la Ley 1453, reformatorio del artculo 175 de la Ley 906, entre otras cosas, adicion un pargrafo segn el cual la Fiscala tendr un trmino mximo de dos aos contados a partir de la recepcin de la noticia criminis para promover la pretensin penal u ordenar motivadamente el archivo de las diligencias18.
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Artculo 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, decreto 2700 de 1991. Igualmente, se encuentra en el catlogo elaborado por la C.S. de J. Cfr. C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019 Este trmino mximo ser de tres aos cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el trmino mximo ser de cinco aos.
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As las cosas, si bien la norma modifica la naturaleza original del archivo, pues comienza a proceder por circunstancias ajenas a los motivos jurdicos que lo fundamentaban inicialmente, se abona que se afronta una situacin prctica que generaba dificultades y que a partir de la norma los Fiscales podrn dejar de hacer malabarismos jurdicos e incluso de actuar ilegalmente, para comenzar a soportarse en la ley cuando las insuficiencias probatorias se hayan extendido por un perodo de tiempo especfico que el legislador consider prudencial para iniciar la depuracin y descongestin del ente investigador. Segn las mismas estadsticas, en el 32% de los casos s se utiliza el archivo como lo disponen las normas pertinentes, es decir invocando como causal la atipicidad de la conducta. Sin embargo, si se revisan las situaciones que generan estos archivos, se encuentra que fuera de los archivos legtimos, en algunas oportunidades lo que hay es flexibilidad terica en la utilizacin de la dogmtica y en otras, se alude a la tipicidad objetiva simplemente para cumplir el requisito fijado con carcter normativo por la Corte Constitucional. La anterior situacin se ha gestado en una estrategia de gestin y descongestin que la Fiscala ha denominado intervencin temprana de denuncias. Con el nimo de evitar que algunos asuntos que no ameritan investigacin engrosen los inventarios de las fiscalas, en Bogot19 se cre una unidad de fiscales llamada de intervencin temprana, cuya finalidad es archivar sin investigar. La decisin de enviar los casos a esta unidad es de la unidad de asignaciones, que se orienta solamente por su intuicin sin anlisis jurdico de los hechos, y los casos que llegan all generalmente no demoran ms de un mes en ser archivados. Las vctimas que no cuentan con un abogado que solicite el desarchivo y acuda a los jueces de control de garantas para lograrlo se ven expuestas a la ms flagrante denegacin de justicia. Si bien no se niega que en muchas oportunidades los ciudadanos hacen utilizacin abusiva del sistema penal con denuncias falsas, temerarias o ciertas pero sin relevancia penal, la creacin de esta unidad y en general la poltica de descongestin y medicin estadstica de los fiscales ha generado un perverso incentivo al archivo irreflexivo y en oportunidades ilegal. Como muestra de estas situaciones, se presentan casos en los que por ejemplo, despus de ser llamado a interrogatorio un indiciado hace gestiones
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Segn el BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, Boletn de actualizacin 2010 2011, elaborado por la Corporacin Excelencia en la Justicia., lamentablemente el modelo ser replicado este ao en Cali y Barranquilla.
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para tratar de retornar al estado anterior la situacin que haba generado con su fraude procesal. Evidentemente, ello no torna en atpica la conducta, aunque s hace menos relevante la situacin frente a otros delitos y tal vez por ello la Fiscala opta por el archivo, forzando la concepcin de la atipicidad objetiva. Lo mismo ocurre cuando la Fiscala considera que son otras autoridades las llamadas a atender la situacin, particularmente en cuestiones relativas al bien jurdico familia, como el ejercicio arbitrario de la custodia; independientemente de que la conducta revista las caractersticas de un delito, la Fiscala archiva la investigacin para que sean las autoridades administrativas las que busquen solucionar el respectivo conflicto y alega de alguna manera la ausencia de tipicidad objetiva, generando en la prctica una inconstitucional destipificacin de ciertas conductas, funcin que est reservada para el Congreso de la Repblica. Similar situacin ocurre cuando se utiliza el principio de lesividad o ausencia de antijuridicidad material como fundamento para alegar la atipicidad objetiva, pues la cuestin es dogmticamente compleja y no es tan claro que, despus de las sentencias de la Corte Constitucional, proceda el archivo en esas circunstancias20. De cualquier forma, en resumen, el archivo es el mecanismo de terminacin anticipada de mayor utilizacin por parte de la Fiscala y en buena parte de los casos se est utilizando de una manera no autorizada por la ley. Esta circunstancia se ha presentado por las confusiones generadas a partir de las sentencias de constitucionalidad que afectaron su naturaleza y la de la preclusin y probablemente por ser el mecanismo con menos control judicial. Adicionalmente, podra especularse que la insuficiencia y mala orientacin de las causales de aplicacin del principio de oportunidad, tambin han ocasionado la utilizacin del archivo como ruta de escape en casos en que la conveniencia y la economa sealaran que debera renunciarse o interrumpirse la persecucin penal, pero el legislador no los contempl adecuadamente dentro de la regulacin de esta institucin. Por ello resulta adecuado referirse a algunas particularidades de la misma, en captulo aparte.
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Es ms, en la controvertida decisin de la C.S. de J. con la cual se autoriza el archivo por imposibilidad de identificar el sujeto activo o pasivo de la conducta, se dice expresamente que la Fiscala NO puede archivar las diligencias 6.4.4. Cuando se discute si existi o no lesin al bien jurdico. Cfr. C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019. As se ve la manera como se utilizan estas fuentes abiertas y sin claro carcter obligatorio; se utilizan los apartes que en determinado momento resultan tiles, pero se obvian algunos otros que resultan incmodos.
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Principio de Oportunidad
Para no incurrir en reiteracin21 y por limitaciones espaciotemporales, no se har un anlisis a profundidad de las vicisitudes dogmticas y procesales del principio de oportunidad. Adicionalmente, porque, pese a que estructural y constitucionalmente el principio de oportunidad debera ocupar un lugar protagnico en el estudio de los mecanismos de terminacin anticipada de la persecucin penal, su utilizacin por la Fiscala General es nfima respecto de los dems mecanismos. En efecto, la aplicacin del principio de oportunidad no alcanza siquiera un punto porcentual en relacin con lo que se ha denominado las salidas del sistema (0,3%22), que incluyen todos los mecanismos de terminacin de la persecucin, anticipada o normal mediante la sentencia despus del juicio. De hecho, por cada mil archivos solo se presentan cinco aplicaciones de principio de oportunidad en el pas. Las causas de esta lamentable situacin estn sobrediagnosticadas en diferentes fuentes y van desde la luctuosa configuracin de las causales de aplicacin del principio de oportunidad en la Ley 906, hasta la generalizada falta de claridad conceptual acerca de la naturaleza de la figura, pasando por la ausencia de liderazgo, orientacin y reglamentacin adecuada por parte de las altas jerarquas al interior de la Fiscala Genera de la Nacin. En este contexto, las cuestiones relativas al principio de oportunidad no resultaran tan pertinentes en un anlisis de los mecanismos de terminacin anticipada de la persecucin penal en la prctica de la Fiscala General de la Nacin. Sin embargo, existen un par de cuestiones por anotar en relacin con lo poco que la Fiscala hace o no hace en materia de principio de oportunidad. En primer lugar, como ya se ha manifestado en otros escenarios23, resulta pertinente hacer un llamado a la Fiscala para propiciar la mayor utilizacin de la suspensin del procedimiento a prueba como mecanismo de aplicacin
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Sobre este especfico tema se present la ponencia Efectividad y Comprensin del Principio de Oportunidad en Colombia en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal en el ao 2006 y muchas de las proyecciones planteadas en dicha oportunidad se han cumplido en la realidad de esta institucin. As mismo, la misma se estudia a profundidad en el libro La Discrecionalidad para Acusar. Mestre Ordez, Jose Fernando. Grupo Editorial Ibez - Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 2011. BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletn de actualizacin 2010 2011. Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot, Febrero de 2012. LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA. En Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo V. Derecho Procesal. Editorial Temis y Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot, 2010.
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del principio de oportunidad. Fuera de algunos ajustes normativos que se consideran acertados (por una parte, la ampliacin del catlogo de condiciones a cumplir dentro del perodo de prueba o incluso su apertura discrecional y, por otra parte, la precisin de que la suspensin procede incluso durante la indagacin preliminar), la Fiscala debe comprender que esta institucin es el mecanismo adecuado para implementar las actuales tendencias de la persecucin penal en el mundo. Tendencias como la justicia restaurativa, la justicia teraputica y la justicia negociada por colaboracin, encuentran un marco adecuado y mucho ms legtimo en la regulacin de la suspensin de la persecucin penal. La justicia restaurativa, que ha sido brillantemente explicada en el contexto colombiano por el Dr. Julio Andrs Sampedro Arrubla24, implica volcar la atencin del sistema hacia las vctimas para atenderlas y para que sean el punto de referencia en la solucin del conflicto generado con el delito. En este marco y segn la resolucin 2000/14 del Consejo Econmico y Social de la ONU revisado por el Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa, debe procurarse que los interesados participen conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito procurando un acuerdo cuyo contenido sea la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes en conflicto y a lograr la reintegracin de las vctimas y el delincuente. Esta nueva visin de la justicia est incorporada en la Constitucin Poltica Colombiana, en el numeral 7 del artculo 250, que establece como funcin de la Fiscala General de la Nacin velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal: la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. Si se revisa la regulacin de la suspensin del procedimiento a prueba, la influencia de los planteamientos de la justicia restaurativa es evidente, pues favorece la mediacin, la reparacin y procura la no repeticin de las conductas delictivas. Sin embargo, la Fiscala no la usa. En materia de justicia teraputica, por su parte, cuyo pionero en Amrica es el profesor David Wexler25, puede decirse que procura la efectividad de
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Cfr. SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrs. La Humanizacin del Proceso Penal: Una Propuesta desde la Victimologa. Legis Editores. Bogot, 2003. Entre otros escritos del autor. Cfr. WEXLER, David. Therapeutic Jurisprudence: an Overview. Public lecture given on October 29, 1999 at the Thomas M. Cooley Law Review Disabilities Law Symposium. En http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
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la prevencin especial (finalidad de la pena y del derecho penal) mediante cambios de actitud en el delincuente, de manera que se pueda reconstituir el tejido social a su alrededor. La idea fundamental es procurar cambios en el sujeto activo del delito que le permitan continuar con una vida digna y sin afectar la dignidad de otras personas, victimas reales o potenciales, generando actitudes que contribuyan a la convivencia pacfica en la sociedad. Aunque tiene muchas manifestaciones, posiblemente las Cortes de Drogas en diferentes sistemas pueden representar uno de los mejores ejemplos de la implementacin de esta modalidad de justicia, porque buscan atender las necesidades del infractor y solucionar su problema de adiccin a las drogas. Incluso, podra pensarse que la reforma del ao 2009 al artculo 49 de la Constitucin Poltica de Colombia, implica consideraciones de justicia teraputica. Aunque las finalidades y los modos en los que se enmarc este acto legislativo son dif ciles de compartir y aceptar, la norma ya est vigente en la Carta y debe analizarse su importancia y su incidencia en el marco jurdico, particularmente en el derecho procesal penal. Segn el sexto inciso de dicho artculo El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas est prohibido, salvo prescripcin mdica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecer medidas y tratamientos administrativos de orden pedaggico, profilctico o teraputico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. En consecuencia, se volvi a prohibir la dosis personal de estupefacientes, cuya penalizacin se haba declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, pero ahora no se utiliz al derecho penal represor como mecanismo de control, sino medidas pedaggicas y teraputicas para prevenir reincidencias y rehabilitar a los consumidores. Tal vez si se hubieran comprendido los alcances de la suspensin del procedimiento a prueba, esa reforma constitucional no hubiera sido necesaria, pues en la regulacin de la suspensin algunos planteamientos teraputicos y pedaggicos tiles para esta finalidad han sido expresamente incorporados como condiciones a cumplir durante el perodo de prueba. Pero la Fiscala no la usa. Aunque es un asunto completamente diferente de los anteriores, la justicia negociada por colaboracin es otra manifestacin de las tendencias actuales en la persecucin penal que implican el abandono de los modelos rgidos de legalidad absoluta en los que la incursin en conductas delictivas tena un nico e inexorable destino que era la sancin ms grave que resultara aceptable para la sociedad, en nuestro caso, la crcel26. En virtud de la justicia
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Varios autores estudian este asunto. Probablemente la visin general ms completa se encuentre en GARZN MARN, Alejandro; LONDOO AyALA, Cesar Augusto;
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negociada por colaboracin, es viable lograr importantes finalidades de poltica criminal en el marco de la prevencin, como evitar la comisin de delitos futuros o lograr la desarticulacin de bandas criminales que afectan gravemente a la sociedad, a cambio de otorgar beneficios a un delincuente, como la reduccin de su sancin, la mejora en las condiciones de cumplimiento de la misma, medidas administrativas en su inters o incluso la renuncia definitiva a la persecucin en su contra. La suspensin del procedimiento a prueba encuentra en su regulacin un contexto adecuado y ms legtimo para la justicia negociada por colaboracin, pues se atienden otros intereses paralelos como la reparacin a las vctimas y no se renuncia completamente a la imposicin de una pena. Pero la Fiscala no la usa, prefiriendo la simple renuncia o interrupcin de la persecucin. Debe reconocerse que esta estrategia de justicia negociada por colaboracin tiene un enorme riesgo implcito, como es el de propiciar los testimonios mentirosos y los famosos testigos estrella, que utilizan estos mecanismos para obtener beneficios, al mismo tiempo que buscan venganza de sus enemigos u obtienen beneficios econmicos o de otra especie por parte de los enemigos de las personas contra las que declaran. Sin embargo, ese riesgo puede ser minimizado con la inteligencia, honestidad y lealtad de los fiscales y jueces, adems de algunas reglas que restrinjan esta posibilidad. En este punto, surge la segunda cuestin pertinente de analizar en materia de las prcticas de la Fiscala al utilizar el principio de oportunidad. En la negociacin de beneficios por colaboracin (como se denominaban anteriormente en la legislacin, pero que como expresin conservan plena vigencia), particularmente en casos de relevancia nacional, se ha observado a una Fiscala carente de rigor y de carcter, olvidando que tanto el principio de oportunidad como los preacuerdos se desprenden de una facultad discrecional de la Fiscala, y permitiendo que los delincuentes sean los que asuman el control de la negociacin para la obtencin de beneficios penales, parciales o totales. Ejemplo de lo anterior es la situacin en la cual un investigado, perteneciente a una organizacin criminal o simplemente partcipe de un delito, ofrece a la Fiscala colaboracin para evitar la comisin de futuros delitos de los cuales tiene conocimiento o para lograr la condena de otras personas, a cambio de la renuncia a la persecucin en contra suya. En ese evento, la Fiscala debe tener presente que no est obligada a aplicar el principio de
MARTNEZ M., Gloria Cristina. Negociaciones y Preacuerdos. Volumen I. Ediciones Nueva Jurdica. Bogot, 2007.
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oportunidad por la causal cuarta o quinta del artculo 324. La Fiscala tiene la potestad de escoger si acepta o no el ofrecimiento y cules beneficios ofrecer por la colaboracin. Dependiendo de muchas variables que no se pueden contemplar legalmente en su totalidad, la Fiscala puede decidir no aceptar el ofrecimiento, por ejemplo porque ya conoce los eventuales futuros delitos o cuenta con suficiente material probatorio para ello o simplemente porque considera de gran importancia poltico criminal la condena a ese investigado por el delito que cometi. Incluso puede exigirle al investigado condiciones adicionales para aceptar su propuesta, como la reparacin a las vctimas, a pesar que la norma no lo dispone expresamente. A partir de la Ley 1312, como se reclamaba arriba, igualmente puede procurar una suspensin del procedimiento a prueba, que exige la reparacin integral y que en el literal m del artculo 326 contempla esta situacin especfica. Tambin puede limitarse a ofrecer una rebaja punitiva a cambio de la informacin, en uso de los preacuerdos, marco en el cual tambin puede exigir la reparacin. En fin, la discrecionalidad poltica de la Fiscala implica diversas posibilidades, todas ellas vlidas y legtimas pues se fundamentan en criterios de poltica criminal y no en el capricho individual del fiscal de turno o en los intereses del respectivo delincuente. Por esta falta de carcter o de claridad acerca de la naturaleza discrecional y dispositiva del principio de oportunidad, especficamente en casos de relevancia nacional, esta institucin se est desdibujando y est siendo objeto de crticas sociales y polticas que no provienen de su esencia sino de la manera como la Fiscala est haciendo uso de ella. Lo mismo est ocurriendo con los preacuerdos, que tienen el mismo origen dispositivo y discrecional, pero que implican ciertas diferencias que merecen un tratamiento en captulo aparte.
Preacuerdos y aceptacin de la imputacin

Si bien estos dos mecanismos de terminacin anticipada son claramente diferenciables por producirse uno en el marco de la negociacin entre Fiscala y defensa y el otro por un acto unilateral del investigado, tanto la legislacin27 como la jurisprudencia28 llegaron a mezclarlos e intrincarlos, generando una serie de confusiones que afectaron su comprensin en los momentos iniciales de vigencia del sistema. ya superada, en trminos generales, la
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Cfr. LA EFICACIA DE LOS PREACUERDOS. En Memorias XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Medelln, 2008. Cfr. OBSERVATORIO CIUDADANO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. En SISTEMA ACUSATORIO y JURISPRUDENCIA. Corporacin Excelencia en la Justicia, Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibez. Bogot, 2010. p. 210 y ss.
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confusin inicial y a pesar de la inadecuada redaccin de las normas que regulan la materia, las cuestiones problemticas que persisten o surgieron en la actualidad y en la prctica, son las siguientes:
1. Falta de incentivos al investigado y de posicin negociadora de la Fiscala

La normatividad procesal penal, probablemente por la confusin inicial entre preacuerdos y aceptacin de la imputacin, no procur otorgarle a la Fiscala una posicin de dominio para que fuera la parte fuerte en la negociacin que implica la institucin de los preacuerdos. La regulacin paralela e imbricada de los preacuerdos con la aceptacin hizo que los beneficios obtenidos con la aceptacin fueran prcticamente idnticos a los que se pueden lograr despus de una desgastante negociacin y los requisitos son menores. En consecuencia, si la regulacin de la aceptacin de la imputacin, que es un acto unilateral en el que no participa la Fiscala, otorga beneficios similares al sujeto pasivo de la persecucin con menos requerimientos legales, la Fiscala pierde en buena medida su posicin negociadora para hacer mayores exigencias, ya que la ley le ofrece al imputado o acusado una alternativa que le evita el cumplimiento de requisitos y el desgaste de la negociacin, escenario ste en el cual se le puede exigir ms que su aceptacin de los hechos y en el cual no tiene expectativas de resultar ms beneficiado. Adicionalmente a lo anterior, la realizacin de preacuerdos tiene un lmite establecido en el artculo 349 segn el cual no proceden en los casos en los que la realizacin del delito hubiese reportado un incremento patrimonial para el sujeto activo, salvo que se reintegre por lo menos la mitad de lo obtenido y se asegure el recaudo del remanente. Si bien esta norma se valora como positiva desde el punto de vista poltico criminal, pues tiene la finalidad de evitar que el delito sea un mecanismo de ascenso social o de solucin de problemas econmicos y que ello resulte impertinente para la negociacin que la Fiscala lleve a cabo con el imputado o acusado, genera un requisito a los preacuerdos que no existe para la aceptacin de la imputacin. As, el imputado puede aceptar la imputacin sin necesidad de hacer reintegro de su incremento patrimonial y obtener una buena rebaja punitiva, pero para realizar un preacuerdo con la Fiscala que como mximo le puede proporcionar la misma rebaja, necesariamente debe contemplar el aspecto econmico. En estas condiciones, an a pesar de ofrecer una posible rebaja de hasta el 50% de la pena, para la Fiscala no es sencillo negociar. Por los anteriores motivos, los preacuerdos, principalmente bajo la modalidad de aceptacin de cargos
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sin perjuicio de la incidencia en la modalidad de negociacin de cargos29, en la prctica han quedado restringidos a los eventos en los cuales no hubo incremento patrimonial por el imputado o acusado y ste, por mala asesora o por cuestiones de coyuntura procesal, olvid o decidi no aceptar los cargos en las oportunidades dispuestas en la ley para hacerlo. Es decir, el sujeto pasivo de la pretensin por regla general sigue un razonamiento segn el cual no encuentra motivacin para sentarse a negociar con un Fiscal un asunto o beneficio que est previsto en la ley como una consecuencia directa de la aceptacin unilateral. El beneficio punitivo obtenido es el mismo y el costo de la negociacin, en la cual el Fiscal tiene intereses superiores y especficos de carcter poltico criminal y requisitos econmicos y probatorios adicionales, puede ser mayor y normalmente lo es. Sin perjuicio de lo anterior, debe reconocerse que en estas condiciones, con rebajas de la mitad de la pena, hay incentivos para aceptar la imputacin. Por eso el 74% de las sentencias condenatorias (que equivale a casi el 70% de las sentencias proferidas) es resultado de la aceptacin de cargos. Con todo, esa tendencia tiende a disminuir pues buena parte de los casos de aceptacin de la imputacin provena de las capturas en flagrancia y la llamada ley de seguridad ciudadana modific las rebajas a las que se tiene derecho en esta situacin. En efecto, el artculo 57 de la Ley 1453 ordena que la persona sorprendida en flagrancia slo tendr del beneficio de que trata el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, desincentivando por completo este mecanismo de terminacin anticipada y generando para la Fiscala y para la jurisdiccin el desgaste propio de un juicio y los riesgos de absolucin que el mismo implica. Todo esto, al margen de las dificultades generadas por la mala tcnica legislativa que no abord las otras oportunidades de allanamiento a cargos (arts. 356 y 367 del CPP) y que la Corte Suprema tuvo que entrar a interpretar que la rebaja de la cuarta parte procede independientemente del
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Es importante recordar la existencia de dos modalidades de preacuerdos. La negociacin de penas y la negociacin de cargos. En la primera modalidad, que implica la aceptacin de todos los cargos objeto de imputacin o acusacin, la negociacin previa al acuerdo recae esencialmente sobre la rebaja punitiva que se va a conceder, teniendo en cuenta los lmites establecidos en los artculos 351 y 352. Es decir, hasta la mitad de la pena a imponer, en las negociaciones anteriores a la acusacin y la tercera parte de la pena a imponer, en las negociaciones realizadas durante la etapa del juicio. En la segunda modalidad, la negociacin es ms compleja pues se refiere esencialmente a que se elimine un cargo especfico o una causal de agravacin punitiva o a que se modifique de manera favorable para el sujeto pasivo de la persecucin la adecuacin tpica provisional que se haba formulado en la imputacin o en la acusacin. En este caso, no hay lugar a una disminucin adicional de pena, pues la modificacin de los cargos implica la nica rebaja compensatoria admitida.
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momento procesal de la respectiva aceptacin30. Esta interpretacin, si bien puede considerarse coherente, se convierte en un nuevo desincentivo para la aceptacin en las etapas iniciales del proceso, pues sabiendo que es igual en todo momento, el imputado podra esperar y observar el devenir procesal antes de decidirse por el allanamiento. Como se observa, la legislacin, tanto la original como la reformatoria, no ha procurado incentivar estos mecanismos ni ha posicionado a la Fiscala como un negociador fuerte para la obtencin de las finalidades de poltica criminal que se reclaman de estas instituciones, particularmente de los preacuerdos.
2. Ausencia de claridad en los trminos finales del acuerdo

Aunque es un tema que tambin podra solucionarse por va legislativa, mejorando y precisando la regulacin, la propia Fiscala ha desincentivado el uso de los preacuerdos con la forma en que tramita la negociacin y presenta su resultado ante los jueces de conocimiento. Si bien el tema podra ampliarse a los subrogados y sustitutos de la pena, la claridad ms importante que requiere el investigado al celebrar un preacuerdo es la pena. Inicialmente, se discuta si era procedente la negociacin de un quantum especfico de pena, pues los artculos 350 y 351 no hablan explcitamente sobre esa posibilidad31. Tal vez el segundo inciso del artculo 351 sea la base de su procedencia, cuando se afirma que tambin podrn el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Sin embargo, este segundo inciso haba sido interpretado como el que describa la modalidad de preacuerdos por negociacin de cargos y no como una norma aislada que prescribiera posibilidades adicionales para los preacuerdos de una u otra modalidad. Ms bien son otras las normas que condujeron a los intrpretes a concluir que s proceda incluir el quantum en los preacuerdos. Sin duda, el artculo 3 de la Ley 890 es una de ellas, pues la no aplicacin del sistema de cuartos para la individualizacin de las penas fruto de negociaciones y preacuerdos slo encuentra justificacin lgica en un acuerdo concreto de pena. Adicionalmente, hay dos normas referidas a la audiencia de juicio oral que sealan que s procede esta especie de acuerdos. Se trata de
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C.S. de J. Sala de Casacin Penal. M.P. Alfredo Gmez Quintero. Septiembre 5 de 2011. Expediente 36502. En opinin inicial de Sintura en el ao 2005, la Fiscala no puede proponer una pena concreta al Juez en el preacuerdo. Sintura Varela, Francisco. Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscala y el Imputado. En Sistema Penal Acusatorio. Universidad del Rosario. Bogot, 2005. p. 205.
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los artculos 369 y 370. En el primero de ellos, con mayor precisin, se indica que cuando hay preacuerdos la Fiscala debe expresar la pretensin punitiva que tuviere, la cual se incorporar en la sentencia si es aceptada por el juez. El 370 es menos claro, pues si bien refiere que si el juez acepta el preacuerdo no podr imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscala, como suponiendo una solicitud concreta, tambin dice que se dar aplicacin al artculo 447, el cual resea el procedimiento para llegar a la individualizacin de la pena, que en principio no se requerira si se acepta un preacuerdo que incluya el quantum. De cualquier forma, ya es aceptado casi pacficamente que los preacuerdos pueden incluir el quantum especfico de la pena32, llegando hasta el punto que ciertos jueces requieren a las partes para que precisen su pretensin punitiva en los preacuerdos bajo la modalidad de aceptacin de cargos. Inicialmente se dud si la posibilidad de preacordar el quantum tambin proceda en la modalidad de preacuerdos por negociacin de cargos. La discusin se origin en una trascendental norma que ser objeto de debate ms profundo a continuacin, especficamente el segundo inciso del artculo 351 segn el cual si hubiere un cambio favorable con relacin a la pena a imponer, como ocurre en los preacuerdos por negociacin de cargos, esto constituir la nica rebaja compensatoria por el acuerdo. Adicionalmente, la Directiva 1 del Fiscal General dice que se puede acordar la pena a imponer en el caso de aceptacin de cargos33, pero nada dice en relacin al acuerdo por negociacin de cargos. Por estas cuestiones, an hoy en la Fiscala se duda de la posibilidad de negociar quantum de pena en la modalidad de negociacin de cargos y normalmente dichos acuerdos van sin solicitud especfica de pena. Sin embargo, es claro que si se incluye un quantum que no implique una rebaja punitiva, sino que se ubique dentro de los lmites de la pena original del delito preacordado, el preacuerdo no es ilegal y se evita acudir al sistema de cuartos, generando ms certeza para las partes de la negociacin.
3. Fraude a la ley con dos estrategias ilcitas

De todas las prcticas de la Fiscala en relacin con los mecanismos de terminacin anticipada, el archivo por causas no permitidas y sta que se denuncia a continuacin son las ms graves porque disfrazan una actuacin ilegal para hacerla pasar por autorizada, mediante sofisticadas argumentaciones que buscan superar los diferentes controles establecidos.
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C.S. de J., Sala de Casacin Penal. Junio 29 de 2006. Rad. 24.529. M.P. Jorge Luis Quintero Milans. Fiscala General de la Nacin. Directiva 01 de Septiembre 2006. Directriz tercera literal b.
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Como se sabe, en la modalidad de preacuerdos por negociacin de cargos, el cambio favorable respecto de la imputacin o acusacin tiene un efecto en la pena y esto constituye la nica rebaja compensatoria por el acuerdo, en los trminos del segundo inciso del artculo 351 del CPP. Sin embargo, la Fiscala ha buscado la manera de eludir esta limitacin a travs de dos estrategias, en apariencia lcitas, pero que evidentemente van en contrava de una limitacin expresa del legislador para regular la actividad de la Fiscala en materia de justicia negociada. Una de esas estrategias es la celebracin de un preacuerdo parcial bajo la modalidad de negociacin de penas, mezclada con la aplicacin del principio de oportunidad respecto de los delitos no incluidos en el preacuerdo. Con ello, se otorga, va preacuerdo, una rebaja de la mitad o la tercera parte de la pena (dependiendo del momento procesal en que se produzca el acuerdo) y adicionalmente se elimina uno o varios cargos (va principio de oportunidad), todo ello en virtud de una sola negociacin entre la Fiscala y la defensa. Es decir, se acumulan las dos rebajas: la que proviene de la eliminacin del cargo o de los cargos respecto de los que se aplica el principio de oportunidad (normalmente, se trata del cargo ms gravoso) con la que se incluye expresamente en el preacuerdo, cuando aquella deba ser la nica rebaja compensatoria, en los trminos del mencionado artculo 351. Por supuesto, todo parece lcito, pues se hace la respectiva ruptura de la unidad procesal y se diferencian los dos actos, uno bajo el control del juez de conocimiento y el otro del juez de control de garantas, cada uno de los cuales ejerce su funcin por separado y, si no ampla la vista, aprueba el respectivo trmite, pero es evidente que, analizado como una actuacin integral de la Fiscala, es una maniobra defraudatoria de las limitaciones legales a las facultades negociadoras que se le han otorgado. La otra estrategia ilegtima es la negociacin y el acuerdo anteriores a la imputacin. Las normas relativas a los acuerdos incluidas en los artculos 348 y siguientes de la Ley 906 se refieren a los preacuerdos celebrados desde la audiencia de formulacin de imputacin y hasta antes de ser presentado el escrito de acusacin y de los preacuerdos que se celebran presentada la acusacin y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su responsabilidad. En consecuencia, no est previsto en la ley que existan preacuerdos anteriores a la formulacin de la imputacin. Algunos alegan que el artculo 293 s faculta la negociacin antes de la imputacin, pues dice que Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin, lo cual reconoce que la aceptacin de
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la imputacin puede ser fruto de un acuerdo. Aunque la norma es equvoca y se puede interpretar forzadamente en ese sentido, existen dos motivos por los cuales ello no es acertado. En primer lugar, porque la directiva 001 de 2006 expedida por el Fiscal general de la Nacin para fijar directrices a los fiscales delegados en la celebracin de preacuerdos, dice expresamente en el literal a de la directriz cuarta sobre limitaciones a las negociaciones que el fiscal delegado no podr realizar preacuerdos o negociaciones con el investigado o su defensa antes de la audiencia de formulacin de la imputacin, en relacin con los cargos que el primero presentar en sta. y adems debe recordarse que segn el segundo inciso del artculo 348 El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscala General de la Nacin y las pautas trazadas como poltica criminal, a fin de aprestigiar la administracin de justicia y evitar su cuestionamiento. En segundo lugar y con mayor relevancia, porque al igual que con la anterior estrategia, con sta se contraviene la limitacin del segundo inciso del artculo 351 al otorgar una doble rebaja expresamente prohibida. En efecto, si la defensa negocia con la Fiscala los trminos de la imputacin, perfectamente puede lograr que se elimine un cargo especfico o una causal de agravacin punitiva o a que se modifique de manera favorable para el defendido la adecuacin tpica provisional que tena prevista la Fiscala, y despus, con la aceptacin, supuesta y aparentemente unilateral, obtiene una rebaja de la mitad de la pena. Con estas estrategias, adems de generar una doble rebaja, tambin se busca evitar los efectos de lo dispuesto en el artculo 349 del CPP, segn el cual los preacuerdos que se celebren respecto de delitos en los cuales el sujeto activo del delito haya obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, tienen un requisito adicional consistente en el reintegro de por lo menos el cincuenta por ciento del incremento percibido y el aseguramiento del recaudo del remanente. Normalmente, el delito por el cual se presenta el allanamiento o respecto del cual se aplica el principio de oportunidad, en utilizacin de las estrategias sealadas, es aquel que gener el incremento patrimonial del investigado. Como no se trata de un preacuerdo, no existe el requisito econmico y la negociacin no se ve limitada por esa circunstancia. Si bien las normas no regulan o prohben expresamente estas conductas, de la Fiscala se espera un comportamiento ms tico y comprometido con la vigencia del orden jurdico, no elusivo de los lmites legales que se imponen a su actividad prosecutorial y negociadora.
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A manera de conclusin
Los mecanismos de terminacin anticipada son las instituciones ms importantes dentro del complejo diseo procesal para alcanzar la efectividad del sistema de persecucin penal. Son ellos los que permiten materializar la descongestin, la priorizacin, la selectividad y la fluidez del sistema. En ese orden de ideas, si no hay claridad conceptual sobre sus elementos esenciales y sobre los requisitos y procedimientos para su aplicacin, si las normas que los regulan no revisten la precisin requerida para que haya un control adecuado, si la Fiscala no asume con mayor rigor la utilizacin de estos mecanismos y si los jueces son demasiado flexibles y creativos en lo que les compete, no es posible llevar a cabo un control judicial ni social adecuado, con lo cual la Fiscala seguir desvirtuando en la prctica lo poco que queda de nuestro dbil sistema de persecucin penal.
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Quinto tema
Relacin vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia en el sistema oral acusatorio colombiano
Jess Antonio Marn Ramrez*
Abogado de la Universidad Libre de Bogot, Especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia, Ro Piedras de Puerto Rico y Salamanca (Espaa).
1. Asuntos preliminares
El proceso penal normalmente termina con el pronunciamiento del juez de conocimiento mediante sentencia condenatoria o absolutoria. De esta forma resuelve el litigio presentado con ocasin de ponrsele en sus manos la decisin ante el comportamiento considerado antisocial por el estatuto penal. Aun as, no siempre se llega a esta fase final del proceso con la emisin de la sentencia sino que el legislador ha previsto formas anticipadas de terminaciones anormales del proceso penal, bien sea a travs de negociaciones preacordadas o allanamientos a las imputaciones que la Fiscala promueva ante el juez de conocimiento, pero en estos casos siempre se llega a una sentencia de carcter condenatorio. Otra forma de terminacin del proceso anticipadamente ocurre cuando profiere el juez competente preclusin de la investigacin o cesacin de procedimiento en el proceso de rito anterior y paralelo, lo que equivaldra a una sentencia absolutoria, producto de concurrir las causales previstas para tal fin. En codificacin anterior (decreto 409 de 1971), le era permitido al juez del fallo dictar sentencia dentro de la audiencia pblica, cosa que en la prctica ocurri muy poco en razn a que el juez prefera pronunciarse dentro del trmino legal que la norma le conceda para evitar decisiones soportadas especialmente en los alegatos de las partes, pues la prueba no se practicaba ante el juez en la audiencia sino que a ella se llegaba precedida de toda la prueba arrimada o practicada en fases procesales anteriores que tenan la calidad de permanencia de la evidencia por su aduccin legal, regular y oportunamente allegada a la actuacin a travs de un funcionario de polica judicial o del mismo juez penal municipal o de un juez de instruccin criminal. Es decir, al juez fallador le llegaba la instruccin completa o perfeccionada en lo posible. La audiencia pblica era un acto ms del juicio para cumplir con la fase previa a dictar la sentencia fundada en la prueba mediata, lejana, secreta, escrita y sin ninguna contradiccin entre las partes ante el juez de conocimiento.
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Relacin vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia
Ahora, el nuevo modelo adjetivo dentro de su estructura bsica del proceso ha introducido el pronunciamiento anticipado a la sentencia, denominado SENTIDO DEL FALLO. Esto no quiere decir que debe ser siempre condenatorio, sino justamente que el juez competente autorizado personalmente, no funcionalmente, para dictar la sentencia opta en su ntima conviccin ante los elementos de conocimiento puestos en forma inmediata ante su presencia, anticipa discrecional su seduccin judicial para decir de viva voz si halla o no culpable a esa persona acusada puesta a su consideracin luego de los alegatos finales de las partes. Ese pronstico judicial de culpabilidad o no, luego lo vierte en el escrito de sentencia adicionando la pena a lugar o absolviendo al acusado si esta es la decisin. El asunto que nos concita la atencin consiste en definir o proponer algunas consideraciones en torno a la consonancia entre el sentido verbal del fallo y la sentencia escrita. Nos preguntamos entonces para desarrollar el tema: El sentido del fallo forma parte de la estructura bsica del moderno proceso penal oral acusatorio? Es imperioso para el juez escribir la sentencia estrictamente derivada del sentido del fallo previamente pronunciado? O, Tiene facultad legal el juez para modificar la sentencia en sentido contrario al anunciado sentido del fallo?
2. Legislacin aplicable
El Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que obedece al anhelado sistema oral acusatorio colombiano derivado del Acto Legislativo 03 de 2002, incluye el sentido del fallo en varias normas sistemticamente introducidas a lo largo del clausulado as: 2.1 Artculo 40 que faculta al juez competente para que una vez anunciado el sentido del fallo, imponga las sanciones respectivas. 2.2 Artculo 102, permite a la vctima, al fiscal o al Procurador delegado, solicitar el comienzo del incidente de reparacin integral, solamente cuando el sentido del fallo sea declarando penalmente responsable al acusado. 2.3 Artculo 106, le otorga el derecho a la vctima a solicitar la reparacin econmica por los perjuicios ocasionados, pero advierte tambin que
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Jess Antonio Marn Ramrez
dicha facultad caduca 30 das despus de haberse anunciado el sentido del fallo de responsabilidad penal. 2.4 Artculo 106,4, prescribe: Una vez anunciado el sentido del fallo, el secretario elaborar un acta del juicio donde constar la individualizacin del acusado, la tipificacin dada a los hechos por la fiscala, la autoridad que profiri la decisin y el sentido del fallo. 2.5 Artculo 445, autoriza al juez para que una vez finalizado el debate oral, decrete un receso, de ser necesario, hasta por dos horas para anunciar el sentido del fallo. 2.6 El captulo V del ttulo IV Juicio Oral, contenido en el libro tercero El Juicio, fue rotulado Decisin o sentido del fallo.
2.7 El artculo 446 indica que la decisin (sentido del fallo ha de inferirse) deber individualizar al acusado, a tono con los cargos imputados por la Fiscala, fijando las peticiones realizadas en los alegatos finales. Adems ordena:
El sentido del fallo se dar a conocer de manera oral y pblica inmediatamente despus del receso previsto en el artculo anterior, y deber contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente.
2.8 Artculo 447, promueve el rito a seguir, con el propsito de individualizar la sancin, siempre y cuando el sentido del fallo sea condenatorio. Amerita destacar el pargrafo de esta clusula para cuando el sentido del fallo sea absolutorio, ordenando que la sentencia debe ser emitida dentro de los 15 das calendario, contados desde la finalizacin del juicio pblico oral. 2.9 Artculo 450, precisa que si al momento de ser anunciado el sentido del fallo el procesado declarado culpable no estuviere detenido fsicamente, el juez de conocimiento puede disponer que contine en libertad hasta el momento de proferir la sentencia. 2.9 Artculo 452, permite al juez adoptar una medida de seguridad provisional apropiada, hasta cuando profiera la sentencia respectiva, derivada del sentido del fallo que haya declarado al acusado como un inimputable.
2.10. Artculo 453, faculta al juez cuando avise el sentido del fallo de carcter absolutorio pero que el acusado sea requerido por otra autoridad, para ponerlo a su disposicin. Contrario sensu, si el sentido del fallo es condenatorio, se informar esta decisin a la autoridad requirente.
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Estas normas, as individualizadas, por su contenido altamente sustancial dentro de la aplicacin y reconocimiento del debido proceso, caracterizan una estructura bsica, que obedece al principio de legalidad del procedimiento penal por el respeto a las formas propias del juicio, constitucionalmente reconocido.
3. Criterio auxiliar de la Jurisprudencia

El sentido del fallo forma parte sustancial de la estructura bsica del debido proceso. As lo reconoce la primera sentencia1 que enrutara la lnea jurisprudencial atinente a este asunto de trascendental importancia. En dicha providencia, se parte de admitir y precisar que el anuncio del sentido del fallo es obligatorio para el juez, es decir que la sentencia finalmente proferida no puede contradecir al aviso previo, no puede deslindarse la sentencia del anuncio, pues este forma parte de la estructura bsica del proceso y su desconocimiento comportara la solucin extrema de la nulidad como regla general. Destaca del sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, la iniciacin del incidente de indemnizacin de perjuicios, como derecho de la vctima cuyas resultas se integran como un todo en la sentencia. Adems faculta al juez para imponer las penas respectivas, consecuencia del apego irrestricto del funcionario judicial al anuncio, cuando es condenatorio. Le permite incluso al juez ordenar discrecionalmente un trmino prudencial, que en la prctica cuando se trata de asuntos de alta complejidad, supera las dos horas a que alude el Cdigo en beneficio de una decisin razonable, seria, prudente a tono con lo ocurrido en la audiencia pblica, bajo los principios de ponderacin, necesidad y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. La inmediacin probatoria del juez de conocimiento, identificado no por la funcin sino en lo personal, aunado a las teoras o hiptesis que las partes le presenten en sus alegatos iniciales y finales, le exigen el respeto al anunciado sentido del fallo que habr de reflejarse en la redaccin de la sentencia. Resalta la Corte, que ese trmite obliga al juez, a tono con el principio de seguridad jurdica pues las partes saben a qu atenerse, pues solamente esperan del juez la exposicin de los motivos de la ratio decidendi y otros asuntos accesorios como el monto de las penas, la viabilidad de los subrogados penales, la cuantificacin de la indemnizacin de perjuicios, etc.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casacin, Rad. 27.336, sep. 17 de 2007, MM.P.P.: Dres. Augusto J. Ibez Guzmn y Jorge Luis Quintero Milans.
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Se hace la siguiente reflexin: si el anuncio del sentido del fallo obedeciera a un alcance de inoficiosidad o inocuidad, debera entonces prescindirse de el, por haberse constituido una regla absurda e inaplicable porque contraran los principios de celeridad, eficiencia, y desconocera derechos de las vctimas, reglados desde la Constitucin Poltica, al anunciarse un fallo condenatorio que luego la sentencia evoca una absolucin dejando burlados los derechos reparadores de los ofendidos con el delito. Define entonces que el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo al marcar el inicio del trmino de caducidad para que la vctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparacin por los perjuicios causados. Concluye as que el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temtica, entre el anuncio pblico y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances. Por lo tanto, esos dos momentos de un mismo acto debe proteger la consonancia o congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia. Considero de vital importancia, por lo que se ocupar ms adelante la ponencia, resaltar que la Corte determin en esa sentencia que el sentido del fallo al formar parte de la estructura bsica del debido proceso debe SER MOTIVADO2, aun de manera sucinta sobre 3 aspectos: (i) la individualizacin de cada enjuiciado, (ii) la concrecin para cada uno de los cargos formulados, y (iii) la referencia a las solicitudes de las partes sobre la responsabilidad o inocencia, conforme lo ordena la ley procesal. Aclara que en tratndose de
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casacin, Rad. 28.125 del 5 de diciembre de 2007, M.P. Dr. AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN. Sobre la motivacin de las sentencias hace especial llamado de atencin en esta providencia, al sostener que no hacerlo infringe los derechos de contradiccin, lealtad y defensa del acusado: No puede corresponder simplemente a un formalismo intrascendente, meramente enunciativo o carente de motivacin. Es preciso que su estructura argumentativa sea lgica, concatenada y ordenada, que contenga en forma difana las razones que condujeron al fallador a adoptar la decisin, as como las reglas de la experiencia, de la lgica o de la ciencia tenidas en cuenta al momento de valorar las pruebas y los fundamentos jurdicos para aplicar una u otra disposicin. Todo ello con el fin de permitir a las partes la posibilidad de ejercer sin compliques ni ambages su derecho de defensa y contradiccin.- La exigencia de motivar las sentencias tiene fundamento en el principio de la lealtad procesal y, en esa medida, debe estar en funcin de la impugnacin. Una decisin incoherente, enredada u oscura hace irrealizable el derecho de impugnacin. Por consiguiente, no es admisible que se funde en suposiciones o afirmaciones genricas o ambiguas. El juez no puede dedicarse a lanzar frases sueltas, sin sentido o a hacer un recuento de situaciones personales o profesionales vividas con anterioridad o de valoraciones privadas y subjetivas.
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un nico enjuiciado y un nico cargo, la primera exigencia no traducira confusin ni sera imprescindible su precisin, en caso de un olvido del juez de la causa. Pero, advierte y se introduce en el hipottico caso de escribir una sentencia necesariamente consonante con el anunciado sentido del fallo, por aquella relacin vinculante, que la sentencia resulte INJUSTA. Se pregunta en este caso la CORTE, si no puede el juez enmendar su error inicial y desatender el valor de justicia so pretexto de obedecer llanamente a la congruencia derivado de su relacin vinculante. Responde negativamente bajo las siguientes consideraciones: a. Deben sobreponerse las garantas superiores de la prevalencia de lo sustancial, la razn de ser de la administracin de justicia en general y del juez en particular, porque la funcin constitucional y primordial es la de impartir justicia. b. Han de primar los principios fundantes del sistema oral acusatorio, por su obligado cumplimiento prevalecientes sobre cualquiera otra disposicin procesal, autorizados como criterios de interpretacin, como la dignidad humana, la imparcialidad para establecer la verdad y eficacia de la justicia, donde ha de primar lo sustancial sobre lo adjetivo y obrar con absoluta lealtad y buena fe. c. Excepcionalmente recomienda la Corte desconocer el sentido del fallo preavisado cuando el juez tenga fundadas razones para creer que la sentencia sera injusta, pero no revocando directamente la decisin y seguidamente proferir la sentencia opuesta. d. No cabe el argumento de revocar el sentido del fallo porque ste no se notifica. No es admisible esta razn puesto que ese acto se emite pblicamente en presencia de las partes, luego el enteramiento o notificacin es evidente pues se les hace saber directamente a los sujetos procesales la decisin favorable o desfavorable a las pretensiones de uno u otro requirente. e. El desconocimiento del sentido del fallo, en razn a formar parte de la estructura bsica del debido proceso, solo puede desconocerse a travs de la declaratoria de anulabilidad de la actuacin a partir del acto que hizo pblica la manifestacin del sentido del fallo, por afectar las formas propias del debido proceso. Esta sentencia no fue el producto de la voluntad unificada de la Sala de Casacin Penal, pues se presentaron varias disidencias de sus integrantes, y en orden a su inters tambin deben ponerse de presente en este anlisis, as:
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Se rebelaron algunos togados contra la decisin mayoritaria al considerar que el momento desde el cual debera anularse la actuacin no debera ser desde aquel en el cual se anunci el sentido del fallo, sino que la anulacin debera cobijar todo el juicio pblico porque el anuncio del sentido del fallo estrechamente se halla ligado a la valoracin de las pruebas practicadas en presencia del juez, luego el vicio no solo es del fallo anunciado sino de la percepcin de los medios de conocimiento inmediatamente percibidos por el fallador y odos los conceptos de las partes; por manera que el juicio debera repetirse ntegramente por un juez distinto a aquel del cual se releva su equivocacin por la contaminacin de la prueba practicada ante l y su desatencin a los requerimientos de las partes. De producirse la anulacin de todo el juicio oral se reconocen los principios torales del sistema acusatorio: la inmediacin y la concentracin probatoria y procesal, amen del registro en la memoria de todo lo acontecido en el juicio, pues ordenarle al juez de hoy que comunique el sentido del fallo de algo sucedido hace muchos meses atrs, contradice incluso el plazo prudencial de dos horas de terminado el debate para manifestar el sentido del fallo.
4. Congruencia entre la acusacin y el sentido del fallo

Ha dejado claro la Corte3, en esa lnea lgica de la jurisprudencia, que se quebranta el principio de congruencia4 entre la acusacin y el sentido del fallo cuando se inquiere de un juicio pblico por la comisin de una conducta imputada en la audiencia de acusacin y se emite el sentido de fallo por un comportamiento distinto. Se trata de aquellos tipos penales que describen varias conductas en el mismo artculo como por ejemplo: portar, alquilar, vender, almacenar, transportar,
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casacin, radicado No. 29872, octubre 30 de 2008, M.P. Dra. Maria del Rosario Gonzlez de Lemos. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casacin, radicado No. 30043, febrero 4 de 2009, m.p. Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Acerca del principio de congruencia la Sala ha sealado que su quebranto se produce por accin o por omisin cuando se (i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulacin de imputacin o de acusacin, (ii) condena por un delito que no se mencion fctica ni jurdicamente en el acto de formulacin de imputacin o de la acusacin, (iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulacin de imputacin o en la acusacin, pero se dedue, adems circunstancia, genrica o especfica, de mayor punibilidad, y (iv) suprime una circunstancia, genrica o especfica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulacin de la imputacin o de la acusacin sentencia de casacin del 6 de abril de 2006, radicado 24668.
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conservar o adquirir elementos prohibidos legalmente y a pesar de precisar la fiscala uno de esos actos de voluntad del hombre, el juez anuncia un sentido de fallo y posteriormente una sentencia por un comportamiento diferente al de la acusacin. Esos desatinos conducen a enervar el derecho de defensa tcnica y material y por ese camino la desproporcin e inconsonancia entre la acusacin y el fallo anunciado que ineluctablemente enrutan una sentencia discordante y ruidosa ante la falta de sintona con el pliego de cargos. Deja clara la Corte su postura procesal de que la consonancia no se predica desde la audiencia de formulacin de imputacin y aquel debate pblico de formulacin de acusacin, sino entre la acusacin y el fallo. Evidencia lo anterior, el carcter progresivo del proceso penal en el que no es dable exigirle a la Fiscala que desde el inicio de la imputacin sta adquiera un carcter inmutable, inmodificable y vinculante con carcter definitivo para la entidad requirente y el trmite procesal. Por ah, en desarrollo de las etapas de conocimiento del proceso penal, la formulacin de la imputacin (basada en la noticia criminal y en las pesquisas atinentes) se ubica en el escenario de POSIBILIDAD si ocurre A, puede ocurrir B- reflejando una incertidumbre acorde con la incipiente investigacin en procura de constatar o infirmar la demostracin de la existencia del hecho jurdicamente relevante y la responsabilidad del procesado en el devenir del rito penal. Superada esa fase, se llega prontamente a la audiencia de formulacin de acusacin art. 336, en el cual es ms exigente el grado de conocimiento del delito, del supuesto delincuente y de su correspondiente culpabilidad, que se contempla en el mbito de PROBABILIDAD DE VERDAD siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B-. Ese acto procesal culminante de la investigacin realizada por la Fiscala, adquiere carcter de inmodificabilidad, salvo las excepciones legales art. 424 peticin de absolucin perentoria, art. 339 sobre aclaraciones, adiciones o correcciones de la acusacin-. ya, en procura de proferir el sentido del fallo, bajo el entendido que es la ocasin procesal en donde el juez exterioriza verbal y pblicamente su conviccin racional acerca de la responsabilidad penal o no del acusado, en virtud de la inmediacin personal probatoria y escuchadas las voces de las partes contendientes acordes a sus pretensiones conforme al inters que representan, solamente se puede edificar a partir de la CERTEZA RACIONAL -si ocurre A, entonces necesariamente acontece B- en forma slida y en tratndose de anuncio de fallo condenatorio
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5. El juez natural de conocimiento en el sistema oral acusatorio

Premisa mayor del tema permite advertir que el juez competente, acorde a la estructura de la Ley 906 de 2004, se refiere a la persona y no al cargo. El derecho al debido proceso desde la ptica constitucional art.29- impone que ninguna persona puede ser juzgada sino por el funcionario competente definido en la Constitucin y en la Ley. No se puede desligar del principio de legalidad preexistente al acto que se imputa. La tradicin procesal colombiana nos ensea que la indicacin del juez natural se refiere sin lugar a hesitacin al cargo mas no a la persona que lo ocupa. La simple vacancia temporal del juez reemplazado por otro, la promocin del juez a un cargo superior, la dejacin del cargo en forma definitiva o transitoria, la suspensin del juez por razn de una sancin disciplinaria o por reconocimiento a sus mritos y la emulacin a una beca de estudios, no impedan para nada que el sustituto viniera y en forma inmediata produjera la sentencia sin que ello condujere a irregularidad sustancial o ritual alguna. Contrario sensu, en el modelo de sistema oral acusatorio el concepto de juez natural o competente radicalmente se opone al antes expuesto. Al llegar la fase del juicio oral y pblico quien es titular de la accin penal ya no es el despacho asignado sino la persona titular de la oficina judicial y solamente ella, por eso se hacen presentes ahora sin posibilidad de su desconocimiento los principios de INMEDIACIN5 y CONCENTRA5
PFEIFFER, Gerd, libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O. J. Guerrero, Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogot, 2005. El principio de inmediacin de la prueba es aquella posibilidad que tiene el juez de conocimiento de percibir directamente la prctica de pruebas para tomar la decisin acertada en el campo de la responsabilidad penal. CLAUS, Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p. 395. El juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral BOJOSA VADELL, Lorenzo, Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal espaol, en Derecho penal contemporneo, dic. 2004, p. 58.Las exigencias del principio de contradiccin y el de inmediacin exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio nicamente a la prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepcin de las pruebas anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las debidas garantas, principalmente el cumplimiento del deber de informacin e ilustracin de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneracin de los derechos fundamentales.
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CIN6 de las pruebas y del juicio, ante quien se surtir el deba pblico, se anunciar el sentido del fallo y redactar la sentencia correspondiente. La ley, en sentido general y abstracta como debe interpretarse y aplicarse, impone que la audiencia de juicio pblico en su fondo debe ser concentrado tanto en la prctica de la prueba como en la celebracin de la audiencia sin solucin de continuidad, para evitar dilaciones injustificadas y prdida de la memoria de cuanto ha ocurrido en la audiencia para la emisin del sentido del fallo, fundamento esencial de la conviccin judicial sobre la responsabilidad penal del acusado. Esto incide notablemente en la persona juez- que ha tenido la virtud de dirigir una audiencia concentrada pues el sentido del fallo ser inherente y consecuente con el desarrollo de la audiencia para asimilar o ser seducido por la prueba ante l aducida, ofrecida y practicada; razones suficientes para que ante un cambio del juez persona- no recurra el nuevo funcionario a evocar la conviccin penal de unos hechos fundado exclusivamente en revisar, ver o escuchar los registros tecnolgicos de lo ocurrido y grabado en esos documentos, pues definitivamente se perdera la inmediacin de la prueba respecto del fallador entindase el que emite el sentido del fallo como el que profiere la sentencia. Por manera que la nica solucin, cuando se trata de sustitucin del juez persona- sin que haya pronunciado el sentido del fallo y dictada la sentencia, es la repeticin ntegra del juicio oral y pblico.
6. Excepciones para admitir que la sentencia sea proferida por un juez persona- distinta de la que emiti el sentido del fallo
La jurisprudencia, que no la ley, ha admitido que un juez persona- diverso al que presenci la vista pblica, profiera la sentencia correspondiente. Ello solo ocurrir, rara, asimtrica, anormal y en forma restringida para evitar el regreso a esquemas superados, donde la permanencia de la prueba era el
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Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004- artculo 454 Principio de concentracin. La audiencia del juicio oral deber ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podr suspenderse por el tiempo que dure el fenmeno que ha motivado la suspensin. El juez podr decretar recesos, mximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacrsele comparecer coactivamente. Si el trmino de suspensin incide en el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetir. Igual procedimiento se realizar si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
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principio que rega esos modelos procesales, por ejemplo, en los siguientes eventos: 1. Cuando el juez inicia el juicio, se practican algunas pruebas, es removido ese juez y el que le sucede admite y practica otras pruebas que son el fundamento del sentido del fallo; esto es, aquellas vertidas ante el juez antecesor no son relevantes para el pronunciamiento de la conviccin sobre la responsabilidad penal o no del acusado. Acudir a revisar las grabaciones anteriores pueden tener un alcance de ayudas tcnicas para el trmite y decisin de los recursos de apelacin y el extraordinario de casacin y eventualmente suplir algunas falencias temporales que no tengan incidencia en el sentido del fallo. 2. Si el juez practica ntegramente la prueba y anuncia el sentido del fallo, pero en ese momento es removido por cualquier razn (licencia, vacaciones, maternidad, promocin, etc.) y no alcanza a proferir la sentencia, pero el sucesor respeta el criterio adoptado en el sentido del fallo y simplemente materializa los fundamentos expuestos en la motivacin de aquella manifestacin, puede optar por omitir la repeticin de la causa pblica. En este caso no se ocasiona perjuicio alguno para el procesado, no se lesionan sus garantas constitucionales y menos se afecta el debido proceso, segn posicin pacfica de la Corte. La sentencia, prescribe la Corte7, es un simple desarrollo de los argumentos esbozados en la audiencia de anuncio de fallo Pero, para llegar a esta conclusin en lo que se ha nominado como principio de INMUTABILIDAD JUDICIAL consagrado en el artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que consiste en que la presencia f sica del funcionario y su permanencia durante todo el juicio oral, es uno de los fundamentos esenciales en la aplicacin del debido proceso (artculo 29 de la Constitucin Poltica), necesariamente habr de partirse de la consagracin de los principios probatorios de la INMEDIACIN y CONCENTRACIN. Es el artculo 16 del Cdigo Procesal de Sistema acusatorio el que fija el principio de:
INMEDIACIN. En el juicio nicamente se estimar como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada, y sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de conocimiento. En ningn
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casacin, radicado No 32.556, enero 20 de 2010, M.P Dr.: AUGUSTO J. IBEZ GUZMN.
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caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este cdigo, podr tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantas o ante el juez de conocimiento, segn el caso.
Por su parte, el artculo 17 bdem define el principio de:

CONCENTRACIN. Durante la actuacin procesal la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo da; si ello no fuere posible se har en das consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un trmino hasta de treinta (30) das, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velar porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo asunto.
En desarrollo de la concentracin probatoria, el artculo 379 dem se refiere al tema, as:

El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
y, es el artculo 454 del Cdigo Adjetivo el que consagra el principio de inmutabilidad del juez, de la siguiente manera:
La audiencia del juicio oral deber ser continua salvo que se treta de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podr suspenderse por el tiempo que dure el fenmeno que ha motivado la suspensin. El juez podr decretar recesos, mximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacrsele comparecer coactivamente. Si el trmino de suspensin incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetir. Igual procedimiento se realizar si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
Es notoria la diferencia con los anteriores modelos procesales donde ha imperado siempre el principio de permanencia de la prueba, esto es que aquella mediata prueba, incluso la practicada por la polica judicial en el sitio de los hechos y ante una situacin de flagrancia, poda ser valorada por el juez al dictar sentencia, aunque jams haya tenido contacto con ese medio o la fuente probatoria. Ese distanciamiento del juez sentenciador con el funcionario instructor era legalmente permitido. Ahora en el modelo acusatorio es restrictivo y como regla general no permitido,
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excepto cuando por razones de urgencia y necesidad haya de anticiparse una prueba ante juez de control de garantas, que demanda de todas maneras la presencia de la fiscala y de la defensa con todas las garantas procesales que les son propias. Aquella demanda, desde la poca de la ilustracin con Beccara y Benhtamn, de tener un proceso penal y la prctica de unas pruebas bajo la rectora de la PUBLICIDAD, ORALIDAD, INMEDIACIN, CONCENTRACIN y CONTRADICCIN, ahora en nuestro sistema procesal penal colombiano acusatorio adquirieron plena vigencia. No puede desconocerse que existen unas etapas previas en donde se legalizan y valoran unos elementos materiales probatorios con vocacin de convertirse en pruebas en el juicio, y que a travs de ellas se pueden restringir derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso, como ocurre con la audiencia pblica preliminar para solicitar medida de aseguramiento con detencin precautelativa o de otra ndole, en fases de investigacin, pero an as todos esos elementos de conocimiento, evidencias f sicas e informes legalmente obtenidos solamente se consideran pruebas con todos sus efectos cuando se practican directamente ante el juez de conocimiento. La propia Corte Constitucional8 le ha reconocido trascendencia procesal a los rasgos estructurales del nuevo sistema procesal penal, as como de la aplicacin de los principios aludidos en tanto en cuanto derivan tambin de la exposicin de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002. Ms adelante la misma Alta Corporacin acierta en el abandono del principio de permanencia de la prueba cuando cambia de escenario para edificar la sentencia solamente basada en las pruebas que se practiquen con inmediacin y concentracin en el juicio oral9. En esta importante decisin, destaca tambin que es la Fiscala y el indiciado o imputado quienes estn habilitados por la ley para recaudar elementos materiales probatorios, informaciones y evidencias f sicas, tales como huellas, rastros, armas, efectos provenientes del delito, mensajes de datos, etc. Destaca la Corte Constitucional10 la consagracin efectiva del principio de contradiccin como el ms llamado en el juicio oral a respetar el derecho de defensa de las partes dentro de ese debate.
8 9 10
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-873, septiembre 30 de 2003. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591, junio 9 de 2005. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-592, junio 9 de 2005.
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La Corte Suprema11, en su sala de casacin penal, no se ha quedado atrs y en varias decisiones respalda y reclama la aplicacin en toda su plenitud de los principios de concentracin e inmediacin probatoria, pues la mayor y activa comunicacin entre los intervinientes y entre stos y el juez, fortalece la existencia de un Estado democrtico de derecho para dejar atrs el ritualismo escrito y abrir paso a la celeridad y eficiencia smbolos de los modelos acusatorios en la administracin de justicia. 3. No sera recomendable, en el sistema acusatorio colombiano, segn la Corte12, que se reanude un juicio oral presidido por un juez distinto del que instal la vista pblica, porque puede llegar a desconocer los principios constitucionales de inmediacin y concentracin y a distorsionar el papel del juez en el juicio oral que concibe su permanencia de manera imperiosa. Basa este aserto, justamente en el abordamiento de los principios de inmediacin y concentracin probatoria, cuando indic:
Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo proceso penal, donde los principios de inmediacin y concentracin de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate pblico y oral, con la prctica y valoracin de las pruebas recaudadas y con la participacin directa del imputado. El principio de concentracin se materializa con esa evaluacin en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisin en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia. En concreto, atendiendo a los principios de inmediacin y concentracin, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteracin alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediacin sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un perodo muy largo, pues de otra manera, parmetros de valoracin como los propuestos en la Ley 906 de 2004, en sus artculos 404 y 42013, no se veran cumplidos, si se tiene en cuenta que la polmica, tanto jurdica como
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. diciembre 5 de 2007, radicado No. 28.125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 30 de enero de 2008, radicado No. 27.192. Artculo 404. Apreciacin del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta los principios tcnico-cientficos sobre la percepcin y la memoria y, especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
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probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve. Desde esta perspectiva resulta lgico pensar que si la inmediacin comporta la percepcin directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentracin implica la valoracin del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parmetros se veran afectados si en determinado momento del debate el juez que instal la audiencia pblica debe ser reemplazado por otro (). De acuerdo con lo anterior, se tiene que el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garanta del debido proceso penal. Su permanencia hasta finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lgica del respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto as que el inciso 3 del artculo 454 insiste en la permanencia f sica del funcionario que controla el debate al punto que, en caso de suspensin de la audiencia de juicio oral, la misma se debe repetir cuando dicho trmino incida en la memoria de lo sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, as se trate del mismo juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio indispensable en la formacin de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De otra manera se afectara la estructura del nuevo modelo procesal penal y se distorsionara el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconoceran garantas fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa.
Esta posicin de la Corte ha sido reiterada en los fallos de casacin del 20 de enero de 2010, radicados 32.196 y 32.556, y del 30 de enero de 2008 radicado 27.192.
7. Decisiones penales de los jueces colegiados: sentido del fallo y sentencia

Ha quedado claro que cuando se trate de jueces individuales, la censura que se hace del cambio de funcionarios no refiere al cargo sino a la persona. Ahora, llama la atencin del tratamiento que se debe dar refirindonos a la emisin del sentido del fallo, en tanto tambin aplica el sistema acusatorio en las competencias de tribunales superiores y de la propia Corte Suprema, en sedes de primera o de nica instancia.
Artculo 420. Apreciacin de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos, tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
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Trigase a colacin, el rito impuesto en la Corte Penal Internacional en la cual participan todos los Magistrados de la Sala de Primera Instancia y si alguno falta, el Presidente de la Corte designa un Magistrado Suplente para que lo reemplace. Vase la disposicin 74 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional:
Requisitos para el fallo 1. Todos los magistrados de la Sala de Primera Instancia estarn presentes en cada fase del juicio y en todas sus deliberaciones. La Presidencia podr designar para cada causa y segn estn disponibles uno o varios magistrados suplentes para que asistan a todas las fases del juicio y sustituyan a cualquier miembro de la Sala de Primera Instancia que se vea imposibilitado para seguir participando en el juicio. 2. La Sala de Primera Instancia fundamentar su fallo en su evaluacin de las pruebas y de la totalidad del juicio. El fallo se referir nicamente a los hechos y las circunstancias descritos en los cargos o las modificaciones a los cargos, en su caso. La Corte podr fundamentar su fallo nicamente en las pruebas presentadas y examinadas ante ella en el juicio. 3. Los magistrados procurarn adoptar su fallo por unanimidad, pero, de no ser posible, ste ser adoptado por mayora. 4. Las deliberaciones de la Sala de Primera Instancia sern secretas. 5. El fallo constar por escrito e incluir una exposicin fundada y completa de la evaluacin de las pruebas y las conclusiones. La Sala de Primera Instancia dictar un fallo. Cuando no haya unanimidad, el fallo de la Sala de Primera Instancia incluir las opiniones de la minora. La lectura del fallo o de un resumen de ste se har en sesin pblica.
Del Tribunal Penal Internacional, ad hoc para la Ex yugoslavia, opera algo semejante. Se destaca para este estudio, lo dispuesto en la regla 15 bis de la parte III, cuando se trata de la ausencia de un Magistrado, tanto de corta (no superior a 5 das) como de largo perodo de duracin (fallecimiento, enfermedad, renuncia o no reeleccin), en cuyas circunstancias opera la posibilidad de repeticin de la vista pblica. Esa clusula prescribe: Regla 15 bis. Ausencia de un magistrado A. Si i. un magistrado, por enfermedad o cualquier otra razn personal de carcter urgente, o por motivos de inters para el tribunal, no puede continuar en una causa, por un perodo probablemente de corta duracin, y
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ii. el resto de magistrados de esa Sala estn de acuerdo en que es en inters de la justicia actuar as, aquellas magistrados que permanezcan en la Sala podr ordenar que la vista de la causa contine en ausencia de ese magistrado por un perodo no superior a cinco das/laborales. B. Si i. un magistrado, por enfermedad o cualquier otra razn personal de carcter urgente, o por motivos de inters del tribunal, no puede continuar en una causa, por un perodo probablemente de corta duracin, y ii. el resto de magistrados de esa Sala no estn de acuerdo en ordenar que la vista de la causa contine en inters de la justicia en ausencia de ese magistrado, entonces a. el resto de magistrados de la Sala podrn sin embargo tramitar aquellas cuestiones que consideren que se pueden realizar, en inters de la justicia, no obstante la ausencia del magistrado, y b. el magistrado Presidente podr aplazar el resto de actuaciones. C. Si un magistrado por fallecimiento, enfermedad, dimisin o no reeleccin no puede continuar en una causa por un perodo probablemente de corta duracin, el magistrado que preside la Sala informar al Presidente que nombrar a otro magistrado para la causa y pedir, bien la repeticin de la vista o la continuacin de los trmites desde ese momento. Sin embargo, despus de las alegaciones iniciales estipuladas en la regla 84, o del inicio de la presentacin de la prueba conforme a la regla 85, la continuacin de los trmites solamente podrn ordenarse con el consentimiento del acusado, excepto en el caso previsto en el prrafo (D). D. Si, en las circunstancias mencionadas en la ltima frase del prrafo (C), el acusado niega su consentimiento, el resto de los magistrados podrn decidir la continuacin del procedimiento ante una Sala con un magistrado sustituto, si, teniendo en cuenta todas las circunstancias, determinan por unanimidad que redunda en inters de la justicia. Cualquier parte podr apelar esta decisin directamente ante la Sala de Apelaciones. Si no se apela o la Sala de Apelaciones confirma la decisin de la Sala de Primera Instancia, el Presidente, asignar a esa Sala un Magistrado, quien, sin embargo, solamente podr formar parte de la misma cuando haya demostrado que se encuentra familiarizado con las actas del proceso. En virtud de este prrafo, solamente se podr realizar una sustitucin.
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La Corte nuestra se ha pronunciado sobre este asunto fijando su posicin en el sentido que si se trata de jueces plurales, en los actos de juicio deben estar presente la mayora de los integrantes, pues la funcin jurisdiccional se le ha otorgado al ente colectivo denominado Sala y no a ellos14. Desde la aplicacin del Cdigo de Procedimiento Penal de 1971 (Decreto 409), la Corte en decisin del 26 de mayo de 1972, citada en la anterior sentencia, indic que la audiencia pblica, con o sin intervencin de jurado de conciencia, constitua un acto de trascendencia en el proceso, en razn a que all se debaten temas fundamentales referentes a la demostracin de los hechos materia del juicio y a la responsabilidad del procesado. Por ello, deben asistir todos los miembros de la Sala respectiva, sin que sea dado a un Magistrado sustanciador, celebrar por s y ante s, la audiencia pblica. En similar hiptesis ratific esta posicin la Corte en auto del 4 de agosto de 1993, radicado 8.575 en vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2700), cuando fijo que en tratndose de jueces colectivos, por su naturaleza plural, la funcin jurisdiccional le era atribuida al ente colectivo denominado Salas y no a sus integrantes. Esa responsabilidad de emitir la sentencia no puede ser objeto de proferirla uno de los magistrados y no la Sala, que se constituye en el ente colectivo de conocimiento. De no concurrir a los actos esenciales de la audiencia pblica el ntegrum de la Sala o la mayora, constituida por la mitad mas uno, esas decisiones estaran prevalidas de ser acusadas de nulidad porque la conformacin de la mayora es la requerida para adoptar una decisin, y hacer lo contrario implica la fracturacin del cumplimiento de ese requisito. Lo mismo ocurre en el trmite del recurso de revisin ante la Corte, pues admitida la demanda de revisin, conforme al artculo 195 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), existe una fase probatoria que necesariamente exige la sujecin a los principios de inmediacin y concentracin. As lo dispone la clusula legal, puesto que al terminar la prctica probatoria en audiencia, las partes presentarn sus alegatos y enseguida se dispondr un receso de dos (2) horas para adoptar el fallo, cuyo texto se redactar dentro de los veinte (20) das siguientes. Resalta la similitud entre el juicio oral del sistema acusatorio ordinario y el trmite de la accin de revisin,
14
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. marzo 17 de 2010, radicado No. 32.829. M.P. Dr.: Sigifredo Espinosa Prez.
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en particular en el conocido rito rescindente al practicarse la prueba para la demostracin de la causal demandada15.
8. Motivacin del sentido del fallo y lsentencia como pronunciamientos de acto de justicia16
Para este momento histrico en el avance progresivo de la implantacin del sistema oral acusatorio colombiano, no asiste incertidumbre alguna en que tanto la sentencia como la manifestacin oral del sentido del fallo habrn de ser objeto de fundamentacin. El artculo 162 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), define los derroteros a tener en cuenta en la sentencia, tales como el juez de conocimiento que lo profiere, el lugar, da y hora en que se adopta, identificacin del nmero de radicado de la actuacin procesal, relacin sucinta de los hechos jurdicamente relevantes y de las pruebas, fundamentacin jurdica en la que se precisen los motivos por los cuales se estima o desestiman las pruebas que han sido vlidamente admitidas en la vista pblica, decisin que se adopta, las razones del disenso, en caso de existir diferencia de criterios, sealamiento del recurso que procede y la oportunidad para interponerlo. Aunque el sentido del fallo pronunciado ex ante a la redaccin de la sentencia, exige tambin una motivacin sucinta, particularmente habr de sealar la decisin individualizada frente a cada uno de los sujetos enjuiciados, los cargos contenidos en la acusacin, respuesta a las solicitudes hechas en los alegatos finales y deber contener el delito o delitos por el cual se halla a la persona culpable o inocente. Esto indica que ese acto debe ser motivado, no a la manera de un extenso discurso, que no lo prohbe ni ordena su exclusin, pero s se espera del juez de conocimiento la manifestacin coherente, bajo una argumentacin lgica, ordenada, incluyendo razones claras y precisas que derivaron en el sentido del fallo de condena o inocencia, principalmente por esa inmediacin y concentracin en la prctica probatoria, en las solicitudes finales de las partes para permitir el diseo o estrategia a seguir al materializar el ejercicio del derecho a la defensa a tono con los intereses o pretensiones del defensor, de la fiscala o de la vctima.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto octubre 15 de 2008, radicado No. 29.626. Iudices sententiae suae rationes adducam. Los jueces aduzcan las razones de sus sentencia. Aforismo LXV.
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Para Roxin la fundamentacin de la sentencia tiene varios significados: (i) muestra a los participantes que se ha administrado justicia, (ii) permite a las personas legitimadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposicin de los recursos, (iii) faculta al superior para revisar la sentencia de primera instancia, (iv) a travs de una descripcin clara del hecho, garantiza el ne bis in dem, (v) proporciona a las autoridades penitenciarias puntos de apoyo para el tratamiento del condenado. y advierte que si los fundamentos de la sentencia pronunciados oralmente no coinciden con los escritos, nicamente son decisivos estos ltimos17. Claro despropsito sera para las partes cuando sean sorprendidas con que el sentido del fallo no resulta af n con la sentencia, no guardan coherencia y son diametralmente opuestos. Por ejemplo: si el anuncio es condenatorio, surge para la defensa del procesado el inters legtimo para impugnar la sentencia, para la vctima el de iniciar el incidente de reparacin integral antes de que se dicte sentencia, y para la fiscala su complacencia ante su requerimiento de condena, por lo tanto no le es inherente impugnacin alguna. Contrario sensu, si el sentido del fallo es de absolucin, la defensa adoptar la posicin pacfica de no atacar la decisin, mientras la vctima y ante todo la fiscala optarn por presentar en su momento el recurso de apelacin pertinente y no habr lugar a iniciar incidente reparatorio o indemnizatorio. Pero, si se anuncia oralmente el sentido del fallo condenatorio y la sentencia escrita es absolutoria, se avienen disparates procesales, como que quien iba a apelar (defensa) ya no tendr esa opcin, si se realiz el incidente de reparacin no tendr efectos jurdicos y la fiscala tendr que interponer y sustentar una apelacin apresurada y sbitamente, dejando de lado en representacin del Estado y como titular de la accin penal la responsable, moderada y bien argumentada impugnacin. Qu no decir en caso de una motivacin del sentido del fallo contradictoria, ambiga, discordante, desordenada, con frases sueltas o recuentos de situaciones personales o profesionales vividas con antelacin o valoraciones subjetivas y particulares?. A qu atenerse las partes para ejercer en defensa de los intereses que represente la contradiccin o confrontacin argumentativa? Ferrajoli, nos ha legado en su obra maestra Derecho y Razn, Teora del galantismo penal, sobre la motivacin de las decisiones judiciales, que corresponde a una garanta procesal de segundo grado y tiene el valor de
17
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, editores del Puerto, marzo de 2003,Buenos Aires, pp. 425 y 426.
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una garanta de cierre del sistema. Encontr huellas de la motivacin de las decisiones judiciales en el sistema inquisitivo, y an antes en los magistrados romanos, el principio de la obligacin de reddere rationem de las decisiones jurisdiccionales. Pero hall resistencia en la obligacin de motivar en los sistemas anglosajones de tradicin acusatoria en razn a la discutible idea de incompatibilidad entre motivacin tcnica y veredicto de los jurados. Aun as, el valor fundamental de este principio, el de la motivacin de las sentencias, garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculndolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hiptesis acusatoria. Por la motivacin de la sentencia, resulta no solamente avalada sino legitimada por las aserciones verificables y refutables, como la validez de la sentencia resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa de sus argumentos, como al fin y al cabo el poder jurisdiccional no es poder tan inhumano, pues est fundado en el saber, solo opinable y probable pero precisamente por ello, controlable y refutable por el imputado, la defensa. y por la sociedad. La motivacin, ensea el maestro italiano, permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de la ley o indebida interpretacin de ella, como en hecho por defecto o insuficiencia de pruebas o por inadecuada explicacin del nexo entre la conviccin y las pruebas18. De estas consideraciones, deriva entonces, que tanto el anuncio del sentido del fallo como la sentencia exigen del juez de conocimiento el ms alto esfuerzo argumentativo, coherente, comprensivo, difano, utilizando lenguaje sencillo para la comprensin ante todo del procesado, de la vctima o perjudicados y de la sociedad que expectante espera comprender y aceptar las decisiones judiciales por ser humanas y socialmente justas, respetuosas de la ley, del derecho, de la justicia y la equidad, solo entonces adquirirn legitimidad moral y jurdica ante la coherencia de la justicia judicial con la justicia social.
18
FERRAJOLI, Luig, Derecho y Razon, ed. Trotta, pp. 622 y 623.
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Quinto tema
Preclusividad del trmino de indagacin y sus consecuencias

Edgar Osorio*
Abogado de la Universidad de Cartagena especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia y candidato Magster en Ciencias Penales y Criminolgicas de la misma Universidad. Actualmente es docente de Ctedras de Pregrado y Posgrado en Derecho Penal de la Universidad de Cartagena, Universidad Rafael Nez, Universidad de San Buenaventura de Cartagena, Universidad Libre de Cartagena, Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla, entre otras
Introduccin
Primero que todo, es imperativo expresar mis agradecimientos al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y en especial al profesor y Presidente, Jairo Parra Quijano, el permitirme participar dentro del Congreso Nacional de Derecho Procesal, para abordar este tema relacionado con la actividad de la Fiscala General de la Nacin, frente a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es necesario manifestar que el tema de estudio se enmarcar dentro de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitucin Nacional, las Leyes 906 de 2004 y 1453 de 2011, aunque nos referiremos a ordenamientos legales procesales anteriores a estas, porque lo relacionado con el trmino de indagacin preliminar, ha sido regulado con temor, o conveniencia si se prefiere, por parte de los Legisladores Colombianos, en los Cdigos de Procedimientos Penales. Sostendremos que el trmino lmite para la indagacin preliminar establecido por la Ley 1453 de 2011, muestra la valoracin de un plazo mximo dentro del cual la fiscala deber realizar los actos de investigacin, pero de ninguna manera considerar que sta ley le ha impuesto el trmino para adelantar la investigacin preliminar en todos los casos, sino que le corresponde cumplir con el respeto del derecho fundamental a una actuacin penal sin dilaciones injustificadas. En todo caso, partimos de la base, y con la esperanza, que los funcionarios judiciales decidirn honesta y profesionalmente lo que proceda en cada una de las indagaciones dentro de las que se cumpla o no el plazo lmite. Aspiramos a que, en la prctica no se considere por parte de algunos funcionarios judiciales que tal trmino no les impone el deber de archivar, sino de imputar si se llega al trmino lmite, yendo as, de todas maneras, en contra del plazo razonable que debe revestir a las actuaciones penales, en las que se afectan derechos fundamentales con su sola existencia. La novedosa norma dentro del esquema acusatorio colombiano no sugiere criterios para establecer si es un lmite, u otro, el que debe aplicarse a
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cada actuacin penal. Nos referimos, por ejemplo, al que tiene que ver con el nmero de delitos, si son los que el denunciante presenta, los que el apoderado de la vctima presenta, o los que el Fiscal adeca objetivamente. Analizaremos esto y daremos a conocer nuestro planteamiento. En fin, desarrollaremos nuestros fundamentos y propondremos algunas reflexiones a ttulo de conclusiones para que la comunidad cientfica que nos escuche y lea, nos ayude a crear un ambiente de discusin jurdica seria y productiva para el buen ejercicio del ius puniendi y el respeto de los derechos fundamentales.
1. Fundamentos constitucionales
Este trabajo tiene su fundamento constitucional en el derecho fundamental a un proceso, o mejor a una actuacin procesal penal, sin dilaciones injustificadas, consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos1, y en el artculo 29 de nuestra Constitucin, que establece Quien sea sindicado tiene derecho () a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas. Pero tambin en otras normas constitucionales que permiten filosficamente la materializacin de este derecho, como el artculo 2 de la Constitucin Poltica Colombiana, al concebir como fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella. Dentro del Ttulo VIII, Captulo I, encontramos el artculo 228 de la Carta, referido a los principios de la administracin de justicia, y en relacin con las actuaciones establece que en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado.
1
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma en 1950, artculo 6.1: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida de manera equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, firmada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, artculo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogot, Colombia, 1948, artculo XXV: Todo individuo () tiene derecho a () ser juzgado sin dilacin injustificada. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del 16 de diciembre de 1966, art. 14.3.c. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () A ser juzgada sin dilaciones indebidas;.
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Edgar Osorio
De acuerdo con la fundamentacin mencionada, afirmamos que es necesaria la base de carcter constitucional, de Derecho Internacional e Interno, para la construccin del derecho procesal penal, tanto al analizar sus normas de derecho sustancial, como las instrumentales, que garanticen el respeto de los derechos fundamentales, y el modelo de Estado Social de Derecho. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, y dems Tratados de esta naturaleza, hace parte del ordenamiento constitucional colombiano, por mandato del artculo 93 de nuestra Carta Poltica vigente, que integra los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia.
Antecedentes
La institucin que estamos estudiando, esto es, el trmino establecido por la Ley procesal penal para que la Fiscala realice la investigacin preliminar sobre unos hechos y presuntos responsables de conductas punibles, ha venido regulndose por normas anteriores a la Ley 1453 de 2011, que pretende solucionar el problema de la indefinicin del trmino de indagacin dentro del proceso acusatorio colombiano que generaba la Ley 906 de 2004. Comencemos el recorrido desde el Decreto 2700 de 2001, Cdigo de Procedimiento que no establece un trmino de duracin definido, a pesar del nomen juris del artculo 324, cuyo tenor es el siguiente:
ARTCULO 324. DURACIN DE LA INVESTIGACIN PREVIA. La investigacin previa se desarrollar mientras no exista prueba para dictar resolucin inhibitoria o mrito para vincular en calidad de parte al imputado. En este ltimo caso se dictar resolucin de apertura de instruccin..
Obsrvese que la norma fue llamada duracin de la investigacin previa, pero su contenido no establece trmino. Al contrario, lo que establece es la indeterminacin en la medida en que no exista prueba para continuar con la siguiente etapa procesal, es decir, la instruccin o investigacin formal. Porque si no se lograba obtener alguno de los fines para los cuales estaba destinada la investigacin previa, se mantena abierta la actuacin, y en vilo a quien poda, eventualmente, ser vinculado como parte, o como imputado en el siguiente estadio procesal. Sin embargo, el artculo 326 del mismo ordenamiento prev una consecuencia, tmida a nuestro juicio, al transcurrir un trmino de investigacin previa sin que se hubiere logrado alguno de sus fines. As dice el artculo:
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ARTCULO 326. SUSPENSIN DE LA INVESTIGACIN PREVIA POR AUTORIDADES DE LA FISCALA. El jefe de la unidad de fiscala podr suspender la investigacin previa si transcurridos ciento ochenta das no existe mrito para dictar resolucin de apertura de instruccin o resolucin inhibitoria, con autorizacin del fiscal.
El trmino entonces, segn este decreto, era de seis meses para adelantar la investigacin previa. Pero la consecuencia por cumplirse ese tiempo no era definitiva, porque tan slo se poda suspender, y mantenerse as de manera indefinida. Es decir, sin resolverse el caso en el tiempo razonable para ello. Esto significa que no se consagr la consecuencia definitiva del proferimiento de la Resolucin inhibitoria. Creemos que esta decisin legislativa se fundaba en el temor de renunciar al ejercicio del ius puniendi, aunque podra retomarse al tener la posibilidad legal de revocar la resolucin inhibitoria, de conformidad con el artculo 328, cuyo tenor es el siguiente:
ARTCULO 328. REVOCACIN DE LA RESOLUCIN INHIBITORIA. La resolucin inhibitoria podr ser revocada de oficio o a peticin del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada. El denunciante o querellante podr insistir en la apertura de la instruccin, solamente ante el funcionario que profiri la resolucin inhibitoria, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirten los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.
Es decir, que es otra muestra de timidez, o de conveniencia, del Legislador en relacin con imponerse trmino para ejercer el ius puniendi, so pena de tener el deber de renunciar a l, aunque fuera temporalmente. Luego entr en vigencia la Ley 600 de 2000, que pretende establecer un esquema con tendencia acusatoria, y en su artculo 324 impone el trmino de seis meses, y si transcurrido no se ha cumplido con los fines de la investigacin previa, se dictar resolucin de apertura de instruccin o resolucin inhibitoria. As dice la norma: Art. 325. La investigacin previa se realizar en el trmino mximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se dictar resolucin de apertura de instruccin o resolucin inhibitoria . En este Cdigo de Procedimiento Penal s se impone un plazo a la Fiscala para mantener abierta la indagacin preliminar, estando en consonancia con los derechos fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, y en la Constitucin Nacional. Sin embargo, en el artculo 326 evidencia nuevamente el temor a desprenderse del poder de investigar. Lemoslo: Art. 326. El Fiscal General o su delegado suspender (sic) la investigacin previa si transcurridos ciento ochenta (180) das no se ha podido determinar la identidad del imputado.
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En este caso, las diligencias pasarn a la Polica Judicial para que contine con las diligencias tendientes a identificar al presunto responsable.. Adems, en la prctica, la investigacin no se suspenda, porque como se lee, la polica segua investigando, aunque diga que slo era en relacin con la identificacin del presunto responsable. Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por vicios de procedimiento, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-760/01, del 18 de julio de 2001, dentro del expediente D-3170, proferida en virtud de demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 600 de 2000, presentada por el parlamentario Carlos Germn Navas Talero, y cuyos Magistrados Sustanciadores fueron Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel Jos Cepeda Espinosa. En esta sentencia sostuvo la Corte, entre otras consideraciones, que La gravedad de este vicio compromete caros principios democrticos, como se advirti anteriormente. Adems, representa haber omitido una etapa completa en la formacin de la voluntad democrtica respecto de esos apartes especficos de la Ley 600 de 2000.. En relacin con el tema del trmino de la investigacin previa, la Corte Constitucional se pronunci mediante la sentencia de tutela T-181 del 23 de marzo de 1999, siendo Magistrado ponente el doctor Fabio Morn Diaz, de la siguiente manera:
La investigacin previa, punto inicial de la funcin punitiva del Estado, tiene como horizonte la final intervencin del juez, lo cual sumado a la necesidad de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derecho de defensa del imputado, impone sujetar la actuacin pblica que en ella se realiza la garanta del debido proceso. Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido proceso y, por el contrario, lo niega, la configuracin de una etapa investigativa carente de trmino. Se contraviene la idea medular del proceso que se sustenta en la esencialidad y en la previsibilidad de las formar, pues, una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigacin del delito debe avanzar de manera progresiva y a travs de una serie de actos vinculados entre s y orientados hacia un resultado final que necesariamente se frustrara si a las diferentes etapas no se les fija trmino, ms an si son contingentes y puramente instrumentales como acaece con la investigacin previa.
El anterior pronunciamiento indica que la indagacin previa o preliminar debe adelantarse en un trmino definido, so pena de vulnerarse el derecho al debido proceso referido especificamente a las no dilaciones injustificadas.
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La Ley 600 de 2000 fue derogada por la 906 de 2004, que establece el esquema penal acusatorio, por autorizacin constitucional del artculo 250, modificado por el acto legislativo 03 de 2002. Es claro que la Ley 904 de 2004 no estableci el trmino para que la Fiscala adelante las indagaciones preliminares, vale decir, investigaciones antes de la audiencia de formulacin de imputacin. Esto llev al absurdo de tener indagaciones preliminares realmente indefinidas, y ante lo cual los fiscales manifestaban que tena el trmino de prescripcin de la accin penal para adelantar la indagacin preliminar, yendo en contra de derechos fundamentales contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en la Constitucin Poltica, normas conocidas como superiores. Entonces cobr importancia el concepto estipulado en Tratados Internacionales, y utilizado en jurisprudencia internacional, cual fue el de plazo razonable en el desarrollo de las actuaciones procesales penales. Esta expresin es la ms significativa que utiliza la dogmatica de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea posible, tal como lo afirma el profesor Daniel R. Pastor2. Significa que el derecho al plazo razonable es el que tambin se denomina por normas constitucionales como el que se tiene en un proceso sin dilaciones indebidas o injustificadas. Refirindonos a esta Ley 906, encontramos el artculo 175 del Captulo VII del Ttulo VI de La Actuacin, cuya norma nica establece la Duracin de la actuacin, y dice que el trmino de que dispone la Fiscala para presentar solicitud de preclusin o escrito de acusacin es de 30 das contados a partir de la imputacin, que no podrn excederse. Esto indica que no se encuentra norma procesal en el cuerpo de la Ley que imponga al Fiscal investigador trmino perentorio para cumplir con la etapa preliminar de indagacin. Con base en esa ausencia legislativa, el ente acusador slo estaba legalmente cumpliendo con su deber de investigar diligentemente, durante el tiempo que a bien quisiera, claro, sin sobrepasar el trmino de la prescripcin de la accin penal. Pero hemos sostenido que la actividad de indagar sin lmite de tiempo, o agotndolo sin necesidad de perjudicar derechos fundamentales, significa una contrariedad a los artculos 29 y 228 constitucionales, y una
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El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho. Reimpresin. Konrad Adenauer Stifttung. AD-HOC. Junio 2009. Buenos Aires, Argentina. p. 47.
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puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos caros para el ser humano3 que tiene la condicin de indiciado. Nos hemos referido a que la actividad investigativa debe tener un tiempo lmite para que el funcionario judicial ejerza, razonablemente, el derecho de castigar, y una vez cumplido, y no se haya cumplido con los fines de su ejercicio, renuncie a continuar con l. Es decir, que la Fiscala declare el archivo, o solicite la preclusin ante el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento. Pero en la ley colombiana, hoy, una de las consecuencias, que es la escogida por los funcionarios, es la formulacin de imputacin ante el Juez Penal con funciones de control de garantas, aunque sensatamente no debe vulnerarse los derechos fundamentales del indiciado. Continuando con el recorrido, encontramos la Ley de seguridad ciudadana, la nmero 1453 de 2011. Esta pretende llenar el vaco de la 906, imponiendo un trmino lmite para que la Fiscala adelante indagaciones preliminares. La norma procesal, de naturaleza sustancial, establece lo siguiente:
PAR. La fiscala tendr un trmino mximo de dos aos contados a partir de la recepcin de la noticia criminis para formular imputacin u ordenar motivadamente el archivo de la indagacin. Este trmino mximo ser de tres aos cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el trmino mximo ser de cinco aos..
Obsrvese que s impone un lmite temporal para la actividad de la fiscala en la indagacin preliminar, consagrando dos consecuencias en caso de no haber formulado imputacin contra el posible autor o partcipe de la o las conductas denunciadas. y adems, el trmino mximo para adelantar la indagacin preliminar lo hace depender del nmero de imputados, o ms correctamente indiciados, y de la existencia de concurso de delitos. Finaliza con el tratamiento diferenciado en relacin con las indagaciones por delitos de competencia los jueces penales del circuito especializado. y por ltimo, esta vigente la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se ampli nuevamente los trminos para la investigacin, que adicion al artculo 175 de la Ley 906 de 2004, que vena modificado por la 1453 de 2011. Su tenor es el siguiente:
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Buen nombre e intimidad, por ejemplo. Porque es evidente y conocido que quien est bajo investigacin penal, est en peligro que sus semejantes pongan en duda su honorabilidad; y adems tiene el riesgo de ser incomodado en su actividad cotidiana por la existencia de una actuacin penal.
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PAR. Adicionado. L. 1474/2011, art. 35. Ampliacin de trminos para investigacin. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la administracin pblica y por delitos contra el patrimonio econmico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detencin preventiva, los anteriores trminos se duplicarn cuando sean tres (3) o ms los imputados o los delitos objeto de investigacin..
Esto significa que se aumentaron los trminos para investigaciones por delitos contra determinados bienes jurdicos, pero este incremento no afecta para nada el objeto de este estudio. Ahora seguiremos con uno de los derechos e instituciones que demandan el respeto, la sensatez, honestidad y diligencia de los funcionarios judiciales. Nos referimos al proceso sin dilaciones injustificadas y al plazo razonable, que son fundamentales en nuestro tema y tesis que proponemos ante la comunidad jurdica.
3. De la actuacin penal sin dilaciones injustificadas y del plazo razonable

El derecho a un proceso, o mejor, a una actuacin procesal penal, sin dilaciones infundadas, o dentro del plazo razonable, est consagrado en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales4, suscrito en Roma en 1950, Convencin Americana sobre Derechos Humanos5, firmada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana6, en Bogot, Colombia, 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos7, del 16 de diciembre de 1966.
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Artculo 6.1: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida de manera equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable . Artculo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable . Artculo XXV: Todo individuo () tiene derecho a () ser juzgado sin dilacin injustificada . Art. 14.3.c. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () A ser juzgada sin dilaciones indebidas; .
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Nos permitimos citar al profesor Placido Fernndez-Viagas Bartolome, quien a su vez, cita al profesor Francisco Ramos Mendez que nos muestra en el pie de pgina8 lo que considera como dilaciones indebidas de un proceso: Considera como tales las que exceden de los plazos legales, conducen a una justicia retrasada y provocan, a parte de la indefensin, daos. Esto nos podra llevar a pensar que si se tiene el plazo lmite establecido en la ley procesal, no habr dilacin injustificada si no se sobrepasa dicho trmino, pero consideramos que el plazo razonable es el que respeta los derechos fundamentales, y no aqul estrictamente legalista. Afirmamos lo anterior porque existen indagaciones por delitos que implican una actividad menor que otras. Ser una investigacin preliminar con dilacin indebida aquella que se extiende en el tiempo, hasta el lmite mximo dado por la Ley, a pesar que el funcionario es consciente que no hay ms elementos materiales probatorios o evidencia f sica, que pueda ser recolectada, o informacin que legalmente pueda obtener. Es decir, que no tendra justificacin mantener abierta una investigacin en contra de un ciudadano con el pretexto de que todava no se ha cumplido el plazo dado por la Ley. Esto es una violacin flagrante al derecho fundamental. Pero el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sostiene en su jurisprudencia lo que, traducido, se lee a continuacin:
el derecho a un juicio rpido y sin demora es un concepto mas vago que el de otros derechos procesales. Es, por ejemplo, imposible determinar con precisin cundo el derecho ha sido negado. No podemos decir definitivamente cuanto es demasiado en un sistema en el cual la justicia se supone debe ser rpida, pero generalmente es lenta, no hay estndares9.
Esto significa que no es justo, ni posible, hablar de dilaciones injustificadas sin tener como punto de partida cada actuacin penal, es decir, que cada una de las investigaciones, o procesos, penales tendrn un plazo razonable propio. Porque no puede haber estandares para generalizar la valoracin del tiempo sin dilacin injustificada. y tambin el Tribunal Constitucional Espaol, mediante la STC 5/1985 del 23 de enero, se refiri al concepto de dilaciones indebidas, sosteniendo que
no se identifica con la sola retardacin o retencin, medida acudiendo a los plazos que para la realizacin de los actos del proceso, o para el conjunto
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El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas. Editorial Civitas S.A. 1994. Madrid, Espaa. p. 34. Ibdem. p. 49.
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de los que integran una instancia, puedan estar establecido en las reglas que organizan el proceso10.
De acuerdo con las citadas definiciones e interpretaciones del concepto de dilacin injustificada, podemos sostener que consiste en una situacin, o acto, que hace anormal el desarrollo del proceso en cuanto al plazo en que ha debido realizarse. Por esta razn los doctrinantes sobre esta materia coinciden, y nosotros con ellos, en que es un concepto indeterminado y se llena de contenido en cada caso concreto. El profesor Pablo Lanzarote, nos explica brevemente sobre el derecho, o la frase, a un proceso sin dilaciones indebidas, y lo hace de la siguiente manera:
Por proceso sin dilaciones indebidas hay que entender, segn una reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria, el proceso que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfaccin.11.
Reiteramos, acogindonos a los conceptos anteriores, que el proceso penal, incluyendo la indagacin preliminar debe desenvolverse dentro del tiempo requerido de acuerdo con las circunstancias de cada una de ellas. Esto para no incurrir en violacin al derecho fundamental a una actuacin penal sin dilaciones injustificadas, o indebidas. Igualmente, para mayor claridad, citamos a los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett y su libro el Proceso Penal Tomo I, quienes al tratar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones injustificadas sostienen lo siguiente: Desconocer los trminos de ley sin motivo probado y razonable implica dilacin injustificada, es decir, vulneracin palmaria del debido proceso (art. 29 C.N.)12. La dilacin injustificada consiste entonces en incumplir los trminos impuestos por las normas de carcter procesal, o en el evento en que no haya un motivo razonable para mantener la actuacin procesal penal abierta hasta no llegar a ese trmino, para realizar las actuaciones judiciales sin causa justificada razonablemente. Como quiera que hemos dicho que los tratados de derechos humanos, la Constitucin Nacional y la Corte Constitucional
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Ibdem. p. 50. LANZAROTE MARTNEZ, Pablo. La Vulneracin del Plazo Razonable en el Proceso Penal. Coleccin Estudios de Derecho Procesal Penal, No. 15. Editorial Comares. Granada. 2005. p. 11. Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 5 Edicin, julio de 2004. Bogot. p. 385.
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han dispuesto criterios objetivos y subjetivos para determinar el trmino de la investigacin, tambin aplicable a la etapa de indagacin preliminar con base en el respeto a los derechos fundamentales mencionados, la consecuencia es que el incumplimiento del trmino propuesto por aquellas categorias supralegales constituira una dilacin injustificada contraria al debido proceso. Como contraposicin a la prohibicin de realizar actuaciones penales con dilaciones injustificadas, existe un derecho que hace parte del debido proceso, cual es la celeridad procesal que impone a la administracin de justicia seguir los trminos para no mantener a un ser humano bajo intervencin penal, que por s sola pone en riesgo su buen nombre y lo puede llevar a su estigmatizacin. La Corte Constitucional se pronunci en 1993 mediante la sentencia C-412 en la cual declara inexequible el artculo 324 del decreto 2700 de 1991, sosteniendo que la investigacin previa debe tener un perodo razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de pruebas y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mnimos que se requieren para ejercer la accin penal. Tambin sostuvo que el debido proceso se predica inclusive en la etapa de la investigacin previa debido a que:
desde la perspectiva constitucional el proceso comienza desde que las autoridades de polica o de fiscala reciben la notitia criminis, como quiera que a partir de ese momento el estado despliega su poder investigativo y su capacidad para imitar e intervenir en la rbita de los derechos y de la libertad de las personas reconocidas constitucionalmente.
Es evidente que estos criterios adoptados bajo un sistema distinto son aplicables al acusatorio colombiano, porque aqu tambin hay invasin de derechos y libertades, tambin se tiene el derecho a una actuacin sin dilacin injustificada. Cumplir con una indagacin, investigacin o juzgamiento por parte de los funcionarios judiciales sin dilaciones injustificadas desarrolla uno de los fines esenciales del Estado, que es asegurar un orden justo, y as lo dijo tambin la Corte Constitucional en el fallo de T-361 de 1997 de la siguiente manera:
Segn el artculo 2 de la Constitucin, es fin esencial del Estado asegurar la vigencia de un orden justo. Ahora bien: si el Estado es quien ha de probar que la persona no es inocente y despus de usar todos sus recursos por un tiempo razonable no logra establecerlo, es injusto que, en lugar de reconocer su fracaso
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y devolver a la persona el pleno goce de sus libertades y derechos, se la deje en situacin de entredicho y con las garantas constitucionales suspendidas, hasta que finalmente el Estado pueda llevarla a juicio o prescriba la accin penal.13.
Reiteramos que habr dilacin injustificada cuando se incumplan los trminos constitucionales y legales para las actuaciones procesales sin causa razonable, o cuando existiendo plazo legal, se mantiene abierta la indagacin sin motivo razonable. Esto ltimo es ajustado a los derechos fundamentales y a la lgica sustancial, equiparable al mantenimiento de una instruccin abierta a pesar de ser innecesario. As lo manifest la Sala Penal de la Corte en 1999, con las siguientes palabras: Afirmar que es imperioso el agotamiento ntegro del trmino mximo de duracin para el cumplimiento de los fines de la instructiva, para proteger el derecho a la defensa no es menos que un postulado crtico llevado al absurdo.14. Es deber del Estado propender por un orden justo de acuerdo con el artculo 2 de la Constitucin Nacional, y resolver un asunto penal de un ser humano que est padeciendo el riesgo y ataque de la accin penal en el trmino razonable en una indagacin preliminar en la que no hay ms elementos materiales probatorios que recolectar que puedan comprometerlo penalmente, porque los recolectados no permiten inferir razonablemente que pueda ser autor o participe de un delito materializa tal deber. Con la indagacin infectada por dilaciones injustificadas se vulnera tambin el acceso a la justicia y adems se contraran los principios de la administracin de justicia cuyas decisiones debe prevalecer el derecho sustancial, se deben observar los trminos procesales con diligencias y cuyo incumplimiento es sancionado, de conformidad con el artculo 228 de la Constitucin Nacional. Entonces es un imperativo de derecho internacional sobre derechos humanos y de la Constitucin Nacional el que la administracin de justicia adelante las actuaciones cumpliendo los trminos razonables de que hemos hablado para no convertir su actuacin, contraria a la Carta Magna. Consideramos que el derecho a una actuacin penal sin dilaciones injustificadas no est limitada al incumplimiento de los trminos legales o judiciales, sino referida tambin a la irrazonabilidad del tiempo ocupado por los funcionarios judiciales para mantener abierta una indagacin preliminar, y por consiguiente en vilo la situacin de un ciudadano, a quien no le definen
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Sentencia del 5 de agosto de 1997, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz.
C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de octubre de 1999. Exp. 11220. M.P. Carlos Augusto Galves Argote.
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su estado judicial. Aplicable nuevamente la sentencia de la Sala Penal de la Corte del 99 citada en este trabajo. Es decir, que constituye dilacin injustificada, la prolongacin temporal de una actuacin penal, sin razn que merezca mantenerla abierta, conculcando el derecho fundamental al buen nombre, por ejemplo, de un ser humano. Esto implica demandar de los funcionarios judiciales sensatez, honestidad y diligencia en el ejercicio de sus funciones. El tema del proceso sin dilaciones injustificadas esta sujeto a un concepto creado por algunos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos mencionado anteriormente y desarrollado por el Tribunal Europeo, el plazo razonable, pero este Tribunal admite la dificultad en saber la significacin exacta de estas palabras, afirmando que se podr determinar a la luz de las circunstancias particulares de cada caso15. El profesor Daniel Pastor nos ensea que Plazo razonable es la expresin ms significativa que utiliza la dogmtica de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea posible.16. Esta autorizada reflexin nos es muy til para nuestra tesis, porque hemos sostenido que la indagacin debe adelantarse para terminarla tan pronto los elementos materiales probatorios lo impongan, en aras de materializar derechos fundamentales. Nos informa el profesor Lanzarote que segn jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo y de Derechos Humanos asumida por los Tribunales Constitucional y Supremo Espaoles, recoge como criterios a tener en cuenta sobre el exceso de lo razonable del plazo, los siguientes:
a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo presentarse exquisito cuidado al anlisis de las circuntancias concretas; b) los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo en igual periodo temporal; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el inters que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y e) la actuacin del rgano judicial que sustancia el proceso y consideracin de los medios disponibles.17
En relacin con los criterios para establecer si una actuacin penal se realiz dentro de un plazo razonable, o por el contrario, se vulner, el Tribunal
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LANZAROTE MARTNEZ. Op. cit. p. 21. PASTOR. Op. cit. p. 47. Id.
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Europeo ha planteado los anteriores factores. Sin embargo el profesor Pic i Junoy, al referirse al tema nos cita al mismo Tribunal, atribuyndole otros criterios. Lo hace as:
Tales criterios son, fundamentalmente, los siguientes: el exceso de trabajo del rgano jurisdiccional; la defectuosa organizacin, personal y material, de los Tribunales; el comportamiento de la autoridad judicial; la conducta procesal de la parte; la complejidad del asunto; y la duracin media de los procesos del mismo tipo.18.
y el profesor Fernadez-Viagas Bartolome, nos informa sobre los elementos o factores que pueden ser tenidos en cuenta en relacin con el concepto de plazo razonable, que sera lo siguiente: a) la efectiva duracin del proceso, b) la conducta del litigante, c) la complejidad del litigio, d) la forma en que se ha tramitado y finalmente e) la actuacin de las autoridades judiciales.19. Observamos que lo invocado en el prrafo anterior es similar a lo dicho por otros autores, pero eso tiene sentido: se han extrado criterios numerosos para definir el tema de plazo razonable de una actuacin penal. Pero cada caso demandar el criterio que incida para indicar la caracteristica de razonable procedimiento, segn la misma jurisprudencia del Tribunal Europeo20. Es decir, que segn la naturaleza del procedimiento sern tenidos en cuenta unos y otros factores, tambin afirmado por el Tribunal Europeo en el caso Kong de 198021. En nuestro pas, la honorable Corte Constitucional se ocup del tema de la razonabilidad del plazo de investigacin en el proceso penal el 15 de noviembre de 2005, mediante la Sentencia C-1154. El criterio establecido por el instrumento internacional y por la sentencia de constitucionalidad de la Corte es determinante para plantear nuestra postura y poner a su reflexin este tema. El trmino razonabilidad es propio de la justicia material que es consecuencia del Estado Social de Derecho, y se establece en leyes sustantivas y procesales. En relacin con las primeras este es un concepto considerado principio de las sanciones penales en el artculo 3 del Cdigo Penal Vigente. y en relacin
18
PIC I JUNOy, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. J.M. Bosch Editor. Barcelona Espaa. 1997. p. 121. Op. cit. p. 82. Id. Id.
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con las leyes procesales, leemos que para tomar las decisiones que afectan derechos fundamentales dentro del proceso penal el legislador ha impuesto la consideracin de este criterio para ponderar si se infiere con base en el sentido comn, reglas de experiencias, y en los hechos probados, que aquellos derechos deben ceder ante el derecho que tiene el Estado a la persecucin penal. Este pronunciamiento del que estamos hablando es vinculante por tratarse de una sentencia de constitucionalidad, y la Corte en esa oportunidad sostuvo lo siguiente:
La Corte Constitucional ha establecido que la razonabilidad del trmino de un plazo de investigacin dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigacin, el nmero de sindicados y los efectos sociales que de ste se desprendan..
La Corte recuerda uno de los fines del proceso penal que es la satisfaccin y la prevalencia de los presupuestos del derecho sustancial y afirma lo siguiente: Los plazos que rigen el procedimiento penal se han establecido como un mecanismo procesal encaminado a satisfacer los presupuestos del derecho sustancial, que no son otros que los derechos fundamentales entre ellos del debido proceso y razonabilidad, todos protegidos por la Constitucin y los Tratados sobre Derechos Humanos ratificado por Colombia. En consonancia con el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Corte interamericana de derechos humanos ha indicado, segn cita de la Corte en la sentencia invocada, lo siguiente: ha indicado el examen de tres elementos para establecer la razonabilidad de un plazo dentro de un proceso penal y la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; y iii) la conducta de las autoridades pblicas. y continu la Corte:
En algunos casos la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos Europeo ha aadido el anlisis de la importancia del litigio para el interesado como un cuarto elemento para establecer dicha razonabilidad22. Igualmente, dicho tribunal ha establecido que el mencionado examen puede ser sustituido por un anlisis global del procedimiento23..
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Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N195A; Caso Ruiz Mateos c. Espaa, sentencia de junio 23 de 1993, serie A, N 262. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N195A; Caso Vernillo, sentencia de febrero 20 de 1991, serie A, N 198; Caso
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De acuerdo con los planteamientos de la honorable Corte la omisin legislativa relativa24 en que haba incurrido el legislador antes del 2011, a nuestro juicio sugiere la Corte que se poda, y an hoy que se tiene un trmino mximo para la indagacin preliminar, llenar con los mandatos de los tratados internacionales de derechos humanos y con las normas constitucionales internas, pero eso s confiando en la sensatez, honestidad, y diligencia de los funcionarios judiciales, quienes deben ser conscientes que en esa actuacin hay derechos fundamentales en juego. De esta manera se entiende que el criterio de razonabilidad del plazo que debe revestir y respetarse en la etapa de indagacin preliminar dentro del proceso penal tiene fuerza supraconstitucional y constitucional, lo que permite sostener que est por encima de las normas legales, en casos especficos. Teniendo en cuenta que esto es un criterio que da a entender un trmino objetivo constitucional, de acuerdo con los elementos dados por los Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos y por la Corte Constitucional Colombiana, su desconocimiento generara una indagacin preliminar con dilacin injustificada, como veremos en adelante. Partimos de la base que el perjudicado o afectado con el adelanto de una indagacin preliminar sin lmites temporales es el ser humano que est bajo el yugo de la accin penal, es decir el sujeto pasivo de la accin punitiva. Aun cuando la Ley 1453 de 2011 imponga a la Fiscala General de la Nacin trmino perentorio para adelantarla, sostenemos que no sera constitucional, ni legalmente justo, esperar a cumplirse esos trminos para formular la imputacin, por retaliacin, o archivar, o si es procedente, pedir la preclusin, si en un tiempo razonable ya se cuenta con lo necesario para inferir razonablemente que el indiciado pueda ser autor de una conducta punible, o no. Consideramos necesario significar que el concepto de tiempo razonable es un instrumento para evitar abusos en el ejercicio del ius puniendi. Creemos que lo interpretado por el legislador de la 1453 de 2011, al establecer esos trminos perentorios, fue el mximo tiempo que cualquier actuacin penal, poda ser resuelta por el Estado, a travs del ente instructor, pero no debe
Unin Alimentaria Sanders S.A., sentencia de julio de 1991, serie A, N 157.7 de 1991, serie A, N 157.
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Se incurre en ella cuando el legislador ha regulado de manera insuficiente e incompleta un mandato constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulacin o incompleta reglamentacin, conduce a la violacin del derecho a la igualdad.
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interpretarse que ese el trmino para todas las indagaciones preliminares. y mucho menos, que una vez cumplido ese tiempo legalmente establecido, lo procedente sea, insensatamente, formular la imputacin de la o las conductas punibles denunciadas, y lastimosamente, las mismas investigadas, casi siempre.
4. Derechos fundamentales que se afectan con la indagacin preliminar

Existen derechos fundamentales que se ven afectados con la sola iniciacin y trmite de la indagacin preliminar, como son el Buen Nombre y la Intimidad, que deberan ser invadidos en lo ms mnimo por el Estado. El Buen Nombre se afecta porque se pone en riesgo la integridad moral del ser humano cuando la sociedad podra pensar que aun en la etapa de indagacin preliminar este ser humano bajo indagacin es responsable penalmente o algo tuvo que ver en la comisin del delito. y en relacin con el de la Intimidad, el procedimiento penal le permite a la Fiscala ordenarle a la policia judicial que realice actos de invasin al ser humano, como todas las actuaciones que tienen que ver con la investigacin de la persona en sus entornos ntimos.
5. El trmino lmite de la indagacin preliminar dentro de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011
Los planteamientos previos al estudio de la Ley 1453 de 2011, en punto al trmino mximo para adelantar la indagacin preliminar dentro del proceso penal acusatorio colombiano, son necesarios para fundamentar nuestros planteamientos, reflexiones y conclusiones. A travs de esta ley, el legislador colombiano escogi un trmino, en ejercicio de su libertad de configuracin, que consider apropiado para establecerle un lmite a la fiscala al adelantar una investigacin preliminar. Es decir, que podra pensarse que el trmino establecido en la norma legal es el que consider razonable el legislador colombiano. Pero consideramos que no debe interpretarse de esa manera, sino que es el trmino del cual no se puede pasar en ningn caso, es decir, para cualquier indagacin, sea cual fuere. Esta interpretacin nos dice entonces, como lo manifestamos en lneas anteriores, que el trmino razonable es aquel que lo establece la naturaleza del delito, su complejidad, la actividad probatoria, la actividad de la vctima, la actitud de los funcionarios judiciales y de polica judicial que intervienen en la indagacin; en fin, condiciones propias de cada investigacin.
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Lo que hizo el legislador colombiano fue hacer uso de la consecuencia ms legalista: definir un trmino mximo para adelantar cualquier indagacin preliminar en la que la fiscala no hubiere podido individualizar al posible autor o participe, o recolectado elementos materiales probatorios que fundamentaran una solicitud de audiencia de formulacin de imputacin. Es decir, el legislador colombiano valor la vulneracin al supuesto plazo razonable25 contenido en la norma, y decidi asignarle dos consecuencias posibles y antagnicas: archivo de la indagacin y formulacin de imputacin, por parte del fiscal que adelanta esa etapa preprocesal. En todo caso, consideramos que es conveniente haber establecido un trmino mximo a la indagacin para evitar mayores posibilidades de arbitrariedad por parte de la fiscala. Sin embargo, reiteramos que ese trmino legal no constituye el plazo razonable del que habla en numerosas jurisprudencias el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque como dice el profesor Pastor, con la teora que l denomina doctrina del no plazo26, el plazo razonable de la actuacin penal no se mide en das, semanas, meses o aos, sino que debe ser establecido ex post de conformidad con la convinacin de los criterios sugeridos por los Tribunales Internacionales27. Lo anterior significa que en Colombia, la ley supone el plazo razonable en el trmino mximo fijado por la ley, lo que es sugerido por los Tribunales Internacionales, pero en todo caso haciendo el llamado a que tal concepto responde a los criterios sugeridos por ellos. Ahora nos referiremos a la Ley 1453, en relacin con la exposicin de motivos, que robustece nuestra tesis, y nos permite reconocerles a los legisladores
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A esto se refiere el profesor Daniel Pastor, en su obra citada por nosotros, en la p. 413: b) El concepto de plazo impuesto por el orden jurdico Por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. En efecto, plazo, en el derecho procesal penal, es toda condicin de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Con relacin al plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso mismo, como conjunto mximo de la actividad procesal, debe (slo puede) ser realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho de otra manera, el plazo razonable es aquel perodo nicamente dentro del cual puede ser llevado a cabo un proceso penal adecuado al Estado de derecho.
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Op. cit. p. 342. Gravedad del hecho, duracin efectiva del proceso, complejidad de la prueba, actitud de las autoridades encargadas de la persecucin penal y la propia conducta del imputado en relacin con los retrasos del proceso, entre otros.
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colombianos el haber sido llevados por razones de celeridad, de respeto a los derechos de los ciudadanos, y de la inconveniencia en la indefinicin de los trminos para esa etapa preprocesal. La exposicin de motivos dice lo siguiente:
3. MEDIDAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL El sistema acusatorio ha significado sin lugar a dudas un avance en las garantas de los ciudadanos que debe conservarse, sin embargo, la Ley 906 de 2004 tiene falencias y defectos importantes que estn generando graves situaciones de impunidad en Colombia. Para solucionar esta situacin no se requiere de cambios estructurales, sino de larealizacin de modificaciones puntuales relacionadas con la remocin de obstculos injustificados que generan impunidad y caos en la administracin de justicia, para lo cual se proponen las siguientes medidas: a. Se eliminan las reglas de competencia en relacin con los jueces de control de garantas que muchas veces crea caos y confusiones injustificadas, lo cual reduce obstculos y permite utilizar jueces de ejecucin de penas de reaccin inmediata para operar en cualquier parte del pas. b. Se crean trminos para formular imputacin de 1 ao (como regla general) y 18 meses para los delitos de competencia del juez del circuito especializado y en los que participen al menos 3 personas, pues en la actualidad al no existir estos trminos la mayora de las indagaciones tardan en esta etapa 4 o 5 aos, lo cual ha creado una sensacin de que no hay justicia en nuestro pas.
Como se lee, el proyecto se motiv en la necesidad de recobrar la confianza en la justicia de nuestro pas, entre otros fines, as como en la busquedad en mayor celeridad en las investigaciones, y en acabar las investigaciones e indagaciones indefinidas en el tiempo, o que duraban muchos aos, sin que al investigado o indagado se le aclarara o terminara su situacin judicial. La norma que se refiere al establecimiento del plazo mximo de indagacin preliminar, en la Ley 1453, es el artculo 49, que modifica el 175 de la 906 de 2004, al que se le adicion el pargrafo que le asigna a la fiscala trminos mximos para adelantar la indagacin, que dependen de varios criterios o situaciones en cada caso. Veamos: 1. Cuando se trate de investigaciones por un delito y por uno o dos indiciados, la fiscala tendr un trmino mximo de dos aos contados a partir de la recepcin de la notitia criminis para formular imputacin u ordenar motivadamente el archivo de la indagacin. 2. Cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms los imputados, el trmino mximo ser de tres aos.
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3. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado, el trmino mximo ser de cinco aos. Haremos algunas reflexiones sobre estos supuestos y las consecuencias jurdicas asignadas por la ley, aplicando los criterios, en lo posible, establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En relacin con el primer supuesto, debemos afirmar que es importante tener en cuenta la naturaleza del delito, y las circunstancias en que ocurrieron. Al igual que el o los posibles autores o participes. Pinsese por ejemplo, en un delito de falsedad documental, por el cual es denunciado una sola persona. Con la denuncia es aportado el documento supuestamente espureo y en ella se individualiza al presunto responsable. Si aplicamos el criterio mencionado, junto con la necesidad de la actividad probatoria, tendremos que llegar a la conclusin que realmente dos aos manteniendo a un ciudadano dentro de una indagacin preliminar, sin definir si se formula imputacin o no, es una vulneracin al derecho al plazo razonable o a la actuacin sin dilaciones injustificadas. Porque, es objetivamente admisible que la naturaleza del delito, su mnima complejidad, la actividad probatoria necesaria, permitan terminar con la etapa preprocesal mucho antes de los dos aos. Consideramos una vez ms, y ejemplificado de esta manera, que el plazo impuesto por la ley procesal no se entiende como el razonable. Pero si se llega al trmino mximo, es decir a los dos aos, sin terminar la indagacin, creemos que lo procedente sera el archivo de las diligencias, o la preclusin de la investigacin si fuere posible. Porque decidir formular imputacin, seguramente, sin elementos materiales probatorios constituira una vulneracin al deber de investigar objetivamente, y a derechos fundamentales como buen nombre, a la dispocisin de los bienes sujetos a registro, y a la actuacin sin dilaciones injustificadas, que hace parte del derecho al debido proceso. Desafortunadamente existe una posibilidad aberrante, que consiste en que una vez cumplido el trmino mximo de dos aos desde la recepcin de la noticia criminal, el indiciado o su defensor soliciten a la fiscala el archivo de la indagacin con base en esa norma procesal, al funcionario le cause enojo, y como retaliacin, solicite audiencia para formular imputacin, creyendo, equivocadamente, que es un acto simple, sin mayor transcendencia, y en el que no est obligado a descubrir elementos materiales probatorios. y
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piensa, folcloricamente, que despus de la imputacin tiene la posibilidad de solicitar ante el juez penal del circuito la preclusin. Esperamos que los funcionarios judiciales que nos escuchan y nos leen, tengan en cuenta los derechos fundamentales del indiciado, sus deberes como funcionarios pblicos, las consecuencias nocivas para ellos por ese acto tan contrario a la ley, y decidan no proceder de esta manera. En relacin con el segundo supuesto, se presentan dos situaciones, una el concurso de delitos, y la otra el concurso de tres o ms personas. Nos referiremos a la primera de ellas de la siguiente manera: Primero, nos preguntamos quin define la existencia del concurso de delitos, si es el denunciante, si es la fiscala, si es el indiciado o su defensor si estn enterados. La respuesta a esta pregunta es transcendental, porque define el trmino mximo de indagacin, es decir, el plazo lmite legal para que la fiscala adelante esta etapa preprocesal. Entonces debemos confiar en la sabidura, sensatez, y honestidad del funcionario judicial, que le permita adecuar correctamente las conductas denunciadas, para establecer si hay concurso de delitos o no. Es claro que el concurso a que se refiere la norma procesal, de naturaleza sustancial, es el denominado material o efectivo. Esto implica que se debe realizar una adecuacin correcta para saber si se est en presencia de un concurso aparente28 de tipos por ejemplo. Pinsese en una denuncia por los delitos de acceso carnal violento, violencia intrafamiliar y lesiones personales, en el que una mujer denuncia a su cnyuge porque ejerci violencia f sica sobre ella para accederla carnalmente. Pero en este caso, la mujer no es localizada para obtener evidencias de los delitos denunciados y tampoco se tiene identificado al agresor. Observamos que la denuncia es por tres delitos, pero es un tpico caso de concurso aparente, que implica que se reduzca a slo un delito, y no a tres, la investigacin preliminar. Significa que el trmino mximo ser de dos aos y no de tres. Dependeramos del conocimiento y la honestidad del fiscal para que realice correctamente la adecuacin tipica. En el presente caso el comportamiento se adecuara objetivamente a los tres delitos, pero hay noticias criminales en las que las conductas denunciadas no se adecan, siquiera, objetivamente, incrementando los inconvenientes y riesgos para el indiciado.
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Fernando Velsquez Velsquez, en su libro Manual de Derecho Penal, Parte General, IV edicin actualizada, ediciones jurdicas Andrs Morales, 2010, p. 639: se presenta cuando el analista o estudioso tiene la impresin inicial de que est frente a un caso de concurso ideal, pero un estudio detenido producto de la emisin de los correspondientes juicios de tipicidad lleva a la conclusin de que ello no es as..
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Pinsese en un concurso material29 de delitos entre prevaricato por omisin y concusin. Supongamos que el servidor pblico, por alguna circunstancia no haba adquirido el deber legal de ejercer su funcin pblica. Esta situacin significa que ni siquiera objetivamente podra ser investigado por ese delito de omisin, lo que genera la consecuencia de ser investigado por un solo delito. Es decir, que el trmino mximo para investigarlo preprocesalmente es de un ao, y no de dos. Dependemos nuevamente del conocimiento y honestidad del fiscal. O si se quiere, como en realidad se presenta a menudo, denuncias, redactadas y firmadas por algunos de aquellos colegas que pretenden impresionar a la fiscala, en las que se escribe al inicio del documento la mayor cantidad de delitos que se les pueda ocurrir, aunque sean excluyentes entre ellos. En este caso, por ejemplo, si por alguna razn la fiscala se deja convencer de ese denunciante, por arte de magia, el trmino mximo de indagacin sera de tres aos, aunque dogmticamente se estuviera obligado a adecuar los hechos a un slo tipo penal. En estos casos, consideramos que lo procesalmente correcto es que el fiscal cumpla con su deber de adecuar correctamente los tipos penales, consciente de los derechos fundamentales en juego, y de las consecuencias que se generaran por el incumplimiento de su deber legal. Pero si el indiciado se entera de las imputaciones que la noticia criminis le hace, tendr derecho a solicitar la aplicacin del pargrafo estudiado, luego de hacer una adecucin tipica correcta. Sostenemos que la adecuacin necesaria para resolver sobre las consecuencias del paso del trmino mximo es sobre el tipo objetivo del delito o delitos denunciados, o los que le han llegado a conocimiento de ente investigador. Ahora, en relacin con el concurso de tres o ms personas, debemos decir que se necesita un juicio de tipicidad para saber si estamos en presencia de hechos que requieran la aplicacin de este dispositivo amplificador del tipo. Pero surge un elemento adicional: valorar si los hechos muestran, o podran mostrarlo eventualmente, los elementos que integran las categoras dogmticas del concurso de personas. Nos referimos a los elementos que
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Ibdem. p. 637: Se presenta cuando hay una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales, realizadas por la misma persona, y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concurso material, pues, existe cuando no hay unidad de accin, por lo que es el tpico caso de no concurrencia de tipos en una accin, porque, como ya se explic, la nica posibilidad de concurso es de carcter procesal..
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integran la coautora30, o la determinacin31, o la complicidad32, o si alguno de los coautores o participes33 o intervinientes34, segn la jurisprudencia de la Sala Penal35 sobre este ltimo tema, puedan inferirse de acuerdo con los elementos materiales probatorios, que por la neturaleza de los delitos, puedan ser recolectados. Lo anterior implica que la fiscala deber valorar aspectos objetivos y subjetivos de los hechos llevados a su conocimiento por la noticia criminal. Pero en todo caso, siendo respetuosa del derecho probatorio, y de la dogmtica penal. Por la complejidad del asunto, tambin en este evento es necesario tener en cuenta los criterios de plazo razonable sugeridos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mencionados en esta conferencia. y la otra situacin que contempla la Ley 1453, es cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado, para lo cual establece que el trmino mximo ser de cinco aos. Esta diferenciacin que hace la misma norma obedece a la naturaleza de los delitos de competencia de estos fiscales, y adems a los bienes jurdicos lesionados por esos delitos, y al dao social que se produce con la comisin de los mismos. En relacin con esta ltima situacin, el artculo 175 de la Ley 906 de 2004 le fue adicionado otro pargrafo, por la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupcin, cuyo tenor es el siguiente:
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Ibdem. p. 579. Se presenta esta forma de autora cuando varias personas previa celebracin de un acuerdo comn (expreso o tcito) llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una contribucin objetiva a su realizacin; dicha figura, pues, se basa tambin en el dominio del hecho que aqu es colectivo y de carcter funcional por lo que cada coautor domina todo el suceso en unin de otro o de otros.. Ibdem. p. 586: Se entiende la figura en virtud de la que una persona determina a otra a realizar un injusto doloso concreto . Ibdem. p. 588: Por tal se entiende la cooperacin dolosa con otro en la realizacin de su hecho antijurdico, dolosamente cometido; el cmplice, pues, se limita a favorecer un hecho ajeno y como el inductor no tiene el dominio del hecho.. Ibdem. p. 584: Es el que efecta un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad; por ello, esta forma de concurso de personas se caracteriza de manera negativa, pues el agente no ejecuta la accin tpica.. Rgimen Penal Colombiano. Art. 30, inciso final: Al interviniente que no teniendo la calidades especiales exigidos en el tipo penal concurren en su realizacin, se le rebajar la pena en una cuarta parte.. Sentencia de julio 8 de 2003, rad. 20704, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote.
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PAR. Adicionado. L. 1474/2011, ART. 35. Ampliacin de trminos para investigacin. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra el patrimonio econmico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detencin preventiva, los anteriores trminos se duplicarn cuando sean tres (3) o ms los imputados o los delitos objeto de investigacin..
Esta Ley se cre orientada a fortalecer los mecanismos de prevencin investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica. Fue reglamentada parcialmente por el decreto nacional 4632 de 2011, y por el Decreto Nacional 734 de 2012. Se observa que se duplicaron los trminos mximos de indagacin, cuando hubiere tres o ms indiciados o delitos objeto de investigacin. De acuerdo con los anteriores planteamientos, se observa que la legislacin procesal colombiana acogi establecer en aos el plazo mximo con el que cuenta la fiscala para adelantar la indagacin preliminar. Esto es coherente con la opinin dominante, en el Derecho Internacional en materia de juicio rpido, o plazo razonable. As nos lo dice el autorizado doctrinante Pastor:
sobre el significado de los plazos en el proceso penal se puede deducir sin dificultad que el derecho internacional de los derechos humanos, al exponer el derecho del imputado a un juicio rpido bajo la frmula del plazo razonable, ha tomado en cuenta ese nico significado posible y ha exigido en consecuencia que las legislaciones fijen la duracin mxima del proceso penal a travs de un plazo, tal como el derecho procesal penal lo entiende.36.
Pareciera que hay contradiccin entre la posicin de los Tribunales Internacionales al decir por un lado que el derecho procesal penal interno debe fijar un plazo de las actuaciones penales, y por otro, sostener que el plazo razonable es el producto de la valoracin de los criterios creados por ellos, como la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo presentarse exquisito cuidado al anlisis de las circuntancias concretas; los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo en igual periodo temporal; la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; el inters que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y la actuacin del rgano judicial que sustancia el proceso y consideracin de los medios disponibles. Creemos que no hay contradiccin, porque constituye un lmite al ius puniendi y respeto al derecho a tener una actuacin legalmente definida en el tiempo,
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Op. cit. p. 414.
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el tener previsto en la ley un trmino mximo para que la fiscala ejerza su actividad investigativa. Esto no excluye, ni niega, la garanta del derecho al plazo razonable, porque ste surge de la valoracin de cada caso en concreto, y no se rige por el concepto de plazo legal, como lo hemos explicado en esta intervencin. As que llamamos la claridad y a la no confusin en este tema. Con base en lo establecido en la ley colombiana, analizaremos las consecuencias acogidas por ella, si se llegare al trmino mximo dado para la indagacin preliminar.
6. Consecuencias de la llegada del plazo lmite

En el Derecho Internacional, doctrina y jurisprudencia, se ha dedicado numerosa literatura al derecho fundamental estudiado, y a las consecuencias generadas por su vulneracin. Pero referidos a las etapas procesales, no dedicndole mucho al estadio preprocesal. Sin embargo, consideramos que por la supremaca de derechos fundamentales, debe aplicarse los criterios para fijar el plazo razonable, de acuerdo con los planteamientos anteriores. Es por esto que en la doctrina se sugiere varias consecuencias por su incumplimiento. As nos lo informa, por ejemplo el profesor Lanzarote:
Las soluciones apuntadas por la doctrina y la jurisprudencia patria han sido variados, pudiendo citarse las siguientes: a) condenar y no ejecutar la sentencia; b) dictar sentencia absolutoria por aplicacin analgica del instituto de la prescripcin; c) la nulidad del procedimiento; d) estimacin de la atenuante analgica del artculo 9.10 del Cdigo Penal TR 1973 o del artculo 21.6. del nuevo Cdigo; e) el indulto; y f ) la indemnizacin de daos y perjuicios.37.
Se observa que las consecuencias son entendidas como sancionatorias. Esto es lgico, porque la conculcacin del derecho fundamental no puede generar una consecuencia no sancionatoria para quien lo vulnera, que en este caso es el Estado, debido a que no cumpli con su labor dentro de un plazo razonable. Consideramos que las consecuencias dadas por la Ley 1453 de 2011 no son del todo sancionatorias, porque se le da la posibilidad a la fiscala que continue con el ejercicio del ius puniendi, y an peor, que siga a una etapa procesal de mayor entidad, en la que se entiende que ya existe proceso penal, en la que se limitan derechos al imputado. Pero todo esto despus de transcurridos varios aos de inactividad investigativa, o de insuficiencia de elementos materiales probatorios, lo que pone en duda la procedencia de la formulacin
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Op. cit. p. 41.
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de imputacin, sobre los criterios de objetividad, sensatez y honestidad con que debe adelantarse las actuaciones penales, por parte de los funcionarios judiciales. Lo que queremos significar es que aplicando la sana y sensata lgica, trascurrido el plazo legal mximo, lo procedente ser, por regla general, el archivo de las diligencias. Pero en ocasiones se correr el riesgo de sentir temor de solicitarle a la fiscala la aplicacin del pargrafo introducido por la Ley 1453 de 2011 para que archive la indagacin, porque el ente acusador tendr la facultad, insensatamente, de formular la imputacin en contra del indiciado. El esquema acusatorio colombiano permite que la fiscala no descubra elementos materiales probatorios en esta audiencia lo que puede dar lugar a una actuacin arbitraria, caprichosa e ilegal de alguno de sus representantes, contrariando el orden constitucional y legal derivando de ese acto acciones procesales y penales en su contra. Pero, desafortunadamente se tiene esa posibilidad. En relacin con la otra consecuencia del cumplimiento del plazo mximo, sin realizar imputacin, el archivo de la indagacin se torna ms coherente, porque se estara renunciando temporalmente el ejercicio del ius puniendi. El carcter de no definitiva de la decisin surge del artculo 79 de la Ley 906 de 2004, que establece en su segundo inciso, que si surgieren nuevos elementos probatorios la indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la accin penal.. Significa que la consecuencia no hace trnsito a cosa juzgada, porque puede ser reanudada cuando aparezcan elementos materiales probatorios nuevos, es decir, que no hayan estado antes de la decisin de archivo. Consideramos que hay eventos en que procede la preclusin, y no el archivo de la indagacin. Esto debido a circunstancias especiales y concretas del caso, y de la actividad judicial que, de acuerdo con la justicia material, lo correcto sea la preclusin. Supongamos un caso de falsedad documental en el que han transcurrido dos aos desde la recepcin de la noticia criminal, y en ese tiempo la fiscala ha recolectado numerosas evidencias, pero que no son suficientes para formular imputacin, y tampoco ha tenido la diligencia de solicitar la preclusin. Al cabo del trmino mximo, el defensor del indiciado present la solicitud ante el fiscal para que ste pidiera audiencia de preclusin ante el juez competente. La respuesta fue absolutamente legalista: neg la
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peticin por improcedente, debido a que la norma procesal no contiene esa consecuencia jurdica. Consideramos que en este tipo de casos lo que se ajusta a la justicia material, al respeto de los derechos fundamentales, y una verdadera justicia, es interpretar de manera extensiva, pro homine, en virtud del principio de favor rei, el artculo adicionado de la 906, y en consecuencia solicitar la preclusin a favor del indiciado. Esto tambin lo manifestamos, teniendo en cuenta que se trata de una norma procesal de carcter sustancial, porque es de aquellas que contienen derechos fundamentales, debido a que regula plazos de intervencin penal sobre el ciudadano. Significa que, como se trata de normas procesales de esta naturaleza, se aplicara retroactivamente, es decir, sobre hechos ocurridos con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011. Esto suena claro, e indiscutible. Pero, sorprendentemente, la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia, en fallo de tutela del 23 de noviembre de 2011, sostuvo que no!. Qu desatino jurdico.
7. Norma de carcter sustancial

Esto dijo la Corte:
Adems, conviene precisar que los efectos del pargrafo que fue adicionado al artculo 175 de la Ley 906 de 2004, slo surte efectos para aquellas indagaciones que se adelanten con posterioridad a la promulgacin de le Ley 1453 de 2011 (24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante38.
Este fallo de tutela se pronunci precisamente, por una accin interpuesta contra la fiscala por la no aplicacin del artculo 49 de la Ley 1453 de 2011. Es lastimoso que la Sala Penal haya desconocido el principio de favorabilidad de las normas procesales de carcter sustancial, porque es un concepto altamente conocido y aplicado a menudo en el ejercicio de la judicatura y de la academa. Sin embargo, me permito citar el artculo 6 de la Ley 906 de 2004, que en su inciso segundo dice: La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, an cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.. La norma de los plazos de intervencin penal beneficia o perjudica al indagado, por lo que es procedente aplicarla retroactivamente. El profesor
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Sala de Decisin de Tutelas No. 1. Sentencia de Tutela de segunda instancia del 23 de noviembre de 2011. M.P. Augusto Ibaez Guzmn. Acta No. 412.
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Martnez Rave, nos recuerda que Es decir, la ley procesal favorable tiene efecto retroactivos o ultractivos, segn el caso, siempre que no se refiera a la jurisdicin, la competencia o aspectos meramente rituales.39. Lo anterior significa, sin lugar a dudas, que lo establecido en el pargrafo adicionado por la Ley 1453 de 2011, tiene aplicacin retroactiva, si es favorable a algn caso concreto. Para mayor ilustracin, cito la siguiente jurisprudencia: Para seleccionar las normas aplicables al caso importa tener en cuenta que el principio de favorabilidad opera tanto para las normas materiales como para las procesales con efectos sustanciales, razn por la cual la Sala ha venido insistiendo en la procedencia de dinamizar las disposiciones del Cdigo Penal anterior con las del Cdigo Procesal40.
8. Mecanismos para solicitar la aplicacin del artculo 49 de la Ley 1453 de 2011

Consideramos que la solicitud de aplicacin de esta norma, se debe hacer ante la fiscala que adelanta la indagacin preliminar, a travs de un escrito motivado y respetuoso. Este debe ser contestado por la fiscala con la decisin de archivo de diligencias, o mediante resolucin que niegue tal peticin. Pero en ningn caso dejar sin respuesta esta peticin de gran transcendencia. En el evento que la fiscala deniegue la peticin, el indiciado, su defensor, o el ministerio pblico tienen la facultad de acudir ante el juez penal con funciones de control de garantas para que decida la situacin del ciudadano sujeto a la indagacin. Porque este es el funcionario que est instituido legalmente para procurar por el respeto de los derechos y garantas constitucionales. En caso que los jueces de control de garantas, de primera y segunda instancia nieguen la peticin, surge el derecho y la procedencia de la accin constitucional de tutela contra esas decisiones, ante el juez competente, para que defina en virtud de esta accin la situacin judicial del ciudadano. Lo anterior significa que existen herramientas, y funcionarios judiciales idneos para garantizar el derecho fundamental a una indagacin sin dilaciones injustificadas, y si se quiere, a un plazo razonable.
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MARTNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano, Duodcima Edicin, Temis. 2002. p. 52.
C.S. de J., Sala de Casacin Penal. Auto. nov. 29/2001. Rad. 18915. M.P. dgar Lombana Trujillo.
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Conclusiones
En Colombia son vinculantes los Tratados Internacionales de derechos humanos El Tratado Europeo sobre Derecho Humanos hace parte del orden constitucional Colombiano La Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de derechos humanos es vinculante en Colombia El concepto de plazo razonable tiene fundamento en la Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales El derecho a una indagacin preliminar sin dilaciones injustificadas se determina con base en el concepto de Plazo razonable. El trmino mximo establecido en el artculo 49 de la Ley 1453 de 2011, no se entiende como plazo razonable. Constituye un avance estipular normativamente el trmino mximo de la indagacin preliminar. Como regla general, cumplido el trmino legal mximo procede el archivo de la indagacin. Es acorde con los derechos fundamentales y la justicia material, interpretar extensivamente el artculo 49 de la Ley 1453 de 2011 La Fiscala tiene el deber de actuar con el fin esencial de asegurar la vigencia de un orden justo. Mantener a un ser humano dentro de una indagacin penal en un tiempo razonable es asegurar un orden justo. El trmino razonable es criterio supraconstitucional independiente del trmino mximo de la indagacin preliminar. Hay acciones dentro y fuera de la indagacin preliminar utiles para solicitar la proteccin del derecho a una indagacin preliminar sin dilacin injustificada.
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Quinto tema
Realidad de la detencin preventiva en Colombia

Henry Leonardo Murillo*
Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad Externado de Colombia y magster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Juez 68 Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de Bogot, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal e investigador invitado del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburgi. Br., Alemania).En el ao 2004 obtuvo el primer lugar en el V Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel pregrado dentro del XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
El encarcelamiento preventivo se caracteriza por una naturaleza problemtica, pues, de un lado, entraa la inconsistencia, por lo menos preliminar, de permitir la imposicin material de una pena restrictiva del derecho a la libertad personal sin sentencia condenatoria ejecutoriada, pese a la concomitante afirmacin de la presuncin de inocencia; de otro, constituye, por excelencia, el escenario de tensin entre la efectividad del proceso penal y la libertad individual. Desde tal perspectiva, doctrinalmente ha llegado a plantearse la ilegitimidad de la detencin preventiva1, propugnndose, inclusive, por su abolicin2. Sin embargo, en la actualidad se admite mayoritariamente la conformidad de dicho instituto con los estndares internacionales de derechos humanos y las garantas constitucionales, orientndose la discusin hacia el establecimiento, por va del principio de proporcionalidad, de contornos y lmites precisos para una legtima aplicacin de la detencin provisional3. De otro lado, en el contexto poltico criminal, la restriccin preventiva de la libertad ha venido postulndose como referente obligado a la hora de medir la eficiencia estatal en la lucha contra el delito, especialmente desde la ptica de proteccin a la sociedad, eventualidad que, sin dudarlo, ha contribuido al incremento en la aplicacin de la aludida figura. La detencin preventiva trae consigo, entonces, una conflictiva justificacin terica que ha de consultar, en clave constitucional, los principios fundantes del derecho penal y procesal penal. Tambin, le es inherente la espinosa labor, hoy encomendada al juez de control de garantas, de ponderar el mbito
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IBEZ, Perfecto Andrs. El juez y la prisin provisional. En: ARROyO ZAPATERO, Luis. NIETO MARTN, A. (Coord.): Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha: Cuenca, 2003. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pp. 555-561. HASSEMER, Winfried. Los presupuestos de la prisin preventiva. En: Crtica al derecho penal de hoy. Buenos Aires: Ad Hoc, 1998, pp. 105-127.
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de libertad del ciudadano frente a los intereses sociales en un panorama abrumado por la lgica eficientista, connatural a ideologas polticas que privilegian el orden y la seguridad pblicos sobre los derechos individuales. ya en el plano prctico, el uso de la detencin preventiva no deja de ser menos controvertido. Pese a existir consenso terico sobre su aplicacin excepcional, salta a la vista la frecuencia cotidiana con que se utiliza, evidenciada a partir de las altas tasas de hacinamiento carcelario; las estadsticas institucionales sobre imposicin de medidas de aseguramiento; el registro meditico de procesos de alto impacto social; los cuestionamientos doctrinales e, incluso, jurisprudenciales4 a su generalizada aplicacin y las iniciativas legislativas que sistemticamente restringen las posibilidades de un juicio en libertad. Todas estas observaciones, reforzadas con la directa percepcin que tuvo quien estas lneas escribe, al atender, como juez de control de garantas, mltiples solicitudes de imposicin de medida de aseguramiento elevadas por fiscales en Bogot, escenario del todo adecuado para sondear el entendimiento que al ente acusador le merece la detencin preventiva. Discurrir sobre esta realidad en Colombia implica, en consecuencia, identificar, como punto de partida y marco deontolgico, los argumentos con fundamento en los cuales se legitima esta medida de aseguramiento, as como las exigencias que legal y jurisprudencialmente se han fijado para su aplicacin en los contornos interno e internacional. En segundo lugar, resulta necesario auscultar la manera en que se ha venido aplicando este instituto en la prctica judicial, desde luego, con referencia a las modificaciones legislativas que sobre el particular se han realizado a la Ley 906 de 2004, como reflejo de las tendencias poltico criminales imperantes. Finalmente, ha de efectuarse, a manera de diagnstico, un anlisis de adecuacin entre el deber ser del encarcelamiento preventivo y la realidad de su aplicacin en Colombia, cuyos resultados sern las conclusiones de la ponencia que hoy se entrega a la comunidad acadmica en general, pero, especialmente, a los operadores judiciales.
Realidad reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, en el voto razonado a la sentencia del 21 de noviembre de 2011, Caso Chaparro lvarez y otro contra Ecuador, el Juez Sergio Garca Ramrez llam la atencin sobre el hecho de que el sistema penal sobre todo el correspondiente a los pases abarcados por el Sistema Interamericano echa mano con exceso de la detencin y la prisin preventiva.
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Henry Leonardo Murillo
1. Justificacin de la detencin preventiva

1.1. Finalidad de aseguramiento procesal
Nadie, dispone el art. 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda persona acusada de un delito, agrega el art. 11.1 dem, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Tales prerrogativas, propias de un derecho penal liberal inspirado en la mxima de proscripcin de la arbitrariedad en el ejercicio del ius puniendi e incorporadas en los textos constitucionales como garantas fundamentales5, constituyen la base para el entendimiento de la figura del encarcelamiento preventivo. El primer referente de legitimidad de la detencin, sin dudarlo, es el principio de legalidad, en tanto la libertad personal nicamente puede afectarse por motivos previamente definidos en la ley. Sin embargo, la adecuacin al texto legal no excluye, per se, la arbitrariedad en la afectacin del mencionado derecho fundamental. De la mano de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha de advertirse que la legitimidad del encarcelamiento preventivo supone, adems, compatibilidad con el respeto a los derechos fundamentales del individuo y justificacin a la luz de criterios de excepcionalidad, idoneidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad6. En la misma direccin, el Comit de Derechos Humanos de la ONU ha puesto de presente que no debe equipararse el concepto de arbitrariedad con el de contrario a la ley, sino que ha de interpretarse de una manera ms amplia, a fin de incluir elementos de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad, como tambin el principio de las garantas procesales7. As, entonces, slo es dable predicar la legitimidad de la detencin preventiva a partir de una justificacin suficiente sobre su compatibilidad con las garantas fundamentales, especialmente, con la presuncin de inocencia, prerrogativa que presenta las siguientes dimensiones8:
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En Colombia, en los arts. 28 y 29 de la Constitucin. CoIDH, Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sent. 21/11/07, prr. 90-93. Caso Albert Womah Mukong c. Camern, comunicacin N 458/91 del 21.07.94, prr. 9.8 Cfr. O DONELL, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogot: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
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i)
Mxima estructural del proceso penal, concebida como garanta de que la actuacin punitiva estatal siempre habr de partir del estado de inocencia, no del de culpabilidad, el cual solamente puede predicarse hasta su determinacin judicial con certeza y mediante sentencia en firme.
ii) Regla de juicio, encarnada en la asignacin de la carga de la prueba al Estado y el beneficio de la duda al acusado. iii) Pauta de tratamiento del imputado durante la actuacin penal, consistente en algunos corolarios relativos al trato de personas bajo investigacin por un delito y a presos sin condena. En esta ltima faceta es donde se presenta el mayor escollo para la justificacin de la detencin preventiva: cmo sostener slidamente la legitimidad del encarcelamiento de quien an se presume inocente? Tan inocultable contrariedad no se supera, sin ms, a travs de la simple distincin entre las categoras de preso (privado de la libertad con condena en firme) y detenido (encarcelado provisionalmente). De cara a la situacin personal del individuo que es privado de su libertad sin condena, ello no deja de ser un mero eufemismo9. Adicionalmente, como lo advierte IBEZ10, la prisin provisional no puede dejar de ser una pena anticipada impuesta a quien no ha sido condenado. As, pues, parece ser que el rgimen de la detencin provisional se presenta tericamente viciado en su raz, desde el momento en que se basa en presunciones distintas a la de inocencia11. La va de escape para compaginar
2004, p. 397. SANGUIN, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, pp. 432-433.
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Pues la prisin y las dems medidas cuyo efecto es separar al delincuente del mundo exterior, segn el art. 57 de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de la libertad. IBEZ, Perfecto Andrs. Justicia penal, derechos y garantas. Lima: Palestra Editores Temis, 2007, p. 145. En la misma direccin, SANGUIN expresa que cualquier que sea el artificio lgico-jurdico dirigido a establecer una distincin basada en los distintos fines atribuidos a la pena y a la prisin preventiva, resulta innegable que, desde el punto de vista estructural, es decir, bajo el perfil de la limitacin de la libertad personal, dicho intento resulta insuficiente para borrar la equivalencia prctica entre la prisin provisional y la mera anticipacin de la pena, siendo esto quiz uno de los enigmas ms desconcertantes del proceso penal y de la justicia humana en general.Op. cit., p. 191. SANGUIN, Odone. Op. cit., p. 435.
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dicho instituto con la referida garanta se cifra, entonces, en desligar la encarcelacin preventiva de los fines propios de la pena, atribuyndole a aqulla funciones de aseguramiento procesal o, si se quiere, una naturaleza cautelar que la distinga del carcter punitivo. En verdad, entre prisin y encarcelamiento materialmente no existe diferencia, ya que el efecto sobre la libertad personal es el mismo. En lo conceptual, la pena, que slo puede derivar de la declaratoria debidamente ejecutoriada de responsabilidad penal, persigue finalidades de prevencin especial y general, retribucin y resocializacin. De suerte que, no existiendo un culpable declarado judicialmente nulla culpa sine iudicio-, mal podra imponerse una pena a un presunto inocente, como tampoco podra equipararse la detencin provisional a un instituto punitivo. Por consiguiente, la distincin habra que encontrarla en un dato externo: su funcin formal-procesal12. El fin fundamental del proceso penal, segn ARMENTA DEU13, es la actuacin del ius puniendi, derivado del derecho-deber, asignado al Estado, de castigar las conductas delictivas de las que tenga conocimiento. La realizacin del derecho penal est sometida, de esta manera, a la necesidad de un proceso en el que, estando en firme la declaratoria de culpabilidad, se imponga la pena. Bajo tal comprensin, a la detencin provisional se le ha dado el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal, adjudicndosele, por una parte, la funcin de aseguramiento del imputado, a manera de garanta de comparecencia al juicio y cumplimiento de una eventual condena; por otra, el fin de mantener la indemnidad del proceso a travs de la conservacin de los medios de prueba. Se trata, en definitiva, de precaver los riesgos de fuga y obstruccin probatoria, los cuales, incuestionablemente, conspiran contra el legtimo propsito de realizar debidamente el proceso penal, como inexorable va del ejercicio del ius puniendi. He aqu el primer nivel de justificacin de la detencin preventiva, fincado en la necesidad de conjurar, a travs de la privacin provisional de la libertad personal, riesgos contra el normal desarrollo y la eficacia del proceso, mediante el cual se persiguen, entre otros, los fines constitucionales de aproximacin razonable al conocimiento de la verdad y realizacin de la justicia14. En
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IBEZ, Perfecto Andrs. El juez y la prisin provisional, p. 19. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons, 2003, pp. 32-36. Sobre los fines constitucionales del proceso penal, cfr., entre otros, URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun. Prueba ilcita y regla de exclusin. BARBOSA CASTILLO,
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esa direccin, acorde con HASSEMER, la ejecucin del procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detencin por fuga o peligro de fuga. Menos necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la bsqueda de la verdad, es el inters de asegurar el conocimiento de aqulla frente a estrategias de obstruccin en su bsqueda15. No obstante, tal fundamentacin, aisladamente, carece de aptitud para justificar la privacin de la libertad con fines de aseguramiento procesal. Slo habr razn suficiente para limitar este derecho cuando en la anterior estructura conceptual engrane la presuncin de inocencia. Ante la inexistencia de declaratoria ejecutoriada de culpabilidad ha de predicarse, sin ms, la inocencia del imputado, pues no se es ms o menos inocente segn el estado del proceso. En consecuencia, la extensin de esta garanta no puede relativizarse ni ser objeto de graduaciones, so pena de demoler los cimientos del proceso penal en un Estado constitucional. Empero, sin perjuicio de la afirmacin del hipottico estado de inocencia, tambin es verdad que, en tanto derecho fundamental, la libertad personal no es absoluta, sino limitable, por va del principio de proporcionalidad, frente a la materializacin de otros cometidos constitucionales, como lo son los fines procesales atrs referidos. En sntesis, bajo los parmetros de aseguramiento procesal, la detencin preventiva puede coexistir con la presuncin de inocencia. Pero ello no procede en abstracto, debe existir un fundamento material determinado desde lo fctico para permear la libertad de quien an se reputa inocente, es decir, la presencia de mrito sustantivo para acusar o, en trminos ms sencillos, el estado de sospecha16; por supuesto, acreditado
Gerardo. Estructura del proceso penal. Aproximacin al proceso penal colombiano. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desaf os del juez penal colombiano. Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004, pp. 43 y ss. y 307 y ss.
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HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 115-116. Sobre la compatibilidad de la presuncin de inocencia con la detencin preventiva, para conjurar los riesgos de fuga y obstruccin probatoria, cfr. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform in Lateinamerika. Freiburg im Breisgau: Max Planck Institut fr internationales und auslndisches Strafrecht, 1995, pp. 106, 111 y 172. Sobre el particular, Claus ROXIN se refiere a la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que estn presentes todos
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probatoriamente y con tal grado de solidez que permita predicar una alta probabilidad de responsabilidad. ya en un contexto de finalidades de aseguramiento procesal, la justificacin en concreto de la restriccin provisional de la libertad del imputado (quien ha de considerarse inocente) radica, entonces, en la sospecha del hecho, como quiera que esta circunstancia es fundamento y motivo del procedimiento penal, y con esto, el elemento que hace nacer la posibilidad de medidas de coercin procesal penal, entre ellas tambin la prisin preventiva17. Adems, apelando a una inobjetable razn prctica, hay que admitir que no es concebible un proceso penal desprovisto de herramientas coercitivas que aseguren la finalidad para la cual fue diseado. Al respecto, afirma SANGUIN18:
Si en trminos realistas el proceso penal es un instrumento necesario para concretizar el ius puniendi del Estado, resulta dif cil imaginar un tipo de proceso penal en el cual el imputado no fuera sometido a restricciones de ningn gnero, y fuese tratado exactamente como cualquier otro ciudadano, de manera que la tutela cautelar representa, en muchos casos, un instrumento necesario al derecho del Estado de hacer efectiva la punicin para evitar que se frustren completamente los fines del proceso penal.
En consonancia con la hasta aqu expuesto, adaptando la conceptualizacin atrs esbozada a la lgica de las medidas cautelares, la aplicacin de la detencin preventiva est condicionada a la verificacin de dos presupuestos materiales, que, adems de ser concurrentes, no alternativos, son condicionantes de la extensin temporal del encarcelamiento19: i) El fumus comisi delicti, constituido, de un lado, por la acreditacin de la materialidad del delito; de otro, por la probable atribucin de responsabilidad al imputado. Este ltimo factor, tambin es catalogado como estado de sospecha fundada. ii) Periculum libertatis, cifrado en la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la indemnidad del proceso penal, a saber: la fuga traducida en la frustracin de tanto de la necesidad de
los presupuestos de la punibiidad y de la perseguibilidad. En: Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 259.
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HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 117. SANGUIN, Odone. Op. cit., pp. 32-33. Ibdem. pp. 89 y 96-97. Cfr., tambin, ARMENTA DEU, Teresa. Op. cit., pp. 193-195.
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comparecencia del procesado como en la de cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria y obstruccin probatoria. As mismo, por su naturaleza cautelar, el encarcelamiento preventivo ha de gobernarse, entre otros, por los principios de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, proporcionalidad y subsidiariedad, cuyos alcances precisaremos con posterioridad, al referirnos a los lmites de la medida. Recapitulando, dentro del esquema presentado, la privacin del derecho fundamental a la libertad personal, por la va de la detencin preventiva, slo es compatible con la presuncin de inocencia si su aplicacin se limita a la persecucin de fines de aseguramiento procesal, como son los de evitar la fuga del imputado y la desaparicin, destruccin u ocultamiento de los medios de prueba. No obstante, bajo la consigna de una efectiva lucha contra el crimen, a la detencin provisional se le ha asignado, tambin, un discutido propsito consistente en la proteccin de la sociedad, aspecto del que en seguida pasamos a ocuparnos.
1.2. La detencin como instrumento de defensa social

Pese a que la justificacin del encarcelamiento preventivo echa races en las finalidades instrumentales procesales atrs reseadas20, doctrinalmente, la detencin provisional con propsitos de prevencin del delito siempre ha acompaado, como un apndice y sin mayor explicacin de cara a la presuncin de inocencia, a la clsica caracterizacin cautelar de la figura21. ya en el plano normativo, el derecho comparado muestra que las legislaciones
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Doctrina que, como ms adelante se expondr, estructura el discurso jurisprudencial para afirmar la constitucionalidad de la medida en Colombia. Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-774/01, C-456/06, C-318/08, C-425/08 y C-1198/08. Si bien CARRARA plante en Programa de Derecho Criminal la subordinacin de la custodia preventiva a las necesidades del procedimiento, circunscritas a impedir la fuga del reo e impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, destruya las huellas del delito o intimide a los testigos, finalmente se pronunci a favor de la viabilidad de ordenarla por razones de defensa pblica para impedirle a ciertos facinerosos que durante el proceso continen en sus ataques al derecho ajeno. En la misma direccin, HLIE le sum a la detencin la connotacin de medida de seguridad. Al respecto, cfr. FERRJOLI, Luigi. Op. cit., pp. 552-555. Este ltimo autor, refirindose a la expansin que tuvieron tales planteamiento en los ordenamientos procesales penales europeos, sostiene que la prisin preventiva pas de ser un instrumento exclusivamente procesal a asumir la fisonoma de una verdadera medida de prevencin frente a los peligrosos y los sospechosos o, peor an, de una ejecucin provisional anticipada de la pena.
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de diversas latitudes le apostaron inicialmente a la funcin instrumental procesal de la detencin, para luego incorporar la mentada finalidad propia del derecho penal sustancial. Un referente importante se encuentra en Alemania22, donde la redaccin inicial de la Ordenanza Procesal Penal consagraba como nicos motivos de detencin el riesgo de fuga y el llamado peligro de entorpecimiento. En 1935, la reforma procesal penal nacionalsocialista aadi otras dos razones de encarcelamiento provisional: la repercusin en la opinin pblica y la peligrosidad del imputado. Habindose suprimido estas circunstancias en 1945 y 1950, respectivamente, por ser incompatibles con los principios de un Estado de Derecho, mediante la reforma procesal penal de 1964 se reincorpor la peligrosidad peligro de reiteracin como motivo de detencin, restringido originalmente a delitos sexuales, pero extendido en 1972 a otros delitos de especial gravedad ( 112 (a) StPO), los cuales, acorde con la experiencia, normalmente son cometidos en serie o encajan en graves y continuados sucesos de quebrantamiento a la paz, lesiones, atentados a la propiedad o al patrimonio, criminalidad violenta y trfico de estupefacientes. La detencin basada en el peligro de reiteracin se justific bajo el entendido de que la sociedad debe poder defenderse ante la eventualidad de comisin de nuevos delitos por parte del imputado mientras se tramita el proceso. Esto, en el marco de una colisin de derechos fundamentales en la que, se sostuvo, el inters general tiene ms peso que la libertad individual. A pesar de a las crticas elevadas por la doctrina, el Tribunal Constitucional Alemn BverfGE 19, 342 (349-350) admiti el referido motivo de encarcelamiento, calificndolo de legtima medida de prevencin policial que ha de limitarse a eventos de proteccin de un crculo especfico de poblacin, amenazado por un elevado pronstico de probabilidad frente a hechos punibles de alta gravedad23.
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Cfr. ROXIN, Claus. Op. cit., pp. 259-262. GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Barcelona: Bosch, 1985, pp. 106-107. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform in Lateinamerika. Freiburg im Breisgau: Max Planck Institut fr internationales und auslndisches Strafrecht, 1995, pp. 55-60, 123-124, 128-134. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Op. cit. pp. 138-139. No Obstante, importa destacar que, en la sentencia del 16 de diciembre de 1965, el Bundesverfassungsgericht clarific que si bien la detencin por peligro de reiteracin no es inconstitucional, la gravedad del hecho por s misma no es suficiente para detener, siendo necesario examinar los fines cautelares, so pena de afectarse el principio de proporcionalidad.
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En similar sentido, en Espaa, mediante la Ley Orgnica N 13 de 2003, que reform la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al tpico motivo cautelar de asegurar la comparecencia del procesado, se aadieron los de evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba y evitar que el imputado pueda atentar contra bienes jurdicos de la vctima, eventualidades que, pese a no estar reguladas legalmente, ya haban sido postuladas por el Tribunal Constitucional desde la STC 128 del 26 de julio de 199524. La incorporacin en ese pas de la detencin provisional como mecanismo para evitar la comisin de nuevos delitos25 tuvo lugar en el contexto de lucha contra determinados tipos de criminalidad que han causado especial inquietud en la opinin pblica y meditica: violencia domstica y de gnero, conductas de corrupcin, delitos de cuello blanco, narcotrfico y delincuencia organizada. La referida medida legislativa, naturalmente, ha sido objeto de fuertes cuestionamientos soportados en la indebida afectacin de la presuncin de inocencia por la persecucin de finalidades punitivas. Sin embargo, en defensa del carcter preventivo de la detencin se ha argumentado la superacin de la connotacin cautelar para hablar de resoluciones provisionales penales26, dictadas en el marco de un proceso que apunte tambin a la proteccin de la vctima. Inclusive, ha llegado a abogarse por el entendimiento de la prisin
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En la mencionada sentencia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el TC subordin el uso legtimo de la prisin provisional a que concurra la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecucin del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustraccin de la accin de la administracin de justicia, la obstruccin de la instruccin penal y, en un plano distinto aunque ntimamente relacionado, la reiteracin delictiva. Tal postura ha venido reiterndose: STC 62/1996, 44/1997, 33/1999, 14/2000, 47/2000, 154/2001, 217/2001, 8/2002 y 23/2002, entre otras. Al respecto, cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Crisis de las medidas cautelares penales y auge de las resoluciones provisionales. En: Memorias del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogot: Universidad Libre, 2009. pp. 17-41; RAGUS I VALLS, Ramn. Prisin provisional y prevencin de delitos. Legtima proteccin de bienes jurdicos o derecho penal del enemigo? En: CANCIO MELI, Manuel. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin. Madrid: B de f, 2006, pp. 713-714; IBEZ, Perfecto Andrs. El juez y la prisin provisional, p. 24 y SANGUIN, Odone. Op. cit., pp. 232-234. Constitutiva, segn GIMENO SENDRA, de una nueva categora de actos coercitivos del Juez y limitativos de determinados derechos fundamentales del imputado, mediante los cuales se le ocasiona el surgimiento de determinadas obligaciones procesales tendientes a garantizar el cumplimiento de los fines del proceso penal, cuales son la aplicacin del ius puniendi del Estado, la tutela de la vctima y su propia reinsercin social.
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preventiva como un instituto para asegurar el ltimo fin de pacificacin social que pretende la globalidad del sistema penal; por esta va, entonces, el riesgo a evitar sera la frustracin de los fines de prevencin general y especial de la pena. En los Estados Unidos de Amrica27, el propsito tradicional de la detencin provisional era el de garantizar la comparecencia del acusado en el juicio. Empero, a travs del federal Bail Reform Act de 1984, se autoriz explcitamente el encarcelamiento preventivo como un motivo autnomo, basado en la proteccin de la comunidad frente a futuros ataques criminales por parte de peligrosos imputados dejados en libertad. La constitucionalidad de dicha reforma legislativa fue declarada por la Corte Suprema en el caso United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987) 28, en el entendido de que la detencin no se ofrece excesiva frente al propsito del gobierno de proteger a la comunidad, por ser una medida regulatoria29 y no punitiva, basada en la previsible peligrosidad del acusado, de la cual la sociedad est en derecho de auto-defenderse para preservar la seguridad pblica. De otro lado, paralelamente al proceso penal en condiciones normales, en los EE.UU. se permite la detencin administrativa en el marco de estados de emergencia y riesgo a la seguridad nacional frente a ataques terroristas, eventualidad justificada desde la lgica de la guerra, donde, se dice, las herramientas tpicas del proceso penal son inadecuadas para mantener la seguridad pblica y, adems, no es posible procesar a una persona en condiciones normales por razones de insuficiencia de tiempo, dificultades en el acopio probatorio o el temor de revelar evidencia clasificada30.
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Al respecto, cfr. FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Henry. Pre-trial Detention in the U.S. En: Preventive Detention: A Comparative and International Law Perspective. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1992. pp. 53-55 y 79-92. KITAI-SANGERO, Rinat. The Limits of Preventive Detention. En: McGeorge Law Review/Vol. 40, 2009, pp. 903-934. FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Henry. Op. cit., p. 82-86. El carcter regulatorio de la detencin ha sido fuertemente cuestionado. En su salvamento de voto, el Juez Marshall catalog dicha distincin como un absurdo y producto de la ofuscacin. En su criterio, con esa etiqueta la punicin pasa a ser simplemente una regulacin y, por arte de magia, la Constitucin deja de prohibir su imposicin a un inocente. Algunos doctrinantes han cuestionado que ello no deja de ser un ejercicio semntico y una transparente sofistera. Al respecto, cfr. KITAI-SANGERO, Rinat. Op. cit., p. 916. Ibdem. p. 905-906.
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Conviene resaltar, igualmente, que en el plano internacional de los derechos humanos algunos instrumentos pregonan la factibilidad de detener preventivamente para proteger a la sociedad y a las vctimas. As, el art. 6.1 de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)31 dispone que slo ha de recurrirse a la prisin preventiva como ltimo recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigacin del supuesto delito y la proteccin de la sociedad y de la vctima. En similar sentido, el art. 58 de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos32 precepta que el fin y la justificacin de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de la ONU ha considerado que la legitimidad de la prisin preventiva depende, entre otros aspectos, de su necesidad para impedir la fuga, la alteracin de las pruebas o la reincidencia en el delito33. Siguiendo el mismo sendero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos34 ha acogido el peligro de reiteracin delictiva como motivo de encarcelamiento preventivo, haciendo alusin a la continuacin bastante prolongada de actos reprochables, la importancia del dao sufrido por la vctima, la peligrosidad del imputado determinada a partir del grado de capacidad para facilitar la repeticin de los actos delictivos y la gravedad de la infraccin. Estos factores, conjugados con las circunstancias de la causa, los antecedentes y la personalidad del imputado, referentes adecuados para que el juez determine la plausibilidad del peligro y la necesidad de la medida a imponer35.
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Adoptadas por la Asamblea General en la Resolucin N 45/110 del 14 de diciembre de 1990. Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas en Resoluciones N 633C de 1957 y 206 de 1977. Caso Albert Womah Mukong c. Camern, comunicacin N 458/91 del 21.07.94. TEDH, sents. 10/11/69, caso Stgmller y caso Mazenetter; 280/3/90, caso B. Contra Austria; 26/01/93, caso W. Contra Suiza, entre otros. SANGUIN, Odone. Op. cit. p. 222. SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. http://www.juridicas.unam.mx. pp. 623-630. COOK, Helena. Preventie Detention International Standards and the Protection of the Individual. En: Preventive Detention: A Comparative and International Law Perspective, p. 10.
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Por ltimo, cabe destacar que en el art. 58-1, lit. b) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, junto a las necesidades de asegurar la comparecencia en el juicio y que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigacin ni las actuaciones de la Corte, figura la de impedir que el imputado siga cometiendo el crimen objeto de investigacin o un crimen conexo36. Desde luego, este ltimo propsito ha de entenderse en el contexto de la naturaleza sistemtica y generalizada de los crmenes de competencia de la Corte. Bien se ve, entonces, que actualmente est consolidada la utilizacin de la detencin preventiva con fines de prevencin del delito, dada su inclusin, prcticamente, en la totalidad de los sistemas jurdicos. Sin embargo, ello no deja de ser una mera justificacin por consenso pragmtico, en la medida en que, como seguidamente se pasa a exponer, tal propsito es del todo incompatible con la presuncin de inocencia.
1.3. Crticas a las funciones punitivas ocultas en la detencin preventiva

El encarcelamiento preventivo con fines de proteccin a la sociedad y las vctimas, sin dudarlo, desborda el marco de cautela procesal a partir del cual se afirma su compatibilidad con la presuncin de inocencia, aspecto que, reitrase, resulta esencial para su legitimacin. Se trata de un mecanismo concebido para precaver la posible reiteracin delictiva por parte del imputado, a quien se le priva provisionalmente de la libertad con fundamento en su peligrosidad. En este evento, existiendo mrito sustantivo, el juez ha de efectuar un pronstico sobre un hecho incierto, a saber, que si el procesado es dejado en libertad mientras se adelanta el juicio cometer nuevos delitos. En esta dinmica no encaja de ninguna manera la presuncin de inocencia. Primero, porque los fines perseguidos corresponden a los asignados a la pena, la cual ha de estar precedida de la declaratoria de responsabilidad penal. Segundo, debido a que la prediccin de comisin de futuros delitos se traduce en una presuncin de culpabilidad, no slo por el hecho investigado, sino tambin por el o los que, se dice, probablemente acaecern.
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Sobre los lineamientos que han de tenerse en consideracin para disponer la detencin del imputado, cfr. DONADIO LINARES, Luciano Martn. La influencia de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos en la prctica judicial interna: el caso de la detencin preventiva. En: Criterio Jurdico. V. 8, N 2, 2008, Santiago de Cali, p. 83.
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Se ofrece oportuno recordar que el fundamento del ius puniendi, encarnado en la funcin de la pena, estriba en el cometido de prevencin de delitos37. En efecto, desde la perspectiva del Estado social, la pena representa la ejecucin, en concreto, del deber de intervenir activamente para lograr la realizacin de los derechos de los ciudadanos, a travs del propsito de lucha contra el crimen. Esto, entendiendo que la razn primigenia de un Estado constitucional es la de cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades38. Por consiguiente, la sancin penal adquiere una connotacin eminentemente preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de proteccin a los bienes jurdicos en cabeza de los asociados. De esta manera, hablar de la funcin preventiva de la pena es entenderla, ms all de su carcter retributivo y sin perjuicio del fin de resocializacin, como una medida de control social institucional que, por medio de un efecto disuasivo bifurcado, tiende a la evitacin del delito: de un lado, a travs de la conminacin a la colectividad para que se abstenga de incurrir en conductas criminales (prevencin general); de otro, mediante la intimidacin, correccin y aislamiento del delincuente (prevencin especial), a manera de instrumento pensado para evitar su reincidencia. As, en un Estado social y democrtico de derecho la pena se erige, a travs de las dos caras de la prevencin, en un mecanismo adecuado para evitar la afectacin de intereses fundamentales para la convivencia, los cuales, por su importancia social, ameritan proteccin reforzada. Empero, tal propsito slo puede materializarse cuando exista una sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad penal, no antes; pues, de lo contrario, estara aplicndose anticipadamente la pena y socavndose la presuncin de inocencia. Al admitirse la detencin provisional para proteger a la comunidad se valida, entonces, la persecucin prematura del propsito de prevencin especial, cifrado, en su dimensin negativa, en el aislamiento del imputado para evitar que cometa nuevos delitos. Adems, si al encarcelamiento as acordado se le aade tangencialmente la funcin de satisfacer las expectativas de seguridad ciudadana, asumira tambin la faceta de prevencin general, fincada en el refuerzo de la confianza pblica en la vigencia del ordenamiento penal y el mantenimiento del carcter intimidatorio de la pena.
37
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f, 2 ed., p. 76. C. Const., sent. C-578/02.
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En ese contexto, al encarcelarse preventivamente al imputado con fundamento en el logro de finalidades propias del derecho penal material, se modifica su estatus jurdico de presunto inocente a reputado culpable. No de otra manera podran materializarse, a travs de la privacin provisional de la libertad, finalidades de prevencin punitivas por naturaleza que bajo ninguna arista pueden ligarse a las funciones cautelares procesales compatibles con la presuncin de inocencia, en la medida en que la pena, inexorablemente, ha de estar precedida de la culpabilidad declarada. Sobre el rechazo a la inclusin de fines de prevencin extraprocesales a la detencin, expresa HASSEMER:
El jurista penal, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, slo conf a en la sentencia con autoridad de cosa juzgadaDe ello se sigue necesariamente que la prisin preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal material. La persecucin de fines de prevencin general o especial presupone que se encuentre en firme el presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La evitacin de un peligro de reiteracin, la intimidacin, o la integracin normativa de la generalidad pueden ser ejecutadas sobre una persona con respecto a la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en forma conforme al ordenamiento. Fines de la prisin preventiva slo pueden ser fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecucin, porque la legitimacin de la prisin preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses de aseguramientoQuien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisin preventiva, no respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento y lesiona a una persona sin fundamento jurdico39.
Inclusive, yendo un poco ms all, el cuestionado motivo de detencin desemboca en una transgresin, a futuro, de la presuncin de inocencia, en la medida en que se da por sentado la existencia de sospecha sobre delitos que el imputado an no ha cometido, pero que puede llegar a cometer. As, entonces, la presuncin de inocencia que no slo significa que la persona se tiene por inocente del cargo que se le imputa, sino que tambin implica la suposicin de que no cometer delitos en el futuro se vuelve un mito y, en realidad, con el pretexto de evitar la supuesta reiteracin delictiva, se convierte en una severa presuncin de culpabilidad40.
39
HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 118-119. En el mismo sentido, SANGUIN se opone a la detencin con fines preventivos, pues de esta manera adquiere la connotacin de pena anticipada. Op. cit. pp. 76 y 140. KITAI-SANGERO, Rinat. Op. cit., pp. 921-932.
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Al respecto, seala SANGUIN:

El motivo de la reiteracin delictiva constituye, sin duda, un fin de prevencin especial exclusivo de la pena o de la medida de seguridad. Por tanto, este motivo representa un cuerpo extrao, porque cumple una finalidad de prevencin ajena a su naturaleza cautelar, de manera que llega a convertirse en una medida de internamiento preventivo o de seguridad. Si la prisin preventiva se hace depender de la sospecha incierta de un hecho punitivo, basada en la supuesta peligrosidad extrada de anteriores delitos, se parte de una presuncin de culpabilidadLa prisin provisional, justificada en un principio como un instrumento procesal (evitar la fuga del sospechoso o la destruccin de pruebas) ha terminado convirtindose en un instrumento penal, aplicado por razones preventivas (evitacin de futuros delitos), instituyendo as una verdadera presuncin de culpabilidad.
Ahora, a favor de la connotacin preventiva de la detencin podra alegarse que, como principio y derecho fundamental, la presuncin de inocencia no es absoluta y que, para amparar otros intereses de orden constitucional, aqulla podra relativizarse a travs de la ponderacin. Sin embargo, en nuestro criterio, la extensin de dicha garanta no puede ser objeto de graduaciones, pues de esa manera se demolera una base estructural del proceso penal dentro del Estado constitucional: la inocencia del inculpado como punto de partida de la actividad punitiva estatal. Esto, reforzado en el hecho de que la presuncin de inocencia es un derecho humano de tan inmaculada condicin que, a diferencia de la libertad personal, no puede ser restringido en estados de excepcin41. Adicionalmente, si la dignidad humana supone, entre otros aspectos, concebir al hombre como un fin en s mismo42; y, por consiguiente, pregonar el irrestricto respeto por su autonoma e identidad como persona, la punicin anticipada con fines de prevencin, por prescindir de la presuncin de
41
As se extrae del art. 27-2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que proscribe la suspensin tanto de los derechos all enlistados como de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los mismos. Tal tesis, en Colombia, fue acogida por la Corte Constitucional en la sent. C-774/01, que representa el hito para el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones concernientes a las medidas de aseguramiento. Dicha concepcin antropocntrica del Estado social de derecho est inspirada en la segunda frmula del imperativo categrico kantiano: obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente como medio: En: KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metaf sica de las costumbres, 429. Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-542/93, T-090/94, C-045/98, C-521/98, T-556/98 y T-587/98.
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inocencia, as sea provisionalmente, atenta tambin contra dicho principio fundamento antropolgico del Estado y lmite irrefragable de toda coaccin estatal43, como quiera que el fundamento de la afectacin de la libertad personal no sera ya el resultado de una condena precedida del juicio, sino que descansara, sin ms, en la cruda superposicin de los intereses de la mayora sobre los de individuo, quien, presumindose culpable, pasara a ser un mero objeto de coaccin institucional, por cuyo medio se garantiza la seguridad pblica y la tranquilidad de la comunidad44. Bajo tal panorama, se ofrece inocultable la incompatibilidad entre la detencin preventiva con fines de proteccin a la comunidad y el sistema de garantas propio de un Estado constitucional, cuyo cimiento es la presuncin de inocencia. Existiendo consciencia de esta realidad, mltiples estndares internacionales de derechos humanos, especialmente en el sistema interamericano, conciben el encarcelamiento provisional como una medida de cautela procesal, que, si adopta carices punitivos, deviene en arbitraria. En esta lnea de pensamiento se inscribe el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo art. 9-3 dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. As mismo, el art. 16 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Penal, ms conocidas como Reglas de Mallorca, establece que las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del proceso. Estn destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisicin y conservacin de las pruebas. En esa medida, segn el art. 20 dem, la prisin preventiva no tendr carcter de pena anticipada y podr ser acordada nicamente como ltima ratio. Slo podr ser decretada en los casos que se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destruccin, desaparicin o alteracin de las pruebas. Por su parte, el art. 39 de los Principios para la proteccin de las personas sometidas a cualquier forma de detencin45 precepta que, excepto en casos
43
FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien jurdico y sistema del delito. Montevideo/Buenos Aires: B de f, 2004, p. 46. Al respecto, cfr. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Op. cit. pp. 139-140. Adoptados por la Asamblea General de la ONU en la Resolucin N 43/173 de 1998.
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especiales indicados en la ley, la persona detenida a causa de una infraccin penal tendr derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en inters de la administracin de justicia, a la libertad en espera del juicio, con sujecin a las condiciones que se impongan conforme a derecho. Por ltimo, segn se extracta del art. 7, incs. 3 y 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en consonancia con el art. 8-2 dem, la legitimidad de la detencin preventiva depende de su utilizacin como medida compatible con la presuncin de inocencia. Ello ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a pregonar que si el encarcelamiento provisional extralimita las funciones de aseguramiento procesal resulta arbitrario, aserto soportado en los argumentos que a continuacin se resean: En la sentencia del 7 de septiembre de 2004, Caso Tibi vs. Ecuador, la mencionada Corte puntualiz:
Esta Corte ha sealado que el principio de presuncin de inocencia constituye un fundamento de las garantas judiciales. De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que aqul no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. En este sentido, la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto figura en mltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que la prisin preventiva de los procesados no debe constituir la regla general (artculo 9.3). Se incurrira en una violacin a la Convencin al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldra a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos.
En la misma direccin, en la sentencia del 22 de noviembre de 2005, dentro del Caso Palamara Iribarne contra Chile, adujo la Corte:
197. La Corte ha establecido en su jurisprudencia que las medidas cautelares que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carcter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presuncin de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrticaDe esta forma, para que se respete la presuncin de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convencin. 198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisin preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho
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a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. De esta forma, para que se respete la presuncin de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convencin. 206. La Corte estima, teniendo en cuenta la presuncin de inocencia, que los requisitos para que se pueda emitir un auto de procesamiento son diferentes a los exigidos para ordenar prisin preventiva, dado que esta ltima exige, adems de un grado razonable de imputabilidad de la conducta delictiva al procesado, que la privacin de la libertad sea necesaria para evitar un dao al proceso que pueda ser ocasionado por el acusado.
En el fallo del 1 de febrero de 2006, Caso Lpez lvarez vs. Honduras, se lee:
69. Del artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que aqul no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. Las caractersticas personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficiente de la prisin preventiva. La prisin preventiva es una medida cautelar y no punitiva.
Esa marcada lnea jurisprudencial fue compilada en el informe N 35/07 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso N 12.553 de los hermanos Peirano Basso contra Uruguay, en cuyas consideraciones se dijo:
75. Como toda limitacin a los derechos humanos, sta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro hmine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma ms amplia y a la interpretacin ms extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretacin ms restringida en materia de limitacin de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepcin se convierta en regla, debido a que esa restriccin de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ah la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretacin y aplicacin restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garanta antes citada. 81. La Convencin prev, como nicos fundamentos legtimos de la prisin preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigacin judicial, en su artculo 7(5): Toda persona detenida o retenida...tendr derecho a ser juzgada
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dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Por medio de la imposicin de la medida cautelar, se pretende lograr la efectiva realizacin del juicio a travs de la neutralizacin de los peligros procesales que atentan contra ese fin. 84. Como se ha dicho, esta limitacin al derecho a la libertad personal, como toda restriccin, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro hmine. Por ello, se deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del hecho, no slo por el principio enunciado sino, tambin, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la evaluacin del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigacin y se viola, as el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carcter sancionador a personas que an no han sido declaradas culpables en el marco de una investigacin penal.
Inclusive, en la sentencia del 21 de noviembre de 2007, Caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez contra Ecuador, la Corte Interamericana, al establecer un test para determinar la legitimidad de la privacin provisional de la libertad, resalt que un punto neurlgico de la legitimidad de la detencin preventiva es su limitacin al logro de finalidades de cautela procesal:
93. En suma, no es suficiente que toda causa de privacin o restriccin al derecho a la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicacin respeten los requisitos que a continuacin se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convencin. Valga sealar que este Tribunal ha reconocido como fines legtimos el asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razn el Tribunal ha sealado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitacin a ste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restriccin del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restriccin
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a la libertad que no contenga una motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el artculo 7.3 de la Convencin.
Finalmente, importa resaltar que, en reciente decisin46, la Corte Interamericana ratific la postura conforme a la cual la detencin fundada en fines preventivo-punitivos se ofrece contraria a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Al respecto, se lee en la precitada sentencia:
111. La Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad personal a travs de medidas como la prisin preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilcito que se investiga. Sin embargo, an verificado este extremo, la privacin de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que slo se puede fundamentar [] en un fin legtimo, a saber: asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia.
Con base en las anteriores premisas, cabe concluir con solidez que la aplicacin de la detencin preventiva es legtima cuando, funcionando como una medida de cautela procesal, respeta la presuncin de inocencia, mientras que, si asume la finalidad de proteccin a la sociedad, basndose en la peligrosidad del imputado, se traduce en una privacin arbitraria de la libertad personal. Sin embargo, en Colombia, a tono con el art. 250-1 de la Constitucin, dicha medida de aseguramiento no slo puede imponerse cuando se muestre necesaria para conjurar los riesgos de fuga y obstruccin a la justicia, sino tambin cuando el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima. As, entonces, siendo la misma Constitucin la que en Colombia prev la posibilidad de detener provisionalmente, para el logro anticipado de finalidades de prevencin propias del derecho penal sustancial, infructuoso resultara mantener una discusin sobre la debida o indebida existencia de tal motivo de encarcelamiento, el cual nos vemos forzados aunque no convencidos a aceptar. De suerte que, a fin de preservar la utilidad prctica de este trabajo, habremos de centrarnos en los lmites que han de respetarse para evitar un uso indiscriminado de la detencin preventiva. Es este el ltimo recurso al que hemos de apelar quienes propugnamos por mantener a flote un mnimo de legitimidad en la privacin provisional de la libertad, sin permitir la resignacin al naufragio en los mares de la total arbitrariedad.
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Sentencia del 17/11/09, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela.
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Para tal efecto, procederemos a referenciar sucintamente la comprensin que a la jurisprudencia constitucional le merece la detencin preventiva, para posteriormente adentrarnos en la configuracin normativa prevista en el Cdigo de Procedimiento Penal ley 906 de 2004, con especial nfasis en los lmites previstos para su aplicacin.
2. Realidad jurdica de la detencin preventiva en Colombia

2.1 El encarcelamiento preventivo para la Corte Constitucional
Tratando de extraer lo que metafricamente podra llamarse un zumo de la jurisprudencia constitucional atinente a la detencin preventiva47, ha de resaltarse que esa Corporacin la concibe como una medida cautelar o instrumental, dispuesta para el logro el logro de finalidades procesales, pero tambin de proteccin a la sociedad48. La constitucionalidad de la medida radica, frente al derecho a la libertad personal, en que ste no es absoluto, sino limitable con respeto a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad para la consecucin de finalidades legtimas; y, de cara a la presuncin de inocencia, su compatibilidad con la Constitucin estriba, segn la Corte, en que ostenta un carcter preventivo, no sancionatorio. Sobre este ltima cuestin, en la sentencia C-425 de 2008, seal la Corte Constitucional:
42. Como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, la detencin preventiva en establecimiento carcelario es una medida cautelar de tipo personal que adopta el juez en el curso de un proceso penal y consiste en la privacin de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es realizar los derechos y deberes constitucionales que, en sentido estricto, consisten en asegurar el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el proceso y
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Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-425/97, C-634/00, C-774/04, C-1154/05, C-318/08, C-425/08, C-1198/08. Finalmente, en la sentencia C-121/12, aunque la Corte omite la utilizacin del adjetivo cautelar, reitera que el propsito de la detencin preventiva es el de salvaguardar los fines del proceso. Al respecto, seal la Corte en la sent. C-774/01: Igualmente, la proteccin de la comunidad en aras de impedir la continuacin de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detencin preventiva a partir de la consideracin del mandato del artculo 1 de la Constitucin, segn el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en la prevalencia del inters general, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica, por el cual, es fin esencial del Estado, asegurar la convivencia pacfica de la comunidad
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garantizar la presencia del sindicado en el mismo para que sea ms efectiva, de una parte, la investigacin y el juzgamiento y, de otra, los derechos de las vctimas. Por su propia naturaleza, la detencin preventiva, entonces, tiene una duracin precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, ni est dirigida a resocializar, ni a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su finalidad es puramente procesal y asegurar el resultado exitoso del proceso penal. Por esta razn, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme en sealar que la institucin de la detencin preventiva se ajusta a la Constitucin y, en especial, no resulta contraria a la presuncin de inocencia.
Ahora, por estar limitada al logro de especficos cometidos constitucionales, la detencin ha de gobernarse por los principios de necesidad y excepcionalidad. Adems, con referencia a la mxima constitucional de proporcionalidad, la Corte enfatiza en la existencia del criterio de gradualidad en la afectacin de la libertad, a travs de la seleccin, en la medida de lo posible, de las alternativas menos restrictivas del mencionado derecho fundamental. Todos estos aspectos fueron sintticamente compilados en la sentencia C-318 de 2008, cuyos apartes pertinentes nos permitimos transcribir a continuacin, previamente a abordar la regulacin legal de la detencin preventiva:
4.2. En desarrollo del artculo 29 de la Constitucin Poltica, las medidas de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales que estructuran su legalidad, a saber: (i) deben ser decretadas por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o accedern; (ii) con carcter eminentemente provisional o temporal; y (iii) bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitucin y la ley prevn. Adicionalmente, (iv) deben estar fundamentadas en alguna de las finalidades constitucionalmente admisibles para su imposicin49. [] 4.4.1. El artculo 250 numeral 1 de la Constitucin destaca el criterio de necesidad como gua que debe orientar la imposicin de una medida de aseguramiento, parmetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades all establecidas: (i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; (ii) la conservacin de la prueba; y (iii) la proteccin de la comunidad, en especial de las vctimas. [] 4.4.3. La concepcin de la detencin preventiva vinculada a fines, parte de los principio de afirmacin de la libertad y de la interpretacin restrictiva de las normas que autorizan su limitacin. Su carcter instrumental, impone al aplicador incorporar valoraciones que atiendan criterios de necesidad, adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad en la decisin que restringe la libertad con fines meramente precautelativos (art. 295 C.P.P.). De tal manera que ninguna medida de aseguramiento se puede producir al margen de una
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Cfr. Sent. C-774/01.
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valoracin sobre su necesidad, establecida a partir de alguno de los fines que constitucionalmente le son adscritos. 4.4.4. La exigencia de justificacin de una medida de aseguramiento con base en cualquiera de las finalidades constitucionalmente admisibles, se convierte as mismo en un mecanismo de salvaguarda del principio de presuncin de inocencia, del cual se deriva la proscripcin de toda prolongacin injustificada de una detencin preventiva, de tal manera que se convierta en un cumplimiento anticipado de la pena.[...] Si bien la Corte ha declarado la compatibilidad de la detencin preventiva con el principio de presuncin de inocencia, ha destacado tambin la necesidad de su justificacin en fines y razones que sean constitucionalmente admisibles. Al respecto ha indicado que: [P]ara que proceda la detencin preventiva no slo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance de garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma. [] 4.5.1. Al lado de la naturaleza excepcional de la detencin preventiva y de su vinculacin a fines (necesidad), se ha desarrollado el principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento (art. 307). Es el propio legislador quien lo introduce al establecer un plexo de posibilidades para el aseguramiento de los fines del proceso, que va desde la privacin de la libertad en establecimiento carcelario, o en la residencia del imputado, pasando por otra serie de medidas no privativas de la libertad que pueden resultar ms idneas y menos gravosas, para los fines cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado, de la prueba, o de la proteccin de la comunidad y de la vctima. [] 4.5.3. En conclusin, una imposicin automtica e indiscriminada de una determinada medida de aseguramiento resulta contraria al principio de gradualidad que impone que las medidas que se aplican como sustitutivas de otras, deban estar razonablemente fundadas en criterios de necesidad, proporcionalidad y adecuacin, pues como lo ha destacado la Corte: La detencin preventiva dentro de un estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privacin de la libertad indiscriminado, general y automtico.
2.2 Configuracin normativa
Siendo el propio constituyente el que estableci, en el art 250-150 de la Carta Poltica, las finalidades a las cuales han de servir las medidas de aseguramiento, en el Cdigo de Procedimiento Penal el legislador fij los parmetros de aplicacin de la detencin preventiva. sta hace parte, junto
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Modificado por el Acto Legislativo N 3 de 2002.
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a la detencin domiciliaria, de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, reguladas en el art. 307 del CPP, con inclusin de mecanismos no privativos del mentado derecho fundamental. En el art. 308 ibdem se fij la estructura del juicio que ha de realizar el juez de control de garantas, en audiencia pblica en la que ha de permitirse a la defensa la contradiccin, para de decidir sobre la imposicin de las medidas de aseguramiento. La norma exige, en primer lugar, que mediante elementos materiales probatorios, evidencia f sica o informacin legalmente obtenida sea dable inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga. En segundo orden, se requiere constatar si se cumple alguno de los siguientes requisitos: que la medida se muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; que aqul constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o la vctima o que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o incumplir la sentencia. En punto de las finalidades de cautela procesal, el art. 312 dem estableci los eventos a partir de los cuales puede afirmarse el riesgo de no comparecencia. Tomando como primer referente la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, el juez habr de establecer si, adems51, se presenta alguno de los factores especficos indicativos del riesgo de fuga, incluidos en la norma52. Por su parte, el art. 309 ibdem prev los supuestos que podran fundamentar la detencin por obstruccin a la justicia53.
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Si bien esta norma tuvo una modificacin a travs del art. 25 de la Ley 1142 de 2007, en el sentido de asignar especial connotacin a los factores de gravedad y modalidad de la conducta, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1198/08, declar inexequible tal variacin, advirtiendo que, en general, la modalidad y la gravedad de la conducta punible no pueden ser criterios suficientes ni prevalentes para determinar la necesidad de la imposicin de una medida restrictiva de la libertad. En concreto: i) La falta de arraigo del imputado en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; ii) la gravedad del dao causado y la actitud que el imputado asuma frente a este y iii) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persecucin penal y al cumplimiento de la pena. A saber: existencia de motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podr destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la
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Refirindose las funciones preventivas de la detencin, el art. 311 dem dispone que el pronstico de peligro para la vctima habr de fundarse en motivos que permitan inferir que el imputado atentar contra aqulla, su familia o sus bienes; mientras que, en lo que atae al peligro para la comunidad, instituido en el art. 310 ibdem, se han presentado mltiples reformas que ameritan un recuento separado de su regulacin. Originalmente, el art. 310 dem estableca que, para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, adems de la gravedad del hecho y la pena imponible, debern tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: i) la continuacin de la actividad delictiva o su probable vinculacin con organizaciones criminales; ii) el nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; iii) el hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de54 estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional y iv) la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. Bajo tal comprensin, la valoracin de la gravedad y modalidad de la conducta representaba el primer peldao para establecer el peligro para la comunidad. Superada esa etapa, tena que acreditarse alguna de las antedichas eventualidades, estatuidas legislativamente como referentes a partir de las cuales el juez poda pronosticar la reiteracin delictiva. Pero posteriormente, a travs del art. 24 de la Ley 1142 de 2007, por medio de la cual se adoptan medidas para la prevencin y represin de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y la seguridad ciudadana, se intent relevar al juez de analizar las circunstancias que, en concreto, le permitan inferir la posible comisin de nuevos delitos, las cuales pasaron
realizacin de las diligencias o la labor de los funcionarios y dems intervinientes en la actuacin.
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El aparte subrayado fue declarado inexequible en la sentencia C-121 de 2012, por ofrecerse vulneratorio de la presuncin de inocencia. Al respecto, textualmente adujo la Corte Constitucional: Una de las dimensiones de la presuncin de inocencia, tal como se dej establecido en los fundamentos jurdicos 30 a 36 es la necesidad de que las personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales ya pesa una sentencia condenatoria, por haber sido odas y vencidas en un proceso surtido conforme a la ley. Se desconoce este aspecto de la garanta de inocencia presunta cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad.
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a ser un mero aditamento, mientras que la gravedad y la modalidad de la conducta se instituan como criterios bastantes para detener. Ello, obedeciendo a un ntido propsito de consolidar la detencin preventiva como instrumento de punicin anticipada, apto para el logro inmediato de fines de prevencin general y especial. As se extrae de la exposicin de motivos del entonces proyecto de ley55, en el que, a pesar de invocarse los principios de necesidad, excepcionalidad y racionalidad en la imposicin de medidas tendientes a garantizar los fines del proceso, se propendi por el encarcelamiento generalizado y prcticamente objetivo en determinados delitos en los que la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz por parte del Estado, con fundamento en finalidades de prevencin general, debido a que la sociedad puede ver minada la confianza en la vigencia de las normas y en la promesa constitucional de proteccin efectiva a su derechos cuando no es posible imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Siguiendo esa ideologa, as qued redactada la primera parte del art. 310: Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, ser suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podr valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias. No obstante, a travs de la sentencia C-1198 de 2008, la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada, en el entendido de que, para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, adems de la gravedad y la modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detencin preventiva sealados en los artculos 308 y 310 dem. En la aludida sentencia, la Corte, detectando la inconsistencia argumentativa plasmada en el proyecto del ley, puntualiz: 5.3. As, la preceptiva del artculo 24 de la Ley 1142 de 2007, segn la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, ser suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podr valorar adicionalmente las dems circunstancias all contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privacin, pues se olvida que no
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Proyecto de ley N 23 de 2006-Cmara, presentado conjuntamente por el Gobierno y la Fiscala General de la Nacin.
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es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, mxime cuando en Colombia no existe una poltica criminal clara que determine cuales son realmente las conductas graves. De esta manera, el Tribunal Constitucional ajust el proceso de raciocinio judicial a la teleologa inicialmente consagrada en la disposicin, cifrada en que la gravedad y modalidad del hecho constituan, apenas en lnea de principio, un factor genrico para afirmar la peligrosidad, que, en todo caso, deba ser concretado a las particularidades del asunto mediante la consideracin adicional de las cuatro circunstancias ya referidas. Empero, un segundo estatuto de seguridad ciudadana, adoptado a travs de la Ley 1453 de 2011, volvi a reformar la norma en cuestin, en el marco del propsito de remover obstculos injustificados que generan caos e impunidad en la administracin de justicia56. En consecuencia, disimuladamente se intent evadir el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional para, nuevamente, entronizar la gravedad y modalidad de la conducta imputada como el referente automtico de la necesidad de la detencin, a travs de la siguiente configuracin normativa: Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, ser suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, adems de los fines constitucionales de la detencin preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podr valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias. Sobre el particular, encontramos que dicha redaccin no es ms que un grosero y terco artificio para compeler al juez a detener obligatoria y automticamente desde condicionamientos objetivos. Pues, adems de ya haber advertido la Corte Constitucional que la gravedad y modalidad de la conducta son criterios objetivos insuficientes para encarcelar preventivamente, tambin se advierte una total incomprensin de los factores que deben componer la decisin judicial de afectar preventivamente la libertad. La gravedad y modalidad de la conducta no son referentes jurdicos que conlleven a la detencin. No. La categora jurdica o, si se quiere, el ttulo de afectacin de la libertad en este caso, es la proteccin a la sociedad, entendida como el fin constitucional que justificara la detencin. Ahora, para declarar la necesidad de proteger a la comunidad es menester, entonces,
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Cfr. Exposicin de motivos del proyecto de ley N 164 de 2010 Senado.
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acreditar probatoriamente un supuesto fctico: la peligrosidad del imputado. Es en esta ltima fase del raciocinio donde encajan la gravedad y modalidad de la conducta como indicadores objetivos que, prima facie, apuntan a la potencialidad lesiva, pero que para efectuar un pronstico de reiteracin delictiva en concreto, han de complementarse con alguna de las circunstancias especficas precedentemente referidas. As, entonces, no siendo bastantes la gravedad ni la modalidad de la conducta para justificar la detencin, mal podra predicarse, por muchas combinaciones artificiosas de conceptos que se utilicen, su suficiencia como criterios autnomos para acordar la medida preventiva. Cuestin distinta es que, como lo puntualiz la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 201257, los mismos tengan que valorarse con prioridad, es decir, con anterioridad o precedencia a las eventualidades particulares ya mencionadas, de las que no puede hacerse abstraccin. Por ltimo, en el plurimencionado art. 310 se aument el listado de eventualidades definitorias de peligro para la sociedad, incluyndose la utilizacin de armas de fuego o armas blancas; el uso de medios motorizados para la comisin de la conducta delictiva; que el punible sea por abuso sexual con menor de 14 aos y cuando el imputado haga parte o pertenezca a un grupo de delincuencia organizada. De otro lado, el art. 313 dem, modificado por los arts. 27 de la Ley 1142/07 y 60 de la Ley 1453/11, consagra las causales de procedencia objetiva de la detencin, cuya aplicabilidad depende del juicio positivo de mrito sustantivo y de la necesidad de alcanzar alguna de las plurimencionadas finalidades58. Ahora, como concrecin del principio de gradualidad en la afectacin de la libertad, el art. 314 ibdem originalmente estableca los eventos en que la detencin preventiva en establecimiento carcelario poda sustituirse por
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En la que se reiter la interpretacin efectuada en la sentencia C-1198/08. Cfr. C. Const., sent. C-121/12, fundamentos jurdicos N 64 y 66. El encarcelamiento preventivo en establecimiento carcelario puede aplicarse en delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados; en los delitos investigables de oficio cuando el mnimo de la pena prevista sea o exceda de 4 aos; en los delitos a que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal, cuando la defraudacin sobrepase la cuanta de ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes y cuando el imputado haya sido capturado por conducta constitutiva de delito o contravencin, dentro del lapso de los tres aos anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputacin, siempre que no se haya producido la preclusin o absolucin en el caso precedente.
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la de lugar de residencia del imputado59. En esos trminos, el juez haba de determinar en cada caso en concreto si para asegurar el fin a partir del cual se necesita la detencin, era suficiente la reclusin domiciliaria. Pero esto no tard en ser modificado por la Ley 1142 de 2007, cuyo artculo 27 no slo estableci un pargrafo por medio del cual se prohibi la detencin domiciliaria para mltiples delitos60, sino que, adems, impuso un obstculo para la sustitucin del encarcelamiento por detencin domiciliaria, a saber, que proceda a peticin de parte. En lo que concierne a exclusin de determinados delitos, la Corte Constitucional, en sentencia C-318/08, declar la exequibilidad condicionada del pargrafo incorporado, en el entendido que el juez podr conceder la sustitucin de la medida en esas eventualidades, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detencin domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detencin preventiva, en especial respecto de las vctimas del delito, y en relacin exclusiva con las hiptesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del art. 314 del CPP. Respecto a la sustitucin por la va del numeral 1 dem, consideramos que la prohibicin de aplicarla en las eventualidades referidas en el pargrafo encaja en la libertad de configuracin del legislador. Sin embargo, en nuestro criterio, el condicionamiento de su procedencia a solicitud y fundamentacin de parte se ofrece arbitrario, como quiera que si bien la detencin domiciliaria puede, en ocasiones, aplicarse como un beneficio solicitado por el imputado o su defensor, en esencia es un instituto que materializa el principio de gradualidad, con ocasin del cual el juez debe examinar que no exista una
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1) Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusin en el lugar de residencia, aspecto que ser evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposicin. 2) Cuando el imputado o acusado fuere mayor de 65 aos, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusin en el lugar de residencia. 3) Cuando a la imputada o acusada le falten dos meses o menos para el parto. Igual derecho tendr durante los meses siguientes a la fecha del nacimiento (redaccin ajustada a lo dispuesto en la set. C-154/07). 4) Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de mdicos oficiales. 5) Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendr el mismo beneficio. Catlogo que, a su vez, fue ampliado mediante el art. 39 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se adopt el Estatuto Anticorrupcin.
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medida menos gravosa de la libertad entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el fin propuesto61. Hasta aqu hemos presentado la realidad jurdica de la detencin preventiva en Colombia, marco referencial a partir del cual, a continuacin, abordaremos la realidad prctica de este instituto.
3. La detencin preventiva en la prctica

Pues bien, de la anterior resea normativa salta a la vista una inocultable verdad que ha condicionado la aplicacin del encarcelamiento preventivo en Colombia: pese a la inicial apuesta por el firme respeto de la garantas procesales, da a da se ha venido consolidando una visin eficientista, que, en punto de la privacin provisional de la libertad, concibe la detencin preventiva como instrumento de prima ratio para apaciguar la alarma social y anticipar las finalidades de prevencin que, por la vigencia de la presuncin de inocencia, slo pueden derivar de la pena como consecuente de la declaratoria de culpabilidad. Retomando las razones que justificaron las reformas legales arriba comentadas, advertimos que, para el legislador secundado por el gobierno-, el principio de afirmacin de la libertad, en lugar de ser una mxima con referencia a la cual ha de disearse la regulacin de la detencin preventiva, representa un obstculo injustificado que genera caos e impunidad y que impide imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pese a que la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz por parte del Estado62. Bajo esa comprensin, el juez de control de garantas, cada vez ms, se halla encadenado a condicionamientos legales que apuntan a una procedencia cuasi objetiva de la detencin, mientras que la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos claramente proscriben tal prctica. Esto ha desembocado, en contrava del mentado principio de excepcionalidad, en un aumento constante de la aplicacin de medidas privativas de la libertad.
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Cfr. CoIDH, sent. 21/11/07, Caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez contra Ecuador. Sin embargo, en el trmite del Proyecto de Acto Legislativo de reforma a la justicia (N 07 de 2011-Senado y 143 de 2011-Cmara), que a la fecha de entrega de este texto curs sexto debate, se aprob la modificacin del art. 235 de la Constitucin para condicionar la privacin preventiva de la libertad a los aforados enunciados en los numerales 3 y 4 dem, a que exista acusacin en su contra, mientras que el resto de ciudadanos pueden ser detenidos apenas existiendo imputacin, donde existe un menor grado suasorio sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal.
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Tal aserto se soporta en la informacin estadstica proporcionada por la Fiscala General de la Nacin, compilada en los informes de la Corporacin Excelencia en la Justicia63, indicativa de que, en la cuarta fase de implementacin del sistema acusatorio, de todas las personas imputadas tan slo el 30% no resultaron afectadas con medidas de aseguramiento; mientras que, en punto de las medidas privativas de la libertad, se advierte una tendencia al alza que, entre las fases 2 y 4, pas del 43% al 54%. Lo anterior, se confirma con las altas tasas de hacinamiento carcelario reportadas desde el ao 2007 en el que entr en vigencia la Ley 1142-, situacin que, sin dudarlo, se ha visto influenciada por el aumento de las medidas de aseguramiento de detencin intramuros64. Pero no slo han sido las iniciativas legislativas que sistemticamente restringen la posibilidad de un juicio en libertad las que explican el generalizado uso de la detencin provisional. A esta realidad ha de aadirse la existencia de groseros atentados contra el principio de autonoma judicial, que, en mayor o menor medida, alcanzan a influir en las decisiones jurisdiccionales. Por una parte, frecuentes son las insolentes censuras y presiones de estamentos gubernamentales a las a las decisiones de los jueces65; por otra, hizo carrera la indebida injerencia de algunos medios
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CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogot: 2011, p. 73. Transcurrido un ao de la entrada en vigencia de la primera fase del Sistema Penal Acusatorio, el hacinamiento carcelario, segn el sistema SISIPEC WEB del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pas del 14.58% en 2006 al 38.10% en 2009. En noviembre de 2011, pese a la entrada en funcionamiento de 11 nuevos establecimientos carcelarios, la tasa de hacinamiento super el 30%, cifra considerada como de sobrepoblacin crtica. Cfr. CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogot: 2011, p. 75. Balance del funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio Boletn de actualizacin 2010-2011. Bogot: 2012, pp. 21-22. Sobre el particular importa traer a colacin, adems de los ya frecuentes reproches de funcionarios del Gobierno a los fallos judiciales, como muestra de insubordinacin a la autonoma del poder judicial, las injustificadas denuncias masivas que, desde el ao 2010, se promovieron en contra de los jueces penales de la Repblica, especialmente de control de garantas, por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, a propsito de la presunta concesin indebida de detencin y prisin domiciliaria a personas procesadas por delitos de gran impacto social. Inclusive, en marzo de dicha anualidad, el Ministro de turno, con total irrespeto hacia la independencia judicial, lleg a solicitarle al Consejo Superior de la Judicatura que adoptara medidas tendientes a la revocatoria del beneficio de casa por crcel a un nmero determinado de personas consideradas, por las autoridades de Polica, como de alta peligrosidad. Sobre el particular. En: http://www.elespectador.
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de comunicacin que, adems de transmitir una informacin segmentada, tendiente a descalificar a los funcionarios que en aplicacin de la ley se abstienen de afectar provisionalmente la libertad o decretan la ilegalidad de las capturas, pretenden manipular la opinin pblica respecto al deber ser de las determinaciones judiciales, mediante el abuso de la publicidad del proceso penal66. En ese contexto, en las audiencias preliminares lamentablemente se apela con regularidad al populismo punitivo en asuntos cuya connotacin deriva de las pre-concepciones mediticas. A travs de una retrica cargada de alusiones a la alarma social y a la gravedad como referente de retribucin, frecuentemente se demanda de los jueces la aplicacin inmediata de medidas de punicin anticipada que apacigen los supuestos clamores de justicia que parecen haberse equiparado a detencin carcelaria de la ciudadana. As, por slo citar algunos ejemplos, la prctica judicial muestra que se han impuesto detenciones por la mera gravedad del delito imputado, haciendo simples referencias a la manida etiqueta de delincuencia de cuello blanco; se ha revocado, en etapa de juicio, la reclusin domiciliaria a ex servidores pblicos destituidos e inhabilitados, porque, en punto de la gravedad de sus acciones, su situacin personal debe sopesarse con los perjuicios causados a las instituciones distritales y las familias capitalinas; por homicidios culposos en accidentes de trnsito, la primaca de los derechos de los nios ha sido entendida como
com/noticias/judicial/articulo-206401-gobierno-dice-delincuentes-peligrosos-gozande-casa-carcel. ya en febrero de 2011, el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dio a conocer que, de las 11.200 quejas presentadas por el Ministerio del Interior y de Justicia contra los jueces del pas, el 90% son infundadas. Segn dicho funcionario, los jueces penales del pas estn siendo estigmatizados por el Gobierno, al sealar que en todos los casos otorgan se manera irregular beneficios a detenidos de diferentes crceles de Colombia [] No se puede, por parte del Estado, propiciar el desprestigio de la Rama Judicial sobre una base de quejas infundadas. La Sala quiere hacer un llamado de atencin al Ministro del Interior para que, cuando se tengan esa clase de quejas, las hagan con fundamento y con pruebas que ameriten poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional disciplinario. En: http://www.ramajudicial.gov. co/csj/csj.jsp?cargaHome=2&id_noticia=331&opcionCalendar=4.
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Un completo seguimiento de esta preocupante realidad se encuentra en el Balance de los primeros cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia de la CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA, bajo el acpite de visin meditica sobre la libertad. pp. 225-229. Sobre la indebida incidencia de los medios de comunicacin en el proceso penal, cfr. IBEZ, Perfecto Andrs. Proceso penal: qu clase de publicidad y para qu? En: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/ files/2011/08/34publicidad.pdf
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exigencia de proteccin especial, traducida en encarcelamiento, y, en delitos sexuales contra menores de edad, algunos funcionarios, desconociendo la dinmica adversarial del proceso y abandonando la imparcialidad, han suplido las deficiencias probatorias y argumentativas de la Fiscala al solicitar la medida de aseguramiento, para imponer la detencin por la primaca de los derechos de aqullos. En sntesis, los aludidos sucesos confluyen, junto a las modificaciones legislativas, al desvanecimiento de los principios de excepcionalidad, necesidad, razonabilidad, gradualidad y proporcionalidad, que, debiendo regir la afectacin provisional de la libertad, transitan por una acera diferente a la realidad de las prcticas jurisdiccionales, en donde tiene lugar la exacerbacin del criterio de gravedad de la conducta como fundamento del encarcelamiento.
Conclusiones
Desde la introduccin qued claro que en este trabajo est ausente el nimo de dogmatizar sobre la justificacin terica de la detencin preventiva. Las referencias doctrinales, de derecho comparado y jurisprudenciales que al respecto se efectuaron, tienen como propsito, simplemente, el de contextualizar algunos cuestionamientos que, en lo jurdico, ameritan la exploracin de posibles respuestas desde la academia; y, en lo prctico, representan la base para reflexionar sobre lo que ha sido el uso del encarcelamiento preventivo en Colombia y lo que queremos que sea en lo sucesivo. En el plano jurdico, la aplicacin de la detencin provisional como instrumento de proteccin a la sociedad validada por la jurisprudencia constitucional no slo es objeto de reproches tericos que postulan su ilegitimidad por socavar la presuncin de inocencia. La jurisprudencia interamericana rechaza expresamente la persecucin de finalidades preventivas que extralimiten las funciones de cautela procesal, por constituir una privacin arbitraria de la libertad. Ante ese panorama, una opcin, para nada pacfica pero del todo slida, es abstenerse de encarcelar por las causales de proteccin a la comunidad y a las vctimas, en virtud del carcter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pues, acorde con el art. 3 de la Ley 906 de 2004, en consonancia con el art. 93 de la Constitucin, en la actuacin procesal prevalecern los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohban
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su limitacin durante los estados de excepcin, por formar parte del bloque de constitucionalidad, mientras que, como lo ha pregonado la Corte Constitucional, la jurisprudencia de la CoIDH contiene la interpretacin autntica de los derechos contenidos en la CADH, instrumento internacional que integra parmetro de constitucionalidad67. Otra alternativa no tan radical apunta a implementar, conscientes de la afectacin de la presuncin de inocencia, un juicio de mrito sustantivo ms riguroso a la hora de ordenar la detencin para proteger a la sociedad, exigiendo, ms all de inferencias razonables de autora o participacin delictivas, probabilidad de condena cuando llegue el momento del juicio68, hiptesis que ha empezado a explorar el constituyente derivado al proponer que la detencin para aforados proceda nicamente a partir de la acusacin (ver nota 62 supra). En el mbito prctico, estimamos que el retorno al uso legtimo de la detencin, de cara al respeto irrestricto de los lmites en atencin de los cuales se precave la privacin arbitraria de la libertad, ha de considerar, como mnimo, los siguientes aspectos: 1. La gravedad y modalidad de la conducta son insuficientes para imponer la detencin; constituyen apenas indicadores objetivos que, en lnea de principio, apuntan a la potencialidad lesiva o al riesgo de fuga, pero que, en todo caso, para efectuar los pronsticos respectivos, han de complementarse con alguna de las circunstancias especficas previstas por el legislador. 2. Al momento de decidir la solicitud de imposicin de medida de aseguramiento de detencin preventiva, el anlisis de sustitucin por reclusin domiciliaria no puede condicionarse a la existencia de peticin y fundamentacin de parte. Siendo una exigencia derivada de los principios de gradualidad, necesidad y proporcionalidad, el juez est en el deber de
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Sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la CoIDH, cfr. entre otras, C. Const., sents. C-010/00, C-360/05, C-936/10 y C-442/11.Tambin, CoIDH, sent. 03/09/01, caso Barrios Altos, en donde se pregona que la Convencin y la jurisprudencia que de ella dimana se superponen al derecho interno. En consecuencia, no se acepta que un Estado a travs de leyes, sentencias o actos administrativos vulnere el orden internacional de los derechos humanos, estimando que tales leyes, sentencias o actos administrativos son nulos o carecen de efectos jurdicos. Al respecto, cfr. RAGUS I VALLS, Ramn. Op. cit., p. 720. Por la misma propuesta aboga ASENCIO MELLADO, quien exige una mayor certeza sobre el juicio de reproche que el que aportan los meros indicios de criminalidad. En la misma direccin, ROXIN se refiere a la exigencia de un alto grado de probabilidad de comisin del hecho punible.
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examinar, en concreto, la posibilidad de afectar con el menor impacto posible la libertad personal del imputado. 3. La dinmica adversarial de la audiencia preliminar para imposicin de medidas de aseguramiento no es una mera formalidad carente de trascendencia en punto de las garantas procesales. En ese sentido, al juez no le es dable abandonar su rol imparcial para suplir deficiencias argumentativas o probatorias de la Fiscala o de la vctima y ordenar la detencin69. 4. La referencia a argumentos de alarma social, sensacin de impunidad, clamores de justicia y mensajes a la sociedad son del todo arbitrarios para sustentar el encarcelamiento preventivo, en la medida en que implicaran la persecucin anticipada de funciones de prevencin general exclusivos de la pena. 5. Los organismos de control disciplinario deben cumplir sus funciones sin incurrir en presiones indebidas sobre la autonoma judicial, a la batuta de las impertinentes e ilegtimas injerencias que, desde sectores gubernamentales y medios de comunicacin, propugnan por el populismo judicial a travs de una concepcin vindicativa de la justicia.
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Sobre la adversarialidad como componente del debido proceso y la imparcialidad judicial como derecho y garanta, cfr., entre otras, C.S.J. Sala de Casacin Penal, sents. 06/03/08, rad. 28.788 y 04/02/09, rad. 29.415. Al respecto, en la sent. C-144/10, clarific la Corte Constitucional que si bien el juez debe ser activo en el proceso con miras a lograr la justicia material, asegurando la proteccin de los derechos del procesado y de las vctimas, no puede romper su imparcialidad.
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Quinto tema
Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria en el marco de la ley 906 de 2004.

Enrique del Ro Gonzlez*
Abogado. Especialista en Derecho Penal y Derecho Probatorio. Magister en Derecho. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Conjuez del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolvar. Vicepresidente del Captulo Bolvar del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Esquema general del proceso penal ley 906 de 2004

El sistema de justicia procesal penal en Colombia ha variado en proporciones considerables, a partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante el acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, que modific los artculos 116, 250 y 251 de la Constitucin Poltica de Colombia, lo que signific la expedicin de la Ley 906 de 2004. Esta transformacin constitucional y legal, propici importantes cambios que revisten al proceso penal colombiano con caractersticas acusatorias. Entre las transformaciones ms notables podemos destacar: La implantacin completa de la oralidad; la limitacin en los poderes judiciales de la Fiscala General de la Nacin (Adversariedad); la creacin de los jueces de control de garantas y los jurados; desaparicin de la indagatoria; la implementacin del principio de oportunidad; la conciliacin como requisito previo para los delitos menores, se resaltan los principios probatorios tales como la inmediacin, contradiccin, publicidad, adems, se elimina la permanencia de la prueba, la que es reemplazada por la dicotoma de la prueba, reconocindose los criterios de valoracin tcnico cientficos. La estructura del proceso penal, de conformidad con la Ley 906 de 2004, est comprendida por tres etapas, la primera de ellas conocida como indagacin, en la cual los organismos de polica judicial, bajo la coordinacin del fiscal, recolectan elementos materiales probatorios, evidencia f sica e informacin, para efectos de verificar, en principio, si se infringi la ley penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometi la conducta punible, adems de identificar los autores y/o partcipes. De acuerdo al material recaudado, la Fiscala puede optar por solicitar la audiencia de formulacin de la imputacin, la que conforme a la ley procesal penal, es un acto de comunicacin de la condicin de imputado, lo que faculta el inicio de la investigacin y el ejercicio del derecho de defensa o en su defecto, ordenar el archivo de las diligencias1. La formulacin de
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Artculo 79 de la Ley 906 de 2004. Archivo de las Diligencias. Cuando la Fiscala tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos
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Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria (Ley 906 de 2004)
imputacin, ante el juez de control de garantas, marca el inicio de la etapa de investigacin, de conformidad con los artculos 1752 y 2943 de la Ley 906 de 2004, no podr exceder de 90 das, luego de los cuales, el ente acusador debe optar por alguna de las siguientes salidas, solicitar preclusin, aplicar el principio de oportunidad o presentar ante el juez de conocimiento, el escrito de acusacin4, para esto ltimo, debe existir suficiente evidencia f sica, elementos materiales probatorios o informacin legalmente obtenida de la que, se pueda afirmar, con probabilidad, la existencia de la conducta delictiva y la responsabilidad penal del imputado.
o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondr el archivo de la actuacin. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la accin penal.
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Artculo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011. Duracin de los procedimientos. El trmino de que dispone la Fiscala para formular la acusacin, solicitar la preclusin o aplicar el principio de oportunidad, no podr exceder de treinta (90) das contados desde el da siguiente a la formulacin de la imputacin, salvo lo previsto en el artculo 294 de este cdigo. El trmino ser de ciento (120) das cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms los imputados, o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado. La audiencia preparatoria deber realizarse por el juez de conocimiento a ms tardar dentro de los treinta (45) das siguientes a la audiencia de formulacin de acusacin. La audiencia del juicio oral tendr lugar dentro de los treinta (45) das siguientes a la conclusin de la audiencia preparatoria.
Artculo 294 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011. Vencimiento del trmino. Vencido el trmino previsto en el artculo 174 el fiscal deber solicitar la preclusin o formular la acusacin ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perder competencia para seguir actuando de lo cual informar inmediatamente a su respectivo superior. En este evento el superior designar un nuevo fiscal quien deber adoptar la decisin que corresponda en el trmino de treinta (60) das, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El trmino ser de (90) das cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado. Vencido el plazo, si la situacin permanece sin definicin el imputado quedar en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Pblico solicitarn la preclusin al juez de conocimiento.
Artculo 336 de la Ley 906 de 2004. Presentacin de la acusacin. El fiscal presentar el escrito de acusacin ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia f sica o informacin legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe.
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Enrique del Ro Gonzlez
Pasados tres das a partir de la presentacin del escrito de acusacin, se celebrar la audiencia de formulacin de la acusacin5ante el juez de conocimiento, con lo que inicia la etapa de juicio. En esta audiencia se le dar la palabra a la defensa para que ejerza su derecho de contradiccin, mediante la presentacin de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusacin. Las audiencias anteriormente mencionadas son consideradas de trmite, por lo que el ejercicio del derecho de defensa est encaminado a perfeccionar o aclarar la acusacin. Es menester decir, que en este estadio del proceso, la defensa es enterada de las evidencias con las que cuenta la Fiscala, lo que facilita el posterior ejercicio de la controversia. Posteriormente, se realiza la audiencia preparatoria, en la que se finaliza el descubrimiento probatorio del proceso, incluso por la defensa, se presenta la solicitud y el decreto de pruebas, entre otros asuntos enunciados en los artculos 356, 357 y 358 del Cdigo de Procedimiento Penal. En esta etapa, se ejercer el derecho de contradiccin, en el momento en que una de las partes, bien sea la Fiscala o la defensa, solicite la inadmisibilidad, rechazo o exclusin de la prueba, igualmente, si el juez accede a la solicitud, esta decisin puede ser controvertida mediante los recursos ordinarios. Es precisamente este tema, el que llama nuestra atencin, entendiendo que sobre l, se han presentado innumerables controversias relacionadas con el trmite, la intervencin de la vctima y el descubrimiento probatorio, tpicos sobre los cuales nos referiremos dentro de este estudio. En la audiencia de Juicio oral y pblico se practican las pruebas y se dar el debate probatorio entre la Fiscala y la defensa. Cada una de las partes expondr las pruebas debidamente descubiertas y decretadas en la audiencia
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Artculo 339 de la Ley 906 de 2004. Trmite. Abierta por el juez la audiencia, ordenar el traslado del escrito de acusacin a las dems partes; conceder la palabra a la Fiscala, Ministerio Pblico y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusacin, si no rene los requisitos establecidos en el artculo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Resuelto lo anterior conceder la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusacin. El juez deber presidir toda la audiencia y se requerir para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. Tambin podrn concurrir el acusado no privado de la libertad y los dems intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.
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preparatoria. En el transcurso de este acto, las partes podrn controvertir las pruebas de la otra, ya sea objetando preguntas, impugnando la credibilidad del testigo, interrogando y contrainterrogando. Adems, las probanzas que no hayan sido descubiertas y decretadas en la audiencia preparatoria, pueden ser controvertidas en el marco del juicio oral, en miras que sean excluidas del proceso. Vale decir que dentro de la audiencia de juicio oral y pblico, los elementos materiales, y la evidencia f sica sern incorporados por las partes haciendo uso del testigo de acreditacin, es decir, quien produjo, obtuvo, recaud o fij el elemento. Posterior al debate probatorio, cada parte intervendr para presentar sus alegatos finales, en donde, lgicamente, habr lugar a una contradiccin argumentativa. Al concluir la audiencia del juicio oral y pblico se emitir el sentido del fallo, donde se informa a las partes e intervinientes y dems presentes, la naturaleza de la decisin, es decir, si ser absolutoria o condenatoria. La audiencia de lectura del fallo debe celebrarse dentro de los 15 das siguientes a la emisin del sentido del fallo, en este estadio procesal el juez proceder a dictar sentencia, condenatoria o absolutoria, dependiendo del convencimiento al que haya llegado, luego del debate probatorio.
Audiencia preparatoria en la Ley 906 de 2004

La audiencia preparatoria se encuentra reglamentada a partir del artculo 355 hasta el 365 de la Ley 906 de 2004. Este trmite procesal es de trascendental importancia, en la medida que, en dicho acto audiencial, se establecen las coordenadas probatorias que debern seguirse en el juicio oral y pblico, entendiendo que slo sern practicadas las pruebas decretadas en el curso de la misma, de conformidad con el artculo 3746 de la obra en cita. Vale decir que esta diligencia es vlida, si se encuentran presentes el juez, el fiscal y el defensor. Su desarrollo est determinado por varios momentos; el primero de ellos, relacionado con las manifestaciones sobre las observaciones al descubrimiento probatorio, en especial, el que se ha realizado por fuera de la audiencia de formulacin de acusacin. En un segundo estadio, la
Artculo 374 de la Ley 906 de 2004: Oportunidad de pruebas. Toda prueba deber ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 357, y se practicar en el momento correspondiente del juicio oral y pblico.
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defensa7 deber descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia f sica. En una tercera etapa, la Fiscala y la defensa enuncian la totalidad de las pruebas que se harn valer en el juicio oral y pblico. En un cuarto lapso, las partes manifiestan si tienen inters en realizar estipulaciones probatorias, y finalmente, el acusado manifiesta si acepta o no los cargos, esto de conformidad con el artculo 3568 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, de la lectura integral de las normas que regulan la audiencia bajo estudio se extrae que existen otros momentos, de especial importancia, que en uso de la lgica deben ser incorporados al trmite descrito en el artculo 356 en cita, tales como la solicitudes probatorias, las peticiones de exclusin, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba, el decreto de la prueba, y el orden de presentacin de la misma. La lgica nos impone que la audiencia contine, una vez el acusado manifiesta si acepta o no los cargos (en el caso de no aceptarlos), con la solicitud probatoria de las partes, luego de lo cual se deber dar paso para que los presentes manifiesten si tienen peticiones de exclusin, rechazo e inadmisin de medios de prueba, y posteriormente se proceder al decreto de la prueba o a la negacin de la misma, en cuya sede, el juez resolver las solicitudes antes sealadas, de no haber proposicin de recursos que suspendan la audiencia. Lo que prosigue ser decidir sobre el orden de la presentacin de las pruebas, para finalmente fijar fecha y hora para la iniciacin del juicio oral.
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Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 2011, identificada con el radicado 35130, con ponencia del Honorable Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca: Al respecto, la Corte ha sostenido que las partes tienen la obligacin de sustentar las solicitudes relativas a los medios de prueba, de cara a la teora del caso que pretendan demostrar en el debate pblico. Artculo 356 de la Ley 906 de 2004: Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondr: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazar.2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f sica.3. Que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la audiencia del juicio oral y pblico.4. Que las partes manifiesten si tienen inters en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretar un receso por el trmino de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudar la audiencia para que la Fiscala y la defensa se manifiesten al respecto. Pargrafo. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se proceder a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artculo 351. En el segundo caso se continuar con el trmite ordinario.
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Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria

1. Intervencin de la vctima:
La estructura de la Ley 906 de 2004, desde sus inicios, plante un proceso penal adversarial, de partes, en el que no encontraba cabida la vctima, para efectos de salvaguardar el equilibrio entre los contrincantes legtimos. Sin embargo, el desarrollo jurisprudencial colombiano facilit la inclusin de la representacin de la vctima dentro del esquema del proceso penal, en calidad de interviniente especial, al que slo le est vedado participar dentro del debate probatorio del juicio oral y pblico. Sobre el particular podemos destacar los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional en las sentencias C- 454 del 7 de junio de 2006, magistrado ponente Jaime Crdoba Trivio, y C- 209 del 21 de marzo de 2007, magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. Como quiera que la incorporacin de los derechos de intervencin y participacin de la vctima se hicieron realidad por va jurisprudencial, y que dicha injerencia no estaba prevista por el legislador, se han observado grandes vacos y discrepancias sobre la forma en que sta puede ser parte activa de la audiencia preparatoria sin trastocar la esencia del sistema. Fijmonos que, de conformidad a las sentencias precitadas, en la audiencia preparatoria la vctima est facultada para hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio, realizar solicitudes probatorias, solicitar la exclusin, rechazo o la inadmisin de los medios de prueba y, derivado de ello, interponer los recursos. Siendo esto as, las circunstancias que generan debate son las siguientes: En qu momento podr realizar solicitudes probatorias la vctima?, Tiene deber de descubrimiento probatorio la vctima?, Desde cundo le nace la obligacin de descubrir la prueba?, Si la vctima tiene derecho a presentar y solicitar pruebas, porqu razones no puede participar en el debate probatorio? Intentando absolver los interrogantes planteados, iniciaremos por acotar que, de conformidad con la estructura del proceso penal, el primer gran descubrimiento probatorio se lleva a cabo en la audiencia de acusacin, siendo la Fiscala, en este estadio, el sujeto procesal obligado a develar los elementos materiales probatorios que pretende hacer valer contra el investigado. En esa lgica, podemos proponer, de conformidad con nuestro criterio jurdico que, el escenario por excelencia, en el cual la vctima deber descubrir las probanzas recaudadas ser, indefectiblemente la audiencia de acusacin, pues, con posterioridad a ello, en el marco de la audiencia preparatoria, le
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surgir a la defensa la misma facultad procesal, en el evento que pretenda ejercer una estrategia activa, por lo cual, estimamos, debe haber conocido los elementos probatorios de cargo, sin distincin de quien los hubiere recaudado, para as poder ejercer, el derecho de contradiccin probatoria sin sorprendimiento de ninguna ndole. Otro punto de discordia acadmica, lo constituye la facultad de la vctima de aportar evidencias y solicitar la prctica de pruebas, en el sentido que se discute, si puede hacerlo de manera directa o por conducto del ente instructor. Recientemente, y en abierto desaf o a la posicin de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia9, instituy que las solicitudes probatorias de la vctima, deben ser encauzadas a travs de la fiscala, y no de manera independiente, por lo cual no sera procedente que la representacin del afectado con la conducta punible, se dirija directamente al juzgador a solicitar la prctica de pruebas. Veamos lo concluido, en este punto, por la Sala Penal del Mximo Tribunal de la Justicia Ordinaria:
Esa alusin a la igualdad de condiciones de la vctima, la defensa y la Fiscala, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado terico que no se puede concretar en la prctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la prctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscala y a la defensa. De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situacin debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su prctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscala y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley. En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la vctima tiene la carga de hacer causa comn con la Fiscala, en el entendido de que esta es la titular de la accin penal, la duea de la acusacin (acto que garantiza los derechos de la vctima) y la nica llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la vctima deben ser canalizadas por medio del nico interlocutor vlido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral. Y como el ente acusador est obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligacin de incluir las pruebas que la vctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la vctima se informe y entregue a la Fiscala los elementos probatorios que desea
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Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 7 de diciembre de 2011, identificada con el radicado 37596, con ponencia del Honorable Magistrado Jos Luis Barcel Camacho.
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hacer valer, con lo cual la acusacin har los respectivos descubrimiento y solicitud. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Con relacin al anterior criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, compartimos parcialmente su posicin, en el sentido que la vctima debe descubrir las evidencias que tenga en su poder, desde el momento mismo de la audiencia de formulacin de acusacin, para efectos que la defensa tenga conocimiento de la existencia, naturaleza y ubicacin de los elementos materiales probatorios, cuando sea f sicamente posible, teniendo en cuenta que, la finalidad del descubrimiento probatorio, es hacer realidad la publicidad de la prueba, para efectos de lograr la controversia probatoria efectiva, y la materializacin del derecho a la defensa, siendo bandera de este sistema, la lealtad procesal, que bajo su interpretacin, desprecia el sorprendimiento o emboscada probatoria. Si tales circunstancias estn repudiadas para la Fiscala, utilizando una interpretacin racional, debemos concluir que tambin le es negada esta posibilidad a la vctima, por lo tanto, tendr la obligacin de descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia f sica que tenga en su poder desde este acto audiencial. No obstante, consideramos desacertada la posicin de la Sala de Casacin Penal del Mximo Tribunal de Justicia Ordinaria, en lo concerniente a que las solicitudes probatorias slo pueden materializarse a travs de la Fiscala, en la audiencia de acusacin. Este pronunciamiento, rie absolutamente con la interpretacin extensiva de la Corte Constitucional, que como ya hemos indicado, ha reconocido la naturaleza especial de la representacin de vctimas, permitiendo que esta, de manera independiente aporte los elementos materiales probatorios que recaude bajo su iniciativa y solicite las pruebas que pretenda hacer valer en la audiencia de juicio oral. Lo anterior bajo el entendido que fiscala y vctima comparten, a la altura de la audiencia preparatoria y de juicio oral, la teora del caso en los aspectos esenciales. Es que no podemos desconocer, la limitada intervencin que puede realizar la vctima en el trmite del juicio oral y pblico. Mediante sendas providencias, la Honorable Corte Constitucional, ha destacado que, al no ostentar la categora de parte procesal, sino de interviniente especial, no puede permitirse su intervencin en esta etapa procesal, pues de esa manera, se lesionara la naturaleza adversarial del sistema y el principio de igualdad de armas, y adems se suscitara un desequilibrio en detrimento de los derechos de la defensa. Para mayor ilustracin, observemos la posicin de esta Corporacin10:
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Corte Constitucional. Sentencia C- 209 de 2007, con ponencia del Honorable Magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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En este nuevo esquema penal de tendencia acusatoria, el constituyente mantuvo la distincin entre la fase de investigacin encaminada a determinar si hay mritos para acusar- y la fase de juzgamiento y otorg una clara preponderancia a sta ltima, constituyndola en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo. En el artculo 250, el numeral 4 caracteriz la etapa de juzgamiento y seal que el juicio sera pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. La definicin y caracterizacin de las distintas etapas del proceso penal (investigacin, imputacin, acusacin y juzgamiento) tambin tiene incidencia en la forma como la vctima puede participar dentro del proceso para asegurar el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. Resalta la Corte que slo respecto de la etapa del juicio, el constituyente precis sus caractersticas, enfatizando su carcter adversarial, as no haya seguido un modelo puro en este aspecto. Este hecho, tiene incidencia en la forma como pueden actuar las vctimas durante esta etapa. Como quiera que este carcter adversarial supone la confrontacin entre el acusado y el acusador, la posibilidad de actuacin directa y separada de las vctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio texto constitucional que defini los rasgos del juicio. Cada pas en donde existe un sistema penal acusatorio ha definido diferentes modalidades para la intervencin de las vctimas dentro del proceso penal. En el sistema acusatorio tradicional se ha considerado generalmente a la vctima como un testigo, el cual tiene inters predominante particular en el proceso penal, por lo que generalmente obtiene reparacin por fuera del proceso penal. No obstante, esta posicin tradicional ha ido variando, hasta otorgarle incluso el derecho a impulsar sin excluir ni sustituir al Fiscal, la investigacin criminal y el proceso penal, y permitiendo su intervencin en algunas etapas previas y posteriores al juicio. En estos sistemas se le reconoce a las vctimas, por ejemplo, el derecho a aportar pruebas dentro del proceso, el derecho a ser odas dentro del juicio y a ser notificadas de actuaciones que puedan afectarlas, el derecho a que se adopte una resolucin final dentro de un trmino prudencial, el derecho a que se proteja su seguridad, el derecho a una indemnizacin y a conocer la verdad de lo sucedido. () En primer lugar, considera esta Corporacin que si bien la Constitucin previ la participacin de la vctima en el proceso penal, no le otorg la condicin de parte, sino de interviniente especial. La asignacin de este rol particular determina, entonces, que la vctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscala, pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En segundo lugar, dado que el constituyente defini que la vctima podra intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos especficos de cada etapa procesal y el impacto que tendra la participacin
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de la vctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente defini que la etapa del juicio tuviera un carcter adversarial, enfatiz las especificidades de esa confrontacin entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontacin de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediacin de pruebas, la contradiccin y las garantas al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carcter adversarial. Por el contrario, la participacin de la vctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generara una desigualdad de armas y una transformacin esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio. Por otra parte, el constituyente no fij las caractersticas de las dems etapas del proceso penal, y por lo tanto deleg en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participacin de la vctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervencin directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
En nuestro criterio, la restriccin impuesta a la vctima para intervenir en la audiencia de juzgamiento, sera tambin aplicable no slo dentro del debate probatorio propio de este acto, sino tambin dentro de toda la estructura procesal, ya que en las audiencias precedentes al juicio tambin se genera debate, argumentacin y decisin de diversa ndole. En este panorama, si con las banderas de verdad, justicia y reparacin, de corte supra constitucional, se ha permitido la presencia casi absoluta de la vctima dentro del proceso, no encontramos razones vlidas para que se limite su participacin en el punto ms clave y necesario del trmite, cual es el debate probatorio. Mal podra ampararse el Alto Tribunal Constitucional en el respeto irrestricto a la caractersticas de igualdad de armas y adversariedad, para limitar la presencia de la vctima en el debate probatorio del juicio oral, cuando estas mismas argumentaciones son vlidas para impedir que lo haga el Ministerio Pblico, y sin embargo se ha permitido que este ente participe activamente en todas las etapas del proceso, incluso haciendo peticin adicional de pruebas, y en el debate probatorio del juicio, realizando preguntas a los testigos, lo que en nuestro criterio constituye una vulneracin a las caractersticas del sistema procesal penal que ha resaltado la Corte Constitucional para limitar la presencia de la vctima como interviniente especial.
Descubrimiento o enunciacin de la prueba testimonial

En la prctica judicial de la audiencia preparatoria, por lo menos en los despachos de Cartagena, se ha afianzado la exigencia del descubrimiento por
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parte de la defensa de la prueba testimonial, en conjunto con los elementos materiales probatorios y evidencias f sicas, de conformidad con el artculo 356 numeral 2. Esta postura implica una interpretacin amplia del concepto de descubrimiento, que de alguna manera contrara la ley y la lgica, en la medida que no vemos la posibilidad de descubrir una prueba testimonial, entendiendo, que slo es posible revelar lo que se tiene en el momento, y el testimonio, se encuentra en esta etapa preparatoria, como una expectativa que habr de concretarse en el juicio oral y pblico, cuando el deponente concurra de manera personal. En tal sentido, la norma citada precedentemente expresa: Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f sica, lo que indica que no hay obligacin de descubrir la prueba testimonial, entendiendo que ella no se encuentra relacionada como elemento material probatorio o evidencia f sica al tenor de lo reglado en el artculo 27511 de la Ley 906 de 2004. Un asunto distinto es la obligacin de enunciar la totalidad de las pruebas que se harn valer en el juicio oral y pblico, que es el momento inmediatamente posterior al descubrimiento de la defensa, y en el que se debe relacionar, no slo los elementos materiales probatorios y las evidencias f sicas, sino
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Artculo 275 de la Ley 906 de 2004. ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FSICA: Para efectos de este cdigo se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia f sica, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecucin de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecucin de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecucin de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspeccin corporal y registro personal; e) Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa de inspeccin o que han sido entregados voluntariamente por quien los tena en su poder o que han sido abandonados all; f ) Los elementos materiales obtenidos mediante grabacin, filmacin, fotograf a, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cmaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio pblico; g) El mensaje de datos, como el intercambio electrnico de datos, internet, correo electrnico, telegrama, tlex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los dems elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de polica judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.
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tambin, la prueba testimonial pretendida. Consideramos necesario que la defensa descubra las entrevistas que tenga en su poder, que por supuesto, no son iguales al testimonio y que, de pretenderse su utilizacin en el juicio para efectos de impugnar credibilidad o refrescar la memoria del testigo, debern colocarse a disposicin de la Fiscala. La exigencia del descubrimiento de la prueba testimonial nace del entendido que, cuando la defensa no lo hace, entonces se considera que tiene derecho a sorprender a la Fiscala, por lo que el descubrimiento es necesario para que el juicio se adelante en equilibrio y transparencia, como quiera que el conocimiento previo de los medios garantiza el contradictorio. As lo ha entendido el profesor JOSE JOAQUN URBANO MARTNEZ, en el mdulo de Sistema Probatorio del Juicio Oral del Consejo Superior de la Judicatura- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla 2010:
De acuerdo con el artculo 356.2 del CPP, en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondr que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f sica. Ahora, el artculo 275 trae una relacin de lo que debe entenderse por tales conceptos. Entonces, partiendo de una lectura literal de esas disposiciones, habra que concluir que la defensa no tiene el deber de descubrir, por ejemplo, los testigos de que se va a valer en el juicio oral pues, segn esa disposicin, aquellos no constituyen elementos materiales probatorios, ni evidencias f sicas. Se plantea as el interrogante de si, por virtud del desarrollo legal del deber de descubrimiento de la defensa, sta tiene derecho a sorprender a la Fiscala con testigos de los que no tena conocimiento. Pues bien. La bsqueda de una solucin adecuada a esta problemtica pasa por la contextualizacin del deber de descubrimiento de la defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y por la vocacin de utilidad del trabajo investigativo de aquella. De un lado, el descubrimiento probatorio se orienta a que el juicio se adelante en condiciones de equilibrio y transparencia: a travs de l se propicia un debate probatorio en el que las partes, con anticipacin, conocen las reglas de juego y los medios de conocimiento de que se valdrn recprocamente con miras a la prosperidad de sus pretensiones pues solo el conocimiento previo de esos medios garantiza el contradictorio. En este entorno, el sistema proscribe el sorprendimiento de las partes con medios de los que no tenan conocimiento y que solo tardamente se aducen al juicio. y esta proscripcin no solo vincula a la Fiscala, sino tambin a la defensa: No sera equitativo que en tanto que aquella es obligada a descubrir las pruebas de que se valdr en el juicio, sta no est vinculada por ese deber. Ahora, si esa es la razn de ser del descubrimiento probatorio, no es razonable entender que en ese punto el deber de la defensa recae solo sobre aquellos elementos materiales probatorios y evidencias f sicas enunciados por una norma legal especfica
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y no sobre aquellos elementos y evidencias no incluidos en tal enunciacin y susceptibles de ser utilizados en el juicio ya que con esta forma de proceder se optara por una interpretacin contraria a la razn de ser de la institucin. y, de otro lado, las atribuciones reconocidas a la defensa, en particular la prevista en el artculo 125.9, y el desarrollo que se ha hecho de sus facultades investigativas en los artculos 267 a 274, hacen claridad sobre los medios de conocimiento de que se puede valer en el juicio como consecuencia de su trabajo investigativo pues permiten comprender que aquella est en capacidad de obtener medios de conocimiento que exceden la relacin enunciativa que de los elementos materiales probatorios y evidencias f sicas hace el artculo 275. As ocurre, por ejemplo, con las entrevistas, las valoraciones de especialistas, los informes periciales y las declaraciones juradas. Ahora, si estos frutos del trabajo investigativo estn alentados por una pretensin de utilidad, se debe hacerlos valer como medios de conocimiento en el juicio oral, pues carecera de sentido que el sistema procesal le reconociera facultades investigativas a la defensa y que sta no pudiera valerse de los frutos de su trabajo en el juicio o que pueda hacerlo sin que la Fiscala sepa que proceder de esa manera. De esta forma, la contextualizacin del deber de descubrimiento de la defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y la vocacin de utilidad del trabajo investigativo de aquella, permiten concluir que el deber de descubrimiento de la defensa se extiende a los medios de conocimiento que pretende utilizar en el juicio y no solo a aquellos contenidos en una relacin legal simplemente enunciativa. Por lo tanto, la defensa deber descubrir los medios de conocimiento de que se valdr en el juicio y no nicamente los elementos materiales probatorios y evidencias f sicas relacionados en el artculo 275 ya aludido.(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Corresponde que nos apartemos de la postura acadmica del respetado magistrado, considerando, en principio, que la ley no obliga a descubrir la prueba testimonial tal como lo hemos dicho, pero adems porque los fundamentos para exigir tal manifestacin devienen gaseosos, porque, las etapas de descubrimiento y enunciacin son seguidas, es decir, limitadas por lapsos mnimos. Recurdese que primeramente la defensa descubre elementos materiales probatorios y evidencias f sicas, y posteriormente, las partes y el interviniente especial, enuncian la totalidad de las pruebas que se harn valer, todo antes de la solicitud probatoria, por lo tanto, no hay oportunidad, existiendo la obligacin de enunciar el testimonio que se pretende hacer valer, que la defensa sorprenda a la fiscala. Adems, ya en ese punto de la audiencia, poco o nada puede hacer la Fiscala ante una peticin testimonial sorpresiva, ya que su deber de descubrimiento, que se encuentra ntimamente relacionado con su solicitud probatoria, se agot en etapas anteriores. Por lo que consideramos desacertada la posicin del
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respetado profesor, pues, como se ha dicho, la falta de descubrimiento de la prueba testimonial, en la gnesis de la audiencia preparatoria, no genera desequilibrio para la Fiscala y mucho menos, se conculca la transparencia del proceso, con sorprendimiento alguno. Amn a lo anterior, y como lo resaltamos en la parte inicial de este acpite, no resulta lgica la exigencia de descubrimiento de lo que no se tiene. As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en el auto de fecha 29 de junio de 200712, con ponencia del Honorable Magistrado Sigifredo Espinosa Prez:
2. Descubrimiento. Esa obligacin de descubrimiento que para la fiscala oper en curso de la audiencia de formulacin de acusacin, surge para la defensa, en respeto del principio de igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero no para que, como sucedi en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de sealar cules sern las pruebas que har valer en el juicio ya que ello ocurre en un momento subsecuente como se ver ms adelante, sino con el especfico propsito de poner en conocimiento de las otras partes e intervinientes, sus elementos materiales probatorios y evidencia f sica, conforme lo delimita el numeral 2 del artculo 356 del Cdigo de Procedimiento Penal y dentro de la definicin que para estos medios suasorios contempla el artculo 275 ibdem. 3. Enunciacin. Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia f sica de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular teora del caso, evidentemente planteada tambin con base en lo que se sabe ha recogido esta, cules sern las pruebas que aducirn en el juicio vale decir, las que all se practicarn, por lo general de carcter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia f sica a aportar, sin establecer respecto de ello ningn tipo de argumentacin de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciacin no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Fijmonos que cuando la Corte se refiere a la enunciacin, resalta la prueba testimonial, lo que no hace en la etapa de descubrimiento, la que entiende limitada por el artculo 275 de la Ley 906 de 2004, o sea, slo existe el deber de descubrir los elementos materiales probatorios y la evidencia f sica, pero no la prueba testimonial.
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Providencia identificada con el Radicado 27608.
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3. Solicitud, por parte de la defensa, de los mismos testigos de la fiscala:

Un momento de especial trascendencia en la audiencia preparatoria, es la solicitud de pruebas, estadio en el que las partes y el interviniente especial debern con especial cuidado, realizar sus peticiones, precisando la pertinencia, conducencia, licitud y admisibilidad. No en pocos casos, nos enfrentamos a la circunstancia especfica que la defensa solicita como testigos, los mismos de la Fiscala, para efectos de realizar interrogatorios directos. En este evento, se exige que la defensa explique con lujo de detalles, la pertinencia y conducencia, para efectos de determinar, si el objeto del testimonio no se agota con la presentacin inicial del testigo, caso en el cual el contrainterrogatorio ser suficiente. Esta salida es importante y justa en la medida que se debe respetar la agilidad y la economa procesal, sin embargo, advertimos una dificultad en el hecho que se exija una argumentacin extrema sobre la pertinencia y conducencia, sobre todo, en lo relacionado con que, el objetivo de la prueba testimonial, no se agote en el contrainterrogatorio. Esto porque, definitivamente resulta imposible determinar, desde la audiencia preparatoria, si con el contrainterrogatorio se cumplir el objetivo del peticionario, toda vez que se encuentra sometido, en cuanto a la temtica, al lmite impuesto en el interrogatorio directo, luego, no podr determinarse antes de la prctica de este ltimo, si satisface la finalidad requerida. Resaltamos, adems la existencia de otra complicacin, cual es que el interrogador directo, es decir, quien ofrece el testimonio, tiene la potestad permanente de renunciar a la prueba testimonial, en este evento se coartara la posibilidad de que se acceda a un contrainterrogatorio. Por lo anterior, estimamos inapropiado y contraproducente que se impongan cargas argumentativas superiores, diferentes a las ya existentes en la ley, para efectos de lograr interrogar de manera directa a un testigo, que tambin ha sido solicitado por la contraparte. ya que, quien ofrece el testigo no tiene la misma herramienta de quien lo espera para ejercer la contradiccin.
4. Exclusin, rechazo o inadmisin

En la audiencia preparatoria, luego que se ha realizado la solicitud probatoria, corresponde la oportunidad de que las partes, el ministerio pblico y el interviniente especial, eleven peticiones de exclusin, rechazo e inadmisin.
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Partiremos por indicar que, de conformidad con la esencia de la Ley 906 de 2004, las partes estn obligadas a sustentar el objetivo concreto que se pretende con las pruebas que se harn valer en la audiencia de juicio oral. Lo anterior, teniendo como referencia el artculo 359 de la Ley 906 de 2004, que la Corte Suprema de Justicia examina en el siguiente pronunciamiento13:
Tal preceptiva impone la carga a los sujetos procesales dentro del sistema adversarial- de expresar el propsito o finalidad que persiguen con su aduccin, y al funcionario judicial la obligacin de evaluar razones de pertinencia y conducencia de los medios de conviccin que se pretenden recaudar para establecer la utilidad de su aduccin. Con tal propsito, se debe confrontar el marco fctico-jurdico- de la acusacin, con el contenido de los medios probatorios que se reclaman, para concluir si las peticiones se tornan conducentes o pertinentes y por lo tanto tiles para demostrar algn tpico de inters en el juicio.
De acuerdo a las anteriores lneas, la peticin de inadmisin es procedente, cuando no se ha cumplido con la carga procesal de indicar la pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio que se pretende aducir en el juicio, lo cual, debe invocarse en el marco de la audiencia preparatoria. En caso de prosperar, se constituye como una sancin por el incumplimiento de lo reglado en el artculo 37614 y por previsin directa del artculo 359 de la obra en cita. Igualmente estimamos, que la solicitud de inadmisin puede dirigirse, en el evento que pretendan aducirse, las conversaciones que haya tenido el fiscal con el imputado, o su defensor en desarrollo de manifestaciones pre acordadas, suspensiones condicionales y aplicacin del principio de oportunidad. Por otra parte, el rechazo surge como consecuencia del descubrimiento incompleto, de conformidad con los artculos 34615 y 16 numeral 1 de la obra
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 9 de agosto de 2011, con ponencia del Honorable Magistrado Augusto Ibaez Guzmn. Artculo 376 de la Ley 906 de 2004.Admisibilidad: Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;b) Probabilidad de que genere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, yc) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
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Artculo 346 de la Ley 906 de 2004. Sanciones por el incumplimiento del deber de Revelacin De Informacin Durante El Procedimiento De Descubrimiento: Los elementos probatorios y evidencia f sica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya
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en cita.16Situacin que es dilucidada por la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes trminos17:
Ahora, cuando el descubrimiento no se produce en la forma adecuada, es decir, no se cumple, o se hace de manera incompleta, se establece como sancin que el elemento de conviccin no pueda convertirse en prueba, ni practicarse en el juicio oral, conforme lo precepta el artculo 346 de la Ley 906 de 2004. 5. La anterior resea lleva a concluir, que como en el caso particular lo cuestionado por el defensor es no haber descubierto (suministrado) determinados elementos de conviccin, la sancin no es la exclusin, como lo indica, sino el rechazo. En otras palabras, la consecuencia que se derivara en este asunto es la imposibilidad de practicar o convertir en prueba tales elementos, en tanto el material probatorio, supuestamente, no fue exhibido, y por ello no se someti al filtro de la contraparte, en orden a garantizar la lealtad, la igualdad de armas y el control en su produccin antes del juicio.
En nuestro criterio, la expresin exclusin tambin hace referencia a la prueba ilcita o prueba ilegal, tal como se desprende, entre otros del artculo 2318 del Cdigo Ritual Penal, sin embargo, este trmino ha sido utilizado genricamente, en el texto de la Ley 906 de 2004, por ejemplo, en el inciso final del artculo 344, en el cual se deja entrever que, ante el incumplimiento del deber de descubrimiento, y la presentacin en juicio de una evidencia: el juez deber decidir si se excluye la prueba. Esta falta de concrecin conceptual, puede ser observada en algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia como la que pasaremos a detallar a continuacin19:
ES EN EL TEXTO)
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omitido por causas no imputables a la parte afectada.(LO RESALTADO NO LO

Artculo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria:En desarrollo de la audiencia el juez dispondr: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazar(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de fecha 19 de octubre de 2011, proferido en el radicado 35186, con ponencia del Honorable Magistrado Fernando Castro Caballero. Artculo 23 de la Ley 906 de 2004.Clusula De Exclusin: Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 15 de septiembre de 2010. Radicado 34733 y ponencia de Augusto Ibez Guzmn.
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En este sentido, es necesario destacar cmo, dentro de la dinmica propia del sistema acusatorio instaurado en nuestro pas con la expedicin de la Ley 906 de 2004, opera fundamental e insustituible, con ocasin del esquema antecedente consecuente propio de la sistemtica penal, la audiencia preparatoria, pues, en seguimiento de los postulados progresivos que delimitan el llamado proceso de partes, es all el momento propicio para que la defensa como previamente, en la audiencia de formulacin de acusacin, lo haba hecho la fiscala, efecte su particular descubrimiento probatorio, a partir de lo cual, significados por los adversarios los medios de conviccin que pretenden llevar a la audiencia pblica y despus de posibilitar estipular como demostrados algunos hechos trascendentes, se adelanta el examen del juzgador, para denegar aquellos obtenidos con violacin de las garantas fundamentales artculo 23, Ley 906 de 2004, o los inadmisibles, impertinentes, intiles, repetitivos, o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba o los que se refieran a las conversaciones sostenidas por la fiscala con el procesado o su defensor dentro de las manifestaciones preacordadas suspensiones condicionales y aplicacin del principio de oportunidad artculo 359, o aquellas ilegales, incluso las que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este cdigo artculo 360 ibdem.(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO ORIGINAL)
Consideramos que es conveniente, por tcnica jurdica, la utilizacin de un lenguaje preciso que dilucide en cada caso, cual es el objeto perseguido con la peticin invocada, sin embargo, tal circunstancia no puede ser bice para supeditar la prosperidad de dicha solicitud. Con preocupacin notamos, en la prctica judicial, que no en pocos casos, los jueces se abstienen de estudiar las manifestaciones en el sentido propuesto, cuando el peticionario yerra en la seleccin del trmino, verbigracia, en el evento de haber sido obtenida una evidencia, con violacin de un derecho fundamental (ilicitud), se pide la inadmisin o el rechazo, siendo que, en estricto derecho, ha decido emplearse la alocucin exclusin. Esta postura es preocupante en cuanto sobrevalora el rigor tcnico en detrimento del fondo o sustancia, ms an cuando, las expresiones exclusin20, rechazo21 e inadmisin22, pueden fcilmente utilizarse como sinnimos,
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Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, Excluir significa: descartar, rechazar o negar la posibilidad de algo.Extrado desde http://www.rae.es/rae.html Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, Rechazar significa: denegar algo que se pide. Extrado desde http://www.rae.es/rae.html Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, Inadmitir significa: rechazar una demanda, recurso o peticin por motivos formales, sin entrar a considerar el fondo. Extrado desde http://www.rae.es/rae.html
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simple y sencillamente porque el efecto perseguido en el proceso penal es igual en cada uno de estos eventos23. Por lo anterior, consideramos que cualquiera sea el vocablo que se utilice, siempre y cuando se sustente adecuadamente, debe ser atendida la peticin.
5. Presencia del acusado privado de la libertad como requisito de validez

En el marco de la audiencia de formulacin de acusacin, el tercer inciso del artculo 339 de la Ley 906 de 2004, establece que a esta diligencia deben comparecer forzosamente, el fiscal, el defensor y el acusado privado de la libertad, a menos que este ltimo renuncie a la asistencia o sea renuente a su traslado. Sin embargo, no sucede lo mismo en la audiencia preparatoria, pues tal como lo resea el artculo 355 de la misma obra procesal, slo se exige la presencia del juez, fiscal y defensor, como requisito de validez. Es claro entonces que la norma citada no exige la comparecencia del acusado que se encuentre detenido, lo que en nuestro criterio es un contrasentido jurdico, tal como pasaremos a explicar seguidamente. Recordemos que la audiencia preparatoria es de vital importancia, por ser la antesala probatoria del juicio oral, es decir, en este estadio, se realizan observaciones al descubrimiento probatorio realizado por la fiscala y adems la defensa trae a la luz, los elementos materiales probatorios y evidencia f sica que pretenda hacer valer. Tales circunstancias, nos permiten colegir, en principio, que debera exigirse, de manera ineludible, la presencia del acusado privado de la libertad, para efectos de garantizar su derecho de defensa material, teniendo en cuenta que, estando este ltimo bajo el escrutinio del ente acusador, debe garantizarse de manera permanente la inmediacin con las pruebas que pretendan aducirse en su contra, o en caso que la estrategia defensiva as lo decida, estar en posibilidad de ofrecer elementos probatorios exculpatorios, contrapruebas e incluso renunciar al derecho a guardar silencio, declarando en su propio juicio. Ntese que en esta diligencia, el acusado puede intervenir activamente, de la mano de su defensor, con relacin a la escogencia, enunciacin y solicitud
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Vale aclarar que dentro del trmite procesal civil las expresiones rechazo e inadmisin, tienen consecuencias procesales distintas, en el primer caso, debe retirarse la demanda ante la falencia insubsanable de ciertos requisitos, y en el segundo evento, se concede un trmino improrrogable para que sea corregida, so pena de ser rechazada.
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de las pruebas que se harn valer en la audiencia de juzgamiento. Es claro entonces que, el legislador no dimension la necesidad de participacin activa del acusado, de cara la audiencia preparatoria, desconociendo, en nuestra humilde percepcin, lo reglado en el Inciso 4 del artculo 29 de la Carta Poltica, que textualmente nos ensea:
Artculo 29: Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra
En cumplimiento del derecho constitucional antedicho, la Ley 906 de 2004, reiter la garanta fundamental del acusado, de recaudar y controvertir las probanzas recaudadas en el curso del proceso penal, tal como lo resea el literal j del artculo 8, que ilustrativamente transcribiremos:
Art. 8 Defensa: En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: () j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas
Entendiendo lo anterior, el procesado, por lo menos quien se encuentra privado de la libertad, debe tener la opcin real de ejercer la defensa material, en lo que concierne a las solicitudes probatorias y a la controversia. Ahora, esta no es la nica razn por la que consideramos necesaria la presencia del acusado privado de la libertad, tambin lo es, el paso ineludible que contiene el trmite de la audiencia preparatoria, especficamente nos referimos a aquel en el que se ausculta, directamente al procesado, sobre la posibilidad de aceptar los cargos, la cual est prevista en el numeral 5 del artculo 356 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, consideramos que la asistencia del procesado se hace indispensable y necesaria en la audiencia preparatoria, tanto o ms que en la audiencia de formulacin de acusacin, por ello, siendo un requisito de validez para esta ltima, lo ser tambin, realizando un anlisis sistemtico de la normatividad procesal penal.
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Sexto tema
Derecho Procesal Laboral
Sexto tema
La Oralidad en Casacin en los Procesos del Trabajo y la Seguridad Social

Marcel Silva Romero*
Profesor U. N.
Los procesos tenderan a multiplicarse de manera espantosa si las personas no tuvieran temor de ir ante los tribunales y si tuvieran confianza en encontrarse con una justicia fcilmente accesible y perfecta. Puesto que el hombre est expuesto a hacerse ilusiones sobre lo que es bueno para l, las apelaciones entonces no tendran fin y la mitad de los sbditos de nuestro imperio no bastaran para zanjar los litigios de la otra mitad. En consecuencia, deseo que aquellos que se dirigen a los tribunales sean tratados sin piedad alguna, de manera tal que se decepcionen del Derecho y que tiemblen ante la idea de comparecer ante un magistrado. (Emperador Chino KangHsi que rein en el imperio Medio en el siglo XVII)1.
Introduccin
Es indudable que no estamos en China, ni en el siglo XVII. Solo acepto la seguridad jurdica que emana de una sentencia justa fue una de las tpicas frases del profesor Ral Tabolari Oliveros, dentro de su prdica de abrmosle el paso a la justicia lanzada en las XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y el Coloquio de Buenos Aires de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal que se realizaron en la primera semana de junio de 2012 en Buenos Aires. A su vez, nuestro Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Jairo Parra Quijano, en el mismo mdulo de Qu desaf os enfrenta el derecho procesal al comenzar el siglo XXI? insista en la renovacin del significado de la oralidad dentro del derecho procesal, la importancia en la educacin de la nuevas generaciones de abogados y un nuevo itinerario con los aportes reconocidos del derecho procesal del trabajo.
K angHasi citado por Alain Supiot en el libro Homo juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho tomado de S. Van de Srenkel, Legal instituciones in Machu China: A sociologicalantropologicalAnalysis Lonfres Athloe 1966 pag. 77.
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La oralidad en casacin en los procesos del trabajo y la seguridad social
Estos dos planteamientos son como el culmen de dcadas de ponencias, debates, experimentaciones y aproximaciones en el mundo del derecho procesal y significa una profunda reorientacin de la actividad procesalista, que ponen bajo el microscopio de las necesidades sociales lo logrado hasta la actualidad. Figuras, dogmas, principios y paradigmas del derecho, entre ellas los del procesal, con centurias de trayectoria son puestos nuevamente bajo un escrutinio severo pues ya la realidad en el siglo XXI ubica como su centro el valor fundamental de los seres humanos, los de carne y hueso, con su dignidad y coloca en la pirmide a los derechos humanos que desplazan as la nociones abstractas de individuo, personas e instituciones y a su eje el derecho de propiedad, en sismo similar al que sacudi al mundo a partir del ascenso de la burguesa, con su interiorizacin a todos los niveles sociales del heliocentrismo y la nocin abstracta de individuo como condicin central para sepultar milenios de sistemas jurdicos basados en el autoritarismo principesco.
1. Significado de la oralidad
En las tareas de renovacin del derecho procesal del trabajo, que incluye el traslado a su denominacin derecho del proceso social, como el de mayor responsabilidad frente a la estabilidad e inquietudes sociales, el tema prioritario de profundizacin y aclaracin en los momentos actuales es qu se debe entender por oralidad, pues aceptada muy tericamente en los foros, en la docencia y en la doctrina, cuando se trata de efectivizarla aparecen algunas prcticas guiadas por comprensiones, intereses y comodidades que la aceptan a regaadientes en la primera instancia, pues nunca superaron la cultura de apego a la escrituralidad, pero la rechazan en las fases posteriores, tal como est acaeciendo en muchos sectores con el manejo de las apelaciones y del recurso de casacin, pues se radicalizan con el texto escrito especialmente de las sentencias para leerlas en audiencia donde deberan escucharse, no solamente orse, los alegatos de parte, y que poco a poco, con decisiones sutiles al desatar la alzada contra autos, van auspiciando la disminucin de la oralidad en las audiencias de primera instancia, dndole cabida a todas las costumbres que ya hicieron fracasar la montada en el Cdigo Procesal del Trabajo de 1948. La incomprensin del papel de la oralidad en la historia del proceso conlleva a que ante su avance a nivel mundial algunos la acepten pero la reducen al marco de los juicios verbales del Cdigo de Procedimiento
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Civil o a lo mximo a los de nica instancia regulados en el artculo 70 del Cdigo Procesal del Trabajo de 1949 y para otros se trata simplemente de cambiar el dictado en una audiencia por la grabacin de lo hablado en ella, justificando, como es cierto, en que el producto final de las Leyes 712 de 2001 y 1149 de 2007 no es un proceso de oralidad plena sino mixto con predominio de la oralidad. Hoy, el nudo gordiano se encuentra en segunda instancia y obviamente en casacin, donde para muchos no slo es imprctica sino imposible la oralidad, comprensin que oscureci el resultado final de la Ley 712 de 2001, lo que conllev a suprimir la audiencia de alegatos en segunda instancia a cambio de un traslado para sustentar la alzada por escrito. Uno de los integrantes de la comisin que redact el proyecto as lo expres:
2.2 Proceso ejecutivo, segunda instancia y recursos extraordinarios. Pero en los procesos ejecutivos, en todos los procesos en segunda instancia y en los recursos extraordinarios carece de sentido prctico la oralidad. De all que en defensa de la celeridad y de la seguridad jurdica la Ley 712/01 haya invertido el principio en aquel proceso especial: regla el escrito, excepcin la oralidad (art. 42 CPTSS) y que en la defensa de la economa de tiempo de los magistrados, de la eficacia de los actos procesales y de seguridad jurdica para todos, se haya suprimido la audiencia de segunda instancia en el proceso ordinario2.
Ochoa Moreno se apoya en sus lecturas de Mauro Cappelleti3 donde lee que la oralidad es primordial en la instruccin probatoria y en la valoracin de la prueba no documental y que su importancia se atena o desaparece en las dems etapas del proceso y en aquellos procesos donde baste la prueba documental4. Pero definitivamente esta posicin desconoce el tratamiento especial que debe recibir el derecho social5 e ignora el papel que la oralidad ha jugado
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OCHOA MORENO, Benjamn - Implementacin de la oralidad en el proceso laboral Debate en torno a la congestin judicial, publicado en Dilogos de saberes - No. 23, segundo semestre de 2005. Revista del Centro de Investigaciones SocioJurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Sede Principal, Bogot, D. C.
CAPPELLETTI, Mauro La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972 pag. 9. Benjamn Ochoa Moreno. Op. cit. CAPPELLETI, Mauro Por una nueva justicia del trabajo publicado en el libro Proceso, ideologas y sociedad Ediciones Jurdicas Europa - Amrica Buenos Aires 1974.
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en la historia del proceso y la etapa del desarrollo procesal en que nos encontramos6. Escribi Calamandrei al comentar el proyecto de Cdigo Civil de 1919 de Chiovenda
y de haber formulado en Italia el primer modelo de un procedimiento civil verdaderamente inspirado en la oralidad, palabra programtica y llena de contenido, que (como se dir a su tiempo), no comprenda solamente el retorno a la palabra hablada como forma de expresin y predominante en lugar de la escritura, sino, adems, la concentracin del procedimiento, la inmediacin en las relaciones entre las partes y jueces y, sobre todo la restauracin de la autoridad del juez y la ampliacin de sus poderes de investigacin7
Mauro Cappelletti precisa:

En el continente, el gran movimiento de reforma se present bajo el nombre smbolo de oralidad, un nombre, por lo dems, bastante a menudo mal entendido y desorientador. Lo que el movimiento reformador efectivamente quera era en realidad bastante ms que una mera reaccin contra el dominio de la escritura en el procedimiento del ius commune y en los procedimientos derivados de ste. Quera reaccionar contra o romper con todas las otras caractersticas del viejo procedimiento que ya hemos mencionado. Por tanto, en aadidura a una revalorizacin del elemento oral en los procesos, los ideales inspiradores del movimiento de reforma fueron tambin: primero
6
Michelle Taruffo ha observado la evolucin reciente de los sistemas procesales que no alcanzaron a vivir maestro como Cappelleti: Los ltimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modelos a los cuales tradicionalmente se reconduca la distincin entre sistemas procesales de common law y de civil law. Las transformaciones que se han verificado, y que en muchos aspectos estn todava en curso en numerosos ordenamientos, han provocado una clara fragmentacin de los viejos esquemas y han dado lugar a mltiples fenmenos de recomposicin del derecho procesal a travs del complejo juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones de modelos y trasplantes de instituciones de la naturaleza ms variada. Se trata de fenmenos extremadamente complicados y de dif cil interpretacin, puesto que adems estn todava in progress y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que en las transformaciones de los sistemas jurdicos, y de los procesales en particular, haya una conclusin). Lo nico que se puede afirmar de un modo relativamente seguro es que los habituales y cmodos modelos descriptivos, que pretendan representar esquemticamente las caractersticas fundamentales de los procesos de common law y de civil law, aparecen claramente superados y no resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento y descripcin de varios ordenamientos. - El proceso civil de civil law: Aspectos fundamentales - Revista Ius et Praxis vol. 12 N 1 Talca 2006 Pietro Calamandrei Derecho Procesal Civil . Instituciones de derecho Procesal Civil volumen I Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Buenos Aires -1962 pgs. 90 y 91.
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inmediacin, o sea relacin directa, personal y pblica entre el rgano decisor por un lado y las partes, los testigos y las dems fuentes de prueba, por el otro; segundo, libre valoracin de las pruebas, .. tercero concentracin del procedimiento en lo posible en una audiencia nica o de cualquier modo en ocas audiencias orales, mantenidas a breve distancia temporal la una de la otra, preparadas esmeradamente en una fase preliminar en la cual las escrituras no son necesariamente excluidas; por ltimo, y como consecuencia de los ideales precedentes, rapidez en el desarrollo del proceso8.
La preocupacin por la efectivizacin de la oralidad en los procesos pas de la iniciativa y empuje de los laboralistas a los civilistas en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En la base 20 del derecho procesal civil, aprobada en las Quintas jornadas latinoamericanas de derecho procesal realizadas en Bogot en 1970 se lee:
Debe procurarse la efectiva realizacin de los principios de publicidad, inmediacin y concentracin, para ello la oralidad resulta el sistema ms eficaz.
En la ubicacin histrica del proceso, no es posible desmarcar la oralidad de la inmediacin, concentracin, celeridad y publicidad, pues ella aislada fue una propuesta anterior a la misma revolucin francesa que poco a poco fue mutando, y en la actualidad estas caractersticas son tambin inherentes al trmite del recurso de apelacin y al extraordinario de casacin que en materia de trabajo y seguridad social es realmente una tercera instancia para los asuntos de cierta cuanta.
2. La evolucin de la inmediacin
Tres fases ha atravesado: (i) inicialmente es la prctica de pruebas directamente recepcionadas por el juez, posteriormente se reviste como (ii) identidad f sica del juez, es decir quien practica las pruebas debe ser el mismo que sentencia y, finalmente, (iii) la inmediacin es dilogo entre el juez, las partes, sus apoderados y dems intervinientes en el proceso.
2.1 Fase tradicional

La literatura jurdica es prdiga en realzar la importancia de la inmediacin en la prctica de las pruebas, especialmente en las de recepcin oral en las
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CAPPELLETTI, Mauro Aspectos Sociales y Polticos del Procedimiento Civil - publicado en el libro Proceso, ideologas y sociedad Ediciones Jurdicas Europa - Amrica Buenos Aires 1974.
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declaraciones de partes y testigos. El magistrado argentino Eduardo V. Sags recuerda9:

Plano axiolgico El contacto con las partes y testigos, humaniza el proceso y permite una mejor evaluacin de los valores en juego. Como dice Cueto Rua El sentido axiolgico del caso puede ser complejo, porque son posibles numerosas combinaciones de valores positivos y negativos. Siempre hay competencia entre los valores que otorgan sentido al caso pendiente y la inmediacin es la mejor herramienta de acercamiento del juez a la realidad de las partes. El contacto directo de los protagonistas con el juzgador, les permite explicar y justificar los hechos, lo que permite dictar una sentencia que realice todos los valores jurdicos positivos de una manera equilibrada10.
2.2 Identidad fsica del juez

El segundo carcter de la oralidad es sealado por Pasco Cosmpolis
La doctrina brasilea y espaola sealan como uno de los caracteres del proceso laboral el de la identidad f sica del juez, lo que tiene un doble significado: por un lado se trata de que las partes conozcan y traten personalmente al juzgador, que ste no sea un nombre abstracto, un membrete, un personaje inaccesible encerrado en su despacho, sino un ser humano al que las partes se aproximen con naturalidad y confianza; pero, de otro, se trata de la presencia subjetiva, al momento de juzgar, del juez que conoce de los hechos y de las pruebas11.
El gran arquitecto del derecho laboral en Colombia, Adn Arriaga Andrade, expuso con nitidez la necesidad de las dos primeras fases de la oralidad, en la exposicin de motivos del proyecto de ley que present como Ministro el 20 de julio de 194512:
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Eduardo V. Sags - El proceso oral en materia civil - www.zapala.com /norpatagonia/ diaria/enero/oral.htm Julio Csar Cueto Ra - Una visin realista del Derecho Los jueces y los abogados, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 2000, p. 307. Mario Pasco Cosmpolis Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Aele. Lima, 1997. Los otros principios del proyecto Arriaga Mujica son: 1 Predominio de la palabra como medio de expresin, temperado, sin embargo, por el empleo de la escritura como medio de preparacin y documentacin. 4 La concentracin del tratamiento de la causa en un periodo nico. El pleito debe debatirse en una o en muy pocas audiencias, sin solucin ce continuidad. 5 Inimpugnabilidad aislada de las providencias que dicte el Juez. Por regla general, slo junto con la sentencia puede recurrirse contra sus actuaciones. 6 No puede haber oralidad ni concentracin procesales si se respeta el principio de la autodefensa. Es el
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2 La, llamada inmediacin, que consiste en hacer ms cercana y accesible la justicia para todo el mundo, despojndola de tecnicismos complicados y de procedimientos onerosos cristalizados en la prctica como fines en s mismos. Este principio exige del juzgador que establezca un contacto directo entre l, las partes, los testigos, los peritos y Ios objetos del litigio. 3 Identidad f sica de los funcionarios que integran el rgano Jurisdiccional durante el tratamiento de la causa. El Juez que aprehende el conocimiento de un asunto debe fallarlo porque ninguna otra persona est en condiciones de hacerlo con mayor acierto y precisin13.
2.3 La inmediacin es dilogo

El dilogo espontneo, fresco sobre las circunstancias en un proceso no puede darse por escrito, porque ah es lento, enojoso y carece de espontaneidad. Solamente con la presencia f sica del juez, de las partes, testigos y auxiliares de la justicia es posible escudriar las conexiones ocultas entre los mismos hechos, as como su certera individualizacin y responsabilidades. Con mayor razn se requiere la inmediacin cuando se trata de la discusin sobre normatividades no muy frecuentes en los asuntos judiciales o demasiado especializadas, mucho ms cuando se trata de clusulas extralegales. En la actualidad la inmediacin es dilogo propuesto por el juez en su calidad de director del proceso, no solamente sobre la interrogacin a las partes, testigos y auxiliares de la justicia, sino tambin sobre el manejo de los tiempos del proceso. Despojarse de aparentes prerrogativas de mando para convertirse en un conductor por conviccin y tratamiento adecuado a las partes, es en la actualidad uno de los requisitos centrales de la inmediacin de los jueces. En diferentes sistemas procesales se ha avanzado, por ejemplo, con el conocido plan del caso:
Se entiende como plan del caso la orden judicial construida con amplia intervencin y acuerdo de las partes, en el que, despus de analizar el nivel de complejidad del proceso, el juez determinar para todo el proceso el nmero de audiencias que el proceso habr de tener. el propsito de cada una de estas audiencias y los insumos que las partes debern llevar a las mismas para la consecusin de sus objetivos, fechas improrrogables de dichas audiencias,
Estado, y no el individuo, quien administra justicia y quien debe tener el inters de hacerla del mejor modo y lo ms rpidamente posible
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Anales de la Cmara, ao 1, Bogot - 25 de julio de 1945 edicin de 40 pginas.
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y las consecuencias que para las partes tendr el incumplimiento del plan14.
En la audiencia pblica la comunicacin casi coloquial del juez con las partes, testigos y auxiliares y apoderados, sin formalismos ni preminencias, es un mtodo que permite acercarse a la realidad de los hechos discutidos. En los observatorios de seguimiento de los juzgados pilotos de oralidad en 2008 y 2010 que coordin no se pone en duda la utilidad del dilogo. Si la inmediacin es la joya de la corona para que el juez se acerque mucho ms a la realidad de los hechos contenidos en las declaraciones de partes y de terceros, tambin es necesaria para develar el exacto sentido de pruebas documentales, incluso para desentraar el espritu de normatividad como la contenida en convenciones colectivas de trabajo, contratos, reglamentos, etc. Es decir donde hay pruebas o tratamientos de pruebas, bien sea en recepcin o en valoracin, la inmediacin es absolutamente necesaria. Una de las crticas que le hacen los tratadistas del derecho procesal laboral a la solucin de los conflictos de trabajo por parte de jueces totalmente extraos a la vida en los centros de trabajo y, especialmente, cuando se pone a su decisin interpretaciones sobre las clusulas individuales o colectivas que rigen all las relaciones laborales, es que su sentencia termina destruyendo decenas de aos de una construccin normativa consensuada a nivel empresarial o creando verdaderos enredos que complican an ms la solucin de esos conflictos. La ayuda de quienes intervinieron en la redaccin de las convenciones, de los reglamentos, incluso de los contratos es indispensable si se quiere realmente lograr no solo la solucin del conflicto sino de dar paz y congruencias a las relaciones laborales.
3. La legislacin procesal colombiana siempre le ha dado oportunidad a la oralidad y a la inmediacin en casacin

La inmediacin es fuente de justicia cuando se trata del manejo de la prueba, sea en primera o segunda instancia, o en el recurso de casacin. La escrituralidad tiende a alejar a las personas para dar paso a la concentracin para comprender y desentraar el significado de los textos, mientras la oralidad supone automticamente intercambio, correlacin, espritu colectivo y por ello el contacto de los magistrados de casacin con las partes
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LPEZ, Diego. Nuevas tendencias en la direccin judicial del proceso <Mdulo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
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y sus apoderados, ms en un mundo no eurocntrico como el nuestro, es una de las garantas para lograr la justicia. y as se entendi en nuestro pas durante muchos aos tal como queda en el registro legislativo. En la ley desafortunada ley Arbelez 103 de 192315 en el trmite del recurso de casacin se establece una audiencia para que las partes sean escuchadas:
ARTCULO 486. Surtidos los traslados, se sealar da y hora para dar principio a la audiencia, da que no ser anterior al quinto ni posterior al dcimo. En el intervalo, los Magistrados tienen el deber de leer el expediente. ARTCULO 487. En la audiencia, que no podr pasar de cinco das, los litigantes slo podrn hacer uso de la palabra por dos veces, principiando por los recurrentes, salvo unnime consentimiento. El Presidente de la Corte har la correspondiente distribucin del tiempo. ARTCULO 488. Hasta los tres das siguientes al sealado para la audiencia o a aquel en que stas terminen, las partes pueden presentar un resumen escrito de sus alegatos escritos o verbales, transcurridos los cuales el expediente pasar al despacho para sentencia. La sentencia se proferir en el trmino de sesenta das.
Es deber del sustanciador presentar el proyecto de sentencia dentro de los primeros treinta das del trmino para fallar. Como varios tratadistas de derecho procesal afirman rpidamente y sin mayores referencias bibliogrficas que el cdigo Arbelez fue un dechado de errores y contradicciones que hicieron imposible su aplicacin y por ello fue derogado en 1924, para evitar cualquier suspicacia sobre la remisin a esos aos del papel de la oralidad en el recurso de casacin traigo a recuento algunas notas de Miguel Aguilera Rodrguez quien previamente nos recuerda que por disposicin legal se haba ordenado que el Consejo de Estado y la Corte Suprema ejecutaran una revisin del cdigo Arbelez, a fin de que tales corporaciones indicaran las modificaciones convenientes. La disparidad de opiniones redund en dao posterior para el concierto de la obra:
Tras gestacin dilatada en que tomaron parte tribunales, corporaciones acadmicas y facultades de derecho se adopt en el congreso de 1923 el proyecto del doctor Arbelez, pero tan alterado y tan heterogneamente complementado, que al entrar en vigencia, la administracin de justicia tuvo que hacerles frente a ms tropiezos y peores dilaciones que antes. El clamor de la judicatura y la protesta del foro nacional no se demoraron; lo que oblig al legislador del ao siguiente a suspender los efectos del nuevo Cdigo, y
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Solamente tuvo vigencia durante un ao.
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a restituirle vida al derogado durante el tiempo necesario para conseguir el que satisficiese el anhelo general, y que no reincidiese en los errores del suspendido. El autor de ste culp del fracaso a la Corte Suprema y al Consejo de Estado, por la pugna que se estableci entre ambas corporaciones al estudiar sus bases, poniendo una y otro modificaciones incompatibles entre s, e incompatibles con los principios centrales del trabajo realizado con tanta paciencia16.
El doctor Arbelez volvi a ofrecer su proyecto, haciendo las modificaciones necesarias17 para evitar los problemas presentados en la aplicacin de la Ley 103 y el Congreso aprob el proyecto con el nombre de Cdigo Judicial, mediante la Ley 105 de 1931 que va a regir hasta el ao de 1970. Pero en lugar de retirar la audiencia pblica en el recurso de casacin la consolid:
ARTCULO 534.- Expirado el trmino del traslado al opositor, se seala da para or las partes en audiencia pblica, si alguna de ellas lo pide dentro de los tres das siguientes.
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AGUILERA RODRGUEZ Miguel - Formulismo procesal colombiano en la historia Artculo publicado en la Revista de la Academia No. 188 de 1965 Llama la atencin algunas disposiciones de la Ley 103 que no fueron reproducidos en la Ley 105 donde se supone hubo molestia de operadores jurdicos: ARTCULO 188. El Ministro de Gobierno, respecto de la Corte Suprema de Justicia; los Gobernadores, respecto de los Tribunales que tienen su asiento en la respectiva capital; los Prefectos, donde existan y los Alcaldes Municipales, tienen el deber de practicar el da ltimo de cada mes una visita a las oficinas judiciales respectivas, acompaados del correspondiente Agente del Ministerio Pblico, de recibir en ella las relaciones de que trata el artculo 115, ordinal 15, y de examinar si en ellas se administra justicia dentro de los trminos judiciales. A esta visita tienen derecho de concurrir los interesados que dentro del mes anterior hayan denunciado la existencia de demoras. De dichas visitas debe sentarse acta en libro especial, de la cual se debe sacar copia para su publicacin en el peridico oficial respectivo dentro de los diez das siguientes a la correspondiente visita. ARTCULO 189. Independientemente de las dems sanciones legales, el empleado que hace la visita debe imponer breve y sumariamente una multa de diez a cincuenta pesos, a virtud de queja del interesado, y an de oficio, al Magistrado o Juez por cada demora en que haya incurrido en el mes.ARTCULO 486. Surtidos los traslados, se sealar da y hora para dar principio a la audiencia, da que no ser anterior al quinto ni posterior al dcimo. En el intervalo, los Magistrados tienen el deber de leer el expediente. En otros no reproducidos es evidente su desfase tcnico: ARTCULO 676.- A las personas impedidas para concurrir al despacho por enfermedad, a las seoras y a los ministros del culto, se les recibe declaracin en su casa de habitacin, previo sealamiento de la fecha y la hora en que se presenta el funcionario a practicar la diligencia.
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Las audiencias se celebran en la forma establecida para los juicios ordinarios en segunda instancia18 y ante cuatro por lo menos de los Magistrados que componen la Sala. ARTCULO 535.- Terminada la audiencia, o vencidos los tres das de que habla el artculo anterior, sin que se solicite su celebracin, los autos pasan al ponente para que formule el proyecto de sentencia dentro del trmino sealado en el artculo 376.
En el Cdigo Procesal del Trabajo del ao de 1948 se mantiene el espritu de la Ley 105:
ARTCULO 97. AUDIENCIA. Expirado el trmino del traslado al opositor, se sealar da y hora con el fin de or a las partes en audiencia pblica, si alguna de ellas lo solicitare dentro de los tres das siguientes, para lo cual el expediente permanecer en la Secretara por dicho trmino. Tambin podr celebrarse la audiencia, cuando el Tribunal lo estimare conveniente. Cuando se verifique audiencia podr el Tribunal Supremo proferir all mismo el fallo
Algunos operadores y tratadistas consideran que el Decreto 528 de 1964 reform la audiencia en casacin dejndola recluida a la iniciativa del magistrado, para aclarar puntos de hecho y derecho, apreciacin que es discutible, pero no es el momento de entrar en la exgesis. El artculo 64 es especfico en laboral, mas no as el 66, que es independiente a aqul19.
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ARTCULO 760.- Vencidos los trminos de alegar, se cita para sentencia y se seala fecha y hora para la audiencia pblica. Este sealamiento no puede hacerse para antes de cuatro das ni para despus de ocho. ARTCULO 761.- El ponente debe formular, para el da de la audiencia, un resumen escrito de las cuestiones materia de la decisin. ARTCULO 762.- El da sealado para la audiencia, se abre sta leyendo el Secretario el resumen de que trata el artculo anterior. A continuaciones da la palabra por dos veces a cada parte, en el mismo orden dispuesto para los traslados. ARTCULO 763.- Surtida la audiencia, las partes pueden presentar por escrito un extracto de sus alegaciones orales, dentro de los tres das siguientes a la terminacin de aquellas. Vencido este trmino empieza a correr el sealado para dictar sentencia.
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Obsrvese la redaccin del Captulo V del decreto 528 de 1964, en los artculos 50 a 54 se dirigen expresamente a casacin en civil, al igual que el 64, mientras que del 55 a 58 va dirigido a lo penal, del 59 al 61 al recurso en laboral y 62, 63 y 64 a los tres, mientras que el 66 no tiene direccin alguna.
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ARTCULO 64. En materia civil, penal y laboral el recurso de casacin se tramitar as: Repartido el expediente en la Corte la sala decidir dentro de los diez das siguientes si es o no admisible el recurso. Si fuere admitido, ordenar el traslado al recurrente o recurrentes por treinta das, a cada uno, para que dentro de este trmino presenten las demandas de casacin. En caso contrario dispondr que se devuelvan los autos al tribunal de origen. ARTCULO 65. Presentada en tiempo la demanda de casacin, la sala resolver si se ajusta a los requisitos exigidos en el artculo 63. Si as lo hallare, dispondr que se corra traslado de ella a quienes no sean recurrentes, por quince das a cada uno, para que formulen sus alegatos. Si la demanda no rene los requisitos legales, o no se presentare en tiempo, se declarar desierto el recurso. ARTCULO 66. Si durante la discusin del proyecto de sentencia la sala estimare conveniente aclarar puntos de hecho o de derecho, podr or a las partes en audiencia pblica.
ya en el decreto 1400 de 1970, Cdigo de Procedimiento Civil, se consolida la tendencia de la audiencia pblica en casacin solamente a iniciativa del Magistrado:
Artculo 373. Trmite del recurso. Expirado el trmino de traslado al opositor, el expediente pasar al magistrado ponente para que formule el proyecto de sentencia. Si el opositor retiene el expediente, se proceder como indican los artculos 129 y 131. La Corte podr citar a las partes para audiencia, en la fecha y hora que seale el ponente, luego de registrado el proyecto de sentencia. Si las partes no concurrieren, la Corte podr prescindir de la audiencia o sealar nueva fecha y hora para celebrarla, e impondr a aquellas multa de quinientos a mil pesos.
Sea cualquiera la opinin sobre la vigencia o no de la oralidad trazada en el Cdigo Procesal del Trabajo de 1948, o del artculo 66 del decreto 528 de 1964, se puede concluir que la tradicin jurdica colombiana, desde la Ley 57 de 1887, cuando se adopt una sola legislacin procesal para toda la Repblica de Colombia, permite la posibilidad de la oralidad en el recurso de casacin, no solo sobre cuestiones de hecho sino tambin de derecho, pues a diferencia del dogma de que el juez sabe todo el derecho, en la realidad no es as como se ver ms adelante. La inmediacin es el contacto con las partes, apoderados, testigos, auxiliares de la justicia, de los jueces, no importa si es de primera instancia, magistrado de tribunal o de la Sala de Casacin Laboral
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4. El papel del juez

En el siglo XXI el nfasis principal del derecho est en colocar al ser humano como centro de sus transformaciones, ya no sus abstracciones jurdicas de personas o individuos a quienes el Estado y las leyes le reconocen su capacidad de actuar, sino como miembros de una sociedad que reclama cada vez ms la dignidad humana y la primaca de la realidad.
4.1 Protagonista social

Mientras en el derecho germnico el juez era el intrprete de la voluntad divina al leer pruebas como las ordalas, en el sistema escritural va considerarse como el depositario de la verdad del espritu del legislador, aislado en un fortn llamado Despacho, con una barrera de varios dependientes contra el usuario, llamada secretaras y solamente sus deducciones podan considerarse derecho y no la de las partes. En la actualidad el juez ya no puede estar seguir aislado del cuerpo social, sino que debe responder ante la sociedad, quien le paga su remuneracin y bienestar. Sus decisiones no son tanto la expresin en derecho de la soberana del Estado sino que debe comportarse como una parte activa de la sociedad. Hoy se ha avanzado en que la legitimidad de la administracin de justicia solo se logra con la publicidad, con la sociedad de frente, y en los procesos se concreta en la audiencia pblica a la que puedan comparecer quienes as lo deseen. Cappelleti20 sealaba cmo una de las caractersticas del derecho romano cannico era la ausencia de toda relacin personal, directa y pblica del juez con las partes, los peritos los testigos o toda otra fuente de informacin como lugares y cosas:
La Segunda caracterstica era la de desalentar toda relacin personal, directa y publica, del rgano decisor con las partes, los testigos, los expertos y las dems fuentes de informacin (lugares y cosas). El Juez, como se ha visto, deba basar su decisin exclusivamente en los autos y actas de escritos, y no en sus impresiones personales. Por qu entonces no confiar la preparacin de los autos y actas a personas diversas del juez? He aqu en efecto que acturii, notarii y otros personajes tomaron el lugar del juez en el examen de los testimonios in camera, traduciendo (inevitablemente, con frecuentes alteraciones) las palabras vivas del lenguaje escrito, por lo comn al latn. El tribunal se topaba con los papeles recin al final del procedimiento. La consecuencia obvia era
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CAPPELLETTI, Mauro Aspectos sociales y polticos del procedimiento civil - publicado en el libro Proceso, Ideologas, Sociedad - Ediciones jurdicas EuropaAmrica Buenos Aires 1974 pp. 35 y 36
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un verdadero y propio muro erigido entre el Juez y las dems personas coimplicadas en el proceso. Con ese muro se tornaba inevitable el aislamiento del juez (que por lo comn era usualmente un doctor, participe en cuanto tal del minsculo segmento dirigente de la sociedad de la poca) de los hechos y de la realidad social.
Dentro de esta visin no debera haberse hablado del juez sino de la actividad judicial. La nocin abstracta del juez olvida a los seres humanos que desempean ese cargo: Las abstracciones de persona, individuo, partes en el proceso van a olvidar totalmente a los seres humanos que demandan o son demandados, con sus caracterstica y diferencias en capacidad econmica, desigualdades reales, grados de estudio, precedentes sociales, necesidades, papel en la sociedad y por qu no de raza tambin, para dar lugar a una nocin de igualdad de las partes en el proceso entre desiguales. Igualmente sucede con la figura del juez pues no importa cul ser humano est ejerciendo ese papel dentro de un proceso, ni va a tener en cuenta que en un litigio prolongado son muchos los seres de carne y hueso quienes van a fungir como jueces, pues siempre la respuesta ser que fue adelantado bajo la direccin de un juez. Procesos que demoraron casi o ms dcadas en otrora no podran descalificados porque quien recepcion las pruebas fue relevado aos antes de la sentencia, pues siempre hubo juez al frente de ellos, reitero, sin importar que se trataba de varios seres humanos. El nuevo papel del juez es ser lder de la comunidad e interiorizar que sus decisiones s inciden en el avance o desarrollo de la sociedad. Por lo general los procesalistas le dan la espalda a esta verdad y, la mayora en sus bien cimentadas obras al estudiar el fin de los procedimientos la registran solamente cuando ellos conlleven a dictar sentencia, sin mirar si ese resultado es eficaz tambin para la sociedad. Obviamente es el maestro Devis Echanda uno de los pocos tratadistas que le dan un fin social al proceso:
Aunque del proceso resulte el beneficio que una de las partes o todas perseguan, no se confunde esto con su fin principal que es la satisfaccin de un inters pblico y general: mantener la armona y la paz sociales21.
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DEVIS ECHANDA, Hernando - Compendio de Derecho Procesal Tomo I Editorial ABC - Bogot 1972 - p. 132.
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Entre los tratadistas de derecho procesal laboral, mi especialidad, salvo Gerardo Botero Zuluaga, entre cinco tratadistas, no encontr ninguna reflexin al respecto. El magistrado argentino Eduardo V. Sags22 al analizar la oralidad en los procesos civiles acierta cuando expresa:
El juez del procedimiento oral, no puede encerrarse en su despacho. Da la cara a los interesados y resuelve frente a la comunidad. Es el verdadero protagonista, acorde al mandato constitucional, sin intermediarios burocrticos. Sostiene Guimaraes Ribeiro que vivimos en el mundo de la apariencia, donde la oralidad presupone una mayor credibilidad, confianza en la persona del homenjuez, dado que un proceso predominantemente oral significa aproximar el juez del hecho, permitiendo un anlisis fenomenolgico23.
4.2 El juez no puede saber todo el derecho

El problema radica si el juez sabe todo el derecho o no y si los ciudadanos pueden o no colaborarle en acercarlo a normas cuyo manejo no es usual sino a los muy especializados. Si el juez es un ser humano, administrador de justicia, no podemos considerar el iura novit curia sino en la proteccin de los derechos fundamentales. En el Derecho Romano en el sistema de las legis actiones (sistema primitivo) las normas estaban en manos de los pontfices, quienes se las ofrecan a las partes, las que deban ser invocadas a travs de frmulas, cuyo error poda incluso hacer perder el litigio. Este aforismo tiene mucha fuerza en la actualidad, cuando no debera ser as. La Corte Constitucional s le exige a los jueces el iura novit curia, por ejemplo cuando en la sentencia T-146 de 2010 precisa:
El principio general del derecho iura novit curia, que significa el juez conoce el derecho, es una de las columnas vertebrales de la accin de tutela. En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio, analizar el caso ms all de lo alegado por el accionante. La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de ste, el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurdicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen
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SAGS, Eduardo V. Op. cit. GUIMARAES RIBEIRO, Darci - Audiencia Preliminar y Oralidad en el Derecho Brasileo en Revista del Colegio de Abogados de La Plata Enero Diciembre de 2000 Ao XL N 61.
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expresamente. As pues, no es menester que una persona demande del juez de tutela la aplicacin del principio en cuestin, por cuanto es un mandato general y continuo que se ha de atender en todo proceso de tutela. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicacin de este principio a las condiciones materiales del caso. As, por ejemplo, se asume y demanda del juez una actitud ms oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de especial proteccin constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado sus derechos de defensa. De igual forma, el juez no puede desempear el mismo papel si el proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que s cuenta con todas las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa judicial.
Obviamente el derecho procesal laboral y de la seguridad social se encuentra en el punto intermedio entre el actor que no tiene recursos para formular pretensiones (proceso de nica instancia art. 70 CPTSS) y aquel que s tiene todas las posibilidades y los medios para accionar en los estrados judiciales. Precisamente por estar en un punto intermedio el constituyente, la legislacin y la doctrina le dan al juez unas herramientas absolutamente inditas art. 7 ley 1149 de 1007 para proteger los derechos fundamentales y darle una envoltura proteccionista a los derechos de los trabajadores. Entonces nos encontramos dentro de dos extremos, uno, el socialdemcrata, que tradicionalmente consider que bastaba al trabajador presentar los hechos para que el juez bajara el derecho y, el otro, el que peligrosamente infiltr la Ley 712 de 2001 al exigir en la demanda los fundamentos de derecho por parte del trabajador, dando lugar a una peligrosa voluntariedad judicial de rechazar las demandas porque el juez no considera suficiente los razonamientos hechos en ellas, o lo que es peor proferir fallos absolutorios por el mismo motivo. Pero el punto intermedio tiene en cuenta la realidad cual es el reconocimiento de que un ser humano no puede conocer la totalidad de la normatividad y como todos tenemos esa limitacin, el juez debe bajarse del pedestal o de la cumbre que le asign la escrituralidad para recurrir, si es necesario, a las partes para aclarar un punto de derecho. Entonces aqu ese dilogo entre el juez y las partes es esencial y por ello la legislacin civil y laboral, con mayor o menor intensidad, han creado los espacios para la oralidad en segunda instancia y en casacin. Otra cuestin distinta es que no se haya podido efectivizar esa oralidad pues al final del tramo histrico se ha dejado en manos de los magistrados elegir si convocan o no la audiencia prevista en la normatividad24.
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Por otra parte, la oralidad es pertinente, tambin, cuando se trata de aclarar puntos de derecho como acertadamente se redact en el Decreto 528 de 1964, pues los jueces,
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5. En el derecho comparado
Sin lugar a discusin en la Repblica Bolivariana de Venezuela es donde ms desarrollo y xito tiene la administracin de justicia en el rea laboral. La oralidad tiene plena cabida y ha contado con una aceptacin general en casacin, donde el recurrente debe presentar escrito de su inconformidad en mximo tres hojas y posteriormente se realiza la audiencia. La conformidad con el proceso laboral venezolano es casi total, pues tanto abogados de trabajadores como de empresarios encuentran una reglamentacin que produce satisfaccin, no sin antes anotar que como toda obra humana tiene sus contradictores, principalmente porque se ha revitalizado al mximo la conciliacin ante el juez preliminar y solo en un pequeo porcentaje llegan las causas que le llegan al juez de conocimiento.
5.1 Cdigo Procesal del Trabajo de Venezuela

Artculo 171. Admitido el recurso de casacin o declarado con lugar el de hecho, comenzar a correr, desde el da siguiente al vencimiento de los cinco (5) das hbiles que se dan para efectuar el anuncio, en el primer caso y el da hbil siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho, en el segundo caso, un lapso de veinte (20) das consecutivos, dentro del cual la parte o las partes recurrentes debern consignar un escrito razonado, directamente por ante la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho escrito de formalizacin deber contener los argumentos que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no podr exceder de tres (3) folios tiles y sus vueltos, sin ms formalidades. Ser declarado perecido el recurso, cuando la formalizacin no se presente en el lapso a que se contrae este artculo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. La recusacin o inhibicin que se proponga contra los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia no suspender el lapso de la formalizacin. Artculo 172. Transcurridos los veinte (20) das consecutivos establecidos en el artculo anterior, si se ha consignado el escrito de formalizacin, la contraparte podr, dentro de los veinte (20) das consecutivos siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del formalizante. Dicho escrito no podr exceder de tres (3) folios tiles y sus vueltos.
incluyendo magistrados, son seres de carne y hueso, con todas las virtudes y limitaciones que tenemos todos los seres humanos. Por ello no deja de ser fuera de la realidad la conocida afirmacin de que los jueces saben todo el derecho y por el contrario es obligacin de las partes, en la medida de sus capacidades ayudarle al juez a desenredar los ovillos normativos que cubren un caso concreto.
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Artculo 173. Transcurrido el lapso de veinte (20) das consecutivos establecidos en el artculo anterior, la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia dictar un auto, fijando el da y la hora para la realizacin de la audiencia, en donde las partes debern formular sus alegatos y defensas oralmente, de manera pblica y contradictoria. Podr promoverse prueba nicamente cuando el recurso se funde en un defecto de procedimiento sobre la forma cmo se realiz algn acto, en contraposicin a lo sealado en el acta del debate o en la sentencia; la promocin se har en los escritos de interposicin o de contestacin del recurso, sealando de manera precisa lo que se pretende probar. La audiencia podr prolongarse en el mismo da, una vez vencidas las horas de despacho, hasta que se agotare el debate, con la aprobacin de los Magistrados. En todo caso, si no fuere suficiente la audiencia fijada para agotar completamente el debate, ste continuar el da hbil siguiente y as cuantas veces sea necesario, hasta agotarlo. Si el recurrente no compareciere a la audiencia, se declarar desistido el Recurso de Casacin y el expediente ser remitido al Tribunal correspondiente. Artculo 174. Concluido el debate oral, el tribunal deber dictar su sentencia en forma oral e inmediata, debindose reproducir y publicar dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la produccin de la sentencia. En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, los magistrados integrantes de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia podrn diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar sentencia por un lapso no mayor de cinco (5) das hbiles, despus de concluido el debate oral. En todo caso, debern por auto expreso determinar la fecha para la cual han diferido el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia de las partes al acto. Artculo 175. En su sentencia, la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciar sobre las infracciones denunciadas, extendindose al fondo de la controversia, al establecimiento y apreciacin de los hechos que hayan efectuado los tribunales de Instancia. Si al decidir el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Social hubiere detectado alguna infraccin a las que se refiere el ordinal primero del artculo 168 de esta Ley, se decretar la nulidad del fallo y la reposicin de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurdico infringido, siempre que dicha reposicin sea til. La sentencia de casacin deber decidir el fondo de la controversia casando o anulando el fallo, sin posibilidad de renvo, o lo confirmar, segn sea el caso. Podr tambin el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden pblico y constitucional que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.
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En la sentencia del recurso se har pronunciamiento expreso sobre las costas, y su condenatoria ser obligatoria su condenatoria en caso de desistimiento o cuando se le deje perecer.
5.2 Espaa
En la ley procesal del trabajo tambin se prev lapso para escuchar en casacin a las partes:
Artculo 212. 1. De admitirse parcial o totalmente el recurso, se entregarn los autos por plazo de diez das a la parte o partes recurridas y personadas, para que formalicen escrito de impugnacin, plazo que empezar a correr, cualquiera que sea el momento en que se retire, a partir de la fecha en que se las notifique que estn los autos en la Secretara de la Sala y a su disposicin. 2. Si el Ministerio Fiscal no hubiera sido parte en el pleito, pasarn a l seguidamente los autos para que en el plazo de diez das informe sobre la procedencia o improcedencia dela casacin pretendida. 3. Devueltos los autos por el Ministerio Fiscal, junto con su informe, la Sala, si lo estima necesario, sealar da y hora para la celebracin de la vista o, en otro caso, para votacin y fallo, debiendo celebrarse una u otros dentro de los diez das siguientes25.
A modo de conclusin
El legislador siempre ha previsto un momento en el trmite del recurso de casacin para que sean escuchadas las partes sobre puntos de hecho y de derecho. Cuando fue inequvoca la intencin de poner la oralidad como principal herramienta para lograr la inmediacin, la concentracin y la celeridad de los procesos laborales, no se excluy al recurso de casacin, pues en el cdigo de 1948 se estableci la audiencia a realizar si era pedida por las partes. Posteriormente, cuando la especialidad laboral dej de serlo y se le trasform en ordinaria, adscribiendo el Tribunal Supremo del Trabajo a la Corte Suprema de Justicia como Sala de Casacin Laboral y suprimiendo la elegibilidad de sus magistrados de listas enviadas por las organizaciones de patronos y trabajadores, se circunscribi en 1968 a la discrecionalidad de si los magistrados la consideraban necesaria. En ese mundo de los aos
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Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de procedimiento laboral.
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50 en adelante que quiere acabar con la especializacin de la jurisdiccin laboral y de mximo apego a la escrituralidad que va convertir los avances de la oralidad en mero dictado, se desecha la idea de su efectivizacin en el recurso supuestamente extraordinario, por razones prcticas, se olvida la posibilidad de la audiencia o vista para escuchar a las partes y, por el contrario, se hiperformaliz este recurso. Posteriormente no solo se desnaturaliza la esencia de los procesos laborales sino que se invierte y ya no ser un proceso verbal sino uno mixto con predominio del dictado, para pasar en la Ley 712 a uno mixto con predominio de la escrituralidad. Haba que efectivizar la oralidad y producto de las presiones internacionales y de las internas por parte de trabajadores y empleadores, mediante Decreto N 1698 del 12 de abril de 2005 el Gobierno Nacional cre la Comisin Intersectorial para la efectividad del principio de Oralidad en el Rgimen Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que despus de una amplia actividad concluy en un proyecto de ley que solo pretenda la oralidad en primera instancia y la exilaba para siempre de segunda instancia y en el recurso de casacin. Pero ante la presin de la OIT, el proyecto hubo de ser tratado en la Comisin de Concertacin de Polticas Salariales y Prestacionales y all los delegados de las organizaciones de trabajadores y los que en ese momento representaron a los gremios empresariales, se hicieron eco de la crtica que reducir la efectivizacin de la oralidad a la primera instancia era crear un cuello de botella en la segunda y por eso se decidi reforzar la previsin de oralidad en esta fase del proceso que vena del cdigo de 1948. Pero jams se pudo tratar de efectivizarla en el de recurso de casacin pues la Comisin se radicaliz en la negativa y de haberse hecho en el trmite parlamentario habra condenado al proyecto al rechazo por parte de un sector de la administracin de justicia que pondra en peligro la aprobacin de lo logrado para las instancias. De todas maneras s afecta la Ley 1149 de 2008 al recurso de casacin cuando obliga a todos los jueces, incluyendo los magistrados, a proteger los derechos fundamentales por encima de cualquier formalismo o de la misma naturaleza de lo extraordinario del recurso26. Este mandato implica que los Magistrados
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ARTCULO 48. EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO. <Artculo modificado por el artculo 7 de la Ley 1149 de 2007> El juez asumir la direccin del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trmite.
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que conocen del recurso extraordinario si observan la violacin de un derecho fundamental deben protegerlo inmediatamente, aplicando incluso el iura novit curia. Los derechos fundamentales definitivamente le quiebran la espina dorsal a las prcticas y concepciones formalistas y de mayor tradicin, invadiendo campos que nunca pensaron podran sufrir esta avanzada humanstica. Pero el perjudicado fue el pas pues la aprobacin de la efectividad de la oralidad en instancias supona automticamente la descongestin de los juzgados y de los tribunales de los asuntos tramitados de conformidad con la Ley 712, tal como se orden en la Ley 1149, y presupuestaba la provisin de recursos para ello, como para la adecuacin de los despachos con sus salas de audiencias. A fe de verdad que muchos se ha avanzado hasta el punto que podemos constatar sin vergenza alguna y s con orgullo que la administracin de justicia en materia laboral y de seguridad social ha sufrido un cambio nunca visto desde 2006 a la actualidad, aunque existen muchos problemas, especialmente la fuerza de lo tradicional en la segunda instancia. En Bogot de 20 juzgados de circuito se ha pasado a ms de 40 con los de descongestin y adjuntos. Igualmente se ha acrecentado en ms del doble el nmero de magistrados del Tribunal. Pero de este proceso renovador no se pudo beneficiar la Sala de Casacin Laboral, precisamente porque desde el principio del proyecto se neg la posibilidad de efectivizar all la oralidad, que, se repite, ya vena consagrada desde 1948, y el resultado es que la congestin asciende de los juzgados y tribunales a la Corte Suprema de Justicia, con la conocida congestin de ms de 11.000 proceso para solo 7 magistrados, asunto que ser tratado en otra ponencia de este mismo evento. Pero de todas maneras la oralidad no es descongestin, aunque s ayuda enormemente, y su efectivizacin en el recurso de casacin debe ser objeto de profunda reflexin dentro de la sociedad colombiana, especialmente para lograr un mayor acercamiento de las decisiones judiciales a la justicia, a la publicidad y a la democracia. No debe existir ninguna prevencin para que los ciudadanos puedan acudir a audiencias donde se debaten los derechos de los trabajadores o de la seguridad social de todos. Una de las razones del prestigio de la Corte Constitucional radica en que celebra audiencias para oir a los representantes de comunidades y de la sociedad sobre los puntos ms importantes de las demandas de inexequibilidad. Ella bien
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podra restringirse a leer los alegatos escritos pero la forma viva de proceder le deja la sensacin al pas de que se le escuch y as sus decisiones tienen un alto grado de legitimidad. Lo mismo debera hacerse en el trmite del recurso de casacin laboral, al menos en los procesos donde se discute un cambio jurisprudencial y convocar, porque la ley lo permite, a audiencia no solo a las partes sino tambin, bajo la figura del amicus curiae, sino mnimo a los sectores sociales que estn representados en la Comisin de Concertacin de Polticas Salariales y Laborales, sin que ello signifique, como es obvio, ninguna limitacin a las facultades de los juzgadores y muchos menos prdida de la autonoma judicial. Si algn cambio jurisprudencial, como por ejemplo negar la indexacin de mesadas pensionales o sobre la prescripcin a los factores del ingreso base de liquidacin de las pensiones, va a incidir fuertemente en el pas, debera asumirse escuchando a las fuerzas vivas de la nacin. Oralidad, inmediacin, publicidad y legitimidad son los pasos para realizar una verdadera democracia. Qu dif cil lograla en Colombia. Arribo nuevamente a la frase de Tabolari de abrir paso a la justicia y reitero mi adhesin a su consigna que solamente se debe aceptar la seguridad jurdica nacida de una sentencia justa. Bogot, junio 2012.
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Sexto tema
La casacin laboral justa

Samir Alberto Bonett Ortiz*
Abogado. Secretario del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Captulo Norte de Santander.
Introduccin
La normativa, la jurisprudencia y la doctrina crearon estos dogmas sobre la casacin: 1) el aspecto negativo de su fin pblico es la defensa de la ley, 2) se rige por el principio dispositivo y 3) es formalista. Es aceptado que uno de los fines del Estado social de derecho es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, que el fin del derecho es la justicia, y que el fin del proceso es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Luego, las instituciones jurdicas, sustanciales y procesales, deben ser coherentes con esos fines y no obstculos para lograrlos. Infortunadamente, el recurso de casacin laboral, como ha sido entendido y aceptado y como est regulado en Colombia, en muchos casos es un obstculo para lograr esos fines. A pesar que segn Piero Calamandrei1, el terico ms importante de la casacin, uno de sus rasgos ms significativos es su origen revolucionario, hoy es lo contrario: una institucin en estado de petrificacin, pero necesaria, porque la jurisprudencia, que es fuente formal de derecho, nace de la casacin. Sin embargo, la sociedad en que naci la casacin ya no existe, evolucion, entonces por qu insistir en que aqulla vieja institucin regule nuestra nueva sociedad?, por qu, por ejemplo, la medicina si avanz y no utiliza los instrumentos mdicos existentes en la Revolucin francesa para curar las enfermedades de hoy? La idea de esta ponencia es: 1) hacer una crtica sobre la incoherencia de la casacin laboral con los fines del Estado social de derecho, el derecho y el proceso, y 2) proponer un cambio en el aspecto negativo de su fin pblico, el papel de la Corte y la simplificacin del recurso. Como dijo Rudolf von Ihering2, S que de esta siembra recoger ms hortigas (sic) que laureles,
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La Casacin Civil. Tomo I: Historia y Legislaciones. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Librera El Foro, 2007. p. 29. Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf, Buenos Aires: Editorial Jurdica Europa-Amrica, EJEA, 1974. p. 361.
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pero s tambin que no dejar de causar impacto, y por eso acepto esos frutos speros.
1. Fines del estado social de derecho, el derecho y el proceso

Uno de los fines del Estado social de derecho3 es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (Constitucin Poltica, art. 2). Respecto al Derecho del Trabajo, la Constitucin Poltica consagra el trabajo como un valor, un principio y un derecho fundamental, en el Prembulo y los arts. 1 y 25, respectivamente; en el Prembulo establece su razn de ser con el fin de () asegurar a sus integrantes () el trabajo, la justicia,; el art. 1 consagra que Colombia es un Estado social de derecho () fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo; el art. 2 establece como fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin;, en armona con el art. 5 que consagra la primaca de los derechos inalienables de la persona, entre ellos, el trabajo que goza de la especial proteccin del Estado; su carcter de fundamental implica su ejercicio en condiciones dignas y justas (art. 25). El fin del derecho es la justicia. Segn Eduardo Juan Couture4 El derecho no es un fin, sino un medio. En la escala de los valores no aparece el derecho. Aparece, en cambio, la justicia, que es un fin en s y respecto de la cual el derecho es tan solo un medio de acceso. La lucha debe ser, pues, la lucha por la justicia. La Corte Constitucional5 considera: El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicacin formal y mecnica de la ley en la definicin de una determinada situacin jurdica. Exige, por el contrario, una preocupacin por las consecuencias mismas de la decisin y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe
La Corte Constitucional sobre la expresin social contenida en el art. 1 de la Constitucin Poltica, considera: Lo primero que debe ser advertido es que el trmino social, ahora agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta (sic) presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. Colombia. Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, M.P. Ciro Angarita Barn. Los Mandamientos del Abogado. 8 ed., Buenos Aires: Editorial Depalma, 1982. p. 35-36. Colombia. Sentencia T-429 del 29 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
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implicar y significar una efectiva concrecin de los principios, valores y derechos constitucionales. El fin del proceso es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (Constitucin Poltica, art. 228; Ley 270 de 1996, art. 1; Cdigo de Procedimiento Civil, art. 4; y Cdigo General del Proceso6, arts. 2 y 11). Segn Giuseppe Chiovenda7 El proceso no sirve a una parte o a la otra; sirve a quien tiene razn y la razn la da el derecho sustancial. La Corte Constitucional8 sostiene: como quiera que las normas procesales han sido establecidas con el fin de lograr la realizacin del derecho material y la efectiva administracin de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegtica la disposicin normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la norma y su integracin con el resto de la legislacin procesal, de tal manera que la interpretacin que efecte de la misma responda a los mandatos y principios establecidos en la Constitucin Poltica y que ella permita hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales de las partes,. Estas ideas son claras y aceptadas, pero el mensaje implcito en las sentencias de casacin que declaran imprspero el recurso por falta de tcnica, es que a pesar que la Constitucin Poltica garantiza la justicia, en el recurso de casacin prevalece el aforismo dura lex, sed lex del tiempo de romanos en tiempo de colombianos. Sin embargo, la Constitucin Poltica y el Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en este caso, particularmente las normas que regulan el recurso de casacin, no son norte y sur, pues como dice Eduardo Juan Couture9 el Cdigo de Procedimiento Civil y sus leyes complementarias son el texto que reglamenta la garanta de justicia contenida en la Constitucin.
2. Teora clsica de la casacin

La teora clsica de la casacin es sostenida por la doctrina clsica, la normativa y la jurisprudencia; la doctrina ms importante es representada en Italia y el
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Colombia. Aprobado por el Congreso de la Repblica el 30 de mayo de 2012, pendiente de sancin y promulgacin. Disponible en la pgina web del Senado de la Repblica http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3 Consultado el 3 de junio de 2012. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traduccin espaola de la 3 ed. italiana. Prlogo y notas del profesor Jos Casis y Santol, Madrid: Editorial Reus SA, 1922. p. 84. Colombia. Sentencia T-907 del 3 de noviembre de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. 3 ed., Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1979. p. 19.
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mundo por la magnitud e influencia de la obra, por Piero Calamandrei10, y en Colombia, en el Derecho Procesal Civil, pero con autoridad en el Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por Hernando Morales Molina11 y Humberto Murcia Balln12. De la teora clsica de la casacin slo me referir a su definicin, fines y naturaleza, tal como han sido enseadas estas nociones generales por Piero Calamandrei, y su influencia en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina colombianas. Segn Santiago Sents Melendo13, el aporte de La Casacin Civil de Piero Calamandrei, como obra de juventud14 parece un milagro. Nada se haba escrito hasta entonces, ni se ha producido despus, que se le pueda comparar en extensin y, sobre todo, en profundidad. Su influencia no se manifest tan slo en la doctrina, sino tambin en la legislacin; la obra de Calamandrei fue, sin duda alguna, la que ms influencia tuvo para que en Italia terminase la absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenmeno jurdico de la coexistencia en un Estado de cinco organismos destinados a unificar la jurisprudencia15. Cuando, varios aos despus, Calamandrei escribi, para el Nuovo Digesto, la voz Cassazione civile, el absurdo haba desaparecido y la unidad del rgano de interpretacin se haba logrado; su esfuerzo no haba sido intil (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Aunque, como dice Jordi Nieva Fenoll16, algunas de sus ideas, teniendo en cuenta quin
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La Casacin Civil. Tomos I a III. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Librera El Foro, 2007. Tcnica de Casacin Civil. 1 ed., Bogot DE: Ediciones Lerner, s.f. Recurso de Casacin Civil. 5 ed., Santa Fe de Bogot DC: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez C. Ltda, 1999. Calamandrei. El Hombre y la Obra. Prlogo a Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Librera El Foro SA, 1996. p. 43. El pie editorial es de 1920, o sea cuando CALAMANDREI tena treinta aos; pero todava ha de aadirse que esa obra, publicada despus de la guerra, hubo de escribirse, si no en su totalidad, al menos en su mayor parte, antes de que CALAMANDREI, en 1915, se incorporase al ejrcito, segn l mismo refiere en el Prefacio al primero de los tomos. Esta nota es de la cita. CALAMANDREI relata en ese prlogo su conversacin con un magistrado de la Corte de Casacin de Viena, en la que comparaban instituciones procesales de ambos pases; y el asombro del magistrado austraco ante la unidad pluralizada. Esta nota es de la cita. La Relevancia Social de la Casacin: la Importancia del Ius Litigatoris. Ponencia presentada en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena de Indias, 2006. Memorias. pp. 587-614.
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las deca, han influido muchsimo en la doctrina, que, como suele ocurrir, las ha exacerbado y han resultado en parte devastadoras para la utilidad del recurso.
2.1 definicin
Segn Piero Calamandrei17, El instituto de la Casacin, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unin de dos institutos, que recprocamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-poltico, la Corte de Casacin, y de un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casacin. En Colombia, para Jaime Azula Camacho18, La casacin vocablo originado en la palabra francesa casser, que significa romper, quebrar o anular es un recurso extraordinario que procede contra las sentencias dictadas en los procesos perentoriamente indicados por la ley y por las causales taxativamente sealadas en ella, con el objeto primordial de unificar la jurisprudencia nacional y defender el derecho objetivo violado (cursiva del texto). Segn la Corte Constitucional19, la casacin es un mecanismo extraordinario de revisin de la estructura lgica interna de la decisin judicial vertida en una sentencia, que tiene como fines primordiales unificar la jurisprudencia nacional, promover la realizacin del derecho objetivo y la reparacin de los agravios inferidos a las partes por la decisin20.
2.2 fines
Segn Piero Calamandrei21, la casacin cumple dos fines: uno pblico y otro privado, el fin pblico, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otro positivo, el negativo es la finalidad de nomofilaquia o defensa de la ley, y el positivo es la finalidad de unificacin jurisprudencial; el fin privado es que el recurrente tenga la posibilidad de obtener, en un ulterior examen
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CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil. Tomo I. p. 26. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Parte General. 5 ed., Santa Fe de Bogot: Editorial Temis SA, 1997. p. 327. Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver CALAMANDREI, Piero La casacin civil. Madrid: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, Tomo II, captulos II y III, pp 4 y ss. Esta nota es de la sentencia citada. CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil. Tomo III: Bosquejo General del Instituto. pp. 101-180.
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del mrito, una sentencia favorable a su inters individual22. El aspecto negativo del fin pblico lo explica as23: desde este punto de vista la Corte de casacin reafirma la autoridad de la ley frente al juez, de un modo exclusivamente negativo, puesto que se limita a quitar vigor al acto singular que el juez haya llevado a cabo salindose de los lmites de su poder;, y el aspecto positivo del fin pblico lo explica as24: en cuanto tiende a asegurar en el Estado la uniformidad de la jurisprudencia y, por consiguiente, la unidad y la igualdad del derecho objetivo, a travs de la revisin y de la seleccin de las diversas interpretaciones de una misma norma jurdica, coexistentes en la jurisprudencia a causa de la pluralidad simultnea de los rganos judiciales de un mismo grado: desde este punto de vista, la Corte de casacin no se limita a destruir, sino que contribuye potentemente a disciplinar y a fijar la fecunda obra de integracin del derecho objetivo que se lleva a cabo ininterrumpidamente por la jurisprudencia. Sobre el fin privado, Piero Calamandrei25 dice: el inters que el particular trata de satisfacer en juicio es siempre uno: obtener un pronunciamiento jurisdiccional, que establezca la certeza de que en el caso particular existe una concreta voluntad de ley que garantiza su expectativa de un bien. Por esto el particular no se siente perjudicado por los errores in iudicando en que el juez haya eventualmente incurrido en la motivacin de la sentencia, sino en cuanto estos errores repercutan, con dao para l, sobre la parte dispositiva; el litigante no aspira a tener una sentencia correctamente motivada, sino una sentencia favorable en la parte dispositiva. () Podemos, por tanto, concluir que el litigante, el cual no tiene, como el Estado, un inters primario en la exacta interpretacin del derecho objetivo por parte del juez, puede tener, sin embargo, un inters secundario en la misma, puesto que la exacta interpretacin de la norma abstracta, que en s misma no representa para el particular un bien final, puede, sin embargo, constituir para l un bien instrumental para la obtencin de una sentencia favorable en la parte dispositiva (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Esta explicacin de Piero Calamandrei la resume Santiago Sents Melendo26 en la
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CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 151. CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 102. CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 102. CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 148-149. El Juez y el Derecho. Buenos Aires: Editorial Jurdica Europa-Amrica, EJEA, 1957. p. 36.
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cita que hace de Carlos Lessona: los litigantes van al campo del proceso a luchar por sus derechos, no por el Derecho. En Colombia, Hernando Morales Molina27 y Humberto Murcia Balln28, siguiendo a Piero Calamandrei, reiteran los fines mencionados de la casacin. El artculo 86 originario del Cdigo Procesal del Trabajo29 estableca: Con el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, habr lugar al recurso de casacin:. Siguiendo a Piero Calamandrei, esta norma slo se refiere al fin pblico del recurso, no al privado, y dentro del fin pblico, slo al aspecto positivo (finalidad de unificacin jurisprudencial), no al negativo (finalidad de nomofilaquia). A partir de la reforma a esta norma de la Ley 22 de 1977 se elimin la mencin expresa de los fines del recurso. Actualmente, el Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social30 no consagra los fines del recurso de casacin laboral, por lo que es necesario remitirse al art. 365 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece: El recurso de casacin tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realizacin del derecho objetivo en los respectivos procesos; adems procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. Siguiendo a Piero Calamandrei, esta norma si se refiere a los dos fines del recurso, y dentro del fin pblico, a sus dos aspectos. La comparacin de los fines del recurso de casacin laboral con los recursos de casacin civil y penal deja ver el atraso del laboral; atrs se cit el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 365); a su vez el Cdigo de Procedimiento Penal establece: Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la jurisprudencia (Ley 906 de 2004, art. 180). El Cdigo General del Proceso avanza en los fines, as: Fines del recurso de casacin. El recurso extraordinario de casacin tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurdico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasin de la providencia recurrida (art. 333). Siguiendo a Piero
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MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., pp. 40-42. MURCIA BALLN, Humberto. Op. cit., pp. 73 a 97. Decreto Legislativo 2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislacin permanente por el Decreto Legislativo 4133 del 16 de diciembre de 1948. Antes de la Ley 712 de 2001 se llamaba Cdigo Procesal del Trabajo.
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Calamandrei, estas normas, como el art. 365 del Cdigo de Procedimiento Civil, tambin se refieren a los dos fines del recurso, y dentro del fin pblico, a sus dos aspectos. El antiguo Tribunal Supremo del Trabajo31 (hoy Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia) consideraba: La finalidad del recurso es la unificacin de la jurisprudencia nacional y a penas por modo accidental, lateral, por as decirlo, incide en la reparacin del agravio recibido por los litigantes (subrayado fuera de texto). Actualmente no ha variado mucho el entendimiento de los fines de la casacin, pues segn la Corte Suprema de Justicia32 basta decir que el recurso de casacin tiene como principal objetivo, la unificacin de la jurisprudencia y el restablecimiento de la ley. En ltimo lugar, favorece al recurrente en el caso concreto (subrayado fuera de texto). Segn la Corte Constitucional33 Sobre las funciones del recurso en Colombia, la jurisprudencia constitucional ha sealado que ste tiene el fin primordial de unificar la jurisprudencia nacional, promover la realizacin del derecho objetivo en los respectivos procesos, reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida y, adicionalmente, en el Estado Social de Derecho, velar por la realizacin del ordenamiento constitucional no solamente legaly, en consecuencia, por la realizacin de los derechos fundamentales de los asociados. Para cumplir los fines de la casacin, la Corte ejerce dos funciones en el trmite del recurso de casacin: una como tribunal de casacin y otra como tribunal de instancia; en la primera, la labor de la Corte es confrontar la sentencia impugnada con la ley y decidir si casa, total o parcialmente la sentencia, o no la casa, y si la casa, la sentencia impugnada desaparece del proceso y la Corte cumple la segunda funcin, que es como tribunal de instancia, es decir, reemplaza al tribunal de segunda instancia y resuelve sobre la sentencia de primera instancia, decidiendo si la confirma, revoca o modifica, y en los dos ltimos casos, resolviendo lo pertinente.
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Colombia. Sentencia del 15 de julio de 1948, citada por JIMNEZ DAZ, Ernesto. El Recurso de Casacin y sus Reformas. En: El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Discusiones y Debates. Bogot DC: Editorial Universidad del Rosario, 2009. p. 310. Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 22.581, M.P. Isaura Vargas Daz. Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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2.3 Naturaleza
La naturaleza de la casacin consiste en que: 1) es un recurso extraordinario, 2) no es una tercera instancia, y 3) se rige por el principio dispositivo. Segn Piero Calamandrei, la casacin es un remedio extremo o recurso extraordinario por los motivos sobre los cuales el mismo se funda;34 y tambin por la colocacin que tiene en el ordenamiento judicial la Corte de casacin,35. Para Piero Calamandrei36, la casacin no es una tercera instancia: se debe resueltamente negar que el juicio de casacin pueda ser definido en aquel sentido como una tercera instancia, puesto que nuestra ley considera como normalmente agotado en dos grados el conocimiento de la controversia de mrito. Segn Piero Calamandrei37, la casacin se rige por el principio dispositivo: la Corte de casacin no puede poner de relieve de oficio defectos de la sentencia denunciada no deducidos en el recurso38. Si el recurso del particular fuese solamente el medio para poner en movimiento la Corte de casacin en inters pblico, para excitarla a indagar objetivamente, en utilidad del Estado, si el ordenamiento jurdico ha sido violado por la sentencia denunciada, se podra pensar que la Corte de casacin, una vez puesta en movimiento, fuese libre de anular la sentencia tambin por errores de derecho in iudicando diversos de los puestos de relieve por el recurrente, desde el momento en que la regla Iura novit curia pondra a la Corte de casacin en situacin de hacer una crtica directa sobre toda la motivacin in iure de la sentencia denunciada, y de darse inmediatamente cuenta de todas las violaciones de ley contenidas en ella, aunque hubieran escapado a la crtica del recurrente. A esta conclusin es, en cambio, imposible llegar si se tiene presente que el objeto de la sentencia de la Corte de casacin es la existencia de una concreta voluntad de ley que garantice el inters del recurrente en obtener la anulacin, y que el recurrente hace valer ante la Corte de casacin un derecho suyo de impugnacin basado sobre aquel vicio singular que l denuncia en el recurso. El derecho de casacin que la ley atribuye al particular es un
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CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 244. Ibdem, p. 245. Ibdem, p. 252. Ibdem, pp. 172-174. CHIOVENDA, Principii, p. 1054. Esta nota es de la cita.
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derecho potestativo, esto es, un poder jurdico del recurrente de producir la anulacin de la sentencia denunciada mediante sentencia de juez39: este derecho potestativo no difiere de aquellos derechos de impugnacin que el derecho privado concede en algunos casos contra un negocio jurdico viciado por determinados defectos40, sino en cuanto, mientras los mismos tratan de producir una variacin en una situacin nacida del derecho privado, ste trata de producir una variacin en una situacin jurdica que se ha formado como consecuencia de una providencia procesal (sentencia)41; pero el diverso origen de las situaciones jurdicas que el derecho de impugnacin trata de remover, no supone que el derecho a obtener la anulacin de una sentencia, por un defecto que la vicia, deba ser tratado procesalmente de un modo diverso que el derecho a obtener la anulacin de un negocio de derecho privado, defectuoso y, por esto, anulable. Ahora bien, de la misma manera que el derecho de impugnacin de un negocio de derecho privado se concreta por la existencia de un hecho jurdicamente relevante, esto es, por la existencia de un vicio que la ley considera como motivo de anulabilidad, as el derecho de casacin de una sentencia se apoya sobre la existencia de una determinada violacin de ley, la cual, cuando este derecho es hecho valer ante el juez, constituye la causa petendi de la accin de impugnacin, esto es, uno de los elementos en los cuales la accin misma se individualiza y se hace recognoscible frente a cualquiera otra accin. Cada error de interpretacin existente en la sentencia es el hecho constitutivo de un separado derecho de impugnacin; y como el recurrente, al denunciar un determinado vicio de la sentencia, pretende con ello hacer valer el derecho de impugnacin nacido de este vicio singular, no podra la Corte de casacin anular la sentencia por un vicio diverso del denunciado, sin juzgar sobre una accin absolutamente diversa de la hecha valer y sin incurrir, por tanto, en extra petita. La particularidad del caso, que podra dar lugar a alguna confusin de ideas, es sta: que mientras para las impugnaciones de negocios de derecho privado el hecho constitutivo del derecho de impugnacin es un hecho que el juez no puede tener en cuenta sino en cuanto est probado por la partes (por ejemplo, la captacin), para la impugnacin de la sentencia que el recurrente hace valer en la Casacin el hecho constitutivo del derecho de impugnacin es la existencia de un error de derecho, el cual, en un juicio de mrito, podra ser puesto de relieve directamente por el juez, sin necesidad de pruebas, en
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CHIOVENDA, Principii, p. 180; Azione, n. 13. Ms adelante, n. 84. Esta nota es de la cita. CHIOVENDA, Azione, p. 109, enumera sin distincin entre los derechos potestativos los derechos de impugnar actos jurdicos diversos, contratos, testamentos, matrimonios sentencias, actos ejecutivos (cursiva del texto). Esta nota es de la cita. HELLWIG, System, 17, II, 3 c. Esta nota es de la cita.
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virtud del principio Iura novit curia. Pero la especial funcin que este error de derecho ejercita en casacin esto es, la de ser el elemento constitutivo de un derecho de impugnacin obliga al juez, en esta sede, a considerarlo como un hecho, esto es, a ver en l cuando sea denunciado por el recurrente, la causa petendi de la accin deducida en juicio, mientras otros errores de derecho que el juez de casacin estara en situacin de poner de relieve de oficio en la sentencia impugnada no pueden ser considerados aqu como motivos de anulacin, porque constituyen tantas causae petendi de otras tantas acciones de impugnacin que el recurrente habra podido ejercitar, pero que no ha ejercitado42 (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Advierto que para Piero Calamandrei, el principio dispositivo slo se fundamenta en ser la accin de impugnacin de casacin un derecho potestativo, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casacin o de que no es una tercera instancia. En Colombia, Hernando Morales Molina43 y Humberto Murcia Balln44, siguiendo a Piero Calamandrei, reiteran la naturaleza mencionada de la casacin. El Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no establece expresamente que la casacin sea un recurso extraordinario. Tampoco lo hace el Cdigo de Procedimiento Civil, como explica Hernn Fabio Lpez Blanco45. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Penal (art. 190) y el Cdigo General del Proceso (art. 333) si consagran su naturaleza extraordinaria. Como efecto de ser extraordinario, el recurso de casacin slo procede por estas causales o motivos expresos: Causales o motivos del recurso. En materia laboral el recurso de casacin procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de ley sustancial, por infraccin directa, aplicacin indebida o interpretacin errnea. Si la violacin de la ley proviene de apreciacin errnea o de falta de apreciacin de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los
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CHIOVENDA, Principii, p. 285; GATTI, Autorit del giudicato civile, n. 19. Esta nota es de la cita. MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., pp. 38-40. MURCIA BALLN, Humberto. Op. cit., pp. 51-72. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. 10 ed., Bogot DC: Dupr Editores Ltda, 2009. p. 809.
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autos. Slo habr lugar a error de derecho en la casacin del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir sta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y tambin cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo. 2. Contener la sentencia decisiones que hagan ms gravosa la situacin de la parte que apel de la primera instancia, o de aqulla en cuyo favor se surti la consulta (Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 87, modificado por el art. 60 del Decreto Ley 528 de 1964). Asimismo, es la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, la competente para tramitar y decidir el recurso de casacin laboral, funcin constitucional (Constitucin Poltica, art. 235, num. 1) y legal (Ley 270 de 1996, art. 16, inc. 2, modificado por el art. 7 de la Ley 1285 de 2009; y Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 15, lit. a), num. 1, modificado por el art. 10 de la Ley 712 de 2001). La Corte Suprema de Justicia46 considera: quiere una vez ms reiterar la Corte el carcter extraordinario del recurso de casacin, e insistir que este medio de impugnacin no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cul de los litigantes le asiste razn, pues su labor, siempre que el impugnante sepa plantear la acusacin, se limita a enjuiciar la sentencia para as establecer si al dictarla el juez observ las normas jurdicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Por ello se ha dicho que en el recurso de casacin se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia47, sobre el principio dispositivo, sostiene: la Corte debe ceirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que ste le haya dado a la impugnacin, sin que le sea permitido ir ms all o apartarse de ese estricto marco de referencia . La Corte Constitucional48 considera: al tratarse de un recurso extraordinario, la casacin no puede considerarse como una tercera instancia, sino que la labor de la Corte Suprema se limita a verificar si los enunciados
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Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp. 22.369, M.P. Isaura Vargas Daz. Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 23.122, M.P. Carlos Isaac Nader. Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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normativos contenidos en la regla jurdica han sido interpretados o aplicados correctamente por el juez de instancia y si jueces funcionalmente inferiores no han incurrido en violacin de la ley sustancial. En razn de ello, el legislador ha sealado un rgimen preciso de causales que atienden de modo prevalente al examen de las argumentaciones internas de la providencia atacada en lo que hace a la formulacin lgica frente a los supuestos de la ley sustancial que le sirve de fundamento.
3. Crticas
En Colombia, la doctrina procesal del trabajo no crtica el recurso de casacin, slo lo explica, entre ellos, Luis Lagos Pantoja49, Fabin Vallejo Cabrera50, Gerardo Botero Zuluaga51 y Vctor Julio Usme Perea52. De la teora clsica de la casacin vista (definicin, fines y naturaleza), slo me referir, para hacer unas crticas, al aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico, al principio dispositivo y al formalismo del recurso de casacin. El recurso de casacin laboral, como ha sido entendido y aceptado y como est regulado en Colombia, es incoherente con los fines del Estado social de derecho, el derecho y el proceso, por las siguientes razones, apoyadas en el caso de Florentino Enrique Mndez Espinoza, que es el ejemplo ms claro de esa incoherencia: es el derecho procesal sobre el derecho sustancial. El caso es este: 1) Florentino Enrique Mndez Espinoza present demanda pretendiendo el pago de la pensin de jubilacin, 2) por sentencia del 10 de febrero de 1999, el juzgado le dio la razn, contra la que el demandado present recurso de apelacin, 3) por sentencia del 18 de junio de 1999, el tribunal revoc la sentencia impugnada y absolvi al demandado del pago de la pensin de jubilacin, contra la que Florentino Enrique Mndez Espinoza present recurso de casacin, 4) por sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 13.396, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, no cas la sentencia del tribunal, considerando: No
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El Recurso Extraordinario de Casacin Laboral. 1 ed., Santa Fe de Bogot DC: Librera Doctrina y Ley, 1993. La Oralidad Laboral. TeoraPrctica y Jurisprudencia. Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 5 ed., Medelln: Librera Jurdica Snchez R. Ltda., 2008. pp. 218231. Gua Terica y Prctica de Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3 ed., Bogot DC: Grupo Editorial Ibez, 2008. pp. 243-274. Recurso de Casacin Laboral. Bogot: Grupo Editorial Ibez y otros, 2009.
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obstante que por razones de tcnica la acusacin no tuvo xito, la Corte hace la correccin doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debi considerar que, pese a que el actor llevaba ms de 15 aos de servicio a la fecha de expedicin de la Ley 33 de 1985, tambin lo era que tena laborados ms de 20 aos al estado, en condicin de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de la pensin de jubilacin en los trminos previstos por el inciso primero de la mencionada norma (subrayado fuera de texto); el caso no termin ah: 5) Florentino Enrique Mndez Espinoza present peticin de tutela contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, y el tribunal para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y mnimo vital, 6) por sentencia del 5 de marzo de 2001, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, neg la peticin de tutela contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, pero la concedi contra el tribunal ordenando proferir otra sentencia, 7) por sentencia del 24 de julio de 2001, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, revoc la sentencia impugnada y orden a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, proferir una nueva sentencia segn la correccin doctrinaria hecha al tribunal, 8) por sentencia T-1306 del 6 de diciembre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional confirm la sentencia del 24 de julio de 2001 del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y dej sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, y le concedi el trmino de 30 das para que profiriera una nueva sentencia casando la sentencia del tribunal y confirmando la del juzgado, 9) por decisin del 19 de marzo de 2002, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, se neg a cumplir la orden de la Corte Constitucional: En defensa de la Constitucin Poltica y de la ley mantinese la sentencia ejecutoriada de 18 de octubre de 2000, que resolvi el recurso extraordinario de casacin, 10) por decisin del 22 de mayo de 2002, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en cumplimiento de la sentencia T-1306 de 2001 de la Corte Constitucional, declar vigente formal y materialmente la sentencia del juzgado que reconoci el derecho a la pensin de jubilacin de Florentino Enrique Mndez Espinoza, 11) el demandado present peticin de tutela contra la anterior decisin porque consider que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, era incompetente para decidir sobre el derecho a la pensin de jubilacin, que fue negada por sentencia del 17 de julio de 2003 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Decisin Penal, sentencia que fue revocada por sentencia del 4 de septiembre de 2003 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, que protegi el derecho
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fundamental al debido proceso del demandante en la peticin de tutela y demandado en el proceso laboral y dej sin efecto la decisin del 22 de mayo de 2002 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y 12) por sentencia SU-1158 del 4 de diciembre de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional, revoc la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, y confirm la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Decisin Penal.
3.1 Crtica al fin pblico de la casacin: legalidad o justicia?

Segn Piero Calamandrei, la casacin cumple dos fines: uno pblico y otro privado, el fin pblico, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otro positivo, el negativo es la finalidad de nomofilaquia o defensa de la ley, y el positivo es la finalidad de unificacin jurisprudencial; el fin privado es que el recurrente tenga la posibilidad de obtener, en un ulterior examen del mrito, una sentencia favorable a su inters individual53. Lo primero por decir, es que de las citas de Piero Calamandrei sobre los fines de la casacin y su influencia en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina colombianas, considero que tradicionalmente se ha hecho una lectura equivocada de la obra de Piero Calamandrei, pues ste no dijo que el fin privado es secundario, sino que lo secundario es el inters del recurrente en el aspecto negativo de la casacin (finalidad de nomofilaquia), porque el litigante no aspira a tener una sentencia correctamente motivada, sino una sentencia favorable en la parte dispositiva54, puesto que la exacta interpretacin de la norma abstracta, que en s misma no representa para el particular un bien final, puede, sin embargo, constituir para l un bien instrumental para la obtencin de una sentencia favorable en la parte dispositiva55. y es que en Colombia, la normativa56, la jurisprudencia57 y la doctrina58 dan mayor importancia al fin pblico de la casacin de unificar la jurisprudencia nacional (El recurso
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CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 151. CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 148. CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 149. Colombia. Cdigo de Procedimiento Civil, art. 365. Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 22.581, M.P. Isaura Vargas Daz. MURCIA BALLN, Humberto. Op. cit., p. 80; y MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., p. 40.
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de casacin tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional: Cdigo de Procedimiento Civil, art. 365), (subrayado fuera de texto), que al fin privado de reparar los agravios inferidos a las partes (adems procura reparar los agravios inferidos a las partes: Ibdem., art. 365), (subrayado fuera de texto). Humberto Murcia Balln59 sostiene: De lo cual se sigue que la casacin tiene dos fines perfectamente diferenciables: un fin principal, que, por consistir en la tutela de la ley y en la unificacin de su interpretacin, reviste carcter de eminente inters pblico; y un fin secundario, que mira al que concretamente persigue el recurrente y que, por lo tanto, se funda en un inters privado o particular (subrayado fuera de texto). Considero que los fines de la casacin son como una moneda de dos caras, en que cada una representa un fin distinto, pero no ms importante que el otro; en lugar de prevalencia, hay complementacin entre los fines pblico y privado de la casacin. La jurisprudencia60 y la doctrina61 consideran como fin pblico principal del recurso de casacin la defensa de la ley (funcin nomofilctica). Sin embargo, segn Jorge Fbrega Ponce62, la funcin nomofilctica es una falacia, entre otras, por estas razones: c) Por otra parte, la cuanta. Sea como cuanta en el juicio, o como suma graviminis, resulta que el alcance de la casacin es limitado y no satisface su inters de pura defensa de la Ley. Una violacin a la Ley puede ser tan grave, tan hiriente, al derecho objetivo, en un proceso de mnima cuanta como en un proceso de mayor cuanta. () g) La casacin permite el desistimiento y la desercin (si fuera una accin de pura defensa de la Ley no cabra esta posibilidad. Sobre la cuanta o summa cassationis, que en Colombia es llamada inters para recurrir (Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 86, modificado por el art. 43 de la Ley 712 de 2001), para la procedencia del
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MURCIA BALLN, Humberto. Op. cit., p. 80. Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 22.581, M.P. Isaura Vargas Daz. MURCIA BALLN, Humberto. Op. cit., p. 76-80; y MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., p. 40. La Falacia de la Funcin Nomofilctica de la Casacin. Ponencia presentada en el XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena de Indias, 2004. Memorias. p. 745-751.
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recurso de casacin, Piero Calamandrei63 reconoce que una observacin tericamente justa es que no se puede conceder ninguna importancia al valor econmico de la controversia en ocasin de la cual se ha presentado la cuestin64, pero explica que la nica razn es prctica, refirindose a la revisin germnica: reclama un medio prctico para hacer posible el funcionamiento del rgano destinado a tutelar la unidad del derecho65. A pesar que es una razn prctica la que impone la cuanta para la procedencia del recurso de casacin, no deja de ser un contrasentido con los fines del instituto, como explica Jorge Fbrega Ponce, adems de ser la solucin ms simple, pues se podra pensar en aumentar considerablemente el nmero de magistrados. Casi que el mensaje implcito es que la sentencia del tribunal que no alcance a perjudicar al recurrente en la cuanta actual, escapa al control de la casacin y puede violar el ordenamiento jurdico. Advierto que para Piero Calamandrei, la cuanta o summa cassationis slo se fundamenta en una razn prctica: hacer posible el funcionamiento de la Corte, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casacin, de que no es una tercera instancia o del principio dispositivo. El recurso de casacin laboral slo procede contra las sentencias dictadas en procesos cuya cuanta exceda de ciento veinte (120) veces el salario mnimo legal mensual vigente66 (Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 86, modificado por el art. 43 de la Ley 712 de 2001). El art. 48 de la Ley 1395 de 2010 aument la cuanta de 120 a 220 salarios mnimos legales mensuales vigentes, pero la Corte Constitucional67 declar inexequible esta norma, por lo que vuelve a regir la norma anterior. A las anteriores crticas se puede sumar otra: si el fin del recurso es la defensa del ordenamiento jurdico, por qu la Corte, a pesar de advertir su violacin declara imprspero el cargo, cuando la demanda tiene errores de tcnica, como en el caso de Florentino Enrique Mndez Espinoza? Si la casacin laboral tiene como fin pblico la defensa del ordenamiento jurdico (aspecto negativo), como dice la teora clsica normativa, jurisprudencia y doctrina,
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CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 423. FEUERBACH, Betrachtungen, pgs. 100-101; HOLZSCHUHER, Rechtsweg, p. 124 y nota. Esta nota es de la cita. Vanse los escritos citados en el vol. I, n. 220. Esta nota es de la cita. El salario mnimo legal mensual vigente del 1 de enero al 31 de diciembre de 2012 es $566.700 (Decreto 4919 de 2011), por lo que el inters jurdico para recurrir en casacin debe exceder de $68.004.000. Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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es un contrasentido siendo que el Derecho del Trabajo protege al trabajador, la Corte siguiendo esta teora clsica no case la sentencia del tribunal porque la demanda no cumple la tcnica de casacin, cuando es evidente la violacin del ordenamiento jurdico. y es que cuando naci la casacin en la Revolucin francesa, la ley era el ideal del Estado, el objetivo fue garantizar la observancia del derecho objetivo, que pensaron los franceses estaba contenido, todo, en el Cdigo Napolen; pero ahora el ideal es la justicia. Luego, el aspecto negativo del fin pblico del recurso de casacin no debe ser solamente la defensa del ordenamiento jurdico, sino primeramente lograr la justicia: que la sentencia impugnada no sea legal, sino principalmente justa (Constitucin Poltica, Prembulo y art. 229), pues, el concepto de ley evolucion al de ordenamiento jurdico, que incluye la Constitucin Poltica y otras nociones como el Bloque de Constitucionalidad.
3.2 Crtica al papel de la corte: principio dispositivo o iura novit curia?

Segn Piero Calamandrei, la Corte de Casacin no puede poner de relieve de oficio defectos de la sentencia denunciada no deducidos en el recurso68, es decir, la casacin se rige por el principio dispositivo porque El derecho de casacin que la ley atribuye al particular es un derecho potestativo, este derecho potestativo no difiere de aquellos derechos de impugnacin que el derecho privado concede en algunos casos contra un negocio jurdico viciado por determinados defectos, de la misma manera que el derecho de impugnacin de un negocio de derecho privado se concreta por la existencia de un hecho jurdicamente relevante, esto es, por la existencia de un vicio que la ley considera como motivo de anulabilidad, as el derecho de casacin de una sentencia se apoya sobre la existencia de una determinada violacin de ley, la cual, cuando este derecho es hecho valer ante el juez, constituye la causa petendi de la accin de impugnacin69 (cursiva del texto). Entonces la razn que fundamenta el carcter dispositivo de la casacin es que es un derecho potestativo, que igual que un negocio de derecho privado crea una accin de impugnacin que se funda en la violacin concreta, que debe ser acusada por el recurrente. Sin embargo, la tesis de la accin, de Giuseppe Chiovenda, en que se funda Piero Calamandrei, que incluye la accin de impugnacin como derecho potestativo no ha sido aceptada. Al
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CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 172. CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 173.
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respecto, el maestro Hernando Devis Echanda70 explica: Pero, en cambio, dos observaciones importantes deben hacrsele a su teora: 1. Considera l que como el inters perseguido por el actor es privado, tambin la accin es un derecho privado, como se ve del siguiente prrafo: La tradicin latina vio en la accin especialmente esta direccin contra el adversario e hizo de ella, como nosotros hacemos, un derecho privado, en cuanto privado es tambin el inters71. Olvid en esta parte el ilustre procesalista que la accin no puede ser separada del funcionario que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que, precisamente, si es su fin la actuacin de la voluntad de la ley y no se puede conseguir esa actuacin sino por el juez, como rgano del Estado, es esencialmente una relacin entre el actor y el Estado, para el ejercicio de una funcin pblica, de manera que su naturaleza no puede ser privada, sino pblica tambin; lo que se deduce, adems, del fin de la jurisdiccin y del proceso, que es el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho (cfr. nms. 20 y 56). Aqu fueron ms tcnicos los autores alemanes, quienes la consideraron como un derecho subjetivo pblico. 2. La nocin del derecho potestativo, segn la concibe CHIOVENDA, adolece de demasiada sutileza, y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como sujeto pasivo de la accin a la contraparte, que la considera como aquella que debera sufrir el efecto jurdico considerado como objeto del derecho, y a confundir, si se supone la categora de los derechos potestativos, el derecho subjetivo con la facultad72. Afirmar la existencia de derechos subjetivos sin obligacin correlativa para nadie, es desvirtuar su nocin jurdica; de la norma que concede el derecho emana la prohibicin de vulnerarlo o desconocerlo, y esto constituye la obligacin para ese sujeto pasivo determinado o determinable. Lo que es potestativo es ejercitar o no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden ejercitar o no, sin que eso desvirte la naturaleza real. En cambio de esforzarse por crear una categora de derecho en que pueda encajar la accin, ms cientfico y conforme a su real naturaleza es considerarla como un derecho pblico subjetivo, para un fin pblico, como
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Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2 ed., Bogot DC: Editorial Temis SA, 2009. p. 191-192. Ibdem, p. 84. Esta nota es de la cita. CARNELUTTI, Sistema, t. II, nm. 356. Esta nota es de la cita.
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vimos al estudiar el proceso y la jurisdiccin (cfr. nms. 20 y 56) (mayscula del texto), (subrayado fuera de texto). Luego, est probado el error de la tesis de la accin de impugnacin como derecho potestativo, lo que lleva a desaparecer el fundamento para que se aplique el principio dispositivo en la casacin. Aparte de estas razones tericas, hay una prctica: no es posible pensar que se deje a la voluntad del recurrente acusar las violaciones del ordenamiento jurdico como si fueran suyas, pues, por el contrario, la Corte debe decidir de oficio en aplicacin del principio iura novit curia73 (el juez conoce los derechos), especialmente en los casos en que el recurrente omite acusar todas las violaciones por desconocimiento de la naturaleza tradicional de la casacin, que son la mayora. Reitero que para Piero Calamandrei, el principio dispositivo slo se fundamenta en ser la accin de impugnacin de casacin un derecho potestativo, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casacin o de que no es una tercera instancia. En Colombia, en un avance, el art. 184, inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Penal ordena a la Corte Suprema de Justicia decidir el recurso de casacin de oficio, as: En principio, la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo (subrayado fuera de texto). Siguiendo la misma tendencia, el art. 336, inciso final del Cdigo General del Proceso establece: La Corte no podr tener en cuenta causales de casacin distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podr casar la sentencia, aun de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio pblico, o atenta contra los derechos y garantas constitucionales (subrayado fuera de texto). Asimismo, el Derecho Comparado74 prueba que el principio dispositivo del recurso de casacin laboral criterio aplicable a los recursos civil y penal no es de la esencia del mismo, ms an es incompatible, y por el contrario, el principio iura novit curia permite cumplir los fines, es decir, que la Corte puede ir ms all de lo pedido. En Venezuela, el art. 175, inc. 4 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo del 13 de agosto de 2002, consagra: Podr
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SENTS MELENDO, Santiago. Op. cit., p. 33. DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Edicin, traduccin y notas de Jorge Snchez Cordero. Mxico DF: Universidad Nacional Autnoma de Mxico y otros, 2010. p. 4. El derecho comparado es til para alcanzar un mejor conocimiento de nuestro derecho nacional y para enriquecerlo.
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tambin el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento expresa, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden pblico y constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado (subrayado fuera de texto). En cumplimiento de esta norma, el Tribunal Supremo de Justicia75 venezolano casa de oficio sentencias que violan la ley. La idea que la Corte no puede ir ms all de la peticin del recurrente es ms una tradicin fundada en la influencia equivocada de la obra de Piero Calamandrei. Luego, la Corte puede actuar de oficio en la casacin, sin que eso sea contrario a los fines de la institucin, por el contrario, es para cumplir verdaderamente sus fines. Veamos: 1) fin pblico: 1.1) aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia): qu mejor que la facultad oficiosa de la Corte para garantizar la observancia del ordenamiento jurdico, antes defensa de la ley. Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador, la violacin o inobservancia del ordenamiento jurdico, slo porque el recurso no cumple la tcnica?; 1.2) aspecto positivo (finalidad de unificacin jurisprudencial): qu mejor que la facultad oficiosa de la Corte para garantizar la unificacin jurisprudencial. Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador, la violacin de su jurisprudencia por los tribunales, slo porque el recurso no cumple la tcnica?; y 2) fin privado: Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador, la injusticia de la decisin del tribunal que desconoce la efectividad de los derechos sustanciales del recurrente producto de la violacin o inobservancia del ordenamiento jurdico, slo porque el recurso no cumple la tcnica? Ninguna de estas preguntas resiste una respuesta positiva a la luz del caso de Florentino Enrique Mndez Espinoza.
3.3 Crtica al formalismo del recurso de casacin: necesario?

La Corte Suprema de Justicia76 ha explicado la tcnica del recurso de casacin, as: es de recordar que el recurso extraordinario de casacin propende por el imperio de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser quebrantada de dos formas por los falladores al proferir sus sentencias en el
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Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Social, sentencia del 16 de junio de 2005, num. 630, exp. 04-1826, M.P. Omar Alfredo Mora Daz. Disponible en la pgina web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/ Junio/0630-160605-041826.htm Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 5 de noviembre de 2008, exp. 28.158, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez.
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mbito laboral (las llamadas causales): mediante la infraccin de aquella ley (causal 1), o, a travs del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (causal 2). A su vez, la violacin de la ley sustancial de carcter nacional (o causal primera), puede darse a travs de las llamadas vas directa o indirecta. En la va directa, el fallador quebranta aquella ley al inaplicarla por ignorancia o rebelda (infraccin directa); al interpretarla errneamente (interpretacin errnea), o al aplicarla indebidamente (aplicacin indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La violacin por la va directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurdicos; lo que significa que, en dicho nivel, el sentenciador obtiene una conclusin especfica mediante la aplicacin, inaplicacin o interpretacin de una determinada norma jurdica, quedando por fuera de su razonamiento o discusin todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fcticos. A su turno, se violar la ley sustancial de alcance nacional, por la denominada va indirecta, cuando el tribunal estime errneamente o deje de estimar, algn medio de prueba. Tal proceder lo conducir a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo est, o, en no tener por probado lo que realmente s lo est; el primero, (conocido como de hecho), es factible de alegarse en la casacin del trabajo- slo respecto de tres medios especficos de prueba sealados por voluntad del Legislador: la confesin judicial, la inspeccin ocular o el documento autntico, y, el segundo, (llamado de derecho), sobre las llamadas pruebas solemnes. La Corte Suprema de Justicia77 lo resume as: la casacin es un recurso extraordinario, riguroso y formalista,. Vista la tcnica del recurso de casacin laboral, es necesario conocer sus requisitos, para luego, partiendo de casos reales, ver lo injusto que es el recurso de casacin laboral en ciertos casos. El art. 90 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece: Requisitos de la demanda: La demanda de casacin deber contener:
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Colombia. Sala de Casacin Laboral, sentencia del 13 de marzo de 2002, exp. 17.440, M.P. Jos Roberto Herrera Vergara.
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1.La designacin de las partes. 2.La indicacin de la sentencia impugnada. 3.La relacin sinttica de los hechos en litigio. 4.La declaracin del alcance de la impugnacin. 5.La expresin de los motivos de casacin, indicando: a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infraccin, si directamente, por aplicacin indebida o por interpretacin errnea, y b) En caso de que se estime que la infraccin legal ocurri como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciacin de pruebas, citar stas singularizndolas y expresar qu clase de error se cometi. Esta norma est vigente, sin ninguna modificacin, desde el Decreto Legislativo 2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislacin permanente por el Decreto Legislativo 4133 del 16 de diciembre de 1948. Los tres primeros requisitos no merecen comentario, pues son elementales, es ms, sobran, para qu decirle a la Corte quines son las partes, cul es la sentencia impugnada y el resumen de los hechos, si la Corte recibe el expediente que contiene esta informacin. Los requisitos 4 y 5 si merecen mencin:
3.3.1 Alcance de la impugnacin
La declaracin del alcance de la impugnacin es la peticin del recurso, es decir, qu debe hacer la Corte. A pesar que la Corte cumple una labor didctica en su jurisprudencia explicando que cumple dos funciones, una como tribunal de casacin, que es resolver sobre la legalidad y acierto de la sentencia del tribunal de segunda instancia, y otra como tribunal de instancia, cuando casa la sentencia; la mayora de recursos incurren en error en este requisito; parece elemental la exigencia por la naturaleza dispositiva del recurso (la Corte hace slo lo que se le pide), pero en la prctica, en ciertos casos, el desconocimiento de esta exigencia hace que el cargo no prospere y que la Corte no estudie el fondo del recurso, lo que significa negar el acceso a la tutela judicial efectiva. Estos son algunos ejemplos, tomados de casos reales, de deficiencias formales en el alcance de la impugnacin, inaceptables para la Corte Suprema de Justicia y que llevan a declarar imprspero el cargo:
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a) Omitir expresar el alcance de la impugnacin78. b) Solicitar a la Corte que como tribunal de casacin case la sentencia del tribunal de segunda instancia y a la vez la revoque79. c) Solicitar a la Corte que como tribunal de casacin case la sentencia del tribunal de segunda instancia, pero no decirle qu debe hacer con la sentencia de primera instancia, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla80.
3.3.2 Motivos o causales de casacin
Si el alcance de la impugnacin se puede criticar por ser un obstculo al estudio de fondo del recurso, con ms razn la manera como se reglamenta la causal primera (violacin de la ley) y su desarrollo por va directa (infraccin directa, aplicacin indebida e interpretacin errnea) y va indirecta (errores de derecho y hecho). Igual que con el alcance de la impugnacin, la Corte cumple una labor didctica explicando la lgica de su naturaleza y formulacin, pues bien con razn dice la Corte, para citar una hiptesis, que una ley no puede inaplicarse (infraccin directa) y a la vez aplicarse indebidamente (aplicacin indebida), pero la prctica hace dif cil formular el recurso con la tcnica exigida por la ley y la jurisprudencia. Estos son algunos ejemplos, tomados de casos reales, de deficiencias formales en la formulacin del cargo, inaceptables para la Corte Suprema de Justicia y que llevan a declarar imprspero el cargo: a) Omitir expresar la proposicin jurdica en la formulacin del cargo81. b) Confundir en un cargo las violaciones directa e indirecta de la ley82. c) Confundir en un cargo los submotivos de la violacin directa (infraccin directa, aplicacin indebida e interpretacin errnea)83.
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Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 23.122, M.P. Carlos Isaac Nader. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 20 de agosto de 2008, exp. 33.376, M.P. Eduardo Lpez Villegas. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 10 de febrero de 2009, exp. 30.568, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp. 36.534, M.P. Eduardo Lpez Villegas. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp. 35.196, M.P. Luis Javier Osorio Lpez. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp. 35.174, M.P. Luis Javier Osorio Lpez.
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d) Omitir precisar los errores cometidos por el tribunal cuando se invoca la violacin indirecta84. e) Confundir la sustentacin del recurso con un alegato de instancia85. f ) Acusar la violacin medio de normas procesales por la va indirecta86. En Venezuela, el art. 171, inc. 2 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, establece: Dicho escrito de formalizacin deber contener los argumentos que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no podr exceder de tres (3) folios tiles y sus vueltos, sin ms formalidades (subrayado fuera de texto). Esta norma pareciera eliminar la tcnica de casacin y su formalismo, pero el Tribunal Supremo de Justicia87 contina exigiendo la tcnica de casacin con fundamento en una sentencia del 24 de mayo de 200088, anterior a la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que es del 13 de agosto de 2002, as: Aun cuandola Salaen cumplimiento de normas Constitucionales ha procurado no sacrificar la justicia por omisin de formalidades no esenciales, sin embargo, ha sido doctrina pacfica y reiterada de esta Sala establecida, entre otras, en sentencia N 129 de 24 de mayo de 2000, y que en esta oportunidad se reitera, que el recurrente al interponer el recurso debe cumplir con una adecuada tcnica de casacin que permita conocer de manera clara y precisa los vicios de forma o fondo que se le atribuyen a la sentencia recurrida. En el caso concreto el recurrente no slo omite especificar en cul ordinal del artculo 168 encuadra su denuncia, sino que adems mezcla dos errores de juzgamiento distintos para un mismo supuesto, por lo cual se han quebrantado formas esenciales de formalizacin, que constituyen una carga para el recurrente y quela Salano puede suplir.
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Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 30 de julio de 2007, exp. 30.189, M.P. Luis Javier Osorio Lpez. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 10 de noviembre de 2004, exp. 23.199, M.P. Camilo Tarquino Gallego. Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2007, exp. 29.195, M.P. Eduardo Lpez Villegas. Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Social, sentencia del 2 de junio de 2006, num. 894, exp. 05-1568, M.P. Juan Rafael Perdomo. Disponible en la pgina web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/ Junio/0894-020606-051568.htm Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Social, sentencia del 24 de mayo de 2000, num. 129, exp. 99-616, M.P. Omar Alfredo Mora Daz. Disponible en la pgina web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/ a129-240500-99616.htm
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En el caso de Florentino Enrique Mndez Espinoza, por sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 13.396, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, consider: No obstante que por razones de tcnica la acusacin no tuvo xito, la Corte hace la correccin doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debi considerar que, pese a que el actor llevaba ms de 15 aos de servicio a la fecha de expedicin de la Ley 33 de 1985, tambin lo era que tena laborados ms de 20 aos al estado, en condicin de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de la pensin de jubilacin en los trminos previstos por el inciso primero de la mencionada norma (subrayado fuera de texto). Basta acudir al mismo Piero Calamandrei89, quien cita la Relazione Grandi90, que dice: la historia de las instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originariamente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su funcin y a permanecer cristalizadas en la prctica aun despus de terminada su justificacin histrica, como fin en s mismas. En el caso de Florentino Enrique Mndez Espinoza el proceso, por la tcnica la casacin, no fue eficaz, sino ineficaz, aunque El proceso, no es un pasatiempo, adems, desagradable y caro91.
4. Reflexin de piero calamandrei: repensar la casacin

Casi 40 aos despus de escribir La Casacin Civil, Piero Calamandrei92 pens: A veces cuando yo observo en la prctica profesional de todos los das el modo como institucionalmente funciona la Corte de casacin, con esa su tradicional separacin entre la cuestin de derecho y la cuestin de hecho, que parece expresamente creada para llevar a la exasperacin el culto de la mxima y para prohibir al juez que se deje conmover por las exigencias equitativas del caso concreto, me pregunto si ese delicadsimo dispositivo, obra maestra del racionalismo iluminstico, es todava idneo para funcionar provechosamente en tiempos de renovacin social, como son los nuestros,
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Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. p. 322. La Relazione Grandi es la exposicin de motivos del Cdigo de Procedimiento Civil de 1940, de Italia, hecha por el Ministro Guardasellos, Dino Grandi, el 28 de octubre de 1940. Puede consultarse la Relacin completa y traducida al espaol en PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideologa en las Pruebas de Oficio. Bogot DC: Editorial Temis SA, 2004. p. 159-224. RAMOS MNDEZ, Francisco; y ANZIZU FOREST, Antonio de. Citados por FAIRN GUILLN, Vctor. Teora General del Derecho Procesal. 1 ed., Mxico DF: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992. p. 35. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III. p. 249-250.
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en que el derecho en formacin est todava lleno todo l de sorpresas y mezclado y amalgamado en los hechos como el metal en el mineral apenas excavado. y me pregunto tambin, sin que me lo impida aquel antiguo amor de estudioso que hace ya casi cuarenta aos me lanz a recorrer la historia gloriosa de este instituto, si la primera responsable de esta reduccin de la justicia a un juego de lgica formal, no es precisamente la Corte de casacin, que casi desdeando el impuro contacto de los casos controvertidos, ha disecado y deshumanizado el derecho, reducindolo, por excesivo amor a la pureza lgica, a una fabricacin en serie de abstractas premisas mayores, que obligan a los jueces de reenvo a concluir el silogismo en contraste con las exigencias de la realidad y a menudo con la de sus conciencias. Pues bien, yo no puedo resignarme a creer que el sistema de la Casacin haya agotado su ciclo histrico; y estoy persuadido de que el adecuar el funcionamiento de la Casacin a las nuevas exigencias de los tiempos que vivimos, que no consienten ya a la jurisprudencia aislarse en el empreo de la lgica pura, depende no tanto de los dispositivos procesales, cuanto de los hombres que los administran. y puesto que tengo confianza en estos hombres, conf o tambin en que la Corte de casacin terminar por ser, en el futuro, cada vez ms prxima y sensible a las exigencias de la justicia sustancial (subrayado fuera de texto). Si la obra del joven genial de 31 aos influy la normativa, la jurisprudencia y la doctrina, por qu no dejarse influenciar por este pensamiento reflexivo y optimista del hombre que alcanz la madurez acadmica; tal vez el joven genial vio en la casacin, como la estudi y expuso, un medio para que el Estado garantizara la observancia del derecho, pero el hombre sabio vio un medio para garantizar la justicia.
5. Propuestas
Sera coherente con el Estado social de derecho, una casacin laboral justa, oficiosa e informal, igual para los recursos de casacin civil y penal. Para ello, la casacin debe avanzar en tres puntos principales: el aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico, el papel de la Corte y la simplificacin del recurso. Para esto, propongo: a) Pensar en el cambio del aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico de la casacin: de la legalidad a la justicia; cuando naci la casacin en la Revolucin francesa, la ley era el ideal del Estado, pero ahora la justicia es su ideal. Luego, el aspecto negativo del fin pblico del recurso de casacin no debe ser solamente la defensa del ordenamiento
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jurdico, sino primeramente lograr la justicia: que la sentencia impugnada no sea slo legal, sino principalmente justa. b) Pensar en el cambio del principio dispositivo por el principio iura novit curia, en virtud del cual la Corte tenga, no la facultad, sino el deber de casar de oficio la sentencia impugnada que viole el ordenamiento jurdico y sea injusta, e interpretar la demanda de casacin, incluso aplicando el principio in dubio pro recurso93, para verdaderamente cumplir los fines de la casacin. c) Pensar que la tcnica del recurso de casacin, no slo laboral, sino civil y penal, no es necesaria. Luego, se deben simplificar los requisitos formales del recurso de casacin. Esto implica eliminar los conceptos de va directa (infraccin directa, aplicacin indebida e interpretacin errnea) y va indirecta (error de derecho y error de hecho) y sus modalidades. Es suficiente invocar la violacin del ordenamiento jurdico para que la Corte estudie el fondo del asunto, al fin, antes que va directa (infraccin directa, aplicacin indebida e interpretacin errnea) y va indirecta (error de derecho y error de hecho), lo que hay es violacin del ordenamiento jurdico: la violacin no es mayor o menor dependiendo de la vas y sus modalidades. d) Adicionar estos motivos o causales de casacin: 1) violacin de normas constitucionales (Cdigo de Procedimiento Penal, art. 181, num. 1), y 2) nulidad insanable (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 368, num. 5). e) Aumentar el nmero de magistrados de la Corte en gran cantidad para que disminuya (lo ideal sera eliminarla y as la casacin fuera para todos, pero la razn prctica de Piero Calamandrei lo impide) la cuanta o summa cassationis garantizando el acceso a la tutela judicial efectiva de ms justiciables y el cumplimiento de los fines de la casacin, y el trmite del recurso sea con celeridad. Como histricamente han sido muy pocos los magistrados de la Corte, actualmente son slo 7 (Ley 270 de 1996, art. 16), nadie dudara del beneficio de tener, por ejemplo, 28 magistrados en lugar de 7, trabajando, por ejemplo, en dos secciones, as: 1) Derecho del Trabajo (7 magistrados) y 2) Seguridad Social (21 magistrados), y esta, a su vez, dividida en 3 subsecciones, cada una de 7 magistrados,
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Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Civil y Agraria, auto del 30 de abril de 2010, exp. 11001020300020100024700, M.P. Edgardo Villamil Portilla: parmetro segn el cual, cuando existe un dilema sobre la concesin, tramitacin o decisin de cualquier medio de impugnacin, debe preferirse la interpretacin que mejor convenga a la eficacia del recurso, con prescindencia de cul ha de ser la resolucin de fondo.
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as: 2.1) Pensiones, 2.2) Salud y 2.3) Riesgos Profesionales, como lo hace en secciones y subsecciones el Consejo de Estado (Ley 270 de 1996, art. 36). La extensin y complejidad de la Seguridad Social justifica jueces especializados, en cada una de sus reas, incluso en la Corte. Estas propuestas se resumen en la idea de construir una nueva teora de la casacin que se adapte a la realidad social que pretende regular, y no al contrario.
Conclusiones
1. Siguiendo a Piero Calamandrei, el recurso de casacin es extraordinario y no es una tercera instancia. Asimismo, la cuanta o summa cassationis slo se fundamenta en una razn prctica: hacer posible el funcionamiento de la Corte, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casacin, de que no es una tercera instancia o del principio dispositivo. 2. La nueva realidad social, cultural, econmica, poltica y jurdica impone cambiar el aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico de la casacin, que no debe ser solamente la defensa del ordenamiento jurdico, sino primeramente lograr la justicia. 3. El recurso de casacin laboral debe regirse por el principio iura novit curia y no por el principio dispositivo. En Colombia, los recursos de casacin civil y penal han avanzado en este aspecto. 4. El recurso de casacin laboral, por su excesiva tcnica, ha sido un obstculo para lograr los fines del Estado social de derecho (efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitucin), el derecho (justicia) y el proceso (efectividad de los derechos sustanciales). El caso de Florentino Enrique Mndez Espinoza lo prueba. 5. El recurso de casacin laboral debe ser reformado adoptando las anteriores propuestas; las ideas expuestas sobre el cambio del aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico de la casacin, el papel de la Corte y la simplificacin del recurso son aplicables a los recursos de casacin civil y penal.
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Sexto tema
La segunda instancia laboral y el recurso de casacin

Manuel Ramn Araujo Arnedo*
Magistrado del Tribunal Superior de Cartagena, sala Laboral. Facilitador en materia laboral de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y docente en Procesal Laboral y Seguridad Social de la Universidad de San Buenaventura, seccional Cartagena.
Resumen
La Ley 1149 de 2007 es una normatividad para hacer efectiva la oralidad en materia laboral, haciendo prevalecer la inmediacin, concentracin, publicidad y celeridad. Trajo cambios no slo en la primera instancia, sino tambin en la segunda, los cuales abordaremos estudiando inicialmente los aspectos normativos o de trmite, luego pasamos al nuevo rol de los magistrados de tribunal y terminaremos esta parte analizando el punto crtico de si los magistrados deben acudir a la audiencia de alegaciones con un proyecto de sentencia elaborado antes de escuchar los alegatos de las partes o si la sentencia se debe elaborar luego de escuchados estos. Una segunda parte de la ponencia o artculo se la dedicaremos al recurso de Casacin, estudiando el estado actual del tema que es la demora en decidirlos (de 4 a 5 aos), las causas de ello y sugeriremos unas medidas para la descongestin tendientes a superar ese estado, que indudablemente atenta contra el postulado de la justicia pronta.
Introduccin
En el ao 2012 entr en operacin en todo el pas la Ley 1149 de 2007, cuya implementacin fue gradual, y se ha pasado de la sentencia escrita a la sentencia oral, cuya elaboracin y pronunciacin es producto de diversas prcticas en los Tribunales del pas, que dependen de la innovacin de los magistrados como directores del proceso y son producto de la experiencia judicial, siendo la ms difundida la de llevar un proyecto de sentencia elaborado, por escrito, previamente a la realizacin de la audiencia de alegatos de segunda instancia, lo cual es cuestionado por algunos abogados litigantes que consideran que hay un prejuzgamiento que hace intil, irrelevante o innecesaria su intervencin pues ya se ha decidi, sin escucharlos, el resultado del recurso de apelacin, lo cual cuestionan y piden que los magistrados acudan a la audiencia y luego de orlos es cuando elaboren la sentencia, situacin que han planteado en diverso foros sin lograrse un acuerdo entre los litigantes y magistrados, persistiendo el problema o incomodidad lo cual
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hace importante que se aborde el tema en el marco del XXIII Congreso de Derecho Procesal. En esta ponencia se busca hacer un aporte para justificar, en algunos casos la prctica judicial, dado lo nuevo del sistema, y durante la transicin al fortalecimiento de la segunda instancia con la preparacin o renovacin de sus magistrados por los formados en la oralidad, y por ser, una obligacin del magistrado ponente como director del proceso acortar los tiempos procesales para lograr la economa y celeridad judicial; as como dar pautas de modificaciones, legales si hay consenso para evitarla o reducirla, presentando previamente un resumen del trmite de la segunda instancia y el nuevo rol de los magistrado y magistradas en el proceso oral El segundo tema de actual importancia planteado por el Instituto es un anlisis del estado actual del recurso de casacin, cuyo trmite demora ms que la suma de los tiempos procesales de las dos instancias ordinarias en los procesos orales, situacin que sin dudas amerita estudiar el origen de la congestin y presentar algunas propuestas para suprala, elaboradas luego de conversar sobre el tema con magistrados y ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, as como con abogados litigantes del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Colegio de Abogados del Trabajo1. Con el fin de aportar soluciones al actual cuello de botella de la justicia laboral que impide que en esos casos sea pronta.
1. La Segunda instancia laboral

1.1 Competencia, trmite y consonancia de la sentencia
Las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial tienen como mayor carga laboral el conocimiento de los recursos de apelacin contra las sentencias y los autos apelables proferidas en primera instancia, as como del grado de consulta de las sentencias en los casos en que es totalmente adversa al trabajador o a los municipios, departamentos, La Nacin o entidades donde sta es garante, lo cual hace a travs de sus salas laborales de decisin (compuesta por tres magistrados), correspondiendo al magistrado ponente dictar los autos de sustanciacin y los interlocutorios que no deciden el fondo del asunto. Para su trmite la Ley 1149 de 2007 consagra que ejecutoriado el auto que admite la apelacin de la sentencia o la consulta, se fijar la fecha de la
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Entrevistas realizadas en el marco del XXX Congreso Nacional del Colegio de Abogados del Trabajo realizado en Barranquilla en mayo 4 y 5 de 2012.
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Manuel Ramn Araujo Arnedo
audiencia para practicar las pruebas que en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar y las dems pruebas que considere necesarias para resolver la apelacin o la consulta, luego se oirn las alegaciones de las partes y en la misma audiencia se resolver la apelacin. Cuando se trate de apelacin de un auto, no hay lugar a practicar pruebas, por lo que en la audiencia se oirn los alegatos de las partes y a continuacin se resolver el recurso.2 En los casos de apelacin de sentencia o auto en los procesos de fuero sindical, el Tribunal debe de decidir de plano dentro de los cinco (5) das siguientes en que sea recibido el expediente3, trmite que no fue modificado por la Ley 1149 de 2007, lo que en principio permitira que la sentencia continuase siendo por escrito, sin embargo, considero que los tribunales deben acoger el principio de la oralidad y la publicidad y proferirla en audiencia para estar acorde con los cambios procesales, pues el artculo 117 del CPTSS no regula la forma como debe proferirse, slo expresa que la decisin se toma de plano, es decir sin alegatos ni prctica de pruebas. Toca esperar que la prctica de los Tribunales y la jurisprudencia de las altas cortes decanten y unifiquen el tema. La sentencia de segunda instancia, as como la decisin de autos apelados, deber estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelacin4, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelacin incluyen siempre los derechos laborales mnimo irrenunciables del trabajo5. Quiere decir lo anterior, entonces, que la decisin de segunda instancia no podr tocar los puntos que el apelante no impugn as ambas partes hayan interpuesto el recurso, pues solo as, estara la providencia de conformidad con el objeto del recurso de apelacin, el cual, obviamente, nicamente las partes lo pueden fijar al interponer la alzada6
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Ibdem. Artculos 82 y 83. Ibdem. Artculo 117. Ibdem. Artculo 66a. Corte Constitucional, sentencia C-968 de 2003 que declar exequible el artculo 66 condicionado. que las materias objeto del recurso de apelacin incluyen siempre los derechos laborales mnimos irrenunciables del trabajo VALLEJO CABRERA Fabin. La Oralidad Laboral, Edicin actualizada con la Ley 1395 de 2010, Snchez 2011, p.218
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1.2 El cambio de paradigma o rol de los magistrados en la oralidad

Los magistrados y magistradas que conforman las Salas Laborales pasan de leer expedientes y escribir autos o sentencias sin la presencia de las partes, para estar frente a los sujetos procesales practicando en algunos casos las pruebas en segunda instancia y escuchando los alegatos de sustentacin del recurso (principio de inmediacin) y all mismo decidirn (principio de concentracin), lo cual harn de manera oral ante las partes y la sociedad en general (principio de publicidad). En el nuevo rol de la segunda instancia va a predominar la oralidad, de leer y escribir los, magistrados y magistradas pasan a escuchar, y hablar, las etapas procesales as como la parte resolutiva de las decisiones debe quedar grabada en el audio y en el acta escrita., sin video, pues ante lo costoso de su implementacin el legislador colombiano opt por no hacerlo obligatorio, a diferencia de Venezuela, donde tanto la primera instancia como la segunda deben ser reproducidas por medio audiovisual y slo excepcionalmente, ante imposibilidad manifiesta se realiza sin estos medios.7 La inexistencia de videos de la primera instancia hace ms dif cil el trabajo de los magistrados y magistradas, siendo un rezago tecnolgico es como escuchar radio cuando el mundo anda viendo pelculas en tercera dimensin, siendo que en materia judicial se hacen diligencias virtuales o videoconferencias, lo que hace necesario que el Consejo Superior de la judicatura o la entidad que lo remplace en la reforma de la Justicia, procure la implementacin de grabaciones de video y sonido, para as tratar de superar en mejor forma el escollo de la falta de inmediacin del juez de segunda instancia en la prctica de la prueba de la primera instancia. En oralidad se habla de implementacin del proceso plano, las apelaciones de autos y de la sentencia de primera instancia se resuelven de manera conjunta en la segunda instancia, primero se deciden los autos y luego la sentencia, cambio procesal que busca la celeridad y concentracin, evitndose los recursos dilatorios del proceso en la primera instancia. La estructura de las decisiones judiciales es ms concreta, no hay necesidad de hacer sntesis del proceso ni de la primera instancia, se identifica el problema jurdico y se resuelve, debidamente argumentado y concluyendo con la decisin de la controversia, situacin que con la entrada en vigencia del
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Ley Orgnica del Trabajo, artculos 162 y 166.
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Cdigo General del Proceso tendr sustento jurdico preciso, pues el artculo 280 consagra que la motivacin de la sentencia deber limitarse al examen crtico de las pruebas con explicacin razonada de las conclusiones sobre ellas y los razonamiento constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolas con brevedad y precisin, con indicacin de las disposiciones aplicadas. Para cumplir con mayor eficiencia su labor, en la segunda instancia el magistrado o magistrada ponente, debe ser el director del proceso y debe adoptar las medidas para garantizar la agilidad y la rapidez en su trmite, as como el respeto de los derechos fundamentales8, lo cual implica elaborar un plan individual para cada proceso, de conformidad con la complejidad concreta del caso, y no con la complejidad que las normas procesales presuponen abstractamente para ciertos tipos genricos de caso. Se hace as posible la direccin diferencial de casos9, debindose hacer una evaluacin de su complejidad a partir de la sentencia y su apelacin, fijndose los problemas jurdicos y fcticos centrales, elaborando un proyecto de la sentencia para orientar y distribuir mejor el tiempo de estudio de los dos magistrados compaeros de sala y acortar los tiempos procesales en la audiencia de prctica de pruebas, alegacin y fallos, en beneficios de todas los sujetos que asistan a la audiencia(partes, abogados y magistrados)para lograr economa y celeridad judicial.
1.3 La elaboracin de la sentencia, punto crtico de la segunda instancia laboral

Para revisar la decisin emitida por un juez o jueza, participan en la elaboracin de la sentencia tres magistrados, como una sumatoria de voluntades individuales en bsqueda de un mayor acierto. La forma como se adoptan las decisiones en colectivo es compleja, en ella juega bastante el consenso y la transaccin, pero igualmente se hace dif cil identificar los orgenes de la formacin de la voluntad plural y el itinerario formacin de las mayoras. Se debe registrar que, aun en casos de unanimidad (nmine discrepante), las razones internas que llevan a cada uno de los ponentes de una colegiatura judicial a tomar una determinada decisin no son las mismas, en tanto sus integrantes individualmente aprecian los hechos e interpretan las normas de manera diferente. A pesar de la posible unanimidad del voto sin disidencias,
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CPTSS, artculo 48. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Nuevas Tendencias en la direccin del proceso: modulo de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2004. Imprenta Naciona.p.171.
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salvamento de voto o aclaraciones, las decisiones que se producen en tribunales apenas reflejan el consenso mnimo10 y esa disposicin a transigir sobre el sentido de la decisin es mayor sobre los argumentos; si el sentido de la decisin satisface a todos los integrantes de la corporacin11 Por lo dems, es posible admitir la existencia de un estilo argumentativo o judicial, este suele ser respetado a quienes sirven como ponentes en los rganos colegiados12situacin que no cambia con el proceso oral debindose acepar que hay magistrados o magistradas ms duchos en la exposicin oral que otros que se apoyan en fichas o incluso en la lectura de la sentencia, que no es lo ideal, pero que debe respetarse por los integrantes de la Sala, y entender esas limitantes por los abogados litigantes. En cuanto a su trmite, con la Ley 712 de 2001 primero se alegaba en la segunda instancia, por escrito, y luego se fijaba fecha para la audiencia de juzgamiento, lo que haca que el magistrado al elaborar el proyecto de sentencia escrita ya tuviese tanto la sustentacin del recurso de apelacin en primera instancia como los alegatos ante la corporacin, no habiendo el problema planteado con la oralidad de la Ley 1149 de 2007 que en su artculo 82 expresamente dice que se oirn las alegaciones de las partes y se resolver la apelacin, lo cual exige que el mismo da y en su tenor literal, a continuacin de los alegatos se profiera la sentencia en la misma audiencia, sin consagrar siquiera un receso, y sin establecer un lapso de tiempo como si se hace en la primera instancia, que es de una hora13, lo cual hace que en la prctica, y ante la necesidad de deliberar los integrantes de la sala sobre lo alegado, o pruebas practicadas, si es del caso se decrete un receso, cuya duracin, por analoga del artculo 145 del CPTSS que nos remite a las propias normas del procedimiento laboral sera el indicado en el artculo 80 del CPTSS para la primera instancia, que es de una hora. Ante ese lapso, una hora, en los procesos de temtica reiterada, de puro derecho y con una lnea jurisprudencial claramente definida es suficiente para sin llevar un proyecto previo elaborar la sentencia. Pero en los procesos grises u oscuros, de temtica de derecho complicada o muchas pruebas contradictorias, cuentas complicadas o trascendencia por implicar cambio
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VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Estructura De La Sentencia Judicial, modulo del Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Segunda edicin. 2008. p.174 Ibdem. p .176 Ibdem. p .177 CPTSS, artculo 80.
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de precedente o trazar uno nuevo con muchos casos similares pendientes de resolver, con lagunas normativas, conflicto de normas u otros donde por ejemplo toque conseguir complicados IBL de los ltimos diez aos y el de toda la vida laboral para establecer cual es ms favorable para reconocer una pensin negada en primera instancia, y/ o con mltiples testimonios contradictorios para valorar, o que necesiten una consulta sobre varias jurisprudencias citadas o en posiciones contradictorias entre la Corte Suprema y la Constitucional, con liquidaciones de horas extras o recargos nocturnos por varios aos que a su vez modifican la liquidacin final, el tiempo de una hora puede ser insuficiente, sobre todo cuando no hay consenso de los magistrados en los diversos puntos apelados, para lo cual, no deliberar previo a la audiencia implicara no poder decidir en el plazo estipulado e incluso en esa fecha, atentando contra la economa y la celeridad procesal, debiendo suspender la audiencia, que no se debe hacer, ante la imposibilidad f sica o de consenso mnimo para decidir. Al ponderar los derechos en tensin es mejor que se prepare la audiencia por el ponente, cumplindose as con su obligacin de ser director del proceso, previendo esas situaciones, ante la existencia de unos alegatos de primera instancia, sobre unos puntos apelados que no pueden ser variados en los alegatos de la segunda instancia por la limitacin de la consonancia del artculo 66 del CPTSS que le permita orientar e ilustrar a los compaeros de Sala sobre los puntos de la apelacin exponiendo su proyecto de sentencia, sujeto a ser variado si las alegaciones muestran que lo construy con anlisis incompleto o equivocado de las pruebas, normas o jurisprudencias en que los sustento, previndose la discrepancias que se puedan y con tiempo para buscar el consenso, o que se prepare el nuevo magistrado ponente ante una eventual posicin mayoritaria de la Sala. La elaboracin del plan del caso, orientacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y la experiencia que indica que durante la Ley 712 de 2001 y la legislacin anterior, los litigante poco alegan en la segunda instancia, o lo haca repitiendo los expresados al sustentar el recurso ante el juez, permiten que por lo menos, al inicio de la oralidad y mientras se decanta el tema y los abogados demuestren que no ser igual, que la sustentacin de la segunda instancia har que un proyecto elaborado por el ponente sea tiempo perdido ante la necesidad de hacer uno nuevo por las contundencia de los alegatos orales, no se ve que atente abiertamente contra el debido proceso, pues se hace con fundamento en los alegatos obligatorios ya presentados, y ms bien contribuye a la celeridad procesal y el cumplimiento estricto de la norma que exige la sentencia en la misma audiencia.
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Cabe resaltar que ante sus compaeros el ponente no est obligado a sustentarlo por escrito, por el contrario puede y debe ser oral la sustentacin ante los ellos, pues no se est ante un proceso que exija que las consideraciones se plasmen por escrito, slo debe quedar un acta de la parte resolutiva, pero que igualmente, ante la complejidad de una decisin, o en consenso interno y la existencia de un estilo argumentativo o judicial del ponente, que suele ser respetado, se podra morigerarse el tema, pero es doble trabajo escribir y luego explicar en la audiencia, pues en ella se profiere oralmente, no se lee la sentencia, En todo caso un proyecto escrito por s solo no desvirta el carcter oral de la segunda instancia, pero debe cuidarse de no caer en excesos que implicaran una vuelta a la escritura14. Un remedio para quienes no comulgan con la elaboracin de un proyecto con anterioridad a las alegaciones orales de segunda instancia es buscar la modificacin de la ley y slo exigir que en la primera instancia se interponga el recurso de apelacin sin la obligacin de sustentarlo, de tal manera que los magistrados no sepan con precisin los argumentos a exponer, pero es slo puntos para la discusin que probablemente conlleve a la conclusin que es mejor mantener la norma que tenemos, la cual con la llegada de nuevas generaciones de magistrados, duchos en la oralidad de la primera instancia, que por ser de juez unipersonal, no necesita que se elabore proyecto para discutir, lleguen con la experiencia suficiente para no elaborar proyectos escritos, que tanto disgustan, con alguna razn, a los litigantes actuales, corroborando lo expresado por muchos: la oralidad es cosa de las futuras generaciones, no contaminadas por los vicios de la escrituralidad, dif ciles de dejar por los magistrados con experiencia, cuyo cambio de sistema fue ms a regaadientes o impuesto, que fruto de un consenso con la rama judicial, pues recurdese que en el proyecto inicial de la Ley 1149 de 2007 slo era para la primera instancia, donde ha sido bien acogida por jueces y abogados litigantes.
1.4 Conclusiones de la segunda instancia

Se puede concluir esta parte expresando que el magistrado ponente como director del proceso debe estudiarlo antes de la audiencia de alegatos y decisin, lo que implica leer la demanda y su contestacin, or las dos audiencias y elaborar, de forma verbal o escrita, segn su estilo un proyecto flexible de las consideraciones y decisiones a tomar, para presentarlos a sus
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JAIME MARTNEZ, Hctor Armando. La oralidad en el proceso laboral venezolano, ponencia presentada en el XXIX Congreso del Colegio de Abogados del Trabajo, Bogot,2011.
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compaeros de Sala, tambin previo a la audiencia, y luego en sta, despus de escuchadas las intervenciones de las partes se ajustar la decisin final, que puede ser ratificar el proyecto, modificarlo o hacer uno nuevo, para as poder cumplir con los postulados de la economa y celeridad procesal que permitan que la audiencia de juzgamiento no sea aplazada y que efectivamente en ella, a continuacin de los alegatos se profiera la sentencia, lo que no implica prejuzgamiento ni irrespeto a los litigantes, sino una prctica o tcnica procesal vlida producto de la experiencia judicial y fundada legalmente en el artculo 48 del CPTSS, que permite adoptar las medidas para garantizar la agilidad y la rapidez en el trmite del proceso, lo que redunda en beneficio de las partes.
2. El recurso de casacin
2.1 Duracin de la casacin, estado actual
Los abogado litigantes han expresado en diversos foros y escenarios que el actual cuello de botella de la justicia laboral se traslado de la duracin larga de la primera instancia a la resolucin de la Casacin, lo cual podemos constatar quienes tenemos la experiencia de ser magistrados de Tribunal, en donde apreciamos la demora en regresar los expedientes de la Corte Suprema. El recurso de casacin de conformidad con su trmite regulado por los artculos 93 y 98 del CPTSS est diseado para que demore aproximadamente seis meses, pero ste trmino actualmente no se cumple y en la mayora de casos se demoran tres, cuatro o cinco aos para una resolucin de fondo, dependiendo del despacho y la temtica, lo cual contrasta con la duracin de un proceso oral que en la primera instancia es menor a un ao, siendo preocupante que el recurso extraordinario demore ms que las dos instancias ordinarias, lo cual hace que se incumpla el postulado de la justicia pronta.
2.2 Las causas de la demora

Paradjicamente es la implementacin de la Ley 1149 de 2007, la causante indirecta de tal congestin, pues antes de ella los tiempos procesales de la Casacin estaban entre 6 meses y un ao, y a partir del 2008 comenzaron a subir debido a las medidas de descongestin creadas por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura15, las cual consistieron en la creacin
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Informacin suministrada por ex magistrados y magistrado de la Corte Suprema en conversaciones sostenidas en el marco del XXX Congreso del Colegio de abogados del Trabajo, Barranquilla, mayo 2012.
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de juzgados y tribunales pilotos, jueces adjuntos, jueces y tribunales de descongestin incluso regionales, medidas que siguieron en los aos siguientes y se prevn continuaran al menos por dos aos ms. Esta mayor productividad de sentencias aumento la cantidad de apelaciones y de casaciones hasta llegar a ms de 10.000 para el ao 2012, sin ampliar el nmero de magistrados de la Sala de Casacin, que se mantiene en 7 desde la Constitucin de 1991, ni la creacin de sistemas de descongestin diferentes a la de magistrados auxiliares. Con promedios de evacuacin razonables, que considero seran de al menos de 300 sentencias de fondo por ao para cada magistrado, equivalentes a 2100 sentencia por toda la Sala, se necesitaran 5 aos para ponerse al da, sin que ingresaran nuevos recursos extraordinarios, lo cual muestra la magnitud de la congestin.
2.3 Sugerencias o propuestas para superar la congestin en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia
La Sala Laboral de la Corte Suprema tiene 7 magistrados, desde el ao 1991, y no se ha incrementado su nmero a pesar de que aos tras ao aumenta la cantidad de recursos de casacin y acciones de tutela que conocen, lo cual ya hace notoria la necesidad de aumentar los magistrados que la conforman, Para la ampliacin debe tener en cuenta que hay que preservar el equilibrio con las otras Salas, la penal que cuenta con nueve magistrados y la Civil con siete, para efectos de que no haya una Sala dominante en la Corte, lo que implica se pueda solicitar la ampliacin en dos o tres magistrados para que sea apoyada por la misma Corte Suprema, un aumento mayor slo sera viable en la medida que se aumenten los integrantes de las otras salas. Actualmente los siete magistrados estudian y participan de las decisiones en casacin, lo que de aumentarse su nmero a 9 o 10 magistrados hace inviable conservar que todos participen de cada uno de los recursos, siendo conveniente su divisin en Salas tres secciones conformadas por tres magistrados cada una, o en dos salas de cinco magistrados, reunindose en pleno slo para cuando unifique o cambie la jurisprudencia Tambin es posible que hayan salas como en los tribunales superiores, de tres magistrados por orden alfabtico, lo que permitira tantas salas como magistrados hayan (nueve magistrados, nueve salas). Ante el grado alto de congestin, esa ampliacin de magistrados, dos o tres, no sera suficiente siendo necesario que al igual que sucedi con los jueces
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y los tribunales, se haga una amplia descongestin con medidas como las siguientes: Creacin de una Sala de descongestin transitoria de 7 magistrados que no pueda cambiar o unificar la jurisprudencia. Creacin por dos o tres aos de varias salas de descongestin integradas por tres magistrados, quienes no podrn cambiar la jurisprudencia de la Corte Suprema. Como medida transitoria, por 2 o 3 aos, que los magistrados titulares de la Corte Suprema puedan decidir en Salas unipersonales y para cambiar la jurisprudencia o unificarla se renan en sala plena.
Conclusiones
Ante el alto nmero de recursos de casacin en trmite ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia producto de la descongestin de los juzgados y tribunales del pas, puesta en marcha desde el 2008, con ocasin de la implementacin de la Ley 1149 de 2007, amerita ampliar el nmero de magistrados permanente al menos a nueve, pensar en dividir en secciones la sala, crear una o varias Salas de descongestin, la creacin de magistrados adjuntos o las Salas unipersonales de manera transitoria para superar el insostenible estado actual de congestin y la duracin del trmite, de 4 a 6 aos, que triplica o cuadruplica en algunos casos los tiempos procesales sumados de la primera y segunda instancia en vigencia de la oralidad de la Ley 1149 de 2007.
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Sexto tema
Apuntaciones sobre la casacin laboral

Juan Guillermo Herrera Gaviria*
El autor es abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Umiversidad Pontificia Bolivariana, especialista en Legislacin en Salud del CES, maestrando en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln, abogado en ejercicio, docente de postgrado en varias universidades del pas.
1. De finalidades del recurso de casacin en materia laboral

Es necesario partir de este tema dentro de nuestro objeto de disertacin ya que es uno de los postulados que ms coadyuva nuestro planteamiento, pues la finalidad se genera desde el punto de vista del respeto a la ley y a las normas como fin principal del recurso de casacin, en otra palabra, es el mantenimiento de la legalidad el fin y objeto del recurso extraordinario. Al respecto ha sealado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral refirindose al recurso extraordinario de Casacin:
Este recurso, en efecto, tiene por fin primordial mantener el imperio de la ley, que es la caracterstica esencial del Estado de Derecho, mediante la revisin por la Corte Suprema de Justicia de las sentencias judiciales, susceptibles de tal recurso, para conocer si quebrantan o no preceptos sustanciales de la legislacin correspondiente a cada especie de procesos. Se enfrentan pues en casacin el fallo judicial y la ley y no las personas que actuaron como contenedores en el transcurso de las instancias. Se desprende de all que los extremos de este recurso extraordinario estn delimitados definitivamente por las cuestiones de hecho y derecho que fueron controvertidas en las instancias, y no es posible, dentro de su campo ya predeterminado, estudiar nuevos puntos que intenten plantear ante la Corte las personas que intervinieron en un debate que ya se clausur para siempre al agotarse aquellas instancias
y es que el planteamiento de lo que debe ser el objetivo y finalidad de la casacin puede resumirse monolticamente como unificar la jurisprudencia, el respeto y mantenimiento de la ley, pero algunos opinan que igualmente debe servir desde la ptica del impacto social, para aclarar situaciones de hecho y de derecho que se tornan conflictivas o en disputa dentro de los procesos y lograr que ellas, en beneficio no solo de las partes sino del mismo pas nacional, se aclaren, proyecten y resuelvan en aras a la paz laboral. Por ende, se puede plantear la necesidad de que existan algunos procesos no limitados por las cuantas, sino que sean tenidos en cuenta por el contenido mismo del problema jurdico o sea, el derecho aplicado, la norma interpretada o el
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hecho debatido, siempre y cuando sean necesarios como temas para llevar a decisiones superiores en desarrollo de la primaca del inters general. y es que dejar de lado ciertos problemas laborales y de la seguridad social que pueden ser relevantes para la legislacin colombiana por el hecho de que no puedan ser sometidos al recurso extraordinario de Casacin, se convierte en un concepto de estaticidad de la jurisprudencia nacional legislacin laboral y se pierde la necesaria y continua evolucin que se debe tener atendiendo los cambios sociales que se presenten dentro del pas. En la concepcin de Estado Social de Derecho, debe darse aplicacin a la constitucin y a la ley y en el proceso judicial (sin importar la atapa) se debe buscar la verdad real de los hechos que son objeto de debate, si bien en algunos casos dicha verdad est cuantificada, en cierto casos no es dable otorgar dicha cuanta, como es el caso de algunas condenas a pagar sumas de dinero que son de mnima cuanta pero que por su perdurabilidad en el tiempo hace la condena cuantiosa, como son los fallos condenatorios a asignaciones peridicas o indemnizaciones moratorias y a pesar de que la erogacin para el demandado es de altsima cuanta a futuro, al haberse proferido la sentencia recurrida dentro de un trmino judicial maracado por el decurso procesal, se inhibe la jurisdiccin de conceder el recurso de casacin en criterio de algunos tribunales. En estos casos, si bien se puede haber presentado alguna o algunas de las causales que originan el recurso de casacin, al no cumplir con el requisito exigido en el artculo 86 del Cdigo de Procedimiento Laboral, no se puede conceder el recurso a un proceso de esta ndole, generando de esta manera una situacin por lo menos contradictoria, pues el hecho de que un proceso determinado en aras a su cuanta se le conceda el recurso de casacin y ello porque la cuanta del inters para recurrir se cuenta de acuerdo al tiempo de duracin del proceso (lo que depende ordinariamente del impulso procesal oficioso) y a otro proceso no, cuando en ambos se debaten aspectos de derechos sustancial o relevantes para la legislacin laboral o para la interpretacin de la norma o que simplemente pueden servir para ayudar con la unificacin a la jurisprudencia laboral o mantener el imperio de la ley. En el ordenamiento jurdico colombiano la cuanta de la casacin en materia laboral la encontramos en el artculo 86 del Cdigo de Procedimiento Laboral que en su tenor literal dispone:
Artculo 86 Modificado por la Ley 712 de 2001 art. 43. Sentencias susceptibles del recurso. A partir de la vigencia de la presente ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento, slo sern susceptibles del recurso de casacin los procesos cuya cuanta exceda de ciento veinte (120) veces el salario mnimo legal mensual vigente
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Juan Guillermo Herrera Gaviria
Como podemos observar estando limitada la cuanta mencionada, deja esta norma sin este recurso a muchos procesos que no alcancen dicha cuanta y a algunos que son procesos sin cuanta pero de gran importancia en el mundo de lo social. Es necesario plantear entonces, que en materia laboral y de la seguridad social se presentan casos en los cuales a pesar de no alcanzarse la cuanta establecida y exigida en el artculo transcrito, se dan situaciones donde pueda ser necesario unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realizacin del derecho objetivo en los respectivos procesos y de alguna manera reparar los daos producidos a las partes en la sentencia recurrida tal como lo plantea el C.P Civil1 en lo que atae a los fines de la casacin. y es que el concepto finalstico se obvia en el recurso y no es aplicable plenamente y choca frente al concepto de inters econmico para recurrir por cuanto este ltimo al imponer un alto estndar dinerario (hoy $ 68004.000,oo) lo que resta la validez del objeto unificador y saneador del proceso frente a la ley. De modo que no es dable afirmar que el recurso de casacin en materia laboral tiene un fin unificador y social pleno, pues atendiendo inters econmico para recurrir, ya que se podran dejar de lado algunos aspectos procesales y constitucionales que sera necesario que la Corte Suprema de Justicia revisase con ocasin al impacto social del derecho vulnerado y que fue objeto de debate probatorio dentro del proceso. Ahora, el objetivo nomofilctico2 y unificador de la casacin impondra que la Corte Suprema de Justicia, a travs de las sentencias que estudia con ocasin a este recurso, tenga como misin es que los fallos proferidas dentro de un proceso laboral propendan el respeto de la Carta Poltica en todo sus sentidos no solo desde el punto de vista del Derecho Procesal, es decir, con la aplicacin del Debido Proceso y respeto de las formas propias de cada juicio, sino adems desde el punto de vista sustancial, que la norma que se aplique o se interprete al caso debatido sea la ms apropiada y de la manera ms coherente posible sin transgredir en ningn momento la Norma de Normas, garantizando el desarrollo del orden jurdico impuesto por la Constitucin, que la estableci como rgano jurisdiccional lmite o de tope, no por un simple acto de imposicin formal, sino porque es la Corte la encargada de verificar el cumplimiento de la misma, dentro de los proceso laborales. Esto es tcnicamente la aplicacin de la tutela judicial efectiva, que como se ha desarrollado impone una realizacin de los derechos fundamentales en el fallo de alcances sustanciales eficaz.
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Artculo 365 del Cdigo de Procedimiento Civil. FBREGA Ponce, Jorge . La falacia de la funcin nomofilactica de la casacin, en Memorias XXV Congreso Colombiano De Derecho Procesal. ICDP, Bogot.
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y es que tratndose de un estado social de derecho, con un fundamento basal donde el trabajo es pilar del estado mismo, limitar el recurso de casacin, como medio de correccin de un error de impugnacin simplemente legal no es aplicar en si la proteccin de los derechos fundamentales y es con las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia en materia laboral es que se debe desarrollar el postulado de defensa de los derechos fundamentales, ya que no es concebible la colisin que representara que una resolucin final, pueda ser vulnerada bajo el supuesto de su oposicin a un derecho fundamental. Esta situacin impone la adecuacin del recurso al fenmeno de constitucionalizacin del derecho laboral y de la seguridad social, que a no dudarlo es un hecho irrefutable hoy en da, pues inclusive en el C.P. del T., se define al juez de lo social como garante de los derechos fundamentales
2. Sobre las causales o motivos del recurso de casacin en materia laboral

Frente a lo anteriormente planteado es importante revisar las causales de casacin que consagra el artculo 87 del Cdigo de Procedimiento Laboral que:
ARTCULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. <Artculo subrogado por el artculo 60 del Decreto 528 de 1964> En materia laboral el recurso de casacin procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infraccin directa, aplicacin indebida o interpretacin errnea. Si la violacin de la ley proviene de apreciacin errnea o de falta de apreciacin de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos. Slo habr lugar a error de derecho en la casacin del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y tambin cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo. 2. Contener la sentencia de decisiones que hagan ms gravosa la situacin de la parte que apel de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surti la consulta.
Ntese que las causales que aqu se consagran, se pueden presentar eventualmente en un proceso ordinario laboral o en un proceso especial (un ejecutivo, un fuero sindical, etc..) y en esa medida se escapan del conocimiento de la Corte, no solo por el inters econmico para recurrir sino por la naturaleza del asunto y el procedimiento especial a que se someten
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algunos asuntos. Pero a no dudarlo, asuntos tan trascendentales por ejemplo, como la proteccin del derecho de asociacin (fundamental por lo dems) en el momento en el que el Tribunal profiere una sentencia, por ejemplo, puede aplicar indebidamente una norma o puede interpretarla de manera errnea lo que impones que se presente una violacin a un derecho fundamental. De hecho, en el pas el tema del fuero tiene que ver en su resolucin con las tesis variadas de los tribunales de distrito judicial, lo que genera un fraccionamiento de la jurisprudencia y se rompe la visual de unificacin nacional, en un tema tan trascendental como lo es el manejo de las relaciones de aforados. Ahora, la tesis que aqu proponemos permitira a la parte vencida, si se diese en el fallo verbigracia una indebida interpretacin que gener la posible violacin de un derecho de estirpe fundamental, interponer el recurso de casacin, pues est dentro de los fines esenciales del Estado que estn consagrados en nuestra Constitucin Poltica de Colombia, el mantenimiento del orden jurdico no solo legal sino constitucional y una de las formas de aplicar este principio del Derecho es a travs de los diferentes recursos que tienen las partes dentro del proceso. De esta forma se estaran respetando los derechos fundamentales y el debido proceso como tal de las partes que intervienen en el proceso, ya que en el mismo momento que se da una violacin de ese tipo y como consecuencia de ella se vulnera un derecho sustancial o inclusive alguna de las formas propias de cada juicio, se estn contrariando los principios y fines del Estado Social de Derecho y la nica forma de evitarlo o de subsanar esta situacin si es que se llegare a presentar es a travs de la interposicin los recursos que con ese fin ha sealado en Cdigo no solo de procedimiento civil sino laboral en la materia que nos ocupa.
3. De la globalizacin normativa y la casacin

Igualmente es menester entonces plantear algunas inquietudes sobre el recurso extraordinario de casacin laboral en lo que puede ste ser susceptible de la influencia de las normas internacionales de trabajo que la OIT emana permanentemente y que impone hoy plantear el concepto de globalizante de la produccin del organismo multilateral del trabajo. Obviamente el tema ha de abordarse desde la generacin de la tesis de la globalizacin jurdica y en ella se inserta el concepto de bloque de constitucionalidad que es un elemento necesario para hablar de globalizacin jurdica en Colombia y que es recurrente en el mundo de lo jurdico en este pas. No hay hesitacin alguna al plantear que el mundo laboral es una de las expresiones del derecho que sufre mayor impacto con el concepto de aldea global, en cuanto el trabajo es la mercanca por excelencia y la fuente de
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generacin de capital primaria, lo que conlleva un criterio universal del trabajo y el capital, pues ninguno de los dos (2) tienen fronteras, por cuanto la riqueza se produce desde el trabajo y el capital no tiene conformacin nacional sino que puede permear sin bice alguno los lmites territoriales de los estados. Es por ello que jurdicamente si bien cada estado tiene sus propias normas nacionales, los mismos estados han creado un organismo como la OIT, que tiene el carcter de ente internacional de tipo intergubernamental, por lo que los pases que lo crearon en cabeza de sus respectivos gobiernos se comprometieron en forma voluntaria a aceptar sus decisiones y adems participan lo pases, en dicho ente por medio de representacin tripartita por medio de los actores de las relacin laboral (trabajadores, empleadores y gobierno. Obviamente la OIT avala la pretensin de internacionalizacin del derecho del trabajo y desde 1919, en su fundacin obviamente se plantea como precursora en en materia de globalizacin y democratizacin, pues busca el mejoramiento de las condiciones de vida laboral en todo el mundo entero . La OIT se manifiesta jurdicamente por medio de dos tipos de expresiones: los convenios y las recomendaciones. Los convenios son emanados de la Conferencia y tienen la naturaleza jurdica de tratados internacionales con obligatoriedad externa al seno de la ONU y de la misma OIT, pero que obviamente, como tratados surgen de la plenaria pero son suscritos en forma voluntaria por cada uno de los pases miembros y en cada caso en particular, se convierten en normas obligatorias internas cuando han sido ratificados por los estados firmantes. En Colombia los convenios estn debidamente acogidos como norma nacional interna de acuerdo al mandato de la Constitucin poltica que lo consagra dentro de los principios mnimos laborales, ello indica que en nuestro pas cuando se da la ratificacin procede la aplicacin inmediata sin necesidad de normas o instrumentos complementarios. Lo anterior indica que una vez ratificados los convenios sin necesidad de nada ms se incorporan al derecho colombiano. Lo ha planteado as la jurisprudencia: Un convenio internacional del trabajo no vincula a un Estado sino hasta cuando ste lo ratifica. Ratificacin que no tiene el significado y alcance que se ha dado a esta figura jurdica en el derecho internacional ... En efecto, los convenios de la OIT, desde el punto de vista internacional, carecen formalmente de ratificacin, pues solamente se requiere de la informacin a su director general sobre la aprobacin del mismo por parte de la autoridad legislativa interna, en nuestro caso del Congreso de la Repblica.
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En esa medida los convenios o tratados internacionales son norma nacional y como tal pueden ser objeto del recurso extraordinario de casacin como norma nacional violada y por lo tanto pueden formar parte de la proposicin jurdica que es violada por la sentencia. As lo ha hecho y admitido la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral pues ha admitido el tratamiento de los tratados como en la proposicin jurdica como si se tratase de normas internas en desarrollo del art. 53 de la Constitucin poltica lo que ha hecho en muchas sentencias, sino que incluso, ha planteado la falla en la casacin por la no inclusin de los tratados en la proposicin jurdica: Finalmente, es pertinente anotar, que en el desarrollo del cargo se hace referencia a los convenios y recomendaciones de la OIT, que consagran los derechos de sindicacin y libertad sindical, pero ni esas normas ni las leyes que los aprobaron fueron sealados en la proposicin jurdica del cargo De modo que podemos afirmar que en un concepto de globalizacin jurdica, entendido este como la creacin de una red normativa ms all de los lmites nacionales, en Colombia el ordenamiento nacional est permeado por las normas internacionales en materia de trabajo, a punto tal de que son consideradas en materia del recurso extraordinario de casacin como susceptibles de ser violadas por la sentencias, por lo que se convierten en un ejemplo claro de globalizacin jurdica en el pas.
4. De la tcnica
Es igualmente necesario tocar temas como la tcnica del recurso de casacin en la legislacin Colombiana, cmo est concebido y cmo opera en la prctica. Baste decir que hay voces interesadas en atacar el uso excesivo el tecnicismo, por considerar que lo que ha hecho esa exigencia es que el acceso a este recurso sea una verdadera excepcin. Se plantea entonces que con la regulacin de la casacin, no se trata solo de preservar el inters privado que cada una de las partes procesales demanda de la administracin de justicia, sino adems, el inters supremo colectivo que tiene el Estado y la comunidad en la conservacin, respeto y garanta de la norma jurdica, con el fin de asegurar, conforme al prembulo de la constitucin un marco de justicia material efectiva, concreta y comprometida con el anhelo de orden y paz, que le asiste como derecho a todas las personas. Debe revisarse si el rigor que se exige en la tcnica para la formulacin de este recurso puede sacrificar en ocasiones el derecho de acceso a la justicia, al venir aparejado de unas formalidades que se requieren para el trmite de los
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procesos, lo que indudablemente se opone al principio de la realidad sobre las formas, porque si como sabemos, el recurso de casacin es un juicio ajustado a la legalidad de la sentencia, no se puede sacrificar el derecho sustancial en aras de darle mayor significacin a los formalismos, favoreciendo con ello la desatencin de un porcentaje muy elevado de las demandas de casacin por la falta de una debida estructuracin de los cargos, lo cual conduce a que estas ni siquiera sean objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia. Hablar del concepto de infraccin por s solo ya es bastante riguroso, explicar la norma sustantiva violada, precisando si sta ocurri directamente o por aplicacin indebida o interpretacin annima, requisito conocido como la Descripcin de la proposicin jurdica, elemento este que de faltar, justifica a la Corte para no estudiar ni decidir el conflicto. Se ahoga pues este mecanismo de revisin de sentencias en el mero formalismo, restando toda importancia al debate sustancial en aras de proveer la realizacin del derecho objetivo y procurar la reparacin de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. No debo dejar de reconocer que al Sala Laboral ha venido utilizando cada vez ms las normas de flexilizacin tcnica contempladas en el decreto 2651 de 1991, pero igualmente debe expresarse que en dichas aplicaciones no hay consistencia ni lnea de conducta definida, pues as como muchas veces estudian situaciones con proposiciones jurdicas singulares, en otras lo hacen frente a cargos aparentemente incompatibles y en otras son rigurosos en el manejo tcnico de las exigencias. Ello aunado a la realidad de esta sociedad en la cual el 80% de los vinculados laborales cotizan por menos de 2 salarios mnimos mensuales legales vigente, resulta elemental entender que las controversias en que se litigan sumas inferiores a las sealadas anteriormente (120 salarios mnimos) se encuentran excluidas del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y que el porcentaje de procesos que se rechaza por falta de tcnica aun es muy alto, conlleva a la afirmacin de que el recurso de casacin es aristocrtico no solo por la cuanta sino por la tcnica, que sigue siendo hoy privilegio de iniciados. Se insiste en que en desarrollo de la tutela judicial efectiva, la jurisprudencia laboral debe dirigir sus fallos a la consecucin de los fines que se predican del Estado Social de derecho, para lo cual se debe privilegiar la primaca de la realidad sobre las formas, y no sobreponer aspectos puramente formales o tcnicas a la declaracin de los derechos sustanciales, que de ser as constituyen una clara violacin de los derechos fundamentales de igualdad y acceso a la justicia. A mas de ello, como antes lo planteamos, la legislacin Colombiana no ha involucrado la nocin de derechos fundamentales en las causales que consagra el recurso extraordinario de casacin, lo que evidencia el atraso que tenemos en relacin con otras legislaciones y el poco apego
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que se tiene de la carta superior a la hora de confeccionar las leyes, pues oficiamos de garantes de los derechos fundamentales en nuestros fallos, pero nos conformamos con unas normas inoperantes. Ello entonces ha generado que se privilegie el mecanismo de la accin de tutela como el nico eslabn del que puede echar mano el trabajador o a cualquier ciudadano cuando no puede acceder al mecanismo de la casacin, pero ello ha hecho que el cmulo de estas acciones constitucionales desborden la capacidad humana de los operadores jurdicos y que se est restando importancia a los dems procesos, con lo cual deviene un desequilibrio provocado por la misma forma como se estructuran las normas en nuestra legislacin.
5. La congestin judicial en casacin

Hoy el modelo del recurso extraordinario est afectado a no dudarlo por la congestin judicial, pues el Tribunal nacional de casacin laboral solo tiene 7 miembros, que asumen un nmero muy alto de procesos, pues se tienen tribunales superiores emanando sentencias en forma permanente. Ello impone que hoy un proceso en casacin pueda estar superando los 2 aos para ser definido. Ello tiene que ver igualmente con el funcionamiento de una sala nica que implica que los procesos deban pasar por auxiliares de 7 magistrados y los magistrados mismos que deben reunirse y limitar el nmero de procesos llevados a conocimiento de sus pares lo que impone una produccin relativamente baja por magistrado (de 4 a 6 procesos por semana). Ello, relacionado con la necesidad de democratizacin del recurso de que hablamos anteriormente, hace ms necesario an el pensar en una reforma a la casacin laboral que integre necesariamente un concepto de crecimiento de la Sala Laboral y una descongestin de funciones que podra lograrse por medio de salas de tres (3) magistrados que se ocupen de resolver los problemas que son pacificos y que lleven a la Sala Plena aquellos casos que imponen rectificaciones jurisprudenciales o afectacin de temas de gran inters nacional. Esto tambin podra lograrse con la implementacin de magistraturas auxiliares con competencias restringidas. Igualmente, la Corte conoce de tutelas en forma abierta, que en muchos casos son recursos de casacin contra las sentencias de los tribunales y en los cuales se plantean temas de violacin de derechos fundamentales en los fallos, lo que equivale a decir, que la Corte conoce hoy tutelas- reemplazo, las cuales se llevan a la jurisdiccin ante la imposibilidad de acceder en casacin, lo cual a no dudarlo congestiona la labor de la Sala Laboral.
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6. De la casacin y la oralidad
A no dudarlo, hay hoy una aprehensin mayor frente a la oralidad en la casacin, la cual tiene su origen en las crticas que se profieren por algn sector judicial y de la doctrina que plantean que la oralidad entorpece el actuar de la magistratura pues la escucha hace ms lento el actuar que la lectura y que, ese modo de ser del proceso es eminentemente formal, pues no conduce a la realizacin de la oralidad efectiva, pues simplemente se toman los elementos del antiguo sistema para efectuar una audiencia en la cual ya el fallo est programado por escrito incluso.. Pero de verdad, en una revisin simple de la casacin oral, y con la experiencia de interponer el recurso en procesos de oralidad, hay que plantear que no se presenta mayor afectacin temporal, pues el recurso va a estar limitado siempre por la causal interpuesta y ello implica que si se trata de una va directa, no hay necesidad de revisar el manejo probatorio que se recoge en la audiencia oral y eso conlleva a afirmar, que la escucha de la sentencia es regularmente asimilable a la lectura de la misma. Ahora en la va indirecta, con el esquema actual, solo en interrogatorio de parte es considerado en la misma y lo dems apunta al recurso sobre las pruebas documentales aportadas o recogidas, lo que no conlleva entonces un cambio radical en el manejo del estudio del proceso. De modo que si propendemos por la oralidad real, podemos afirmar en su beneficio que sta en la casacin no tiene afectacin mayor y que por el contrario, puede realizarse mejor con la inmediacin auditiva de las pruebas (de ser necesario) y de la sentencias el objeto de dar una proteccin de los derechos de los actores procesales. Conclusionalmente puede plantearse entonces que si analizamos el tema bajo el entendido exclusivo de imperio de la ley, habr de plantearse que sta debe estar sometida a la norma de normas y que bajo esa ptica se debe plantear la necesidad (incluso legislativa) de que se puedan debatir en casacin asuntos sustanciales y fundamentales que pueden ser de inters para el conglomerado social, y en ello las propuestas legislativas en esta rea deben apuntar a generar una causal de casacin, ya frente a la violacin de normas constitucionales consagratorias de derechos fundamentales y/ o con la posibilidad de escogencia de casos en los cuales se debatan problemas cruciales de orden nacional en lo social. Del mismo modo urge una reforma de la estructura de la Sala Laboral, que permita con un mayor nmero de magistrados, una atencin de procesos mayor generado ello por un procedimiento de mayor agilidad que no imponga la determinacin de la totalidad de sus miembros en algunos casos de reiteracin.
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Sptimo tema
El principio de precaucin y sus efectos en los procesos
Sptimo tema
Principio de precaucin y la probabilidad de la prueba

Rodolfo Prez Vsquez*
Abogado, Especialista en Derecho Procesal, Especialista en Gestin de Proyectos Educativos, Magister en Derecho Procesal, Candidato a Doctor en Derecho Procesal Contemporneo, Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capitulo Atlntico. Docente universitario de pregrado y posgrado. Lder del grupo de investigacin en Derecho Procesal Universidad Simn Bolvar.
El principio de precaucin, afirma la doctrina, tiene su origen en Alemania, en lo que se conoce como Vorsorgeprinzip. Este principio comenz a edificarse para su aplicacin cuando la realidad nos presentaba la exposicin en que se encontraba la sociedad por las amenazas a la contaminacin ambiental. Otro sector afirma, que fue en Estados Unidos de Amrica, donde se implement el principio de precaucin reconocido por los jueces en asuntos relacionados con la salud y seguridad del medio ambiente. Los desarrollos tecnolgicos y cientficos avanzan a un ritmo acelerado, en ocasiones sin control y sin frenos, porque prima muchas veces el inters de un grupo de personas o de un gobierno, de afianzar sus prerrogativas sin medir las consecuencias; en la aplicacin de nuevas tecnologas, en la realizacin de actividades, como explorar el universo, destruir al enemigo (armas nucleares), no se miden las consecuencias desastrosas para el medio ambiente y la humanidad. Esa conducta de realizar actividades sin conocer los riesgos o amenazas en que se expone al medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal, debe contar con un instrumento que pueda ser utilizado por las autoridades, por quienes realizan actividades de riesgos y en especial por la jurisdiccional, para que se garantice de alguna manera, que el dao eventual no se causar. As, surge el principio de precaucin, con unas particularidades necesarias, que lo erijan como ese instrumento normativo superior, por llamarlo de alguna manera, capaz de evitar una consecuencia grave para la humanidad, inclusive, que podra pasar de generacin en generacin. El hombre de alguna manera ha buscado su desarrollo, al ms alto nivel, orientado tambin sobre la base de fines nobles para ofrecer a la colectividad una mejor forma de vida, dado que no siempre utiliza su inteligencia para propsitos perversos o dainos, sino para construir una mejor sociedad, aun con estas buenas intenciones, pueden surgir riesgos o amenazas de efectos incalculables.
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Son los pases ms desarrollados, los que han tomado inicialmente conciencia del peligro que se corre al no tener certeza cientfica en la gestin del riesgo, de ah, que se han visto obligados a abrir debates internacionales y a positivizar el principio de precaucin como una cautela a esos riesgos. Los doctores Germn Agudelo Montoya y Jos Fernando Lpez Medina, publicaron un importante trabajo, en el cual hacen una reflexin sobre las discusiones que se han dado en torno al tema y de la cual ha surgido alguna normatividad internacional, al respecto dijeron:
este Principio dio su asomo en las convenciones internacionales sobre medio ambiente, justo cuando temticas tales como la contaminacin, el medio ambiente y la salud humana se introdujeron en las preocupaciones polticas, econmicas y ticas de los pases miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas. Si bien la Conferencia sobre Medio Ambiente Humano de la ONU, en 1972, vislumbr de manera tmida lo que ms tarde sera el Principio de Precaucin, fue la Repblica Federal Alemana, en 1974, la que especficamente y como ley estatal hace mencin puntual al Vorsorgeprinzip, recalcando que la poltica ambiental no se agota en la defensa contra peligros amenazantes y la reparacin de daos ya acaecidos. Una poltica ambiental precautoria (vorsongende Umweltpolitik) exige, ms all de eso, que los fundamentos de la naturaleza sean apropiadamente valorados y conservados. De manera especfica, esta ley promueve el Principio de Precaucin sobre la base de los daos, amenazas y riesgos del medio ambiente, entendido ste como naturaleza. En la dcada de los ochentas, especficamente en las Conferencias sobre la proteccin del Mar del Norte en 1984, 1987 y 1990, las especificaciones del Principio de Precaucin tomaban una forma mucho ms elaborada en la medida en que las acciones precautorias se llevaran a cabo cuando hubiese razones para suponer un dao cualquiera incluso si faltare prueba cientfica o relacin causal. En el Protocolo de Montreal de 1987, circunscrito a la discusin sobre la capa de ozono, tambin aparecan las medidas precautorias para controlar de manera equitativa las emisiones globales de sustancias que la debilitasen. A inicios de la dcada de los noventas el Principio de Precaucin empieza a ser acoplado a la idea de Desarrollo Sostenible, este ltimo entendido como el desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. Este acoplamiento se bas especficamente en que el Principio de Precaucin era condicin necesaria para el logro del desarrollo sostenible. As mismo, y con ciertos matices diferenciales, en la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo en el ao 1992, en la Convencin Marco sobre el Cambio Climtico de las Naciones Unidas en el ao 1992, en la Conferencia Mundial sobre la Ciencia: La Ciencia para el Siglo XXI
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Un Nuevo Compromiso, realizada en Budapest el 26 de junio de 1999, en el Protocolo de Cartagena sobre Biodiversidad y Bioseguridad, firmado en Montreal en el ao 2000, se hace explcito el Principio de Precaucin como instrumento gua para las polticas pblicas gubernamentales. Este ltimo protocolo sirve como modelo para la Ley 740 de la Repblica de Colombia de 2002 y el Decreto reglamentario 4525 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Tambin en los Tratados de Maastricht (1992) y msterdam (1994), por los que se constituye la Comunidad Europea y luego Unin Europea, se realza especficamente el Principio de Precaucin como el principal principio que deber orientar la poltica de la Comunidad en el mbito del medio ambiente. De hecho, en 1995, Francia incorpora el Principio de Precaucin a su legislacin y desde el ao 2000 el Parlamento Europeo enfatiza que el Principio de Precaucin constituye un principio esencial de su poltica. En el caso francs sobresale el hecho de que el Principio de Precaucin no solamente se mira desde la gestin del riesgo sino desde las acciones a tomar para evitarlo. El hecho de contemplar de esta manera al riesgo es una de las caractersticas esenciales del Principio de Precaucin. Como se ve, durante un proceso de no menos de dos dcadas, la discusin del Principio de Precaucin tuvo, al menos, tres niveles: pas de ser una preocupacin ambiental basada en la contaminacin a una preocupacin sobre la base de los costes de daos graves o irreversibles, para luego contemplar el rea de la salud pblica. Es por estas mismas razones, especificadas en las normativas arriba citadas, que se esperara que las polticas pblicas y las gestiones de las naciones tuvieran en cuenta este Principio tanto en las medidas ambientales como en las polticas de salud pblica.1
En el ao 2000, el gobierno colombiano en desarrollo del plan Colombia, orden la fumigacin area contra cultivos ilcitos en territorio colombiano, en sectores fronterizos con Ecuador. Algunas poblaciones ecuatorianas, empezaron a sufrir enfermedades relacionadas con el sistema digestivo, respiratorio y de la piel. Las victimas de estas enfermedades optaron por presentar una demanda de responsabilidad ante la jurisdiccin ecuatoriana, la cual al llegar al mximo tribunal, se tom la decisin de responsabilizar al estado por omisin, al no tomar las medidas para evitar los daos recibidos por las victimas; a pesar que el fallo fue favorable a los demandantes, no se dio cumplimiento al mismo por lo que se tuvo que presentar una accin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Afirma Andrs Borja,
Revista Luna Azul No. 28, enero - junio 2009, Universidad de Caldas
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para las fumigaciones se ha utilizado el compuesto qumico del herbicida, glifosato, al que se han adicionado dos surfactantes denominados POEA y COSMOFLUX 411F, esta mezcla ha sido denominada, ROUNDUP ULTRA. La agencia de proteccin ambiental de los Estados Unidos, junto con el fabricante del glifosato, recomiendan el uso de estas sustancias en un 1%, y el gobierno colombiano realiza las fumigaciones contra cultivos ilcitos, en una concentracin superior al 43.9%. Los estudios cientficos no han analizado los impactos ambientales y a la salud humana, que pueda tener el compuesto GLIFOSATO + POEA + COSMOFLUX 411F. El COSMOFLUX, reduce el tamao de las gotas asperjadas, por lo cual puede ser fcilmente absorbida por va digestiva y/o pulmonar, lo que combinado con el GLIFOSATO produce un veneno mortal de incalculables efectos para el medio ambiente. Se acusa a Colombia de haber violado el principio de precaucin al no tomar las medidas preventivas al no tener la absoluta certidumbre cientficas de que tales actividades no producan un dao en la salud y medio ambiente2
Sin lugar a dudas, el principio de precaucin constituye una gran herramienta jurdica para que todos aquellos que de alguna manera realicen alguna actividad que constituya un riesgo para el medio ambiente y la salud humana y en la cual no se tenga una certeza cientfica del dao que se pueda producir, la jurisdiccin puede hacer uso de ella y evitar esas consecuencias irreversibles con perjuicios absolutos para el ser humano. Tal como lo seala Jorge Riechmann, el principio de precaucin viene a decir que es mejor prevenir que curar: los problemas ecolgicos y sanitarios (sobre todo los problemas graves) hay que preverlos de antemano e impedir que lleguen a producirse, ya que muchos de ellos pueden ser irreparables a posteriori. Tal y como aseveraban los expertos firmantes de la Declaracin de Wingspread, es necesario aplicar el principio de precaucin: cuando una actividad amenace con daos para la salud humana o el medio ambiente, deben tomarse medidas precautorias aun cuando no haya sido cientficamente determinada en su totalidad la posible relacin de causa y efecto. En este contexto, a quien propone una actividad le corresponde la carga de la prueba, y no a la gente. El proceso de aplicacin del principio de precaucin debe ser transparente, democrtico y con obligacin de informar, y debe incluir a todas las partes potencialmente afectadas. Tambin debe involucrar un examen de la gama completa de alternativas, incluyendo la no accin. 3
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www.glifocidio.org/docs/principio%20de%precaucion/pp5pdf RIECHMANN, Jorge. Introduccin al principio de precaucin.
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1. Condiciones que debe reunir el principio de precaucin

Bsicamente podemos sealar para la existencia de este principio, dos condiciones, las cuales son: 1. Que se desarrolle una actividad que ponga en riesgo o amenace el medio ambiente y la vida humana. 2. Que quienes realicen esa actividad no tengan la certeza absoluta de las consecuencias adversas que pueda sufrir el medio ambiente y la vida humana. Analizando brevemente las anteriores condiciones, es pertinente resaltar respecto a la primera, que cuando una actividad se realiza utilizando, por ejemplo, alguna tecnologa avanzada, o alguna sustancia qumica que pueda producir daos al medio ambiente o a la vida de las personas, se est cumpliendo la primera condicin dado que sta se enmarca es en la existencia de una gestin riesgosa que amenace los derechos fundamentales antes mencionados. La segunda condicin, se basa en la exigencia de que no se tiene una certeza cientfica absoluta respecto a los daos que puedan causarse, es decir, cuando exista un pleno convencimiento cientfico que la gestin riesgosa que se va a realizar podra ocasionar daos, de lo contrario, frente a esa posibilidad que con la gestin riesgosa puedan producirse perjuicios como los antes sealados, all surge el principio de precaucin como el instrumento indicado para su aplicacin, evitando as que tales perjuicios sucedan. As las cosas, debemos aceptar que no podemos esperar que los daos se produzcan de manera irreparable para poder tomar las medidas del caso, cuando utilizando la inteligencia se pueden tomar medidas antes que ese dao llegare a ocurrir para proteger la salud y el medio ambiente.
2. Diferencia entre principio de precaucin y principiode prevencin

Si bien es cierto, ambos principios promueven acciones para evitar daos o perjuicios que se llegaren a causar como consecuencia de la realizacin de una actividad, cada uno se mueve en un contexto diferente movido por particularidades que los identifican, as, tenemos que, mientras el principio de precaucin parte de la base que hay que tomar decisiones para neutralizar daos irreparables realizados por una actividad cuya consecuencia adversa
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no estaba definida cientficamente, o por lo menos no se tena certeza cientfica de esa consecuencia; el principio de prevencin, por el contrario, proviene de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia est demostrada o es conocida empricamente, por ejemplo, lo que sucede con los riesgos nucleares. Para mejor ilustracin, de la distincin entre estos dos principios, es pertinente precisar que para que opere el principio de precaucin, debe existir una incertidumbre cientfica acerca de si la actividad riesgosa puede afectar o no derechos fundamentales como los indicados en reiteradas ocasiones, es decir, no se poseen los conocimientos cientficos necesarios que den la tranquilidad que esa gestin riesgosa no producir daos irreparables, mientras que el principio de prevencin se aplica en aquel contexto donde s se tiene conocimiento, o por lo menos, se encuentra demostrado, as sea empricamente que la actividad produce daos irreparables.
3. Aplicacin del principio de precaucin

Fue muy visible que las actividades de riesgo comenzaron a producir daos ambientales, razn por la cual la motivacin de autoridades internacionales conllev a generar espacios de debates acadmicos y jurdicos para controlar las acciones que amenazaban a la naturaleza, de ah, que al acudir al principio de precaucin, ste comenz a aplicarse para la proteccin del medio ambiente. Ms adelante, se constat cientficamente que la salud humana haba sido tocada por esos mismos daos, poniendo en peligro la vida del ser humano, de ah, que este principio igualmente se utilice para la proteccin de ese derecho fundamental. De igual manera, encontramos que tambin son objetivo de esos riesgos; la vida vegetal y la vida animal, que como partes del mismo ecosistema se hace necesario la extensin de la aplicacin de esta herramienta protectora. Es indudable que muchas enfermedades provienen del uso de sustancias que afectan al medio ambiente, pero los intereses polticos y econmicos de quienes detentan el poder, han querido hacer parecer que el problema responde a la naturaleza individual de la persona, o que obedece a las circunstancias particulares de cada ser humano, tratando de inadmitir desde todo punto de vista, que no se trata de un problema colectivo originado por el deterioro al medio ambiente o tratando de desconocer, que es el resultado de las actividades riesgosas realizadas en las sociedades pos industriales en las que vienen innovndose los avances tecnolgicos y cientficos.
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Ese afn de no solo mantener su poder, sino el de no llevar en su conciencia que sus nombres sean expuestos a escarnio pblico, dan la espalda para ignorar las posibles consecuencias daosas que pueda recibir una poblacin por el uso de esas sustancias, mxime cuando no tienen la certeza cientfica de que tales sustancias no causaran dao alguno. Aunque esta forma de pensar no la tienen todos los gobiernos, dado que la tendencia es abordar el principio de precaucin dentro de las polticas gubernamentales para preservar el medio ambiente. Se recuerda por ejemplo, como para los aos 60, en los Estados Unidos, la organizacin pro defensa del medio ambiente, hizo pblico que el cncer de mama en la mujer entre 35 y 54 aos es la primera causa de muerte y que sta est relacionada con el medio ambiente y las condiciones de vida. La Doctora y activista Rita Arditti, ha dicho, que en 1996 una publicacin de Harvard Center For Cancer Prevention, resuma los conocimientos corrientes acerca de las causas del cncer. El informe pretenda sostener que solo el 2% de las muertes podra atribuirse a la polucin ambiental, sin embargo, la polucin ambiental era muy limitada y no incluy los factores ocupacionales, la radiacin, los aditivos en los alimentos y el agua contaminada. De haberse tenido en cuenta estos factores, el ndice de mortalidad hubiera sido mayor.
4. Experiencia colombiana en el tema del principio de precaucin

Sin entrar a desarrollar una investigacin exhaustiva desde el punto de vista cronolgico, acerca de cul ha sido la preocupacin de Colombia respecto al principio de precaucin, paso a sealar que el tema no ha sido ignorado ni omitido y por su inobservancia se han sealado responsabilidades al no evitarse los daos producidos por actividades riesgosas, cuando cientficamente no se tena certeza del dao que poda producirse con deterioro del medio ambiente o la salud humana y por no haberse tomado las precauciones frente a riesgos que esa gestin amenazaba. Por considerar de suma importancia el trabajo realizado por el Doctor Uprimny, al desarrollar la evolucin jurisprudencial que sobre el principio de precaucin ha hecho la corte constitucional, me permito exponer algunas referencias del mismo. En Colombia, la consagracin normativa del principio de precaucin se encuentra contenida en la constitucin nacional de 1991 y en el ordenamiento
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colombiano, en el artculo primero de la Ley 99 de 1993 en el numeral 6, que establece:

La formulacin de las polticas ambientales tendr en cuenta el resultado del proceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darn aplicacin al principio de precaucin conforme al cual, cuando exista el peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio ambiente4
Esta norma ordena que frente a la incertidumbre se debe dar aplicacin al principio de precaucin, en ningn momento autoriza a la autoridad a ponderar si la actividad representa o no grandes beneficios, simplemente ordena que se tomen las medidas necesarias para evitar que la actividad genera un dao grave o irreversible en la naturaleza y mientras esto no se garantice no es posible permitir su ejecucin.5 La Ley 472 de 1978, que regula las acciones populares y de grupo, tambin positiviza la proteccin del medio ambiente amparadas en normas sustantivas y procesales contenidas en las mismas y creando como instrumento procesal para la decisin del juez, la accin popular. Los desarrollos posteriores del PP en Colombia han estado principalmente en cabeza de la Corte Constitucional. La Corte se ha pronunciado sobre el PP en algunos casos concretos. El tema se discuti de manera interesante en Sala Plena cuando la Organizacin de Pueblos Indgenas de la Amazona Colombiana (OPIAC) interpuso una accin de tutela en contra del gobierno por autorizar fumigaciones areas de cultivos de uso ilcito en su territorio sin haberse realizado consulta previa alguna. La Corte6 analiz si proceda o no la proteccin por va de tutela de los derechos a la vida, salud, libre desarrollo de la personalidad, integridad cultural, participacin, debido proceso y ambiente sano de estas comunidades porque las entidades accionadas haban dispuesto la aspersin area sin consulta previa con eventuales daos en el territorio indgena. La sentencia concluy que los derechos a la vida, integridad f sica, salud o seguridad que fueron vulnerados por la degradacin ambiental tendran que ser protegidos por el Juez Contencioso Administrativo, a travs de una accin popular, dado
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Ley 99 de 1993. ARCILA SALAZAR Beatriz El principio de precaucin y su aplicacin judicial. Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
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que consider que los derechos al medio ambiente y salubridad pblica son derechos colectivos amparados por esta va. Por eso, en esa sentencia, la Corte protegi solamente el derecho a la consulta previa, que orden que se realizara en los siguientes tres meses para el Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos. No obstante, los magistrados Alfredo Beltrn Sierra y Clara Ins Vargas salvaron el voto pues consideraron que en este caso debi darse plena aplicacin el principio de Precaucin. Segn su criterio:
Sorprende entonces que ante la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso omiso de la legislacin vigente y de convenios internacionales suscritos por Colombia, en esta accin de tutela no se haya impartido la orden de suspensin inmediata de la fumigacin area de los denominados cultivos ilcitos en la Amazona Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la propia sentencia se mencionan y analizan segn las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa dao a los seres humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hdricos, sino que por el contrario lo que aparece es que existen daos a la salud de la niez y de la poblacin adulta con manifestaciones tales como enfermedades de la piel, afectacin de las vas respiratorias, alteracin de la funcin digestiva, prdidas de cosechas de cultivos de pan coger, muerte de animales domsticos, alteracin de las aguas para el consumo humano y de los animales. Siendo ello as, slo una decisin era posible: la orden de suspender la aspersin area con glifosato, mientras no se adujera una prueba que demostrara de manera absoluta que esa sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre la salud de los seres humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos hdricos y, en general, sobre el medio ambiente cuya sanidad es un imperativo constitucional garantizar por parte de las autoridades colombianas, que en este punto no tienen alternativa distinta a la de cumplir con la Constitucin y con los convenios internacionales para la proteccin del medio ambiente en condiciones que no menoscaben la soberana colombiana y hagan efectivo el principio de la cooperacin con otros estados o personas de derecho internacional sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, como imperativamente lo ordena el artculo 226 de la Carta Poltica.
La Corte consider en esta decisin que el medio ambiente, por ser un derecho colectivo, solo puede protegerse a travs de la accin popular. No obstante, en otros casos, la Corte ha expresado que el derecho al medio ambiente sano no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de tal forma que es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad7 Incluso, la Corte ha determinado que el derecho al agua es un derecho fundamental. 8
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Corte Constitucional, Sentencia T-092 de 1993. M.P. Simn Rodrguez Rodrguez. Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
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En el ao 2008, la Corte aplic el principio de precaucin en un caso concreto9 cuando unos padres de familia interpusieron una accin de tutela para proteger el medio ambiente sano en conexidad con los derechos a la vida y salud de sus tres hijos menores de edad porque una instalacin elctrica en el cuarto inferior de su apartamento los estaba poniendo en riesgo. La entidad demandada, Codensa, respondi que no exista un vnculo probado entre la instalacin y la vulneracin del derecho. En esta ocasin, la Corte enfatiz en la importancia del medio ambiente en el ordenamiento constitucional colombiano y expres las condiciones en que poda comprenderse como un derecho fundamental y protegerse a travs de la accin de tutela. All, la Corte cit las reglas de la sentencia SU-1116 de 2001 que son las siguientes:
(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneracin de un derecho colectivo y la violacin o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el dao o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbacin del derecho colectivo. Adems, el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la accin de tutela es de naturaleza subjetiva; la vulneracin o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. y finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en s mismo considerado, pese a que con su decisin resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.
La Corte tom en consideracin el principio de precaucin para la toma de su decisin. Estableci que el principio es una herramienta hermenutica de gran valor para determinar la necesidad de intervencin por parte de las autoridades pblicas ante daos potenciales al medio ambiente y la salud pblica. Determin tambin que este principio no rie con otros, pero debe entenderse como un enfoque excepcional y alternativo frente al principio de certeza cientfica. En esta decisin, la Corte se adelant a las crticas que recibe comnmente el PP. Frente a quienes afirman que afecta la investigacin y estanca las investigaciones cientficas, la Corte expres que su aplicacin constituye un indicador de la necesidad de profundizar en las investigaciones, y no un lmite a las mismas. Con respecto a la objecin de que el PP responda a motivos caprichosos e injustificados por ausencia de claridad en el dao, la Corte adujo que el PP debe aplicarse con criterios de razonabilidad que son un dao potencial grave e irreversible, y un principio de certeza cientfica.
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Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Crdoba Trivio
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Por ltimo, la Corte expuso la crtica de que al ser los beneficios del PP solo potenciales, los costos de lo que se deja de hacer son demasiado altos. Frente a ello, la Corte propuso un examen de proporcionalidad, es decir que las decisiones deben ser idneas para la proteccin del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicacin, deben superar los costos (constitucionales) de la intervencin. Con base en estos planteamientos, la Corte analiz el riesgo de los campos electromagnticos en la salud y concluy que no hay vulneracin a este derecho en el presente caso, dado que hay muchas otras fuentes generadoras de campos que puedan afectar la salud. No obstante, la Corte determin que s existen riesgos de incendios no controlados y del paso de corriente en electrodomsticos de cocina. En esta medida, estableci que s hay vulneracin de los derechos a la salud y la integridad f sica, aunque no exista certeza absoluta de su causalidad en la instalacin elctrica. Para estas alteraciones, la Corte orden tomar medidas con base en el PP, como medidas de mitigacin, mantenimiento de las instalaciones elctricas y las correcciones necesarias. En el ao 2010, la Corte asumi nuevamente un caso en el que consider y aplic el principio de precaucin10. Se trat del caso de una seora de edad avanzada con una enfermedad coronaria que consideraba que la alta radiacin de una torre de telecomunicaciones cercana a su hogar generaba un riesgo para su salud y su vida, por lo que solicitaba retirar la torre de telecomunicaciones. La Corte indag sobre la conexin entre los riesgos en la salud de la demandante y la torre. Concluy que adems de la torre, existen varias otras fuentes de radiacin que podran generar el mismo dao. No obstante, en aplicacin del principio de precaucin, la Corte orden al Ministerio de Tecnologas de Informacin y Comunicaciones y a la Comisin de Regulacin de Comunicaciones medidas generales para prevenir daos posibles causados por las ondas y para informar a la comunidad sobre los posibles efectos negativos de la exposicin a este tipo de radiaciones. Adems de la consideracin del principio de precaucin en estos casos concretos va tutela, la Corte se ha expresado sobre el principio en varias sentencias de constitucionalidad sobre distintas normas.
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Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
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En el ao 2002 11, se pronunci sobre las disposiciones de la Ley 99 de 1993 que relacionadas con PP y las sanciones ambientales (artculo 1 y 85.2.c. y pargrafo 3). El demandante consider que estas disposiciones permiten tomar medidas con criterios subjetivos en vez de cientficos. La Corte, en esta decisin, se concentr sobre las facultades de las autoridades pblicas para adoptar medidas que puedan lesionar derechos o intereses de otras personas con base en el principio de precaucin La Corte defini entonces los parmetros para que las autoridades pblicas no lo utilicen de manera arbitraria el PP en casos concretos y seal que, conforme a su regulacin legal, ste requiere los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de dao; 2. Que ste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza cientfica, as no sea sta absoluta; 4. Que la decisin que la autoridad adopte est encaminada a impedir la degradacin del medio ambiente; 5. Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado. Dijo entonces la Corte:
Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza cientfica absoluta, en uso del principio de precaucin, debe ser excepcional y motivado. y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisin de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposicin todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violacin del debido proceso, garantizado en el artculo 29 de la Constitucin.
Otro punto importante de esta sentencia C-293 de 2002 es que la Corte evalu igualmente si dicho PP poda ser exigido no slo a las autoridades sino incluso a los particulares. La Corte tuvo en cuenta que el artculo 95 numeral 8 establece como uno de los deberes de las personas y los ciudadanos, la obligacin de proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano. La Corte concluy entonces que el PP era tambin exigible a los particulares y dijo al respecto:
En cuanto hace a la aplicacin del principio de precaucin para la preservacin del medio ambiente por los particulares, ha de entenderse que el deber de proteccin a que se hace alusin no recae slo en cabeza del Estado, dado que lo que est en juego es la proteccin ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y
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Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
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ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene importancia universal. En el mbito nacional, se trata de una responsabilidad enmarcada expresamente por la Constitucin como uno de los deberes de la persona y del ciudadano, al que se refiere el artculo 95.
En el 2004, la Corte examin una demanda de constitucionalidad contra los artculos 3, 4 y 6 de la Ley 822 de 2003 12 por la cual se dictan normas relacionadas con los agroqumicos genricos. El demandante haba sealado que estas disposiciones atentaban contra los derechos a la salud y a la integridad f sica, porque no exigen estudios toxicolgicos propios para agroqumicos genricos cuando tienen un ingrediente activo conocido. La Corte analiz esta disposicin bajo el PP y concluy que las normas vigentes eran concordantes con l. En esta sentencia, la Corte reconoci que el PP est constitucionalizado. Dijo entonces la Corte:
Las anteriores consideraciones permiten afirmar que, en cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado principio de precaucin, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daos y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevencin que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que nicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningn riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaucin supone que existen evidencias cientficas de que un fenmeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones cientficas no son suficientes para establecer con precisin ese riesgo. y es que si no hay evidencias bsicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaucin para inhibir el desarrollo de ciertas prcticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaucin obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluacin deben determinar el curso de accin.
En el 2010, la Corte declar la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 1333 de 2009 sobre el procedimiento sancionatorio ambiental13, que establecen que se presume la culpa del infractor por daos al medio ambiente y que entonces el particular tendr que desvirtuarla para no ser sancionado. El demandante consider que esa disposicin vulneraba la presuncin de inocencia. No obstante, la Corte, tras un detallado recuento de la importancia
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Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Ivn Palacio.
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del medio ambiente para el ordenamiento constitucional, destac que las disposiciones estn de acuerdo con los principios ambientales, en particular con el de precaucin. En conclusin, el medio ambiente atraviesa todo el ordenamiento jurdico colombiano y por lo tanto debe ser considerado en las esferas estatales y en las privadas, as como en los planes, programas y proyectos que se realicen en el territorio colombiano. El principio de precaucin se asienta sobre esta amplia base de proteccin ambiental y explcitamente hace parte de los principios que rigen la normatividad ambiental en Colombia. La Corte Constitucional ha dado algunas pautas importantes para su aplicacin. En primer lugar, ha acogido el principio de precaucin como criterio hermenutico para determinar la constitucionalidad de distintas normas. En segundo lugar, ha dado herramientas para evaluar la constitucionalidad de la aplicacin del PP. Al respecto, la Corte determin que el principio de precaucin slo se activa con criterios de razonabilidad, que constituyen un dao potencial grave e irreversible y un principio de certeza cientfica para pronosticar este dao. 14 Adems, la Corte estableci que, en caso de colisionar con otros principios, debe realizarse una ponderacin que analice la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la aplicacin del principio. Finalmente, la Corte estableci las condiciones para que las autoridades lo apliquen sin arbitrariedades.
5. Posicin contraria a los defensores del principio de precaucin

La dinmica del conocimiento nos lleva a tomar partido a favor o en contra de determinadas posiciones, para lo cual la teora del principio de precaucin no constituye una excepcin a ello. Muchas personas critican a los defensores del principio de precaucin con el fundamento de que son seres que no comulgan con los avances cientficos y tecnolgicos, que se oponen al progreso de las ciencias, que impiden de cierta manera que la sociedad se desarrolle, que el principio no est basado en una ciencia fidedigna y que terminan asumiendo conductas de ecologistas extremistas. Si bien es cierto que cualquier posicin es respetable frente a un tema de debate, tambin es cierto que se debe tomar partido por el mayor
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ORDUZ SALINAS Natalia - UPRIMNy yEPES Rodrigo Documento de consultora para el proyecto AMAZONIA POSIBLE y SOSTENIBLE El principio de precaucin y la Amazonia.
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peso que pueda tener la defensa de los derechos cuya proteccin se pretende amparar, lo cual puede hacerse visible con el principio de proporcionalidad. Es cierto que el ser humano como la sociedad en general, est en permanente cambio, por lo que surgen nuevas cosas que el ser humano debe enfrentar o combatir, por ejemplo, enfermedades, construccin de armas de aniquilamiento colectivo, fabricacin de sustancias qumicas con fines perversos o tambin puede surgir la necesidad de innovar cientfica y tecnolgicamente para garantizar una mejor forma de vida al ser humano, por lo que para ello requiere, necesariamente, realizar actividades que pueden producir amenazas o riesgos, de ah, las denominadas sociedades de riesgos, en virtud de ello, pueden estar amenazados la naturaleza y el ser humano. Pretender un desarrollo cientfico y tecnolgico, no justifica que el medio ambiente, la salud humana y la vida misma, en cualquiera de sus formas, no pueden ser conejillos de indias, al colocarlos en experimentos frente a actividades cuyas consecuencias perjudiciales cientficamente no se tiene la certeza, por tanto, no pueden ponerse en riesgos innecesarios, en este sentido, el principio de precaucin es cuestin de justicia; y es justo para el hombre no colocarlo en una situacin de angustia hacindolo pensar si determinados experimentos pueden o no provocarle deterioros en su salud o en su vida. La defensa de este principio, no conlleva a tomar por supuesto posiciones como las llamadas extremistas, hay que ponderar los derechos para hacer razonable la posicin que se adopte, sin descuidar que por encima de todo se encuentra la vida y la dignidad humana. El principio de proporcionalidad, asegura la existencia de una razonable proporcin entre la magnitud de riesgo al cual se puede estar expuesto y la intensidad de las medidas que se deben adoptar.
6. Principio de precaucin y la prueba

El estudio de la prueba ha venido siendo desarrollado con bastante fuerza a partir de las normas superiores, de ah, que se ha venido afianzando la teora que el derecho a la prueba es constitucional, entre otras cosas, porque est relacionado con el derecho de defensa, el valor justicia y el derecho a que en el proceso se establezca la verdad. Con mayor razn, esta apreciacin se hace notoria en lo que respecta a la aplicacin del principio de precaucin. En nuestro pas, no existe una accin especfica estructurada jurdicamente para ejercitar este principio, de ah, que en muchas ocasiones vemos que se acude a travs de la accin popular y otras veces se ha acudido a la accin
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de tutela, aunque tambin como lo ha expresado el maestro Uprimny, la corte se ha fundamentado en el principio de precaucin para declarar la constitucionalidad de una norma. En materia probatoria, la Unin Europea, ha aceptado que los consumidores y las asociaciones que los representan, deben demostrar el riesgo que entraa un procedimiento o un producto, excepto en los casos de medicamentos pesticidas o aditivos alimentarios. En caso de ejercitarse el principio de precaucin, el fabricante o importador del producto, tiene la carga de demostrar la ausencia de peligro. Por considerar que el principio de precaucin, constituye una cautela para prevenir los daos irreparables al medio ambiente y a la vida, como consecuencia de una actividad humana que amenace sus derechos, por tanto, no hay que esperar que los daos se causen, conociendo de antemano la probabilidad que efectivamente pueda ocurrir una situacin daosa e irreparable, la carga de la prueba la debe tener a quien le sea ms fcil acreditar esos hechos, ya que por tener un alto contenido cientfico, la carga probatoria recae en la parte que posee, por su idoneidad, esos conocimientos especializados. En atencin a la teora de la carga dinmica, la parte que realiza la actividad presuntamente riesgosa, queda con la obligacin de demostrar cientficamente que no producir ningn dao o riesgo para la salud y el medio ambiente. El riesgo al que hemos hecho mencin, no es cualquier riesgo, sino que tiene la connotacin de apoyarse en un estudio cientfico que amerite que el dao puede ocurrir, aunque no se conozca con certeza su probabilidad.
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Sptimo tema
El principio de precaucin y las acciones populares

Juan Francisco Prez Palomino
Presidente del ICDP. Captulo Crdoba.
Introduccin
Dada su condicin de disciplina humana y social, el derecho pretende satisfacer las necesidades del hombre como ser individual y humano, pero tambin como ser social, por lo que se ocupa tambin de regular la vida de relacin no solo con sus semejantes, sino tambin con la naturaleza, y en general, con su entorno. Los Estados sociales privilegian el desarrollo normativo para la proteccin de los derechos de connotacin comunitaria, contrario a los Estados monrquicos y los Estados liberales, cuya legislacin privilegia los derechos individuales. El derecho de la postguerra ampli los espacios polticos y sociales y el Estado se propuso como finalidad la de procurar un orden econmico y social con mnimos niveles de vida digna en el contexto de la salud, educacin, vivienda, alimentacin, medio ambiente entre otros. A nivel internacional se produjo una jerarquizacin de derechos al denominarlos de primera, segunda y tercera generacin, la cual hoy es abandonada, y simplemente se clasifican en derechos fundamentales individuales, derechos sociales econmicos y culturales, y los derechos colectivos. En todo caso, en la modernidad comparten espacios jurdicos con reglamentacin constitucional y legal, los derechos individuales, los derechos sociales y los derechos colectivos, y con acciones judiciales propias para su proteccin. Dentro de este contexto los derechos que protegen el entorno para tener una vida de calidad ocupan un lugar privilegiado dentro del contexto mundial, bajo la denominacin genrica de derechos al medio ambiente, siendo los principales derechos colectivos, a tal punto que nuestra constitucin los denomina Derechos Colectivos y del ambiente. y en la construccin de este derecho ambiental cobra vida el principio de precaucin como uno de los principios rectores que gobiernan esta moderna disciplina jurdica.
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1. La tica, la ecotica, la biotica y el derecho ambiental

Los problemas sobre el comportamiento humano respecto al medio ambiente, es un asunto que trasciende el mbito del derecho, pues adems de pertenecer a ste, tambin hace parte del objeto de estudio de la tica, y especialmente de la modernas derivaciones de la tica, como son la ecotica y la biotica. La tica tradicionalmente ha sido concebida como la disciplina que estudia el comportamiento humano para darle sentido a su vida. Hoy da se hacen necesario hacer un replanteamiento de ella que implique un estudio ms profundo y comprometido de la conducta humana respecto del ecosistema, dicho estudio centrado en el cuidado y proteccin de la vida, para disminuir la actitud desaforada de destruccin permanente, una tica que permita que las nuevas generaciones humanas coloquen una mirada de fe y optimismo para cambiar el rumbo del futuro que le espera a nuestro planeta, una tica que busque desde todo los escenarios de estudio generar respuestas a los distintos problemas de la sociedad, una tica que nos permite tener polticas claras, y precisas sobre la visin que se tienen de planeta. Esa tica centrada en el estudio del hombre respecto del ecosistema, se denomina hoy ecotica. La sobrepoblacin, el calentamiento global, la depredacin de los recursos naturales, la deforestacin indiscriminada, la contaminacin de aguas, la contaminacin del aire, la prdida de biodiversidad, entre muchas otras muchas de las situaciones que estamos padeciendo, son consecuencia directa de una forma de ser del hombre en el mundo y de una lgica de accin que determina y da contenido a una tica caracterstica de nuestros tiempos, que nos empuja cada vez ms a una crisis ecolgica sin precedentes, y que requiere una intervencin inmediata para evitar peores consecuencias. Es innegable la repercusin en la vida en sociedad los problemas ambientales, que requieren de una respuesta desde la tica y desde el derecho para frenar el maltrato al ecosistema. En palabras del filsofo Habermas, llega un momento en que la tica no puede cruzarse de brazos, no puede permanecer en silencio, sino que tiene que pronunciarse. As mismo, el gran desarrollo de la medicina, y en general, de las ciencias mdicas y biolgicas sin ningn lmite, ha producido en su vertiginosa carrera, letales consecuencias a la especie humana al aplicar experimentos sin prever las consecuencias nocivas que ellos pudieron causar. Todo lo cual gener una respuesta desde la tica para construir los lmites necesarios para proteger al hombre; lmites que constituyen lo que hoy se conoce como la biotica.
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La biotica constituye una derivacin de la tica aplicada a los problemas morales que nos imponen las nuevas tcnicas mdicas y biolgicas, y que nos permite establecer el equilibrio entre el desarrollo cientfico y el poder humano limitado e imperfecto del hombre, en el que se debe hacer una ponderacin entre el conocimiento biolgico y los valores humanos. La humanidad desde finales del siglo XX se ha preocupado por reflexionar sobre los alcances de la tcnica humana y la accin del hombre en el mundo, desde diferentes matices, generando ramificaciones de la ciencia que permitan dar respuesta al comportamiento humano sobre su entorno. De ah que, se aprecia la reflexin de la tica aplicada en dos mbitos: la biotica y la tica ecolgica o ecotica. Ambas son complementarias en tanto una tica relacionada a la vida humana y los diferentes retos a los que la enfrenta su manipulacin tcnica, se vincula estrechamente con las conceptualizaciones y alcances prcticos de la manipulacin tcnica del ecosistema y la Bisfera, as como de los destinos de los componentes de estos ecosistemas, considerados tanto a nivel de comunidades como de seres o entidades individuales. La tica aplicada, la tica ecolgica, la biotica y el derecho deben unirse para reflexionar acerca de la accin humana y sus consecuencias e implicaciones sobre la vida en general, as como tambin sobre sus habitantes en particular. Es necesario analizar los fenmenos en forma conjunta, definiendo espacios de reflexin conjuntos, en virtud de la complejidad del fenmeno y en las incidencias y consecuencias nefastas que su inobservancia pudiera acarrea a la humanidad. Como lo sostiene Fabiola Leyton Donoso:
Es una tarea acuciante para la tica aplicada huir de lo unvoco y pensar desde la complejidad de lo real. Para ello, es necesario generar unas reflexiones que relacionan la especie humana con otros individuos y con otras especies, re-pensar el lugar que el hombre tiene en el cosmos y las conductas que puede asumir en funcin de la libertad y la racionalidad que lo caracterizan. Porque si la racionalidad y la libertad han sido los baluartes de su poder cientfico y tecnolgico, tambin debern ser formas de conducir ese poder en funcin de sus limitaciones como especie dentro de un medio ambiente que hoy est amenazado.1
2. Generalidades sobre el principio de precaucin

Para entender y comprender el significado del principio de precaucin, necesario es analizar el contexto y las razones que le dieron origen. Desde hace
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LEyTON DONOSO. Fabiola tica Ecolgica y Biotica: Algunos Apuntes.)
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algn tiempo, y establecido como un bastin para el progreso y el desarrollo, las sociedades se basaron en una presuncin general a favor del desarrollo, en el sentido que cuando no se sepa o no se tenga certeza de que una actividad con repercusiones en el entorno, en la naturaleza o en el medio ambiente, tenga impactos negativos, ella debe realizarse, vale decir, que se concluye por defecto que la actividad debe continuar ante el desconocimiento que ella causa daos, pensando en el progreso y al desarrollo. No obstante lo anterior, y debido a los constantes cambios sufridos por la humanidad en su entorno, y ante la creciente complejidad de la actividad cientfica, cada vez se evidencia la imposibilidad de proporcionar con antelacin pruebas definitivas de los tipos de daos a futuro que se pueden causar. Esas pruebas pueden ser intrnsecamente imposibles de obtener, o que cuando se obtengan sea demasiado tarde para prevenir daos medioambientales graves e irreversibles. De tal manera que la actividad cientfica debe ceder terreno frente a la incertidumbre de un eventual dao futuro, surgiendo entonces el principio de precaucin como el eje conductor frente a la materializacin de dichas actividades. El concepto bsico del principio se puede entender como oposicin a la presuncin a favor del desarrollo; pues cuando no se conozcan con certeza los impactos de una actividad, si ellas van a ser o no nocivas para el ecosistema o para las personas que se encuentran en la zona de influencia, se debe abstener de realizar tal actividad, aun cuando se sacrifique el valor cientfico que se persiga. Esa es la mxima expresin del principio, pero como ste an se encuentra en construccin, como mnimo, el principio de precaucin requerir que no haga falta demostrar cientficamente la certeza del dao medioambiental como condicin previa para tomar medidas con las que evitarlo; pero cuando el principio tenga su mximo efecto, podr conducir a la prohibicin de actividades que planteen cualquier posible amenaza para el medio ambiente, y requerir que quienes propongan esas actividades demuestren que son seguras. Antes de la realizacin de la actividad es necesario tener las pruebas que demuestren la ausencia de dao. La precaucin desva el equilibrio en la toma de decisiones hacia la previsin prudente, a favor de la supervisin, la prevencin o la mitigacin de amenazas inciertas. El principio de precaucin se justifica por tres razones: la primera, porque en materia ambiental, y en general, cientfica, los efectos casi nunca son inmediatos, es necesario que transcurra un determinado tiempo para saber cul fue la afectacin real y cierta que se ocasion. Dif cilmente se pueden detectar de inmediato los daos generados por determinada actividad. La segunda razn, porque producido el dao ya no es posible la restitucin, ni el restablecimiento de lo causado. La tercera razn, es que cuando se est frente
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a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia ambiental ese rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para el medio ambiente que no se puede asumir y que el principio de precaucin busca eliminar al imponerle al generador del riesgo la obligacin de tomar la medidas necesarias para prevenir el dao y de probar que la actividad no es riesgosa para el bien tutelado. As lo viene sosteniendo la profesora Beatriz Arcila Salazar quien en forma expresa manifiesta lo siguiente:
Se trata entonces de poner en armona el principio de precaucin con la naturaleza preventiva del derecho ambiental, ya que si el derecho ambiental espera que se produzca el dao para actuar, las consecuencias seran nefastas, pues cuando se trata de proteger los recursos ambientales lo correcto es que las acciones ambientales se anticipen a prevenir cualquier tipo de degradacin del medio ambiente, se acta a priori, no a posteriori, lo principal es evitar y prevenir, no reparar e indemnizar, independientemente de la certidumbre que del dao se tenga.2
La precaucin constituye un principio que ordena sin condicin, toda vez que proporciona un razonamiento como gua para seguir determinada orientacin, sin que ello implique la realizacin de un resultado concreto, pues los principios no se aplican por subsuncin, sino que se ponderan para dirigir la accin en esa direccin especifica, pues en lenguaje de Robert Alexy, constituyen mandatos de optimizacin, a los cuales se aspira llegar.
3. Principio de prevencin y principio de precaucin

En el derecho ambiental se ha tenido siempre como principio la prevencin, cuyas caractersticas no son iguales a la precaucin, de ah que sea necesario la distincin entre estos dos principios. El principio de prevencin se distingue del principio de precaucin especialmente en el conocimiento cientfico del riesgo. La prevencin se basa en el dao ambiental lo podemos conocer anticipadamente, lo podemos prever, y por tanto podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin se fundamenta en que el riesgo del dao ambiental no puede ser conocido anticipadamente, es cientficamente indeterminable, porque no podemos conocer materialmente los efectos a mediano y largo plazo de una accin, de ah que no es fcil
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ARCILA SALAZAR. Beatriz. El principio de precaucin y su aplicacin judicial.
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adoptar medidas para neutralizar los riesgos de daos, pues no se conocen. As tambin lo entiende Jos Juan Gonzlez Mrquez al sealar lo siguiente: el principio de precaucin exige que cuando surja una duda razonable en relacin con la peligrosidad de cualquier actividad con repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas pertinentes para que ese eventual dao, todava no comprobado cientficamente, no llegue a producirse. El principio de precaucin no debe ser tenido como la superacin del principio de prevencin, ni la evolucin de ste. Tienen objeto propio y ms que superaciones de uno sobre el otro, son complementarios. En forma acertada, seala Patricia Jimnez de Parga y Maseda:
El principio de cautela o de precaucin, no debe ser ensalzado o entendido como una fase superior o mas avanzado que el principio de prevencin, sino que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daos ambientales muy significativos, o importantes, y ms exactamente, a los irreversibles. Luego no debe entenderse como un principio superior, ms avanzado o incluso sustituto del principio de prevencin, sino complementario, y el cual tiene su propio mbito de aplicacin. y slo as podemos entender el artculo 15 de la Declaracin de Rio sobre el Medio Ambiente y Desarrollo.3
Podemos sealar que los elementos que definen y le dan entidad al principio de precaucin son los siguientes: El principio de precaucin tiene una dimensin itertemporal, en el sentido de que su dimensin va ms all de los problemas asociados a los riesgos a corto o mediano plazo. Puesto que se refiere tambin a riesgos de largo plazo, los cuales, podran incluso, afectar a las generaciones futuras. El principio de precaucin se basa en la falta de certidumbre cientfica absoluta del riesgo ecolgico. Puesto que si el riesgo es probable que se produzca, no debe aplicarse el principio de precaucin, sino el de prevencin. El principio de precaucin debe limitarse a riesgos no de cualquier naturaleza, sino a los graves e irreversibles. El principio de precaucin exige seguir un modelo anticipativo, es decir, actuar sobre la base de medidas de precaucin, pero en funcin de los costos y conforme a sus capacidades. En relacin a los costos debern ser utilizados de un modo progresivo en atencin a la gravedad del riesgo
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JIMNEZ DE PARGA y MASEDA, Patricia. Departamento de Derecho Internacional Pblico y Privado Universidad Complutense de Pars.
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o del dao y sobre la base de los mejores conocimientos disponibles del problema. y en lo que respecta a sus capacidades por cuanto debe ser aplicada en forma menos estricta en pases subdesarrollados o en va de desarrollo porque en ellos se aplica el principio de la responsabilidad compartida, pero diferenciada. En la aplicacin del principio de precaucin se presenta la inversin de la carga de la prueba, puesto que quien realiza una actividad es el que ahora tiene que probar que no causar dao, y no que sea el Estado el que tenga que probar si la actividad en cuestin causar ese dao. Fenmeno que se ampara en el principio de solidaridad constitucionalmente establecido para los Estados Sociales.
4. Fundamento normativo del principio de precaucin

Si bien no constituye esencia del principio el estar previsto en una norma, pues no es precisamente la positivizacin lo que le otorga legitimidad, sino por el contrario, es la armona de la ley conforme al principio la que le otorga legitimidad a aquella, tampoco menos cierto es que en el paso de un derecho positivista al nuevo derecho es sano que los principios tengan un fundamento normativo, especialmente si se refieren al bloque de constitucionalidad. Procedente de la poltica medioambiental alemana (Vorsorgeprinzip), el principio de precaucin se incorpora al Derecho Internacional a travs de diversos tratados sobre proteccin y conservacin del medio ambiente. Aparece as en la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982; en la Declaracin Ministerial sobre la proteccin del Mar del Norte de 1987. Posteriormente comenz a desarrollarse con claros visos universales incorporndose en instrumentos internacionales referentes a asuntos ambientales, tales como: La Conferencia de Estocolmo de 1972 en la proclama 6, seal:
Debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia podemos causar daos inmensos e irreparables al medio terrqueo del que depende nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario, con un conocimiento ms profundo y una accin ms prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio ms en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre.
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La Declaracin de Ro sobre el Medio ambiente y el Desarrollo de 1992, en el artculo 15 estableci lo siguiente:

Con el fin de proteger el Medio Ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando hay peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
La Convencin de la Naciones Unidas sobre Cambio Climtico de 1992 sobre el principio de precaucin seal en el artculo 3:
Las partes debern tomar medidas de precaucin para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas de cambio climtico y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de dao grave o irreversible, no debera utilizarse la falta de total certidumbre cientfica como razn para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las polticas y medidas para hacer frente al cambio climtico deberan ser eficaces en funcin de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.
En Colombia la Ley 99 de 1993 consagr el principio de precaucin en el numeral 16 artculo primero, en la siguiente forma:
La formulacin de las polticas ambientales tendr en cuenta el resultado del proceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darn aplicacin al principio de precaucin conforme al cual, cuando exista el peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio ambiente.
De la consagracin normativa se infiere que el dao potencial debe ser grave e irreversible. El dao grave es aquel que no puede ser superado por el contraventor en atencin a sus posibilidades tcnicas, econmicas o culturales, es decir, la gravedad hace referencia a un criterio subjetivo. Se entiende en cambio, que el dao es irreversible, cuando no se pueden revertir sus efectos, ni por el contraventor ni por otra persona dentro de un criterio razonable, se trata pues de un criterio objetivo. El principio de precaucin normativamente consagrado se encuentra establecido para tomar las medidas preventivas apropiadas, cuando se amenace el medio ambiente con un dao grave e irreversible, y exista incertidumbre cientfica sobre su produccin.
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5. Aplicacin del principio de precaucin en derechos colectivos, desarrollo jurisprudencial de este principio y la accin popular
Como quiera que la precaucin constituye un principio, obliga sin condicin alguna a todos los estamentos del Estado. Al legislador, porque la ley debe estar inspirada en el principio y no debe vulnerarlo, al ejecutivo, que es el llamado a establecer la poltica ambiental y cientfica para el desarrollo de la ciencia, especialmente a las autoridades ambientales que pertenecen a l, y al poder judicial, que es el llamado a operar su aplicabilidad de cara a impedir la realizacin de un dao grave e irremediable al ambiente a la especie humana, en la bsqueda cientfica del descubrimiento en el ecosistema o en el propio cuerpo humano o de cualquier ser vivo. El principio de precaucin naci como proteccin al medio ambiente, pero hoy se ha extendido a la proteccin del ser humano, y por ello est presente en todo lo relativo a la salud y a la alimentacin. Fenmenos stos que si bien apuntan en ltimas a la proteccin del hombre, constituyen derechos que nos pertenecen a todos, y que trascienden a la rbita de lo individual, constituyndose en derechos colectivos. No por casualidad la Constitucin Poltica de Colombia al consagrar los Derechos Colectivos menciona en su normativa el derecho a un ambiente sano, el derecho a la salud y a la alimentacin: Veamos:
Artculo 78. La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizara la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democrticos internos. Artculo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines.
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As como tambin en el desarrollo legal, la Ley 472 de 1998 al enumerar los derechos colectivos hace relacin a los ya mencionados.
ARTCULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS.Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) c) La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. La conservacin de las especies animales y vegetales, la proteccin de reas de especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad relacionados con la preservacin y restauracin del medio ambiente; d) e) . f) g) La seguridad y salubridad pblicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pblica; i) . j) . k) La prohibicin de la fabricacin, importacin, posesin, uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio nacional de residuos nucleares o txicos; l) El derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente; m) La realizacin de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurdicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Los derechos colectivos tienen su accin natural para ser protegidos consagrada en la propia constitucin, como es la accin popular (art. 88 C. P.). Todo lo cual nos permite indicar que el escenario judicial propicio para la aplicacin del principio de precaucin es la accin popular. El principio de precaucin ha sufrido varios ataques al pretender que fuera declarado inexequible por la H. Corte Constitucional, no obstante el rgano
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constitucional de cierre lo encontr ajustado a la Carta y al bloque de constitucionalidad. Merecen destacarse dos decisiones de la alta corporacin, a saber: La sentencia C-293 de 2002 y la sentencia C-988 de 2004. Vemoslas. Se demanda ante la H. Corte Constitucional la consagracin del principio de precaucin en la Ley 99 de 1993, bajo el entendido que su consagracin entregaba la posibilidad de aplicar el principio en forma arbitraria y caprichosa. La mencionada norma consagr el principio de precaucin en la siguiente forma:
Artculo 1.Principios Generales. La poltica ambiental seguir los siguientes principios generales: 6. La formulacin de las polticas ambientales tendr en cuenta el resultado del proceso de investigacin cientfica.No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darn aplicacin al principio de precaucin conforme al cual, cuando exista peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio ambiente.
En el artculo 5, numeral 25, de la misma Ley 99 de 1993, se seal lo siguiente:

Artculo 5. Funciones del Ministerio: Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: (...) 25) Establecer los lmites mximos permisibles de emisin, descarga; transporte o depsito de substancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que pueda afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables; del mismo modo, prohibir, restringir o regular la fabricacin, distribucin, uso, disposicin o vertimiento de sustancias causantes de degradacin ambiental. Los lmites mximos se establecern con base en estudios tcnicos, sin perjuicio del principio de precaucin; (se subraya)
La Corte declar exequibles las normas acusadas siendo la ratio decidendi de su decisin la siguiente:
Al leer detenidamente el artculo acusado, se llega a la conclusin de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones especficas, encaminadas a evitar un peligro de dao grave, sin contar con la certeza cientfica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las polticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitucin, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de dao;
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2. Que ste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza cientfica, as no sea sta absoluta; 4. Que la decisin que la autoridad adopte est encaminada a impedir la degradacin del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado. Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza cientfica absoluta, en uso del principio de precaucin, debe ser excepcional y motivado. y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisin de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposicin todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violacin del debido proceso, garantizado en el artculo 29 de la Constitucin.
De otro lado, se present demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1, 3 parcial, 4 parcial y 6 parcial de la Ley 822 de 2003 (Por la cual se dictan normas relacionadas con los agroqumicos genricos.). El demandante considera que las disposiciones acusadas ponen en peligro el derecho a la vida y el derecho a la salud de las personas, porque abren claramente la posibilidad de que los plaguicidas que tienen un ingrediente activo conocido, - simplemente por este hecho y haber obtenido registro anterior, obtengan su registro de venta sin un estudio toxicolgico propio, valindose de los estudios toxicolgicos de los productos ya registrados, generndose un riesgo para la salud y la vida de las personas en la medida en que se autorizara la entrada y utilizacin de plaguicidas con efectos toxicolgicos no detectados. La Corte en Sentencia C-988 del doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, declar exequibles las disposiciones, indicando que constitucionalmente est establecido el principio de precaucin, el cual permita evitar los riesgos graves e irremediables. Dijo la Corte lo siguiente:
la Constitucin y los tratados de derechos humanos imponen a las autoridades el deber de prevenir los daos a la vida, a la salud y al medio ambiente. As, el artculo 77 de la Carta ordena a la ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, obviamente, entre otras cosas, para prevenir los daos a la salud y al medio ambiente. Por su parte, el artculo 78 superior impone el deber al Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las reas de especial importancia ecolgica. Igualmente, el artculo 80 indica que el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. Estas normas son suficientes para concluir que la ley
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no puede consagrar normas que pongan en peligro la vida o la salud de los ciudadanos, o que puedan implicar deterioro ambiental. y en esa medida, como los agroqumicos, y en especial los plaguicidas, plantean potenciales riesgos ambientales y a la salud, el actor acierta en indicar que es deber del legislador establecer en este campo regulaciones que prevengan, dentro de los lmites de lo razonable, dichos riesgos. Las anteriores consideraciones permiten afirmar que, en cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado principio de precaucin, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daos y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevencin que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que nicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningn riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaucin supone que existen evidencias cientficas de que un fenmeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones cientficas no son suficientes para establecer con precisin ese riesgo. y es que si no hay evidencias bsicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaucin para inhibir el desarrollo de ciertas prcticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaucin obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluacin deben determinar el curso de accin.
Nuestra Corte Constitucional ha venido reconociendo y estructurando el principio de precaucin en diferentes decisiones, unas de las cuales nos permitimos destacar, tomadas del recuento histrico que sobre ellas hizo la propia Corte Constitucional en sentencia T-299 del 13 de Abril del ao 2008 con ponencia de Jaime Cordoba Trivio. Veamos:
A continuacin se hace una sntesis de los principales pronunciamientos sobre el tema, para comprender el contenido actual delprincipio de precaucin,su potencialidad como criterio hermenutico para la aplicacin de disposiciones relativas a la proteccin ambiental, y los lmites que deben observar los operadores administrativos y judiciales en su aplicacin. En la sentencia C-073 de 1995, la Corte estudi la constitucionalidad del Ley 164 de 1994, aprobatoria de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre la Proteccin al Medio Ambiente, que en artculo tercero principios incluye elprincipio de precaucin. Tras realizar un anlisis en conjunto de los principios de la Convencin, la Corte encontr su conformidad con la Carta Poltica, y recalc que tales principios son consistentes con el respeto por la autodeterminacin de los pueblos; con los deberes del estado en materia de proteccin al medio ambiente, y con la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
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Poco despus, la Corte asumi la Revisin de una accin de tutela, presentada por un grupo de habitantes de un pueblo de pescadores, que consider amenazados sus derechos al ambiente sano, en conexidad con la salud, la vida y el trabajo, debido a un derramamiento de crudo en zonas cercanas a la playa.
La Corte afirm que, de acuerdo con las funciones del Ministerio del Medio Ambiente, enmarcadas en el mandato constitucional de propender por un desarrollo sostenible, ante la presencia de un dao potencialmente grave, e incierto, debe privilegiarse el enfoque de precaucin, sobre el tratamiento de las afectaciones una vez consumadas. En la sentencia C-671 de 2001, sin referirse de forma explcita alprincipio de precaucin, la Corte resalta la importancia de aplicar los principios desarrollados en el derecho internacional para adelantar la proteccin del medio ambiente. Concretamente, la Sala Plena consider que la obligacin de acudir a tales principios, se deriva del mandato contenido en el artculo 266 superior, que prescribe lainternacionalizacin de las relaciones ecolgicas.
Resulta valioso destacar que la posicin sostenida por la Corte en la sentencia referida, fue utilizada poco despus para efectuar el anlisis de constitucionalidad de la disposicin legal en la cual fue incorporado el principio de precaucin al ordenamiento interno, como se indica a continuacin. Un lugar destacado en la evolucin jurisprudencial del principio en estudio, lo constituye la sentencia C-293 de 2002, debido a que el objeto de este pronunciamiento fue, precisamente, el anlisis de constitucionalidad delprincipio de precaucin,tal como fue introducido por el legislador en el numeral 6 del artculo 1 de la Ley 99 de 1993. Tras reiterar algunas consideraciones de la sentencia C-671 de 2001, ya citada, indic la Corporacin:
Al leer detenidamente el artculo acusado, se llega a la conclusin de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones especficas, encaminadas a evitar un peligro de dao grave, sin contar con la certeza cientfica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las polticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitucin, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. La Corte entonces, delimit la aplicacin del principio, en el mbito administrativo, a que se presenten, de forma concurrente, los siguientes elementos: (i) que exista el peligro de la ocurrencia de un dao; (ii) que ste sea irreversible; (iii) que exista un principio de certeza sobre el peligro, as no exista una prueba absoluta del mismo; (iv) que la decisin que la autoridad adopte se encamine a impedir la degradacin del medio ambiente; y (v) que el acto sea motivado y excepcional.
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Aadi la Corporacin que la obligacin constitucional de aplicar el debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales, y la posibilidad de un control judicial sobre los actos de intervencin eliminan la posibilidad de actuaciones abusivas, o el otorgamiento de facultades ilimitadas en cabeza de los funcionarios ambientales. En similar sentido, en la sentencia C-339 de 2002, la Corte indic que en la definicin de las zonas de exclusin minera, previstas por la Ley 685 de 2001,se debe seguir el principio de precaucin, principio que se puede expresar con la expresin in dubio pro ambiente. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artculo 34 y () debe ser observado tambin al estudiar y evaluar los mtodos y sistemas de extraccin, en consonancia con el principio nmero 25 de la Declaracin de Ro de Janeiro que postula: La paz, el desarrollo y la proteccin del medio ambiente son interdependientes e inseparables.
Para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de certeza cientfica absoluta frente a la exploracin o explotacin minera de una zona determinada, la decisin debe inclinarse necesariamente hacia la proteccin de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave dao ambiental, sera imposible revertir sus consecuencias. En el sentido de este fallo, como puede verse, por primera vez utiliz la Corte elprincipio de precaucincomo criterio hermenutico para la determinacin del sentido constitucionalmente vlido de una disposicin normativa. Termina este recorrido jurisprudencial con la referencia a dos sentencias recientes, en las cuales la Corte afirm que elprincipio de precaucinse encuentra constitucionalizado, y que es un principio del Derecho Ambiental internacional.
En ese orden de ideas, en la sentencia C-071 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre seguridad biolgica, la Corte consider que la obligacin de velar por que el desarrollo, la manipulacin, el transporte, la utilizacin, la transferencia y la liberacin de cualesquiera organismos vivos modificados se realicen de forma que se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biolgica, teniendo tambin en cuenta los riesgos para la salud humana., es un desarrollo del principio internacional del Derecho Ambiental conocido como criterio de precaucin,el cual es por completo compatible con el deber constitucional de prevenir y controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la diversidad biolgica (art. 80 C.P.). En sentido similar, en la sentencia C-988 de 2004, la Corte asumi el estudio de la constitucionalidad de una disposicin que permite el registro de agroqumicos genricos potencialmente dainos para el medio ambiente y la salud pblica, cuando compartan el ingrediente activode un agroqumico ya registrado, y autorizado por las autoridades ambientales. Se discuta, en
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concreto, si el hecho de compartir el ingrediente activo poda considerarse suficiente para concluir la inocuidad del producto genrico. La Sala Plena consider, entonces, que los deberes de proteccin al medio ambiente, derivados directamente de los artculos 78, 79 y 80 de la Carta, se materializan en gran medidaen el principio de precaucin. (E)n cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado principio de precaucin, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daos y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevencin que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que nicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningn riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaucin supone que existen evidencias cientficas de que un fenmeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones cientficas no son suficientes para establecer con precisin ese riesgo. Y es que si no hay evidencias bsicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaucin para inhibir el desarrollo de ciertas prcticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaucin obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluacin deben determinar el curso de accin.
De lo expuesto podemos sealar que son los jueces, especialmente en las acciones populares, los llamados a dar aplicacin al principio de precaucin, y prevenir daos irremediables, en beneficio de las generaciones futuras y de toda la humanidad. Confiamos en que los jueces harn un racional y adecuado uso de sta herramienta en beneficio de todos. La historia nos juzgar, y esperemos no ser inferiores a las circunstancias.
Conclusiones
El derecho moderno que debe responder a la estructura del Estado Social de Derecho debe procurar no slo por la proteccin efectiva de los derechos individuales, sino adems y sobre todo, de los intereses y derechos colectivos, por ser derechos de todos, y porque en la medida que se protejan, se benefician cada una de las personas. Los Estados Sociales privilegian el desarrollo normativo para la proteccin de los derechos de connotacin comunitaria, contrario a los Estados monrquicos y los Estados Liberales, cuya legislacin privilegia los derechos individuales. En este nuevo escenario se ampliaron los espacios polticos y sociales estableciendo como finalidad primordial del Estado la de procurar un
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orden econmico y social con mnimos niveles de vida digna en el contexto de la salud, educacin, vivienda, alimentacin, medio ambiente entre otros. Los Derechos Sociales Econmicos y Culturales, al lado de los Derechos Colectivos requieren de una especial proteccin en el Estado Social, si se quiere cumplir con la filosof a de esta nuevo tipo histrico de Estado, cuya actividad interventora en forma proactiva es innegable y necesaria. Los problemas sobre el comportamiento humano respecto al medio ambiente, es un asunto que trasciende el mbito del derecho, pues adems de pertenecer a ste, tambin hace parte del objeto de estudio de la tica, y especialmente de la modernas derivaciones de la tica, como son la ecotica y la biotica. La tica aplicada, la tica ecolgica, la biotica y el derecho deben unirse para reflexionar acerca de la accin humana y sus consecuencias e implicaciones sobre la vida en general, as como tambin sobre sus habitantes en particular. Es necesario analizar los fenmenos en forma conjunta, definiendo espacios de reflexin conjuntos, en virtud de la complejidad del fenmeno y en las incidencias y consecuencias nefastas que su inobservancia pudiera acarrea a la humanidad. El principio de prevencin se distingue del principio de precaucin especialmente en el conocimiento cientfico del riesgo. La prevencin se basa en el dao ambiental lo podemos conocer anticipadamente, lo podemos prever, y por tanto podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin se fundamenta en que el riesgo del dao ambiental no puede ser conocido anticipadamente, es cientficamente indeterminable, porque no podemos conocer materialmente los efectos a mediano y largo plazo de una accin, de ah que no es fcil adoptar medidas para neutralizar los riesgos de daos, pues no se conocen. Como quiera que la precaucin constituye un principio, obliga sin condicin alguna a todos los estamentos del Estado. Al legislador, porque la ley debe estar inspirada en el principio y no debe vulnerarlo, al ejecutivo, que es el llamado a establecer la poltica ambiental y cientfica para el desarrollo de la ciencia, especialmente a las autoridades ambientales que pertenecen a l, y al poder judicial, que es el llamado a operar su aplicabilidad de cara a impedir la realizacin de un dao grave e irremediable al ambiente a la especie humana, en la bsqueda cientfica del descubrimiento en el ecosistema o en el propio cuerpo humano o de cualquier ser vivo. El principio de precaucin naci como proteccin al medio ambiente, pero hoy se ha extendido a la proteccin del ser humano, y por ello est presente
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en todo lo relativo a la salud y a la alimentacin. Fenmenos stos que si bien apuntan en ltimas a la proteccin del hombre, constituyen derechos que nos pertenecen a todos, y que trascienden a la rbita de lo individual, constituyndose en derechos colectivos. Los derechos colectivos tienen su accin natural para ser protegidos consagrada en la propia constitucin, como es la accin popular (art. 88 C. P.). Todo lo cual nos permite indicar que el escenario judicial propicio para la aplicacin del principio de precaucin es la accin popular.
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Sptimo tema
Riesgo y principio de precaucin

Dairo Prez Mndez*
Abogado de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Magister en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia, docente universitario. Presidente del Captulo Sucre del ICDP.
Introduccin
Uno de los aspectos ms caractersticos de la vida en las sociedades modernas industrializadas, es el vertiginoso incremento y la omnipresencia del riesgo, entendido ste como amenaza a ciertos bienes, concretamente la vida y la salud, que son las ms inherentes al ser humano, provocada por el propio hombre y no por fuerzas o elementos naturales que escapan de su control. Sin exageracin se viene utilizando comnmente el trmino Sociedad de riesgo para referirse a este fenmeno, fruto del sorprendente desarrollo tecnolgico experimentado en el mundo occidental, especialmente desde el siglo pasado y que presenta como rasgos definitorios un cambio bsico del potencial de peligros, la gran complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad y el aumento de las sensaciones de falta de seguridad y orientacin.1 Es cierto que los RIESGOS forman parte de la vida y que no puede pensarse en su eliminacin completa, pero en cualquier caso deberan ser los expuestos a posibles daos quienes decidieran si aceptan o no tal exposicin.2 Eso en un plano ideal, pero no es as, ni creemos que ser as, ya que la toma de esa clase de decisiones est en manos de los gobernantes o de los grupos econmicos que controlan el mercado de capitales. Cuando la situacin es de incertidumbre o desconocimiento, resulta irracional pretender que sabemos lo que no sabemos, por ello para la toma de decisiones hay que tener sensatez, es decir, aceptar que existe un gran vaco en el conocimiento cientfico que no permite, en ese momento histrico, determinar con certeza la magnitud de los potenciales daos a una colectividad, pues el riesgo puede ser tal que resulta preferible adoptar posiciones de prudencia que de imprudencia. Ante este tipo de situaciones podemos echar mano del principio de PRECAUCIN.
1
ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo, Carga de la Prueba y Sociedad de Riesgo, Madrid, Marcial Pons Ediciones jurdicas y sociales S.A., 2004, p.10. RIECHMANN Jorge y TICKNER, Joel (Coords), El Principio de Precaucin, Barcelona, Icaria editorial s.a., mayo de 2002, p.21.
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Para entenderlo ms fcilmente, recordemos el adagio latino Primun non nocere (lo primero, no hacer dao), principio recogido en el juramento hipocrtico, obligatorio para los profesionales de la medicina, que podramos decir renace en el moderno principio de PRECAUCIN, en una sociedad que ha cambiado sustancialmente3. Este principio debera aplicarse, en nuestro mundo altamente tecnificado que no pocos socilogos caracterizan como sociedad de riesgo, al momento de la toma de decisiones en condiciones de ignorancia o incertidumbre.4
1. Aparicin del principio de precaucin

Fue en la segunda mitad del siglo XX, cuando se vino a utilizar el trmino Principio de Precaucin, pero fue quizs en la conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, conocida como Cumbre de Estocolmo donde se habl por primera vez de manera expresa de este principio. Si bien el principio de precaucin tiene su principal desarrollo en el mbito del medio ambiente, su campo de aplicacin es mucho ms amplio, tambin se extiende a los campos econmicos y sociopolticos.5 En la Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, se consagr el Principio 15 a esta materia:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
Desde entonces, el principio de precaucin ha sido reiteradamente invocado en Acuerdos Internacionales, en Directivas de la Comunidad Europea y en legislaciones internas de varios pases, as como ha sido objeto de resoluciones de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea.6
3
Riechmann Jorg y Tickner, Joel (Coords), El Principio de Precaucin, Barcelona, Icaria editorial s.a., mayo de 2002, p.8. Ibdem, p.9. Ibdem, p.15 Para una revisin de los Acuerdos, Directivas, leyes internas y sentencias que se han referido o han acogido el principio de precaucin, vase BERGEL, SALVADOR Daro, La introduccin del principio precautorio en la responsabilidad civil, y El principio precautorio y los riesgos en cultivos de variedades transgnicas, indito y en la Revista de Derecho
4 5 6
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Dairo Prez Mndez
El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, del ao 2000, seala que sus objetivos se formulan de conformidad con el enfoque de precaucin que figura en el Principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Todas estas invocaciones del principio de precaucin deben entenderse en el contexto de la acentuacin de riesgos, a veces de efectos desastrosos, que caracterizan a nuestro tiempo. El fin del Siglo XX y los inicios del Siglo XXI se han caracterizado por la produccin de daos cuantiosos, que han sido a veces consecuencia de decisiones humanas. Dice Bergel a este respecto que en forma sostenida a lo largo de las ltimas dcadas, se han privilegiado sistemas y tecnologas de produccin que han conducido al planeta a una situacin lmite (contaminacin del aire y del agua, erosin de los suelos, recalentamiento de la Tierra, disminucin de la capa de ozono y aumento de las radiaciones, prdida de la diversidad biolgica, etc.). Como consecuencia, el principio se inscribe en una nueva modalidad de relaciones del saber y del poder. La edad de la precaucin -se ha sealado- es una edad en la que se reformula la exigencia cartesiana de la necesidad de una duda metdica. Revela una tica de la decisin necesaria en un contexto de incertidumbre7.
2. Diferencia entre principio de precaucin y de prevencin

La diferencia entre uno y otro deriva de que en el Principio de Precaucin el riesgo o riesgos son inciertos, aqu reina la incertidumbre cientfica; mientras, que en el principio de Prevencin se tiene certeza del riesgo, por lo tanto en ste pueden adoptarse las medidas necesarias para evitar el mismo, ya que son plenamente previsibles, mientras que en el de Precaucin no. Nuestra Corte constitucional en sentencia C-293 de 2002, explic la diferencia del principio de prevencin con el principio de precaucin, en los siguientes trminos:
La prevencin se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de dao ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin, en su formulacin ms radical, se
y Genoma Humano N 16 (en prensa). Con el mismo objetivo, vase tambin ROMEO CASABONA, CARLOS MARIA, Aportaciones del principio de precaucin al Derecho Penal, separata del libro Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid 2000, pgs. 88 y 89.
7
BERGEL, SALVADOR Daro, El principio precautorio..., Op. cit., p. 6.
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basa en las siguientes ideas: el riesgo de dao ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una accin. La posibilidad de anticipacin es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos cientficos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daos, porque stos no pueden ser conocidos en su exactitud. [] Es necesario situar el principio de precaucin en el actual clima de relativismo del conocimiento cientfico en el que vivimos, el cual nos est llevando a cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevencin, ms entendida sta desde un perspectiva dinmica o activa, es decir, tras haber agotado incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones preventivas. [] El principio de cautela o precaucin con ser importante, no puede ser ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o ms avanzada que la prevencin desde una perspectiva estrictamente jurdica, sino que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daos ambientales muy significativos o importantes, o ms estrictamente, a los irreversibles, luego, como un principio, no tanto superior, ms avanzado e incluso sustitutivo del principio de prevencin, sino complementario (y por tanto, actuante en su mbito propio de aplicacin) del principio de prevencin.
3. El principio de precaucin puede ser visto como una limitante al desarrollo del conocimiento de la humanidad
Particularmente considero que no, pues el hecho de que los Gobiernos, como primeros responsables de la seguridad de su ciudadanos, tomen medidas precautorias, con el fin de evitar futuras situaciones que lamentar sobre sus asociados, no es ms que una profilaxis sociopoltica, pues la toma de decisiones en esas circunstancias de incertidumbre cientfica, por desconocimiento de los efectos (riesgos) del producto, de la actividad o del experimento, es una medida de prudencia que tiene plena justificacin tomarla. Pues se trata de preservar la integridad f sica y sanitaria de sus congneres, sobre cualquier tipo de inters particular. En un mundo globalizado como el nuestro, donde el capital econmico mueve las sociedades democrticas, son muchos los intereses en juego, los beneficios econmicos de las multinacionales, los intereses del poder poltico, son permanentes generadores de riesgo de las sociedades globalizadas, pues en su afn de satisfacer necesidades personales o de grupos determinados ponen en riesgo al resto de la sociedad, sin importar muchas veces las consecuencias de sus nefastas decisiones, no tanto por el nivel de certeza del riesgo, sino por la prevalencia de sus intereses particulares.
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Se ha llegado a expedir, en el caso de la Unin Europea, una Directiva8 en el sentido de exonerar a los productores de bienes, con el argumento de que ello limita el progreso, algunos pases al momento de aplicarlo en sus legislaciones internas hicieron algunos ajustes a la misma. Unos gobernantes sensatos, que tienen la tica como paradigma de sus funciones, tomaran medidas precautorias, cuando las circunstancias concretas ameriten esa toma de decisiones para evitar poner en riesgo a sus ciudadanos por la ignorancia o la incertidumbre cientfica. Bien vale la pena
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La Directiva Comunitaria N 85/374 establece en el artculo 7 e) lo siguiente: En aplicacin de la presente Directiva, el productor no ser responsable si prueba: que, en el momento en que el producto fue puesto en circulacin el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto. Sin embargo, esta misma norma en el artculo 15 b) que cada Estado miembro podr: no obstante lo previsto en la letra e) del artculo 7, mantener o, sin perjuicio del procedimiento definido en el apartado 2 del presente artculo, disponer en su legislacin que el productor sea responsable incluso si demostrara que, en el momento en que l puso el producto en circulacin, el estado de los conocimientos tcnicos y cientficos no permita detectar la existencia del defecto. La libertad concedida a los estados miembros para incluir o no en sus legislaciones los riesgos de desarrollo, ha sido ejercida de diferente manera. As por ejemplo, Espaa en su Ley 22/1994 ha establecido en el artculo 6.1. El fabricante o el importador no sern responsables si prueban: c) que, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto. y, asimismo, introducir un rgimen de responsabilidad reforzada en el artculo 6.3. En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables de acuerdo con esta Ley no podrn invocar la causa de exoneracin de la letra e) del apartado 1 de este artculo. y, en el Code Civil Francs, en el artculo 1386-11 se seala que El productor es responsable de pleno derecho a menos que pruebe: 4. Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos, en el momento de la puesta en circulacin del producto, no le permiten descubrir la existencia del defecto. Pero, en el artculo 1386-12, se establece una excepcin a la aplicacin de la disposicin citada: El productor no puede invocar la causa de exoneracin prevista en num. 4 del artculo 1386-11 cuando el dao ha sido causado por un elemento del cuerpo humano o por los productos derivados de ste. El productor no puede invocar las causas de exoneracin previstas en los num. 4 y 5 del artculo 1386-11 si, en presencia de un defecto que se revela en un perodo de 10 aos despus de la puesta en circulacin del producto, el no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir las consecuencias daosas. En Inglaterra, la seccin 4.1. e) de la Consumer Protection Act, seala expresamente que es un medio de defensa para el productor la prueba de que el estado del conocimiento cientfico y tcnico en el momento relevante no permita esperar que un fabricante de productos del mismo tipo que el producto causante del dao descubriera el defecto si ste hubiera existido en sus productos cuando stos estaban bajo su control. De otro lado, la Product Liability Act (Act N 85-1994) dispone en el artculo 4, que el productor no ser responsable si prueba, que el estado de los conocimientos cientficos o tcnicos en el momento que el productor lanz el producto, no permitan conocer la existencia del defecto en el producto (...).
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esperar un poco hasta tanto se despejen las dudas fundadas que existan, ya que puede resultar catastrfico para una sociedad humana, que no merece asumir un riesgo de tal magnitud, cualquiera que fueren los supuestos beneficios. Siempre que haya en juego vidas humanas debe valorarse la magnitud de la utilidad de seguir adelante con proyectos que muchas veces pueden resultar peores que el problema a resolver.
4. Criterios para la aplicacin del principio de precaucin

Para evitar la arbitrariedad en la aplicacin de este principio se han establecido una serie de criterios, los ms conocidos son los expuestos por la Comisin Europea (segn COM (2000)1, del 2.2.2000): Proporcionalidad: Las medidas () no deben ser desproporcionadas con respecto al nivel deseado de proteccin, y no deben perseguir el riesgo cero. No discriminacin: Las situaciones comparables no deben tratarse de manera diferente y ()las situaciones diferentes no deben tratarse de la misma forma, a menos que existan razones objetivas para hacerlo. Consistencia: La naturaleza y extensin de las medidas () deben ser comparables con la ya adoptadas en reas equivalentes donde los datos cientficos estn disponibles. Examen de los costes y beneficios de actuar y de no actuar: Este examen debera incluir un anlisis econmico de coste/beneficio cuando sea apropiado y factible. No obstante, otros mtodos de anlisis () tambin pueden ser relevantes. Examen continuo de los desarrollos cientificos: Las medidas deben ser de naturaleza provisional revisables cuando estn disponibles mejores datos cientficos (). La investigacin cientfica continuar hasta obtener datos ms completos. Estas exigencias de la Comisin resultan proteccionistas, pues subordinan el principio de precaucin a un procedimiento de toma de decisiones basado en el anlisis de riesgo. Las acciones preventivas deben efectuarse, preferentemente, en la etapa de diseo de una actividad susceptible de entraar riesgos, a fin de garantizar que tengan el mayor efecto posible.9
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Ibdem, p.29.
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Basta con que el riesgo exista, con que se hayan expresado vivas preocupaciones al respecto en la literatura cientfica y en los informes de diversos congresos y organismos y con que las consecuencias derivadas de esa transmisin, si se produjera realmente, puedan tener graves repercusiones en la salud humana. El hecho de que an no se haya acreditado claramente la magnitud del riesgo y de que existan divergencias al respecto entre los especialistas cientficos carece de importancia. En efecto, exigir que no se tomen medidas hasta que el riesgo se haya materializado resulta absurdo y contrario a la obligacin de las instituciones comunitarias de garantizar un alto nivel de proteccin de la salud pblica.10 Por su parte en nuestro Pas, la Corte Constitucional, quien ha manejado el tema con mayor frecuencia y propiedad, ha sealado la importancia de dicho principio al explicar en la sentencia C-293 de 2002, el alcance de este principio y las exigencias mnimas para la toma de decisiones por parte de las autoridades ambientales para evitar un riesgo latente pero desconocido por la falta de certeza cientfica, al sealar que:
, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones especficas, encaminadas a evitar un peligro de dao grave, sin contar con la certeza cientfica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las polticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitucin, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de dao; 2. Que ste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza cientfica, as no sea sta absoluta; 4. Que la decisin que la autoridad adopte est encaminada a impedir la degradacin del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado.
5. El principio de precaucin en el entorno de los procesos judiciales

El principio de precaucin goza de un amplio apoyo internacional, para la muestra el sin nmero de Tratados, Acuerdos, Foros, Directivas y leyes que lo respaldan. Sin duda ha sido un ingrediente de la poltica reguladora durante varias dcadas y se ha mencionado en una serie cada vez mayor de procedimientos judiciales, entre los que se incluyen la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Internacional del Derecho del mar, Tribunal de Justicia
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CARRETERO GARCA, Ana, Estudio sobre la aplicacin del Principio de Precaucin por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
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de las Comunidades Europeas y el rgano de Apelacin de la Organizacin Mundial del Comercio, como tambin tribunales de muchas naciones, como la india, Canad11, Suecia, Alemania, Argentina, Ecuador y por supuesto Colombia. Muchas veces las medidas adoptadas por las autoridades en materia del principio de Precaucin se han quedado cortas y le ha correspondido a los ciudadanos o a organizaciones no gubernamentales acudir a los tribunales, bien internacionales o nacionales, a instaurar acciones donde se aplique el principio de precaucin, pretendiendo que conminen a los responsables, generalmente los Estados, quienes directamente son los generadores del riesgo por ser permisivos u omisivos en la utilizacin de productos, realizacin de proyectos o actividades generadoras de riesgos potenciales desconocidos, por la incertidumbre cientfica, pero que pueden resultas nefastos para la poblacin. Un caso tpico fue la demanda instaurada en el ao 2004 por algunas mujeres que participaron en un estudio realizado en el Ecuador y que concluy que la totalidad (100%) de mujeres estudiadas que recibieron el impacto de las fumigaciones y sufrieron sntomas de intoxicacin, presentan lesiones genticas en el 36% de sus clulas, las cuales presentaron una Accin de Amparo Constitucional contra el Estado ecuatoriano con apoyo de la Federacin de Organizaciones Campesinas del Cordn Fronterizo Ecuatoriano de Sucumbos (FORCCOFES), la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE) y el Comit Interinstitucional contra las Fumigaciones (CIF - Ecuador).12 La sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador decidi confirmar la decisin del Tribunal de Instancia13que concedi el amparo a los demandantes14ordenando, entre otros, lo siguiente:
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SUNSTEIN, Cass R. Leyes de Miedo, ms alla del principio de Precaucin, Katz editores, Madrid, 2005, p.28. http://www.mamacoca.org/octubre2004/comunicados%20%20fallo%20en%ecuador%20 mayo_2005.htm Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito. Sentencia del 30 de marzo de 2004. Esta accin fue interpuesta en consideracin a que por el incontrolable efecto deriva de las fumigaciones que se realizaron en el departamento del Putumayo (Colombia) a finales de 2000, entre enero y marzo de 2001, entre julio y octubre de 2002 y en julio de 2003, la mezcla con la que se asperja en la frontera ha generado impactos graves en la poblacin ecuatoriana expuesta, especialmente mujeres, nios, pueblos indgenas y personas de la tercera edad.
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Que el Gobierno ecuatoriano por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, suscriba un Memorando de Entendimiento con Colombia para que no se realicen fumigaciones en una franja de 10 km. medidos desde la lnea de frontera hacia el interior de la Repblica de Colombia. () Que el Ministerio de Bienestar Social realice un estudio sobre el nmero de campesinos e indgenas ecuatorianos desplazados por las fumigaciones e implemente un programa de retorno () Que el Ministerio de Ambiente realice un estudio que determine el impacto ambiental provocado por las fumigaciones y disee un programa de reparacin ambiental () Que se implemente un mecanismo de reparacin integral basado en la participacin y consentimiento de las comunidades que han sufrido los efectos de las fumigaciones a consecuencia de la omisin del Estado Ecuatoriano
Este fallo pasar a la historia como la primera decisin judicial en firme tomada a favor de las vctimas del programa de fumigacin colombiano (PECIG), quizs el nico, en su especie, aplicado en el mundo.15 Este caso lo resaltamos como uno de los ms trascendentales, sin adentrarnos en el tema de las pruebas, sino en los efectos del fallo, que an hoy persisten en el sentido que las fumigaciones hechas por Colombia contra los cultivos ilcitos (coca, marihuana, amapola, entre otras), se limitan a las coordenadas o medidas de los diez kilmetros de la frontera con Ecuador en las cuales est prohibido hacer fumigaciones, en los trminos ordenado en el fallo del Tribunal constitucional, que a travs de dilogos entre los gobiernos de ambos pases se determin respetar esa decisin del Tribunal ecuatoriano.
6. Manejo de la prueba en casos de aplicacin del principio de precaucin

Este es uno de los problemas centrales en la aplicacin del Principio de Precaucin dentro de los procesos judiciales. La doctrinante argentina ADRIANA BESTANI DE SAGUIR, en un trabajo de investigacin, sobre el principio de precaucin16en la jurisprudencia de la
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http://www.mamacoca.org/octubre2004/comunicados%20%20fallo%20en%ecuador%20 mayo_2005.htm Artculo publicado en Internet, autora: Adriana Bestani de Saguir, ttulo: El principio de precaucin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fecha 28/2/2011, Abeledo Perrot S.A. on line.
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, encontr que en unos casos se consider la aplicacin de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, veamos:
La crtica de Peyrano, entre otras cosas, se centra en que el juez ambiental tiene numerosas facultades, entre ellas la de la aplicacin de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas en el rea del Principio de Precaucin. Siendo as, le resulta claro que se flexibilice el criterio para considerar suficientemente clara la demanda y no considerar procedente el defecto legal. Aqu, entonces, el Principio de Precaucin, si bien no por s slo sino en el contexto del caso y en conjuncin con otros principios que tienen que ver sobre todo con el proceso especial instrumentado por la LGA, tiene el efecto de la inversin de la carga de la prueba.
Obsrvese que en este aparte se plantea la posibilidad de utilizar en casos donde se discute la aplicacin del principio de precaucin la doctrina de las cargas probatorias dinmicas con el efecto de la inversin de la carga de la prueba, como en este caso analizado, con la consecuencia de radicarla en cabeza del demandado. Por otra parte, en el marco de la diferenciacin entre el Principio de Precaucin y la accin declarativa de certeza, la posicin de una de las sentencias analizadas por ella, dice que aqul es un principio jurdico de derecho sustantivo (mientras que aqulla es una regla de derecho procesal), de tal modo que, una vez que se acredita el dao grave e irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de informacin o certeza cientfica, debindose efectuar un juicio de ponderacin con otros principios y valores en juego. Que el principio es una gua de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo estn contemplados en la regulacin procesal, que establece diferentes acciones con elementos dismiles, precisos y determinados, que no pueden ser ignorados17. Obsrvese que s bien ellos le dan la calidad de principio jurdico de derecho sustantivo al principio de precaucin para la toma de decisiones precautorias, no dejan soslayar la importancia de la regulacin procesal en el sentido que deben respetarse los principios adjetivos. El tratadista Argentino Ricardo Lorenzetti, seala que el principio de precaucin responde a la siguiente pregunta: dada la incerteza cientfica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad, quin tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad? El proponente del proyecto o el
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Ibdem.
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rgano pblico? La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la prdida de un beneficio. En virtud del principio precautorio, la carga probatoria se invierte. Por esta razn se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente daosa, a quien se beneficia con ella, o a quien ha tenido acceso a la informacin.18
7. El manejo del principio de precaucin en casos de procesos judiciales en Colombia

Son varios los precedentes existentes en nuestro Pas, pero por su importancia resaltamos los siguientes: Accin Popular instaurada en el ao 2003, por el ciudadano Hernn Arvalo, con el apoyo del Grupo de Acciones Pblicas de la Universidad el Rosario y algunas organizaciones como el Grupo Semillas y la fundacin Derechos de Colombia, la cual tuvo como fundamento cuestionar desde una visin de derechos colectivos, la omisin de sus funciones en que incurri el Ministerio de Ambiente, al no exigir a la empresa Monsanto Inc. licencia ambiental para la liberacin semicomercial del algodn transgnico Bt en Colombia.19 Los principales argumentos de la demanda estaban basados en la exigencia de cumplimiento de las obligaciones por parte del Ministerio de Ambiente y la aplicacin del Principio de Precaucin, que establece que la falta de certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces (Ley 99 de 1993. Decisin 391 del Acuerdo de Cartagena, artculo 13). En la demanda se solicit expresamente la suspensin de la autorizacin otorgada por el ICA para la introduccin de semillas de algodn Bt para la siembra, en la regin del Caribe hmedo. En su lugar se solicita que la empresa Monsanto inicie el trmite de licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente.20 El 17 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fall en primera instancia dicha Accin Popular. En la sentencia se orden: 1). Proteger los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salud pblica,
18
LORENZETTI, Ricardo L., Teora del derecho ambiental. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 82. Artculo publicado en internet: www.bch..org.co/.../Fallo.Consejo%20Est.Licencia%Amb. fin.29.03... Ibdem.
19
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la libertad de consumo, a la participacin de la comunidad en las decisiones que las afecten o que podran afectarla y a la moralidad administrativa. 2). Suspender los efectos jurdicos de la resolucin 1035 del 10 de mayo de 2002 expedida por el ICA. 3). Ordenar al Ministerio de Ambiente exigir a Monsanto el trmite de licencia ambiental previa importacin del algodn Bt para ensayos semicomerciales en el Caribe Hmedo. 4). Enviar copia del expediente a la Procuradura General de la Nacin para los fines disciplinarios referidos a posibles vulneraciones de la moralidad administrativa en el trmite para la aprobacin de la siembra del algodn Bt en Colombia. Ante dicha decisin, los demandados interpusieron recurso de apelacin, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Seccin Primera, en sentencia del 4 de febrero de 200521. El Consejo de Estado, estudi la apelacin del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y revoc las determinaciones de esta primera instancia judicial. Determin no procedente la licencia ambiental para este caso especfico, puesto que considera que la solicitud de Monsanto y la resolucin que aprob estas siembras, fueron anteriores a la entrada en vigencia en Colombia de la Ley 740 de mayo 24 de 2002, aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad. Pero orden que todas las solicitudes para cultivos transgnicos que se tramiten posteriores a la entrada en vigencia de dicha Ley, tengan la obligacin de tramitar licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente.22 Adicionalmente, orden conformar una comisin de seguimiento y evaluacin de las actividades desarrolladas por la empresa Monsanto, en ejercicio de esta actividad y otras similares que arrojen prueba de amenaza o vulneracin de los derechos colectivos.
8. Posicin del Consejo de Estado al caso concreto

El Consejo de Estado concluy que para el caso especfico del algodn Bt no era exigible el trmite de licencia ambiental y que bastaba la autorizacin del ICA. Por otro lado, el Consejo de Estado afirm que los demandantes para este caso especfico del algodn Bt no demostraron la existencia de una amenaza ni la vulneracin de los derechos colectivos.
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Consejo de Estado, Seccin Primera, M.P. Dra. Olga Ins Navarrete Barrero. Ibdem.
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Este segundo argumento, con lo que hemos dicho en prrafos anteriores, sobre el Principio de Precaucin, no es vlida, puesto que en la aplicacin de ese principio, no se exonera a las empresas dueas de esta tecnologa ni a autoridades competentes a demostrar el uso seguro de stas; es decir, la carga de la prueba no debe ser transferida a los usuarios de esta tecnologa. El Consejo de Estado seal que tampoco los demandantes demostraron para el caso del algodn Bt, un deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales no renovables. El hecho que la demanda no haya demostrado que ocurri un deterioro grave por una accin que todava no se haba realizado en el momento de establecer esta demanda, si mostraron evidencias reales de impactos generados, en otras regiones del mundo, por la introduccin del algodn Bt. En aplicacin del Principio de Precaucin, estos hechos debieron haber sido suficientes para que el Consejo de Estado respaldara el fallo del Tribunal que orden la revocatoria de la autorizacin que dio el ICA para la siembra del algodn Bt en el pas, pero no lo hizo.23 El Consejo de Estado bas su decisin, para amparar los derechos colectivos, en el siguiente argumento
.que las semillas transgnicas corresponden a caractersticas de productos sujetos a controles en Tratados Internacionales en calidad de organismos vivos modificados comprendidos en el Protocolo de Cartagena, hara que quedaran comprendidos en este numeral, pero a partir de la entrada en vigencia de la Ley aprobatoria del mismo.Adicionalmente ordena que La licencia ambiental debe exigirse para la aprobacin de solicitudes futuras respecto a la importacin, manejo y comercializacin de organismos vivos modificados genticamente.
El Consejo de Estado, en su fallo reiter que el ICA tiene competencia para el control, manejo e importacin de insumos agropecuarios, material gentico y de semillas, cuando se trata de productos obtenidos mediante tecnologas convencionales; pero en el caso de OVM, debe aplicarse el Protocolo de Cartagena sobre bioseguridad. En nuestro Pas se haba avanzado en esta va con dos precedentes, el primero de la Corte Constitucional en 2003 que orden efectuar el procedimiento de Consulta con los pueblos indgenas de la Amazona que ya haban sido expuestos a la fumigacin, en desarrollo del convenio 169 de la OIT24, y el segundo, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que orden la
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Ibdem. Ver Sentencia SU 383 de 2003.
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suspensin del programa de fumigacin a cultivos ilcitos tras corroborar el sistemtico incumplimiento de leyes en materia de salud y medio ambiente bajo las siguientes consideraciones:
Si bien las fumigaciones areas constituyen un riesgo para la salud humana, animal y para el ambiente en general, es necesario que se suspendan, en aplicacin del principio de PRECAUCIN, pero ello no significa para el Estado dejar de actuar sobre el problema, lo que se pide es que se cumpla la constitucin, la ley el Plan de Manejo Ambiental impuesto, y todos los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades competentes, en relacin con la poltica ambiental del pas, significando por ello en estos momentos, un cambio de estrategias, determinndose previamente las consecuencias del glifosato, ms POEA ms Cosmo Flux en la salud vida de los habitantes de Colombia, y del medio ambiente en general, pudindose reforzar hasta tanto haya certeza cientfica de los impactos de los qumicos mencionados, las soluciones sociales concertadas, y sostenibles como las del PLANTE, que conduzcan a la reduccin manual y gradual, pero eficaz, de las siembras de cultivos ilcitos, incluyendo polticas que acaben con la rentabilidad de esos cultivos25
Resulta cuestionable en esta sentencia se tom la decisin pese a que no se alleg prueba de carcter determinante para la prosperidad de las pretensiones26 ya que en Colombia ninguna autoridad ambiental o de salud haba realizado nunca estudios contundentes que dieran cuenta del nivel de impacto real de las fumigaciones. Sin embargo, tena razn el Tribunal en no centrar el debate en una prueba tcnica de dao, pues el ordenamiento jurdico colombiano en materia ambiental se rige por principios universales, uno de ellos, el de precaucin, que determina que:
Cuando exista peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio ambiente .
Sin embargo, el Consejo de Estado al resolver la apelacin interpuesta contra esta sentencia, revoc la misma resolviendo el caso no en cuanto a la aplicacin del principio de precaucin, sino en cuanto a la prueba del dao, resaltando que del material recaudado no se infiere, con certeza, que el glifosato empleado para la erradicacin de los cultivos ilcitos produzca daos irreversibles en el medio ambiente; por el contrario, hay elementos de juicio
25
Ver Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Junio 13 de 2003. Expediente 02 022. Actor: Claudia Sampedro y otros. Negrillas dentro del texto. Ibdem.
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que permiten concluir que la regeneracin de las zonas asperjadas se produce en lapso no muy largo, y que, en cambio, numerosas hectreas de bosques son destruidas por causa de la tala de estos por los cultivadores ilcitos27. Por esas razones se dio licencia, nuevamente, a las fumigaciones contra los llamados cultivos ilcitos. Es importante resaltar que hubo varios salvamentos de voto, precisamente de magistrados pertenecientes a la Seccin Tercera de esa corporacin, quienes tienen un mejor manejo del tema del dao, para ello resaltamos los siguientes apartes de los mismos:
(1) conclusiones como que grupos de campesinos en su labor agrcola utilizan muchos productos qumicos diferentes del glifosato en sus distintas formas, algunos de los cuales son extremadamente txicos y que pueden ser causa determinante de afecciones, no puede constituir un elemento a tener en cuenta para descartar las pretensiones del actor, porque el hecho de que haya otros agentes contaminantes no avala el uso de otros que tambin lo sean28. (2) En relacin con los medios de prueba en los que se funda la Sala para tomar su decisin vale la pena resaltar que los estudios, en su mayora, fueron adelantados en pases diferentes a Colombia, por lo que no tienen en cuenta las condiciones particulares en las que se realiza la fumigacin en el pas; por esta razn las conclusiones que en ellos se deducen no son aplicables al caso colombiano29. (3) Disiento de la decisin mayoritaria de la Sala, proferida en el proceso de la referencia, por cuanto considero que se debi tomar en cuenta de manera primordial el principio de precaucin () Es mi parecer que debi traerse al expediente la prueba completa y necesaria de lo inocuo de las sustancias glifosato, ms poea, ms cosmoflux30 (4) disentimos de lo decidido en la sentencia referenciada, mediante la cual se revoc la sentencia de primera instancia proferida en este proceso, la que a su vez haba dispuesto la suspensin de la fumigacin area por aspersin de los cultivos ilcitos en el pas, hasta tanto se concluyeran los estudios ordenados en la misma providencia, siendo que sta ha debido confirmarse, fijando un trmino prudente para dicha suspensin, en el cul deba coincidir con el requerido para la realizacin de los referidos estudios.
27
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Nicols Pjaro Pearanda. 19 de octubre de 2004. Expediente IJ-25000-23.25-000-200100022-02. Salvamento de Voto de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio. Salvamento de Voto del Consejero Alier Hernndez Enrquez. Salvamento de Voto de la Consejera Olga Ins Navarrete Barrero. Negrillas en el texto.
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Frente al sano e indiscutible propsito de combatir frontalmente el flagelo degradante de los cultivos ilcitos en nuestro pas mediante aspersin area con el uso de glifosato, se impone proteger preferentemente la salud vida, el ambiente y los dems derechos conexos de los asociados, afectados con el desarrollo de las polticas establecidas para el logro de lo primero. Se trata de unas prioridades con carcter eminentemente humanstico que encuentran pleno sustento en nuestro ordenamiento jurdico, particularmente en el entendido de que los programas de fumigacin referidos no han arrojado los informes divulgados notoriamente en diversos medios de comunicacin, de los cuales se reproducen algunas notas periodsticas con un criterio meramente ilustrativo.31
Conclusiones
Este tema es inagotable, por lo menos por ahora, pues mientras existan avances tecnolgicos, como en efecto suceder, estarn siempre latentes los riesgos para nuestra sociedad. Somos sin dudas una Sociedad de Riesgo. Creemos que las acciones pblicas en procura de la proteccin de los derechos colectivos como el medio ambiente, la salubridad y la seguridad, van a seguir aumentando, de all que sern muchos los avances en el manejo de la prueba en esa clase de procesos judiciales, sobre todo por el tema de la certeza de la prueba. Los Estados democrticos, que pregonen ser Estados sociales de derecho, tendrn como faro el respeto de los derechos humanos, en todas sus categoras, de all que esperamos adopten medidas precautorias para evitar nefastas decisiones que pueden ser catastrficas para nuestra humanidad, desde luego siempre y cuando resulten fundadas desde el punto de vista cientfico. Los gobernantes tienen la obligacin de actuar diligentemente en la toma de decisiones de carcter general, dndole toda la prelacin sobre los marcados intereses econmicos en nuestras sociedades capitalistas. Deben anteponer sus intereses personales o de grupo sobre los de la colectividad. La aplicacin del principio de precaucin requiere de voluntad poltica, pues de nada sirve contar con normas internacionales y nacionales que propugnen por su aplicacin, si quien detenta el poder los desconoce en favor de l o de su camarilla de poder.
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Octavo tema
Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal
Octavo tema
La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales

Lorenzo M. Bujosa Vadell*
Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca.
Introduccin
Una de las cuestiones ms complejas que se han planteado cuando se afronta el tema de los efectos de las sentencias de los tribunales constitucionales es el de la determinacin de los lmites temporales de este tipo de resoluciones1. Ha sido con frecuencia una quaestio disputata en el que ni el Derecho comparado es uniforme2, ni las posiciones doctrinales son unnimes, ni la jurisprudencia de un mismo pas ha demostrado ser constante y coherente con sus propias justificaciones. Toda sentencia tiene una eficacia en el tiempo: empieza a surtir efectos en un momento determinado y, tal vez, cese de tenerlos en otro distinto. Pero las peculiaridades de los procesos constitucionales, en especial, la singularidad de su objeto, han contribuido a desfigurar el debate y a acrecentar su complejidad. Se trata ni ms ni menos que de la satisfaccin de pretensiones, es decir, declaraciones de voluntad petitoria, basadas en normas contenidas en la Constitucin y referidas en muchos casos a leyes o a normas con rango de ley, o tambin a actos o disposiciones que pueden vulnerar directamente derechos fundamentales. La variedad de procesos constitucionales es otro factor de confusin, que habr de tenerse en cuenta. Todo ello hace que el planteamiento de estos problemas se haya alejado de consideraciones meramente jurdico-procesales para incidir en aspectos puramente constitucionales y, an ms, son valoraciones polticas, dif ciles de objetivar, y en definitiva, de controlar jurdicamente aunque slo sea por la comunidad jurdica afectada erga omnes por algunas de estas sentencias, dada la habitual imposibilidad de ulterior recurso- las que en muchas ocasiones han marcado el sentido de la decisin.
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BLASCO SOTO, M.C., La sentencia en la cuestin de inconstitucionalidad, Barcelona, 1995, p. 13: Acometer el estudio de los efectos temporales de la sentencia estimatoria comprota trabajar en uno de los captulos acaso ms dif ciles del Derecho ProcesalConstitucional. Vid. NOGUEIRA ALCAL, H., Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del Sur, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, 2004.
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En este estudio procuraremos mantenernos en los parmetros del Derecho procesal, por la conviccin de que nos encontramos ante verdaderos procesos en los que se ejerce jurisdiccin normalmente por un tribunal o un sala especial creado por la propia Constitucin, de cuyas resoluciones finales hay que delimitar sus efectos. Seguiremos de cerca la regulacin y la evolucin en Espaa de estos problemas; pero, como no podra ser de otra forma, se aludir a algunas de las soluciones que el Derecho comparado ha ido ofreciendo. Con ello se demostrar una vez ms que, pese a encontrarnos indudablemente ante una disciplina jurdica de Derecho positivo y por tanto, en principio, estrictamente nacional, los problemas suscitados en los distintos ordenamientos son realmente similares, y las eventuales soluciones -siempre que se tenga en cuenta la diversidad de cada uno de los contextos, no son tan dispares como a primera vista pudiera parecer.
2. Tiempo y proceso: una aproximacin

Si es clara la relacin del elemento temporal con el Derecho en general -y no hay ms que recordar los tremendos problemas prcticos que se producen con las normas de Derecho transitorio, es asimismo evidente la relacin del tiempo con el instrumento que sirve para el ejercicio de la jurisdiccin con el fin de satisfacer las exigencias de tutela judicial efectiva de los justiciables. El proceso, cualquiera que sea la concepcin doctrinal que se siga en cuanto a su naturaleza, es claramente una sucesin de actos procesales que se van desarrollando en el tiempo. La relacin entre tiempo y proceso es consustancial: el proceso empieza en un momento concreto y termina, despus de todas las vicisitudes que queramos recordar o imaginarnos, en otro momento determinado3.
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Tenemos claro que no es el lugar adecuado para consideraciones ms profundas de orden filosfico acerca de la propia fenomenologa o de la ontologa del tiempo, que tal vez tuvieran tambin sentido y consecuencias para el Derecho procesal. Baste simplemente recordar que a lo largo de la historia de la filosof a no ha habido una nica concepcin al respecto. Al margen de una mayor o menor referencia a aspectos de trascendencia (intemporalidad o eternidad), predominantes en tiempos antiguos y medievales (Platn, Aristteles, Agustn de Hipona), se ha destacado la relacin entre el tiempo y el movimiento el avanzar (procedere)- (Aristteles, Plotino) y, por supuesto, la relacin entre el tiempo y el ser (Heidegger). Todo ello nos lleva a la intuicin de que el tiempo es una realidad escurridiza y dif cil de explicar, aunque se trate justamente de un presupuesto inaprensible de cualquier actividad, que en el proceso aparece en primer lugar como requisito o condicin simultnea de validez de los actos procesales y plantea un abanico de cuestiones especficas, entre las cuales no es la menor la de la delimitacin temporal de los efectos de la decisin irrevocable que resulte de la actividad jurisdiccional.
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Lorenzo M. Bujosa Vadell
Pero el tiempo en el proceso tiene tambin algunos aspectos particulares y complejos, que se relacionan directamente con el objeto en discusin y, en consecuencia siempre que se d la obligada congruencia- con la sentencia que d solucin (satisfaccin) a la cuestin de fondo. Es claro que la resolucin es publicada en un momento concreto, al margen de la forma en que se haga oral, escrita, con publicidad para las partes o con publicidad erga omnes-. Pero un aspecto distinto, que es el que ms nos interesa ahora, se refiere a la temporalidad de sus efectos. Pues entre las opciones posibles estn las de que la sentencia tenga eficacia desde el momento de su publicacin, que lo haga desde un momento anterior o que lo haga desde un momento posterior. Ser la ley, o en su caso, la propia decisin jurisdiccional las que concreten estas indeterminaciones. No estamos hablando de asuntos adjetivos, sino plenamente centrales en cualquier sentencia, pero probablemente an ms en los procesos constitucionales, que pueden llevar a cambios en el ordenamiento incluso en el nivel de legislacin formal sea expulsando del ordenamiento la ley inconstitucional, sea interpretndola para ajustarla a las disposiciones constitucionales y mantener, en lo posible, su validez-. En realidad en el transfondo se encuentran debates en torno a la verdadera funcin de los procesos constitucionales y de los rganos encargados de su cognicin, bien de manera concentrada, bien de manera difusa-. y asimismo la aplicacin o no a este mbito del conocimiento jurdico procesal de categoras originarias en el campo de la Teora General del Derecho o rectius, en el del Derecho privado, como la validez, la nulidad, la ineficacia, No van a ser reflexiones meramente tericas las que se expondrn seguidamente, sino realmente consideraciones con inmediatas consecuencias prcticas, en las que estn implicados directamente valores y principios constitucionales, pero tambin situaciones y relaciones jurdicas individuales, con lo que la eventual discrecionalidad de los operadores jurdicos en esta materia tiene sus elevados riesgos.
3. Los efectos temporales de las sentencias y su relacin con los efectos objetivos de la cosa juzgada
La complejidad del principal acto procesal del rgano jurisdiccional no debe extraar. En la sentencia, a partir de las alegaciones de las partes, de las pretensiones formuladas, de las pruebas admitidas y practicadas y, en definitiva, de la conviccin del tribunal, se expone la decisin, precedida
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de las argumentaciones justificadoras, tanto fcticas como jurdicas. Este esquema elemental es aplicable tambin a las sentencias sobre la constitucionalidad de actos, disposiciones y leyes o normas con rango de ley, en las cuales probablemente haya un mayor contenido normativo que fctico salvo por lo que se refiere a los procesos de tutela o de amparo individual o colectivo-. El tribunal, siempre que se hayan aplicado correctamente las valoraciones sobre la concurrencia de presupuestos procesales y ausencia de impedimentos de la misma naturaleza, y se haya podido entrar en el fondo, estimar o no la pretensin formulada, probablemente de manera irrevocable por lo menos en los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad-. De este modo, si la sentencia es firme, surtir los efectos derivados de esa firmeza: por un lado, la imposibilidad, por definicin, de impugnar la decisin adoptada y, por otro, la imposibilidad de iniciar vlidamente un nuevo proceso en el que se ejercite la misma pretensin entre los sujetos legitimados a actuar como partes en el primero (tambin frente a aquellos que pudieron constituirse como partes y no lo hicieron en el primer proceso)4. No creo que est fuera de lugar, por tanto, hablar de efectos de cosa juzgada material respecto a las sentencias de constitucionalidad (o de inconstitucionalidad)5. Alguno o algunos de los sujetos legitimados habrn iniciado un proceso que, dependiendo del tipo de pretensin ejercitada, ser de una u otra naturaleza y cuya sentencia tendr unos u otros lmites. y los
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Desde el mbito de los especialistas en Derecho constitucional se ha matizado que la aplicacin de estos conceptos procesales generales sufre alteraciones cuando estamos ante procesos constitucionales, en especial cuando se trata de cuestiones prejudiciales de constitucionalidad, como la llamada cuestin de inconstitucionalidad del Derecho espaol (art. 163 de la Constitucin Espaola, en adelante CE), pues el planteamiento de una de estas cuestiones no obsta para el planteamiento de otra en el mismo sentido, incluso por el mismo juez o tribunal. Sin embargo, en nuestra opinin, nada alteran estas consideraciones a los conceptos acrisolados del Derecho procesal: no puede olvidarse que la cuestin de inconstitucionalidad es un incidente de un proceso principal, por mucho que siguiendo las exigencias constitucionales deba ser resuelto por el mximo intrprete de la Constitucin y no por el rgano a quo. La identificacin, por tanto, de los lmites subjetivos y de la pretensin ejercitada, parte de las circunstancias concretas del proceso principal, como se deriva de manera difana del propio tenor del artculo 163 CE, aunque de la resolucin del Tribunal Constitucional puedan derivarse efectos erga omnes, pues no en balde se est discutiendo precisamente sobre el adecuado ajuste de una norma con rango de ley a la Constitucin. Nos parecen muy atinentes a este respecto las consideraciones de NIEVA FENOLL, J., La cosa juzgada, Barcelona, 2006, pp. 82 y ss. acerca de la relacin de la cosa juzgada con la coherencia del propio ordenamiento jurdico.
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efectos de esta resolucin tendrn un carcter tambin complejo, pues las perspectivas son diversas a pesar de tratarse sustancialmente de un proceso de declaracin: se nos identificar, por lo menos indirectamente, el mbito de los sujetos afectados por la decisin, el objeto del proceso resuelto y, en su caso tambin los lmites temporales de los efectos de la sentencia. Hace ya ms de medio siglo que GUASP6 incidi en este ltimo aspecto, destacando la importancia del tiempo respecto a la extensin de los efectos de la cosa juzgada. Por un lado, se plante la cuestin de la llamada retroactividad de la sentencia, pudiendo en principio operar hacia atrs indefinidamente, o bien de manera limitada en un mbito temporal concreto. Por otro lado, hacia delante, resalt la eficacia temporal del fallo, normalmente sin limitacin expresa, pero s sometida al cambio de las circunstancias fcticas en las que se bas la decisin7. En realidad, sin embargo, el cambio de circunstancias fcticas en el futuro supone, ms que un cambio temporal, un cambio que atae al objeto del proceso anterior: el proceso anterior est basado en unos hechos determinados y enmarcados en un espacio y un tiempo concreto. Si se altera alguna de esas circunstancias bsicas, ya estaremos ante una pretensin distinta, con lo que pro futuro los cambios temporales en relacin con la cosa juzgada no son ms que una expresin de los lmites de la cosa juzgada respecto del objeto del proceso8. No obstante, ya sealbamos que una peculiaridad de muchos de los procesos constitucionales es la superior relevancia de las cuestiones jurdicas respecto a las fcticas, por eso este segundo aspecto, salvo en los casos de las llamadas acciones de tutela, recursos de amparo o similares, no interesa tanto como el primero en el anlisis al que procedemos en estas pginas. El problema se centra, pues, en la posibilidad y, en su caso lmites, de esa eficacia pro praeterito, hacia el pasado, que cuando se trata del enjuiciamiento sobre la constitucionalidad de normas legales adquiere su ms grave dimensin. Para
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GUASP, J., Los lmites temporales de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, tomo I, fasc. II, pgs. 435-472. Por cambio, afirma GUASP, J., Los lmites.., Op. cit., p. 24: Por cambiose entiende aqu una butacn, alteracin o transformacin de las circunstancias de que se trata, tanto si las anteriores desaparece ntegramente para dejar el paso a otras nuevas (cambio total o sustitutivo) como si se mantienen, pero con diferente estructura o funcin que no autoriza a hablar de sustitucin total entre ellas (cambio parcial o transformativo). Respecto al claro ejemplo del proceso de incapacitacin vid. SERRA DOMNGUEZ, M.. Reflexiones sobre la naturaleza jurdica del juicio sumario de incapacitacin, Justicia, 1982, p. 47.
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examinar cuidadosamente este aspecto es necesario recordar con carcter previo el contexto heterogneo y plural en el que nos movemos, pues ya se ha visto que condiciona sin duda las conclusiones a las que podamos llegar.
4. La peculiar naturaleza y clases de las sentencias de constitucionalidad

Como ha resaltado el nico procesalista espaol que ha alcanzado la magistratura de nuestro Tribunal Constitucional, el prof. GIMENO SENDRA, las sentencias de este rgano gozan de un plus de eficacia al provenir del guardin y mximo intrprete de la Constitucin9, y frente a los planteamientos kelsenianos que destacaban su funcin de legislador negativo, como agente que expulsa del ordenamiento aquellas normas que son contrarias a la Constitucin, que se encuentra en el vrtice superior del ordenamiento, nos permite ser conscientes de que en la actualidad se cumple ms claramente una funcin positiva de integracin del ordenamiento jurdico10, como se deriva del tenor del artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicacin las leyes y reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. De este modo, de la funcin de anulacin de las normas, de los actos, y vas de hecho contrarias a la Constitucin, que obviamente permanece, se ha pasado a una importante y en muchas ocasiones decisiva funcin interpretativa de la legislacin ordinaria conforme a la Constitucin al sentido actual de la Constitucin, y no a la mera norma positiva adoptada formalmente por el Constituyente en un momento determinado-. Todo ello conlleva un plus de flexibilidad y de creatividad, que puede conducir en frecuentes ocasiones a situaciones de inseguridad interpretativa, no insuperable desde luego a travs del razonamiento jurdico11.
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GIMENO SENDRA, V.,Eficacia de las sentencias constitucionales, Diario La Ley, nm. 7547, de 14 de enero de 2011. Vid. al respecto FERNNDEZ SEGADO, F., El Tribunal Constitucional espaol como legislador positivo, www.revistasconstitucionales.unam.mx/pdf/1/art/art2.pdf Paradigmtico de esta valiosa labor del Tribunal Constitucional es el acervo jurisprudencial en materia procesal penal, que implica en muchos casos la inaplicacin de normas de la todava vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, o su interpretacin en sentido absolutamente contrario al que muestra la literalidad de algunos de sus artculos. Se trata obviamente de una labor a medias, pues aunque no se haya dicho expresamente, es el
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Esta labor creativa, que se ha desarrollado en muchos ordenamientos al margen de las disposiciones legales expresamente aplicables, ha alcanzado una variedad casi exuberante, por la riqueza de acciones positivas que los diversos tribunales constitucionales, con mayor o menor intensidad, han emprendido. Vemos as la existencia de sentencias manipulativas, aditivas, entre otras; cada una de ellas muy discutidas en su sentido y lmites12. Obviamente, la enumeracin de la tipologa de clases de sentencias posibles depender del ordenamiento jurdico en el que nos encontremos. Partiendo bsicamente del ordenamiento espaol, con referencias ineludibles tambin a otros, debemos observar la diversidad de procesos constitucionales previstos en la propia Constitucin y en su legislacin de desarrollo, en este caso la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. As tenemos las abundantsimas sentencias de los procesos de amparo recurso de amparo en terminologa constitucional y legal, de evidente ascendencia alemana-; los procesos de inconstitucionalidad recursos de inconstitucionalidad-; las cuestiones prejudiciales de inconstitucionalidad cuestiones de inconstitucionalidad-; los conflictos constitucionales de competencias, bsicamente entre el Estado central y las Comunidades Autnomas o entre stas ltimas, pero tambin entre otros rganos constitcionales y ms recientemente entre las corporaciones locales municipios- y Estado central o una Comunidad Autnoma; o finalmente la emisin de dictmenes vinculantes previos a la ratificacin de Tratados internacionales que puedan ser contrarios a la Constitucin13.
legislador quien debera sacar las consecuencias correspondientes de esas abundantes sentencias del Tribunal Constitucional, propiciando la promulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal ajustado a los valores, principios y reglas constitucionales. As es como se cumplira de la manera ms adecuada con la garanta de seguridad jurdica proclamada en el artculo 9.3 CE.
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Pese a lo apasionante del tema, el enfoque de este estudio no nos permite en analizar los problemas que estn implicados en esta amplia variedad de respuestas creativas del Tribunal Constitucional. Debemos limitarnos a exponer las consideraciones temporales derivadas de las sentencias de los tribunales constitucionales, que ya implica una problemtica suficientemente compleja. Vid. principalmente los artculos 161 y 163 CE y los artculos 27, 28 y 29 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) para las declaraciones de inconstitucionalidad; el artculo 41 LOTC para el recurso de amparo constitucional; y los artculos 60, 73 y 75 bis LOTC para los conflictos de inconstitucionalidad; el artculo 76 LOTC par la impugnacin de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autnomas, as como el artculo 78 LOTC sobre declaracin de la inconstitucionalidad de los tratados internacionales.
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Cada tipo de procesos constitucionales admite unas precisas pretensiones y eso va a determinar, como es habitual en todos los procesos, la naturaleza de la sentencia que finalmente se dicte. En todos los casos, podemos tener sentencias de carcter desestimatorio de la pretensin, que tendrn una naturaleza meramente declarativa: se declara simplemente que la pretensin no es acogida por los motivos que se exponen en la fundamentacin de Derecho. Pero las sentencias constitucionales estimatorias admiten siempre una mayor heterogeneidad: - Cuando lo que se estima es la vulneracin individual de un derecho fundamental en un caso concreto sometido al Tribunal Constitucional a travs de un proceso de amparo, obviamente contienen un pronunciamiento declarativo, pero adems la parte dispositiva ordenara o ms propiamente, condenar a- la reposicin de la vctima en la plenitud del goce de su derecho, incluso a travs de la llamada tcnica del reenvo. Se trata, en definitiva, de una restitutio in integrum, que pretende eliminar todos los efectos derivados del acto declarado inconstitucional. - Cuando se trata de resoluciones relativas a conflictos constitucionales o a la emisin de los dictmenes sobre tratados, por supuesto, la eficacia de la sentencia se agota en la mera declaracin, aunque de ello deban derivarse luego las consecuencias oportunas en cada caso, con lo cual pueden conllevar efectos anulatorios de actos o disposiciones concretas. - El problema se nos plantea de manera ms grave en los casos de procesos de inconstitucionalidad o cuestiones prejudiciales de inconstitucionalidad, pues la estimacin de las correspondientes pretensiones o exposiciones motivada en el caso de las cuestiones- conlleva la expulsin del ordenamiento de una norma jurdica o bien su mantenimiento en l siempre en las condiciones que el propio Tribunal establezca en los fundamentos jurdicos de la sentencia que devienen como es obvio la parte fundamental de estas sentencias14-. Tenemos as una serie posibilidades que cuidadosamente la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de diferenciar, no siempre siguiendo las previsiones de la propia legislacin aplicable, sino yendo ms all. Aqu tambin la realidad ha demostrado ser ms rica que las normas encargadas de regularla previamente.
Vid. al respecto GOZANI, O.A., Sobre sentencias constitucionales y la extensin erga omnes, en www.iidpc.org/revistas/8/pdf/205_233.pdf, p. 204.
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5. La especfica problemtica de los efectos temporales de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad

En la propia Constitucin Espaola hay ya una referencia temporal de inters para el problema que tenemos plantado. Conforme al artculo 164 las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin. Desde el momento en que no cabe verdadero recurso slo aclaracin de sentencias-, dado el sistema concentrado espaol de valoracin de la constitucionalidad, se da el efecto de la firmeza propio de las sentencias en estas circunstancias, y consiguientemente, tambin el de cosa juzgada material. Cuando se trata de procesos individuales de amparo, el artculo 55 de la LOTC obliga a que la sentencia que otorgue el amparo contenga alguno de los siguientes pronunciamientos: la declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinacin, en su caso de los efectos; reconocimiento del derecho o libertad pblica, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservacin. Nos interesa, sobre todo, el primer punto que habla de declaracin de unlidad, por tanto parece que se tratara de una sentencia meramente declarativa de una nulidad que tendra efectos ex origine, es decir, desde que se produjo la decisin, acto o resolucin inconstitucional. De ah que al reconocimiento del derecho o libertad vulnerados pueda acompaarle el restablecimiento del recurrente en la integridad de los mismos. Pero adems, se establece legalmente un criterio de flexibilidad al permitir que el Tribunal Constitucional determine, en su caso, la extensin de sus efectos. Por tanto podra afirmarse que nos encontramos ante una declaracin con valor ex tunc de la sentencia estimatoria del amparo, aunque su eficacia pueda ser moldeada, segn las circunstancias concretas, por el propio mximo interprete de la Constitucin se supone que atendiendo a valores y principios de alto nivel constitucional-. Respecto a los conflictos constitucionales el artculo 66 de la LOTC dispone que La sentencia declarar la titularidad de la competencia controvertida y acordar, en su caso, la anulacin de la disposicin, resolucin o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de
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hecho o de derecho creadas al amparo de la misma. Tampoco la coherencia terminolgica es el fuerte de nuestra Ley reguladora de los procesos constitucionales y por ello encontramos aqu una aparente contradiccin: por un lado, el efecto de la anulacin -por tanto, a primera vista los efectos constitutivos desde el momento de la sentencia de inconstitucionalidad-; pero por otro lado, la intencin del legislador que los efectos sean ex tunc en la medida de lo posible se observan en la posibilidad que se le otorga al tribunal de disponer lo que fuera procedentes respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma. Pues si los efectos fueran estrictamente pro futuro, las situaciones de hecho o de derecho se mantendran como estaban en el momento en que se dict la sentencia15. La cuestin, a nuestros efectos, es susceptible de ser delimitada de manera mucho ms compleja en los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad: el efecto es ms drstico, como ya recordamos (la expulsin de la norma del ordenamiento jurdico o los efectos ms indirectos de amoldamiento de la norma a la voluntad de la Constitucin). Por tanto adquiere una especial trascendencia en estos supuestos la determinacin del momento a partir del que se producen esos efectos, lo cual justifica una consideracin ms amplia y especfica.
5.1 Efectos ex nunc como consecuencia de la naturaleza constitutiva de las sentencias de inconstitucionalidad
Efectivamente cuando en uno de estos procesos declarativos de constitucionalidad se produce una declaracin estimatoria a partir de qu momento debe surtir efectos? Conforme a la visin clsica, recogida en la legislacin austraca, la eficacia de la sentencia debe considerarse iniciada desde la declaracin del propio Tribunal Constitucional. Estamos, pues, ante sentencias constitutivas de anulacin. Lo cual tendra su lgica, porque es el pronunciamiento del rgano constitucional competente el que modifica o extingue una norma que se considera contraria a la norma
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La misma argumentacin es aplicable a los casos en que se trata de conflictos entre rganos constitucionales (art. 75.2 LOTC: La sentencia del Tribunal determinar a qu rgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas y declarar nulos los actos ejecutados por invasin de atribuciones y resolver, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurdicas producidas al amparo de los mismos.). Tambin a los conflictos en defensa de la autonoma local (ex art. 75 quinque.5) y a la impugnacin de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autnomas prevista en el artculo 161.2 CE (ex art. 77 LOTC).
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imperativa por excelencia que es la que ocupa la cspide de la pirmide normativa de un ordenamiento jurdico. Adems, antes desde ese momento, desconocemos cual ser el contenido de la decisin, hay una apariencia de constitucionalidad a pesar de la impugnacin de la validez y de la eficacia de la norma en cuestin16. Hasta que decide el rgano constitucionalmente competente y entiende que esa norma no se ajusta a la Constitucin no desaparece esa apariencia, salvo que con anterioridad el propio tribunal haya ordenado la suspensin de sus efectos como medida cautelar tendente a asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria17. Podra llevar a esa conclusin la interpretacin literal del artculo 38.1 LOTC cuando afirma que Las sentencias recadas en procedimientos de inconstitu16 17
Esta es la posicin de GIMENO SENDRA, V., Eficacia, Op. cit. Aplicando categoras propias del proceso administrativo podra pensarse que en algunos casos es necesaria la suspensin de los efectos de la norma impugnada con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia que en su da se dicte. As el artculo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa contempla la valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto y el criterio de que la ejecucin del acto o aplicacin de la disposicin puede hacer perder la finalidad legtima al proceso, aadiendo un criterio corrector que exige la denegacin de la medida cautelar cuando de sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderar en forma circunstanciada. Sin embargo, estas ponderaciones seran de aplicacin muy limitada en los procesos de constitucionalidad pues expresamente el artculo 30 de la LOTC dispone que La admisin de un recurso o de una cuestin de inconstitucionalidad no suspender la vigencia ni la aplicacin de la Ley, de la disposicin normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto en el artculo 161.2 de la Constitucin para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autnomas. Por tanto slo cuando el Gobierno central pretenda la declaracin de inconstitucionalidad de un acto o disposicin normativa autonmica cabe valorar la posibilidad de suspender la norma. El legislador limita la suspensin cautelar de la disposicin normativa o del acto con fuerza de Ley a los casos en que puedan extralimitarse los rganos de las Comunidades Autnomas ni siquiera en el caso contrario en que la extralimitacin pueda provenir del Gobierno central-. Esto es as como aparece claramente en la LOTC, pero ha sido muy discutido en el propio seno del Tribunal Constitucional espaol, como se refleja en el Auto 90/2010, de 14 de julio de 2010 que deniega la suspensin de diversos preceptos de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo solicitada en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010, promovido por setenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso. Son los numerosos votos particulares los que destacan la particularidad de la ley cuya constitucionalidad se debate y las situaciones irreversibles que se pueden producir durante la tramitacin y resolucin del recurso de inconstitucionalidad, lo cual justificara una inaplicacin del artculo 30 LOTC en virtud de la preponderancia de otros valores constitucionales.
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cionalidad tendrn el valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Es la lgica publicacin en el mismo Diario oficial en que se publican las disposiciones generales para su comn conocimiento y aplicacin. Como resulta evidente, es a partir de ese momento del que se puede exigir su cumplimiento, tanto de las leyes (art. 6 del Cdigo Civil) como de las sentencias que afectan directamente a esas normas (art. 5.1 LOPJ). Pero estos aspectos no implican necesariamente el carcter constitutivo de la sentencia publicada, simplemente que a partir de su publicacin empezar a desencadenarse su eficacia, sea sta pro futuro o pro praeterito18. As pues, en realidad, poco nos ayuda la disposicin comentada para definir la posicin del ordenamiento espaol.
5.2 Efectos ex tunc como consecuencia de la naturaleza declarativa de las sentencias de inconstitucionalidad
Decamos que, en un principio, tiene su lgica pensar en unos efectos ex nunc, de la resolucin jurisdiccional. Pero, por otro lado, la trascendencia de lo que se est decidiendo puede hacer pensar que no es del todo irrazonable la opinin contraria: Si una determinada norma es contraria a la Constitucin ahora -en el momento de la publicacin de la sentencia del Tribunal Constitucional, tambin lo era en el momento de iniciacin del proceso de constitucionalidad: la norma era la misma y las exigencias y limitaciones constitucionales tambin y por tanto, no sera en principio descabellado optar por un efecto meramente declarativo de nulidad de la sentencia estimatoria, que se limitara a expresar esa contradiccin y no a constituirla; en realidad, la nulidad vendra ya constituida desde el mismo momento de la entrada en vigor de la norma contraria a la norma fundamental y el tribunal lo que hara simplemente es declararlo as19. Es tambin evidente que con esta segunda opcin padece mucho ms el principio, tambin de rango constitucional, de la seguridad jurdica y que se desconoce la apariencia de legitimidad de la norma con rango de ley, aunque
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GOMES CANOTILHO, J.J., Dereito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. ed., Coimbra, 2002, p. 895, distingue entre unos efeitos prospectivos y unos efeitos retroactivos. Como dice GARCA DE ENTERRA, E., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 9. ed., Madrid, 1999, esta doctrina funciona de hecho como un estmulo a la declaracin de inconstitucionalidad de las Leyes, con la finalidad de que estas declaraciones de inconstitucionalidad no se traduzcan en catstrofes sociales y polticas si hubieran necesariamente de proyectarse sobre miles y aun millones (como en los casos de Leyes tributarias) de actos dictados durante los largos aos pasados en su aplicacin.
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todo ello a favor de un mayor reconocimiento de la vigencia preponderante de la Constitucin. La LOTC establece como denominacin genrica del Ttulo II (De los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad) y el artculo 39.1 LOTC dispone que Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposicin o acto de fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexin o consecuencia. Por tanto, en puridad de criterios, si se trata de meras declaraciones la nulidad debe entenderse producida ex tunc desde la entrada en vigor de la norma inconstitucional o de la reforma que haya producido, en su caso, la inconstitucionalidad sobrevenida20. Por su parte, corrobora esta apreciacin el artculo 40 LOTC a sensu contrario, en sus dos apartados: por un lado, sigue hablando de sentencias declaratorias y no aade referencia ninguna al carcter constitutivo, y por otro lado, dispone que no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad21. En definitiva, se da por supuesto el alcance retroactivo general de los efectos de la sentencia, con el lmite de la cosa juzgada derivada de los procesos ya terminados con sentencia firme, que no pueden ser alterados, salvo cuando se trata de revisar procedimientos sancionadores penales o administrativosque puedan beneficiar al reo. En esencia, nada muy distinto al principio formulado para la creacin normativa en el artculo 9.3 CE cuando establece La Constitucin garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, por tanto, sensu contrario favorece la retroactividad de lo que sea favorable (art. 2.2 de Cdigo Penal22).
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Sobre la regulacin en Italia, puede verse DI VERGOTINI, G., Diritto costituzionale, 7. ed.,l Padova, 2010, p.. 702-703. Vid. ALONSO GARCA, R., El Tribunal Constitucional y la eficacia temporal de sus sentencias anulatorias, Revista de Administracin Pblica, nm. 119, mayo-agosto, 1989, p. 263. El apartado segundo del artculo 2 CP establece: No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado
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As lo ha entendido buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia, siguiendo, por otra parte, lo que ocurre en la mayora de ordenamientos, y tambin en el colombiano, donde la jurisprudencia ha tenido algunas intervenciones clave para definir el alcance de la eficacia temporal de las sentencias. Pero todo ello no se ha hecho sin excepciones. No slo las claramente previstas en los propios textos legislativos, como el texto del artculo 40.1 que acabamos de glosar brevemente, sino tambin otras que la propia jurisprudencia de los distintos tribunales constitucionales ha ido elaborando ante los casos concretos que se le han presentado, intentando un equilibrio de intereses que no es nada fcil y que, supone criterios de correccin ante la afirmacin de ese alcance retroactivo ordinario de las sentencias constitucionales23. El problema es que con la finalidad de reforzar la seguridad jurdica en ocasiones se difumina uno de los elementos esenciales de ese principio constitucional que es la certeza y, en definitiva se pone en cuestin la previsibilidad misma del Derecho
5.3 El duro peso de la realidad prctica: efectos ex nunc como consecuencia de valoraciones extraprocesales del rgano jurisdiccional de ejecucin
Es verdad, como se ha afirmado, que las normas no pueden operar en abstracto. Aseveracin mucho ms evidente todava cuando hablamos de la interpretacin y aplicacin de esas normas por parte de los rganos jurisdiccionales. Por ello, los tribunales constitucionales no pueden desconocer las consecuencias prcticas de sus resoluciones, y deben valorarlas tambin a la hora de determinar su contenido. Eso es justamente lo que han hecho stos mximos intrpretes de la Constitucin en los distintos ordenamientos jurdicos24.
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable, ser odo el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
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Vid. INIESTA DELGADO, J.J., y FERNNDEZ SALMERN, M., Naturaleza y efectos de las sentencias de anulacin recadas en procesos contra normas: la invalidez en el sistema normativo y su actuacin jurisdiccional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm,. 59, mayo-agosto, p. 171. Tambin la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-619/03 ha destacado la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensin permanente de princiopios como la cosa juzgada y la seguridad jurdica frente a la igualdad, la justicia y en ltimas la supremaca material de la Constitucin, enfrentan al operador jurdico a la necesidad de
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La realidad prctica en la que opera la norma cuya constitucionalidad est en discusin ha servido en bastantes casos como criterio de modulacin del principio general de retroactividad25. El problema es que para ello se han primado valores y principios cuya preferencia podra ser discutible y no siempre de la primera lnea constitucional. De hecho, casos parecidos han obtenido respuestas contrarias en distintos ordenamientos, como en el supuesto frecuente de declaraciones de inconstitucionalidad de normas tributarias26.
valorar en cada caso las circunstancias especficas a fin de adoptar la decisin que mejor se ajuste a los mandatos supremos.
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Vid. FERNNDEZ SEGADO, F., El Tribunal Constitucional, Op. cit., p. 10. Ejemplos de ello es la conocida STC 45/1989, sobre la inconstitucionalidad de la obligacin de declaracin conjunta del los cnyuges en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas: los preceptos de la Ley 44/1978 declarados inconstitucionales formaban parte de un sistema legal cuya plena acomodacin a la Constitucin no puede alcanzarse mediante la sola anulacin de aquellas reglas, pues la sancin de nulidad, como medida estrictamente negativa, es manifiestamente incapaz para reordenar el rgimen del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas en trminos compatibles con la Constitucin. La infraccin del principio constitucional de igualdad no podra ser reparada, en este caso, mediante la pura y simple extensin a los contribuyentes integrados en unidades familiares del rgimen legal establecido para la tributacin de quienes no lo estn, pues, como es obvio, tal hipottica equiparacin no solo desconocera la legitimidad constitucional, repetidamente afirmada en esta Sentencia, que en principio tiene la sujecin conjunta al impuesto, sino que tambin habra de provocar, en el actual marco normativo, resultados irracionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad, en la medida en que otras piezas del sistema legal (destacadamente, el sistema de deducciones) no han sido afectadas por el fallo de inconstitucionalidad y permanecen, por consiguiente, en vigor, una vez depurada la Ley de las disposiciones viciadas. Le cumple, pues, al legislador, a partir de esta Sentencia, llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el rgimen legal del impuesto, sirvindose para ello de su propia libertad de configuracin normativa que, como hemos venido sealando, no puede ser ni desconocida ni sustituida por este Tribunal Constitucional, al que en un proceso como el que ahora concluye solo le corresponde apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de los preceptos enjuiciados (art. 27.1 de su Ley Orgnica), cuya ilegitimidad constitucional, seacual sea la frmula utilizada (nulidad o simple inconstitucionalidad) hace jurdicamente imposible su aplicacin al ejercicio de 1988, puesto que el impuesto a l correspondiente, aunque ya devengado, no puede ser liquidado y exigido de acuerdo con preceptos contrarios a la Constitucin. () Por ltimo, y para concluir, conviene precisar que tampoco en lo que se refiere a los pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o definitivas acordadas por la Administracin puede fundamentar la nulidad que ahora acordamos pretensin alguna de restitucin. Tambin en este supuesto, en efecto, esa nulidad provoca una laguna parcial en un sistema trabado que, como tal, no es sustituido por otro sistema alguno..
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Aparte de estos problemas de ponderacin de distintos intereses de alcance constitucional en mayor o menor grado, desde la perspectiva procesal podra resaltarse otro problema: Estamos, es cierto, ante la valoracin de la constitucionalidad de normas con rango de ley desde el parmetro de la propia Constitucin. Se trata pues de una materia plenamente incluida en el mbito del principio iura novit curia, en la que mientras no haya alteracin de la pretensin formulada por el demandante, el Tribunal Constitucional se podr mover con la libertad que le permita la Ley fundamental. Pero eso no implica que estos criterios hayan sido siempre formulados por alguna de las partes normalmente por quienes defienden la constitucionalidad de la norma en cuestin-. A veces puede tratarse de criterios no sostenidos y no discutidos en el proceso constitucional hasta el momento de la sentencia, y la introduccin de esos criterios no pueda situar en la indefensin a las partes procesales. Parece que se ajustara mejor a las exigencias de contradiccin procesal, la posibilidad de que esos valores y principios que el Tribunal Constitucional quiere hacer valer para modular los efectos temporales de la sentencia, sean conocidos tempestivamente por quienes puedan influir en la decisin como sujetos que son de ese proceso, en una especie de trmite de planteamiento de la tesis, que nos parecera muy razonable. Todo ello se ve reforzado, en nuestra opinin, por las dificultades de objetivacin que tienen estos criterios y las consiguientes carencias de la legislacin aplicable a estos supuestos, como hemos comprobado ya.
5.4 Son posibles criterios objetivos para determinar los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad?
Como se ha observado, son diversos los elementos extraprocesales en el sentido de elementos no aportados al proceso, ni sostenidos por parte alguna, ni por el propio rgano jurisdiccional durante el procedimiento- que el Tribunal Constitucional puede tener en cuenta para fijar el momento preciso en que la declaracin de inconstitucionalidad empieza a surtir efectos, y por consiguiente, quedan alteradas o extinguidas las situaciones y relaciones jurdicas fundadas en la norma declarada contraria a al Constitucin. En realidad, el criterio principal de modulacin procede de la apariencia de constitucionalidad que se ha defendido en ocasiones para justificar el carcter constitutivo de las sentencias constitucionales. Entendemos que hay razones objetivas para ello, y que estn implicadas consideraciones de seguridad jurdica, de buena fe en el trfico jurdico, de consolidacin de situaciones a travs de los mecanismos procedimentales permitidos
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en cada ordenamiento27, ... En funcin de una determinada regulacin en vigor, se producen aplicaciones numerosas de sus preceptos; se constituyen situaciones jurdicas concretas; se derivan relaciones jurdicas determinadas; se produce, en definitiva, un estado de cosas que no puede verse paralizado por la mera impugnacin de una norma con rango de ley28. Obviamente los casos de procesos de inconstitucionalidad previos a la entrada en vigor de la ley evitan estos problemas: no habr creacin de situaciones ni relaciones jurdicas hasta tanto el Tribunal Constitucional no haya dicho con claridad qu se ajusta a la Constitucin y qu no. Pero existen tambin importantes inconvenientes: si se establecen, como ocurri en Espaa, con carcter potestativo pueden propiciar el abuso de las minoras legislativas que de este modo consiguen aplazar la vigencia de una norma que no les satisface; si se establece un control previo con carcter obligatorio de las normas con rango de ley, el Tribunal Constitucional, ya de por s saturado normalmente de asuntos, multiplica exponencialmente sus tareas y en muchos casos, tal vez de modo injustificado.
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Manifestacin de este supuesto es, obviamente, el ya mencionado artculo 40 LOTC, cuando afirma que las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales con la excepciones de las disposiciones ms favorables en procedimientos sancionadores, pero tambin la ampliacin que hizo el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 45/1989, de 20 de febrero, al incluir tambin los actos que haban agotado la va administrativa sin haber sido recurridos: La segunda de las mencionadas precisiones es la de que entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no solo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino tambin por exigencia del principio de seguridad jurdica (art. 9.3 C.E. (LA LEy 2500/1978)), las establecidasmediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusin contraria, en efecto, entraara como con razn observa el representante del Gobierno un inaceptable trato de disfavor para quien recurri, sin xito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no inst en tiempo la revisin del acto de aplicacin de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales. Sera aplicable, as pues, aqu la misma doctrina que ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional al resolver recursos de amparo: p. ej. en la STC 96/1984: la necesidad siempre presente de procurar conservar la eficacia jurdica de aquellos actos cuya anulacin afectara a legtimos derechos de terceros generados en su da por la presuncin de legalidad de los mismos, conduce en este caso, en aplicacin del artculo 66 LOTC, a que la declaracin de nulidad no implique alteracin alguna de las situaciones de hecho o de derecho que hayan podido crearse al amparo de la Orden en cuestin.
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De todas formas, tampoco es desdeable otro aspecto que, desde el mximo nivel constitucional, influye asimismo en el problema sobre el que estamos reflexionando: se trata del criterio de la igualdad. Si los efectos de la sentencia se empiezan a considerar desde el momento de la declaracin de inconstitucionalidad (ex nunc) quienes ajustaron su conducta a la aludida apariencia de constitucionalidad se vern en una situacin distinta, simplemente por el hecho de haber tenido que aplicar la norma en un momento anterior a la sentencia de inconstitucionalidad, respecto de aquellos que lo hacen con posterioridad a esa sentencia, an cuando en ambos casos la norma aplicada contrariara a la Constitucin (slo que en el primer caso todava no se haba constatado as). Pero esta consideracin no opera slo en un sentido: en ocasiones la situacin concreta anterior puede ser mejor y en otras puede ser peor. En algunos casos, la apariencia de constitucionalidad habr obligado, por ejemplo, a los contribuyentes al pago de determinadas prestaciones tributarias, que luego son consideradas inconstitucionales. En otros casos, la legislacin puede conceder mbitos de libertad que con posterioridad pueden ser considerados fundados en una norma inconstitucional. Consideramos que es en estos ltimos casos donde hay que proceder a una modulacin ms respetuosa con la buena fe y con las situaciones individuales de ventaja de los individuos o tambin de los grupos. En cambio, criterios como los relativos a graves perjuicios econmicos y a la integridad de la Hacienda pblica nos parecen de otro nivel inferior29. La generalizacin de estos ltimos criterios que se acaban de mencionar podra tener el efecto pernicioso para el gobernante poco responsable, de optar por procurar la aprobacin de leyes de dudosa constitucionalidad, con el beneficio fiscal consiguiente durante el perodo de tramitacin del proceso constitucional, con el consiguiente perjuicio de los sufridos contribuyentes, si luego no se les permite algn tipo de compensacin por lo tributado de manera inconstitucional30.
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Vid. RUIZ ZAPATERO, G.G., Es posible tomar la Constitucin en serio?: Los efectos favorables a los contribuyentes derivados de declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias y de procedimientos de revisin en materia tributaria, Noticias Jurdicas, diciembre de 2005. En otros casos han sido razones ms presupuestarias que tributarias: as, por ejemplo, en la STC 13/1992: La anulacin de tales partidas presupuestarias podra suponer graves perjuicios y perturbaciones, tambin en Catalua, a los intereses generales, afectando a situaciones jurdicas consolidadas y particularmente a la poltica econmica y financiera del Estado. Por otra parte, dichas partidas presupuestarias se refieren a ejercicios econmicos ya cerrados y que han agotado sus efectos.
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Excede de los propsitos de este breve anlisis el intentar establecer un cuadro objetivo completo de elementos atendibles para la modulacin de los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. Las reflexiones que se acaban de apuntar, sin embargo, quizs puedan contribuir a profundizar en su imprescindible objetivacin, que evite una excesiva discrecionalidad de los propios tribunales constitucionales, tratando de evitar esa desagradable impresin de que en asuntos de tanta trascendencia se pueda defender una argumentacin concreta o tambin exactamente la contraria.
5.5 Las sentencias de eficacia diferida

A pesar de las complejas cuestiones que se plantean respecto a la posibilidad o no de que se produzcan efectos de la sentencia de inconstitucionalidad antes de su publicacin en el Diario Oficial, no son stas las nicas que afectan a la perspectiva temporal de estas sentencias. En nuestro ordenamiento no hay una autorizacin expresa, como el propio Tribunal Constitucional reconoci, pero l mismo ha aplicado en diversas ocasiones la decisin de diferir a un momento posterior la produccin de efectos de la sentencia de inconstitucionalidad31. Se puede producir este supuesto es los casos de pretensiones de omisin legislativa estimadas por el mximo intrprete de la Constitucin, en las que se conmina al rgano legislativo a regular determinada materia (el monito de ciertas sentencias de inconstitucionalidad italianas32). O tambin en los casos de declaracin de inconstitucionalidad de determinadas normas que pueden producir un vaco legislativo en el ordenamiento. Algunos tribunales constitucionales han optado por conceder un plazo para la superacin de este vaco, manteniendo mientras tanto en vigor la norma inconstitucional. Se trata tambin aqu de una ponderacin de intereses encontrados: por un lado, la supremaca de la Constitucin por encima de las normas contrarias a ella, y por otro, los desajustes graves que la declaracin de inconstitucionalidad puede producir en el ordenamiento jurdico. Lo ms prudente desde el punto de vista constitucional nos parece, sin embargo, el estmulo de la diligencia del legislador, que evite poner al Tribunal Constitucional en la dudosa situacin de tener que mantener por ms tiempo los efectos de una norma cuya inconstitucionalidad tiene clara.
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Vid. GONZLEZ-VARAS IBAEZ, S., Los efectos de las sentencias anulatorias de los tribunales constitucionales, Revista de Administracin Pblica, nm. 178, enero-abril, 2009, pp. 363-364. Vid. ampliamente, MARTNDE LA VEGA, A., La sentencia constitucional en Italia, Madrid, 2003.
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Conclusiones
Desde hace unos aos, en Espaa, est sometida a la decisin del Tribunal Constitucional la ley que permiti que parejas del mismo sexo pudieran contraer matrimonio. Un grupo de diputados entendi que esa reforma de determinadas normas de Cdigo Civil no se ajustaban al concepto de matrimonio reconocido por la Constitucin y de ah dedujeron directamente su inconstitucionalidad. El asunto est todava sub iudice, pero obvio es decir que ha habido numerosos casos en que esa reforma legislativa ha sido aplicada, crendose situaciones jurdicas con base en ella que pueden alcanzar gran complejidad: desde cuestiones de legtimas en herencias, hasta pensiones de viudedad, pasando por la posibilidad de adopciones. Es probable que la sentencia del Tribunal Constitucional sea desestimatoria. Pero en caso contrario, la pregunta es evidente: qu ocurrira con los matrimonios homosexuales contrados durante la apariencia de legitimidad constitucional de la ley declarada inconstitucional? Qu ocurrira con las situaciones y las relaciones jurdicas creadas a su amparo? Si se declarara la eficacia ex tunc deberan entenderse nulos todos los matrimonios contrarios a la Constitucin? Parece que la preeminencia de la norma suprema as lo exigira, e incluso el principio de igualdad, respecto a quienes a partir de la publicacin de la sentencia ya nos podran casarse. Pero hasta al observador ms imparcial le pueden parecer descabelladas todas las consecuencias concretas que de ello se pudieran derivar, complicando de manera desmesurada el trfico jurdico. Si la eficacia fuera meramente ex nunc es todava ms clara la lesin del principio de igualdad: los casados durante la vigencia de la ley inconstitucional seguiran estando casados en contra de la Constitucin, mientras que pro futuro no podra haber nuevos matrimonios entre personas del mismo sexo. Como deca, estamos ante una problemtica de complejas aristas tericas, pero tambin con inmediatas consecuencias prcticas. En casos como estos es donde los tribunales constitucionales deban extremar su prudencia y deban demostrar sus habilidades decisorias. Sera deseable que el legislador aportara claridad a travs de la plasmacin legal de los criterios atendibles, pero an en caso de que no lo haga, es necesaria la directa ponderacin de los valores, principios y derechos constitucionales para evitar soluciones extremadas que menoscaben la justicia material. Villares de la Reina (Salamanca), a 30 de mayo de 2012
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Octavo tema
Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

Luiz Guilherme Marinoni*
Profesor Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paran (Brasil). Post-doctorado en la Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar en Columbia University Law of School. www.marinoni.adv.br; guilherme@marinoni.adv.br
1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sus destinatarios

1.1 El derecho de accin en el Estado liberal
En la poca del Estado liberal, el derecho de accin, cuando finalmente se le disocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la Jurisdiccin la realizacin del derecho material que haba sido negado por el obligado. En esta dimensin, el derecho de accin, aunque ya definido como un derecho dirigido contra el Estado, era una garanta de la efectividad de las posiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgus. En otras palabras, el derecho de accin slo tena sentido como garanta de proteccin de la libertad, la propiedad y, tambin, para mantener el funcionamiento de los mecanismos del mercado, a travs del otorgamiento al acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crdito de su equivalente en dinero. En esta poca, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultades econmicas para el ejercicio de la accin. De la misma forma, tampoco se admita la tutela especfica del derecho material y, en consecuencia, no se vislumbraba la necesidad de tcnicas procesales idneas para las diferentes situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas jurisdiccionales tpicas de esta poca, en el plano civil, eran la declaratoria y la resarcitoria por el equivalente al valor del dao o a la prestacin no cumplida. La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relacin jurdica formada a partir de la autonoma de las voluntades, y por lo tanto no permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, tal vez fue la tutela jurisdiccional ms coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, al lado de aquella, no poda dejar de existir la tutela por el equivalente pecuniario, ya que el Estado no poda dejar de dar proteccin a quien haba sufrido un dao o tena un derecho de crdito incumplido, lo que evidencia, por lo tanto, que su deber de proteccin estaba dirigido a la tutela de los derechos que podan ser transformados en dinero.
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Cuando el Estado concibe la transformacin del derecho en dinero y, adems de ello, cuando limita la proteccin jurisdiccional al equivalente pecuniario, est aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo su falta de responsabilidad por la proteccin especfica de las diferentes posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausencia de deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de dejar de proteger los derechos en forma especfica, transformndolos por su equivalente pecuniario. Se trataba, en realidad, de una forma de intentar reafirmar la igualacin de los derechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente. Como no exista racionalidad para admitir procedimientos y tcnicas procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben ser tratados de una misma forma, se elabor un procedimiento que pretenda ser neutro e indiferente a la realidad. As, no haba ninguna razn para que la accin pudiera ser vinculada con tcnicas procesales idneas capaces de permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Bastaba que las partes y la jurisdiccin caminasen sobre la huella del procedimiento tipificado por la ley. El procedimiento, as comprendido, era apenas una garanta de libertad de los litigantes contra la posibilidad de arbitrio del juez, y poco importaba su capacidad para permitir la efectiva tutela del derecho sustancial, incluso porque la proteccin jurisdiccional en esta poca se limitaba, por regla general, a expresar en dinero el valor de la lesin, para lo que la accin y el procedimiento eran siempre adecuados. Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razn de las diferencias concretas, la accin poda ser simplemente el derecho a la resolucin de mrito, teniendo simplemente el efecto de generar en la jurisdiccin, el deber de resolver el litigio.
1.2 La prohibicin que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolucin del litigio
En efecto, el concepto clsico de accin le haba atribuido al Estado slo el deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho de accin el antiguo principio de que el juez no poda eximirse de responder al pedido de tutela jurisdiccional. Este principio, an cuando resulte de la negacin de la tutela privada y de la propia existencia del Estado, es afirmado pelos tribunales para dejar en claro la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las
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partes1, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva tutela del derecho material, se necesita la prctica de actos ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal contenida en la sentencia de fundabilidad.
1.3 La prohibicin que tiene el legislador de excluir de la apreciacin del Poder Judicial toda lesin o amenaza a un derecho
Otra faceta de la visin tradicional del concepto de accin se encuentra presente en la prohibicin de definicin legislativa de materias no justiciables. Es que la garanta de tutela jurisdiccional no sera efectiva en caso que el legislador pudiese definir materias que no se pudieran debatir ante el Poder Judicial. Las normas contenidas en las Constituciones, relacionadas con la garanta de proteccin jurisdiccional, muchas veces enuncian la prohibicin de la ley de excluir de la apreciacin jurisdiccional cualquier afirmacin de lesin a un derecho individual. La Constitucin brasilera de 1988 ampla el espacio de garanta de la tutela jurisdiccional al adjuntar a esta prohibicin de exclusin de lesin la veda de exclusin de la amenaza al derecho sin calificarlo como individual , queriendo con esto garantir la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos individuales, colectivos y difusos en caso de lesin o de amenaza de lesin2. Esta norma, en caso de ser interpretada en su sentido meramente literal, se dirige simplemente al legislador, prohibindole un hacer, o sea, la exclusin de apreciacin. La prohibicin de exclusin de apreciacin, as como la prohibicin de que el juez se niegue a decidir, constituyen garantas de un no hacer del Estado. Un no hacer imprescindible para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.
1.4 La veda de imposicin de bices al ejercicio del derecho de accin

Pero el legislador tampoco puede imponer bices al ejercicio del derecho de accin, pues esto configura exclusin de la apreciacin jurisdiccional, aunque de forma indirecta.
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STF, RE n 172.084, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 03.03.1995 Art. 5o, XXXV, CF Brasilera: la ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial, lesin o amenaza del derecho.
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La Suprema Corte brasilera (Supremo Tribunal Federal STF) entiende que una ley que impone la cobranza de tasas judiciales excesivas para el ejercicio de la accin viola el art. 5, XXXV, de la Constitucin. Con respecto al tema, existe en el STF la Smula n. 667, segn la cual viola la garanta constitucional de acceso a la jurisdiccin la tasa judicial calculada sin lmite sobre el valor de la causa. El leading case de la materia es la Representacin de Inconstitucionalidad n 1.077/RJ, del 28.03.1984, en la cual el Min. Moreira Alves afirm que tasas cuyo monto se calcula sobre la base del valor del provecho del contribuyente (como sucede en el caso del valor real de lo pedido), sobre la cual incide una alcuota invariable, tienen necesariamente que tener un lmite, bajo pena de tornarse -en relacin con las causas que sobrepasen un determinado valor- indiscutiblemente exorbitante en relacin al costo real de la actuacin del Estado respecto del contribuyente3. Vale resaltar, adems, la prohibicin del establecimiento de alguna instancia administrativa previa de trnsito forzado. Tal prohibicin significa que no es posible exigir el agotamiento de la discusin en sede administrativa para admitir el ejercicio del derecho de accin. La Constitucin de 1988 no reprodujo la segunda parte del 4 del art. 153 de la Constitucin anterior introducida por la Enmienda Constitucional n. 7/77 , segn la cual el ingreso al juicio podr ser condicionado a que se agoten previamente las vas administrativas, ya que no puede ser exigida la garanta de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta das para la decisin sobre el pedido. El art. 5, XXXV, de la Constitucin de 1988 prohibi al legislador la creacin de un rgano contencioso administrativo que tenga que ser necesariamente transitado o en el que la discusin acerca de un litigio se pueda agotar. Segn la Suprema Corte (STF), la exigencia de previo agotamiento de la va administrativa constituye una afrenta a la garanta de tutela jurisdiccional4. En la realidad, la nica excepcin a la prohibicin de instancia administrativa
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(STF, Representacin de Inconstitucionalidad n 1.077/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 28.09.1984). Ver, adems, STF, Pleno, ADI n 1.651/PB MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 11.09.1998; STF, Pleno, ADI n 1926/PE MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 10.09.1999; STF, Pleno, ADI n 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU 17.03.2000. Decidi el STF en Plenario, relat la Min. Ellen Gracie, que condicionar la posibilidad de acceso al Poder Judicial a un pre-recurso administrativo, equivala a excluir de la apreciacin del Poder Judicial una posible lesin a un derecho individual, en ostensivo gravamen a la garanta del art. 5, XXXV, de la Constitucin Federal (STF, MS 23.789/PE, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.09.2005. El STJ, al respecto, tiene la Smula n. 89:
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de trnsito forzado est delineada en la propia Constitucin, una vez que, segn su art. 217, 1, el Poder Judicial solo admitir acciones relativas a la disciplina y a las competencias deportivas despus que se agotasen las instancias de la justicia deportiva, reguladas por la ley. No obstante, en caso de que las instancias de la justicia deportiva no emitan una decisin final en el plazo de sesenta das, contados desde el inicio del proceso, el derecho de accin podr ser libremente ejercido (art. 217, 2, CF).
1.5 El derecho de accin y su dependencia de prestaciones estatales capaces de remover los obstculos econmicos que impiden el acceso a la justicia
El derecho de accin, en la poca del Estado liberal, no era concebido como un derecho cuya realizacin, adems de indispensable para la proteccin de todos los dems derechos, requiriese la consideracin de una serie de circunstancias sociales. En la poca de los Estados liberales, se entenda por derecho de accin apenas el derecho formal de proponer una accin. Estara en juicio quien pudiese soportar los costos de un proceso, pues la desigualdad econmica y social no era objeto de preocupaciones por parte del Estado5. Se proclamaba el derecho de ir a juicio, pero poco importaba si el titular del derecho material lesionado poda realmente usufructuar de su derecho de accin6. Sin embargo, se sabe que, cuando las libertades pblicas empezaron a ser consideradas como privilegios de algunos pocos, el Estado dio un nuevo ropaje y dimensin a los antiguos derechos e instituy derechos pensados como fundamentales para una organizacin justa e igualitaria de la sociedad, abriendo tambin la oportunidad para que al derecho de accin le fuesen agregados otros contenidos. Las Constituciones del siglo XX procuraron integrar las libertades clsicas, inclusive las de naturaleza procesal, con los derechos sociales, permitiendo la concreta participacin del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la realizacin del derecho de accin, que pas a ser focalizado como derecho de
La accin accidental prescinde del agotamiento de la va administrativa. Ver, adems, STJ, 4 Turma, Resp n 4.250/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 13.05.1991.
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Rudolf Wassermann, Der soziale Zivilprozess, Neuwied/Darmstadt: Luchterhand, 1978, p. 45. CAPPELLETTI, Mauro. Los derechos sociales de libertad en la concepcin de Piero Calamandrei, Proceso, ideologas, sociedad, Buenos Aires: EJEA, 1974, pp. 120 y ss.
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acceso a la justicia, tornndose objeto de preocupacin de los ms modernos sistemas jurdicos.7 El derecho de accin pas as a enfrentar un nuevo cuestionamiento no solo porque se percibi que el ejercicio de la accin podra ser comprometido por obstculos sociales y econmicos, sino tambin porque se tom conciencia de que los derechos orientados a garantizar una nueva forma de sociedad, identificados en las Constituciones modernas, solo podan ser concretados en el caso que se garantizara un real y no ilusorio- acceso a la justicia8. Para viabilizar el acceso a la justicia, el Estado tiene el deber de dar al carente de condicin financiera un abogado gratuito, as como eximirlo del pago de tasas judiciales y de cualesquiera costas o gastos procesales, inclusive aquellos necesarios para la produccin de pruebas. El costo del proceso puede impedir al ciudadano que ejercite su derecho de accin, aunque tenga la conviccin de que su derecho fue violado o est siendo amenazado de violacin. Esto significa que, por razones financieras, una gran parte de las personas podra verse obligada a renunciar a sus derechos. Por ello, es evidente que no sirve de nada otorgar derechos y tcnicas procesales y no permitir que el proceso pueda ser utilizado en razn de bices econmicos. Por otro lado, el legislador est obligado como no podra ser de otra forma frente a la garanta constitucional del derecho de accin a instituir procedimientos y rganos especializados que permitan el acceso de los ms pobres al Poder Judicial.
1.6 El derecho de accin y la necesidad de una legislacin infraconstitucional capaz de atribuirle efectividad
Sin embargo, el derecho de accin no depende slo de prestaciones estatales destinadas a remover los obstculos econmicos que impiden el acceso a la justicia, sino tambin de prestaciones normativas que instituyan tcnicas procesales idneas para viabilizar la obtencin de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.9
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Mauro Cappelletti, Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffr, 1973, p. 726-727. Segn Jacques Commaille, la funcin de justicia como meta-garante de lo social es exigencia de su representacin a los ojos de los ciudadanos (Territoire de justice Une sociologie politique de la Carte Judiciaire, Paris: PUF, 2000, p. 40). Sobre los derechos fundamentales como derechos a prestaciones, ver Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, 6. ed., p. 215 y ss.
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El derecho de accin no es simplemente el derecho a la resolucin de mrito o a una sentencia sobre el mrito. El derecho de accin es el derecho a la efectiva y real viabilidad de la obtencin de la tutela del derecho material. Es obvio que el derecho de accin tiene como corolario al derecho a influir sobre el convencimiento del juez y, a su vez, el derecho a alegar y probar. Esto, por supuesto, es prcticamente incuestionable en sede doctrinaria y jurisprudencial, no exigiendo mayor atencin. Lo que realmente importa destacar es la circunstancia de que, si las tutelas prometidas por el derecho substancial tienen diversas formas, la accin, para poder permitir la efectiva obtencin de cada una de ellas, tendr que correlacionarse con tcnicas procesales adecuadas a las diferentes situaciones sustanciales carentes de proteccin jurisdiccional. Es por ello que el derecho de accin exige la estructuracin de tcnicas procesales idneas, incluidas la tcnica anticipatoria, las sentencias y los medios ejecutivos. No obstante, el legislador no puede anticiparse a todas las necesidades de derecho material, dado que stas no slo se transforman con el paso del tiempo sino que, igualmente, asumen contornos variados conforme los casos concretos. Frente a ello, se lleg naturalmente a la necesidad de normas procesales destinadas a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos. Como el legislador no est en condiciones de estructurar tantas tcnicas procesales cuantas necesidades concretas carentes de tutela existan, l tiene el deber de editar reglas procesales abiertas, como, por ejemplo, la del art. 461 del CPC brasilero10. La concrecin de esta norma procesal debe tomar en cuenta las necesidades del derecho material reveladas en el caso concreto,
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Art. 461 (CPC). En la accin que tenga por objeto el cumplimiento de la obligacin de hacer o no hacer, el juez conceder la tutela especfica de la obligacin o, si el pedido es fundado, determinar providencias que aseguren el resultado prctico equivalente al del cumplimiento. 1 La obligacin solamente se convertir en daos y perjuicios si el autor requiriera o si fuese imposible la tutela esepecfica o la obtencin del resultado prctico correspondiente. 2 La indemnizacin por daos y perjuicios se dar sin perjuicio de multa (art. 287). 3 Siendo relevante el fundamento de la demanda y habiendo justificado temor de ineficacia del proveimiento final, es lcito al juez conceder tutela liminarmente o mediante justificacin previa, una vez citado el demandado. La medida liminar podr ser revocada o modificada, a cualquier tiempo, en decisin fundamentada. 4 El juez podr, en hiptesis del prrafo anterior o en la sentencia, imponer multa diaria al demandado, independientemente del pedido del autor, si fuere suficiente o compatible con la obligacin, fijndole un plazo razonable para el cumplimiento del precepto.
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pero su institucin deriva, evidentemente, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el derecho de accin, cuando es observado desde la perspectiva de las prestaciones positivas debidas por el legislador, adems de adquirir la funcin de derecho a acceso a la justicia, asume la figura de derecho a la preordenacin de tcnicas procesales idneas a la viabilidad de la obtencin de las tutelas prometidas por el derecho sustancial. El derecho de accin, como derecho fundamental, debe ser debidamente protegido por el legislador infraconstitucional, sea a travs de prestaciones viabilizadoras del acceso, sea mediante prestaciones normativas que instituyan tcnicas procesales adecuadas.
1.7 El derecho de accin y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos
Pero, no basta detenerse en la idea de que el derecho fundamental de accin incide sobre la estructuracin tcnica del proceso, pues suponer que el legislador siempre atiende las tutelas prometidas por el derecho material y las necesidades sociales de forma adecuada constituye una ingenuidad inexcusable11. La obligacin de comprender las normas procesales a partir del derecho fundamental de accin da al juez el poder-deber de encontrar la tcnica procesal idnea para la proteccin del derecho material. Como el derecho fundamental de accin incide sobre el Estado y, por lo tanto, sobre el legislador y el juez, es evidente que la omisin del legislador no justifica la omisin del juez. Si tal derecho fundamental, para ser realizado, exige que el juez est munido de poder suficiente para la tutela de los derechos, la ausencia de una regla procesal que instituya el instrumento procesal idneo para ello constituye un evidente obstculo a la actuacin
5 Para la efectuacin de la tutela especfica o la obtencin del resultado prctico equivalente, podr el juez, de oficio o a requerimiento, determinar las medidas necesarias, tales como la imposicin de multa por tiempo de atraso, bsqueda y aprehensin, remocin de personas y cosas, destruccin de obras e impedimento de actividad nociva, si es necesario con requerimiento de fuerza policial. 6 El juez podr, de oficio, modificar el valor o la periodicidad de la multa, en caso verifique que se torn insuficiente o excesiva.
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Luiz Guilherme Marinoni, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoria dei diritti fondamentali, in Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia. v. 1. Milano: Giuffr, 2005, p. 93-162.
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de la jurisdiccin y al derecho fundamental de accin. As pues, para que la jurisdiccin pueda ejercer su misin que es tutelar los derechos- y para que el ciudadano realmente pueda tener garantizado su derecho fundamental de accin, no hay otra alternativa que admitir que el juez puede suprimir la omisin inconstitucional o la insuficiencia de la proteccin normativa del derecho fundamental de accin.
2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolucin del concepto de derecho de accin: el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
2.1 Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de accin
La transformacin de la sociedad y del Estado y el consecuente surgimiento de nuevas situaciones sustanciales carentes de tutela, frecuentemente de contenido no patrimonial y no raramente garantizadas como derechos fundamentales, modificaron las razones para demandar el propio contenido de la tutela jurisdiccional. La jurisdiccin dej de tener la simple incumbencia de prestar la tutela declaratoria y resarcitoria por el equivalente, asumiendo el deber de tutelar en forma especfica los derechos, especialmente los derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho fundamental del consumidor y el derecho al medio ambiente. La prueba de ello est en la creciente atencin que se est dando a la denominada tutela especfica, prevista en el art. 461 del Cdigo de Proceso Civil y en el art. 84 del Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil. La tutela especfica del derecho material es la proteccin jurisdiccional que no se limita a otorgar al lesionado un valor equivalente al del dao o de la obligacin, sino que, antes bien, inhibe la prctica del acto contrario al derecho, determina la remocin de los efectos concretos derivados del ilcito o apenas condena al resarcimiento in natura o al cumplimiento de la prestacin en forma especfica, tal como fue contratada. Sin embargo, mientras la tutela prestada en dinero neutraliza la diferencia entre las variadas tutelas del derecho material, admitiendo una nica forma procedimental, la tutela especfica, al correlacionarse con las diferentes necesidades del derecho material, requiere formas procedimentales diversificadas12.
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Ver Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima: Palestra Editores, 2007, p. 41 y ss.
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Si la accin es el derecho a la viabilidad de obtencin de la tutela del derecho material, es evidente que ella no puede dejar de correlacionarse con una forma procedimental idnea. Esto no quiere decir que deben existir tantos procedimientos conforme al nmero de las necesidades carentes de tutela. El derecho de accin es abstracto y atpico, pero debe ser capaz de permitir la obtencin de las variadas tutelas prometidas por el derecho material. O sea, el derecho de accin garantiza el derecho al procedimiento adecuado o a la tcnica procesal adecuada.
2.2 El derecho de accin no es simplemente el derecho de pedir la resolucin del litigio

El derecho de accin no puede ser limitado al derecho de pedir la resolucin de mrito. El derecho de accin no se agota con la presentacin de la peticin inicial y la accin, as, no es simplemente propuesta, conforme se podra pensar. El derecho de accin tiene diversos corolarios, comenzando con el derecho a participar adecuadamente del proceso, mediante la presentacin de alegaciones y la produccin de pruebas en un plazo racional, y de influir sobre el convencimiento del juez. Adems de esto, es incuestionable que el derecho de accin depende del procedimiento adecuado, o sea, de la preordenacin de la tcnica anticipatoria, de proveimentos diferenciados y de medios de ejecucin diversos. Todo esto es imprescindible para que el justiciable pueda obtener la tutela jurisdiccional de su derecho13. De modo que la accin es ejercida con las tcnicas procesales adecuadas y, asi, no se agota con la presentacin de la peticin inicial.
2.3 La accin no se agota con la sentencia de mrito con autoridad de cosa juzgada
El derecho de accin tampoco se agota con la sentencia que declara el derecho, pero carece de ejecutividad para conferir tutela al derecho del actor. Es el caso de la sentencia que depende de la ejecucin, como la sentencia condenatoria. El pronunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no presta la tutela del derecho. A menos que sea cumplida voluntariamente, cuando, en verdad, dejara de importar como carente de ejecucin.
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Ver Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Op. cit., pp. 236 y ss.
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La sentencia condenatoria, a pesar de los esfuerzos doctrinarios, nunca prest tutela al derecho. Siempre constituy una mera fase de la prestacin de la tutela jurisdiccional. Para la tutela resarcitoria por el equivalente, ms importante que la sentencia condenatoria es su ejecucin. En otras palabras, jams nadie tuvo derecho a una accin condenatoria, admitindose en este caso el calificativo como el resultado deseado por el actor. y esto, porque nadie dese jams la simple condena, sino la tutela por el equivalente al valor de la lesin o de la prestacin no cumplida o an la tutela del propio crdito pecuniario no satisfecho. La dispensa de una accin autnoma, para la ejecucin de la sentencia condenatoria, parte de la premisa de que la accin no se agota con la sentencia condenatoria con autoridad de cosa juzgada, exigiendo la ejecucin para que la tutela del derecho sea completamente prestada. O mejor dicho, all se reconoce la irracionalidad del uso de dos acciones una de conocimiento y otra de ejecucin- para la obtencin de una nica tutela del derecho. Esto tiene un significado importante en trminos de la teora de la accin. Si el derecho de accin es el derecho a la viabilidad de obtencin de la tutela de derecho material, aquello no se puede agotar con la sentencia condenatoria, que no es ms que una tcnica procesal puesta al servicio de la efectiva tutela jurisdiccional del derecho.
2.4 El derecho a la preordenacin de tcnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que prohbe la concesin de tutela anticipatoria
Hay que subrayar que el derecho de accin, entendido como un derecho a la tcnica procesal adecuada, no depende del reconocimiento del derecho material. La norma del art. 5, XXXV, de la Constitucin brasilera, al contrario de las normas constitucionales anteriores que garantizaban el derecho de accin, afirm que la ley, adems de no poder excluir a la lesin, tiene prohibida la exclusin de la amenaza de lesin de la apreciacin jurisdiccional. El objetivo del art. 5, XXXV, en este particular, fue dejar expresado que el derecho de accin debe poder propiciar la tutela inhibitoria14 y tener a su disposicin tcnicas procesales capaces de permitir la anticipacin de tutela.
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La tutela inhibitoria objetiva impedir la prctica, repeticin o continuacin del acto contrario al derecho. Se trata de una tutela preventiva, que exige, como tcnica ejecutiva, orden bajo pena de coercin patrimonial. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica de los derechos, Lima: Palestra Editores, 2007, p. 29 y ss.
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En la Suprema Corte brasilera (STF) existen tres corrientes en relacin a la interpretacin de la garanta de la tutela jurisdiccional en caso de amenaza a un derecho15. La primera de ellas, afirmada especialmente por los Ministros Celso de Mello y Carlos Velloso, sustenta que la ley que veda la concesin de liminares viola el art. 5, XXXV, pudiendo ser expresada a travs del siguiente pasaje del voto del Min. Celso de Mello en la accin directa de inconstitucionalidad nmero 223: La proteccin jurisdiccional inmediata, disponible para situaciones jurdicas expuestas a una lesin actual o potencial, no puede ser obstaculizada por un acto normativo de carcter infraconstitucional que, vedando el ejercicio liminar de la tutela jurisdiccional cautelar por el Estado, ocasione la aniquilacin del propio derecho material.16 La segunda, radicalmente opuesta, se puede captar en los votos del Min. Moreira Alves. Dice el Ministro, en la accin directa de inconstitucionalidad nmero 223: Al prohibirse, en ciertos casos, por inters pblico, la anticipacin provisoria de la satisfaccin del derecho material lesionado o amenazado, no excluye al Poder Judicial, evidentemente, de la apreciacin de la lesin o amenaza al derecho, puesto que sta se obtiene normalmente con la satisfaccin definitiva que es proporcionada por la accin principal, y, sta si, no puede ser vedada, pues privara al lesionado o amenazado del socorro del Poder Judicial.17 Posteriormente, en la accin directa de inconstitucionalidad n. 1.576, el Ministro Moreira Alves consign que, ms all de que la ley puede vedar la concesin de liminares, la tutela anticipada no es un instituto constitucional. Ella fue creada por la ley. y, as como fue creada, al principio, sin ciertos lmites, no veo por qu no sea posible limitarla.18 Por fin, la tercera posicin, capitaneada por el Min. Seplveda
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STF, Pleno, ADI n 223/DF MC, Rel. p/Acuerdo Min. Seplveda Pertence, DJU 29.06.1990; STF, Pleno, ADI n 975/DF MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 20.06.1997; STF, Pleno, ADI n 295/DF - MC, Rel. p/Acuerdo Min. Marco Aurlio; DJU 22.08.1997; STF, Pleno, ADC n 4/DF - MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 21.05.1999; STF, Pleno, ADI n 1576/DF - MC, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 06.06.2003. Voto del Min. Celso de Mello en la ADI n 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min. Seplveda Pertence, DJU 29.06.1990). Se registra, en el mismo sentido, el voto del Min. Carlos Velloso en la ADI n 295 MC: Conviene no olvidar que la Constitucin, al preservar el principio de inapartabilidad del conocimiento del Poder Judicial de cualquier lesin a un derecho, establece, tambin, que la amenaza a un derecho no puede ser sustrada del conocimiento del Poder Judicial (CF, art. 5, XXXV. (STF, Pleno, Rel. p/ Acuerdo Min. Marco Aurlio; DJU 22.08.1997). Voto del Min. Moreira Alves en la ADI n 223/DF MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min. Seplveda Pertence, DJU 29.06.1990). Voto do Min. Moreira Alves en la ADI n 1576/DF MC (STF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 06.06.2003).
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Pertence, enuncia que no es correcto rechazar la constitucionalidad de toda y cualquier limitacin legal al otorgamiento de una liminar, debiendo la ley restrictiva ser analizada segn un criterio de razonabilidad. En la ya referida accin directa de inconstitucionalidad n. 223, que tuvo por objeto la Medida Provisoria que prohibi la concesin de liminar en las acciones y en los amparos que cuestionaban el Plan Econmico del Gobierno Collor, as concluy el Min. Pertence: la solucin estar en el manejo del sistema de control difuso de constitucionalidad, porque en ste, en cada caso concreto, ninguna medida provisoria puede sustraer al juez de la causa de un examen de la constitucionalidad, inclusive bajo el prisma de la razonabilidad, de las restricciones impuestas a su poder cautelar, para que, si entendiere abusiva dicha restriccin, si la entendiere inconstitucional, conceda la liminar, dejando de darle aplicacin, en el caso concreto, a la medida provisoria, en la medida en que, en relacin a aqul caso, la juzgue inconstitucional, porque es abusiva.19 La posicin del Min. Moreira Alves no merece cabida, desde el momento que el derecho fundamental de accin garantiza la efectiva tutela del derecho material y, en consecuencia, la tcnica anticipatoria, imprescindible para permitir a la anticipacin de la tutela y, de esta forma, dar efectividad a la tutela inhibitoria capaz de impedir la violacin del derecho y, adems de ello, evitar la prctica del ilcito. En verdad, la posicin del Min. Moreira Alves se asienta ntidamente en la superada idea del derecho de accin como simple derecho a la resolucin del litigio. Sucede que la tcnica anticipatoria es imprescindible para dar proteccin al derecho fundamental de accin. Su supresin o indebida limitacin, por lo tanto, es flagrantemente atentatoria contra la norma del art. 5, XXXV. Por otro lado, la posicin del Min. Pertence no distingue entre el derecho a la tcnica anticipatoria y el derecho a la obtencin de la anticipacin de tutela. Es claro que no hay un derecho abstracto a la anticipacin de tutela, toda vez que sta depende de la constatacin de la verosimilitud del derecho y del peligro de dao frente al caso concreto, los cuales son presupuestos para la concesin de la tutela anticipada. El Ministro Pertence sostiene que la restriccin por ley a la concesin de una liminar puede resultar abusiva (y, ah, la ley sera considerada inconstitucional) en determinado caso concreto y no en otro. Sin embargo, como la utilizacin abusiva de la restriccin estara relacionada con las necesidades presentes en el caso concreto, la eventual
19
STF, Pleno, ADI n 223/DF MC, Rel. p/Acuerdo Min. Seplveda Pertence, DJU 29.06.1990.
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inconstitucionalidad de la ley dependera de la verificacin de los propios presupuestos para la concesin de la liminar o de la anticipacin de tutela. Ocurre que, cuando se penetra en la verificacin de los presupuestos de la liminar, obviamente no se est examinando si la ley es abusiva al vedar la liminar, sino que se est analizando si la liminar es necesaria para tutelar el derecho material. En esta situacin, en caso de que el juez se convenza de que la liminar no es imprescindible, la conclusin no ser que la ley restrictiva es constitucional, sino que la liminar no debe ser concedida en razn de las particularidades de la situacin concreta. Sucede que, para que el juez pueda llegar a la conclusin de que la liminar no debe ser concedida, necesariamente tendr que admitir la inconstitucionalidad de la ley. El punto clave, para la solucin de la cuestin, est en percibir que la ley prohbe la propia evaluacin de los presupuestos de la liminar, aunque se hable, por comodidad del lenguaje, de que la ley prohbe la concesin de la liminar. Una ley que prohbe la postulacin de la liminar obviamente niega al juez la posibilidad de utilizar instrumentos imprescindibles al adecuado ejercicio de su poder. y, al mismo tiempo, viola el derecho fundamental a la efectiva tutela del derecho material.20 De modo que, entre las distintas posiciones adoptadas por la Suprema Corte (STF), es correcta la liderada por el Min. Celso de Mello, para quien el acceso a la jurisdiccin, proclamado en la norma constitucional de garanta, significa la posibilidad de una irrestricta invocacin de la tutela jurisdiccional cognitiva, de la tutela jurisdiccional ejecutiva y de la tutela jurisdiccional urgente del Estado21
20
MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Op. cit., pp. 248-260. Voto del Min. Celso de Mello en la ADI n 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min. Seplveda Pertence, DJU 29.06.1990). En el mismo sentido: votos de los Ministros Celso de Mello y Carlos Velloso en la ADI n 295/DF MC; votos de los Ministros Celso de Mello y Nri da Silveira en la ADI n 1576/DF MC. En la ADC n 4/DF MC no hubo voto en igual sentido, no obstante que la norma objeto de apreciacin era idntica a la que haba sido analizada en la ADI n 1576/DF - MC, habindose los Ministros limitado a afirmar la decisin tomada anteriormente. En sentido contrario: ADI n 223/DF MC, ADI n 295/DF MC, ADI n 1576/DF MC (parcialmente) y ADC n 4/DF MC. Ver, adems, ADI n 975/DF MC, del 09.12.1993, que entendi inconstitucional la norma prohibitiva de concesin de liminares contra actos de la Administracin Pblica sin previa audiencia de su representante; ADI n 1.576/DF MC, que decidi que era inconstitucional que se condicionara a caucin la concesin de la liminar, o de cualquier otra medida de naturaleza anticipatoria, sin perjuicio de que la concesin pudiese ocasionar un dao a persona jurdica de derecho pblico.
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2.5 Las reglas procesales abiertas como consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En la poca del Estado liberal clsico, rega en el proceso civil el llamado principio de la tipicidad de las formas ejecutivas, que tena el significado de impedir la utilizacin, por parte de las partes y del juez, de medios ejecutivos no expresamente previstos en la ley. Ese principio buscaba garantizar la libertad de los litigantes frente a la jurisdiccin. As, eran garantizadas las formas mediante las cuales la actividad jurisdiccional podra ser ejercida. Se daba al justiciable la garanta de que, en el caso de su eventual condena, la jurisdiccin no podra sobrepasar los lmites de los medios ejecutivos tipificados22. Acontece que, con el pasar del tiempo, se hizo necesario otorgar a los litigantes y al juez una mayor amplitud de poder, sea para permitir que los justiciables pudieran utilizar el proceso de acuerdo con las nuevas situaciones de derecho material y con las realidades concretas, sea para dar al juez la efectiva posibilidad de tutelarlas. Tal necesidad llev al legislador no slo a crear una serie de institutos dependientes de la concrecin de conceptos indeterminados -como la tutela anticipada fundada en abuso de derecho de defensa (art. 273, II, CPC brasilero), admitiendo su uso en la generalidad de los casos, sino tambin a fijar lo que se denomin normas procesales abiertas (art. 461, CPC). Esas normas derivan de la aceptacin de la idea de que la ley no puede disear tantos procedimientos especiales cuantos supuestos sean necesarios a la tutela jurisdiccional de los derechos. La ley procesal no puede prever las verdaderas necesidades del derecho material, toda vez que sas no slo se transforman diariamente, sino tambin asumen caractersticas diversas conforme a los casos concretos. Delante de eso, se lleg naturalmente a la necesidad de una norma procesal destinada a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar, aunque dentro de un modelo, los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos. Las normas procesales abiertas no slo confieren al juez mayor poder para la utilizacin de los instrumentos procesales, sino tambin le otorgan el deber de demostrar la idoneidad de su uso, en vista de la obviedad de que todo poder debe ser ejercido de manera legtima.
22
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Op. cit., pp. 27 y ss.
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Si antes el control del poder jurisdiccional era hecho a partir del principio de la tipicidad, o de la definicin de los instrumentos que podan ser utilizados, hoy ese control es ms complejo y sofisticado. La legitimidad del uso de los instrumentos procesales del art. 461, que abre a los ciudadanos y al juez un abanico de tcnicas procesales destinadas a viabilizar la denominada tutela especfica, depende de la identificacin de la especie de tutela especfica (tutela inhibitoria, tutela resarcitoria en la forma especfica23, etc.) objeto del caso concreto, de la consideracin de las reglas del medio idneo y de la menor restriccin posible y, obviamente, de la racionalidad de la argumentacin expresa en la fundamentacin de la decisin. El art. 461 del CPC brasilero afirma que el juez podr imponer multa diaria al demandado para constreirlo al cumplimiento de una orden de hacer o de no hacer, sea en la concesin de la tutela anticipada, sea en la sentencia concesoria de la tutela final (art. 461, 3 y 4), o aun determinar, para dar efectividad a cualquiera de esas decisiones, las medidas necesarias, que son ejemplificadas por el 5. del art. 461, como la remocin de personas y cosas, la demolicin de obras y el impedimento de actividad nociva. El legislador dio al juez el poder de imponer el medio ejecutivo adecuado (art. 461, 4 y 5), adoptar la sentencia idnea y conceder la tutela anticipada (art. 461, 3), haciendo referencia slo a las tcnicas procesales que pueden ser utilizadas, pero no precisando en qu situaciones de derecho material, y mucho menos en qu casos concretos, ellas pueden ser aplicadas. De forma que, para la adecuada aplicacin de la norma del art. 461, el juez es obligado a identificar y precisar las necesidades de derecho material particularizadas en el caso concreto. O sea, no hay cmo el juez ordene un hacer o un no hacer bajo pena de multa o conceda la tutela anticipada (siempre, por ejemplo) sin que anteriormente comprenda la razn por la cual est actuando, o mejor, sin que antes identifique la especie de tutela especfica solicitada (inhibitoria, de remocin de ilcito, resarcitoria, etc.) y sus presupuestos (amenaza de ilcito, prctica de acto contrario al derecho, dao, etc.)24. Los procedimientos y las tcnicas procesales solamente adquieren sustantividad cuando estn relacionados al derecho material y a las situaciones concretas, y por eso tales pueden ser neutros en relacin al derecho sustancial y a la realidad social cuando estn pensados como procedimientos o tcnicas destinados, por ejemplo, a la imposicin de un hacer. Ahora, no es necesario
23 24
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica de los derechos, Op. cit., p. 258 y ss. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica de los derechos, Op. cit., p. 34 e ss.; p. 55 y ss.
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mucho esfuerzo para poner en evidencia que imponer un hacer no tiene ningn significado en el plano del derecho material o concreto. No es por otra razn que se habla de tutela inhibitoria, resarcitoria, del cumplimiento en la forma especfica, etc. Percbase que tutela significa el resultado jurdico-substancial del proceso, representando el impacto del proceso en el plan del derecho material. Cuando se teoriza el tema de las tutelas, se tiene en mira exactamente la imprescindibilidad de la identificacin de las situaciones de derecho material para la comprensin crtica de la ley procesal y para el delineamiento de las tcnicas procesales capaces de otorgar efectividad a la prestacin jurisdiccional y, as, colocarla en una dimensin realmente capaz de concretizar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, cuando se piensa en la tcnica procesal capaz de garantizar la efectividad de la tutela del derecho, no es posible olvidar la esfera jurdica del demandado. Si es posible escoger la tcnica procesal capaz de dar proteccin al derecho, no hay cmo admitir que esa eleccin pueda perjudicar al demandado. Eso quiere decir que la utilizacin de la tcnica procesal, frente a la norma procesal abierta, tiene su legitimidad condicionada a un previo control, que considera las esferas jurdicas del actor y del demandado. Ese control puede ser hecho a partir de sub-reglas de la regla de la proporcionalidad, es decir, de las reglas del medio idneo y de la menor restriccin posible. La providencia jurisdiccional debe ser idnea a la tutela del derecho y, al mismo tiempo, la que trae la menor restriccin posible a la esfera jurdica del reo. Es claro que, antes que nada, la providencia debe ser idnea a la tutela del derecho. El juez solamente debe preocuparse por la menor restriccin posible luego de haber identificado el medio idneo a la tutela del derecho. Sin embargo, la necesidad de razonar a partir de la consideracin de la tutela en el plano del derecho material y del derecho de defensa no tendra significado sin la debida justificacin, es decir, sin la motivacin capaz de expresar adecuadamente el razonamiento judicial. La justificacin permite el control crtico sobre el poder del juez25, siendo que el equvoco de la justificacin evidencia la ilegitimidad del uso de la tcnica procesal.
25
Ver TARUFFO, Michele, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1997, pp. 553-554; Il controllo di razionalit della decisione fra logica, retorica e dialettica, en <www.studiocelentano.it/ lenuovevocideldiritto>; La motivazione della sentenza, en Revista de Direito Processual Civil, vol. 30, pp. 674 y ss.
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La ampliacin del poder de ejecucin del juez, producida para dar mayor efectividad a la tutela de los derechos, posee, como contrapartida, la necesidad de que el control de su actividad sea hecho a partir de la comprensin del significado de las tutelas en el plano del derecho material, de las reglas del medio idneo y de la menor restriccin y mediante su indispensable complemento, la justificacin judicial. En otros trminos: por el hecho de que el juez tenga poder para la determinacin de la mejor manera de efectivizacin de la tutela, se exige de l, por consecuencia, la adecuada justificacin de sus decisiones. En ese sentido, se puede decir que la justificacin es la otra cara del incremento del poder del juez. En la justificacin, el juez debe decir la razn por la cual prefiri una modalidad de ejecucin y no otra. Por qu prefiri, por ejemplo, ordenar la instalacin de un equipamiento anticontaminante en vez de ordenar el cese de las actividades de la empresa. Tal opcin debe configurar el medio ms idneo o slo necesario a la tutela del derecho, concretizando el medio que, adems de obviamente capaz de dar tutela efectiva al derecho, es el menos restrictivo al demandado. Las reglas de la proporcionalidad, aunque formen parte del razonamiento decisorio, pues viabilizan la decisin, obviamente no pueden ser ignoradas en la justificacin. Adems, porque tales reglas no sirven slo para facilitar la decisin, sino mucho ms para que pueda justificarla de modo racional, permitindose su control por las partes26. El crecimiento del poder de actuacin del juez y la consecuente necesidad de otros criterios de control de la decisin judicial no son ms que reflejos de las nuevas situaciones de derecho substancial y de la toma de conciencia de que el Estado tiene el deber de dar proteccin efectiva a los derechos.
2.6 La insuficiente proteccin normativa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
No obstante, aunque el legislador pueda dar proteccin al derecho de accin a travs de normas abiertas, no es posible admitir la ausencia de una regla procesal para la proteccin del derecho fundamental de accin o que no exista una tcnica procesal adecuada para determinado caso. Como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incide directamente sobre el juez, no hay duda de que la insuficiente proteccin a tal derecho fundamental debe ser suplida en el caso concreto.
26
Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), 6. ed. So Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 115 y ss.
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El razonamiento decisorio, como se sabe, puede transitar por dos fases, estando la primera relacionada con los hechos, las pruebas y el derecho material y la segunda anclada en el derecho procesal, vinculndose con las tcnicas procesales adecuadas a la prestacin de la tutela reconocida como debida al actor. En este sentido, la segunda fase del razonamiento decisorio solamente es necesaria cuando el juez, en la primera fase de su raciocinio, concluy que el actor tiene derecho a la tutela del derecho que anhela obtener. Cuando el razonamiento decisorio alcanza la segunda fase, puede no encontrar la tcnica procesal capaz de garantir efectividad a la tutela del derecho reconocida al actor en su primera fase. En este momento, como es fcil de percibir, se torna evidente la insuficiencia de la legislacin procesal, dndole al juez el poder de, considerando otras situaciones sustanciales debidamente protegidas por el proceso, localizar y utilizar la tcnica procesal capaz de otorgar la debida ejecucin a la tutela reconocida al derecho material. Subryase, adems, que el razonamiento decisorio, capaz de permitir el descubrimiento de la debida tcnica procesal ejecutiva, tambin es realizado cuando se analiza el pedido de anticipacin de tutela, y no slo cuando se est al final del proceso, pronuncindose la sentencia sobre el pedido de tutela final formulado por el actor. La diferencia radica slo en la primera fase del raciocinio decisorio, que debe tomar en cuenta, conforme el caso, los presupuestos propios para la concesin de la anticipacin de tutela o la concesin de tutela final, los cuales son completamente distintos, bastando recordar que, en el primer caso, se habla de verosimilitud de la alegacin y de fundado riesgo de dao. Sin embargo, la segunda fase del razonamiento, en ambas situaciones, por partir de la premisa de que la tutela del derecho (anticipada o final) debe ser concedida, estar preocupada apenas con encontrar la debida tcnica ejecutiva. Es evidente que la omisin de la ley procesal en instituir una tcnica adecuada no elimina el deber del juez de prestar, al actor que posee razn en el caso concreto, la tutela que le fue prometida por el derecho sustancial. Razonar de forma contraria sera dar a la ley procesal la posibilidad de obstaculizar el ejercicio del poder jurisdiccional o, an, admitir que el derecho a la tutela del derecho material, aunque garantizado por el derecho sustancial y por la Constitucin, puede dejar de tener efectividad segn el deseo y la suerte de la legislacin procesal. Ntese que aqu, al contrario de lo que sucede en otros casos - como, por ejemplo, ante la insuficiencia de proteccin al derecho al medio ambiente
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o al derecho del consumidor27 , la omisin deriva de la ausencia de tcnica procesal para la efectividad de cualquier tutela prometida por el derecho sustancial, sea que ella provenga de un derecho sustancial o no. Esto en razn de que la insuficiencia de proteccin hiere al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tiene como corolario el derecho a la preordenacin de las tcnicas procesales adecuadas a la prestacin de de toda y cualquier tutela prometida por el derecho material28.
2.7 Eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el juez y las partes y mtodo para elegir la tcnica procesal adecuada o para suplir la insuficiencia de proteccin normativa
No se puede olvidar que, cuando se dice que los derechos fundamentales inciden verticalmente sobre el Estado, se afirma que ellos generan un deber de proteccin al legislador, al administrador y al juez. Vale decir que el juez tambin tiene deber de proteccin y, por eso, de dar tutela (o proteccin) a los derechos fundamentales que no fueron protegidos por el legislador o por el administrador29. El problema, en esas situaciones, aparece cuando la ley ignora la medida de proteccin ordenada por la Constitucin. Aqu el legislador viola un derecho fundamental en su funcin de mandato de tutela. Frente a la falta de accin del legislador, cabe al juez, tambin encargado de cumplir el deber de proteccin, asegurar el grado adecuado de tutela del derecho fundamental. Sin embargo, la accin del juez, en la suplencia de una omisin legislativa, no puede tener la misma amplitud de la del legislador -aqulla es ms restringida que sta30. Claus-Wilhelm Canaris afirma que la funcin de los derechos fundamentales de imperativo de tutela carece, en principio, para su realizacin, de su presencia en el derecho infraconstitucional31. En razn de esto, dice que al
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Ver Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado (traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto), Coimbra: Almedina, 2003. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), Op. cit., p. 125 e ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op. cit., p. 119 y ss. Canaris, Claus-Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado, cit. Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), Op. cit., p. 83 e ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op. cit., pp. 80 y ss. Ibdem. p. 138.
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legislador ordinario le queda aqu abierto, en principio, un amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y del exceso32. Ese margen, sin embargo, no es el mismo que est permitido a la intervencin judicial. Sobre eso es fundamental aprender con Canaris que la prohibicin de la insuficiencia no coincide con el deber de proteccin, pero tiene, antes, una funcin autnoma relativa a ste. Pues se trata de dos caminos argumentativos distintos, por los cuales, en primer lugar, se controla si existe, en realidad, un deber de proteccin, y, despus, en qu trminos debe ste ser realizado por el derecho ordinario sin descender debajo del mnimo de proteccin jurdico-constitucionalmente exigido. En el control de insuficiencia se trata, as pues, de garantizar que la proteccin satisfaga las exigencias mnimas en su eficiencia33. Al juez cabe slo el control de insuficiencia, no puede l ir ms all de eso34. De modo que, en esos lmites, los derechos fundamentales deben ser protegidos por el juez porque inciden sobre l verticalmente (y directamente). Sin embargo, cuando el juez da tutela al derecho fundamental no protegido por el legislador o por el administrador, su decisin incide sobre los particulares (partes), entonces se puede pensar en eficacia horizontal mediada por la decisin jurisdiccional, es decir, en eficacia horizontal mediata. Sin embargo, esa eficacia directa sobre el juez, que, mediada por la decisin, alcanza a las partes, no puede ser confundida con la eficacia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva sobre el juez35. Es que la
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Ibdem. Ibdem. pp. 138-139. Por ejemplo, la Constitucin de 1988 garantiza a los empleados urbanos y rurales remuneracin del servicio extraordinario superior, como mnimo, en cincuenta por ciento a la normal (art. 7., XVI). Eso significa que en caso no haya ninguna ley laboral infraconstitucional que regule la remuneracin de las horas extras de trabajo, o haya una ley que establezca valores remuneratorios inferiores al cincuenta por ciento, cabe al Poder Judicial reconocer la insuficiencia de la proteccin legal del trabajador y asegurar el mnimo de proteccin jurdico-constitucionalmente exigido remuneracin de la hora extra con cincuenta por ciento a ms que la hora normal. Nada ms, nada menos. No puede la Judicatura, por ejemplo, determinar, en ausencia de norma infraconstitucional, que el pago deba ser setenta por ciento superior. No cabe a los jueces dar aquella proteccin que ellos consideren ser la mejor para el trabajo extraordinario, sino slo garantizar el mnimo de proteccin determinado por la Constitucin. La situacin es diferente, sin embargo, en lo que concierne al legislador. ste puede ampliar la proteccin constitucional, siempre que no alcance el extremo de la intervencin excesiva. El derecho a la tutela jurisdiccional debe ser visto como un derecho de proteccin del particular a travs de tribunales del Estado en el sentido de que ste lo proteja ante
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relacin del juez con los derechos fundamentales debe ser vista de manera distinta cuando son considerados los derechos fundamentales materiales y los derechos fundamentales procesales, especialmente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Cuando el juez tutela un derecho fundamental material, supliendo la omisin del legislador, el derecho fundamental tiene eficacia horizontal mediada por la jurisdiccin. Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva incide slo sobre la jurisdiccin, procurando conformar su propio modo de actuacin. La jurisdiccin toma en cuenta el derecho fundamental material para que l incida sobre los particulares, pero considera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva para que su actividad sea cumplida de modo que efectivamente tutele los derechos, sean ellos fundamentales o no. El derecho fundamental material incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre los particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sobre el juez para regular su propia funcin. La decisin jurisdiccional establece el puente entre el derecho fundamental material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento estatal. O mejor, en el primer caso el derecho fundamental incide mediatamente sobre los particulares, mientras que, en el ltimo, como el derecho fundamental no es material (como, por ejemplo, el derecho ambiental), no se puede pensar en su incidencia -ni siquiera mediata- sobre los particulares. Tal derecho fundamental se destina nicamente a regular el modo del proceder estatal y, por eso, su nica eficacia es sobre el Estado, evidentemente directa e inmediata. Percbase que el contenido de la decisin jurisdiccional incide en relacin a los particulares. En esa hiptesis, el derecho fundamental se proyecta sobre los sujetos privados. Se trata, por lo tanto, de una eficacia sobre los particulares -y, as, horizontal- mediada por el juez. En el caso hay eficacia vertical en relacin al juez y eficacia horizontal sobre los particulares, pero eficacia vertical derivada del derecho fundamental material, que confiere al juez deber de proteccin y acaba teniendo eficacia horizontal cuando se proyecta, mediante la decisin, sobre los privados. Sin embargo, algo distinto acontece cuando se piensa en la incidencia del derecho fundamental frente a los rganos estatales -que tambin es eficacia vertical, para el efecto de vincular su modo de proceder y actuar. En esa
la violacin de sus derechos por terceros (deber de proteccin del Estado y derecho del particular de exigir esa proteccin) (Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina, 2002, p. 463).
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hiptesis, el derecho fundamental, aunque tenga por objetivo vincular el modo de actuacin del Estado ante el particular, no tiene ningn objetivo de regular las relaciones entre los particulares y, por eso tambin, no necesita ser mediado por el juez. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional tiene eficacia slo sobre el rgano estatal, pues se presta nicamente a vincular el modo de actuacin de la jurisdiccin, que posee la funcin de atender no slo a los derechos fundamentales, sino a cualesquiera derechos. Es importante percibir, en efecto, que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, exactamente porque incide sobre el juez, est preocupado con la efectividad de la tutela de todos los derechos y no slo con la proteccin de los derechos fundamentales. Como est claro, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional implica slo la vinculacin del juez, no incidiendo, antes o despus de la decisin, sobre los sujetos privados, y, por eso, no puede ser confundido con los derechos fundamentales materiales que pueden ser llevados a la decisin jurisdiccional. En realidad, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, al recaer sobre la actividad del juez, puede repercutir lateralmente sobre el particular, conforme el mayor o menor grado de agresividad de la tcnica procesal empleada en el caso concreto. Pero nunca horizontalmente, toda vez que ese derecho no se destina, conforme ya se ha explicado, a regular las relaciones entre los sujetos privados. En esa dimensin, para evitar la confusin entre la eficacia del derecho fundamental material objeto de la decisin judicial y la eficacia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional sobre la actividad del juez, debe ser hecha la distincin entre eficacia horizontal mediatizada por la decisin jurisdiccional y eficacia vertical con repercusin lateral, sa ltima propia del derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Mientras el derecho fundamental material incide sobre los particulares a travs de la decisin (eficacia horizontal mediatizada por el juez), el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide slo sobre la jurisdiccin. En el primer caso, el juez acta porque tiene el deber de proteger los derechos fundamentales materiales y, as, de suplir la omisin de proteccin del legislador; en el segundo, porque tiene el deber de dar tutela efectiva a cualquier tipo de derecho, aunque la ley procesal no le ofrezca tcnicas adecuadas36.
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Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), Op. cit., p. 85 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op. cit., p. 82 y ss.
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Cuando el juez no encuentra una tcnica procesal adecuada a la tutela del derecho, y as se puede hablar de omisin de regla procesal, l deber suplir esta insuficiencia de la regla procesal poniendo los ojos en las exigencias del derecho material que reclama proteccin. Como aclara Canotilho, el derecho de acceso a los tribunales -tambin reconocido por el jurista como derecho a una proteccin jurisdiccional adecuada- es un derecho fundamental formal que carece de concretizacin a travs de otros derechos fundamentales materiales37. Lo que el derecho a la tutela jurisdiccional asegura a su titular es un poder (power), cuyo correlativo es una situacin de sujecin (liability)38, o sea, es el poder de exigir al Estado que l lo proteja ante la violacin de sus derechos. No se trata de un derecho a una accin u omisin determinada por parte del Estado o a un bien especfico, sino a un ejercicio de poder del Estado cuyos contornos slo sern definidos a la luz del derecho material del particular que reivindica proteccin. En rigor, se trata del poder de una persona de provocar un rgano pblico para que ste ponga en marcha el poder estatal de intervenir coercitivamente en la esfera jurdica de un tercero de manera adecuada que asegure el derecho de aquella persona. Si ya est predeterminado cul es el derecho a ser tutelado, condicin que es presupuesta por el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, y la discusin gira en torno slo de cul es el medio adecuado para conferir efectividad a ese derecho, no hay controversia o duda sobre quin tiene derecho a qu, no hay problema interpretativo a ser solucionado o situacin jurdica a ser aclarada. No hay necesidad de justificar la intervencin coercitiva del Estado en la esfera jurdica del particular. Eso ya est hecho. La cuestin que persiste trata respecto nicamente al modo de esa intervencin, al medio por el cual el Estado debe actuar para preservar el derecho reclamado. En ese contexto, la duda slo se coloca hacia el juez cuando el legislador instituye ms de un medio apto a satisfacer el derecho tutelado, creando una norma abierta. Bien vistas las cosas, no hay aqu debate sobre medios ms y menos eficaces, simplemente porque un medio, o es plenamente eficaz y satisface el derecho protegido, o no es plenamente eficaz y, entonces, no satisface el derecho protegido. Siendo necesario escoger un medio apto, teniendo en cuenta que ninguna accin estatal puede ser arbitraria, ms aun cuando acarrea un perjuicio, carga o gravamen a un particular, es preciso tener criterios para ello. El criterio aqu slo puede ser el de la menor lesividad.
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Ibdem. p. 464. Adoptndose la terminologa de HOHFELD, Wesley Newcomb, Fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning (originalmente publicado en 1919).
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Si existe ms de una forma posible por la cual el Estado pueda afectar a un particular, alcanzando el mismo beneficio, obviamente la nica forma no arbitraria de afectacin, de entre stas, es aqulla que impone el menor dao a la esfera jurdica del particular. Cuando el legislador omite la previsin de tcnica procesal o instituye una tcnica insuficiente a la tutela del derecho material, y, por lo tanto, el problema ya no es de eleccin del medio adecuado, la perspectiva terica de solucin es la misma. El juez debe, mediante interpretacin del sistema procesal a la luz de la Constitucin, adoptar la tcnica procesal que sea efectiva o idnea, aplicando la regla de la menor restriccin posible cuando se encuentre con dos medios procesales igualmente idneos. No es necesario sopesar el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional y el derecho de defensa. Esos derechos no entran en colisin. Cada uno de ellos incide en un plano distinto, sin que se produzca ninguna especie de antinomia. El primero exige la seleccin de un medio idneo para la proteccin del derecho reivindicado; el segundo, la eleccin, en la hiptesis de que existan diversos medios idneos, de aqul que se muestre como el menos lesivo a la esfera jurdica del particular afectado. En el caso de la eficacia vertical con repercusin lateral no hay que hablar de ponderacin o de sopesamiento, sino de una prueba de idoneidad -por el motivo de que el Estado se somete directamente al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional- y en una prueba de necesidad o lesividad mnima39.
2.8 La accin como garanta para la participacin

Por otra parte, la accin tambin es una garanta para la participacin del ciudadano en la reivindicacin de la tutela de los derechos difusos y colectivos y en la gestin de la cosa pblica. La accin, desde esta perspectiva, est ligada a la idea de democracia participativa, siendo indispensable para el incremento de la participacin directa del pueblo en el poder y para la realizacin de derechos imprescindibles para la justa organizacin de la sociedad. El particular puede participar, aunque indirectamente, en la bsqueda de tutela de los derechos transindividuales, los cuales, sino fuese por las acciones colectivas, ciertamente quedaran sin instrumentos judiciales capaces de
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Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), 6. ed. So Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 115 y ss.
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darles proteccin. Las acciones colectivas40, adems de objetivar la tutela de los derechos fundamentales que exigen prestaciones sociales y proteccin normativa y fctica, constituyen conductos o vas para la participacin del ciudadano, aunque esa participacin se de a travs de entes legitimados como el Ministerio Pblico o las Asociaciones legitimadas41 y, por lo tanto, de forma indirecta. Adems de la legitimacin caracterstica de la accin colectiva destinada a permitir la proteccin de los derechos transindividuales e, inclusive, del patrimonio pblico , se atribuye - en el derecho brasilero - a cualquier ciudadano42, sin la intermediacin de otro ente o asociacin, legitimacin para proponer una accin popular procurando corregir un eventual desvo en la gestin de la cosa pblica. El art. 5., LXXIII, de la Constitucin brasilera, establece que cualquier ciudadano es parte legtima para proponer accin popular que persiga anular un acto lesivo al patrimonio pblico o de entidad en la cual el Estado participe, la moralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histrico y cultural. Es claro que la accin, cuando se correlaciona con estos procedimientos, no puede ser vista simplemente como garanta de la viabilidad de la obtencin de la tutela prometida por el derecho sustancial, constituyendo una forma imprescindible para la intensificacin de la realizacin de la democracia a partir de la optimizacin de la participacin.43
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40
El amparo colectivo tambin objetiva la proteccin de derechos difusos y colectivos. Segn el art. 5., LXX, de la CF brasilera, el amparo colectivo puede ser interpuesto por partido poltico con representacin en el Congreso Nacional (art. 5., LXX, a) y organizacin sindical, entidad de clase o asociacin legalmente constituida y en funcionamiento hace por lo menos un ao, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados (art. 5., LXX, b). Ver art. 82 del CDC y art. 5 de la Ley da Accin Civil Pblica. De acuerdo con el art. 1., caput, de la Ley de Accin Popular (Ley 4.717/65), est legitimado para la accin popular cualquier ciudadano. El 3. de este artculo afirma que la prueba de ciudadana, para iniciar el juicio, ser hecha con el ttulo electoral, o con el documento que a l le corresponda.
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43
Ver Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1992, p. 665.
980
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Octavo tema
La intervencin de las comunicaciones telefnicas y electrnicas

Vicente Gimeno Sendra*
Catedrtico de Derecho Procesal de la UNED. Magistrado emrito del Tribunal Constitucional.
Resumen
Aboga en este artculo el autor por la necesidad de acometer una profunda reforma legislativa de la intervencin de las comunicaciones ante las lagunas que ofrece el vigente art. 579.2 LECrim, tal y como tuvo ya ocasin de declarar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su clebre Sentencia, de 18 de febrero de 2003, dictada en el caso Prado Bugallo c. Espaa.
I. La intervencin de las comunicaciones

La intervencin de las comunicaciones, como su nombre indica, consiste en la restriccin del derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CEm efectuada por una resolucin judicial motivada, en cuya virtud se autoriza a la polica judicial a entrar en un procedimiento de comunicacin con el objeto de conocer y, en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente relevante para su reproduccin en un juicio oral, incoado por la comisin de un delito grave.
1. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegrficas y telefnicas, contempladas en los arts. 579-588, tienen como comn denominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley Fundamental.
A. Naturaleza
Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la intimidad (y de aqu que no en vano sea el mismo art. 18 CE el que, en su primer prrafo, proteja tambin este derecho fundamental), no se identifica absolutamente con l, sino que posee un contenido mucho ms amplio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto de las comunicaciones ntimas, sino cualquier clase de comunicacin, y ello con independencia de su contenido material,
lo que ha llevado a nuestra doctrina (Jimnez Campo, Asencio, Lpez Fragoso) y jurisprudencia1) a proclamar el carcter formal de este derecho fundamental.
1) SSTC 114/1984 de 29 noviembre, 34/1996 de 11 marzo, 127/1996 de 9 julio, 58/1998 de 16 marzo, 123/2002 de 20 mayo, 70/2002 de 3 abril, 56/2003 de 24 marzo.
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carcter reservado de una informacin privada o, lo que es lo mismo, a que ningn tercero pueda intervenir en el proceso de comunicacin y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.
B. Objeto de la intervencin
El objeto material, a travs del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier medio de comunicacin, sea escrito, oral, radioelctrico, telemtico, en soporte magntico o electrnico. Nuestra Constitucin ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervencin de las comunicaciones, sea una carta postal, se efecte a travs del cable o del espacio radioelctrico (telefona digital y por satlite incluida), consista en la intervencin de una cinta magnetofnica, de vdeo o DVD, de un disco duro de ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalizacin del correo electrnico, lo que impide distinguir, como sucede en otros pases de nuestro entorno europeo, las escuchas administrativas (sometidas a otros tipos de control, como el parlamentario) de las judiciales o procesales penales. En este sentido, si bien la STC 127/1996 de 11 de marzo no alcanz esta conclusin, afirm que respeta el principio de legalidad la extensin de la conducta tpica contenida en el todava vigente art. 497 bis a la interceptacin de las escuchas inalmbricas.
C. Autonoma del derecho
La autonoma del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al derecho a la intimidad, conlleva importantes consecuencias prcticas que han de ser tomadas en consideracin por el legislador ordinario a la hora de efectuar una regulacin procesal de dichas intervenciones. As, en primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de derecho, incluidas las personas jurdicas, con lo que este acto procesal se diferencia de otros similares como la entrada y registro que, al proteger exclusivamente la privacidad del domicilio tan slo es predicable de las personas f sicas (la jurisprudencia del TC espaol mantiene una gran dosis de ambigedad al respecto: si bien en la STC 137/1985, invocando el
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Vicente Gimeno Sendra
pargrafo 19.3 de la Grundgesetz o Constitucin alemana, que extiende la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurdicas, pudo reconocer a las personas morales la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en otras resoluciones -as, el ATC de 17 abril 1984- les niega esta capacidad, porque la intimidad personal y familiar que pretende tutelar la inviolabilidad del domicilio tan slo es predicable de las personas f sicas), sin que sea susceptible de identificacin el concepto constitucional de domicilio contenido en el art. 18.2 CE con el domicilio social de las personas jurdicas. En segundo, lo que protege la norma constitucional es la comunicacin y no lo comunicado, por lo que ninguna infraccin del art. 18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titulares de la relacin informativa divulgan la noticia, a salvo, claro est, que la informacin afecte al derecho a la intimidad del art. 18.12).
2) STC 56/2003, de 24 de marzo, ATC 152/1993, de 24 de mayo, STC 114/1984 de 29 noviembre. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversacin telefnica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversacin a otras personas presentes no est violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo as transmitido a otros entrase en la esfera ntima del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitucin... Como conclusin, pues, debe afirmarse que no constituye contravencin alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversacin que graba sta... (STC 114/1984, F. 7 y 8).
D. Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y tambin a diferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio que permite la entrada policial en caso de delito flagrante (art. 18.2 CE), tal y como declara el art. 84.a) del Reglamento para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, slo puede ser limitado mediante resolucin judicial, sin que nuestra Constitucin autorice a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental con respecto al cual la Jurisdiccin ostenta el ms amplio monopolio.
y, as, a diferencia de la RFA, en donde el MF puede disponer, por razones de urgencia, esta resolucin o en Francia, pas en el que Ley 91-646 de 10 julio 1991 relativa al secreto de la correspondencia emitida a travs de las telecomunicaciones, permite, para garantizar la seguridad nacional, las patentes de invencin y la prevencin de la criminalidad organizada
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o del fascismo, las escuchas telefnicas administrativas con control parlamentario, tales posibilidades estn desterradas en Espaa por obra del art. 28.2 CE.
De dicha regla, como se ha indicado, tan slo cabe exceptuar la investigacin de los delitos de terrorismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 579.4 LECrim facultan al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del Estado a disponer en casos de urgencia la intervencin telefnica, pero comunicndolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, tambin de forma motivada, revocar o confirmar tal resolucin en un plazo mximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observacin. La especialidad de este rgimen, ello no obstante, se agota con lo dicho, sin que pueda justificarse laxitud alguna en el control judicial de estas intervenciones, tal como tuvo ocasin de recordar el TC en una lejana decisin (STC 26 de marzo de 1996).
E. Clases de intervencin
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnologa de la poca, slo pudo contemplar, en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y telegrficas. Pero la LO 4/1988 incorpor en sus prrafos segundo a cuarto del art. 579 las intervenciones o escuchas telefnicas y la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones, ha efectuado otro tanto con la intervencin de los datos electrnicos de trfico, con lo que, en el momento actual, hemos de distinguir la regulacin legal de las intervenciones postales y telegrficas, de las dems.
2. Las intervenciones telefnicas
A. Regulacin legal
a) Las intervenciones telefnicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurdico espaol por obra del art. 18.3 de la vigente Constitucin al disponer que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. Esta norma constitucional (en virtud del contenido integrador de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales que ostentan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclamado por el art. 10.2 de nuestra Ley Fundamental), al igual que todas las que tutelan los derechos fundamentales, precisa ser interpretada de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de
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su rgano jurisdiccional de aplicacin, esto es, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en lo sucesivo). b) Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefnicas, por vez primera, se instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo mediante la LO 7/1984 que incorpora al Cdigo Penal los arts. 192 bis y 497 bis reguladores del delito de escuchas telefnicas clandestinas, delitos que, con algunas variaciones en el tipo y con un notable incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198 del Cdigo Penal de 1995 (el art. 197 ha sido reformado por la LO 5/2010 que ha introducido su prrafo 3 que prev como delito el acceso sin autorizacin a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico o en parte del mismo) y, posteriormente, de otro, en el ordenamiento procesal, a travs de la LO 4/1988 que modific el art. 579 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en lo sucesivo) en el sentido de incluir, como acto de investigacin sumarial, expresamente las intervenciones telefnicas en un Cdigo Procesal Penal que, como es el caso del nuestro, por datar del ao 1882, tan slo pudo contemplar las intervenciones postales y telegrficas.
Con anterioridad a tales disposiciones legislativas, las intervenciones telefnicas aparecieron tambin contempladas en el art. 17 de la derogada LO 9/1984 Antiterrorista y en la LO 4/1981 sobre estados de alarma, excepcin y sitio. En la actualidad existen supuestos especiales de intervenciones telefnicas en el art. 51 de la LO 1/1979 General Penitenciaria y arts. 89-100 de su Reglamento, en el art. 188 de la LO 2/1989 reguladora del Cdigo Procesal Militar y en el artculo nico de la Ley Orgnica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
Ello no obstante, la regulacin que el nuevo art. 579 de la LECrim efecta de este acto instructorio resulta ser muy insuficiente (STS 513/2010, de 2 de junio), por el considerable nmero de lagunas que contiene en materias, tales como la ausencia de regulacin de las comunicaciones telemticas a travs de Internet y de los datos externos de los correos electrnicos, la falta de determinacin de los supuestos que justifican la intervencin telefnica, la duracin de la medida, el objeto y procedimiento de intervencin y de trascripcin en acta del contenido de los soportes magnticos, la custodia y destruccin de los soportes magnticos o telemticos, el valor probatorio de la prueba inconstitucionalmente obtenida, etc., que provoc la condena del Estado espaol por la STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. Espaa (si bien la posterior Decisin inadmisoria del TEDH, de 25 de septiembre de 2006 caso Abdulkadir Cobn v. Espaa parece rectificar dicha jurisprudencia).
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c) Esta situacin de prctica anomia legislativa fue colmada mediante la jurisprudencia de nuestros tribunales, de entre las que interesa destacar la del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Supremo. a) La jurisprudencia del TC se ha caracterizado (tal y como se examina con mayor detenimiento en los ltimos epgrafes de esta Leccin) por sus bruscos cambios jurisprudenciales en materia de valoracin de la prueba, en la que ha pasado, de la teora directa, a la refleja, para finalizar con la de la conexin de antijuridicidad. b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, exige la previsin legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no slo en lo que atae a las injerencias en el derecho a la intimidad y vida privada respecto de medidas consistentes en la interceptacin de las comunicaciones, sino tambin en relacin con otros derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio9). 9)
Entre otras muchas, SSTEDH 26 de abril de 1979, caso Sunday Times c. Reino Unido; 27 de abril de 1995, caso Piermont c. Francia, 63 y siguientes; 20 de mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungra, 34; 25 de noviembre de 1999, caso Hashman y Harrup c. Reino Unido, 31 y ss., 41; 21 de diciembre de 1999, caso Demirtepe c. Francia, 27; 21 de diciembre de 2000, caso Rinzivillo c. Italia, 28; 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, 36; de 24 de octubre de 2002, caso Messina c. Italia, 28. En lo que se refiere especficamente a las comunicaciones telefnicas, el TEDH ha declarado la vulneracin del art. 8 CEDH por ausencia de previsin legal de la injerencia consistente en la intervencin de las comunicaciones telefnicas en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, 66 y ss., 79; de 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, 34 y ss., y Huvig c. Francia, 34 y ss.; de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia, 38 y ss.; de 25 de marzo de 1998, caso Kopp c. Suiza, 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania, 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, 38, Valenzuela c. Espaa.
En su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. Espaa, el TEDH declar la vulneracin del art. 8 CEDH debido a que el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la previsin legal de la injerencia. Tras constatar los avances habidos en el Ordenamiento espaol como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgnica 4/1988, de 25 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que las garantas introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal,
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especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia (TEDH 1990, 1) y Huvig c. Francia (TEDH 1990, 2), para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijacin de un lmite a la duracin de la ejecucin de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de trascripcin de las conversaciones interceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa. La Ley no contiene ninguna disposicin en relacin con ello ( 30). c) La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS reviste tambin, en la actualidad, una singular importancia. Mltiples han sido, en tal sentido, las resoluciones de nuestro intrprete supremo de la legalidad ordinaria, de entre las que cabe mencionar como decisiones clsicas dos de ellas: el ATS 18 de junio de 1992 (caso Naseiro, Ponente: Sr. Ruiz Vadillo) y la STS 14 de junio de 1993 (caso Blasco, Ponente: Sr. Martn Palln). Ambas resoluciones tienen un presupuesto fctico comn y participan de una similar doctrina: la causa que las motiv fue la corrupcin poltica y la doctrina que vinieron a aplicar y a desarrollar ha sido la contenida en las SSTEDH 24 y 26 de abril de 1990 recadas en los casos KRUSLIN y HUVIG, doctrina del Tribunal Europeo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE, tal como se ha adelantado, goza de valor vinculante y ha de ser observada por todos los Tribunales espaoles.
As, el ATS de 18 de junio de 1992 vino a confirmar el ATSJ de Valencia de 10 junio 1991 recado en el conocido caso Naseiro relacionado con la financiacin poltica irregular del Partido Popular, en tanto que la STS 14 de junio de 1993 confirm la STSJ, de 9 de julio de 1991 pronunciada en el caso Blasco, consejero del Gobierno autonmico valenciano y entonces miembro del Partido Socialista Obrero Espaol, a quien tambin se le absolvi de diversos delitos de corrupcin poltica.
B. Concepto
De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial mayoritaria, por intervencin telefnica, puede entenderse todo acto de investigacin, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instruccin, en relacin con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado que, por la polica judicial, se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabacin magnetofnica o electrnica de las conversaciones telefnicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participacin de su autor.
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C. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y sus presupuestos
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefnicas restringen un derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al ms estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comunes y especiales10).
10) Sobre las notas esenciales del referido principio vanse las SSTC 46 y 54/1996 y 49/1999 y las SSTS 304 y 521/2008, de 5 de junio y 24 de julio, 7 de febrero de 1997, 12 de enero de 1995, 22 de abril de 1998.
a. Comunes
Un presupuesto comn para todo acto procesal limitativo de algn derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad. A l se refiere el art. 8.2 del CEDH al requerir que toda injerencia de la autoridad pblica en la esfera privada ha de estar prevista por la ley, lo que exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales medios de investigacin11).
11) SSTEDH Malone, de 2 de agosto de 1984; Huvig, de 4 de abril de 1990.
Dicho presupuesto, exigido tambin por el art. 84.a) del Reglamento para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, se encuentra, como se ha dicho, parcialmente cumplido por el art. 579, que debiera contener una mejor y ms minuciosa regulacin. b. Especiales Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la proporcionalidad exige tambin la ms estricta observancia del principio de necesidad, pues no basta con que la medida est prevista en la Ley y se adopte por un Juez, sino que es tambin imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH), debindose adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
En el mbito de las escuchas telefnicas, la doctrina mantiene que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones slo puede entenderse constitucionalmente legtima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (ltimamente SSTC 202/2001 de 15 octubre, 81/1998, de
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2 de abril; 121/1998, de 15 de junio; 151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 5; y 236/1999, de 20 de diciembre, 126/2000; en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: casos Klass -Sentencia de 6 septiembre de 1978, Malone -Sentencia de 2 de agosto de 1984, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abril de 1990 , Halford -Sentencia de 25 de junio de 1997 [TEDH 1997, 37], Kopp -Sentencia de 25 de marzo de 1998- y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998). La medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legtimo (como -entre otros, la defensa del orden y la prevencin de delitos calificables de infracciones punibles graves) y resulta idnea e imprescindible para la investigacin (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre y 202/2001 de 15 octubre. La comprobacin de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopcin (SSTC 126/20008; 299/2000, 14/2001 y 202/2001). Tambin incide en la legitimidad de la medida la falta de expresin o exteriorizacin, por parte del rgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervencin (investigacin, delito grave, conexin de las personas con los hechos), cuanto de la necesidad y adecuacin de la medida (razones y finalidad perseguida) (SSTC 54/1996 y 202/2001). El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un prius lgico: pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopcin de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legtima. y, de otra, slo a travs de esa expresin, podr comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 49/1999, de 5 de abril, F. 7, 202/2001, de 15 octubre). La resolucin autorizando la escucha de las conversaciones telefnicas de una persona tiene que concederse con carcter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigacin menos incisivo que permita el desenvolvimiento de la actividad judicial sin interferirse y daar derechos y libertades fundamentales de carcter transcendental para el libre desarrollo de la libertad y seguridad del individuo como el derecho al respeto a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefnicas (STS 14 junio 1993, F. 8).
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefnicas implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carcter material y procesal, el otro:
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a. Material
Desde un punto de vista jurdico sustantivo la adopcin de una intervencin telefnica exige que el objeto de la instruccin lo constituya un delito grave12), el cual ha de determinarse en la solicitud de la intervencin13).
12) SSTEDH Kruslin y Huvig y ATS 18 de junio de 1992. 13) STS 12 de enero de 1995 y ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, 166/1999 y 14/2001 de 29 enero.
El problema, sin embargo, que suscita el art. 579.2 LECrim, en este extremo, es que no contiene un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que habra de autorizar la prctica de este acto instructorio (sistema secundado por pases como Alemania, Blgica, Finlandia o Grecia), ni siquiera otro criterio cuantitativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervencin segn un quantum de pena a imponer por el delito imputado (este es el caso de ordenamientos tales como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Irlanda, Austria, Portugal, Luxemburgo, Italia y Dinamarca), por lo que el precepto ha suscitado el mantenimiento de dos antitticas tesis: de conformidad con la primera, la circunstancia de que el art. 579 est ubicado dentro del proceso penal comn para delitos muy graves y que su prrafo segundo contemple como destinatario de la medida al procesado (esto es, al sujeto pasivo de un auto de procesamiento que, como es sabido, tan solo puede dictarse en la fase instructora del proceso penal para delitos muy graves) y no al mero imputado, obligan a concluir en que las intervenciones telefnicas tan solo se justifican para la investigacin de delitos castigados con una pena privativa de libertad superior a los nueve aos de privacin de libertad (LPEZ BARJA); segn la segunda, el trmino procesado es aqu sinnimo de imputado, por lo que debiera reclamarse el mbito de aplicacin de estas medidas para cualquier clase de delito (LPEZ FRAGOSO). La polmica anterior fue zanjada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de junio de 1993 en la que no secund ninguna de las dos tesis maximalistas o, para ser ms exactos, combin adecuadamente las dos, conjugando tanto el criterio cuantitativo como el cualitativo: de conformidad con esta doctrina, las intervenciones telefnicas, en principio, tan slo se justifican para la investigacin de delitos muy graves; pero (consciente nuestro Tribunal de casacin de que nuestro viejo Cdigo Penal mantena penas irrisorias,
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sobre todo, para la represin de los delitos cometidos por funcionarios) las autoriza tambin para los ilcitos penales leves con trascendencia social, como es el caso de dichos delitos de funcionarios, los que afecten al buen funcionamiento y al crdito de la Administracin del Estado y, en general (aadimos nosotros), los relativos a la corrupcin poltica, contra el orden econmico o el patrimonio social colectivo.
y a estos efectos, si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genricas exigencias constitucionales de seguridad jurdica, los rganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitucin se remite, hubieran actuado en el marco de la investigacin de una infraccin grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervencin telefnica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, adems, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabra entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 47/2000, de 17 de febrero; 184/2003 de 23 de octubre). La intervencin de las comunicaciones telefnicas slo puede entenderse constitucionalmente legtima si est legalmente prevista con suficiente precisin, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, si su autorizacin se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legtimo, como acontece cuando se adopta para la prevencin y represin de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idnea e imprescindible para la investigacin de ellos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero, 138/2001, de 18 de junio, 202/2001, de 15 octubre).
b. Procesal Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible tambin cumplir con otro de carcter procesal, cual es la exigencia de que la peticin de la intervencin telefnica se efecte dentro de una instruccin judicial en curso, esto es, dentro de un sumario ordinario, en la instruccin del Jurado o en unas diligencias previas del proceso penal abreviado. Por consiguiente las intervenciones telefnicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales de prevencin, ni en la investigacin oficial o preliminar a la judicial del Ministerio pblico (pues este rgano imparcial no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo auto de intervencin, habra de cesar las diligencias y trasladarle todas las actuaciones practicadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 773.2), ni en el curso de las atpicas diligencias indeterminadas, ni, desde luego, en el juicio de faltas.
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En un Estado democrtico, las intervenciones telefnicas no debieran estar arbitradas para descubrir la comisin de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instruccin judicial en curso.
En la prctica forense, y no obstante la censura efectuada por la STS 521/2008, suelen adoptarse dentro de aquellas atpicas Diligencias indeterminadas, que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervencin del M.F. no renen las exigencias del adecuado control judicial; pero la jurisprudencia del TC y TS las siguen legitimando (STC 49/1999, SSTS 786/2008, de 26 de noviembre, 1655/2002, de 7 de octubre) para obviar la publicidad del sumario (cuya declaracin de secreto tan slo puede durar un mes: art. 302.II). As, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... estiman suficientes las Diligencias Indeterminadas como cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La STC 24 de octubre de 2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolucin judicial de intervencin telefnica, si bien estim el amparo, entre otras causas, por la circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notific al MF la pertinente resolucin judicial.
Este ltimo requisito, aunque no haya sido establecido de forma unnime por la jurisprudencia del TS, se nos representa como muy plausible, pues viene a impedir la utilizacin de dicho acto investigatorio en las polmicas inquisiciones generales (STS 20 de febrero de 1995), destinadas a averiguar los delitos que haya podido cometer un ciudadano determinado. En un Estado democrtico las intervenciones telefnicas, pese a la redaccin del art. 579.2 LECrim (que tan slo condiciona la admisibilidad de la medida a que est dirigida a obtener el descubrimiento de algn hecho), no debieran estar arbitradas para descubrir la comisin de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instruccin judicial en curso. La anterior exigencia es otra manifestacin del principio de proporcionalidad, pues, para que el Juez pueda alcanzar el convencimiento sobre la necesidad de la medida limitativa del derecho fundamental, se hace necesario ponderar previamente, de un lado, la gravedad del hecho punible imputado y, de otro, la imprescindibilidad del sacrificio del derecho contenido en el art. 18.3 CE para la obtencin de la prueba de tal hecho.
No caben tampoco las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la realizacin de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decretar una intervencin telefnica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisin, actos delictivos (ATS 18 de junio de 1992). Vase tambin, y
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sobre todo, la STS 14 de junio de 1993; de conformidad con la doctrina de esta ltima resolucin, la adopcin de la medida requiere la existencia, contra una persona determinada de indicios fundamentados y contrastados..., no basta con la simple manifestacin policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas y conjeturas sin base real alguna... No cabe decretar la intervencin telefnica para tratar de descubrir actos delictivos que slo se perfilan en las vagas sospechas de los investigadores policiales. Dicha doctrina es reiterada en las SSTS 25 de marzo de 1994 y 26 de octubre de 1995 (Ponente: Martn Palln). Por el contrario, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... estiman suficientes las Diligencias Indeterminadas como cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La STC 24 de octubre de 2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolucin judicial de intervencin telefnica, si bien estima el amparo, entre otras causas, por la circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notific al MF la pertinente resolucin judicial.
D. Requisitos formales
Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, corresponde al Juez de Instruccin competente su adopcin en el seno de una instruccin y mediante resolucin motivada en la que se determine el telfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza, de tal suerte que, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo, se habr vulnerado el referido derecho fundamental14).
14) SSTC 166/1999, 202/2001, 167/2002; STS 1191/2004, de 21 de octubre. Excepcionalmente, desde un punto de vista constitucional, puede legitimarse que un juez incompetente, en el marco de las primeras diligencias o diligencias de prevencin, pueda disponer esta resolucin, siempre y cuando obre en su poder el material de hecho necesario para efectuar el indispensable juicio de ponderacin y, desde luego, dicha resolucin no sea fruto de una manipulacin de juez legal tendente a que un Juez ms proclive a la adopcin de la escuchas entienda de una determinada sin ostentar competencia. La STS 20 de febrero de 1995 permiti estas resoluciones dictadas por jueces incompetentes, siempre y cuando se respete el derecho al juez legal, el cual no puede ser otro sino el predeterminado en la Constitucin, esto es, el juez independiente y sometido al imperio de la Ley.
El TS ha venido estableciendo los requisitos que debe reunir toda intervencin telefnica, para que pueda reputarse ajustada al paradigma de legalidad constitucional y ordinaria:
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a) exclusividad jurisdiccional en la autorizacin de la medida y estricta sujecin de los funcionarios que la practiquen a los trminos personales, temporales y fcticos de la habilitacin judicial que otorga cobertura a su actuacin. b) adopcin de la misma en el marco de una investigacin en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad. c) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, as como realizar un juicio de ponderacin entre la afectacin que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilcito que se trata de acreditar. d) excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitacin temporal a lo estrictamente imprescindible. e) extensin de la observacin telefnica restringida a los telfonos de las personas indiciariamente implicadas. f ) expresin de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prrroga, sin perjuicio de las legtimas remisiones a los escritos petitorios de la polica judicial. g) control judicial en la ordenacin, desarrollo y cese de la medida de intervencin acordada (SSTS 2 de abril de 2004 [RJ 2004, 3432]; 12 de marzo de 2004 [RJ 2004, 3404]; 7 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2815]). Veamos un poco ms detenidamente tales requisitos formales. a. El deber de motivacin La obligacin de la autoridad judicial de motivar la resolucin por la que dispone una intervencin telefnica constituye otra exigencia del principio de proporcionalidad, segn el cual toda resolucin limitativa de un derecho fundamental ha de ser minuciosamente motivada por la autoridad o funcionario que la practique a fin de que, en ella, se plasme el indispensable juicio de ponderacin sobre la necesidad de la medida15), sin que pueda, en principio, legitimarse la motivacin por remisin a la solicitud de la polica, ni las frmulas estereotipadas o de programa informtico, en las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria (STS 223/2010, de 1 de marzo).
15) SSTC 26/1981, 62/1982, 37/1989, 85/1994 -F. 3, 181/1995, 54/1996 y, sobre todo, 49/1999; SSTS 12 de enero de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, 197/2009, de 28 de septiembre, de 20 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6601).
La aplicacin de la anterior doctrina a la materia que nos ocupa obliga a interpretar el concepto resolucin judicial al que se refiere el art. 18.3 de
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la Constitucin como resolucin motivada, en los trminos en los que lo efecta el art. 579.2 LECrim, esto es, mediante auto.
La decisin judicial debe ser, en todo caso, suficientemente motivada, y obedecer a razones slidamente fundadas (STS 14 de junio de 1993. En el mismo sentido, SSTS 20 de octubre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995...).
En dicho Auto el Juez habr de plasmar el oportuno juicio de necesidad de la intervencin telefnica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la actuacin del ius puniendi del Estado.
Aunque la resolucin judicial debe ser autosuficiente como medida restrictiva de derechos puede ser integrada, especialmente desde el punto de vista fctico, con la precedente solicitud policial, sin que sea imprescindible una justificacin fctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigacin inacabada (SS 7 de abril de 2004 [RJ 2004, 3443]; 26 de junio de 2000 [RJ 2000, 6818]; de 3 de abril de 2001 [RJ 2001, 3342]; 11 de mayo de 2001 [RJ 2001, 9953]; 17 junio 2002 [RJ 2002, 7596]; 25 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9713]; 15 de octubre de 1998, 23 de octubre de 1998 y 7 de marzo de 1998). Aunque lo deseable sera que la expresin de los indicios objetivos que justifiquen la intervencin quedase expresada directamente en la resolucin judicial, esta puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderacin de la restriccin de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre, 126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre). El hecho de que en el Auto se concreten con precisin el delito que se investiga, las personas a investigar, los telfonos a intervenir y el plazo de la intervencin no basta para suplir la carencia fundamental de la expresin de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigacin, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el xito de la investigacin misma. Si, segn nuestra doctrina, sintetizada en el fundamento jurdico anterior, una de las condiciones de los datos objetivos de expresin necesaria en la motivacin de los Autos por los que se autorizan las intervenciones telefnicas es la de que dichos datos sean accesibles a terceros, se echa en falta, no ya en el Auto, sino en la solicitud policial que le sirve de referencia, la concrecin de ningn hecho que cumpla con esa condicin. El que en la ciudad de Crdoba se estn introduciendo unas treinta mil cajetillas (30.000) de tabaco rubio americano de procedencia presuntamente ilcita, no es en s mismo un hecho accesible a terceros en el sentido de nuestra jurisprudencia, ni una fuente de conocimiento del presunto delito, sino el delito mismo a investigar (STC 299/2000, de 11 diciembre).
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Aun cuando exista alguna resolucin, como es el caso de la STC 49/1999 o la STS 223/2010 citada, que obligan a efectuar una minuciosa e individualizada motivacin (en este sentido tambin: STS 12 de enero de 1995), lo cierto es que la doctrina hoy mayoritaria es la contraria, esto es, la que permite autorizaciones judiciales a travs de la motivacin por remisin16) a la solicitud policial17), que puede fundarse en meros indicios e incluso en delaciones de confidentes18).
16) SSTS 513/2010, de 2 de junio, 985/2009, de 13 de octubre, de 5 de noviembre de 2009, 343/2007, de 20 de abril; 119/2007, de 16 de febrero. 17) SSTS 385/2009, de 14 de abril, 15 de octubre de 1998, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... 18) (STS 385/2009, de 14 de abril, 887/2007, de 7 de noviembre), siempre y cuando se refleje en el auto el hecho investigado y su gravedad, as como las personas afectadas (STC 14/2001, de 29 de enero y STS de 20 de septiembre de 2011 [RJ 2011, 6601]).
Pero esta exigencia singular de motivacin conlleva la calificacin de ilegal, por inconstitucional, de la utilizacin de la forma de providencia.
Por lo que ha de merecer el calificativo de totalmente desafortunada la STS, de 3 de noviembre de 1993, conforme a la cual una intervencin telefnica efectuada mediante providencia es acuerdo ms que suficiente para ordenar se lleve a cabo tal medida, sin que sea preciso que la resolucin adoptase la forma de auto ni que contuviese una fundamentacin especfica ni especial. Esta doctrina fue posteriormente declarada inconstitucional por la STC 181/1995.
b. Requisitos del Auto En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolucin judicial, han de observarse todo un conjunto de requisitos, subjetivos y objetivos: a. Subjetivos De entre los primeros destaca la determinacin del destinatario de la medida (STC 49/1996), quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones (el cual normalmente ser el imputado, aunque no necesariamente, pues en ocasiones se hace necesario intervenir el telfono del ofendido; y, as, la STS 18 marzo 1994 permite la intervencin telefnica de persona no imputada) y quien no tiene por qu coincidir necesariamente con
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el dueo del telfono intervenido (as, en el caso de intervencin telefnica de empresas, hoteles, etc.), en cuyo caso habr la polica de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo que, en la prctica de SITEL, parece un tanto complicado.
Salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria, autoriza las intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorizacin judicial (STC 183/1994), no se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente19).
19) SSTEDH S. c. Suiza, de 2 de noviembre de 1991, Castravet c. Moldavia, de 13 de marzo de 2001, Viola c. Italia, de 5 de octubre de 2006...; STC 183/1994; SSTS 538/1997, de 23 de abril; ATSJ Madrid 28/2010, de 25 de marzo, de 79/2012, de 9 de febrero (asunto GARZN y Gurtel).
b. Objetivos y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el nmero de telfono objeto de la intervencin y, de otro, el delito o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervencin, sin que le sea dado a la polica acumular a la investigacin nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexin, sin solicitar inmediatamente una ampliacin de la resolucin judicial de intervencin. Son, pues, inconstitucionales las denominadas licencias de cobertura.
En la resolucin judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefnica, debern constar: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificacin jurdica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Slo cabe la adopcin de la medida cuando la investigacin sea por un delito; 3) la imputacin de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorizacin de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el telfono (o telfonos) respecto del que se acuerde someter a escucha; 6) la relacin entre el telfono (o telfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3); 7) el tiempo que habr de durar la escucha, esto es, el plazo mximo de la intervencin; 8) el perodo en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevar cabo la intervencin telefnica (STS 22 de junio de 2005 [RJ 2005, 5516]). Es claro que la resolucin judicial en la que se acuerda la medida de intervencin telefnica o su prrroga debe expresar o exteriorizar, como
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tiene declarado este Tribunal Constitucional, las razones fcticas y jurdicas que apoyan la necesidad de la intervencin, esto es, cules son los indicios que existen acerca de la presunta comisin de un hecho delictivo grave por una determinada persona, as como determinar con precisin el nmero o nmeros de telfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, debern serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duracin de la intervencin, quines han de llevarla a cabo y cmo, y los perodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecucin (SSTC 49/1996, 236/1999, 14/2001, de 29 enero). As pues, tambin se deben exteriorizar en la resolucin judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexin de la persona o personas investigadas con el mismo (STC 171/1999 y 14/2001, de 29 de enero). Con cita en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de julio, podemos declarar que la investigacin de un grupo criminal dedicado a la distribucin de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigacin, aprecindose como motivos vlidos para la afectacin del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputacin formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptacin telefnica, con tal que se valoren suficientemente, en trminos de racionalidad. SSTS 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 3404); 7 de marzo de 2003 y 4 de julio de 2003.
E. Objeto
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, almbricas e inalmbricas20), radioelctricas y telemticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE y el art. 579 no excluye las que puedan efectuarse a travs del espacio radioelctrico. Asimismo, requiere tambin autorizacin judicial las conversaciones verbales entre detenidos en el seno de una Comisara (STS 513/2010, de 2 de junio).
20) STC 34/1996; SSTS 27 de septiembre de 2006 y 8 de febrero de 1999.
No constituye, sin embargo, intervencin de comunicacin alguna la reproduccin por la polica de un soporte magntico o electrnico (por ej., el visionado de un vdeo o la lectura de un disco duro), la cual, aun cuando pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1, si se aprecian razones de urgencia, existe habilitacin legal para su intervencin (sin que la polica
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judicial incurra en el delito del art. 197.3 introducido por la LO 5/2010) y si se persigue un inters constitucionalmente legtimo, pueden ser practicadas por la polica judicial, ya que la habilitacin legal la efectan los arts. 282 LECrim, 11.1 LOFCS -2/1986, 547 LOPJ y 14 LOPSC -LO 1/1992- (STS 782/2007, de 3 de octubre).
F. Procedimiento de intervencin
Una vez adoptada por el Juez la intervencin telefnica, la polica judicial efectuar el seguimiento de la escucha y su grabacin en los correspondientes soportes magnticos o electrnicos, cuyos originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser odos por el Tribunal o transcritos bajo la fe del Secretario. La violacin de estas prevenciones ocasionar la violacin, no del art. 18.3, sino del derecho a un proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE21).
21) SSTC 126/2000, 14/2001, 202/2001, 167/202; STS 1191/2004, de 21 de octubre.
Pero el art. 579 de la LECrim, al igual como sucede con la mayora de los presupuestos y requisitos de este acto procesal, olvid regular tambin todo el procedimiento de intervencin telefnica, ocasionando una importante laguna que, una vez ms, tuvo que ser colmada por la jurisprudencia del TS (fundamentalmente por el ATS 18 junio 1992 y STS 25 junio 1993).
Por lo dems, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisin requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabacin, custodia y utilizacin frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicacin intervenida, pues el art. 579 LECrim slo habilita especficamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervencin de las comunicaciones telefnicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectacin del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aqullos se comunican. A estos efectos resulta conveniente sealar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusin, o inclusin, y en su caso bajo qu requisitos, de crculos determinados de personas en atencin a la eventual afeccin de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de Abogados o profesionales de la informacin el derecho al secreto profesional [arts. 24.2, prrafo 2, y 20.1.d CE] o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representacin
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poltica (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibicin de ser inculpados o procesados sin previa autorizacin de la Cmara respectiva (art. 71.2 CE) (STC 184/2003, de 23 de octubre). Desde el TS ya se llamaba la atencin sobre la necesidad de una regulacin especfica y detallada de las escuchas telefnicas que, garantizando los derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notoriamente insuficientes (SSTS 12 marzo 2004 [RJ 2004, 3404] y 22 enero 2003 [RJ 2003, 1992]).
En la actualidad subsisten dos tipos de procedimientos: el tradicional y el sistema SITEL: a. Procedimiento tradicional En sntesis, el procedimiento a seguir era el que a continuacin sucintamente se describe: en primer lugar, y como regla general, la intervencin slo poda y ha de ser tambin en la actualidad acordada por el Juez de Instruccin objetiva y territorialmente competente; en segundo, dicho rgano judicial dispona que, por los funcionarios de polica judicial o empleados de la Compaa Telefnica o concesionaria, se procediera, durante el plazo indicado en el auto, a la intervencin y grabacin de las escuchas; en tercero, una vez practicadas y documentadas en los correspondientes soportes, haba la polica de entregar en su integridad al Juzgado la totalidad de los originales de los soportes magnticos o electrnicos, los cuales, finalmente, con la intervencin de todas las partes comparecidas en el proceso, eran transcritos en un acta bajo la fe del Secretario22).
22) cfr.: SSTS 21 de febrero de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, STS 513/2010, de 2 de junio
b. El Procedimiento de SITEL En la actualidad, sin embargo, la mayora de las intervenciones telefnicas se realiza a travs del polmico sistema SITEL, instaurado por el RD 4247/2005 y Ley 25/2007, cuya legalidad ha proclamado el TS en diversos pronunciamientos23). Dicho sistema ha venido a sustituir, a las anteriores audiciones personales e individualizadas que realizaban los agentes policiales, por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior, mediante un mecanismo moderno, automatizado, simplificados y garantista (STS 5 de noviembre de 2009) que sustituye las anteriores cintas magnetofnicas por uno o varios DVD, en los que se contiene la totalidad de las grabaciones, ms
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un CD con las conversaciones relevantes, lo que permite su confrontacin a fin de evitar hipotticas manipulaciones, las cuales dif cilmente pueden suceder sin dejar huella en el disco central. La inexistencia de interfaces entre los Juzgados de Instruccin y las bases de datos de la Polica Nacional y de la Direccin Operativa de la Guardia Civil y la amplitud de la intervencin son crticas que se han formulado, si bien el contraste, para la verificacin de la integridad de los contenidos volcados a los soportes CD/DVD entregados en el juzgado, puede realizarse por el juzgado en las terminales correspondientes en orden a acreditar su identidad con la matriz del servidor central.
23) cfr.: SSTS 21 de febrero de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, STS 513/2010, de 2 de junio
No contempla, sin embargo, nuestro ordenamiento el destino de dichas grabaciones y, de aqu que la STS 293/2011 haya ordenado la destruccin de las grabaciones originales de la unidad central, debindose conservar tan slo las copias entregadas a la autoridad judicial. La elaboracin del acta del Secretario no significa que sobre ella pueda el Tribunal sentenciador extender de oficio, sin ms, su conocimiento (al amparo de lo dispuesto en el art. 726 LECrim), ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba documental preconstituida (STS 17 de febrero de 1995), su contenido pueda ser introducido en el juicio oral a travs de la lectura de documentos (art. 730 LECrim). El resultado de la escucha telefnica, si se efecta con estricto respeto a la Constitucin y a la LECrim, genera un acto peculiar de prueba preconstituida que se diferencia de los dems supuestos de la prueba sumarial en que no precisa ser leda la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario, debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audicin (una vez comprobada pericialmente, en su caso, la paternidad y autenticidad de las cintas magnetofnicas) de los soportes magnticos o del DVD, garantizndose, de este modo, el ms estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin24). Ahora bien, la audicin precisa de la solicitud de alguna de las partes; si ello no aconteciera, puede el tribunal valorar la lectura de su trascripcin literal, siempre y cuando haya sido hecha bajo la intervencin del Secretario (STS 513/2010, de 2 de junio).
24) SSTS 304/2008, de 5 de junio, 4 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7653); 29 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7330); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7999); 1 de
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marzo de 2001 (RJ 2001, 1914); 15 de junio de 1999 (RJ 1999, 3888); 14 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5507).
De conformidad con la doctrina sustentada por la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, los DVD aportados por la polica judicial al proceso gozan de presuncin de autenticidad, lo que motiv el voto particular de los dos Magistrados disidentes.
Sobre la necesidad de reproducir el contenido de las cintas, la jurisprudencia del TC y TS ha modulado tal obligacin. A este respecto, en la STC 128/1988, de 27 de junio, tras reconocer que las cintas no se oyeron en el juicio, se admite como medio de prueba las transcripciones, no impugnadas ni contradichas por nadie. En el mismo sentido, la STC 238/1999, de 20 de diciembre, ninguna relevancia tiene para la eficacia probatoria de las grabaciones telefnicas el hecho de que las grabaciones y cintas no fueran reproducidas en el juicio oral. En efecto, la audicin de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba y puede ser sustituida por la reproduccin de los folios que incorporan las transcripciones. En igual sentido, la STS 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3342) - La informacin obtenida a travs de las intervenciones telefnicas puede ser incorporada al proceso como medio autnomo de prueba, bien por s misma con audicin directamente por el Tribunal de las cintas, bien a travs de su trascripcin mecanogrfica, como documentacin de un acto sumarial previo, o por medio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las intervenciones telefnicas. ...las cintas grabadas... en la medida en que perpetan determinados sucesos se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al menos, dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas en el juicio oral y en segundo lugar que el Tribunal debe haber escuchado directamente las cintas en el juicio oral en forma completa, pues de lo contrario slo habra tenido acceso a un documento incompleto... (STS 11 de octubre de 1993. En el mismo sentido: STS 29 de junio de 1993, 7 de julio de 1997 y 18 de abril de 1997; STC 49/1999). La STS 17 de febrero de 1995, ello no obstante, legitima la condena fundada en el acta de trascripcin, si ninguna de las partes inst la audicin de la cinta en el juicio oral.
G. Plazo de duracin
De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.3 el plazo de duracin de las intervenciones telefnicas, salvo solicitud de prrroga, no puede ser superior a tres meses.
De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulacin sobre el plazo mximo de duracin de las intervenciones, puesto que no existe un lmite de las prrrogas que se pueden acordar; la delimitacin de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigacin
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pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefnicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabacin, y custodia, utilizacin y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporacin a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por s mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantas de certeza y seguridad jurdica, para la restriccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas (art. 18.3 CE) (STC 184/2003, de 23 de octubre).
Sin embargo, dicho plazo es ms terico que real, pues, al devenir en nuestro ordenamiento la intervencin del defensor necesaria tras el primer acto de imputacin (arts. 118.1 y 788.1) y, siendo la regla general en nuestro proceso la publicidad de la instruccin para el imputado (art. 302.I), a fin de evitar la frustracin de la escucha telefnica, el Juez de Instruccin ha de verse obligado a dictar con simultaneidad a la adopcin de la intervencin telefnica, otra resolucin de declaracin del secreto instructorio. Debido a que el secreto sumarial tan slo puede permanecer durante un mes, la utilidad de las escuchas quedara reducida, en el sumario o en las Diligencias Previas, a dicho plazo. Por ello, en la prctica forense, las escuchas se adoptan dentro de las atpicas Diligencias Indeterminadas. Ahora bien, dicha declaracin de secreto del sumario o de las diligencias previas no puede extender sus efectos por un plazo superior a un mes (art. 302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado tome conocimiento de todas las actuaciones practicadas, razn por la cual la utilidad prctica de la medida queda tericamente reducida al plazo de un mes, sin que tenga sentido alguno solicitar prrrogas a la intervencin telefnica, aun cuando, segn el tenor literal del art. 579.3, podran ser ilimitadas.
De aqu que, para obviar tales inconvenientes, la prctica forense recurra a las Diligencias Indeterminadas, que se efectan a espaldas de la defensa y que permiten prrrogas automticas cada tres meses. Esta corruptela debiera conllevar una reforma legislativa que armonizara ambos plazos de secreto sumarial y de intervencin de las comunicaciones.
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prrrogas han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instruccin, por lo que hay que reputar inconstitucional la prctica consistente en acordar la prrroga de la intervencin a travs de una mera providencia o de cualquier tipo de resolucin estereotipada que se encuentre ayuna de motivacin. Lo relevante para las resoluciones de prrroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado
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criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigacin que se est realizando, no siendo exigible, como condicin de regularidad de la prrroga, o de una ampliacin, la audicin completa de las cintas grabadas sobre intervenciones anteriores25).
25) STC 82/2002, ATC 225/2004, STS 22 de junio de 2005 (RJ 2005, 5516).
Si la interceptacin telefnica se practica despus de expirar el plazo de la autorizacin y antes de que se autorice la prrroga, ha de entenderse que es nula y, por ello mismo, que las conversaciones grabadas durante esos das no pueden desplegar efectos probatorios (STC 18 de julio de 2005).
H. Valoracin de la prueba
Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervencin telefnica se hubiera adoptado con vulneracin de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitucin o de cualquier otro derecho fundamental, surge el problema consistente en determinar cul sea la extensin de la prohibicin de valoracin de este resultado probatorio: si ha de quedar ceido al contenido fctico de la grabacin magnetofnica y a las pruebas que directamente se deriven de ella o si, por el contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que directa o indirectamente tengan como causa aquella prueba de valoracin prohibida. A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenatorias sustentadas en escuchas telefnicas inconstitucionales, no slo infringen el art. 18.3 CE, sino tambin la presuncin de inocencia o el derecho a un proceso con todas las garantas del art. 24.2, ya que una de las garantas de este derecho fundamental consiste en no ser condenado mediante una prueba obtenida con violacin de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales. Hasta el ao 1999 la jurisprudencia del TC vena subsumiendo el restablecimiento de este derecho a travs de la presuncin de inocencia. A partir de la STC 49/1999 suele efectuar dicha subsuncin dentro del derecho a un proceso con todas las garantas26), si bien no faltan fallos que todava lo incluyen en la presuncin de inocencia27). La cuestin no es balad, pues, tratndose la infraccin de la presuncin de inocencia de un vicio in iudicando, el restablecimiento de este derecho fundamental lo efectuar el propio TC mediante la anulacin de la Sentencia de instancia, lo que equivaldr a una Sentencia absolutoria. Pero, de sostener la segunda tesis,
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que encierra un vicio in procedendo, dicho restablecimiento no ocasionar la absolucin del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retroaccin de las actuaciones a fin de que al inicio de las sesiones, en la comparecencia previa del proceso penal abreviado, el tribunal decida admitir otra prueba vlida de cargo propuesta por la acusacin, de cuya prctica y valoracin depender la absolucin o condena del acusado.
26) SSTC 171, 236/1999, 2002/2001, 28 y 167/2002, 184/2003... 27) SSTC 50 y 299/2000, 17, 138 y 141/2001, 167/2002.
Ahora bien, para determinar si la infraccin del derecho al secreto de las comunicaciones conlleva tambin la del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, se hace preciso indagar la extensin de los efectos de aquella primera infraccin, pues, en pureza, cabe la posibilidad de que una sentencia penal no se sustente, ni en la cinta magnetofnica inconstitucionalmente obtenida, ni en pruebas que se deriven de ella (tal como el TC ha tenido ocasin de constatar en su STC 26 de marzo de 1996), en cuyo caso la nica pretensin de amparo que le puede quedar al particular es meramente declarativa, sin perjuicio de la deduccin de la correspondiente denuncia penal y de la oportuna pretensin resarcitoria que pudiera plantear el destinatario de la escucha ilegal para exigir la reparacin de los daos ocasionados por la autoridad pblica al haberse entrometido ilegtimamente en su privacidad. a. La teora refleja y el art. 11 LOPJ Pero lo normal es que dicha ilegtima intromisin, no slo ocasione la violacin del art. 18.3, sino tambin la del art. 24.2 CE, pues, bien los propios soportes magnticos, bien las pruebas que se deriven de ellos habrn servido al Tribunal sentenciador para fundamentar una sentencia de condena, con lo que, a la hora de valorar este resultado probatorio, se le impone al Tribunal de instancia una delicada misin, consistente en dilucidar los lmites de la valoracin prohibida. En este sentido, a fin de determinar la extensin de los efectos de la prueba prohibida en la presuncin de inocencia, como es sabido, surgieron y coexisten en el derecho comparado dos grandes tesis, la directa y la refleja o doctrina norteamericana del fruto del rbol envenenado28), habindose inclinado el art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial por esta ltima teora (LPEZ BARJA), al disponer que no surtirn efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
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28) Utilizada, como es sabido, por vez primera en la Sentencia de la Corte Suprema de los USA NARDONE v. United States, 60 S. Ct. 266 y secundada por otras resoluciones, como GOLDSTEIN, 62 S. Ct. 1000, GIORDANO, 94 S. Ct. 1820 o ALDERMANN, 89 S. Ct. 961.
Ello no obstante, y ante el peligro de frustracin del ius puniendi que la indiscriminada aplicacin de esta doctrina puede comportar, tanto la doctrina (PASTOR BORGON), como la jurisprudencia, se han manifestado reacias a la instauracin, con carcter universal (esto es, para la valoracin de la totalidad de los actos de prueba), de la teora refleja de la prueba prohibida. Aunque en algunas resoluciones la jurisprudencia del TS haya podido consagrar la teora de la eficacia indirecta (ATS 18 de junio de 1992 y SSTS 25 de junio de 1993 y 29 junio 1993), la doctrina mayoritaria es la inversa, es decir, la de la eficacia directa, de tal suerte que la nulidad de la intervencin telefnica no impide la prueba del hecho a travs de otro medio probatorio: SSTS 31 de octubre de 1990, 9 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993, 5 de abril de 1993, 30 de abril de 1993, 7 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993 y 22 de octubre de 1993. b. La teora refleja en la doctrina del TC: la STC 85/1994 Aunque, en sus orgenes, el Tribunal Constitucional suscribiera la teora directa, a partir de su clebre sentencia 85/1994, de 14 de marzo, consagr de facto la doctrina del fruto del rbol emponzoado29).
29) Reiterada en las SSTC 114/1984, 107/1985, 64/1986, 80/1991, 86/1995, 181/1995, 49/1996, ATC 248/1996, de 16 septiembre y las SSTS 6 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7023); 27 de febrero de 1999 (RJ 1999, 865); 17 de julio de 1997, 27 de octubre de 1998 y 14 de octubre 1996. El supuesto que motiv aquella sentencia (la STC 85/1994) fue una escucha telefnica ilegal por falta de motivacin en la resolucin judicial. El Tribunal de instancia haba fundamentado su sentencia de condena, tanto en el resultado de la intervencin telefnica, como en el acta de aprehensin por la polica de un pequeo alijo de droga que le haba sido ocupado a un tercero que actuaba como mensajero entre los traficantes de droga y de cuyo transporte haba podido tomar conocimiento la polica mediante la escucha telefnica practicada un da antes. Ante tales antecedentes fcticos el TC declara que una vez establecido que la intervencin del telfono... vulner su derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 CE, hemos de concluir que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del
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contenido de las conversaciones intervenidas no debi ser objeto de valoracin probatoria.
Mediante la STC 85/1994 del intrprete supremo de la Constitucin se vino a instaurar, por vez primera en nuestro pas, la eficacia refleja de la prueba prohibida, pero ceida, eso s, nica y exclusivamente a la valoracin de la prueba derivada de las escuchas telefnicas.
Ntese que la declaracin contenida en el art. 11.1 LOPJ no vincula al TC y as se encarga de sealarlo la propia STC 85/1994 cuando, en el citado F. 4, afirma que dicho efecto reflejo ha de obtenerse ahora tambin en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ. Por lo dems, el TC ha sido siempre muy cuidadoso en no elevar dicha declaracin al rango constitucional, lo que conllevara la petrificacin universal de la doctrina anglosajona de la prueba prohibida.
Sin perjuicio de la existencia en aqul entonces de una doctrina dubitativa al respecto por parte del Tribunal Supremo30) y del TC (as, en la STC 86/1995 el TC declar la inexistencia de violacin del art. 24, no obstante la ilicitud de las escuchas telefnicas, porque el imputado confes, en presencia de su Abogado, su participacin en el hecho punible), lo cierto es que el Tribunal Constitucional en dos decisiones, las SSTC 59 y 49/1996 dictadas en los casos DE LA HOZ UGANDA y BRAVO MORCILLO, volvi a reclamar la vigencia de la teora de los efectos indirectos de la prueba prohibida en las escuchas telefnicas.
30) Como lo demuestra, por ejemplo, el hecho de que en el ao 1995, en tanto que la STS de 23 de enero de 1995 -ponente Martn Palln- mantuvo la teora refleja, la de 7 de julio de 1995 -ponente Carrero Ramos- la revis y se inclin por la directa. En la primera de ellas, si bien, como se ha adelantado, no lleg a estimar el amparo por vulneracin de la presuncin de inocencia, ello fue debido a la existencia de prueba de cargo practicada con independencia de la prueba telefnica inconstitucionalmente obtenida (F. 9) o, lo que es lo mismo, sin que se apreciara relacin de causalidad alguna, ni directa, ni indirecta, entra las escuchas ilcitas y las pruebas que desvirtuaron la presuncin de inocencia. En la segunda de las referidas sentencias, unas escuchas practicadas con violacin del art. 18.3 CE (por ocultacin a la polica al juez del hecho punible realmente investigado, ya que se solicit la intervencin telefnica para la investigacin de un delito contra la salud pblica y se acredit la comisin de un cohecho sin instar previamente el oportuno auto de ampliacin) viciaron no pocas pruebas que indirectamente se sustentaron en tal prueba de valoracin prohibida, por lo que el TC estim vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia.
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c. La vuelta a la teora directa Tras todas estas vacilaciones jurisprudenciales, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo31), quizs motivados por la desproteccin social que ocasiona la suscripcin de la tesis anglosajona de los frutos del rbol emponzoado, volvieron a suscribir, no sin ciertas excepciones32), la doctrina de la prueba directa.
31) SSTC 14/2001, de 29 de enero; 136/2000 29 mayo; 8/2000, de 17 de enero; 161/1999, de 27 de septiembre; 94/1999, de 31 de mayo; 49/1999, de 5 de abril; 151/1998, 121/1998, 81/1998, de 2 de abril y SSTS de 24 de abril de 2003 (RJ 2003, 4231); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997); 3 de junio de 2002 (RJ 2002, 8792); 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 8579); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997); 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 8798); 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10525); 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 1855); 20 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 1281), 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3342); 20 de abril de 2001 (RJ 2001, 3565); 26 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10470); 7 de julio de 1995 (RJ 1995, 5436); 21 de septiembre de 1998; 2 de abril de 1998, 19 de enero de 1998, 23 de marzo de 1997. 32) SSTS 3 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 1695); 17 y 22 de enero (RJ 2003, 926, 1130), Ponente de las tres ANDRS IBEZ, y 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2510), Ponente JIMNEZ VILLAREJO.
d. La conexin de antijuridicidad
En el momento actual, la construccin del TC, desde la STC 81/1998 hasta esta fecha, descansa sobre la conexin de antijuridicidad, doctrina que la STC 167/2002 resume con acierto: en aquella Sentencia (la STC 81/1998) el Tribunal Constitucional estableci un criterio bsico para determinar cundo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegtimas podan ser valoradas o no, que cifr en determinar si, adems de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras exista lo que denomin conexin de antijuridicidad. Para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o no, se ha de analizar, en primer trmino, la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se trasmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aqulla; pero, tambin, hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son
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complementarias, pues slo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabr entender que su efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo33). De manera que es posible que la prohibicin de valoracin de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relacin natural o si, en segundo lugar, no se da la conexin de antijuridicidad34).
33) STC 11/1981 (RTC 1981, 11) F. 8 y 4; tambin, SSTC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999, 49), F. 14; 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), F. 9. 34) SSTC 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), F. 4; 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 171), F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre, 66/2009, de 9 de marzo.
De conformidad con esta doctrina, habr el juzgador de examinar con atencin la relacin de causalidad existente entre el resultado probatorio de la intervencin telefnica inconstitucionalmente obtenida y el de los dems medios de prueba, de tal suerte que, para extender su conocimiento a esos otros medios de prueba, habr de comprobar la ausencia de dicha relacin de causalidad o de antijuridicidad o, dicho en otras palabras, tendr que acreditarse que el hecho punible se habra probado, en cualquier caso, con independencia de la prueba ilcita obtenida con infraccin de la Constitucin (GSEL). De dicha doctrina se infiere que, si el Tribunal hubiera de fundar su conviccin sobre otras pruebas, distintas a la de la intervencin telefnica, a causa de su ilicitud, habr de plasmar en la Sentencia el juicio de desconexin de dichas pruebas con respecto a la escucha telefnica inconstitucional (STC 24 de octubre de 2005). Dicha conexin de antijuridicidad sucede mediante la confesin ante la autoridad judicial libremente manifestada, no obstante la inconstitucionalidad de la intervencin telefnica; pero si dicha confesin es prestada mediante coacciones, ausencia de informacin de los derechos o sin asistencia de Abogado, tampoco puede el Tribunal fundar en ella una Sentencia de condena (STS 2/2011, de 15 de febrero, del Pleno con ocho votos particulares).
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II. Las intervenciones de los datos de trfico y del correo electrnico

Si la LECrim de 1882 no pudo contemplar las intervenciones telefnicas, no ha de causar extraeza que tambin las intervenciones de los correos electrnicos va Internet se encuentren asimismo ayunos de regulacin procesal penal, razn por la cual exigen una nueva y minuciosa previsin legislativa. Pero, en tanto ello no ocurra, habr que distinguir entre la intervencin de la comunicacin telemtica strictu sensu y la de los datos de trfico, entendindose por estos ltimos aquellos datos que se generan o tratan en el curso de una comunicacin y que difieren de su contenido material (GONZLEZ LPEZ), esto es, los datos de identificacin de los medios de comunicacin electrnica emisores y receptores (de entre los que se encuentra el IMSI -Mobile Subscriber Identity, el IMEI -International Mobile Equipment Identity- y el IP -Internet Protocol-), tales como, en el caso de la telefona de red fija y la mvil, el nmero de telfono de llamada y el nombre y direccin del abonado o usuario registrado y, en el de acceso a Internet, correo electrnico y telefona por Internet, la identificacin asignada de usuario, nmero de telfono, nombre y direccin del usuario o abonado registrado y los datos necesarios para identificar el destino de la comunicacin (para una mayor concrecin de los datos de trfico, vid. arts. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones). En el momento actual, tanto la jurisprudencia35), como los arts. 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones (que, dictada en cumplimiento de la Directiva 2006/24/CE, a raz de los atentados de Madrid y Londres, fue secundada por distintos Estados europeos, siendo declarada la Ley alemana inconstitucional por el TC alemn mediante Sentencia de 2 de marzo de 2010) y artculo nico de la Ley Orgnica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (que residencia en un Magistrado del TS la competencia para autorizar la intervencin de comunicaciones solicitadas por el Centro Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explcitos a la hora de exigir una expresa autorizacin judicial para recabar del operador la cesin de tales datos de trfico, si bien, y sin necesidad de dicha autorizacin, podr, desde el propio telfono celular concernido, la polica obtenerlos36). Ahora
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bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido a la circunstancia de que el suministro del contenido de la informacin del IMSI requiere la intervencin del operador, habr, en la prctica, la polica de recabar la pertinente autorizacin judicial (STS 513/2010, de 2 de junio). Pero, si no existiera Servidor (lo que acontece con los programas P2P) puede la polica efectuar dicha intervencin. De dicha regla general, la STS de 18 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2425) excepta el supuesto de que sea al MF quien solicite dichos datos, siempre y cuando no afecte al derecho al secreto de las comunicaciones y no incidan el ncleo duro de la intimidad.
35) STJCE, de 29 de enero de 2008 -en el mbito del proceso civil, STC 230/2007, y SSTS 130/2007, de 19 de febrero y de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4387), 1273/2009, 26 de julio de 2010. 36) SSTS 3 de marzo de 2000, 25 de septiembre de 2003, 18 de diciembrede 2009 (RJ 2010, 2247), 31 de marzo de 2010 (RJ 2010, 5547)
III. La prueba electrnica

Se entiende por prueba electrnica la efectuada para la investigacin del cibercrimen, entendindose por tal, segn la Comunicacin de la Comisin Europea al Parlamento, Consejo y Comit de Regiones, de 22 de mayo de 2007: a) las formas tradicionales de delincuencia (estafa, falsificacin, amenazas, vulneracin de la propiedad industrial, etc.) cometidas a travs de equipos informticos y haciendo uso de redes de comunicacin; b) publicacin de contenidos ilegales a travs de medios de comunicacin electrnicos (por ej., imgenes de abuso sexual o incitaciones al odio racial), y c) actuaciones delictivas dirigidas especficamente contra sistemas y/o redes informticas (ataques de denegacin de servicios, piratera, sabotaje industrial) (FERNNDEZ LPEZ). Tambin la LECrim se encuentra hurfana de regulacin con respeto a estos actos de investigacin, nacidos con la aparicin de las nuevas tecnologas, lo que ocasiona no pocos problemas procesales. El primero de ellos se refiere a su mbito de aplicacin, que, genricamente esbozado en la referida Comunicacin, ha sido objeto de una mayor concrecin por la Instruccin 2/2011, de 11 de octubre, de la FGE, la cual efecta una detallada relacin de delitos, cuya presunta comisin determinar la intervencin del Fiscal de Sala de criminalidad organizada. El segundo es referente al presupuesto de la Jurisdiccin, siendo de aplicacin la Decisin Marco 2005/222/JAI del
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Consejo de Europa, de 24 de febrero de 2005 y, sobre todo, el art. 7 de la Decisin de dicho CE 2002/187/JAI, que prev una solucin arbitral entre los Estados europeos concernidos basada en criterios de eficacia.. Finalmente, en cuanto a la competencia territorial, ante la multiplicidad de fueros, quiebran las reglas del art. 14 LECrim, por lo que el juez competente debiera serlo el ms prximo al lugar de las fuentes de prueba o de los equipos informticos intervenidos (FERNNDEZ LPEZ). La intervencin de tales equipos o de las comunicaciones electrnicas puede revestir diversas modalidades. Tratndose de datos de trfico, nos remitimos a lo dicho en el epgrafe anterior. Pero puede consistir tambin en el empleo, por la polica judicial (as, por ej., el Grupo de delitos informticos de la Guardia Civil, que es punto de contacto 24/7, lo cual permite agilizar las relaciones entre los Estados signatarios del Convenio del Consejo de Europa de 2001, ratificado por Espaa el 3 de junio de 2010), de un software especficamente diseado para obtener contraseas e instalar troyanos en el terminal investigado, en cuyo caso habr que recabar la pertinente autorizacin judicial. La intervencin, por la polica judicial y por razones de urgencia o necesidad, de un ordenador personal para descubrir pornograf a infantil ha sido legitimada, tanto por el TS (STS de 18 de febrero de 2009), como por el TC (STC 173/2011, de 7 de noviembre). La intervencin de las referidas informaciones electrnicas, efectuadas con todas las garantas (as, con intervencin del Secretario y del interesado, si se ha efectuado una entrada y registro) y las pericias efectuadas sobre ellas tendrn el valor de prueba preconstituida. Pero dicha prueba podr ser impugnada en el juicio oral, en cuyo caso podr efectuarse, bien una pericial relativa a la genuidad de la fuente de prueba que evidencie no haber sido manipulada, bien una pericial de anlisis de contenidos, que trata de establecer si el contenido analizado es software autntico o una copia no autorizada, las fechas de modificacin o creacin de los archivos, su origen y destino, la existencia de daos en el software, recuperacin de archivos borrados, ocultos o encriptados, etc. (FERNNDEZ LPEZ).
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Octavo tema
El proceso monitorio Una visin espaola y europea pensando en Colombia

Joan Pic i Junoy*
Catedrtico de Derecho Procesal y Director de Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Rovira i Virgili (Espaa). Miembro de la Internacional Association of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
1. Introduccin: el rotundo xito del proceso monitorio en Espaa y Europa. Y Por qu no existe en Colombia?
La novedad ms exitosa de la Ley de Enjuciaimiento Civil (LEC) espaola de 2000 fue, sin ningn gnero de dudas, el proceso monitorio. y la reforma de la LEC efectuada mediante la Ley 37/2011, de 10 de octubre, ha venido a consolidarlo y darle el mximo mbito de aplicacin como mecanismo judicial para la rpida la tutela del crdito, al no limitarlo a cuanta dineraria alguna. El proceso monitorio en Espaa es el tipo de juicio civil ms utilizado ante los tribunales y el ms eficaz, como lo acreditan las estadsticas1. stas nos demuestran el continuo crecimiento en su uso: de los 420.599 procesos monitorios de 2007 se pas a 895.875 en 2010, esto es, en cuatro aos se ha duplicado el nmero de estos procesos2; siendo muy previsible que esta cifra siga aumentando dado que la reforma procesal de 2011 ha eliminado todo lmite cuantitativo de acceso al mismo. y, de igual modo, las estadsticas nos acreditan su alto nivel de eficacia: as, en 2010, el 43,5 % de los procesos monitorios acabaron logrando la finalidad perseguida, esto es, el pago3 o la ejecucin4. La misma suerte siguen los diferentes procesos monitorios en Europa, donde debemos distinguir un doble plano: a) En el mbito interno, cada estado de la Unin Europea cuenta con un proceso monitorio propio, cuya eficacia esta fuera de dudas. As, por ejemplo, en 2008, en Italia se han tramitado cerca de un milln de procesos monitorio; en Francia, se han superado el milln doscientos mil;
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Datos extrados de la Memoria del Consejo General del Poder Judicial aprobada por el Pleno el 21 de mayo de 2011 (cfr. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial; fecha de la consulta: el 29 de mayo de 2011). Cfr. La Justicia dato a dato. Ao 2010, en www.poderjudicial.es (Memoria del CGPJ en pdf. p. 61). En un 7,7 %. En un 35,8 %.
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El proceso monitorio. Una visin espaola y europea pensando en Colombia
y en Alemania, se ha alcanz la cifra de los ocho millones5. Las mltiples especialidades de la regulacin del proceso monitorio en cada uno de estos pases comporta la imposibilidad de efectuar un estudio comparado entre ellos en un espacio tan limitado de pginas, si bien es cierto que es posible encontrar elementos esenciales mnimos entre ellos6. Por este motivo, sin perjuicio de referirnos puntualmente a alguna especialidad significativa de las distintas regulaciones europeas del proceso monitorio, preferimos examinar con mayor detenimiento la normativa espaola y la comn europea. b) En el mbito comunitario, existe el Reglamento (CE) n. 1896/2006, de aplicacin directa a todos los Estados miembros de la Unin Europea, previsto para aquellos procesos monitorios en los que el auto de ejecucin deba surtir efecto fuera del Estado en que se haya dictado, y que entr en vigor el 12 de diciembre de 2008. Antes este panorama normativo, la pregunta que rpidamente debemos hacernos es: Porqu siendo el proceso monitorio tan exitoso y conocido desde hace muchos aos no existe en la mayora de los pases latinoamericanos como sucede con Colombia-?. Probablemente ello se debe a la influencia de las leyes de enjuiciamiento civil espaolas en la legislacin latinoamericana, ya que ni la de 1855 ni la de 1881 preveyeron el proceso monitorio. Podra pensarse que este proceso es innecesario en la medida en que ya se tenga un juicio o proceso- ejecutivo, que es posible iniciarlo mediante el reconocimiento de firma o de deuda. Sin embargo, en Espaa, ambos fracasaron: respecto del reconocimiento de firma, fracas porque el deudor sola negar la firma pues la posibilidad de un proceso penal por delito, en la prctica, nunca se di. y con referencia al reconocimiento de deuda, aun admitiendo que se permitiera el reconocimiento implcito, esto es, el que se deriva de la ausencia del deudor, la ejecucin siempre era de un ttulo extrajudicial, con todo lo que ello supona (as, por ejemplo, amplia posibilidad de oposicin a la ejecucin
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Como puede comprobarse, las cifras de procesos monitorios en Europa son mucho ms altas que en Espaa, pero ello se debe al lmite econmico de 30.000 euros que existi en Espaa (imperante hasta el 2009), y respecto al caso alemn, al modelo puro de proceso monitorio ah existente. Para un estudio de las regulaciones alemana, francesa e italiana, vid. CORREA DELCASSO, El proceso monitorio, edit. J.M. Bosch editor, Barcelona, 1998, pp. 37 a 210; y PREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterizacin, elementos esenciales y accidentales, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultarse en forma electrnico en http://www.scielo.cl).
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Joan Pic i Junoy
del deudor, etc.). En cambio, en el proceso monitorio, como veremos, la ejecucin siempre es de un ttulo ejecutivo judicial y, en consecuencia, la posibilidad de oposicin a la ejecucin es mucho menor. Igualmente, algn autor ha destacado la innecesariedad del proceso monitorio debido a la existencia en diversos ordenamientos sudamericanos de las medidas autosatisfactivas. Pero este planteamiento tambin es errneo, pues son figuras muy diferentes, que sirven para cuestiones distintas y tienen presupuestos diversos. As, la medida autosatisfactiva sirve para las situaciones de tutela urgente, y en el proceso monitorio, si bien se busca la rapidez, no tiene por qu haber urgencia. y adems, los presupuestos de toda medida autosatisfactiva, como son la fuerte probabilidad y el perjuicio irreparable, en ningn caso se exigen en el proceso monitorio. Dicho en simples palabras: las medidas autosatisfactivas no han sido ideadas para tutelar el crdito, sino otras muchas situaciones de tutela urgente, normalmente, de obligaciones de hacer. Quizs estamos en un momento en el que puede meditarse la introduccin del proceso monitorio en los pases sudamericanos. y as ya lo apunt el pensamiento clarividente del maestro MORELLO, quien en su magistral trabajo La eficacia del proceso7, al estudiar las Bases positivas para la reforma integral de la ejecucin forzada (epgrafe 216) afirm: Es necesario para los restantes ttulos (documentos), diferentes de los enunciados en las tres categoras precedentes, la instauracin del procedimiento monitorio. De hecho, en pases de este entorno cultural, la introduccin del proceso monitorio ya es una realidad muy consolidada en el tiempo (caso de Uruguay o Brasil)8. Ahora ya es hora de que Colombia lo incorpore en su ordenamiento jurdico y pueda disfrutar de los beneficios en eficacia y rapidez procesalque est reportando en todos los pases europeos.
2. Concepto y naturaleza jurdica del proceso monitorio
Como ya apunt en un trabajo publicado en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (edicin 37, ao 2011)9, el proceso
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Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 567. En el Cdigo Modelo para Iberoamrica se prev el proceso de estructura monitoria (arts. 311 a 316) si bien con un mbito de aplicacin y presupuestos muy distintos a los existentes en Europa. Lo mismo sucede con el caso de Brasil, donde fue introducido en su sistema procesal en 1995, mediante la Ley n 9.079, de 14 de julio de 1995, pasando a formar parte del Cdigo de Processo Civil en sus arts. 1.102 a a 1.102.c. Con el ttulo El proceso monitorio: una visin espaola y europea de la tutela rpida del crdito, pp. 103 a 135.
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monitorio es un proceso declarativo plenario especial caracterizado por la inversin del contradictorio: a) Es un proceso declarativo porque su finalidad es la obtencin de un ttulo de ejecucin. En consecuencia, no estamos ante un proceso especial de ejecucin, o con predominante funcin ejecutiva, como mantiene cierta doctrina. A pesar de que el juicio monitorio origina automticamente un requerimiento de pago al deudor, lo que induce a pensar en un juicio de naturaleza ejecutiva, lo cierto es que a travs del proceso monitorio se obtiene y no se ejecuta- un ttulo ejecutivo (a saber, el decreto del Secretario judicial); b) Es un proceso plenario porque la resolucin que le pon fin, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada; c) Es especial por su mbito material, pues sirve para la tutela del crdito dinerario; d) Se caracteriza por la inversin del contradictorio, pues ste existe slo en la medida en que haya oposicin del deudor, en cuyo caso, obliga al actor a interponer una demanda. Este es un concepto bsico de proceso monitorio que se comparte en la mayora de los pases europeos, si bien debe matizarse en funcin de la concreta regulacin que lo desarrolle, o dicho en otros trminos, las particularidades propias de cada estado ha dado lugar a distintas formas de proceso monitorio que, en esencia, comporten los elementos anteriormente indicados. As, por ejemplo, encontramos diferencias de regulacin sobre la necesidad o no de aportar un documento inicial, el mayor o menor control judicial de la peticin monitoria, la limitacin de la reclamacin judicial a peticiones de condena dineraria o a otro tipo de pretensiones, etc.
3. Finalidad del proceso monitorio

El proceso monitorio cumple una triple finalidad: a) En primer lugar, potenciar la efectividad de la tutela del crdito; b) En segundo lugar, crear con rapidez ttulos ejecutivos, pues la incomparencia del deudor genera automticamente la obtencin de un decreto que permite abrir la ejecucin judicial; c) y, en tercer lugar, reducir el nmero de juicios declarativos ordinarios, de estructura ms compleja, por lo que, indirectamente, tambin se logra incrementar la rapidez en la tramitacin de tales juicios ordinarios.
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4. Tipos de procesos monitorios en Europa

Siguiendo la clebre clasificacin formulada por CALAMANDREI en su famosa obra Il procedimento monitorio nella legislazione italiana, de 192710, en funcin del ttulo que origina el proceso monitorio, ste puede ser puro o documental: a) Puro. El proceso monitorio puro se produce cuando no es preciso aportar junto a la demanda o simple peticin monitoria ninguna base documental, siendo suficiente para requerir de pago al deudor la mera afirmacin de la existencia de una deuda por parte del acreedor. Es el modelo que en la actualidad se utiliza, por ejemplo, en Alemania, y el que se prev en el citado Reglamento europeo n. 1896/2006. b) Documental. El proceso monitorio documental se caracteriza por la exigencia de un ttulo documental, normalmente firmado por el deudor, que prima facie incorpore la existencia de una deuda; si bien tambin suele admitirse como documento la certificacin unilateral del acreedor en ciertos mbitos de las relaciones jurdicas como, por ejemplo, las facturas creadas por profesionales liberales mdicos, arquitectos, abogados, etc- o las certificaciones bancarias de saldos deudores impagados por sus clientes. Es el modelo empleado en Espaa, Francia o Italia. Otra clasificacin atiende al dato de la cuanta en funcin de la cual puede emplearse el proceso monitorio, pudiendo ser as el proceso monitorio limitado o ilimitado: a) Limitado. El proceso monitorio slo permite la reclamacin judicial de una determinada cantidad dineraria, y suele ser el tipo de juicio monitorio recomendado en aquellos Estados en los que se instaura por primera vez. b) Ilimitado. En este caso, mediante el proceso monitorio se tutela cualquier tipo de reclamacin dineraria, sin lmite econmico alguno. Es el comumentemente utilizado en aquellos Estados en los que existe una amplia tradicin de procesos monitorios, por lo que es el previsto en la mayora de estados europeos (Alemania, Francia, Italia o Espaa) as como en el Reglamento europeo n. 1896/2006.
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Societ Editrice Unitas, Milano, 1927 (existe una magnfica traduccin al castellano realizada por SENTS MELENDO, con el ttulo El procedimiento monitorio, publicada por la Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1946).
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5. El proceso monitorio en Espaa: claro ejemplo de proceso monitorio documental

Como he indicado, la nueva LEC espaola ha incorporado por primera vez en la historia de las leyes de enjuiciamiento la figura del proceso monitorio, optando por un modelo documental y e ilimitado (desde la reforma de 2011). Se encuentra previsto en sus arts. 812 a 818, por lo que simplemente siete artculos se encargan de regular casi la mitad de la litigiosidad civil espaola.
5.1 mbito de aplicacin

Tras la reforma del proceso monitorio espaol de 2011, mediante este proceso puede reclamarse el pago de deuda dineraria de cualquier importe, lquida, determinada, vencida y exigible. En consecuencia, la deuda debe ser: a) Dineraria y de cualquier importe, ya sea en euros o cualquier otra moneda extranjera, por lo que resulta inviable acudir a este cauce procesal para ejercitar acciones de condena no pecuniaria. Actualmente, en Espaa, no existe tope mximo para acudir al proceso monitorio: inicialmente, en 2000 fecha de aprobacin de la LEC- se estim como cantidad prudencial mxima para empezar a experimentar este tipo de proceso 30.000 euros; posteriormente, en 2009, tras su evidente xito, se incremet hasta los 250.000 euros; y desde 2011, siguiendo la pauta marcada por la gran mayora de los pases europeos, as como el Reglamento europeo n. 1896/2006, se decidi eliminar cualquier tipo de cuanta para acceder a la tutela del proceso monitorio11. b) Lquida, por lo que de no estar prefijada su cuanta debe procederse a su individualizacin en un cifra concreta y precisa, esto es, a su liquidacin. Con ello se pone fin al debate de si es posible utilizar el proceso monitorio para reclamar los intereses derivados del incumplimiento de la obligacin dineraria. Cuestin distinta es si existe el deber judicial de controlar el carcter usurario de tales intereses, especialmente cuando la deuda reclamada se deriva de un contrato en materia de consumidores y usuarios. c) Determinada, esto es, debe indicarse la cantidad total reclamada, especialmente cuando se formulan varias peticiones monitorias acumuladamente (as, por ejemplo, como hemos indicado, la deuda principal ms sus intereses).
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Desaparece as el problema del uso fraudulento del proceso monitorio para reclamar una cantidad superior a la legalmente establecida consistente en dividir dicha cantidad en tantas partes como cuantas puedan encajarse dentro del tope de cuanta mxima exigido en la ley (este problema lo analic en mi trabajo pp. El proceso monitorio , cfr. p. 109).
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d) Vencida, esto es, el plazo de tiempo para su cumplimiento debe haber transcurrido. La doctrina judicial permite la reclamacin dineraria derivada del vencimiento anticipado de contratos de prstamos incumplidos, por entender que la deuda ostenta la condicin de liquidez -si la concreta cifra debida resulta de simples operaciones aritmticas- y vencida ya que la voluntad de las partes as lo han pactado. La inclusin en el contrato de una clusula de vencimiento anticipado, vlida al amparo del principio de la autonoma de voluntad, hace que en el supuesto de falta de pago dinerario contemplado en el contrato, la deuda se convierta en vencida, por lo que se podr reclamar judicialmente las cuotas pendientes de pago (con sus intereses). e) y exigible, por lo que cualquier causa legal de extincin de las obligaciones (debidamente alegada) impide toda eficacia al proceso monitorio.
5.2 Carcter documental del proceso monitorio

En Espaa se ha optado por prever un proceso monitorio documental, esto es, exigir que junto a la peticin monitoria se acompae un principio de prueba documental de la deuda reclamada. As, segn el art. 812 LEC, la deuda debe acreditarse mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte f sico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra seal, f sica o electrnica, proveniente del deudor; o mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los crditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor. Adems, en estos casos, junto al documento en que conste la deuda pueden aportarse documentos comerciales que acrediten una relacin anterior duradera. Lo ms frecuente es que se aporte el contrato o factura que justifica la reclamacin. Por factura debe entenderse el documento que en el trfico mercantil documenta la operacin de despacho de la mercanca por parte del acreedor y del precio que se le asigna, la cual no precisa firma del deudor y puede estar complementada por otros documentos. Cuando la factura no firmada por el deudor sea el nico documento que se posee para apoyar la peticin monitoria, es recomendable acompaar otros documentos que la complementen y que le otorguen buena apariencia jurdica de la deuda, no dejando la decisin al arbitrio del rgano judicial que, ante dicha factura, puede hacerse un juicio negativo. Estos documentos, pueden ser, por ejemplo,
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el recibo que refleja el pago de dicho precio por el deudor, o el albarn, que refleja la entrega de la mercanca (ambos enumerados en el art. 812.1.2 LEC). Igualmente frecuente es la formulacin del proceso monitorio con base a documentos creados unilateralmente por el actor siempre que sta sea la forma habitual de documentar el crdito y de los mismos resulte una buena apariencia jurdica de la deuda ste es, por ejemplo, como hemos indicado, el modo habitual de documentar la reclamacin de las deudas derivadas de servicios profesionales. El proceso monitorio es sumamente utilizado por las entidades bancarias para el cumplimiento de cuentas corrientes con saldos deudores; o empresas financieras para cobrarse crditos impagados. En el primer caso, suele exigirse no slo el certificado unilateralmente creado por la entidad bancaria en el que se liquide el saldo deudor, sino tambin el contrato del cual trae causa la deuda. y, en el segundo, cuando lo que se reclama es el impago causado por el uso de una tarjeta de crdito, adems, de la certificacin de un saldo impagado, se exige aportar tambin el contrato de tarjeta de crdito o cualquier otro documento, como el extracto de la cuenta en que hubieran sido cargados los pagos efectuados por la referida tarjeta, pues as puede inferirse, siquiera indiciariamente, la existencia de relaciones entre las partes. Sin embargo, el listado de documentos del art. 812 LEC es abierto, rigiendo as la regla del antiformalismo, por lo que la doctrina judicial admite la validez de documentos anlogos a los citados en dicha norma considerando, acertadamente, que no estamos ante una lista cerrada sino ante un numerus apertus. Buena prueba de que no es una enumeracin cerrada, la tenemos en el art. 815 LEC que ordena al Juez requerir el pago al deudor no slo cuando los documentos aportados sean los previstos en dicha norma, sino tambin cuando constituyeren, a juicio del Tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en la peticin inicial. Se deja abierta la va para que el propio Juez estime si los documentos aportados constituyen o no un principio de prueba, con independencia de que no sean de los recogidos explcitamente en el art. 812. En funcin de ello, por ejemplo, se admite la peticin monitoria basada en una grabacin, un e-mail, un documento electrnico, etc. El antiformalismo tambin se manifiesta en el hecho de poder aportar, con pleno valor procesal, la fotocopia del documento. La cuestin es especialmente trascendente por varias razones: en primer lugar, por razones prcticas, pues puede haber dificultad, en muchos casos, para aportar los documentos originales, operndose en la actualidad, en el trfico econmico,
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en gran medida con copias, derivadas, en su mayor parte, tanto de los medios informticos utilizados para constatar y registrar las transacciones, como del uso, absolutamente ya normalizado y generalizado, de los modernos sistemas de telecomunicacin. En segundo lugar, porque la utilizacin de dichas tecnologas, tanto a nivel de constatacin y registro de las transacciones econmicas, como a nivel de comunicacin, han difuminado la identificacin y diferenciacin entre lo que sea formalmente original y lo que sea copia, hasta extremos, en muchos, absolutos. y, finalmente, porque en una economa globalizada y tecnificada como la actual, exigir al acreedor que aporte el original del documento, no es ni realista ni prctico: pensemos, por ejemplo, en una empresa canadiense que reclame una pequea deuda en Espaa utilizando el monitorio, pretendiendo, por tanto, que se realice la simple reclamacin al deudor. Lo ms normal es que pueda remitir el documento que acredita prima facie dicha deuda mediante fax o e-mail, sin que sea razonable, en aras a los principios de rapidez, eficacia y simplicidad que fundamentan el presente procedimiento, obligarle a que deba remitir por correo el documento original, como si nos encontrramos ante un procedimiento declarativo o ejecutivo, procedimientos stos que nada que ver tienen con la naturaleza y finalidad del procedimiento monitorio. Adems, ninguna indefensin se causa al deudor, pues si ste no est conforme con la deuda reclamada, simplemente con oponerse obligar al actor a exigirla necesariamente a travs del juicio ordinario que corresponda por razn de la cuanta. Por ltimo, debo destacar la posibilidad de aportar vlidamente documentos electrnicos como base para fundamentar la peticin monitoria. La Ley, consciente de la evolucin tecnolgica, contempla que el documento pueda estar reflejado en otro soporte que no sea papel, por lo que son plenamente vlidos como documentos los soportes informticos de transacciones electrnicas o grabaciones de contrataciones por telfono o videoconferencia.
5.3 Tribunal competente

La competencia para el conocimiento del proceso monitorio se atribuye en exclusiva a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el tribunal. As, la exclusividad de la regla de competencia territorial excluye la aplicacin de las normas sobre sumisin expresa o tcita de los arts. 55 y 56 LEC: en consecuencia, si en el contrato que sirve de base a la peticin monitoria existe una clusula de sumisin expresa a favor de un tribunal distinto del previsto en el art.
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813 LEC, esta clusula no ser operativa en el juicio monitorio. Esta norma imperativa tiene su razn de ser tanto en el logro de una mayor celeridad en la obtencin del ttulo de ejecucin, y en el deseo de facilitar al deudor su defensa (oposicin). Si no es conocido ni el domicilio ni la residencia del demandado, la peticin monitoria puede presentarse al tribunal del domicilio laboral del deudor. El Tribunal Supremo ha declarado que es preciso vigorizar la eficacia del proceso civil, singularmente en el tipo monitorio, para agilizar la efectividad de los derechos; y por ello cuando se desconozca el domicilio o residencia del demandado debe permitirse formular la reclamacin judicial ante el juez del domicilio laboral12. Finalmente, cuando se demanda a una sociedad, la determinacin de la competencia territorial vendr fijada por el lugar de su domicilio el social- o el lugar donde la situacin o relacin jurdica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efecto, siempre que la sociedad tenga establecimiento abierto al pblico o representante autorizado (art. 51.1 LEC).
5.4 La peticin monitoria

La simplicidad del proceso monitorio se materializa en el hecho de no tener que presentar una demanda, sino una mera peticin monitoria (art. 814 LEC), en la que tan slo se exige identificar la persona y domicilio del acreedor y del deudor, y precisar el origen y la cuanta de la deuda, acompandose, como es obvio, el documento que justifica la reclamacin judicial. Esta peticin monitoria puede presentarse en impresos o formularios ya preestablecidos, muchos de los cuales se encuentran a disposicin de los ciudadanos en las oficinas de los decanatos judiciales (un modelo de formulario tambin se encuentra en la pgina web del Ministerio de Justicia). De igual modo, la simplicidad del proceso monitorio se concreta en el hecho de poder presentarse la peticin inicial por el propio acreedor, esto es, sin necesidad de asistirse de abogado. En la peticin debe acreditarse que la persona que la formula es la que aparentemente figura como titular del crdito reclamado, lo que nos conduce a dos problemas, a saber, el de la cesin del crdito, y el de la legitimacin de las personas jurdicas:
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Ad exemplum, cfr. sus autos de 26 de febrero, 31 de marzo de 2004, 20 y 22 abril de 2004; o 1 de abril, 17 de mayo y 14 de marzo de 2005.
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a) Respecto del primer problema, la doctrina judicial admite que la peticin monitoria la formule el adquirente del crdito siempre que aporte el contrato de cesin del crdito. b) y con referencia a las personas jurdicas, stas puede presentar dicha peticin mediante su rgano de representacin, que bien puede ser el administrador de la sociedad -que deber acreditar dicha condicin junto con el documento que acredite la deuda reclamada, o cualquier apoderado notarialmente para comparecer en juicios siempre que as conste en el Registro Mercantil. No hay problema para admitir tanto la acumulacin objetiva como subjetiva de acciones siempre que concurran los presupuestos legales generales previstos para ello, as como la solicitud de medidas cautelares. Pese a la terica brevedad del proceso monitorio, por diversas circunstancia, es posible que en la prctica su resolucin se demore ms all de lo deseado por el legislador: de hecho, la Memoria del Consejo General de Poder Judicial Espaol acredita que la duracin media de un proceso monitorio en 2010 fue de 8,1 meses. Si ello es as, y lo es, adquiere sentido la peticin cautelar debido a la concurrencia del periculum in mora.
5.5 El requerimiento judicial de pago

Para la admisin de la peticin monitoria el Secretario Judicial debe controlar la competencia del tribunal, la aportacin del documento monitorio, y la existencia de los datos del acreedor y del deudor. En consecuencia, no pueda entrar en el fondo de la peticin, pues ello debe reservarse para la oposicin del deudor, mxime cuando en dicha peticin monitoria no se exige la descripcin de la causa petendi que la fundamente. De haber algn defecto procesal deber intentarse su subsanacin siempre que ello sea posible (as, por ejemplo, no lo ser si la peticin se formula ante un tribunal territorialmente incompetente; pero s debern poderse subsanar como todos los referentes a los documentos aportados, o a la identificacin de las partes). En todo caso, el Secretario Judicial debe dar cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda sobre la inadmisin a trmite de la peticin inicial pues l carece de la potestad para inadmitirla (art. 815.1.I in fine LEC). y, en concreto, si de la documentacin aportada con la peticin se desprende que la cantidad reclamada no es correcta (as, por ejemplo, porque no se corresponde con la que figura el documento monitorio, o no se ajusta a la liquidacin de intereses) el secretario judicial debe dar traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podr plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al
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inicialmente solicitado que especifique. En esta propuesta se le informa de que, si en un plazo no superior a diez das no enva la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendr por desistido (art. 815.III LEC13). Si la peticin monitoria rene los mnimos requisitos legales, el Secretario judicial debe requerir de pago al deudor en el plazo de veinte das (art. 815.1.I LEC). Su resolucin debe notificarse en la forma prevista en el art. 161 LEC, esto es, de forma personal, mediante entrega de copia de la providencia o de cdula. En caso de no lograrse esta notificacin personal resultan de aplicacin las normas generales establecidas en la LEC relativas a la averiguacin de domicilio del demandado. As, los arts.156 y 157 LEC contemplan la posibilidad de indagacin del domicilio del demandado, y son de plena aplicacin a todos los procedimientos dado el carcter general de los mismos. En consecuencia, la imposibilidad inicial de localizar al deudor en su domicilio no puede suponer un automtico archivo de las actuaciones, debindose permitir a la parte actora indicar nuevos domicilios conocidos o peticionar las diligencias de averiguacin que estime necesaria. Incluso de oficio, el secretario judicial debe emplear su mxima diligencia para lograr la efectiva notificacin personal de la peticin monitoria al demandado. De fracasar todos los mecanismos de averiguacin del domicilio del demandado o averiguado que reside en otro partido judicial- se excluye expresamente la posibilidad de acudir a la notificacin edictal, estableciendo el art. 813. III LEC14 que el juez deber dictar auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor su derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente.
5.6 Posibles actitudes del deudor

Ante el requerimiento de pago el deudor puede adoptar tres posturas: pagar, no comparecer, u oponerse. Varios seguidamente a analizar cada una de estas posibilidades.
A) Pagar
Si el deudor atienda el requerimiento de pago dentro de los veinte das dados al efecto, se entregar el dinero al acreedor y se archivarn las actuaciones. En este caso, no hay condena en costas, siendo ello coherente con la intervencin totalmente voluntaria del abogado.
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Reformado mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo (Boletn Oficial del Estado nm. 72, de 25 de marzo de 2011). Reformado mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo (Boletn Oficial del Estado nm. 72, de 25 de marzo de 2011).
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B) No comparecer
Si el deudor no comparece en los veinte das que se le da para pagar u oponerse al requerimiento de pago, el Secretario judicial dicta un decreto danto por terminado el proceso monitorio y da traslado al acreedor para que pueda instar el despacho de la ejecucin, bastando para ello con la mera solicitur (art. 816.1 LEC). Los procesos de ejecucin en 2010 fueron 696.276, lo que supone ms del doble de 2004 (que slo fueron 339.968), y el 43,71 % de estas ejecuciones provinieron de un proceso monitorio. Antes de la reforma de la Ley 13/2009, la incomparencia del deudor originaba que el juez dictase automticamente auto despachando ejecucin. Ello provoc en la prctica dos complejos interrogantes que en la actualidad ya no se dan pero que resultan interesantes plantear: Cul deba ser el contenido del auto judicial? y Deba esperarse a que el actor presentase demanda ejecutiva por mandato del art. 549.1 LEC antes de iniciar la ejecucin?. Con referencia al primer interrogante, el auto despachado ejecucin deba concretar los mximos extremos posibles y, cuando menos, los referentes a la persona y cantidad por la que se despachaba ejecucin. El resto de extremos previstos en dicha norma (bienes del ejecutado susceptibles de embargo que tenga conocimiento el ejecutante, cantidad prevista para futuros intereses y costas, medidas de localizacin de bienes del ejecutado, etc,) podan integrarse bien mediante requerimientos al ejecutante o bien a travs de escritos que ste poda presentar al respecto. y respecto del segundo interrogante, no era necesaria la presentacin de una demanda ejecutiva para iniciar la ejecucin, bsicamente por los siguientes dos motivos: en primer lugar, porque la LEC no lo exiga, sino todo lo contrario, el art. 816 LEC estableca con claridad que la incomparencia del deudor daba lugar directamente a despacharse ejecucin; y en segundo lugar, porque el 816.2 LEC expresamente ordenaba que dictado el auto despachando ejecucin, sta deba proseguir conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse oposicin prevista en estos casos. As, el uso del verbo proseguir era incompatible con exigir la presentacin de la demanda de ejecucin como requisito sin el que no habra lugar a la prosecucin prevista en dicha norma. Como he indicado, con la reforma de 2009 estos dos problemas ya no se dan al exigir siempre la presentacin de una demanda ejecutiva de parte. Si se insta y despacha ejecucin, el deudor ejecutado tiene un plazo de diez das para presentar escrito de oposicin. Se le abre as otro momento de defensa,
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si bien limitado a los motivos de oposicin a la ejecucin previstos contra las resoluciones judiciales, esto es, los del art. 556 LEC: el pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolucin judicial ejecutada, y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecucin, siempre que estos pactos y transacciones consten en documento pblico. En consecuencia, no son de aplicacin los motivos de oposicin previstos para la ejecucin de ttulos no judiciales, ni las excepciones materiales que hubieran podido formularse en la contestacin a la demanda, como el incumplimiento del contrato cuyo pago se exige a travs del juicio monitorio la exceptio non rite adimpleti contractus-. Como puede comprobarse, la posibilidad de oposicin a la ejecucin es muy inferior a la oposicin del juicio monitorio, no pudindose ahora alegar cuestiones que pudieron ser alegadas y no lo fueron en el trmite de oposicin al requerimiento de pago, salvo que sea incluible en los motivos anteriormente descritos. Esta limitacin de la oposicin se justifica en la propia Exposicin de Motivos de la LEC, indicando en el punto noveno de su prrafo XIX que es conforme y coherente con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y que resulta necesario para dotar de eficacia al procedimiento monitorio.
C) Oponerse
El carcter especial del proceso monitorio, en el que se requiere de pago al deudor sin audiencia previa, no le gener indefensin alguna, pues el derecho de defensa y contradiccin lo puede ejercer, con posterioridad, en el trmite de oposicin a dicho requerimiento de pago. El ltimo artculo regulador del proceso monitrio -el 818 LEC- prev la tercera de las tres posibles posturas del demandado: oponerse al requerimiento de pago dentro de los veinte das dados al efecto. Esta oposicin debe efectuarse por escrito, que deber ir firmado por abogado y procurador cuando la deuda reclamada supere los 900 euros. El problema ms relevante que se plantea aqu es el del alcance de dicha oposicin, esto es, si cabe la oposicin genrica o debe concretarse los motivos de oposicin: a) Existen resoluciones judiciales que entienden como vlida la negativa genrica al requerimiento de pago. En equitativa contraprestacin a la rpida obtencin de dicho requerimiento de pago por parte del actor, el demandado tambin debe tener un mecanismo rpido de defensa, que puede concretarse en un escrito que se limite a negar la existencia o validez de la deuda reclamada, que podr ser objeto de un proceso
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declarativo posterior, en el que, de apreciarse temeridad o mala fe en la actuacin del demandado, podr condenrsele en costas, incluyendo los gastos del abogado del actor si los hubiese utilizado en la inicial peticin monitoria. Se afirma que el art. 818 LEC el nico que regula la oposicin del deudor- no exige la motivacin del escrito de oposicin, ni se indica que deben expresarse las causas de la oposicin. Adems, se destaca que si bien es cierto que la Ley exige dar razones para oponerse, se entiende que stas se cumplen cuando el deudor se niega a pagar indicando que no lo hace porque no debe nada. b) Tambin existen resoluciones judiciales que mantienen la necesidad de concretar los motivos de oposicin pero permiten, en caso contrario, subsanar este defecto procesal. Se considera que la necesidad de exponer tales motivos de oposicin se deduce de la propia Exposicin de Motivos de la LEC (en el prrafo octavo de su apartado XIX se indica: [] quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opcin de pagar o dar razones []. En cambio, si se dan razones, es decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda segn la cuanta de la deuda reclamada), y del art. 815.1.I LEC, cuando establece que se [] requerir al deudor para que [] alegue sucintamente, en escrito de oposicin, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. Sin embargo, se entiende que no hay ninguna razn vlida en Derecho para excluir la regla general de la subsanabilidad de los defectos en que incurran los actos procesales de las partes (art. 231 L.E.C.), regla general que tambin ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, se razona que si en un juicio declarativo el Juzgado pedira al demandado que subsanase algn defecto de su escrito de contestacin, y no le declarara rebelde sin ms y de plano, no existe motivo que impida al requerido en un procedimiento monitorio subsanar los defectos de su oposicin. c) y, finalmente, en tercer lugar, hay resoluciones judiciales que consideran que necesariamente la oposicin debe ser motivada, esto es, deben indicarse las concretas razones por las cuales el deudor se opone a dar debido cumplimiento al requerimiento de pago. Para ello, adems de la argumentacin dada en el punto anterior, se afirma que de lo contrario, se dara cobertura a la mala fe procesal, proscrita en el art. 11.1 LOPJ y 247 LEC, que establecen que ante estas situaciones, la respuesta judicial debe ser la de la inadmisin del acto procesal realizado.
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En mi opinin, la oposicin al requerimiento de pago debe basarse en algn motivo, bien de carcter procesal o de fondo, pues ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus. Sin embargo, es necesario hacer en este punto una doble observacin: primera, la formulacin del motivo concreto no tiene porque ser exhaustiva, siendo suficiente una argumentacin sucinta del mismo (ej.: me opongo porque la deuda ya ha prescrito, o me pongo porque ya pagu el crdito que se me reclama; etc); y segunda, en el posterior juicio ordinario el demandado puede alegar otros motivos de oposicin distintos de los formulados inicialmente, pues la LEC le obliga nicamente a dar razones, y no a dar todas las razones, por lo que, en estrictos trminos de legalidad, a efectos de estrategia defensiva, slo con alegar alguna razn ya cumple con el requisito mnimo del presente trmite de oposicin (as, por ejemplo, inicialmente puede alegarse el incumplimiento contractual y, posteriormente, adems de este incumplimiento, la prescripcin de la accin). Ms discutible es el hecho de que el demandado pueda cambiar totalmente su estrategia defensiva, esto es, apartarse de los motivos de oposicin monitoria y, para justificar su falta de pago, formular otros razonamientos contrarios a los inicialmente formulados (as, por ejemplo, imaginemos que la oposicin monitoria se basa en el pago y, posteriormente, en el escrito de contestacin, se alega que no se pag por existir un incumplimiento contractual). En estos casos, tal actuacin deber admitirse, al objeto de garantizar el derecho de defensa del demandado, si bien podr ser considerada como maliciosa, por ejemplo, en materia de costas procesales. Entendemos que esta solucin, en funcin de la cual el demandado debe alegar algn motivo de oposicin que no tienen por qu ser todos, ni desarrollarse en su integridad es la ms equilibrada entre la postura ms restrictiva, que limita el derecho de defensa del demandado, y la ms permisiva, que puede favorecer su actuaciacin maliciosa. El art. 818.2 LEC prev la pluspeticin como motivo de oposicin. En este caso, a instancia del actor, podr dictarse de inmediato decreto acogiendo la peticin que haya sido objeto de allanamiento, siendo ejecutable conforme a lo establecido en los arts. 517 y ss. LEC. y para el resto de la cantidad no allanada esto es, la diferencia entre lo peticionado y lo reconocido- deber continuar el proceso su curso. La oposicin del demandado a la peticin monitoria superior a 6.000 euros comporta que el peticionario deba interponer la demanda, ante el mismo tribunal que est conociendo del juicio monitorio, dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposicin pues, en caso contrario, se sobreseern las actuaciones y se le condenar en costas. De presentarse
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la demanda, se dar traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los arts. 404 y ss. LEC, siguindose su tramitacin de acuerdo a las normas generales del procedimiento ordinario. Si la demanda se presenta al mismo juzgado pero con posterioridad a dicha fecha, deber inadmitirse al haberse ya sobresido las actuaciones, sin perjuicio de que dicha demanda pueda presentarse a reparto para que de origen al correspondiente juicio en reclamacin de cantidad. y si la peticin monitoria es inferior a 6.000 euros, el Secretario judicial, automticamente, debe convocar a las partes a la vista del juicio verbal ante el Tribunal. Uno de los interrogantes que suscita la aplicacin prctica del proceso monitorio es el del grado de vinculacin que tiene el actor entre lo alegado en la peticin monitoria y la posterior demanda; y el demandado, respecto lo alegado en el escrito de oposicin al requerimiento de pago y la posterior contestacin a la demanda (o vista): a) Con referencia al actor, y sus alegaciones, podr introducir todas aquellas que guarden relacin con la peticin inicial de la que trae causa. No olvidemos que la peticin monitoria puede presentarse sin alegar ningn tipo de hecho (causa petendi) que sirva de fundamento a la peticin monitoria. y respecto de la nueva pretensin, en el posterior proceso ordinario, no podr cambiar la peticin inicial, aunque s complementarla (v. gr. introducir los intereses respecto del principal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la deuda reclamada en el juicio monitorio) pues, lo contrario, sera desvirtuar el objeto inicial de su reclamacin, de la cual trae causa. Mucho ms flexible se debe ser en materia probatoria: el actor podr aportar nuevos documentos que sirvan para acreditar la deuda reclamada, as como el dictamen pericial que estime oportuno o solicitar la designacin judicial de un perito, y ello podr hacerlo en la propia demanda del procedimiento ordinario o en el acto de la vista del juicio verbal, pues para iniciar el juicio monitorio tan slo es exigible aportar el principio de prueba documental del art. 812 LEC. En consecuencia, el resto de pruebas debe poder aportarse en el posterior juicio declarativo. y, con referencia a los documentos aportados juntos a la peticin monitoria, no es preciso indicar el archivo, expediente o protocolo en que se encuentren, o solicitar su unin, pues los mismos ya se encuentran incorporados a la demanda del procedimiento monitorio del que trae causa el posterior juicio ordinario. b) Mayor complejidad presenta las posibilidades defensivas del deudor, pues en la doctrina judicial encontramos una disparidad de criterios que se centran en permitir o negar la posibilidad de formular motivos de
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oposicin distintos de los alegados en la oposicin monitoria. As, por un lado, encontramos resoluciones judiciales que exigen esta identidad, impidiendo la alegacin de nuevos motivos de oposicin, y para ello se formulan bsicamente cuatro argumentaciones: - En primer lugar, la preclusin en la alegacin de los hechos y la prohibicin de mutatio libelli de los arts. 136 y 412 LEC. En esta lnea, se afirma que el proceso declarativo posterior no es autnomo e independiente del inicial juicio monitorio, sino una continuacin de ste, lo que determina que el mbito objetivo del debate litigioso lo constituyen, junto a los hechos de la peticin inicial, los motivo de oposicin alegados tambin inicialmente por el demandado. - En segundo lugar, el respeto al principio de igualdad de las partes: as, se afirma que al igual que el actor no puede introducir en su posterior demanda o en la vista- modificaciones esenciales en su pretensin, alterando la causa de pedir que determin la inicial peticin monitoria, tampoco el demandado podr, en mritos de la igualdad de trato procesal, alegar nuevos motivos de oposicin, a salvo, claro est, la posibilidad de aclaraciones sobre aspectos que no impliquen cambio sustancial de su defensa. - En tercer lugar, evitar indefensiones, especialmente cuando el monitorio inicial conduce a la vista del juicio verbal pues, en este caso, permitir la formulacin de nuevos motivos de oposicin limitara la capacidad de defensa y prueba del actor, dada la necesidad de proposicin y prctica de la prueba en el mismo acto de la vista. As, se destaca que la introduccin en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposicin infringe los principios de contradiccin y defensa de la parte actora, que acude a la vista con los medios de prueba tendentes a refutar una determinada lnea de oposicin ya planteada por la demandada. - y, en cuarto lugar, la necesidad de sancionar la mala fe procesal ex art. 11 LOPJ y art. 247.1 LEC, a cuyo tenor los intervinientes en todo tipo de procesos debern ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Esta exigencia de respetar el principio legal de la buena fe procesal impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensin, de modo que no le es dado al demandado reservarse las razones, sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta, en su escrito de oposicin. Es verdad que ni el artculo 815 LEC, ni ningn otro de los que especficamente regulan el juicio monitorio (art. 812 a 818 LEC) contienen referencia alguna a las consecuencias que habrn de derivarse del hecho de que el escrito de
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oposicin se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa previsin especial del legislador, pues el artculo 136 LEC contempla, con carcter general, el efecto preclusivo del transcurso del trmino sealado para la realizacin de los actos procesales, de modo que la conjuncin de ambos principios, el de buena fe y el de preclusin, nos llevan a concluir que, sin constreir el derecho de defensa, slo podrn ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposicin, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado (por ello, no habra inconveniente en admitir que el demandado pudiera formular nuevos motivos de oposicin a la luz de hechos que se recogen en la posterior demanda, pues en tal caso ni se habr producido la conculcacin del principio de preclusin ni tampoco podr entenderse que existe mala fe procesal en el demandado que se defiende frente a hechos desconocidos al formular su oposicin a la peticin monitoria). Sin embargo, por otro lado, tambin existen multitud de resoluciones judiciales que permiten la alegacin de nuevos motivos de oposicin. As, se afirma que la oposicin al requerimiento de pago efectuada en el juicio monitorio, tal como viene prevista en el art. 815 LEC, consiste en que el demandado alegue sucintamente las razones por las que, a su entender no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. El carcter sucinto de las alegaciones es una prueba evidente de la posibilidad de desarrollar la estrategia defensiva del demandado ms all de lo alegado en la oposicin monitoria. y, adems, cuando el art. 818 LEC remite la resolucin definitiva del asunto al juicio que corresponda, lo cierto es que no pone lmite alguno a la tramitacin de ese juicio ni a la defensa del demandado que puede deducir la oposicin que considere procedente. y ello tambin debe ser as incluso en el supuesto de transformacin al juicio verbal: la vista que ordena convocar el art. 812.2 LEC se desarrolla conforme a lo previsto en el art. 443 LEC para la vista del juicio verbal donde el demandado podr formular las alegaciones que a su derecho convengan, por lo que en este tipo de procesos es normal que hasta el acto de la vista la parte actora no conozca los argumentos que la parte demandada va a utilizar en su defensa, siendo por ello correcto que el debate y la prueba versen sobre los hechos que surgen como controvertidos en dicho acto. En mi opinin, la regulacin del juicio monitorio no exige al demandado que formule todos los motivos de su oposicin, sino que slo alegue razones, las que estime oportunas. En consecuencia, impedir la formulacin de todas las razones en el posterior juicio declarativo supondra una injustificada
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limitacin del derecho de defensa del demandado. Adems, todas las argumentaciones que se razonan en su contra pueden rebatirse. As: - Respecto de la preclusin no cabe, pues sta es definida como la extincin en un concreto proceso de los poderes jurdico-procesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese proceso; y en el caso del monitorio, la propia LEC otorga al demandado el poder jurdicoprocesal de formular su posterior contestacin a la demanda sin ninguna limitacin expresa sobre su contenido, o de comparecer al acto de la vista en la que podr formular todas las alegaciones que a su derecho convenga, tambin sin limitacin expresa sobre su alcance (art. 443.3 LEC). - No se produce ninguna desigualdad de trato entre las partes, pues para que ello se diese deberamos encontramos ante dos situaciones jurdicas idnticas que recibiesen diferentes tratamientos jurdicos injustificadamente. Sin embargo, en nuestro caso no hay identidad de situacin jurdica, pues una es la actuacin del actor, quien es el nico que configura el objeto del proceso, y otra la del demandado, que se limita tan slo a defenderse. Por ello, ambas situaciones pueden recibir un tratamiento jurdico diferenciado sin que suponga desigualdad de trato alguno. - El grado de defensa del actor es el mismo que para el resto de juicios verbales, pues en todos ellos acude a la vista desconociendo los hechos que fundamentan la defensa del demandado. El legislador lo ha previsto as para cualquier proceso verbal, y no slo para el que se derive de un juicio monitorio, por lo que de mantenerse la indefensin del actor, ello tambin sera igualmente predicable para cualquier otro juicio verbal. Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de la regulacin del juicio verbal. - y finalmente, con referencia a la mala fe procesal, no existe cuando es la propia regulacin legal la que permite esta estrategia defensiva sin que ello suponga vulneracin de derecho fundamental alguno. Por ello, slo en aquellos casos en los que los motivos de defensa son totalmente contradictorios con los que se pretenden hacer valer en el proceso declarativo posterior, esto es, el deudor cambie totalmente su estrategia defensiva, su conducta no deber admitirse; pero si introduce en su contestacin a la demanda del juicio ordinario motivos de oposicin no contradictorios con los inicialmente formulados en el juicio monitorio, debera permitirse al objeto de garantizar su derecho de defensa. Como acabo de indicar, el proceso monitorio no se inicia mediante demanda sino a travs de una simple peticin, por lo que estrictamente no puede
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hablarse de demandante, sino de mero peticionario o acreedor. Ello es relevante en orden a sus posibilidades defensivas cuando, ante la oposicin del deudor, el juicio monitorio se convierta en un proceso ordinario: a) As, respecto de las alegaciones, podr introducir todas aquellas que guarden relacin con la peticin inicial o con los motivos de oposicin esgrimidos por el demandado. No olvidemos que la peticin monitoria puede presentarse sin alegar ningn tipo de hecho (causa petendi) que sirva de fundamento a la peticin monitoria. y respecto de la nueva pretensin, obviamente, en el posterior proceso ordinario no podr cambiar la peticin inicial, aunque s complementarla (v. gr. introducir los intereses respecto del principal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la deuda reclamada en el juicio monitorio). b) y con referencia a las pruebas, el actor podr aportar nuevos documentos que sirvan para acreditar la deuda reclamada, as como el dictamen pericial que estime oportuno o solicitar la designacin judicial de un perito, y ello podr hacerlo en la propia demanda del procedimiento ordinario o en el acto de la vista del juicio verbal.
6. El proceso monitorio europeo: claro ejemplo de proceso monitorio puro

El xito interno en cada estado del proceso monitorio, y la necesidad de armonizar la tutela judicial del crdito con elementos transnacionales en el mbito europeo, ha comportado que el Parlamento Europeo haya aprobado el Reglamento (CE) n. 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo. Este Reglamento, de aplicacin directa en cada Estado miembro de la Unin Europea sin necesidad de desarrollo interno previo, entr en vigor el 12 de diciembre de 200815.
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Al respecto, la Ley 4/2011, de 24 de marzo, al objeto de facilitar la aplicacin en Espaa del proceso monitorio europeo introduce en la LEC una nueva disposicin final (la vigsimo tercera) que viene a precisar aquellas disposiciones de las normas de la Unin Europea que lo requieren y, en concreto, los temas de competencia judicial, tipo de resoluciones a adoptar por el juez o el secretario judicial y su enlace con el formulario del Reglamento europeo que corresponda al trmite de que se trate, los recursos procedentes con arreglo a nuestro Derecho, y normas procesales supletorias en cada caso. Normas necesarias que, en todo caso, permiten la plena aplicacin del Reglamento comunitario por los tribunales espaoles y que aclaran la tramitacin de este nuevo procedimiento judicial caracterizado por el uso de formularios y reservado exclusivamente para litigios transfronterizos. Este uso de formularios justifica que una de las nuevas disposiciones finales de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca la obligacin de las Administraciones pblicas espaolas competentes de poner a disposicin tanto de los tribunales como del
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6.1 mbito de aplicacin

El Reglamento 1896/2006 establece un proceso monitorio europeo que simplifica, acelera y reduce los costes de litigacin en asuntos transfronterizos relativos a crditos pecuniarios no impugnados en materia civil y mercantil. Los litigios transfronterizos son aqullos en los que al menos una de las partes est domiciliada, o tiene su residencia habitual, en un Estado miembro distinto de aqul al que pertenece el rgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la peticin. Adems, permite la libre circulacin de requerimientos europeos de pago a travs de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de normas mnimas cuya observancia hace innecesario un proceso intermedio en el Estado miembro de ejecucin con anterioridad al reconocimiento y a la ejecucin. Para unificar el proceso monitorio, ste se articula mediante formularios que se anexan al Reglamento, y que son iguales a todos los estados miembros de la Unin Europea. Este proceso monitorio europeo sirve para la reclamacin de los crditos pecuniarios vencidos y exigibles en la fecha en que se presente la peticin de requerimiento europeo de pago, sin limitacin econmica alguna y sin necesidad de aportar documento que justifique, prima facie, la verosimilitud de la reclamacin.
6.2 Carcter puro del proceso monitorio europeo

Como acabo de indicar, el proceso monitorio europeo no exige aportar documento acreditativo alguno de la deuda reclamada, por lo que es un claro ejemplo de proceso monitorio puro.
6.3 Tribunal competente

La competencia de los rganos jurisdiccionales viene determinada con arreglo a las normas de Derecho comunitario aplicables en la materia, en particular el Reglamento (CE) n 44/2001 sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en el mbito civil y mercantil. En consecuencia, es vlida tanto la sumisin expresa como la tcita. Sin embargo, si el crdito se refiere a un contrato celebrado por un consumidor para un uso considerado ajeno a su actividad profesional, y el demandado
pblico los formularios que se puedan prever en cualquiera de las normas que integran ese Derecho procesal europeo.
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es el consumidor, nicamente son competentes los rganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que est domiciliado el demandado (art. 59 del Reglamento [CE] n 44/2001).
6.4 La peticin monitoria

El Reglamento prev un formulario A (anexo I) para la peticin de requerimiento europeo de pago, que debe incluir los siguientes elementos: el nombre y la direccin de las partes o sus representantes; el nombre y la direccin del rgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la peticin; el importe de la deuda (el principal y, en su caso, los intereses, las penalizaciones contractuales y las costas); la causa de la peticin, incluida una descripcin de las circunstancias invocadas como fundamento de la deuda, as como los medios de prueba; y el carcter transfronterizo del litigio. La peticin, firmada por el demandante, puede presentarse en papel o mediante cualquier otro medio de comunicacin, incluido el soporte electrnico, aceptado por el Estado miembro en el que se expide el requerimiento europeo de pago (estado miembro de origen) y utilizable por el rgano jurisdiccional que expide un requerimiento europeo de pago (rgano jurisdiccional de origen).
6.5. El requerimiento judicial de pago

El rgano jurisdiccional ante el que se ha presentado una peticin de requerimiento europeo de pago examina lo antes posible si se cumplen los requisitos de admisibilidad (carcter transfronterizo del litigio en materia civil y mercantil, competencia del rgano jurisdiccional interesado, etc.) y si la peticin resulta fundada. Cuando en el formulario de la peticin no consten todos los elementos necesarios, el rgano jurisdiccional permitir al demandante completar o rectificar la peticin, salvo cuando sta sea manifiestamente infundada o inadmisible. El Reglamento prev a tal efecto un formulario B (anexo II). El rgano jurisdiccional puede enviar al demandante una propuesta de modificacin de la peticin si sta cumple solamente una parte de los requisitos. El Reglamento prev un formulario C (anexo III) a tal efecto. Se invitar al demandante a aceptar o rechazar la propuesta de requerimiento europeo de pago por el importe que haya especificado el rgano jurisdiccional, y se le informar de las consecuencias de su decisin. El demandante responder devolviendo dicho formulario C. Si el demandante acepta la propuesta del rgano jurisdiccional, ste expedir un requerimiento europeo
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de pago respecto de la parte de la peticin aceptada por el demandante. Las consecuencias con respecto a la parte restante del crdito inicial se regulan con arreglo al Derecho nacional. Si el demandante no respeta el plazo fijado por el rgano jurisdiccional o rechaza la propuesta, dicho rgano desestimar ntegramente la peticin de requerimiento europeo de pago. En definitiva, el rgano jurisdiccional debe desestimar la peticin si: no se cumplen los requisitos establecidos; la peticin es manifiestamente infundada; el demandante no enva su peticin completada o rectificada en el plazo especificado; o el demandante no enva su respuesta en el plazo establecido o rechaza la propuesta del rgano jurisdiccional. El rgano jurisdiccional deber informar al demandante sobre los motivos del rechazo por medio del formulario D (anexo IV), y contra su decisin no cabe recurso alguno. Ello no obsta para que el demandante prosiga la reclamacin de la deuda mediante una nueva peticin de requerimiento europeo de pago o cualquier otro procedimiento existente de conformidad con la legislacin de un Estado miembro. Si se cumplen los requisitos para la presentacin de una peticin de requerimiento europeo de pago, el rgano jurisdiccional expide dicho requerimiento dentro de los treinta das a partir de la fecha de presentacin de la peticin, mediante el formulario E que figura en el anexo V. Este plazo no comprende el tiempo empleado por el demandante para completar, rectificar o modificar la peticin. En el requerimiento europeo de pago se comunica al demandado que puede optar por pagar al demandante el importe de la deuda u oponerse, mediante la presentacin, ante el rgano jurisdiccional que ha expedido el requerimiento de pago, de un escrito de oposicin, enviado en un plazo de treinta das desde que se le haya notificado el requerimiento. Este requerimiento europeo de pago se expide nicamente sobre la base de la informacin facilitada por el demandante, sin que la misma sea comprobada por el rgano jurisdiccional. El requerimiento europeo de pago se notifica al demandado de conformidad con las disposiciones del Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificacin. El Reglamento prev las normas mnimas que deben respetarse a efectos de la notificacin con (art. 13) o sin (art. 14) acuse de recibo por el demandado. Para proceder a la notificacin del requerimiento de pago europeo debe conocerse con certeza la direccin del demandado, si bien puede realizarse tambin a su representante. El requerimiento europeo de pago puede notificarse de alguna de las siguientes formas:
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a) Con acuse de recibo. Aqu nos encontramos con la notificacin personal acreditada por acuse de recibo firmado por el demandado, en el que conste la fecha de recepcin; la notificacin personal acreditada por un documento fechado, firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibi el documento o que se neg a recibirlo sin motivo legtimo. En estos casos, el demandado firma y reenva un acuse de recibo fechado cuando recibe el requerimiento europeo de pago por correo o por medios electrnicos, como fax o correo electrnico. b) O sin acuse de recibo. Aqu nos encontramos con la notificacin personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma direccin que ste o estn empleadas en ese lugar; la notificacin personal, en el establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por l, cuando ste sea un trabajador por cuenta propia o una persona jurdica; el depsito del requerimiento en el buzn del demandado; el depsito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades pblicas competentes y notificacin escrita de dicho depsito en el buzn del demandado, con indicacin del carcter judicial del escrito; y el correo o medios electrnicos con acuse de recibo automtico siempre que el demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de notificacin.
6.6 Actitudes del deudor

A) Pagar
Si el deudor satisface la deuda reclamada, se entrega su importe al acreedor demandante y se pone fin al proceso monitorio.
B) No comparecer
Pasados los treinta das desde la notificacin del requerimiento europeo de pago sin que se presente un escrito de oposicin ante el rgano jurisdiccional de origen, ste se har ejecutivo sin que sea necesaria una previa declaracin de ejecutividad. De esta forma, el Reglamento n. 1896/2006 suprime el exequtur, es decir, el requerimiento europeo de pago ser reconocido y ejecutado en los dems Estados miembros sin que se requiera ninguna declaracin de ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento. Los procedimientos de ejecucin se regirn por el Derecho del Estado miembro en el que se solicite la ejecucin del requerimiento europeo de pago.
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C) Oponerse
El demandado que recibe un requerimiento europeo de pago puede presentar escrito de oposicin, dentro del plazo de treinta das, ante el rgano jurisdiccional que haya expedido dicho requerimiento. Para presentar tal escrito, el demandado posee el formulario F (anexo VI) que se le remite adjunto al requerimiento europeo de pago, y debe indicar nicamente que impugna la deuda, sin que est obligado a motivar su escrito. Cuando el demandado presente un escrito de oposicin al requerimiento europeo de pago, el proceso continuar ante los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen con arreglo a las normas nacionales del proceso civil ordinario, a menos que el demandante haya solicitado expresamente que, en dicho supuesto, se ponga fin al proceso. Transcurrido el plazo de treinta das para presentar escrito de oposicin, el Reglamento autoriza al demandado a pedir la revisin nulidad- del requerimiento europeo de pago ante el rgano jurisdiccional que lo haya expedido en tres supuestos: cuando el requerimiento de pago haya sido notificado sin acuse de recibo por parte del demandado (art. 14) y la notificacin no se haya efectuado con la suficiente antelacin para permitirle organizar su defensa; cuando no haya podido impugnar el crdito por razones de fuerza mayor o debido a circunstancias extraordinarias; y cuando el requerimiento se haya expedido de forma manifiestamente errnea. Si el rgano jurisdiccional rechaza la peticin del demandado, el requerimiento europeo de pago seguir en vigor. En caso contrario, si decide que la revisin est justificada, declarar nulo y sin efecto el requerimiento de pago. Finalmente, debo destacar que a instancia del demandado, el rgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecucin puede denegar la ejecucin si el requerimiento europeo de pago es incompatible con una resolucin o requerimiento dictados con anterioridad en cualquier otro Estado miembro o en un tercer pas. Esta decisin deber, en particular, referirse a un litigio que tenga el mismo objeto y se refiera a las mismas partes, y ser reconocida en el Estado miembro de ejecucin.
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7. Breves reflexiones crticas sobre la regulacin del proceso monitorio que se propone en el nuevo Cdigo General del Proceso de Colombia
7.1 Introduccin
La regulacin de proceso monitorio que se formula en el Proyecto de Ley de Cdigo General del Proceso de Colombia sistemticamente est bien situada dentro de los procesos declarativos especiales (Ttulo XXIII de la Seccin Primera del Libro Tercero)16, y sigue las pautas generales de la modalidad documental de proceso monitorio. Si bien, con carcter general, dicha regulacin es correcta, en mi modesta opinin, atendiendo a la experiencia espaola y europea sobre el proceso monitorio, pueden mejorarse algunas previsiones normativas y deben resolverse algunas omisiones al objeto de evitar futuros problemas de aplicacin de la ley. La regulacin que se propone es extremadamente breve, con slo 3 artculos (del 419 al 421). Si hacemos un repaso al nmero de preceptos existentes en el resto de normativas procesales europeas apreciaremos en toda su plenitud esta brevedad de regulacin: en el Reglamento Europeo sobre proceso monitorio existen 26 artculos, en Italia 24 (del 633 al 656 del Codice di Procedura Civile), en Francia 21 (del 1405 al 1425 del Nouveau Code de Procdure Civile), en Alemania 16 (del 688 al 703 de la Zivilprozessordung), y en Espaa 9 (el 440 y del 812 al 818 de la LEC, y el 21 de la Ley de Propiedad Horizontal). y, como es obvio, si existen pocas normas la posibilidad de omitir cuestiones relevantes se incrementa. Aqu, por motivos de espacio, en el apartado correspondiente slo voy a referirme a alguna de las materias que deberan merecer la atencin legislativa.
7.2. Algunos aspectos a mejorar
A) La escasa cuanta del proceso monitorio
El art. 419 prev el proceso monitorio para reclamaciones dinerarias de mnima o de menor cuanta, indicndose que su cuanta lmite se sita en 20
Para formular estas reflexiones he consultado el Proyecto de Ley publicado en la pgina web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (http://www.icdp.org.co/esp/ descargas/cgp/PROyECTO_CODIGO_GENERAL_DEL_PROCESO.pdf ) -fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.
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veces el salario mnimo legal mensual17. Si bien la experiencia aconseja iniciar la vigencia de este proceso para la tutela de pequeos y medianos crditos, la cantidad prevista es tan reducida que dejar al margen de su aplicacin muchsimos medianos crditos que no podrn beneficiarse de sus ventajas. Pinsese que en la mayora de los pases europeos la cuanta es libre, y que en Espaa, si bien actualmente tambin es libre, inicialmente se estableci para deudas de hasta 30.000 euros (unos 60 veces el salario mnimo legal mensual).
B) El indebido uso del trmino demanda
Debera meditarse el uso del trmino demanda previsto en el art. 420, ya que ritualiza excesivamente la informalidad de este proceso (por ello, por ejemplo, en Espaa se habla de peticin y no de demanda; en Alemania se emplea el trmino Antrag; y en Francia el de requte). Pinsese que en la mayora de los pases europeos el contenido del escrito inicial del proceso monitorio es tan sencillo que no requiere la intervencin de abogado. Sin embargo, el concepto demanda suele asociarse a su redaccin por persona letrada, por lo que puede inducir a buscar a un profesional del derecho sin que despus, de existir condena en costas, pueda incluirse en ella la minuta del abogado al tratarse de una intervencin no preceptiva legalmente.
C) La innecesariedad de exigirse la indicacin de pruebas en el escrito inicial

No es necesario que la demanda contenga, segn prev el art. 420.5 las pruebas que se pretenda hacer valer, pues si el proceso monitorio adoptado es documental, la actividad probatoria se reduce a documentos. Adems, la actividad probatoria, estrictamente hablando, tendr lugar cuando exista oposicin del deudor, esto es, en el proceso declarativo que se derive de la misma, por lo que ser ah donde deber requerirse las citadas pruebas.
D) La excesiva brevedad del plazo de diez das para pagar u oponerse

El plazo de diez das del art. 421 para que el requerido de pago proceda a pagar o se oponga al requerimiento es extremadamente breve, mxime si, como se prev en la futura regulacin del proceso monitorio, dicha oposicin debe ser completa y eshaustiva. Ello exige un pleno estudio del caso muy dif cil
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As por ejemplo se pronuncia Ulises Canosa Sures en el video-conferencia que, sobre los procesos especiales, se encuentra en la pgina web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en el apartado Lanzamiento del Proyecto de Cdigo General del Proceso fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.
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de hacer en tan poco tiempo. Por ello, en la mayora de los pases europeos muchos de los cuales ni tan slo se exige una oposicin completa- el plazo para la oposicin es bastante mayor: dos semanas en Alemania, 15 das en Portugal, 20 das en Espaa, un mes en Austria, Francia y en el Reglamento Europeo (CE) n. 1896/2006, e incluso 40 das en Italia. No podemos ser tan ingnuos de pensar que reduciendo los plazos procesales se va a acelerar la accin de la Justicia. Todos sabemos que los plazos que se incumplen sin efecto procesal alguno son siempre los dirigidos al juez o su personal auxiliar, y nunca los dirigidos a las partes y sus abogados, que estn plenamente sujetos al principio de preclusin. Sin duda alguna, la ampliacin de dicha plazo a 20 das no comportar una excesiva dilacin del proceso monitorio, y en cambio garantizar en mayor medida el debido ejercicio del derecho de defensa de la persona requerida de pago.
E) La prohibicin de medidas cautelares
El art. 421 prev que en este proceso no se admitir [] la prctica de medidas cautelares. Ello podra tener su lgica si la rapidez del proceso monitorio fuese cierta y real, pero la experiencia nos demuestra que no todo es tan rpido como se quisiera: as, por ejemplo, la Memoria del Consejo General del Poder Judicial Espaol de 2010 destaca que la duracin media de un proceso monitorio fue de 8,1 meses. Si ello es as, y lo es, entonces adquiere sentido la peticin cautelar debido a la concurrencia del periculum in mora.
F) La prohibicin de alterar los motivos de oposicin en el posterior proceso verbal sumario

Finalmente, el art. 421 establece: Las razones y fundamentos expuestos por el deudor para no pagar permanecern inmodificables en el proceso verbal sumario que se inicie por el acreedor.
Como expuse respecto de la regulacin espaola, me parece que la opcin de la futura normativa colombiana es excesivamente radical, mxime si se mantiene el brevsimo plazo de diez das para formular una completa y exhaustiva oposicin a la peticin monitoria. En mi modesta opinin, no debera haber problema alguno para que el deudor pudiera aadir nuevos motivos de defensa distintos a los que constituyeron causas de oposicin en el proceso monitorio siempre que no fuesen incomptabibles entre ellos (as, por ejemplo, frente a la oposicin monitoria alegando el pago de la deuda, en el declarativo posterior no debera admitirse la alegacin de cumplimiento
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defectuoso de la obligacin de la cual se deriva la reclamacin monitoria que no se ha pagado por dicho motivo pues, en este caso, la contradiccin en la defensa del deudor exterioriza su evidente actuacin maliciosa; pero frente a la oposicin monitoria alegando incumplimiento de la obligacin de la cual se deriva la reclamacin monitoria, en el declarativo posterior no veo problema para que, subsidiariamente, para cuando se aprecie que se cumpli correctamente la obligacin contractual, subsidiariamente, pueda adems alegarse la prescripcin de la deuda reclamada). Dicho en otras palabras, debera exigirse al deudor que exponga razones para no atender al requerimiento de pago, sin que ello le suponga agotar todas sus posibles defensas. Me parece que la actual normativa que se propone es excesivamente gravosa para la defensa del deudor, al que se le exigue que rpidamente muestre desde un inicio todas sus argumentaciones defensivas frente a una simple reclamacin monitoria.
7.3. Omisiones a evitar

Como ya he indicado, la breve regulacin que el proceso monitorio tiene en el proyectado nuevo Cdigo Procesal Civil colombiano comporta que se omitan relevantes cuestiones. Por motivos de espacio, seguidamente slo voy a poder referirme a alguna de las materias que deberan merecer la atencin legislativa.
Debera preverse qu sucede con la fragmentacin de la deuda y la posibilidad de utilizarse fraudulentamente el proceso monitorio para crditos de cuanta superior a la legalmente prevista: as, por ejemplo, es posible que una deuda de 35 veces el salario mnimo legal mensual pueda dividirse en dos reclamaciones monitorias y dar lugar a un proceso monitorio para exigir el pago de 20 salarios y otro de 1518?. La respuesta afirmativa no abocara al uso fraudulento de este proceso previsto para tutelar judicialmente slo hasta una determinada cuanta dineraria. Por ello, debera solucionarse este problema indicando que la deuda de cuanta superior a la legalmente prevista puede reclamarse a travs del proceso monitorio pero slo hasta el lmite legal permitido, entendindose que se renuncia al resto de la misma o que ste podr reclamarse a travs del procedimiento ordinario correspondiente.
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A) Respecto a la cuanta
Ello para el caso de que el lmite de cuanta exigible en el proceso monitorio fuese de 20 veces el salario mnimo legal mensual.
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B) Respecto a la competencia territorial
Salvo error u omisin por mi parte, para el proceso monitorio debera hacerse alguna mencin especial respecto de la competencia territorial: la regla general en Europa es atribursela al tribunal del domicilio del deudor, para as facilitar su defensa (Espaa, Francia, Italia, Blgica, Grecia, Portugal, etc), aunque en otros estados se otorga dicha competencia al tribunal del lugar del peticionario (as, por ejemplo, Alemania19).
C) Respecto de la intervencin de abogado y las costas
Salvo error u omisin por mi parte, en la regulacin que se propone no aparece ninguna referencia a la necesidad o no de intervencin de abogado y la correspondiente condena en costas. Ambos temas son de vital relevancia procesal por lo que dentro de la regulacin del proceso monitorio debera aparecer alguna mencin a tales extremos.
D) Respecto de la acumulacin objetiva y subjetiva de acciones
Una de las materias que ms problemas esta planteando la nueva regulacin del proceso monitorio es Espaa es el referente a la posibilidad o no de acumular objetiva y/o subjetivamente acciones, por lo que Colombia podra adelantarse a los mismos y ofrecer ya soluciones a tales problemas: - Con referencia a la acumulacin objetiva, lo cierto es que tras la reforma de 2011, en la que ha desaparecido la cuanta lmite para acudir al proceso monitorio, ha perdido vigencia este problema, pues cualquier tipo de acumulacin de acciones en ningn caso podr superar lmite alguno (por cuanto ste es ya inexistente); - y con referencia a la acumulacin subjetiva, se plantea bsicamente dos problemas: el de la determinacin de la competencia territorial del tribunal cuando el fuero es indisponible, y qu hacer cuando cada demandado realiza una postura distinta. En cuanto al primer problema, en Espaa se ha resuelto permitiendo al requirente elegir entre cualquiera de los tribunales del domicilio de los distintos deudores requeridos. y
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En Alemania existen dos razones que justifican la inexistencia de vulneracin del derecho de defensa del requerido: por lado, no podemos olvidar que en este pas existe un proceso monitorio puro, por lo cual la simple oposicin sin motivacin alguna- del requerido es ya suficiente para exteriorizar su oposicin; y por otro lado, la gran mayora de estos procesos se realizan telemticamente rellenando un simple formulario ya preconstituido, por lo que la posibilidad de defensa es inmediata con independencia de las distancias territoriales entre los domicilios del requirente y del requerido.
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respecto al segundo, se plantean diversas soluciones: si cualquier deudor paga entonces ya no importa la postura del resto de deudores, pues el proceso monitorio habr conseguido el objetivo de satisfacer el crdito del requirente, por lo que deber ponerse fin al mismo; y si un deudor no comparece y el otro se opone se abren distintas soluciones: desde enviar a todos los deudores al correspondiente proceso declarativo ordinario; hasta permitir que contra el deudor que no haya comparecido pueda seguirse ejecucin contra l, y contra el que se haya opuesto pueda iniciarse el oportuno juicio declarativo. Ambas soluciones plantean problemas en Espaa que no podemos ahora entrar a analizar ahora por motivos de espacio pero la nueva regulacin colombiana sobre el proceso monitorio podra perfectamente resolver ya con carter preventivo.
8. Reflexiones finales
Vista las experiencias espaola y europea del proceso monitorio pueden formularse las siguientes tres reflexiones finales: PRIMERA: El proceso monitorio es una forma de tutela rpida del crdito altamente eficaz. Las cifras no engaan: ms del cincuenta por ciento de las peticiones monitorias acaban eficazmente, bien con el pago del deudor, bien con la creacin de un ttulo ejecutivo. Esto origina un problema ulterior: el aumento significativo de los procesos de ejecucin, por lo que la eficacia del proceso monitorio debe venir acompaado de un sistema igualmente eficaz de proceso de ejecucin, en el que debe prevalecer especialmente el inters del acreedor, quien debe poder confiar en la efectividad de la tutela judicial. En consecuencia, la nueva regulacin colombiana del proceso civil deber ofrecer instrumentos eficaces de tutela del acreedor igualmente en el proceso de ejecucin, con el nico lmite de no eliminar derechos procesales al deudor ejecutado. En Espaa, la nueva LEC ha introducido un sistema de ejecucin provisional automtico contra las sentencias recurridas, esto es, ope legis, en el que la mera peticin del ejecutante comporta que se dicte despacho de ejecucin sin necesidad de prestar caucin alguna, y con una muy limitada posibilidad de oposicin por el ejecutado; tambin ha introducido el deber de manifestacin de bienes del deudor ejecutado si bien con algn defecto normativo que, en la prctica, est desactivando la virtualidad prctica de esta figura novedosa; prev expresamente multas peridicas coercitivas para evitar la actuacin maliciosa del ejecutado y de terceras personas que se niegan a colaborar en la ejecucin procesal; en la etapa del procedimiento de apremio ha introducido procedimientos de desjudicializacin para alcanzar la mxima rentabilidad econmica de los bienes obtenidos en la ejecucin, etc. y debera pensarse en introducir nuevas figuras: as, por ejemplo, para
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evitar despatrimonializaciones fraudulentas del ejecutado, podra permitirse en ejecucin que pudiera procederse al levantamiento del velo respecto de bienes que formalmente figuran a nombre de simples testaferros pero que materialmente pertenecen al ejecutado; o, como sucede en el proceso concursal, para establecerse presunciones de reintegracin de patrimonios. SEGUNDA: En un pas sin previa regulacin del proceso monitorio como suceda en Espaa en el ao 2000 y suceder ahora en Colombia la prudencia aconseja introducir un modelo de juicio monitorio documental y limitado para, con el tiempo, meditar la conveniencia de optar por un modelo puro e ilimitado, como sucede con el Reglamento Europeo n. 1896/2006. En todo caso, la nfima cuanta prevista actualmente para acudir al proceso monitorio en el proyecto de nueva regulacin colombiana desactiva, en gran medida, la virtualidad prctica que este tipo de procesos ha tenido y sigue teniendo en Espaa y en Europa. TERCERA: En todo caso, es necesario prever una regulacin completa y exhaustiva del proceso monitorio en los trminos expuestos en el punto sptimo de este estudio. Si bien, con carcter general, la futura regulacin colombiana que se propone es correcta, en mi modesta opinin, atendiendo a las experiencias espaola y europea, puede mejorarse dicha regulacin y deben resolverse algunas omisiones al objeto de evitar futuros problemas de aplicacin de la ley. Colombia todava est a tiempo de aprender de los errores de la regulacin espaola y europea y evitarlos.
9. Orientacin bibliogrfica
El proceso monitorio es el punto de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que ha merecido mayor atencin en la doctrina espaola. A la novedad que ha supuesto su introduccin en las decimonnicas leyes procesales, como he indicado, actualmente es el proceso ms utilizado en los tribunales de justicia. Sobre este proceso he tenido ocasin de pronunciarme en mi monograf a La tutela judicial del crdito: estudio prctico de los procesos monitorio y cambiario, edit. J. M. Bosch editor, Barcelona, 2005, y en mis trabajos El proceso monitorio: una visin espaola y europea de la tutela rpida del crdito, en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, edicin 37, 2011, pp. 103 a 135; Los procesos monitorio y cambiario: estudio comparativo jurisprudencial, en Revista Jurdica de Catalua, 2005, n IV, pp. 157 a 185; y Los requisitos constitucionales del emplazamiento edictal y la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (especial atencin al proceso monitorio), en Revista Jurdica de Catalua, nm. 3, 2000, pp. 721-741.
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Al margen de estas aportaciones, deben destacarse las siguientes monograf as (por orden alfabtico): CORREA DELCASSO, El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Marcial Pons, Madrid, 2000; GARBER LLOBREGAT, El proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 3 edic., edit. Bosch, Barcelona, 2011; GARCA GIL, Prctica del proceso monitorio: legislacin, comentarios, jurisprudencia y formularios, edit. La Ley, Madrid, 2010; GARCA LPEZ, Reclamacin de impagos a travs del proceso monitorio: gua jurdico-prctica para asistir a los profesionales y empresarios, edit. Atelier, Barcelona, 2006; LPEZ SNCHEZ, El proceso monitorio, edit. La Ley, Madrid, 2000; LORCA NAVARRETE, El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, edit. Dykinson, Madrid, 2000; MAGRO SERVET, El proceso monitorio: 267 preguntasrespuestas, edit. Sepn, Madrid, 2006; MARTN JIMNEZ, Teora y prctica del proceso monitorio. Comentarios y formularios, edit. Lex Nova, Valladolid, 2011; MARTNEZ BELTRN DE HEREDIA, El proceso monitorio: teora y prctica, edit. Difusin Jurdica, Madrid, 2007; MNDEZ-VILALTA, El proceso monitorio, 3 edic., edit. Bosch, Barcelona, 2010; y QUILES MORENO, El proceso monitorio: estudio doctrinal, jurisprudencial y futura realidad de la e-Justicia, edit. La Ley, Madrid, 2011. Dentro del centenar de estudios publicados en revistas especializadas debo destacar los siguientes (por orden alfabtico): ACHN BRUN, Lagunas legales en la regulacin del juicio monitorio y soluciones prcticas, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 702, 2007, pp. 1469 a 1534; ADAN DOMENECH, Es conveniente utilizar el proceso monitorio para la reclamacin de los crditos cambiarios?, en Economist & Iuris, n 58, ao IX, 2001, pp. 33 a 56; CASADO ROMAN, La notificacin edictal en el juicio monitorio, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, diciembre, 2003, pp. 5049 a 5065; DAZ MARTNEZ, Problemas prcticos del procedimiento monitorio, en Revista General de Derecho Procesal, nm. 14, enero, 2008; DOMINGO MONFORTE y GIL GIMENO, La reforma del proceso monitorio: luces y sombras, en Revista Aranzadi doctrinal, nm. 11, 2011, pp. 119-131 GMEZ COLOMER, El proceso monitorio y su prctica, en La aplicacin prctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, coord. Gmez Colomer, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 441-461; GMEZ MARTNEZ, El juicio monitorio en la nueva LEC, un cambio cultural, en Jueces para la Democracia, nm. 38, 2000, pp. 67-72; GONZLEZ LPEZ, Sobre la debatida naturaleza jurdica del proceso monitorio, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, nm. 2, 2003, pp. 359 a 366; GUTIRREZALVIZ CONRADI, El doble xito del proceso monitorio, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.II., Edit. Ministerio de Justicia, Centro
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de Estudios Jurdicos, Madrid, 2003, pp. 1123 a 1130; HERRERO PEREZGUA, La reforma del proceso monitorio por la Ley 13/2009, en Revista Aranzadi Doctrinal, nm. 6, 2010, pp. 81 a 102; HINOJOSA SEGOVIA, Algunas cuestiones polmicas en la aplicacin de los procesos monitorio y cambiario, en Revista de Derecho Procesal, 2002, pp. 287 a 322; HURTADO yELO, La oposicin en el procedimiento monitorio, en Revista Aranzadi doctrinal, nm. 7, 2011, pp. 133 a 144; JIMNEZ CONDE, Incidencia de la nueva tasa judicial en el proceso monitorio en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font , Serra, T.II., Edit. Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurdicos, Madrid, 2003, pp. 1431 a 1445; LACUEVA BERTOLACCI, La adopcin de medidas cautelares en el proceso monitorio, en Noticias Jurdicas, enero, 2006, pp. 1 a 6; LORCA NAVARRETE, La apropiacin del proceso monitorio por el secretario judicial, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 797, 2010, pp. 1 a 8; idem, La naturaleza jurdica de la tcnica monitoria, en La Ley, nm. 2, 2007, pp. 1643 a 1645; LUDEA BENTEZ, Reflexiones sobre algunos aspectos de la admisibilidad de la peticin inicial en el proceso monitorio, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nm. 2064, 2008, pp. 2171 a 2191; MAGRO SERVET, La designacin de distintos domicilios del deudor en el escrito inicial del monitorio, en Prctica de los Tribunales, enero, 2004, pp. 7-16; MARTN PASTOR, La acumulacin de acciones en el procedimiento monitorio, en Revista General de Derecho Procesal, nm. 10, septiembre 2006, pp. 1 y ss.; MONTSERRAT MOLINA, El proceso monitorio. Cuestiones procesales desde el punto de vista prctico, en Prctica de los Tribunales, enero, 2004, pp. 17-28; PERARNAU MOyA, Monitorio: problemas procesales relativos a la pluralidad de demandados y sus distintas posturas defensivas, en La Ley, nm. 7069, diciembre, 2008, pp. 1 a 6; idem, La base documental del proceso monitorio: necesidad de documentos originales o admisibilidad de las copias, en La Ley, nm. 5, 2007, pp. 1306 a 1311; PREZ-OLLEROS SNCHEZ-BORDONA, Cabe la acumulacin subjetiva de acciones o el litisconsorcio pasivo en el procedimiento monitorio ordinario?, en La Ley, 2003, D-108; PREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterizacin, elementos esenciales y accidentales, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultarse en forma electrnico en http://www.scielo.cl); RAMOS ROMEU, Utilizacin y funcionamiento del proceso monitorio: un anlisis de teora de juegos, en Justicia, 2004, n 1-2, pp. 327 a 377; ROJAS CORRALES, Estudio jurisprudencial de las costas en el proceso monitorio, en El Derecho. Diario de Jurisprudencia, n. 2407, mayo, 2007, pp. 1 a 8; ROSILLO FAIRN, Observaciones en torno al marco actual del proceso monitorio y su proyecto de reforma, en La Ley, nm. 7195, 12 de junio de 2009, pp. 4 a 8; SNCHEZ ALBARRN, La oposicin del deudor-demandado en el proceso monitorio,
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en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, nm. 3, 2005, pp. 743 a 758; SNCHEZ JUREGUI, El proceso monitorio: nuevas soluciones, nuevos problemas, en Economist & Jurist, nm. 152, 2011, pp. 78 a 80; TLLEZ LAPEIRA, Problemas prcticos en la atribucin de la competencia territorial en el proceso monitorio, en La Ley, 2002, T.3, pp. 1875 y ss.; y VILLARN VINENT, La buena apariencia jurdica de la deuda en el proceso monitorio, en Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, Aranzadi n. 16, enero, 2008, pp. 11-22. y finalmente, respecto del proceso monitorio europeo, vid. los estudios de ARIAS RODRGUEZ, Anlisis crtico del proceso monitorio europeo, en Revista del Poder Judicial, n. 83, 2006, pp. 11 a 37; CABEZUDO BAJO, La aprobacin de un procedimiento monitorio europeo, en El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casacin. Estudios en Homenaje del profesor Almagro Nosete, dirigido por V. Gimeno Sendra, edit. Iustel, Madrid, 2007, pp. 669 a 694; CORREA DELCASSO, El proceso monitorio europeo, edit. Marcial Pons, Madrid, 2008; GARCA CANO, Estudio sobre el proceso monitorio europeo, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2008; GMEZ AMIGO, El proceso monitorio europeo, Aranzadi, Cizur Menor, 2008; GUTIRREZ CANO, El Reglamento (CE) nm. 1896/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un juicio monitorio europeo, en Unin Europea Aranzadi, nm. 10, 2007, pp. 5 a 29; LPEZ RODRGUEZ, La propuesta tcnica monitoria del Reglamento del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 757, 2008, pp. 12 a 15; LORCA NAVARRETE, La propuesta tcnica monitoria del Reglamento del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 763, 2008, pp. 1 a 6; LPEZ SNCHEZ, Jurisdiccin y competencia en los monitorios europeos seguidos en Espaa, en La Ley, 2008, T.I, pp. 1510 a 1524; MANTECA VALDELANDE, El proceso monitorio europeo, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 738, 2007, pp. 14 a 17; MANZANARO SALINES, Monitorio europeo, en Proceso civil. Sepn, nm. 91, 2009, pp. 16 a 27; ROMERO GALLARDO, El nuevo proceso monitorio europeo, en Noticias de la Unin Europea, nm. 288, 2009, pp. 95 a 115; y TRIGO SIERRA, Un paso ms hacia la construccin de un espacio europeo de justicia: el proceso monitorio europeo, en Actualidad jurdica Ura & Menndez, nm. 19, 2008, pp. 82 a 87.
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Octavo tema
Los terceros en el proceso

Osvaldo A. Gozani*
Abogado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (1978); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (1987, rea Derecho Constitucional), con segundo doctorado (2010) en la misma universidad con tesis aprobada como sobresaliente en el rea Derecho Procesal Civil. Miembro titular de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; del Instituto Panamericano de Derecho Procesal; vocal del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal; de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal Constitucional; entre muchas ms.
1. Una cuestin que suma desinteligencias en el proceso es la intervencin de terceros. Sucede que la relacin jurdica procesal est pensada para deliberar entre partes donde el principio de bilateralidad y contradiccin se afianza como una garanta ineludible. De este modo, cuando alguien se quiere sumar al litigio tiene la misma recepcin que recibe el tercero en el matrimonio, o se adhiere a uno y confronta con el otro; pero si quiere tener un derecho por s mismo, diferente aunque relacionado con el que las partes debaten, otra ser la recepcin, porque el proceso es entre dos (igual que la relacin matrimonial), no siendo posible interferir el cuadro del proceso como lucha entre contradictores en pie de igualdad. Obsrvese para el caso cuantas posibilidades tiene alguien, quien si ser parte en sentido tcnico, quiere agregarse a un proceso judicial. Ellas son, las del tercero principal propiamente dicho; la coadyuvancia; la denuncia de litis; la citacin en garanta; el llamamiento oficioso y el del tenedor o poseedor. El plano de la normatividad se explana en el Captulo III del Cdigo de Procedimientos (arts. 52 a 62) donde en pocas disposiciones se regulan los supuestos de la intervencin voluntaria y de los modelos de intervencin forzada, en los que suelen plantearse confusiones de interpretacin y aplicacin de cada instituto. El otro plano es el de la doctrina, donde la polmica se profundiza para dar lecturas y conclusiones que dejan an ms inseguro al lector y con opiniones desencontradas. Cuadra recordar en Argentina la diferencia entre Palacio y Alvarado Velloso en el tomo tercero del Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado y anotado por ellos1, para no agregar otras ms elocuentes cuando se trata de ver nuestro cdigo federal con los provinciales o los de otros pases (por ejemplo, en el tratamiento de la intervencin excluyente). 2. La dimensin del problema no encuentra en los principios procesales (en constante renovacin) un estndar posible de respuesta, porque las crisis judiciales se presentan, casi siempre, sobre la pauta de partes enfrentadas con
1
RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 1989, pp. 286 y ss. con la opinin de PALACIO; pp. 484 y ss. con la de ALVARADO VELLOSO.
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derechos que se atribuyen como propios, los que se deben esclarecer y aplicar. En consecuencia, el centro de gravedad de las controversias invariablemente se ha ocupado de la persona individual y reconocida, que afectada en su derecho de propiedad, debe recurrir a los jueces para mitigar la injusticia que padece. El juicio tradicionalmente ha sido eso, un anlisis del problema singular que se resuelve con una visin individualista, donde todo el sistema juega con premios y castigos: solo puede demandar quien es directamente perjudicado por el hecho, de modo tal que el simple interesado en restablecer la situacin de derecho no tiene posibilidades porqu no tiene un dao directo e inmediato, aunque lo posea en forma tangencial; el que afirma debe probar, y por eso instala una obligacin a veces de cumplimiento imposible; la sentencia se dictar segn lo alegado y probado por las partes, de manera que solo se resuelve para ellas sin dar sentido trascendente al fallo que se emite; la cosa juzgada no alcanza a terceros que no han estado en el proceso, porque ello afecta la sagrada bilateralidad y el derecho de defensa en juicio. El mtodo es sencillo: la persona debe acreditar legitimacin, emplazar al demandado y dominarlo en la etapa probatoria. Con ello, seguramente el premio ser una sentencia favorable, nica y exclusivamente para l. Ser el vencedor, y el otro, un derrotado que tiene que pagar todo lo que se encontr obligado a soportar el ganador. 3. La legitimacin para obrar del tercero se colige desde el inters que acredita y, en consecuencia, por la calidad de parte que puede reclamar. En sentido tcnico, aplicado por tanto nicamente al proceso jurisdiccional, se es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una vez adquirida, la condicin para actuar se confunde con los supuestos de litisconsorcio. Por eso, creemos inteligente y apropiada la regulacin que hace el Cdigo General del Proceso, al incorporar en un captulo comn las cuestiones del litisconsorcio e intervencin de terceros (arts. 60 a 72). Para tener en claro el conflicto obsrvese que la forma como histricamente se analiza el proceso judicial es como un debate dialctico entre dos partes, no entre tres, de forma que, con esa idea, tambin los intereses debieran estar posicionados en uno u otro sector, jams podra existir una situacin intermedia. En Latinoamrica esta ideologa se cuestiona en los cdigos, y hay poca semejanza en los modos y sistemas que lo resuelven. En Argentina, por ejemplo, no hay intervencin excluyente, porque de aceptarla, entiende que la controversia desva el objeto que las justas partes han planteado con la pretensin y la resistencia. De all que el tercero con intereses propios
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contrarios o antagnicos con el de las partes en litigio, debe recurrir a una va autnoma o incidental para tratar de forzar que se lo escuche. En cambio Colombia regula en el art. 53 la intervencin ad excludendum, conocida como intervencin principal, donde se ha dicho que [] por economa procesal se permite a los terceros intervenir en el proceso para pretender para s la cosa o el derecho controvertido, con tal que su pretensin sea incompatible con el derecho de las partes, y no solamente a la cosa, sino tambin el derecho sobre la misma2. Lo cierto es que el tercero que al proceso se incorpora tiene situaciones diferentes respecto a la dualidad de intereses que en el litigio se debate. Esta distincin es importante en la medida que, quien no tiene inters est fuera de las proyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia pueda alcanzarlo. Es decir, el proceso civil tiene titulares de derechos y obligaciones que no asume quien no es parte. La intervencin del tercero, a modo de simplificacin, puede ser: voluntaria o forzada, de acuerdo con el inters que ostente quien se encuentra fuera del proceso. Estos intereses, a su vez, pueden darse bajo las modalidades siguientes: a) El tercero afectado por la sentencia dictada entre partes, que si bien no lo alcanza de iure, s lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (v.gr.: condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien resulta deudor del tercero). b) Tercero que acredita un inters semejante al de una de las partes en el litigio y por el cual puede encontrarse comprometido a travs de los efectos de la cosa juzgada (v.gr.: intervencin adhesiva o litisconsorcial). c) El inters de quien alega titularidad en la misma relacin jurdica material que el juicio ventila entre partes, de forma que la sentencia, obviamente, lo alcanzar (v.gr.: intervencin forzosa o provocada). d) Tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante para incorporarse al proceso (v.gr.: intervencin excluyente o principal). De estas situaciones particularizadas interesa observar la dinmica de la intervencin voluntaria, es decir, la que plantea el tercero, pues en ella el inters que habilita la legitimacin para actuar es independiente de la que acreditaron oportunamente las partes procesales.
2
SC, 05.03.90, M.P. Rafael Romero Sierra, en: PARRA QUIJANO, Jairo, Derecho Procesal Civil, tomo I, Temis, Bogot, 1992, p. 199.
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4. Los casos de intervencin adhesiva o litisconsorcial tienen en comn la comunidad de intereses, donde es el tercero el que pide actuar en el proceso. El problema puede surgir cuando el tercero alega un derecho distinto al de las partes, condicin que en algunas legislaciones se presenta como un supuesto de la intervencin excluyente, institucin que, como anticipamos, no regula el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina (3). En suma, quien desea intervenir en el proceso para colaborar con el actor o con el demandado debe acreditar que la sentencia eventualmente contraria a los derechos de una de las partes puede afectar su inters propio. Ese inters debe ser actual: la lesin a los derechos del interviniente tiene que derivar de la sentencia misma que se vaya a dictar en el proceso; la derrota de la parte con la que quiere adherir, debe repercutir en el tercero, quitndole en el futuro la posibilidad de ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables que hubiera podido hacerlo de haber salido aquella victoriosa. No es suficiente un inters afectivo, es necesario que se trate de un inters protegido por el derecho, la invocacin de razones de parentesco, amistad o el deseo de cooperar al triunfo de la justicia, no tornan admisible la intervencin del tercero. La posibilidad de actuar por adhesin exige una relacin jurdica previa, y ella debe ser real y concreta, materializada en un derecho sustancial, no hipottico ni sujeto a expectativa. Cuando se encuentran esas situaciones, el adherente persigue ayudar a que se obtenga una sentencia favorable a su parte; de all que, una vez aceptada la incorporacin del interviniente adhesivo, adquiera la condicin de parte, perdiendo as la calidad de tercero4.
3
En la Exposicin de Motivos que acompa al proyecto luego convertido en Ley 17.454, se expresa al respecto: Hemos credo conveniente no contemplar la intervencin excluyente, por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo dems, pensamos, que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervencin pueden ser obviados mediante la acumulacin de procesos, institucin que el Proyecto reglamenta con toda minuciosidad. Para PARRA QUIJANO [ ] una vez que el interviniente adhesivo es admitido en el proceso, adquiere la calidad de parte. Quienes sostienen que el interviniente adhesivo no es parte confunden las partes en litigio (nocin de derecho material) con las partes en sentido procesal; si bien el interviniente adhesivo, por definicin y por esencia, no es parte en el derecho material que se discute en el proceso, s acta como parte en l, y como no tiene prcticamente nada que ver con el derecho en litigio, su legitimacin es menos importante que la de la parte principal. El interviniente adhesivo tiene un inters tutelado implcitamente por el derecho a otorgarle legitimacin para intervenir, pero dicha legitimacin es menos plena que la de la parte principal (Op. cit., p. 193).
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5. A diferencia de la intervencin espontnea donde el tercero es el que pide entrar a un proceso que lo puede afectar con la sentencia; hay otro caso de intervencin provocada que se caracteriza por la citacin de un tercero, ya sea a peticin de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trmite y de esta forma la sentencia a dictarse en l pueda serle eventualmente opuesta. Esta es otra modalidad conflictiva en el derecho comparado. En Argentina, el art. 94 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, se refiere al supuesto de citacin de tercero a instancia de parte. En tanto la citacin de oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, slo procede en el supuesto de que la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demand o no fue demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carcter de un litisconsorte necesario. Algunos consideran que se trata, tambin, de un supuesto de acumulacin subjetiva. De forma tal que el tercero, segn haya sido citado por las partes o de oficio por el juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podra ser afectado por los efectos de la sentencia. El problema a dilucidar es ste: el actor no propone una demanda contra el tercero, solamente pide su intervencin por considerar que la controversia es comn (es decir, que tiene un inters similar al que formula, o que la sentencia lo puede alcanzar en sus efectos, a favor o en contra); por su parte, el demandado pide que venga como tercero porque: a) existe una eventual pretensin de regreso; b) niega la legitimacin que se le atribuye para sostenerla en quien llama al proceso; c) sostiene la concurrencia de responsabilidades o la culpa exclusiva del tercero; o d) cuando se cita de garanta. Son cuatro supuestos tpicos de llamado a terceros que dificulta igualar los resultados en atencin a que cada una presenta singularidades. 6. La situacin del tercero obligado a concurrir al proceso no se funda, esencialmente, en la necesidad procesal de tener en el juicio a todos contra quienes la sentencia puede alcanzar. En definitiva, la decisin constituye derechos que se ejecutan o cumplen de inmediato, de modo que si al ponerlos en prctica se altera el derecho de quienes no intervinieron, puede replantearse la cuestin por el afectado, sin resentir su derecho de defensa 5.
5
cfr. GOZANI, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I, comentarios al art. 94, editorial La Ley, Buenos Aires, 2011 [3 edicin], p. 595.
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La obligatoriedad que referimos no abastece pruritos adjetivos, porque en realidad se funda en derechos materiales. Vale decir, son cuestiones de fondo las que necesitan del tercero citado al proceso. La pauta que seala si la convocatoria al tercero es factible atiende el rgimen obligacional que une al citante con el citado; se tendr que ver si deviene de una relacin contractual o extracontractual, y si el objeto de la obligacin es divisible o no. De igual modo, se tiene que revisar la manera en que las partes intervinientes asumieron aquella obligacin (virtualidad del vnculo obligacional), etc. Recin despus de ello se estudian en la admisin los efectos procesales que la citacin ocasiona (v.gr.: respecto a la prescripcin de la accin o a la ejecutabilidad de la sentencia). Nos referimos a aquellos casos en que la obligacin sustancial por la que un proceso se inici, en su origen, es mancomunada, es decir, con pluralidad de sujetos tanto en su faz activa, en la pasiva, o en ambas. Tambin, en la hiptesis en que la obligacin primigenia es simple o no mancomunada pero, por sus efectos, conlleva la afectacin de terceras personas. De igual modo, cuando se trate de obligaciones de naturaleza contractual, se deber atender al modo en que se contrat, a las palabras utilizadas en la redaccin del contrato, etc., como para poder vislumbrar la futura imputacin de responsabilidad en el caso concreto. Este anlisis in abstracto que el profesional realice, allanar gran parte del camino que generalmente implica un proceso judicial. 7. Relacionado el objeto de la obligacin, cuando se intenta traer al proceso a un tercero ajeno a la relacin procesal originaria, es conveniente examinar la posibilidad que aquel objeto tiene o no de ser dividido. En efecto, si es indivisible, ser menester efectuar un estudio acerca de la utilidad o no de traer al juicio a aqulla persona que no fue demandada pero que, por los efectos de la indivisibilidad de aqul, la falta de su citacin podra resultar -al menos- desventajosa. Mxime, cuando esa indivisibilidad no es material, sino ideal o voluntaria), o legal. Ello es as, por cuanto, a la hora de exigir el cumplimiento de una obligacin de esta naturaleza, cada uno de los coacreedores podra demandar al deudor o a cada uno de los codeudores el cumplimento ntegro de la prestacin indivisible. Sin tanta complejidad se encuentran las obligaciones mancomunadas que tienen como objeto de la obligacin un bien divisible. En ellas, en principio, cada acreedor tendra derecho a reclamar del deudor o deudores nicamente la parte con la que concurran en la obligacin. Asimismo, cada deudor tendra derecho a pagar al acreedor o coacreedores slo su cuota parte dentro
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de la mancomunidad pasiva, pudiendo incluso, si resultare demandado por el todo, alegar plus petitio. 8. Ahora bien, tras estas delineaciones superficiales de doctrina, observemos el cuadro que vislumbra el rgimen actual colombiano y el que propone el Cdigo General del Proceso. La intervencin adhesiva, est contemplada en el art. 52 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es un caso de intervencin coadyuvante particular que se resiste en otras latitudes por la inconveniencia de permitir entrar al proceso a quien la parte no ha escogido. Recurdese que el principio dispositivo sostiene que no hay proceso sin actor, y que es ste el que propone quienes sern las partes demandadas. En el Cdigo General del Proceso se admite que contina inspirndose en el mencionado principio, pero sustentado dentro de la concepcin publicstica, donde se afirma y nosotros compartimos- [] que el proceso no es solamente un asunto entre partes, sino que en l estn involucrados los valores de la sociedad. Cuando se tramita un proceso hay un segmento de la realidad que crea su propia atmsfera y donde los valores que pretendemos para la sociedad, en ese escenario, adquieren una mayor tonalidad, justicia, igualdad, dignidad, veracidad, etc. Por ello, entre las varias instituciones que se consagran en el desarrollo de este planeamiento, se da valor a la conducta procesal de las partes y se llega a ordenar que siempre en la sentencia el juez las califique con consecuencias probatorias. Esta base ideolgica permite mantener el instituto dentro de la reforma y en iguales trminos, de manera que poco puede decirse que no lo haya hecho ya la doctrina local. Solo apuntamos que para ser posible esta penetracin en el tejido de lo bilateral y contradictorio estricto, es bienvenido el mensaje de la exposicin de motivos, de donde se extrae que al proceso se lo mira desde la perspectiva de la eficacia, despojndose de la traza que las partes proponen y resisten con sus demandas y contestaciones. Es obvio, as tambin, que impactar en el principio de congruencia esta postura inicial, desde que en la audiencia preliminar el juez podr encontrar soluciones posibles y realistas sin que las partes puedan quedarse en posiciones estancadas en principios formalistas e interesados. En realidad, el CGP ordena las instituciones que antes aparecan reguladas con cierta dispersin, por eso, aunque no haya grandes modificaciones, s puede afirmarse que la unidad del orden jurdico nuevo puede generar una mejor aplicacin de un complejo sistema de actuaciones en calidad de parte.
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9. De cuanto venimos diciendo, cabe atender la divisin ideolgica que tiene esta cuestin, en la cual se puede encontrar una mirada restringida derivada de cuanto surge del principio ne procedat iudex ex officio (no puede el juez promover de oficio una causa), o tener ampliaciones a partir del principio de eficacia donde la necesaria integracin de la Litis apoya la actuacin oficiosa. Para que se comprenda mejor el encuadre se deben atender las siguientes contingencias posibles: a. Cuando un tercero toma conocimiento de un proceso judicial donde entiende que la sentencia que all se dicte puede perjudicarlo, nos encontramos ante la peticin voluntaria de alguien que se quiere sumar como parte. En Colombia la figura se atiende en una doble actuacin: la intervencin coadyuvante (art. 52) que supone tener con una de las partes una determinada relacin sustancial que puede verse alcanzada por el resultado de dicho proceso; y la intervencin ad excludendum donde el tercero quiere intervenir con un inters contrario al de las partes, que se opone a la pretensin o al derecho que las partes controvierten. La solucin que se regula, en ambos casos, es similar; en la medida que se convierte en parte al tercero; pero contradictoria con el fenmeno de la bilateralidad y contradiccin propia de la nocin bsica de proceso. En efecto, si hay dos partes que debaten, el tercero con pretensiones propias, diferentes al de quienes litigan, solo tendra cabida en el supuesto de la adhesin o coadyuvancia, sea ya porque colabora con una parte y acompaa sus actuaciones, o porque promueve algo ms que simple colaboracin, ofreciendo y produciendo pruebas. Pero cuando se pide una intervencin principal, excluyente de las pretensiones y defensas argidas por quienes son partes originarias, el tercero llega para perturbar la relacin jurdica procesal. Es que el proceso fue pensado para dos, no para tres, como hemos dicho. En mi pas, no se acepta este modelo de intervencin, y al adherente se lo divide en dos modalidades: la simple participacin al lado de una de las partes, donde no puede hacer ms de lo que ellas realicen; y la llamada intervencin litisconsorcial, donde con ms libertades se convierte al tercero en parte con una de las originarias, resolviendo el problema de litigar con bilateralidad y no con tres posiciones. No obstante, cuando se plantean cuestiones de preferencia en el derecho, o en la asignacin de la cosa, en Argentina con cierta timidez se habla de terceras, dando a la cuestin un trmite breve, preferentemente sumario
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y sin demasiada exigencia de cognicin. Es decir, se implementa un proceso distinto, incidental si se quiere, pero no se confunden a las partes de un proceso con otro; en su caso, la tercera de dominio o de mejor derecho. Como se aprecia, la diferencia es ideolgica, porque en Argentina se cree que las terceras son un desvo necesario para resolver el problema que se presenta con un tercero estando absolutamente distante de la relacin jurdica material que entre las partes se suscita. Las formas conocidas que motivan las pretensiones se fundan en el dominio de los bienes embargados, o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La demanda de tercera queda sujeta a un requisito extrnseco de admisibilidad consistente en la acreditacin de la verosimilitud del derecho en que se funda y mas exactamente, de admisibilidad de la pretensin, que no debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude a una suerte de fumus bonis juris del derecho que asiste al peticionante -como ocurre respecto de las medidas cautelares, en tanto el segundo, supone la existencia plena y efectiva del derecho en cabeza de quien promueve la tercera. Este requisito de admisin lleva a que el juzgador formule un juicio de verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que razonablemente acompaan la pretensin, la sustenta y le confieren a su vez una razonable apariencia de verdad. b. Cuando son las partes quienes pretenden la intervencin de un tercero. Este es el rgimen que en Colombia se denomina llamamiento en garanta y denuncia del pleito. Esta regulacin suele ser producto de confusiones, porque tiene criterios de interpretacin dismiles, segn se entienda que solo puede ser utilizada para garantas reales, vale decir, para responder por el goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido contractualmente por el garante al garantizado; o bien, como dice Devis Echanda, para utilizar la va tambin en casa6. En Argentina, pareciera que el problema no son las cuestiones a resolver, sino analizar quienes son las justas partes que pueden llegar al litigio. Es evidente que para hablar de parte o de partes se necesita tener un inters contrapuesto, duplicidad de planteos o la misma controversia (lucha de intereses) entre dos o ms individuos. La idea de conflicto subyace en la
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DEVIS ECHANDA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, ABC, Bogot, 1978 (6 edicin), p. 433.
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concepcin buscada, y en la tradicin que orienta respuestas al problema. Pero la calidad de parte slo se obtiene en el proceso, porque es un concepto pura y exclusivamente procesal. Tal entidad tiene que se afirma con contundencia que el proceso jurisdiccional es un proceso de partes, e inclusive, cualquier ordenamiento lo confirma, al sustituir la ausencia eventual de alguien con figuras de representacin que, gracias a las ficciones de las reglamentaciones tcnicas, permiten encontrar la dualidad necesaria (principio de bilateralidad). Aun as la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple mirada hacia las personas que actan en juicio para ver que no son nicamente los contradictores los que all se encuentran. Intervienen otros que asumen la representacin del titular del derecho conflictuado; gestores procesales; terceros interesados; e incluso, abogados que patrocinando a la parte se convierten ellos mismos en parte, a travs de las creaciones de derechos que el enjuiciamiento provoca (v.gr.: condena en costas, derecho al honorario, etc.). Es ms, el conflicto planteado en hiptesis podra reconocer otros involucrados y no hallarse todos ellos en el proceso, de modo que la integracin resulta ineludible con el fin de no afectar el derecho de defensa de quien no est. Por eso, mi pas no iguala las soluciones como lo tiene el Cdigo de Procedimientos (tambin el CGP), sino que la intervencin se caracteriza por la citacin un tercero, ya sea a peticin de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trmite y de esta forma la sentencia a dictarse en l pueda serle eventualmente opuesta. El art. 94 del ordenamiento nacional, se refiere al supuesto de citacin de tercero a instancia de parte. En tanto la citacin de oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, slo procede en el supuesto de que la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demand o no fue demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carcter de un litisconsorte necesario. De forma tal que el tercero, segn haya sido citado por las partes o de oficio por el juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podra ser afectado por los efectos de la sentencia. Existen asimismo, distintos tipos de intervencin coactiva del tercero: La citacin del sujeto pasivo de una eventual pretensin regresiva o del colegitimado,
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la citacin del legitimado para intervenir y la citacin del tercero pretendiente la citacin en garanta. i) Citacin del tercero pasible de una accin de regreso: Esta primera situacin consiste en poner en conocimiento de un tercero, eventual sujeto pasivo de una posterior accin de regreso, la existencia de la causa, para que tome intervencin en la misma. Cuando la relacin o situacin jurdica sobre la que versa el proceso, guarda conexin con otra relacin jurdica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que aquel podra haber asumido inicialmente la posicin de litisconsorte del actor o el demandado, la intervencin coactiva resulta procedente. Este tipo de intervencin slo tiende a evitar que, en un nuevo juicio que entable contra el demandado vencido, ste ltimo pueda aducir la excepcin de negligente defensa. El fundamento de la conveniencia de integrar la litis con el tercero citado coactivamente no slo descansa en la existencia de una accin de regreso contra l, sino tambin en muchos otros supuestos, como cuando la relacin jurdica hecha valer en el juicio es comn con un tercero y en consecuencia la sentencia le sea oponible en la medida que vincule a las partes mediante los efectos de la cosa juzgada. ii) Citacin del legitimado (Nominatio auctoris). Se verifica cuando interpuesta una pretensin real contra quien tiene temporariamente la posesin de una cosa, ste pone tal hecho en conocimiento del poseedor mediato. De esta forma, el demandado aparece negando su propia legitimacin para contradecir, en virtud de una relacin contractual que lo une con un tercero, indicando al actor que es ste quien est legitimado para actuar y contra el cual deber dirigirse la accin, producindose a su vez su propia extromisin y liberndolo de la carga de continuar el proceso. De manera, que el demandado que carece de legitimacin procesal para intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar al actor en condiciones de proseguir su pretensin frente al verdadero legitimado para actuar. En sntesis, la sentencia a pronunciarse en un proceso que cuenta con la participacin de terceros, no ha de afectar con igual extensin e intensidad a todos y cualesquiera de dichos terceros, sino que las circunstancias de
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cada causa determinarn los alcances de tal afectacin, no siempre igual en todos los casos, ya que no es lo mismo convocar a un tercero que tenga igual ttulo para la intervencin principal, que traerlo a travs de la denuncia de litis, llamarlo en garanta, convocarlo en calidad de tercero pretendiente a travs de la nominatio auctoris. iii) Citacin del tercero pretendiente. Tiene lugar este tipo de intervencin en el supuesto de que, denunciada la existencia de un tercero que haya afirmado, o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citacin de ese tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensin. Es decir, que cuando se encuentra controvertido a quien le corresponde el derecho al cobro de una suma de dinero, el obligado, demandado en juicio por el actor, tiene inters en que se declare la certeza antes de pagar y de esta forma puede llamar a la causa al otro pretendiente a los efectos de que el juez decida la controversia entre ellos. Dicha citacin debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervencin formulado por las partes a fin de que, si as lo desea, haga valer en el proceso los derechos que estime corresponderle. iv) La citacin en garanta. Se trata de procesos donde se puede requerir la integracin con el tercero que garantiza la obligacin. La citacin en garanta de la aseguradora, prevista por el art. 118 de la Ley 17.418, se encuadra como accin directa no autnoma. La acreditacin de la responsabilidad del asegurado es presupuesto del xito de la pretensin contra la aseguradora, razn por la cual el desistimiento de la accin contra el primero, impide el progreso de la que se intenta contra la segunda. Sin embargo, esta intervencin coactiva, admite oposiciones. Por eso, la resistencia en virtud del art. 118 de la Ley 17.418 de la aseguradora a la citacin en garanta requerida por el asegurado, no puede ser asimilada a la excepcin de falta de legitimacin contemplada en el art. 347 inc. 3 del Cdigo Procesal, en razn de que la aseguradora es ajena a la relacin jurdica sustancial planteada entre el actor y el demandado7.
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.CNCiv., Sala D, 1998/05/14, Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 1999B, 855, J. Agrup., caso 13.720. Toda vez que la citacin de tercero fue solicitada por la parte demandada, con consentimiento de la parte actora a la que se le rechaz la accin, y ante la falta de reserva de la citada en garanta al contestar el traslado de la citacin de aqul, corresponde que las costas del juicio las soporte la accionante perdidosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidi la intervencin y
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10. Conclusiones: Esta ponencia solo pretende reflejar la ambigedad de tratamiento en el tema de terceros y terceras. Dicho de otro modo, se trata de observar como instituciones semejantes reciben reglamentos asimtricos, dependiendo exactamente de slo una cuestin. O nos detenemos en la formalidad dogmtica de quienes pueden litigar, aceptando que el proceso es solo cosa entre dos y que el tercero se incorpora en calidad de parte, pero sin generar una tercera posicin (caso Argentina); o enfocamos la situacin desde el objeto a resolver como lo hace el Cdigo General del Proceso, donde se debera considerar algo mejor la reglamentacin dispuesta.
a su aseguradora (CNCiv., Sala J, 1999/02/19, Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de Diagnstico y Tratamiento S. A. , La Ley, 1999C, 799, J. Agrup., caso 13.983).
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Octavo tema
La proyeccin equivocada de la decisin judicial

Maria Patricia Balanta Medina*
Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Valle, Colombia; docente del programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Humansticas de la Unidad Central del Valle del Cauca de Tulu. Investigadora acreditada en Colciencias, directora de semilleros de investigacin en materia procesal; especialista en Comercio Internacional, Derecho de Familia, Procesal Civil, Contratos y Daos y con Maestra en Filosof a del Derecho Contemporneo de la Universidad Autnoma de Occidente en cooperacin con la Universidad Carlos III de Madrid; presidenta fundadora del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Captulo de Buga y actualmente cursa programa de doctorado en Ciencias Sociales y Jurdicas en la Universidad de JanEspaa.
Introduccin
Considerando que la prctica judicial consiste en dar razones de las decisiones desde la realizacin del Derecho vigente, mientras que el legislador pretende lograr ciertos resultados en el mundo social modificando el sistema jurdico, la nocin de racionalidad debe modularse, para precisar que la racionalidad teleolgica que muchos tericos ubican en el espacio del legislador no es ajena a la esfera de los jueces, cuando es tan evidente que no siempre los argumentos legislativos se dirigen objetivamente a alcanzar un fin social vlido, encontrndose que los parlamentos no pocas veces dejan abandonado el espacio de progreso del Derecho, el cual no entienden como un medio adecuado para alcanzar la justicia y bajo esta concepcin sin justificacin vlida ceden sus facultades a partir de actitudes silentes o de particular indiferencia; en otras, fluyen omisiones legislativas sorprendentes; y es as como en el contexto de su aplicacin, son los jueces los llamados a dinamizar la esfera de eficacia del Derecho, crendolo para el caso concreto, lo que torna menos ntida la diferencia entre el legislador y el juzgador. Algunos doctrinantes hacen exigencias a los tribunales constitucionales, especialmente a la corte colombiana entendiendo que las consecuencias jurdicas de sus fallos en diversos mbitos de la realidad social comprometen el espectro de las polticas pblicas y el presupuesto nacional en punto de extremar la prudencia en sus decisiones, respetando la distribucin de potestades otorgadas a cada rama del poder pblico en la Constitucin, pero es preciso entender que todo juicio que se cumpla debe recaer sobre cada caso concreto, superando la visin tradicional del legislador negativo promovida por Kelsen Como se observa, el fundamento del poder de los jueces incide de manera real y eficaz en el desarrollo poltico, social y cultural de un Estado en la medida en que la fuerza comunicativa de su ejercicio al aplicar el Derecho, se nutra de la legitimidad1* que la misma sociedad les brinda desde sus
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Legitimidad entendida desde la definicin de Suchman como una percepcin o suposicin generalizada de que las acciones de una entidad son deseables, correctas o apropiadas
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percepciones autnticas, es una especie de reaccin positiva ante las acciones de los operadores jurdicos, concretamente de los jueces, que se descubre en un universo cuantificable, en la medida en que los actos procesales se apoyen en dinmicas de comunicacin, lo que en ltimas permite la previsibilidad de los efectos de las decisiones judiciales. Este ejercicio implica un debate crtico en la tarea de repensar el papel que ha de cumplir el ciudadano y el que estn llamados a proyectar ante la comunidad jueces y magistrados. Estas notas se constituyen en un pequeo eslabn en el compromiso de proseguir bajo acciones comunicativas, el dilogo en punto de la variedad y vitalidad de una reflexin que ahora comienza, bajo espacios de debate pblico que se sustentan en estudios calificados en los que se encuentra presente una comunidad activa, dentro de la cual los jueces deben actuar como facilitadores para la incorporacin de cambios ante las necesidades y las aspiraciones sociales, posicionando un dilogo ms abierto hacia la transicin democrtica. Es que los jueces no escapan de la visibilidad pblica, no son ajenos a las expectativas que se han concebido en el sentido comn del grupo social y han sido incorporadas inconscientemente en lo que podra llamarse el conocimiento de la realidad social. En esta medida es preciso descubrir la estrategia comunicativa de los jueces, cuando se encuentran sometidos a las tensiones de un Derecho que ha perdido autonoma cientfica y en su esfera de actuacin no siempre es un facilitador de respuestas para las necesidades y aspiraciones sociales como s ocurre en el Derecho responsivo por lo tanto, en su aplicacin debe proyectarse ms hacia el futuro, cuando est claro que es all donde se vuelven ms tangibles e importantes sobre el sistema poltico los efectos de las sentencias judiciales; de ah la discusin sobre el fundamento del poder de los jueces en los ltimos estudios constitucionales. Quiere decirse que en la actualidad, es inminente que el centro de atencin se desplace desde la decisin como resultado final de un proceso de aplicacin del Derecho hacia las concepciones existentes sobre el tema debatido en la sociedad, cuando ms que la decisin, lo que importa es conocer la opinin
dentro de un sistema socialmente construido de normas, creencias y definiciones. Significa que la legitimidad representa una reaccin de los observadores a la organizacin como ellos la ven; por lo tanto, la legitimidad es poseda objetivamente, pero creada subjetivamente. La legitimidad es socialmente construida en el sentido de que refleja una coherencia entre las conductas de la entidad legitimidad y las creencias compartidas (o presumiblemente compartidas) de algn grupo social). Suchman, Mark: Managing Legitimacy: Strategic and Institucional Approaches, The Academy of Management Review.1995 Vol. 20 No. 3, p. 571-610
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pblica sobre la cuestin debatida, dejndose la derogacin de la legislacin no deseada a cargo de un poder social y es sta la lectura que el juez debe atender, porque estos referentes sin duda se sitan en contextos no slo democrticos, sino tambin de eficacia del Derecho y constituyen una manera de controlar las actuaciones del legislador, del ejecutivo y de los propios jueces. En los prximos captulos se harn precisiones, en primer lugar, sobre las decisiones de los jueces y su motivacin; seguidamente se estudiarn las dimensiones de aceptabilidad de la decisin judicial y la confianza colectiva y finalmente se analizar la proyeccin equivocada de las mismas providencias.
1. La decisin judicial y su motivacin

Michele Taruffo recuerda que en la Ley francesa de 1790 se entiende el origen moderno de la obligacin de motivar la sentencia, porque es principalmente en ella donde se inspiran todas las codificaciones procesales posteriores, tanto en Francia como en Italia y el resto de Europa. Ahora bien, en los cdigos decimonnicos y tambin en los del siglo XX, la obligacin de motivacin se convirti as en una constante, configurndose en un requisito necesario de forma y contenido del pronunciamiento jurisdiccional. As lo detalla el mismo autor:
Hay en la reciente historia de la institucin un momento de gran importancia que se ubica en los aos posteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial: se trata del momento en que la obligacin de motivacin de las sentencias deja de ser nicamente una regla por decirlo as de carcter tcnico, y se convierte en objeto de una garanta fundamental de la administracin de justicia. Esto sucede particularmente en Italia, donde el artculo 111, primer prrafo (hoy sexto prrafo) de la Constitucin prev que todas las providencias judiciales deben estar motivadas. Esta norma servir luego como modelo para otras constituciones, en particular las que como la espaola y la portuguesa se redactan tras la cada de los regmenes autoritarios. Adems, tambin all donde el texto constitucional no prev expresamente la obligacin de motivacin, como en Alemania, la obligacin se deriva por va interpretativa de las normas que regulan las garantas fundamentales de las partes en la administracin de justicia. Se forma as un consenso general, que vale para la mayor parte de los ordenamientos procesales (cuya nica excepcin significativa es la de Estados Unidos), sobre el hecho de que la motivacin de la sentencia debe concebirse como una condicin imprescindible del correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional y como principio fundamental de garanta de los ciudadanos en sus relaciones con el poder judicial2.
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TARUFFO, Michelle. Pginas sobre Justicia Civil. Madrid: Marcial Pons, 2009. pp. 5l5 y ss.
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En la historia del Derecho la exigencia de motivacin de las decisiones judiciales no ha sido constante como lo expresa entre otros Ortells Ramos3 y aunque haya en la actualidad quien pueda discutir su necesidad4, se trata de una obligacin presente en los cuerpos normativos de los diferentes sistemas jurdicos. Pero en todo caso, y adems, hay que considerar que es un postulado de la idea moderna de Derecho o, si se prefiere, uno de los rasgos que sirven para identificarlo. Aqu se hacen presentes garantas como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurdica, amn de los referentes de moralidad que subyacen en toda motivacin y que conducen la necesaria conexin entre el Derecho y la moral5. Zerpa6, siguiendo el razonamiento de Couture deja claramente anunciado que el deber de motivar la sentencia se le impone al juez, como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a efectos de poderse comprobar que su decisin es una acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un evento discrecional de su voluntad autoritaria porque una sentencia sin motivacin priva a las partes y al colectivo del ms elemental de sus poderes de fiscalizacin sobre los procesos reflexivos del juzgador. Se motiva conforme lo estima la jurisprudencia del tribunal constitucional espaol, para legitimar la funcin jurisdiccional, porque la motivacin autoriza el control de la actividad de los jueces por parte de la opinin pblica, adems de cumplir con el requisito de publicidad; se logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensacin de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad; asiente la efectividad de los recursos; pone de manifiesto la vinculacin del juez a la ley; es que no basta encajar los hechos en la norma, porque hay razones de la decisin que no se encuentran en ese orden y se impone precisar las razones del enlace o conexin. Teniendo en cuenta la concepcin democrtica del poder judicial en la que es imperioso que el ejercicio de ste se someta a control externo del pueblo en cuyo nombre finalmente se pronuncia la sentencia, recientemente ha
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ORTELLS RAMOS, Manul. Origen Histrico del Deber de Motivar las Sentencias. Madrid: Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, no. IV octubre-diciembre 1997, pp. 899 y ss. NIETO, Alejandro. El Arbitrio Judicial. Barcelona: Ariel 2000, p. 169 ASIS ROIG, Rafael De, El Juez y la Motivacin en el Derecho, Madrid: Dykinson, 2005. pp.73-74. ZERPA, Levis Ignacio. La motivacin de la Sentencia: Criterios de la Sala de Casacin Civil. En: Jornadas de Derecho Procesal, no. 53, Puerto La Cruz, 1998, pp. 99 y ss.
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significado la corte suprema de justicia colombiana, en sala de casacin penal refirindose a la motivacin que la misma se constituye en una exigencia del orden constitucional, reiterando la trascendencia negativa de la falta de motivacin, que vale la pena recordarlo, estaba elevada expresamente a rango constitucional en la constitucin poltica colombiana de 1886, determinando en el artculo 161 que: Toda sentencia deber ser motivada. El texto pertinente de la decisin anunciada es el siguiente:
Consecuente con el Estado Democrtico y Social de Derecho, a efectos de controlar la arbitrariedad judicial, se ha instituido el derecho a la motivacin de la sentencia como una garanta que tiene el procesado y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa. El principio de motivacin de las decisiones judiciales desempea una doble funcin i) endoprocesal en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisin y la impugnacin, a la vez que facilita la revisin por el tribunal ad quem, y ii) funcin general o extraprocesal: como condicin indispensable de todas las garantas atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista poltico para garantizar el principio de participacin en la administracin de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. Esta garanta fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior, ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial deber motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales y 170 y 171 pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construccin argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales7.
En esta dimensin de ideas, debe mirarse si el juez es un rbitro pasivo o activo, cuando el marco del proceso representa un criterio de justicia en la solucin conflictiva. As, es importante tener una concepcin clara sobre la calidad de la decisin para estimar la convergencia de valores que cimientan no solo la legitimidad y validez de la sentencia, sino tambin su eficacia a partir de su trascendencia social. Pero esto no es propiamente estimar las vas fciles y rpidas para decidir el conflicto, sino ante todo sus efectos futuros que de paso comprometen tambin la esfera de quienes comparten
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REPBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casacin Penal, Proceso N 31273 M.P. Sigifredo Espinosa Prez, sentencia de 10 de marzo de 2010.
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la misma suerte o similar situacin problemtica, porque la representacin ritual simplemente coloca en un plano de legitimidad la decisin, ms no le da asuncin a la reconstruccin de la paz social. Ubicar en el centro del problema de la administracin de justicia no slo la calidad de la decisin, sino tambin su trascendencia social en trminos de eficacia y eficiencia, es tarea inaplazable, porque la administracin de justicia no se reduce a una contienda privada, sino que debe orientarse al cumplimiento de public values y a la obtencin de decisiones justas en trminos de legalidad y racionalidad8. Partiendo entonces de esa construccin argumentativa de naturaleza inequvoca y especficamente humana que se proyecta a la hora del juicio, convendr clarificar los elementos bsicos que en la misma se involucran. En este sentido, cabe establecer que la accin de juzgar se desglosa en tres procesos que tienen que ver con actividades bsicas del quehacer humano: la percepcin, la inteleccin y la decisin9. En el plano de la decisin y concretamente en el contexto de su racionalidad y justificacin, debe precisarse que en la dimensin institucional de las pautas de racionalidad prctica de la funcin judicial en la que se conciben las razones como relaciones entre hechos con proyeccin normativa y personas los sistemas jurdicos requieren altos grados de racionalidad tanto en su estructura normativa, como en los procedimientos de aplicacin del Derecho. La racionalidad prctica desempea en todo caso, una importante funcin de garanta de la adecuacin de las decisiones judiciales a consecuencias socialmente deseables y racionalmente fundadas. Mediante la misma, los jueces tienden a apoyar sus decisiones en criterios universalizables; es decir, rebasan objetivos particulares para perseguir aquellos valores generalizados e institucionalizados en la prctica social que legitiman la observancia del derecho, sus dimensiones de aceptabilidad10 y en especial la confianza colectiva, tema del cual nos ocuparemos seguidamente.
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TARUFFO, Michele, El Proceso Civil Adversarial en la Experiencia Americana, Editorial Temis, Bogot, 2008, p. 177 PREZ LUO, Antonio Enrique. Nuevos Retos del Estado Constitucional: Valores, Derechos, Garantas. En: Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, serie 2, Alcal de Henares: Universidad de Alcal, 2010. p. 83-84 MACCORMICK, N y WEINBERGER, O. Lmites de la racionalidad en el pensamiento jurdico. En: An Institutional Theory of Law, Reidel, Dordrecht, 1986, traduccin: Cast. De M. Atienza y J. Ruiz Manero incluida en volumen a cargo de J. Betegn y J.R. de Pramo, Derecho y Moral, Ensayos analticos, Barcelona: Ariel, 1990, pp. 9 y ss.
10
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2. Las dimensiones de aceptabilidad de la decisin judicial y la confianza colectiva

Siendo la accin de juzgar un acto humano y ya ubicados en el plano de la aceptabilidad social de una decisin judicial, empecemos por decir que la labor de los jueces en palabras de Genaro R. Carri11 no se desarrolla en el misterio sino a la vista de todo el mundo y constituye un aspecto central del funcionamiento de cualquier sociedad organizada el tema de la publicidad de los actos decisorios. Lo importante es que los jueces y magistrados sean confiables en el sentido de que sus decisiones se cumplan dentro de contenidos constitucionales y democrticos. Esa seguridad en palabras de Ernesto Garzn Valdez depende de la confianza ciudadana entre electores y gobernantes quienes en trminos de los principios y las reglas bsicas del sistema poltico deben coincidir en la interpretacin que emita el tribunal constitucional y la que sustenta la opinin comn, al menos la de los afectados con esa interpretacin. Quiere decirse que en buena medida los jueces y magistrados, especialmente los constitucionales, tienen la tarea de influir en el cambio de la cultura poltico-jurdica de su sociedad y de esta manera lo presenta el autor citado:
La ltima palabra judicial no pende en el aire sino que se apoya en los principios y reglas bsicas del sistema poltico. Esta confiabilidad es puesta a prueba en cada decisin del tribunal supremo (o constitucional) y slo se da si existe, por lo general, coincidencia entre la interpretacin constitucional del tribunal y la interpretacin que sustenta la commmunis opinio, al menos de los afectados por esa interpretacin () Lo que me importa subrayar aqu es que con respecto a los tribunales supremos en vez de hablar de responsabilidad democrtica conviene utilizar el concepto de confiabilidad judicial, de una especie de equilibrio reflexivo en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad puede verse severamente afectada por dos factores: el procedimiento de designacin de los jueces y/o una reiterada o permanente divergencia entre los fallos del tribunal constitucional o de las cortes supremas y la communis opinio, que puede conducir a una prdida de confiabilidad por parte de la ciudadana. () En sociedades democrticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la Constitucin es un hecho empricamente comprobable y reiterado y la communis opinio responde tambin a una actitud de lealtad constitucional. Existe en ellas lo que suele ser llamado una cultura cvica (civic culture), en el sentido de Gabriel A. Almond y Sydney Verba. Las correcciones que el tribunal supremo pueda introducir en las medidas del ejecutivo o del legislativo son aceptadas entonces como expresin de una restriccin constitucional, como
11
CARRI, Genaro R. Los Jueces crean Derecho. En: Notas sobre Derecho y Lenguaje, 6 ed. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1976. p. 80-81.
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un medio mediante el cual la voluntad del pueblo asegura su propio ejercicio responsable. () Muy diferente es la situacin en el caso de sociedades que experimentan un proceso de transicin hacia la democracia o que carecen de tradicin democrtica o el proceso de transicin ha conducido a un rgimen de democracia imperfecta o deficitaria (). Si en las sociedades democrticas afianzadas existe (en mayor o menor medida) una cultura cvica, los regmenes de transicin suelen moverse en un ambiente que conserva no pocos rasgos de la cultura poltica totalitaria: identificacin del poder poltico con impunidad y prctica generalizada de comportamientos corruptos ().12
Significa que la labor de los jueces se desplaza por elevados referentes de eticidad que llegan a relacionarse tambin con las responsabilidades que sus decisiones proyectan en el desempeo de las instituciones del Estado y en punto de la confianza colectiva, por lo que el juez de hoy debe imponerse en su condicin de garante del equilibrio de los poderes constitucionales y como catalizador social en la eficacia de la normativa jurdica, al paso que es vigilante de la constitucionalidad y ante todo guardin de los derechos individuales contra las interferencias del poder estatal. Se considera el juezsiguiendo las exposiciones del autor reseado13 como un personaje mtico, como estrella polar en la constelacin de los valores en los que se inspiran la cultura jurdica y el consenso social, en cualquier espacio donde le corresponda emitir su decisin. Ahora, el problema que se plantea ante el juez como figura mtica, que rene en s el ideal de la justicia y el sentido positivo de las instituciones, concierne a las correlaciones entre esta figura y la funcin real que desempea cuando obra en el contexto de cualquier sistema, sindole importante darse cuenta de las conexiones reales que se cruzan entre estos perfiles que caracterizan la funcin socio-poltica del juez, y el dogma no de su pasividad, sino de su actividad que es determinante de su papel al interior de cualquier proceso de legitimacin democrtica. Precisamente con respecto a la interpretacin judicial, en la exposicin de motivos del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial, se habla de la necesidad de armonizar los valores presentes en una sociedad con la funcin judicial, aplicando la teora del equilibrio ponderativo y as lo hace explcito:
Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que se esfuerce por encontrar la solucin justa y conforme al Derecho para el caso jurdico que
12
GARZN VALDS, Ernesto El papel del Poder Judicial en la transicin a la democracia. En: La Funcin Judicial. tica y Democracia. Compilacin de MALEM, Jorge; OROZCO, Jess y VASQUEZ, Rodolfo. Barcelona: Editorial Gedisa, 2003. p. 132 -135 Ibdem., pp. 110 y 180.
13
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est bajo su competencia, y que ese poder e imperium que ejerce procede de la misma sociedad que, a travs de los mecanismos constitucionales establecidos, lo escoge para tan trascendente y necesaria funcin social, con base en haber acreditado ciertas idoneidades especficas. El poder que se confiere a cada juez trae consigo determinadas exigencias que seran inapropiadas para el ciudadano comn que ejerce poderes privados; la aceptacin de la funcin judicial lleva consigo beneficios y ventajas, pero tambin cargas y desventajas. Desde esa perspectiva de una sociedad mandante se comprende que el juez no slo debe preocuparse por ser, segn la dignidad propia del poder conferido, sino tambin por parecer, de manera de no suscitar legtimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que se cumple el servicio judicial. El Derecho ha de orientarse al bien o al inters general, pero en el mbito de la funcin judicial adquieren una especial importancia ciertos bienes e intereses de los justiciables, de los abogados y de los dems auxiliares y servidores de la justicia, que necesariamente han de tenerse en consideracin. La tica judicial debe proponerse y aplicarse desde una lgica ponderativa que busca un punto razonable de equilibrio entre unos y otros valores: si se quiere, entre los valores del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos y de la sociedad en general.
Hay tambin un referente en punto de las garantas estudiadas y tiene que ver con la justificacin de las decisiones que no puede resultar menguada por pruritos de rapidez en el modelo de la oralidad que ya incursiona en el sistema colombiano. Significa que una decisin puede considerarse ajustada a la legalidad nicamente si est orientada por propsitos de control interno, esto es, por el examen que puede ejercerse por tribunales de apelacin de nivel superior dentro del sistema judicial; tambin por propsitos de control externo; es decir, por la observacin que podra ejercerse tambin por fuera del sistema judicial, por cuenta de la opinin pblica. Conviene entonces explorar en detalle la presentacin que la doctora Julia Barragn realiza sobre el tema:
Este aspecto de la tarea de los jueces posee una importancia social indiscutible ya que involucra el uso de un mecanismo para la resolucin de los conflictos que elimina o minimiza la arbitrariedad, haciendo tambin mnimos los costos de transaccin derivados de la incertidumbre procedimental. La segunda perspectiva permite la visualizacin de responsabilidades de los jueces que no son tan explcitas aunque no por eso menos importantes, y cuya diferenciacin de las anteriores demanda un cuidadoso trabajo analtico, se trata de aquellas asociadas a la construccin de un lenguaje de confianza social en las instituciones, lo cual implcitamente contribuye tambin a hacer ms bajos los costos de transaccin. Mientras que la responsabilidad del primer tipo, asociada a la resolucin de conflictos especficos entre partes en pugna,
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se enmarca y desarrolla en el espacio formal conocido como orden jurdico y utiliza reglas claramente establecidas, el segundo tipo de responsabilidades concierne a la totalidad de la urdimbre social que hace funcionar los arreglos institucionales, terreno en el que se carece de reglas formales preestablecidas. Aunque cada una de estos tipos de responsabilidad requiere de mecanismos de justificacin especficos, y la evaluacin de su eficiencia responde tambin a criterios diferentes, ambas se interrelacionan de manera estrecha, y finalmente convergen al nico objetivo de hacer mnimos los costos de transaccin mediante el incremento de los niveles de confianza colectiva, valor este que constituye el corazn de todos los arreglos institucionales (). En el entendido de que la confianza es una actitud interna basada en percepciones complejas, en el nivel valorativo es necesario sostener en primer lugar el principio de respeto por la autonoma de los sujetos. Acerca de este punto no parece dif cil ponerse de acuerdo en un plano conceptual, aunque en el terreno prctico los diseos de instituciones no siempre logran articular acertadamente los mecanismos ms idneos para hacerlo efectivo. Esto tampoco debe sorprendernos, ya que el problema fundamental a que siempre se enfrentan quienes procuran establecer instituciones e incentivos es el de lograr enlaces consistentes entre el plano de los principios que resultan sostenibles y el de las consecuencias concretas que es posible aceptar14.
Todo este recorrido est indicando que es inminente la proposicin y promocin de una estrategia que permita la generacin inmediata de confianza en la administracin de justicia, porque como bien lo precisa Garzn Valds, no es suficiente que la norma establezca prohibiciones, permisiones y obligaciones que pueden venir reforzadas con sistemas de incentivos para su acatamiento, pues se requiere sin demora que las instituciones y en este caso los jueces y magistrados, produzcan un mensaje generador de confianza al adherirse en la aplicacin del Derecho a principios en cuya correccin la autoridad judicial cree y comparte, a partir de los cuales se levanta la estructura de toda una institucin de justicia, que se constituye desde este enfoque en el punto de partida para la generacin y asuncin de la confianza colectiva. Son entonces los operadores de justicia los que conducen a esta meta, conjugando comportamientos, usos, costumbres y mecanismos informales que se generan en el seno de la sociedad y que deben acompaar el diseo de responsabilidades que convergen en el xito del desempeo institucional. En estos trminos presenta el tema la doctora Barragn:
Conforme a los conceptos que se han expresado, la estructura de la institucin judicial puede ser considerada como un cuerpo de arreglos, restricciones e
14
BARRAGN, Julia, Decisiones judiciales y desempeo institucional. En: La funcin judicial. tica y Democracia. Compilacin de MALEM, Jorge; OROZCO, Jess y VASQUEZ, Rodolfo, Editorial Gedisa, Barcelona 2003, p. 182
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incentivos cuya finalidad explcita es la de resolver contenciosos, mientras que implcitamente su funcin se dirige a incrementar los niveles de confianza social, para disminuir los costos de transaccin. Las decisiones judiciales son entonces el componente operativo que mediante la promocin del conocimiento comn mantiene a la estructura en funcionamiento y puede llevar al xito o al fracaso. Si aceptamos este punto de vista, los jueces cumplen esta importante funcin de promotores de la confianza colectiva mediante el cumplimiento de tareas que pueden ser analizadas en dos niveles: por una parte est el nivel que considera a las tareas como productoras de soluciones a controversias entre intereses divergentes, y por la otra, el nivel que las analiza como eventos pblicos generados de espacios de confianza15.
Explica la misma doctrinante, que las decisiones de los jueces se les considera asociadas a la resolucin de conflictos entre partes antagnicas y las mismas quedan sometidas, tanto en los aspectos sustantivos como de procedimiento, a las restricciones establecidas por el marco del denominado proceso que se rige por patrones de formacin y se desarrolla mediante el cumplimiento de una secuencia de pasos que deben satisfacerse en espacios de tiempo predeterminados y bajo reglas especficas. De esta manera puede decirse que queda protegido el respeto por la cadena de legalidad, la cual garantiza que la decisin sea vlida desde el punto de vista jurdico. As se expresa esta autora:
En efecto, si las restricciones sustantivas y de procedimiento son debidamente acatadas por el juez, su decisin deber ser a su vez acatada por las partes, independientemente de que la compartan o no; es decir que en sus funciones de resolver conflictos entre partes en litigio, los jueces cuentan con el auxilio y cobertura del sistema de normas, por lo que sus sentencias constituyen razones protegidas. Si bien cuando consideramos a las tareas de los jueces como productoras de soluciones a conflictos hemos aceptado que la instancia legal constituye una justificacin suficiente, tenemos que admitir que este hecho deriva de una cuerdo que busca minimizar los costos de tales soluciones mediante la aceptacin del valor decisional de los procedimientos legales. Sin embargo, no habra manera de admitir que los criterios de legalidad constituyan una justificacin suficiente cuando se considera a la decisin como un vehculo transmisor de valores tal como lo es la confianza colectiva en las instituciones. Este hecho pone en clara evidencia la necesidad de evaluar las decisiones de los jueces sobre una estructura ms compleja que la ofrecida por el solo criterio de legalidad. La presencia de esta nueva instancia de justificacin cuando consideramos las tareas de los jueces en su funcin de promotoras de la confianza colectiva
15
Ibdem., p.193.
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obedece a razones fundamentales. Por una parte, est claro que este tipo de decisiones poseen la capacidad de atribuir estatus dentico a las acciones de los sujetos de un colectivo, u esta atribucin es hecha necesariamente desde un punto de vista valorativo, lo cual incorpora una dimensin dif cilmente justificable desde la sola legalidad; por otra parte, tales atribuciones denticas afectan a actores que no son los productores directos de las decisiones, pero que estn igualmente obligados a acatarla. Esta respuesta no es controvertible en el terreno legal, pero resulta insuficiente cuando se trata de determinar si tal decisin contribuye positivamente a generar confianza colectiva en las instituciones.16
Desde esta perspectiva, se observa que las decisiones de los jueces no son meras piezas formales que se encuentran protegidas por el principio de legalidad, sino que constituyen el vehculo de la convivencia colectiva mediante el uso de mecanismos racionales. En esta medida los fallos deben basarse en la aceptacin de un cdigo que sea considerado normativamente correcto porque expresa las preferencias del colectivo social, el cual debe validarse mediante un anlisis de solidez, cobertura y versatilidad capaz de generar en los destinatarios de la decisin, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesin y confianza. Como se observa, es necesario que la sentencia transmita de manera eficiente una sensacin de correccin normativa, de transparencia decisional y de mecanismo eficaz en la resolucin de los conflictos, al punto de que sea aceptable como tal, aun por quienes no han resultado favorecidos por la decisin17. Siguiendo a Estvez Araujo18, es preciso entender que no es suficiente que las leyes y las decisiones se adopten por medio de unos procedimientos netamente democrticos, anclados en procesos abiertos de formacin de opinin pblica, si, luego, esos procedimientos quedan abolidos y la opinin pblica es silenciada. Significa que su legitimidad depende de que estn sustentadas por un consenso activo y ste se manifiesta por medio de la no utilizacin de los mecanismos que permitiran efectivamente cambiarlas. En punto del grado de irreversibilidad de la decisin que se ajusta al tema de la seguridad jurdica que puede generar el precedente, cuando se entiende que los organismos de cierre tienen la ltima palabra al clausurar una situacin problemtica, el mencionado autor plantea que el asunto no puede considerarse en trminos absolutos, porque si en un momento dado la decisin
16 17 18
Ibdem., pp. 193 -194. Ibdem., pp. 194-197. ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, La Constitucin como Proceso y la Desobediencia Civil. captulo 4: El pueblo como opinin pblica Editorial Trotta, 1994, p. 149.
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no puede ser considerada en el futuro, entonces se cegara la posibilidad de cambiar esa decisin, que es condicin de su legitimidad democrtica. As lo expone:
Es cierto que toda ley o decisin genera una serie de efectos irreversibles, por lo que la irreversibilidad ser siempre una cuestin de grado. Pero el grado de irreversibilidad y la trascendencia de los efectos irreversibles es una consideracin que hay que tener en cuenta a la hora de calibrar la legitimidad de la ley o decisin y ponderar la justificacin de su desobediencia. A mayor grado de irreversibilidad y a mayor trascendencia de los efectos irreversibles el examen de hasta qu punto han sido tenidos en cuenta todos los puntos de vista, valoraciones, intereses, etc. deber ser mucho ms estricto.
Precisamente analizar la relacin entre el Derecho en el marco de su aplicacin por los jueces y la sociedad, es compromiso inaplazable en el que muchos investigadores se han iniciado, ante todo cuando se trata de presentar reflexiones no slo epistemolgicas sino estratgicas en el espacio reservado a los cambios estructurales que la sociedad global en el nuevo mileno experimenta, perfilando contenidos que guardan estrecha relacin con la ineficacia del moderno Derecho positivo formal y su aplicacin, cuando el funcionario judicial es indiferente ante los referentes de aceptabilidad propios para confinar las necesidades actuales de sociedades perifricas como la nuestra y de esta forma slo allana el camino para la desconfianza colectiva. As las cosas, no hay manera de presentar un diseo perfecto en el nivel estructural de la administracin de justicia, puesto que hay aspectos que superan los contenidos racionales que se gestan en la esfera pblica, razn por la que no debe perderse de vista que cada vez que un juez decide un contencioso, adems de producir una sentencia que cierra el caso, enva simultneamente un mensaje cuya capacidad de incidencia se extiende a las relaciones de toda la sociedad19
2.1 expectativas de eficacia que genera el control social

En este trabajo es pertinente destacar los estudios que a partir de la nocin de opinin pblica ofrece Habermas20, siendo preciso que las decisiones, discusiones y actividad de los rganos pblicos se publiciten debidamente no precisamente en los medios de comunicacin que sesgan la informacin con mucha frecuencia en Colombia, sino en espacios concertados con todos los actores del caso, sean litigantes, beneficiarios o destinatarios
19 20
Ibdem., p. 202 HABERMAS, Jrgen, Historia y Crtica de la Opinin Pblica, Barcelona: Editorial Gustavo Gili, 2004. pp.102 y ss.
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de las rdenes y cualquier otro actor social y a partir de este recorrido educativo y de indagacin seria, s parecen generarse las condiciones para alcanzar una verdadera opinin pblica informada. Es que en trminos de Jos Antonio Estvez Araujo21 los sujetos que intervienen en la discusin que genera autntica opinin pblica han de ser sujetos instruidos; porque el surgimiento de la misma que en estricto sentido no es la opinin comn que a diario reflejan las encuestas por ejemplo, ni tampoco lo que se conoce como estudios de opinin exige un esfuerzo educativo continuado para elevar el nivel de raciocinio de los sujetos que han de generar un espacio de discusin entre ellos, para que las reas de opinin sean compartidas y reflejen resultados desde la base de un proceso de discusin que se genera en planes de accin y de entendimiento, esto es, de una definicin compartida de la situacin en trminos de Habermas22 Como se observa, para que todos los puntos de vista se manifiesten y estn representados, es menester que los procesos de formacin de la opinin pblica sean abiertos y se dispongan los canales de participacin, que no siempre deben conducir a una desobediencia civil justificada. Es que como lo resalta Estvez Araujo parafraseando a Alexy23, este planteamiento implica la generacin de un problema que slo se soluciona en el contexto de la ponderacin, en el que se debe atender no slo la proporcionalidad del recurso de la desobediencia civil, sino adems, el bien jurdico que los desobedientes dicen defender y el que aparece protegido por la norma desobedecida que sirvi de venero a los jueces. En la actualidad, cuando la materializacin de los derechos fundamentales ha cuestionado la legitimidad de los jueces constitucionales, porque la actividad de stos ha dejado de ser tcnico-jurdica en punto de la defensa de la constitucin, para convertirse en garanta de la apertura de procesos que hagan posible la concentracin de los puntos de vista existentes en la sociedad, es preciso conforme lo explica Estvez Araujo24 que los instrumentos que se establezcan estn vinculados a procesos abiertos de formacin de opinin pblica, diramos que de participacin democrtica, que subsanen el dficit de legitimidad del rgano encargado de la defensa de la Constitucin.
21 22
ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, Op. cit.,. p. 120 HABERMAS Jrgen. Teora de la accin comunicativa, Madrid: Taurus, 1987, Tomo I, p. 367. ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, Op. cit., p. 148. Ibdem., pp. 141-142
23 24
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El mismo autor25, elabora con suficiente precisin las ideas que terminaron dndole contenido y alcance al presente trabajo y es determinante destacarlo en los siguientes prrafos:
Una procedimentalizacin suficiente de la defensa de la Constitucin significara el establecimiento de mecanismos y procedimientos de participacin de los ciudadanos y grupos de la sociedad civil en esa tarea. Estos mecanismos podran consistir en el reconocimiento a los ciudadanos de la posibilidad de cuestionar directamente la constitucicionalidad de las leyes26*, en un incremento de las posibilidades de personarse o presentar alegaciones en los procesos ante el juez constitucional, en el establecimiento de mecanismos que permitieran instar al Tribunal Constitucional a que revisara su propia doctrina y en el establecimiento de mecanismos de responsabilidad poltica de los miembros del Tribunal Constitucional (). La idea de la Constitucin como proceso, significa, por un lado, una apertura de la defensa de la Constitucin a la opinin pblica. Se trata de considerar como criterios relevantes de interpretacin constitucional las concepciones y puntos de vista existentes en la esfera pblica acerca de los valores, derechos, principios, etc., contenidos en el texto constitucional. Ello confiere carcter dinmico al contenido material de la Constitucin. En segundo lugar, la idea de la Constitucin como proceso supone un anclaje de la legitimidad democrtica de los procedimientos estatales de toma de decisiones en la apertura de los procesos sociales de formacin de opinin pblica (). Sin embargo, el juez constitucional no puede interiorizar directamente la opinin pblica en sus decisiones, pues carece de los sensores que le permitan realizar esa operacin y de la legitimidad para llevarla a cabo. La nica forma de vincular legtimamente las decisiones del juez constitucional con la opinin pblica sera instaurar los procedimientos que convirtieran la defensa de la Constitucin en un proceso participativo (en cuyo caso, el rgano encargado de la defensa de la Constitucin perdera su naturaleza de tribunal) En la situacin actual, si el juez constitucional cumple su funcin acta ilegtimamente y si no se extralimita, no puede cumplir su funcin. La nica solucin posible a este dilema es que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales o inste al legislador a reconsiderar aquellas leyes en las que no se hayan podido expresar todos los puntos de vista o no hayan sido tenidos en cuenta. Es decir, que se convierta al juez constitucional en un garante de la apertura de los procesos en la esfera institucional y en la esfera pblica. Por ello, el ltimo componente de la idea de Constitucin como proceso es que el contenido de la Constitucin es fundamentalmente procedimental. Lo esencial de la Constitucin son los procesos que establece y garantiza para la adopcin de decisiones colectivas.
25 26
Ibdem., pp 142-143 Con el control constitucional difuso que se tiene en Colombia, esta posibilidad ya se le ha brindado a los ciudadanos.
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Debe concluirse con el mismo autor27, que cuando se presentan crisis de legitimidad en los procesos que propenden por la defensa de la constitucin, ante la insuficiencia de los canales de participacin democrtica como antes se indicara emerge un mecanismo informal e indirecto de participacin (con pretensiones de ser concebido como legtimo, siempre y cuando se genere en procesos abiertos de opinin pblica y que no se halle contaminado por oligopolios)28* que se conoce como desobediencia civil, que constituye en el fondo una protesta pblica seria y atendible dirigida contra el resultado de una determinada ponderacin realizada por la autoridad, entendida, por un lado, como test de constitucionalidad que se enfrenta a la ponderacin realizada por el legislador y por el otro, como ejercicio de un derecho que se abre paso contra el examen que cumple el poder ejecutivo o el judicial, poniendo de manifiesto que determinados intereses, valores, puntos de vista o circunstancias no han sido tenidos en cuenta o no se les ha dado la importancia debida en el contexto de optimizacin de la justicia social. Precisamente sobre el tema, el profesor, Carlos F. Morales de Setin Ravina29, dejaba claro que el constitucionalismo progresista no est en manos de los tribunales, sino de la gente, porque son los ciudadanos los que deben vigilar que sus derechos constitucionales progresistas sean hechos realidad en nuestra vida cotidiana. Antonio Carlos Wolkmer30 explica que la propuesta de un pluralismo jurdico como proyecto alternativo para espacios perifricos del capitalismo latinoamericano presupone la articulacin de determinados requisitos, entre los cuales destacamos el aspecto relativo a los nuevos sujetos sociales que polarizan el papel central del actual paradigma, en el que ya no se
27 28
ESTVEZ ARAUJO. Op. cit., pp. 144-150.

*
Esta concepcin se refiere a la concentracin del poder en este caso de generacin de opinin pblica en manos de determinadas organizaciones privadas, especialmente los consorcios financieros o industriales que controlan las empresas periodsticas, y, por otro lado, en las instituciones estatales.
29
DUQUE SANDOVAL, Oscar y TOVAR, Luis Freddyur (Comp.) Justicia Constitucional y Democracia En El Siglo XXI, ponencia de MORALES DE SETIN RAVINA, Carlos F. La Corte Constitucional colombiana: Una institucin verdaderamente Progresista?. En: Memorias del primer Congreso Internacional de Derecho Constitucional. Cali: Universidad Autnoma de Occidente y el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, octubre de 2007. p. 57. WOLKMER,Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: Nuevo Marco Emancipatorio en Amrida Latina. En: RODRIGUEZ GARAVITO, Csar y GARCA VILLEGAS, Mauricio (Coord.) Derecho y Sociedad en Amrica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: Universidad Nacional, 2003. p. 254
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trata del antiguo sujeto privado, abstracto y metaf sico, de tradicin liberal individualista, que se adaptaba a las condiciones de una realidad global ya establecida, sino que el enfoque moderno se centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se autodetermina y modifica lo mundial del proceso histrico-social. Esos sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores deben pasar a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia historia. Aqu surgen movimientos sociales como sujetos de una vigorizada ciudadana que se revelan como autnticas fuentes de una nueva legitimidad que justifica la existencia de todo un complejo sistema de necesidades que se articula en modelos de desatencin a las necesidades bsicas de sobrevivencia, que terminan agitando la produccin de reivindicaciones que exigen y afirman derechos, articulndose en un pluralismo comunitario descentralizado y participativo, que rompa con estructuras de tradicin centralizadora, dependiente y autoritaria, donde se descubre entonces una naciente sociedad marcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias en trminos de Wolkmer31 que propicia otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos colectivos. Se genera entonces, una crisis tica, porque esta concepcin basada en el individualismo, el poder, la competencia, la eficiencia, la produccin, etc., concretamente en ingenieras ontolgicas y de juicios universales a priori, da paso a una tica de la solidaridad que emerge de las propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmacin. Es una tica de la deliberacin que parte de las necesidades de los segmentos excluidos en la que se propone generar una prctica pedaggica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos y expropiados, comprometida con la dignidad del otro y que se basa en las prcticas sociales cotidianas, as como en supuestos extrados de la filosof a de la deliberacin. Significa que el nuevo paradigma de la legalidad reclama la elaboracin de una racionalidad de carcter emancipatorio que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades histricas, con expresin de una identidad cultural, como exigencia y afirmacin de libertad, emancipacin y autodeterminacin (reitera el autor referenciado)32. A partir de estos contenidos, se emprende un recorrido breve sobre el tema de la proyeccin equivocada de las decisiones judiciales, que no siempre llegan a construir, en estricto sentido, un lenguaje de seguridad jurdica en
31 32
Ibdem., p. 256 Ibdem. p. 256
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el que se afianzan las proclamas ms agudas de los movimientos sociales, procurando posicionar un mundo comn en el que la administracin de justicia brinde respuestas racionales a todas las demandas del colectivo social en un contexto poltico, social, cultural y econmico que se presenta asimtrico y no propiamente democrtico.
3. La proyeccin equivocada de las decisiones judiciales

Los jueces como decisores normativos privilegiada condicin que se origina en el acto de su investidura sea que acten individualmente o como un rgano colegiado, en ejercicio de sus funciones toman decisiones, que los sujetos a quienes van dirigidas estn en la obligacin de acatar, independientemente de cul sea la opinin acerca de las mismas, envuelve una duplicidad de responsabilidades en el marco justificatorio de sus pronunciamientos, precisamente porque el orden jurdico los vincula como funcionarios institucionales jerarquizados, con la resolucin de conflictos especficos, la que se desarrolla en el escenario del orden jurdico y la construccin de un lenguaje de seguridad social en las instituciones, que reclama mecanismos de justificacin especficos, con el nico propsito de incrementar los niveles de confianza colectiva, valor que constituye el corazn de todas las resoluciones de conflictos a cargo del Estado. Desde este horizonte argumentativo, la teora jurdica reclama una revisin permanente sobre el papel del juez en el nuevo orden constitucional, tarea que llama a reflexionar sobre la funcin creadora del juez y la necesidad de establecer garantas de certeza, que no pueden quedarse en el simple reconocimiento del derecho judicial, sino que deben tambin examinarse las tensiones externas que generan estos espacios de argumentacin, cuando el tribunal constitucional especialmente debe dejar abiertas las puertas a nuevas formas de vida que a futuro pueden estar dicindole al juzgador que ms all del texto frio de la ley en el contexto democrtico contemporneo, se descubre un colectivo que aprecia la proyeccin errnea de las decisiones judiciales, que merecen ser cuestionadas abiertamente por carecer de legitimidad, aunque sobre este tpico se presenta un retraimiento ciudadano reducido, pues no se observa ninguna forma de presin bajo un marco tico de responsabilidad sobre las instituciones en el posicionamiento de un mundo comn33.
33
Recurdese que sobre esas formas de accin colectiva en el posicionamiento de contenidos ticos de democracia y civilidad es que se construyen las bases de justicia que Pierre Rosanvallon ha denominado democracia contestataria
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En el contexto de la conciencia social, esto es, en el marco vincular que une la voluntad individual de tomar parte en una tarea colectiva con el entorno en el que se vive, se impone la necesidad de legitimar la funcin de los jueces, la cual no solo reside como lo entienden varios autores en el sometimiento al derecho, la imparcialidad y la independencia, sino que est conectada con el alcance de las decisiones, pues para la construccin del universo jurdico y la poltica social del Estado, es necesario estimar toda la teorizacin que se conoce sobre razn pblica como ideal democrtico que rige para el poder judicial, especialmente para los tribunales constitucionales, lo que en palabras de algunos tericos constituyen el paradigma de la misma razn, cuando al momento de justificar sus decisiones interpretan la constitucin, las leyes y los antecedentes relevantes. Se entiende que Rawls expone Rodolfo Arango34 se preocupa por la validez social del derecho y deja abierta la posibilidad terica de la desobediencia civil constitucionalmente justificada, dentro del esquema de las esencias constitucionales. En este entendido, el mismo autor Arango35 nos precisa que los lmites de la razn pblica no slo rigen en los foros oficiales, pues la democracia lleva consigo, una relacin poltica entre ciudadanos dentro de la estructura bsica de la sociedad y tambin implica una porcin igual para cada uno, del poder poltico que los ciudadanos ejercen unos sobre otros. En este sentido explica el autor en cita es el tribunal constitucional el que debe reinterpretar los principios para lograr una sociedad bien ordenada y se puede decir que en un Estado Social de Derecho, los procedimientos adquieren fuerza legitimadora, en la medida que se presenten mediados por un procedimiento de consenso y discusin que ha definido previamente su dimensin ideal. Hoy, cuando el esquema de relaciones entre el individuo y la comunidad poltica reclaman respuestas a los desaf os que les plantea la globalizacin, como consecuencia de varios fenmenos entre los que destacamos la prdida de poder del Estado, el empobrecimiento de un buen nmero de comunidades y la migracin, la satisfaccin de las necesidades bsicas y la proteccin efectiva de los derechos, especialmente los derechos econmicos, sociales y culturales, han quedado dependiendo de las polticas econmicas que plantea el banco mundial, el fondo monetario internacional y los intereses de las empresas trasnacionales, sobre todo porque algunos estados como el colombiano, han perdido en grado elevado el control de su propia economa
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ARANGO, Rodolfo, Derechos, Constitucionalismo y Democracia, Serie de Teora Jurdica y Filosof a del Derecho N. 33, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004. p. 65. Ibdem.
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y en esta medida corresponde a los jueces, a travs de sus decisiones, impulsar activamente el sistema que disminuya la asimetra entre quienes toman las decisiones y quienes se ven afectados por ellas. Quiere decirse que el legislador debe ser receptivo de esos cambios que le advierte la esfera social para evitar la aprobacin equivocada de normas que no consultan las necesidades humanas y evitar que como siempre, sean los jueces quienes ostentan la tarea de construir las reglas que respondan ante los justiciables en su condicin de destinatarios de polticas pblicas inaplazables, por ejemplo, en materia de derechos sociales; y, si estos funcionarios no formulan estas advertencias, debe el colectivo social presionar para que se legisle sobre el particular o para que el cambio legislativo se produzca. En otro orden visionario, un sesgo importante de feministas especialmente encuentran que uno de los principales problemas de las democracias contemporneas se encuentra en los retos que una sociedad crecientemente multicultural implica y su anlisis lo realizan conscientes de los nuevos problemas que dificultan la aplicacin de paradigmas clsicos y en este entendido, la legitimacin de las decisiones judiciales en su relacin con valores que trascienden el derecho, no juega un papel importante como s lo tiene que las decisiones perduren, esto es, que no se consoliden sobre especulaciones errneas, cuando en el contexto de la democracia contestataria, no tiene porqu admitirse que slo los tribunales tengan la tarea de supervisar la consistencia de las decisiones jurdicas, siendo preciso que se cuestione bajo una democracia de control, la racionalidad de estos fallos en punto de las determinaciones sociales (organizacin y profesionalizacin) en correspondencia con el derecho vigente. Ahora bien, cuando las decisiones no trascienden al colectivo transformndolo positivamente, pero s producen vinculaciones generalizadas, est llamada la sociedad a impulsar acciones para contrarrestar los errores que no se muestren jurdicamente aceptables, comprometiendo socialmente a quien decide. Quiere decirse que en un contexto deliberatorio slo es posible que los participantes del litigio cooperen, absorbiendo las protestas, con la consecuencia de que una vez se ha decidido, nicamente procede impugnar en la medida que lo permitan los mismos medios jurdicos; y, fuera de esto, por el camino de la poltica se le puede sugerir al sistema un cambio en el derecho vigente. De ah la importancia de convocar a espacios forales en los que la comunidad cuestione los alcances de las decisiones judiciales, presionando a que los ideales de justicia se logren desde los referentes de adjudicacin que se construyan a partir del consenso, ante todo cuando se trata de decisiones que involucran un colectivo social.
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Esto significa que, la toma de decisiones por parte de Magistrados y Jueces debe ir ms all de lo que hace el parlamento, legitimando su oficio a partir de la garanta que envuelve proferir decisiones justas para todos, segn el argumento Dworkiniano, cimentando desde los estrados judiciales, un modelo sociolgico de democracia que trascienda contenidos de confianza en el colectivo social y la sentencia es en este contexto, una forma superior de votacin, pues produce resultados ms concretos y tangibles de alto espectro. El justiciable, entendido en trminos de Rosanvalln36 como buen ciudadano no puede quedar en contextos invisibles y por el contrario, tiene el encargo de vigilar permanentemente, interpelar los poderes, criticar, controlar y juzgar desde cualquier forma de expresin democrtica, la actividad de los tribunales constitucionales, presionando creaciones legislativas, cambios normativos, que emergen de los olvidos, las relajaciones y las desviaciones del poder, que no fueron dispuestos por los jueces, ms all de la mera vida electoral o los escenarios polticos. Los ciudadanos sancionan a las instituciones comprometidas con labores de adjudicacin, no slo en las urnas, sino bajo presin meditica, manifestaciones, recursos ante la justicia, representativos de fenmenos contrahegemnicos, reactivos y ambiciosos. Es poner a prueba los tres poderes del Estado, obligndolos a explicar sus decisiones, a hacer pblicos sus argumentos, a responder a las demandas sociales, como un ejercicio legtimo y positivo en contra de quienes ostentan autoridad. Romper el mito del ciudadano pasivo es el llamado que se hace hoy desde la parcela de la razn pblica, cuando en el espacio de toda democracia y en especial en la contestataria, no solo es viable manifestarse y votar, sino tambin posicionar con lucidez colectiva actitudes que permitan arbitrar, decidir y construir un futuro comn a largo plazo, organizando institucionalmente debates, perfeccionando canales de expresin de la sociedad, bajo el marco de una actividad ciudadana prctica y no solo institucional; deshojando las responsabilidad del Estado y sus funcionarios en un marco de moralidad, a partir de la proyeccin equivocada, errada e irresponsable, segn se califique la indiferencia marcada hacia las metas funcionales de calidad, como se analizar seguidamente.
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ROSANVALLON, Pierre. La Contrademocracia. La Poltica en la Era de la Desconfianza. Buenos Aires: Manantial, 2007. p. 281-303.
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3.1 la responsabilidad del juez y el error judicial

En el marco de responsabilidades que tienen los jueces, es preciso exponer que la asamblea constituyente de 1991 se propuso el fortalecimiento de la rama judicial, lo que permitira garantizar el equilibrio de los tres poderes pblicos, como supuesto esencial del Estado de Derecho, para lo cual consagr entre otros principios, la autonoma en el gobierno de la rama judicial, la independencia de los jueces y la eficacia en la prestacin del servicio. Pero esta independencia tiene como contrapartida la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios por el error judicial, la cual se debe asumir como una exigencia moral de la sociedad. Como bien lo advirtiera Javier Ezquiaga Ganuzas37, las exigencias constitucionales de motivacin de las providencia y de igualdad en la aplicacin del Derecho se configuran como los verdaderos criterios para establecer la admisibilidad de la decisin judicial y al mismo tiempo, para juzgar el acierto en la actuacin del juez o calificarla como errnea. Bajo estos referentes, a continuacin nos detendremos en lo que se concreta como error judicial y cul ha sido el trato que ha recibido en la jurisprudencia colombiana, concretamente en la del Consejo de Estado, que se ha subrayado por su completitud al abordar el tema. En efecto, en cuanto a las diferencias entre la responsabilidad directa que se reclama del Estado y la responsabilidad personal del funcionario, la citada corporacin, en fallo de la seccin tercera, con ponencia de Daniel Surez Hernndez, del 28 de enero de 1999, expediente No 14399, destac lo siguiente:
() Segn los artculos 65, 66 y 71 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artculo 90 de la Constitucin Poltica que desarrollan el rgimen de la responsabilidad por el error jurisdiccional, al rompe se observa que, la disciplina, en lo que a la configuracin del error corresponde, es bien diferente en sus alcances y contenido y, por lo mismo, debe precisarse en esta ocasin que, la forma como se comete el error y, sus eventuales justificaciones, son aspectos que resultan trascendentes y cumplen una funcin, nicamente tratndose de la responsabilidad personal del funcionario, eventos en los cuales, en aras de la autonoma e independencia del agente judicial y de la naturaleza intrnseca de la funcin jurisdiccional, se justifica la estatuicin legal de lmites de carcter material. Por el contrario, frente a una reclamacin por el dao antijurdico que encuentre su causa en la accin u omisin de un agente judicial responsabilidad del
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EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier, Aciertos y fallos Judiciales, En: MALEM SEA, Jorge F.; EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier e IBAEZ, Perfecto Andrs, El error judicial. La formacin de los jueces, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 45
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Estado-Juez, el error debe analizarse, desde una perspectiva objetiva, toda vez que se trata de un desarrollo de la clusula general de responsabilidad contenida en el artculo 90, campo ste en el cual, se prescinde del juicio de disvalor de la conducta, para centrar la atencin, en el dao antijurdico padecido por la vctima; a lo cual debe agregarse que, el desarrollo legal contenido en el artculo 66 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia de la nocin de error judicial, tambin excluy la consideracin del aspecto subjetivo, como que tal error, es el que se materializa en una providencia contraria a la Ley, sin ms exigencias. Es por esta razn que, las orientaciones jurisprudenciales y doctrinarias que apuntan a la configuracin y caracterizacin del denominado error inexcusable o culposo, de la va de hecho, de la providencia arbitraria y desprovista de toda juridicidad, y otras expresiones habituales de la nocin de culpa grave cometida por el agente jurisdiccional, nicamente son de recibo y aplicacin tratndose de la responsabilidad personal del funcionario, campo en el cual, se debe advertir que el error puede ocurrir, tanto en la actividad de la constatacin y valoracin probatoria, como en la interpretativa, esto es, puede el error de hecho y de derecho, dar lugar a la responsabilidad personal del funcionario, cuando quiera que, la providencia parezca manifiestamente contraria a los hechos acreditados en la instancia, o dicho en otros trminos, no puede el funcionario escudarse en su autonoma e independencia, para fundamentar de cualquier manera y contra la objetividad que muestran los hechos, una determinada resolucin jurisdiccional, como que pese a la singularidad de la actividad interpretativa, la fundamentacin de las decisiones debe edificarse dentro de presupuestos objetivos y bajo criterios razonables que no contradigan elementales principios que informan la actividad de interpretacin de los hechos y el derecho a los cuales estn sujetos todos los operadores jurdicos. Est, por lo dems, la orientacin doctrinaria, en materia del denominado error de concepto, doctrina o interpretacin, que se reitera, adquiere relevancia y utilidad prctica, en tratndose de la responsabilidad personal del funcionario. A contrario sensu, existe responsabilidad personal del funcionario, cuando desatiende una norma de sentido claro, o pretermite la consideracin de una prueba, o supone la misma, sin justificacin atendible, con lo cual se quiere significar que, an dentro del campo de la responsabilidad personal del funcionario, ste compromete su propia responsabilidad, cuando desatiende las directrices generales y las exigencias que deben presidir la labor de la administracin de justicia en lo tocante a la funcin especficamente jurisdiccional, tanto en su proyeccin frente a los hechos de la instancia, como frente al derecho que ha de aplicarse al caso concreto38.
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Se impone aclarar en punto de esta decisin, que si bien es cierto, el Consejo de Estado ha estimado que la responsabilidad es objetiva y no es necesario que se pruebe arbitrariedad del funcionario, la corte constitucional colombiana en sentencia C-037 de 1996, dej dicho que slo se configura responsabilidad patrimonial del Estado cuando la conducta es abiertamente arbitraria. De igual manera la decisin transcrita reclama una precisin menor, en el sentido de aclararse que frente a la nueva clusula constitucional artculo 90 de la Carta Poltica la responsabilidad personal del funcionario hoy no se predica
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Conviene agregar que tambin sobre el tema de la privacin ilegal de la libertad, en sntesis, el Consejo de Estado en los aos 2008 y 2009 consolid la ltima posicin jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de nuestra Carta Poltica, destacando que el Estado es patrimonialmente responsable por los daos antijurdicos que le sean imputables39, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo de una investigacin penal y posteriormente liberado mediante providencia judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daos que demuestre y que se deriven de la detencin deben serle indemnizados, toda vez que el procesado no ostentaba ninguna calidad para soportarlos.40 Debe decirse que somos coincidentes con la exposicin que hace esta Corporacin al advertir la tipologa ms comn que en el plano del error judicial maneja la jurisprudencia en el contexto nacional, para efectos de hacer determinaciones en el campo de la responsabilidad y con el profesor Ezquiaga Ganuzas41, en punto de no ser necesario adentrarse con detalle en el estudio de otras clasificaciones de error en las que los jueces pueden incurrir, ante todo cuando el sistema jurdico reconoce expresamente al juez un margen de discrecionalidad en el que suele moverse, aprecindose el error, cuando esos mrgenes son sobrepasados como bien lo apunta tambin el Consejo de Estado en el caso analizado sin embargo, por un lado, la fijacin de esos lmites de discrecionalidad en ocasiones es el resultado de la interpretacin y pueden variar de un intrprete a otro en funcin de los inevitables valores presentes a la hora de determinar el significado de los enunciados normativos; y, por otro lado, lo que diferencia la discrecionalidad de la arbitrariedad no es tanto ( no slo) que sean superados mrgenes de movimiento, sino tambin que la opcin que se adopte dentro de esos lmites est adecuadamente justificada.
frente al ciudadano, sino que el mismo debe demandar al Estado y el Estado llama en garanta o repite contra el funcionario siempre que ste haya obrado bajo culpa grave o dolo, de conformidad con lo reglamentado en la Ley 678 de 2001.
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Referidos a las hiptesis contempladas en el artculo 414 del Decreto 2700 de 1990. En la sentencia C-037 de 1996, la Corte constitucional colombiana, dej dicho que el mentado artculo 66 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, en principio no merece objecin alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artculos 6, 28, 29 y 90 de la Carta. No obstante aclara que el trmino injustamente se refiere a una actuacin abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privacin de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Ibdem., Op. cit. p. 64
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Es que la indeterminacin y en consecuencia, el margen de discrecionalidad franquea a cada una de las decisiones que el juez debe adoptar para asignar al caso una concreta consecuencia jurdica; por lo tanto, el error fundamental que un rgano judicial puede cometer en el momento de pronunciarse, se ubica en la motivacin del acto decisorio, que guarda su fundamento causal no slo en la aplicacin del derecho, sino en las caractersticas de los sistemas jurdicos y bajo esta consideracin, se estima bajo la conduccin de Malem Sea42 que, el control fundamental de la aplicacin judicial del Derecho debe ser un control sobre la motivacin de las decisiones que el juez debe acoger para resolver un caso, entendiendo adems que para contribuir como funcionario en la pacificacin de la vida social debe intentar ser lo suficientemente persuasivo en sus actos decisorios para que se produzca la obediencia y el acatamiento debidos. Conviene indicar que la proyeccin equivocada en materia procesal por ejemplo, la impone el sistema, que impulsa al juez a asumir determinada postura al fallar y muchos son los casos especialmente penales en los que sereno, observa cmo se proyecta nocivamente bajo contenidos subptimos su propia injusticia. Esta manera tan mecnica y rutinaria de asumir un papel tan complejo dentro del contexto de la institucionalidad y las prcticas estatales, no responde de manera alguna al tiempo poltico, ni menos a los desaf os culturales, econmicos y sociales que trascienden este ejercicio. En el sistema acusatorio por colocar slo un ejemplo se propugna porque los hechos no controvertidos o los admitidos por las partes no sean sometidos al escrutinio probatorio como en el caso de la aceptacin de cargos, bajo la asesora de un abogado defensor inepto o incompetente que obliga a su defendido a asumir una postura contraria al desarrollo de los hechos debatidos, o de un juez de garantas que adelanta una actividad mecnica y no cumple un rol protagnico frente a una aceptacin de esta naturaleza, que le impone asegurarse de que el imputado efectivamente se encuentra debidamente instruido en punto de perder a partir de su postura sumisa e irreversible, todas las oportunidades de contradiccin y defensa, esto es, indagarle sobre la ilustracin recibida en el tema de quedar despojado de las garantas procesales fundamentales que estructuran el debido proceso no obstante los referentes de injusticia que se dejan ver sin ningn escrpulo bajo la paciencia y la complicidad de todos, disfrazados eso s, con velos y marcos de legalidad que no permiten el asomo de la verdad histrica; sin
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Ibdem., Op. cit. p. 118
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embargo, convivimos con decisiones materialmente equivocadas que slo pueden enrostrarse en principio al sistema acusatorio que parece dejar al juez inerme frente a los adversarios, lo que constituye en ltimas, una proyeccin equivocada de la decisin judicial, aunque no siempre sea atribuible al funcionario. Pero obsrvese que, en este espacio conviene hablar de un tipo de error atribuible a la imprevisibilidad de la decisin judicial, provocada por el modo de resolver una laguna o por un cambio de criterio jurisprudencial y aqu en Colombia por un sistema acusatorio instrumentado bajo la gida del principio adversarial, que como antes se expusiera, deja en desventaja al justiciable, aqul que en trminos de Boaventura de Sousa Santos43 se focaliza en los estratos bajos, all donde emergen actores sociales desfavorecidos, dispares, comunidades marginadas, que deberan ser conducidos por polticas contrahegemnicas, potenciando la voz de los de abajo que han sido vctimas de la globalizacin neoliberal, llmense pueblos indgenas, campesinos sin tierra, mujeres pobres, colonos ilegales, trabajadores de las maquilas o inmigrantes indocumentados entre otros, producindose una relacin procesal asimtrica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibrar en el escenario de la aplicacin del derecho y su esfera motivacional. Lo preocupante es que la mayora de la poblacin no se muestra interesada en formarse una opinin jurdicamente valiosa acerca de asuntos pblicos en los que estn contenidas las decisiones de los jueces desde luego con capacidad potencial de modificar, conservar, subvertir o estabilizar legtimamente, las estructuras, prcticas y objetivos de quienes ejercen la dominacin poltica; diramos que tambin para potencializar y defender aquellos procesos que han recibido previamente una valoracin, pues la ley se legitima no en el seno de su produccin, sino en el escenario de la articulacin entre la actividad del legislativo y el pblico. En igual sentido debe decirse que la legitimidad de las decisiones judiciales est determinada por contenidos de eficacia, por los efectos positivos que generan en la sociedad; y es precisamente el colectivo social el que debe discutir a partir de tales pronunciamientos la calificacin que merecen, cuando es en la imbricacin entre los fallos y el pblico, que se ve posicionada la racionalidad o justicia de los mismos. En el espacio de los grandes desequilibrios sociales, los estudiosos del tema, plantean a la opinin pblica entendida como un poder controlador,
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SANTOS, Boaventura de Sousa y RODRIGUEZ GARAVITO Csar A. (Editores) El derecho y la globalizacin desde abajo, Hacia una legalidad cosmopolita. Mxico: Editorial Anthropos, Universidad Autnoma Metropolitana, Cuajimapa, 2007. p. 10
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reactivo, cuyo papel es la aceptacin o rechazo de las decisiones adoptadas por los poderes pblicos que acte, que asuma su rol protagnico. En efecto, la opinin pblica Expone Estvez Araujo44 no slo reacciona frente a propuestas configuradas, sino que tiene capacidad ella misma de formularlas; luego, la esfera pblica juega un papel transformador o de apertura de los grandes procesos sociales, que se concibe como una caja de resonancia dotada de sensores efectivos, cuya misin es identificar problemas, elaborarlos y dotarlos de trascendencia suficiente como para que sean asumidos y tomados en cuenta por el aparato institucional, como bien lo ilustra con apoyadura en Habermas, el autor que se viene destacando45. En este contexto, debe decirse que los jueces no pueden seguir adoptando decisiones lejos de la mirada del grupo social, imposibilitando que la opinin pblica se informe y cumpla con su funcin y es menester posibilitar la accesibilidad a las decisiones proyectndolas en un lenguaje que viabilice la comprensin a las capas menos ilustradas de la poblacin para que no se pierda la posibilidad de instruccin y sean perceptibles los efectos de los fallos, lamentando que los medios de comunicacin hayan perdido la funcin social que les atribua la doctrina clsica, como instrumentos funcionales para la configuracin de un pblico raciocinante y crtico, despojados de todo condicionamiento propio de esferas principalmente econmicas, como lo destaca Estvez46. Esto conduce tambin a que se manipule la informacin, la que se posiciona en estudios de opinin que se basan en datos estadsticos generados por encuestas y se desencadenen reacciones inconscientes en los individuos aisladamente considerados. Como puede observarse, este trabajo se ha conectado con la preocupacin constante de que el juez acierte en sus decisiones judiciales, bajo el entendido que las mismas impactan con consecuencias que van ms all, en muchos casos, de la mera resolucin del conflicto individual planteado y desde este horizonte ha de entender el juzgador, que la tarea que realiza en trminos de Malem Sea47 produce efectos polticos, econmicos y sociales, lo que le impone conocer de cerca su parcela de la realidad social, anlisis necesario para la interpretacin de las disposiciones legales e igualmente imprescindible
44 45 46 47
ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, Op. cit. p. 435 Ibdem., p.435 Ibdem., p. 132 MALEM SEA, Jorge F., Los saberes del Juez, En: MALEM SEA, Jorge F.; EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier e IBAEZ, Perfecto Andrs, El error judicial. La formacin de los jueces, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 114
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para operar con ciertos argumentos interpretativos en los que sin duda est dispuesta la adecuacin de las normas a la realidad. Expone el mismo autor, que si el juez desconoce su entorno, no le es dado saber cules son los efectos de la aplicacin del Derecho y esta indiferencia tampoco le permitira blindarse contra las presiones impuestas por el contexto social48.
Conclusiones
Como lo expone Couture, el deber de motivar las decisiones judiciales se le impone al juez, como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a efectos de poderse comprobar que su decisin es una acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un evento discrecional de su voluntad autoritaria, porque una sentencia sin motivacin priva a las partes y al colectivo del ms elemental de sus poderes de fiscalizacin sobre los procesos reflexivos del juzgador. Toda decisin de los jueces debe basarse en la aceptacin de un cdigo de correccin normativa y de transparencia decisional, que exprese las preferencias del colectivo social, el cual debe validarse mediante un anlisis de solidez, cobertura y versatilidad capaz de provocar en los destinatarios de las rdenes, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesin y confianza. Es reiterar que las decisiones de los jueces producen efectos polticos, econmicos y sociales y hoy se constituyen en vehculo de la convivencia colectiva mediante el uso de mecanismos racionales que se adecuen a la realidad social. La legitimacin de las decisiones est conducida por valores que trascienden el derecho, y mal pueden consolidarse sobre proyecciones equivocadas, cuando en el escenario de toda democracia y en especial en la contestataria, no solo es viable manifestarse y votar, sino tambin posicionar desde la academia especialmente y con lucidez colectiva, actitudes de consenso que permitan arbitrar, decidir y construir un futuro comn a largo plazo, organizando institucionalmente debates con los poderes del Estado, perfeccionando canales de expresin de la sociedad, bajo el marco de una actividad ciudadana prctica y no slo institucional, para alcanzar desde los distintos escenarios de creacin, adjudicacin y ejecucin del Derecho, actitudes legitimadoras del orden jurdico, cuando la calidad de la administracin de justicia, no es inmune a las caractersticas del entorno, ni al momento poltico y sern los escenarios investigativos los que descubran las expectativas de los ciudadanos
48
Ibdem., pp.114-115
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en relacin con el funcionamiento del poder judicial y su estimacin por la opinin pblica, la cual ha sido evaluada negativamente en la mayora de los pases latinoamericanos. Se destaca que, las decisiones judiciales deben obedecer a los nuevos enfoques que plantea el pluralismo jurdico como proyecto emancipador, que se centra en sujetos vivos, actuantes y libres, que participan, se autodeterminan y modifican la realidad global establecida, constituyndose en sujetos creadores de su propia historia, cuando es a partir de las pretensiones de los movimientos sociales muchas veces silentes y desconocidos, donde se revelan las fuentes genuinas de una nueva legitimidad en el Derecho, espacio para ubicar referentes que le dan contenidos autnticos y racionales a las decisiones de los jueces que no escapan del escrutinio y el control de quienes en un nuevo escenario democrtico producen profundas transformaciones en las prcticas, en la cultura y en los valores del modo de vida cotidiano. La imprevisibilidad de la decisin judicial que constituye en estricto sentido la proyeccin equivocada de la misma, provocada por la manera de concebir la definicin de un caso concreto o de resolver una laguna o un cambio de criterio jurisprudencial, produce una relacin procesal asimtrica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibrar en un futuro inmediato en el escenario de la aplicacin del derecho y su esfera motivacional. Desde esta reflexin se impone que el juzgador descubra el universo de una nueva sociedad pluralista, marcada por otra legalidad que surge de las necesidades esenciales de los actuales sujetos colectivos, afianzada en una tica de la solidaridad, capaz de emancipar tambin desde los estrados judiciales a los sujetos oprimidos y expropiados, por ser una tica comprometida con la dignidad del otro, posibilitndose ubicar en el centro del problema de la administracin de justicia no slo la calidad de la decisin, sino tambin su trascendencia social en trminos de eficacia y eficiencia.
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Octavo tema
El proceso de restitucin de tierras. Actividad procesal y probatoria Ley 1448 de 2011

Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu. Docente universidad de Ibagu. Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, captulo Tolima. Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia.
Introduccin
La ley 1448 de 2011, publicada en el Diario Oficial 48.096 de 10 de junio de 2011, conocida como Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras, en su ttulo IV captulo III, cre un procedimiento legal para restituir y formalizar la tierra de las vctimas del despojo y abandono forzoso que se hubieren presentado desde el 1 de enero de 1991 con ocasin del conflicto armado interno. El procedimiento es mixto en cuanto se compone de una etapa administrativa y luego de una judicial. La primera, ha sido confiada a la Unidad de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y ser la encargada de disear y administrar el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas, en donde adems del predio, se inscribirn las personas sujeto de restitucin, su relacin jurdica con la tierra y su ncleo familiar. De la misma manera, dicha entidad llevar, a nombre de las vctimas, las solicitudes o demandas de restitucin ante los funcionarios judiciales de Restitucin de Tierras y, en el caso que no sea posible la restitucin, y previa orden judicial, compensar a la vctima y a los terceros de buena fe exenta de culpa. Para estos efectos, la Unidad contar con un Fondo a travs del cual cumplir sus funciones y las rdenes judiciales. En lo pertinente, esta fase fue reglamentada por el Decreto 4829 de 2011. Referente a la segunda, se llevar a cabo en nica instancia ante los Juzgados Especializados en Restitucin de Tierras o ante los Magistrados especializados en dicha materia, y sern los responsables de conocer y decidir los procesos de manera definitiva. Asimismo conservarn la competencia hasta tanto se garantice la restitucin material del bien despojado, esto es, el goce efectivo del derecho restituido. La sentencia constituir pleno ttulo de propiedad. Este proceso de restitucin de tierras despojadas y abandonadas se hace bajo los postulados de la justicia transicional1, los cuales buscan que la sociedad colombiana pase de un contexto de violencia a uno de paz con una democracia vigorosa e incluyente, teniendo como marco de referencia
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Artculo 8 Ley 1448 de 2011
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nuestra propia Constitucin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (entre las sentencias ms destacadas la T-025 de 2004; C-370 de 2006, C-1199 de 2008; C-771 de 2011; y C-052 de 2012) y el bloque de constitucionalidad representados en los tres instrumentos ms importantes en la materia: Los Principios sobre reparaciones de las Naciones Unidas; los Principios internacionales relativos a la restitucin de viviendas y patrimonio de los refugiados y la poblacin desplazada (Principios Pinheiro)2; y los Principios Rectores de los desplazamientos internos (Principios Deng)3.
1. Acciones de restitucin
Dispone el artculo 72 que las acciones de reparacin de los despojados son: la restitucin jurdica y material del inmueble despojado. En subsidio, proceder, en su orden, la restitucin por equivalente o el reconocimiento de una compensacin. En el caso de bienes baldos, debe procederse con la adjudicacin del derecho de propiedad del inmueble a favor de la persona que vena ejerciendo su explotacin econmica si durante el despojo o abandono se cumplieron las condiciones para la adjudicacin. La restitucin jurdica del bien despojado se realizar con el restablecimiento de los derechos de propiedad o posesin, segn el caso, y para el efecto se exigir el registro de la medida en el folio de matrcula inmobiliaria. En el caso del derecho de posesin, su restablecimiento podr acompaarse con la declaracin de pertenencia, en los trminos sealados en la ley. En los casos en los cuales la restitucin jurdica y material del inmueble despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda retornar al mismo, por razones de riesgo para su vida e integridad personal, se le ofrecern alternativas de restitucin por equivalente para acceder a terrenos de similares caractersticas y condiciones en otra ubicacin, previa consulta con el afectado. La compensacin en dinero slo proceder en el evento en que no sea posible ninguna de las formas de restitucin.
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ONU, Consejo Econmico y Social. Principios sobre la restitucin de viviendas y patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Comisin de Derechos Humanos. Subcomisin de promocin y proteccin de los Derechos Humanos. Relator especial Paulo Sergio Pinheiro. 57 perodo de sesiones. ONU Doc. E/ CN.4Sub.2/2005/17.28 de junio de 2005. ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr. Francis M. Deng, presentado con arreglo a la Resolucin 1997/39 de la Comisin de Derechos Humanos. Adicin: Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. ONU Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 1998
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2. Principios que rigen la restitucin

La restitucin de tierras, dispone el artculo 73, est regida por los siguientes principios: 1. Preferente: La restitucin de tierras, acompaada de acciones de apoyo pos-restitucin, constituye la medida preferente de reparacin integral para las vctimas; 2. Independencia: El derecho a la restitucin de las tierras es un derecho en s mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el retorno de las vctimas a quienes les asista ese derecho; 3. Progresividad: Las medidas de restitucin contempladas en la Ley 1448 tienen como objetivo el de velar de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de las vctimas; 4. Estabilizacin: Las vctimas del desplazamiento forzado y del abandono forzado, tienen derecho a un retorno o reubicacin voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad; 5. Seguridad jurdica: Las medidas de restitucin buscan garantizar la seguridad jurdica de la restitucin y el esclarecimiento de la situacin de los predios objeto de restitucin. Para el efecto, se propender por la titulacin de la propiedad como medida de restitucin, considerando la relacin jurdica que tenan las vctimas con los predios objeto de restitucin o compensacin; 6. Prevencin: Las medidas de restitucin se producirn en un marco de prevencin del desplazamiento forzado, de proteccin a la vida e integridad de los reclamantes y de proteccin jurdica y fsica de las propiedades y posesiones de las personas desplazadas; 7. Participacin: La planificacin y gestin del retorno o reubicacin y de la reintegracin a la comunidad contar con la plena participacin de las vctimas; 8. Prevalencia constitucional: Corresponde a las autoridades judiciales de que trata la ley de restitucin de tierras, el deber de garantizar la prevalencia de los derechos de las vctimas del despojo y el abandono forzado, que tengan un vnculo especial constitucionalmente protegido, con los bienes de los cuales fueron despojados. En virtud de lo anterior, restituirn prioritariamente a las vctimas ms vulnerables y a aquellas que tengan un vnculo con la tierra que sea objeto de proteccin especial. La ley defini el despojo como la accin por medio de la cual, aprovechndose de la situacin de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de su propiedad, posesin u ocupacin, ya sea de hecho, mediante negocio jurdico, acto administrativo, sentencia, o mediante la comisin de delitos asociados a la situacin de violencia. y al abandono forzado de tierras como la situacin temporal o permanente a la que est sometida una persona forzada a desplazarse, razn por la cual se ve impedida para ejercer la administracin, explotacin y contacto directo con
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los predios que debi desatender en su desplazamiento durante el perodo establecido en el artculo 75, esto es, entre el 1 de enero de 1991 y el trmino de vigencia de la ley que es de 10 aos contados a partir de su promulgacin. La perturbacin de la posesin o el abandono del bien inmueble, con motivo de la situacin de violencia que obliga al desplazamiento forzado del poseedor durante el perodo establecido en el artculoanteriormente citado, no interrumpe el trmino de prescripcin a su favor. El despojo de la posesin del inmueble o el desplazamiento forzado del poseedor durante el perodo establecido en el artculo 75 no interrumpe el trmino de usucapin exigido por la normativa. En el caso de haberse completado el plazo de posesin exigido por la ley, en el mismo proceso, se podr presentar la accin de declaracin de pertenencia a favor del restablecido poseedor. Si el despojo o el desplazamiento forzado perturbaron la explotacin econmica de un baldo, para la adjudicacin de su derecho de dominio a favor del despojado no se tiene en cuenta la duracin de dicha explotacin. En estos casos el Juez debe acoger el criterio sobre la Unidad Agrcola Familiar como extensin mxima a titular y ser ineficaz cualquier adjudicacin que exceda de esta extensin. El propietario o poseedor de tierras o explotador econmico de un baldo, debe informar el hecho del desplazamiento a cualquiera de las siguientes entidades: la Personera Municipal, la Defensora del Pueblo, la Procuradura Agraria, la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas o a la Procuradura General de la Nacin, a fin de que se adelanten las acciones a que haya lugar.
3. Titulares de la accin
Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicacin, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artculo 3 de la Ley 1448 de 2011, entre el 1 de enero de 1991 y el trmino de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitucin jurdica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los trminos establecidos en el captulo III del ttulo IV de la citada normatividad.4
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4. Procedimiento administrativo
1. Tal como se destac en la introduccin de esta ponencia, la Ley 1448 de 2011 defini un procedimiento mixto para acceder a la restitucin y a la formalizacin de los predios despojados y abandonados forzosamente. As, la primera etapa tiene un carcter administrativo y se adelantar ante la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin, la cual, de oficio o a solicitud de parte, certificar si un predio es inscrito o no, en el Registro de Tierras Presuntamente Despojadas y Abandonadas Forzosamente. Una vez la Unidad emita la certificacin, la vctima podr acudir a la etapa judicial a travs de la accin de restitucin. Con este procedimiento de carcter mixto, se pretende que el Juez o Magistrado al momento de dictar sentencia, cuente con un acervo probatorio slido y suficiente, construido desde la etapa administrativa, para que de esta manera su decisin est dotada de certeza y seguridad jurdica. Este proceso mixto, se desarrolla bajo los postulados del debido proceso, las garantas judiciales y una accin judicial efectiva. 2. En concreto, la etapa administrativa que fue reglamentada por el Decreto 4829 de 2011 comienza con la inscripcin en el Registro que podr hacerse a solicitud de parte o de oficio. En el primer caso, lo pueden hacer los titulares del derecho: propietario, poseedor u ocupante; los legitimados para ejercer la accin de restitucin: Cnyuges o compaeros permanentes al momento de los hechos, sucesores y menores de edad a travs de la Unidad. En el evento en que el titular del derecho se encuentre desaparecido, secuestrado o fallecido, los familiares pueden hacer la solicitud en el Registro sin necesidad de un poder. En la segunda hiptesis, esto es, de oficio, ocurre cuando el Registro se hace por decisin autnoma de la Unidad. 3. Trmite: Una vez recibida la solicitud de inscripcin de un predio en el registro por la parte interesada, o iniciado el trmite de oficio, la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, comunicar de dicho trmite al propietario, poseedor u ocupante que se encuentre en el predio objeto de registro, a fin de que pueda aportar las pruebas documentales que acrediten la propiedad, posesin u ocupacin de dicho predio de buena fe, conforme a la ley, procedimiento ste que se har atendiendo lo establecido en los artculos 65 a 73 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo. Esta Unidad tiene un trmino de sesenta (60) das, contado a partir del momento en que acometa el estudio, para decidir
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sobre su inclusin en el Registro. Este trmino podr ser prorrogado hasta por treinta (30) das, cuando existan o sobrevengan circunstancias que lo justifiquen. La inscripcin de un predio en el registro de tierras despojadas ser requisito de procedibilidad para iniciar la accin de restitucin ante los jueces especializados. La Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas tendr acceso a todas las bases de datos sobre las vctimas de despojo o abandono forzado, del Instituto Geogrfico Agustn Codazzi y de los catastros descentralizados, de las notaras, del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, de la Superintendencia de Notariado y Registro, de las oficinas de registro de instrumentos pblicos, entre otros. Para estos efectos, las entidades dispondrn de servicios de intercambio de informacin en tiempo real con la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, con base en los estndares de seguridad y polticas definidas en el Decreto 1151 de 2008 sobre la estrategia de Gobierno en Lnea. En los casos en que la infraestructura tecnolgica no permita el intercambio de informacin en tiempo real, los servidores pblicos de las entidades y organizaciones respectivas, debern entregar la informacin en el trmino mximo de diez (10) das, contados a partir de la solicitud. Los servidores pblicos que obstruyan el acceso a la informacin o incumplan con esta obligacin incurrirn en falta gravsima, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Las autoridades que reciban informacin acerca del abandono forzado y de despojo de tierras deben remitir a la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, al da hbil siguiente a su recibo, toda la informacin correspondiente con el objetivo de agilizar la inscripcin en el registro y los procesos de restitucin. La Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas deber permitir el acceso a la informacin por parte de la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, en aras de garantizar la integridad e inter-operatividad de la Red Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas. 4. Acto Administrativo de Inscripcin: Terminada la etapa probatoria, el funcionario de la Unidad deber adoptar mediante acto administrativo debidamente motivado, la decisin de incluir el bien, la persona y su relacin jurdica con el predio. La Inscripcin en el Registro es una decisin importante, pues es requisito de procedibilidad para acudir ante
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los Jueces de Restitucin, es decir, que sin la certificacin de la inscripcin en el Registro, la demanda o solicitud de restitucin ser rechazada. Debe destacarse que si una persona obtiene el Registro alterando o simulando reunir las condiciones de vctima de despojo y/o abandono forzoso, incurrir en prisin de 8 a 12 aos. De igual manera, el servidor pblico que sabiendo de alteracin o simulacin facilite o efecte la inscripcin en el Registro de Tierras Despojadas, incurrir en una pena de 10 a 20 aos. (Artculo 120 Ley 1448 de 2011). La decisin tomada a travs de acto administrativo de inscribir o no, el predio en el Registro puede ser objeto de recursos en la va gubernativa de conformidad con los artculos 74 a 82 de la Ley 1437 de 2011. Incluso, tiene la posibilidad de demandarla ante la jurisdiccin contencioso administrativo, a travs del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artculo 138 del mismo Cdigo Contencioso Administrativo. Las impugnaciones de los registros de predios en el Registro de Tierras Despojadas, sern objeto de acumulacin al proceso que se adelante ante los Jueces Especializados en Restitucin (art. 95 Ley 1448). (Artculo 24 Decreto 4829/11)
5. Procedimiento judicial
1. Competencia para conocer de los procesos de Restitucin5: Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial Sala Civil, especializados en restitucin de tierras, decidirn en nica instancia los procesos de restitucin de tierras, y los procesos de formalizacin de ttulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que se reconozcan opositores dentro del proceso. As mismo, conocern de las consultas de las sentencias dictadas por los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitucin de tierras. Ha de entenderse que la sustanciacin del proceso le corresponde al Magistrado a quien por reparto se le asign el asunto, empero la sentencia deber ser proferida por la Sala de Decisin. Los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitucin de tierras, conocern y decidirn en nica instancia los procesos de restitucin de tierras y los procesos de formalizacin de ttulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que no se reconozcan opositores dentro del proceso.
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En los procesos en que se reconozca personera a opositores, los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitucin de tierras, tramitarn el proceso hasta antes del fallo y lo remitirn para lo de su competencia al Tribunal Superior de Distrito Judicial. Donde no exista Juez Civil del Circuito especializado en restitucin de tierras, podr presentarse la demanda de restitucin ante cualquier juez civil municipal, del circuito o promiscuo, quien dentro de los dos (2) das siguientes deber remitirla al funcionario competente. Sern competentes de modo privativo los Jueces y Magistrados del lugar donde se hallen ubicados los bienes, y si estos se encuentran en varios municipios con distintas jurisdicciones, sern competentes los del municipio de la respectiva jurisdiccin donde se presente la demanda. 2. Demanda6: Cumplido el requisito de procedibilidad a que se refiere el artculo76, el despojado podr dirigirse directamente al Juez o Magistrado, segn lo dispuesto en el artculo79, mediante la presentacin de demanda escrita u oral, por s misma o a travs de apoderado. La solicitud de restitucin o formalizacin deber contener: a) La identificacin del predio que deber contener como mnimo los siguientes datos: la ubicacin, el departamento, municipio, corregimiento o vereda, la identificacin registral, nmero de la matrcula inmobiliaria e identificacin catastral, nmero de la cdula catastral; b) La constancia de inscripcin del predio en el registro de tierras despojadas; c) Los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud; d) Nombre, edad, identificacin y domicilio del despojado y de su ncleo familiar, o del grupo de personas solicitantes, segn el caso; e) El certificado de tradicin y libertad de matrcula inmobiliaria que identifique registralmente el predio; y, f) La certificacin del valor del avalo catastral del predio. Se garantizar la gratuidad a favor de las vctimas, de los trmites de que trata el artculo 84, incluyendo la exencin del arancel judicial a que se refiere la Ley1394 de 2010. En los casos en que no sea posible allegar con la solicitud los documentos contenidos a literales e) y f) del artculo 84, se podrn acreditar por cualquiera de los medios de prueba admisibles sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil su calidad de propietario, poseedor u ocupante de las tierras objeto de restitucin.
Artculo 84 Ley 1448 de 2011.
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3. Admisin7: El auto que admita la solicitud deber disponer: a) La inscripcin de la solicitud en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos indicando el folio de matrcula inmobiliaria y la orden de remisin del oficio de inscripcin por el registrador al juez, junto con el certificado sobre la situacin jurdica del bien, dentro de los cinco (5) das siguientes al recibo de la orden de inscripcin; b) La sustraccin provisional del comercio del predio o de los predios cuya restitucin se solicita, hasta la ejecutoria de la sentencia; c) La suspensin de los procesos declarativos de derechos reales sobre el predio cuya restitucin se solicita, los procesos sucesorios, de embargo, divisorios, de deslinde y amojonamiento, de servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza, de restitucin de tenencia, de declaracin de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos, que se hubieran iniciado ante la justicia ordinaria en relacin con el inmueble o predio cuya restitucin se solicita, as como los procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que afecten el predio, con excepcin de los procesos de expropiacin; d) La notificacin del inicio del proceso al representante legal del municipio a donde est ubicado el predio, y al Ministerio Pblico; e) La publicacin de la admisin de la solicitud, en un diario de amplia circulacin nacional, con inclusin de la identificacin del predio y los nombres e identificacin de la persona y el ncleo familiar del despojado o de quien abandon el predio cuya restitucin se solicita, para que las personas que tengan derechos legtimos relacionados con el predio, los acreedores con garanta real y otros acreedores de obligaciones relacionadas con el predio, as como las personas que se consideren afectadas por la suspensin de procesos y procedimientos administrativos comparezcan al proceso y hagan valer sus derechos. Adicionalmente el Juez o Magistrado en este auto o en cualquier estado del proceso podr decretar las medidas cautelares que considere pertinentes para prevenir un dao inminente o para hacer cesar el que se estuviere causando sobre el inmueble. No obstante todo lo anterior, el Juez de Restitucin de Tierras si al estudiar previamente la solicitud encuentra que la misma no rene los requisitos de ley, la puede inadmitir o rechazar: Ocurrir lo primero cuando no llene los requisitos de contenido establecidos en el artculo 84 de la Ley 1448 de 2011, y lo segundo, esto es, el rechazo, cuando carezca de jurisdiccin, competencia o no se haya acreditado el requisito de procedibilidad de inscribir el bien en el Registro.
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Como la ley no estableci expresamente si el procedimiento que deba darse a este proceso era escrito o verbal, estimo que mientras se implemente el sistema oral ante los jueces civiles y se tenga la infraestructura necesaria, debe por ahora aplicarse la regla general, esto es, el sistema escrito. 4. Traslado8: El traslado de la solicitud se surtir a quienes figuren como titulares inscritos de derechos en el certificado de tradicin y libertad de matrcula inmobiliaria donde est comprendido el predio sobre el cual se solicite la restitucin y a la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas cuando la solicitud no haya sido tramitada con su intervencin. Con la publicacin de la admisin de la solicitud en un diario de amplia circulacin nacional, se entender surtido el traslado a las personas indeterminadas que consideren que deben comparecer al proceso para hacer valer sus derechos legtimos y a quienes se consideren afectados por el proceso de restitucin. Cumplidas las anteriores formalidades sin que los terceros determinados se presenten, se les debe designar un representante judicial para el proceso en el trmino de cinco (5) das. 5. Oposiciones9: Las oposiciones se deben presentar ante el juez dentro de los quince (15) das siguientes a la solicitud. Si provienen de particulares, se presentarn bajo la gravedad del juramento y se admitirn, si son pertinentes. Las que presente la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, cuando la solicitud no haya sido tramitada con su intervencin deber ser valorada y tenida en cuenta por el Juez o Magistrado. Al escrito de oposicin se acompaarn los documentos que se quieran hacer valer como prueba de la calidad de despojado del respectivo predio, de la buena fe exenta de culpa, del justo ttulo del derecho y las dems pruebas que pretenda hacer valer el opositor en el proceso, referentes al valor del derecho, o la tacha de la calidad de despojado de la persona o grupo en cuyo favor se present la solicitud de restitucin o formalizacin. Cuando la solicitud haya sido presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas y no se presenten opositores, el Juez proceder a dictar sentencia con base en el acervo probatorio presentado con la solicitud.
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Artculo 87 Ley 1448 de 2011. Artculo 88 Ley 1448 de 2011.
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6. Perodo Probatorio10: El perodo probatorio ser de treinta (30) das, dentro del cual sern practicadas las pruebas que se hubieren decretado en el proceso. 7. Acumulacin procesal11: Para los efectos del proceso de restitucin, la Ley 1448 entiende por acumulacin procesal, el ejercicio de concentracin en este trmite especial de todos los procesos o actos judiciales, administrativos o de cualquier otra naturaleza que adelanten autoridades pblicas o notariales en los cuales se hallen comprometidos derechos sobre el predio objeto de la accin. Tambin sern objeto de acumulacin las demandas en las que varios sujetos reclamen inmuebles colindantes, o inmuebles que estn ubicados en la misma vecindad, as como las impugnaciones de los registros de predios en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas forzosamente. Con el fin de hacer efectiva esta acumulacin, desde el momento en que los funcionarios mencionados sean informados sobre la iniciacin del procedimiento de restitucin por el juez o magistrado que conoce del asunto, perdern competencia sobre los trmites respectivos y procedern a remitrselos en el trmino que este seale. La acumulacin procesal est dirigida a obtener una decisin jurdica y material con criterios de integralidad, seguridad jurdica y unificacin para el cierre y estabilidad de los fallos. Adems, en el caso de predios vecinos o colindantes, la acumulacin est dirigida a criterios de economa procesal y a procurar los retornos con carcter colectivo dirigidos a restablecer las comunidades de manera integral bajo criterios de justicia restaurativa. En los casos de acumulacin procesal de que trata el artculo 95, los trminos se amplan por un tiempo igual al establecido para dichos procesos. 8. La Sentencia12: La sentencia se pronunciar de manera definitiva sobre la propiedad, posesin del bien u ocupacin del baldo objeto de la demanda y decretar las compensaciones a que hubiera lugar, a favor de los opositores que probaron buena fe exenta de culpa dentro del proceso. Por lo tanto, la sentencia constituye ttulo de propiedad suficiente. La sentencia deber referirse a los siguientes aspectos, de manera explcita y suficientemente motivada, segn el caso: a. Todas y cada una de las pretensiones de los solicitantes, las excepciones de opositores y las
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Artculo 90 Ley 1448 de 2011. Artculo 95 Ley 1448 de 2011. Artculo 91 Ley 1448 de 2011.
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solicitudes de los terceros; b. La identificacin, individualizacin, deslinde de los inmuebles que se restituyan, indicando su ubicacin, extensin, caractersticas generales y especiales, linderos, coordenadas geogrficas, identificacin catastral y registral y el nmero de matrcula inmobiliaria; c. Las rdenes a la oficina de registro de instrumentos pblicos para que inscriba la sentencia, en la oficina en donde por circunscripcin territorial corresponda el registro del predio restituido o formalizado; d. Las rdenes a la oficina de registro de instrumentos pblicos para que cancele todo antecedente registral sobre gravmenes y limitaciones de dominio, ttulos de tenencia, arrendamientos, de la denominada falsa tradicin y las medidas cautelares registradas con posterioridad al despojo o abandono, as como la cancelacin de los correspondientes asientos e inscripciones registrales; e. Las rdenes para que los inmuebles restituidos queden protegidos en los trminos de la Ley 387de 1997, siempre y cuando los sujetos a quienes se les restituya el bien estn de acuerdo con que se profiera dicha orden de proteccin; f. En el caso de que procediera la declaracin de pertenencia, si se hubiese sumado el trmino de posesin exigido para usucapir previsto por la normativa, las rdenes a la oficina de registro de instrumentos pblicos para que inscriba dicha declaracin de pertenencia; g. En el caso de la explotacin de baldos, se ordenar al Incoder la realizacin de las adjudicaciones de baldos a que haya lugar; h. Las rdenes necesarias para restituir al poseedor favorecido en su derecho por la sentencia dentro del proceso de restitucin, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1448, cuando no se le reconozca el derecho de dominio en la respectiva providencia; i. Las rdenes necesarias para que se desengloben o parcelen los respectivos inmuebles cuando el inmueble a restituir sea parte de uno de mayor extensin. El Juez o Magistrado tambin ordenar que los predios se engloben cuando el inmueble a restituir incluya varios predios de menor extensin; j. Las rdenes pertinentes para que se haga efectivo cumplimiento de las compensaciones de que trata la ley, y aquellas tendientes a garantizar los derechos de todas las partes en relacin con las mejoras sobre los bienes objeto de restitucin; k. Las rdenes necesarias para que la persona compensada transfiera al Fondo de la Unidad Administrativa el bien que le fue despojado y que fue imposible restituirle; l. La declaratoria de nulidad de las decisiones judiciales que por los efectos de su sentencia, pierdan validez jurdica, de conformidad con lo establecido en la presente ley; m. La declaratoria de nulidad de los actos administrativos que extingan o reconozcan derechos individuales o colectivos, o modifiquen situaciones jurdicas particulares y concretas, debatidos en el proceso, si existiera mrito para ello, de conformidad con lo establecido en la ley de restitucin de tierras, incluyendo los permisos,
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concesiones y autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales que se hubieran otorgado sobre el predio respectivo; n. La orden de cancelar la inscripcin de cualquier derecho real que tuviera un tercero sobre el inmueble objeto de restitucin, en virtud de cualesquiera obligaciones civiles, comerciales, administrativas o tributarias contradas, de conformidad con lo debatido en el proceso; o. Las rdenes pertinentes para que la fuerza pblica acompae y colabore en la diligencia de entrega material de los bienes a restituir; p. Las rdenes que sean necesarias para garantizar la efectividad de la restitucin jurdica y material del bien inmueble y la estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las personas reparadas; q. Las rdenes y condenas exigibles de quienes hayan sido llamados en garanta dentro del proceso a favor de los demandantes y/o de los demandados de buena fe derrotados en el proceso; r. Las rdenes necesarias para garantizar que las partes de buena fe exenta de culpa vencidas en el proceso sean compensadas cuando fuera del caso, en los trminos establecidos por la ley; s. La condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso de restitucin cuando se acredite su dolo, temeridad o mala fe; t. La remisin de oficios a la Fiscala General de la Nacin en caso de que como resultado del proceso se perciba la posible ocurrencia de un hecho punible. Una vez ejecutoriada la sentencia, su cumplimiento se har de inmediato. En todo caso, el Juez o Magistrado mantendr la competencia para garantizar el goce efectivo de los derechos del reivindicado en el proceso, prosiguindose dentro del mismo expediente las medidas de ejecucin de la sentencia, aplicndose, en lo procedente, el artculo335 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicha competencia se mantendr hasta tanto estn completamente eliminadas las causas de la amenaza sobre los derechos del reivindicado en el proceso. El Juez o la Sala especializada debe dictar el fallo dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud. El incumplimiento de los trminos aplicables en el proceso constituir falta gravsima. No obstante lo anterior, estimo que en la prctica ste trmino difcilmente podr cumplirse pues cuando est en pleno funcionamiento el proceso de Restitucin de Tierras, dichos funcionarios judiciales tendrn un abultado cmulo de procesos que debern decidir, mxime la amplitud como qued redactada la figura de la acumulacin procesal. El ttulo del bien deber entregarse a nombre de los dos cnyuges o compaeros permanentes, que al momento del desplazamiento, abandono o despojo, cohabitaban, as al momento de la entrega del ttulo no estn unidos por ley.
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Es importante sealar que el fallo es de nica instancia. En consecuencia, no se puede apelar. 9. Consulta del fallo: La consulta de la sentencia solo proceder contra fallos del Juez del Circuito de Restitucin de Tierras que an contando con la certificacin de la Unidad, no decreten la restitucin a favor de la vctima. 10. Recurso Extraordinario de Revisin13: Contra la sentencia se podr interponer el recurso de revisin ante la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los trminos de los artculos 379 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta corporacin proferir los autos interlocutorios en un trmino no mayor de diez (10) das y decisin en un trmino mximo de dos (2) meses. 11. Competencia despus del fallo: Despus de dictar sentencia, el Juez o Magistrado mantendr su competencia sobre el proceso para dictar todas aquellas medidas que, segn fuere el caso, garanticen el uso, goce y disposicin de los bienes por parte de los despojados a quienes les hayan sido restituidos o formalizados predios, y la seguridad para sus vidas, su integridad personal, y la de sus familias. 12. Ausencia de integracin normativa: La ley 1448 de 2011 no regul el rgimen de nulidades procesales, el rgimen de intervinientes (litisconsortes, terceros y sucesores procesales), las notificaciones y otros temas procesales de singular importancia que pueden ocurrir en este tipo de asuntos, ni hizo una remisin a las normas generales del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto es explicable, por cuanto este proceso es singular, basado en un sistema excepcional de aplicacin de justicia transicional en donde se busca resolver los conflictos con base en principios constitucionales, dejando a un lado la rigidez y rigurosidad de las normas procesales que regulan los procedimientos civiles, de modo que considere y favorezca a la parte dbil del proceso Por lo tanto, le corresponder al funcionario judicial encargado de instruir y fallar los procesos, hacer un juicio de ponderacin en cada caso, teniendo como norte que la caracterstica central de la accin de Restitucin de Tierras es que no solo busca dirimir conflictos sobre la titularidad de los predios, sino que es una garanta para que la autoridad judicial proteja el derecho controvertido, asegurando su realizacin frente al Estado o los particulares. En suma, los criterios de diferenciacin y razonabilidad debern ser tenidos en cuenta, respetando el objetivo y los principios generales establecidos en la ley, concretamente en el captulo II del ttulo I.
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6. Actividad probatoria
1. Son pruebas admisibles todas las reconocidas por la ley. En particular el Juez o Magistrado tendr en cuenta los documentos y pruebas aportadas con la solicitud, evitar la duplicidad de pruebas y la dilacin del proceso con la prctica de pruebas que no considere pertinentes y conducentes. Tan pronto el Juez o Magistrado llegue al convencimiento respecto de la situacin litigiosa, podr proferir el fallo sin necesidad de decretar o practicar las pruebas solicitadas. El valor del predio lo podr acreditar el opositor mediante el avalo comercial elaborado por una Lonja de Propiedad Raz de las calidades que determine el Gobierno Nacional. Si no se presenta controversia sobre el precio, se tendr como valor total del predio el avalo presentado por la autoridad catastral competente. Se presumen fidedignas las pruebas provenientes de la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras despojadas en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas forzosamente a que se refiere la Ley 1448. Los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil, especializados en restitucin de tierras, podrn decretar de oficio las pruebas adicionales que consideren necesarias, las que se practicarn en un trmino no mayor de veinte (20) das. 2. Presunciones de despojo en relacin con los predios inscritos en el registro de tierras despojadas14: En relacin con los predios inscritos en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, el artculo 77 de la ley citada establece que se tendrn en cuenta las siguientes presunciones: Presunciones de derecho en relacin con ciertos contratos: Para efectos probatorios dentro del proceso de restitucin, se presume de derecho que existe ausencia de consentimiento, o causa ilcita, en los negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesin u ocupacin sobre el inmueble objeto de restitucin, celebrados durante el periodo previsto en el artculo75, entre la vctima de este, su cnyuge, compaero o compaera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes conviva, sus causahabientes con las personas que hayan sido condenadas por pertenencia, colaboracin o financiacin de grupos armados que actan por fuera de la ley cualquiera que sea su denominacin, o por narcotrfico
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o delitos conexos, bien sea que estos ltimos hayan actuado por s mismos en el negocio, o a travs de terceros. La ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados genera la inexistencia del acto o negocio de que se trate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o una parte del bien. Presunciones legales en relacin con ciertos contratos: Salvo prueba en contrario, para efectos probatorios dentro del proceso de restitucin, se presume que en los siguientes negocios jurdicos hay ausencia de consentimiento o de causa lcita, en los contratos de compraventa y dems actos jurdicos mediante los cuales se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesin o la ocupacin sobre inmuebles, en los siguientes casos: a. En cuya colindancia hayan ocurrido actos de violencia generalizados, fenmenos de desplazamiento forzado colectivo, o violaciones graves a los derechos humanos en la poca en que ocurrieron las amenazas o hechos de violencia que se alega causaron el despojo o abandono, o en aquellos inmuebles en donde se haya solicitado las medidas de proteccin individuales y colectivas relacionadas en la Ley387de 1997, excepto en aquellos casos autorizados por la autoridad competente, o aquellos mediante el cual haya sido desplazado la vctima de despojo, su cnyuge, compaero o compaera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes conviva o sus causahabientes; b. Sobre inmuebles colindantes de aquellos en los que, con posterioridad o en forma concomitante a las amenazas, se cometieron los hechos de violencia o el despojo se hubiera producido un fenmeno de concentracin de la propiedad de la tierra en una o ms personas, directa o indirectamente; sobre inmuebles vecinos de aquellos donde se hubieran producido alteraciones significativas de los usos de la tierra como la sustitucin de agricultura de consumo y sostenimiento por monocultivos, ganadera extensiva o minera industrial, con posterioridad a la poca en que ocurrieron las amenazas, los hechos de violencia o el despojo; c. Con personas que hayan sido extraditadas por narcotrfico o delitos conexos, bien sea que estos ltimos hayan actuado por s mismos en el negocio, o a travs de terceros; d. En los casos en los que el valor formalmente consagrado en el contrato, o el valor efectivamente pagado, sean inferiores al cincuenta por ciento del valor real de los derechos cuya titularidad se traslada en el momento de la transaccin; e. Cuando no se logre desvirtuar la ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados, el acto o negocio de que se trate ser reputado inexistente y todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o parte del bien estarn viciados de nulidad absoluta; f. Frente a propiedad adjudicada de conformidad con la Ley 135 de 1961 y el Decreto 561 de
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1989, a empresas comunitarias, asociaciones o cooperativas campesinas, cuando con posterioridad al desplazamiento forzado se haya dado una transformacin en los socios integrantes de la empresa. Presunciones legales sobre ciertos actos administrativos: Cuando la parte opositora hubiere probado la propiedad, posesin u ocupacin, y el posterior despojo de un bien inmueble, no podr negrsele su restitucin con fundamento en que un acto administrativo posterior legaliz una situacin jurdica contraria a los derechos de la vctima. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitucin, se presume legalmente que tales actos son nulos. Por lo tanto, el juez o Magistrado podr decretar la nulidad de los mismos. La nulidad de dichos actos produce el decaimiento de todos los actos administrativos posteriores y la nulidad de todos los actos y negocios jurdicos privados que recaigan sobre la totalidad del bien o sobre parte del mismo. Presuncin del debido proceso en decisiones judiciales: Cuando el solicitante hubiere probado la propiedad, posesin u ocupacin, y el posterior despojo de un bien inmueble, no podr negrsele su restitucin con fundamento en que una sentencia que hizo trnsito a cosa juzgada otorg, transfiri, expropi, extingui o declar la propiedad a favor de un tercero, o que dicho bien fue objeto de diligencia de remate, si el respectivo proceso judicial fue iniciado entre la poca de las amenazas o hechos de violencia que originaron el desplazamiento y la de la sentencia que da por terminado el proceso de que trata la Ley 1448. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitucin, se presume que los hechos de violencia le impidieron al despojado ejercer su derecho fundamental de defensa dentro del proceso a travs del cual se legaliz una situacin contraria a su derecho. Como consecuencia de lo anterior, el juez o Magistrado podr revocar las decisiones judiciales a travs de las cuales se vulneraron los derechos de la vctima y a ordenar los ajustes tendientes a implementar y hacer eficaz la decisin favorable a la vctima del despojo. Presuncin de inexistencia de la posesin: Cuando se hubiera iniciado una posesin sobre el bien objeto de restitucin, durante el periodo previsto en el artculo 75 y la sentencia que pone fin al proceso de que trata la presente ley, se presumir que dicha posesin nunca ocurri. 3. Inversin de la carga de la prueba15: Bastar con la prueba sumaria de la propiedad, posesin u ocupacin y el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la
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pretensin de la vctima en el curso del proceso de restitucin, salvo que estos tambin hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del mismo predio.
Bibliografa
Aunque se encuentra abundante bibliografa en materia de justicia transicional civil y direccin del proceso, recomendamos para mayor ilustracin las siguientes publicaciones y sentencias: LPEZ MEDINA Diego. Interpretacin Constitucional. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura. Segunda Edicin. Bogot, 2006. LPEZ MEDINA Diego. Nuevas Tendencias en la Direccin del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Primera Edicin. Bogot, 2004. Ministerio del Interior y la Justicia (2011) Justicia Transicional: Aportes para construir un lenguaje unificado de transicin en Colombia. Bogot: Imprenta Nacional. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. ABC Para Jueces en materia de restitucin de tierras. Enero 2012. Ley 1448 de 2011. Principios Deng. ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr. Francis M. Deng, presentado con arreglo a la Resolucin 1997/39 de la Comisin de Derechos Humanos. Adicin: Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. ONU Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 1998. Principios Pinheiro. ONU, Consejo Econmico y Social. Principios sobre la restitucin de viviendas y patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Comisin de Derechos Humanos. Subcomisin de promocin y proteccin de los Derechos Humanos. Relator especial Paulo Sergio Pinheiro. 57 perodo de sesiones. ONU Doc. E/CN.4Sub.2/2005/17.28 de junio de 2005. Sentencias de la Corte Constitucional colombiana: T-025/04; C-370/06; T-821/07; C-1199/08; T-068/10; C-771/11; C-052/12; C-250/12; C-253/12. UPRIMMy Rodrigo. Estado Social de Derecho y respuesta judicial correcta. En: V.V.A.A. Hermenutica Jurdica. Bogot. Universidad del Rosario, 1997. UPRIMMy Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura, 2005. Uprimmy Rodrigo y SNCHEZ Nelson Camilo. Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia. Estud. Socio-Jurd v.12 n.2 Bogot jul./dic. 2010
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Octavo tema
Los derechos fundamentales y su proteccin

Alfredo Beltrn Sierra*
Abogado de la Universidad Libre de Bogot y Exmagistrado de la Corte Constitucional.
1. El Derecho como creacin de la humanidad para asegurar la pacfica convivencia de los asociados tiene como soporte necesario de legitimacin que sus normas constituyan un instrumento para hacer efectivo el respeto a los derechos esenciales de los individuos de la especie humana a partir del derecho a la vida y con los cimientos de la libertad y la dignidad de la persona. 2. Siempre que se exija la garanta de derechos propios de la persona se plantea por antonomasia un conflicto con el poder. Por ello, inicialmente, en la poca de las monarquas absolutas en las que el sumun del poder se encontraba concentrado en el gobernante, no existan para los gobernados verdaderos derechos sino simples ddivas, gracias o mercedes que el monarca les conceda y a las cuales debera corresponder el acatamiento sin discusin alguna a sus decisiones, es decir, a la benevolencia de que haban sido objeto los sbditos se debera responder con la finalidad absoluta al monarca. 3. Como queda entonces establecido la relacin entre el gobernante y los gobernados no era ni poda ser construida sobre la existencia de la igualdad y la libertad en cuanto seres humanos, sino que de manera invariable se estableci una relacin de sujecin, de mando y obediencia de gobernantes y gobernados, pues stos no tenan la condicin de ciudadanos sino la de sbditos, relacin de inferioridad que se encuentra ntida a travs del prefijo sub que as lo denota, como bien lo expresa el eminente profesor Leon Duguit en su manual de Derecho Constitucional. 4. La situacin existente en torno al absolutismo del poder y a la precariedad de los derechos de las personas frente al gobernante, fue objeto de muy serios cuestionamientos por quienes defendieron la dignidad y la libertad de la persona humana. Por ello, los pensadores no atados a las concepciones filosficas en las cuales encontraba soporte el statu quo imperante, propugnaron por la necesidad de limitacin al poder y el establecimiento de derechos mnimos que el Estado debera garantizar a todas las personas.
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5. Ello explica que bajo el influjo de las nuevas corrientes de pensamiento libertario que tuvieron como culminacin la revolucin francesa, la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Francia le impartiera aprobacin el 26 de agosto de 1789 a la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la cual se estableci de manera tajante el rompimiento con la vieja concepcin de la Constitucin como organizacin de las magistraturas, para reemplazarla por otra ntidamente definida en el artculo 16, en la que se seal que Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin. 6. Si bien en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se introdujeron cambios profundos en cuanto a la titularidad de la soberana, el objeto de la asociacin poltica, el mbito de la libertad, el principio de legalidad, la proporcionalidad de la pena, la razonabilidad de la ley, la libertad de expresin en todas sus formas, el derecho a la participacin en la conformacin de las autoridades pblicas y el de pedir cuenta de su administracin a todo agente pblico, la necesidad de las contribuciones pblicas y la proporcionalidad con la que todos deben sufragarlas, al poco andar del tiempo la humanidad encontr que la libertad, la igualdad y la solidaridad no eran posibles en el mbito del liberalismo individualista filosfico y poltico del siglo XIX y, por ello se abrieron paso nuevas corrientes filosfico polticas para agregar nuevos derechos de orden econmico y social a las constituciones polticas. As, bajo esa nueva concepcin y en virtud del solidarismo social del Leon Duguit se abri paso el concepto de la propiedad como funcin social que se inscribi como tal en la Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919, lo cual implic reinterpretar las viejas normas imperantes todava y consagradas en el Cdigo Civil de Napolen un siglo antes; as mismo el influjo de la revolucin poltico-social de Francia de 1848 y las luchas sociales introdujeron como derecho nuevo el del sufragio universal en lugar del voto censitario y el derecho de asociacin de los trabajadores, complementado ms tarde con el derecho de huelga; a la educacin como privilegio se sucedi entonces su establecimiento como un derecho de carcter social, la conservacin de la salud y la prevencin de las enfermedades se inscribi como un deber social del Estado en vez de confiarla a la caridad pblica o el derecho a obtenerla en funcin de la capacidad econmica; el trabajo considerado como arrendamiento de servicios se concibi entonces como un derecho que merecera la especial proteccin del Estado, derechos estos que, en suma, fueron entendidos
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como el soporte de la estructura econmico-social para que se respete la dignidad y la libertad de todos los seres humanos con igualdad de oportunidades. Entendidos de esta manera los nuevos derechos son entonces un complemento indispensable de los derechos individuales que aparecan en las constituciones del siglo XIX como ocurri con las nuestras hasta la de 1886 inclusive, y fue la reforma que a las cartas polticas se introdujo, como sucedi en Colombia con la de 1936, la que por primera vez estableci como finalidad de las autoridades la de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, frmula esta que constituye la esencia del Estado Social de Derecho para que los beneficios de la civilizacin sean accesibles aun a los sectores ms pobres de la poblacin. 7. Los nuevos derechos sociales marcaron entonces la diferencia entre quienes mantuvieron una concepcin decimonnica e individualista del Estado y quienes optaron por atribuirle a ste nuevas finalidades antes ignoradas, con el propsito de hacer efectivo en contenido real el derecho a la igualdad inseparable de la justicia social. Es decir, los derechos individuales de la revolucin francesa y las constituciones del siglo XIX fueron quimera inalcanzable para las mayoras, por lo que haba que dar el paso de su consagracin terica a eliminar los obstculos existentes con el fin de extenderlos de manera efectiva a quienes antes no podan ejercerlos en virtud de las circunstancias econmico sociales. 8. Concluida la segunda guerra mundial, sobre las ruinas de la destruccin, la muerte y la desolacin a que sometieron a la humanidad los regmenes de los nazis y los fascistas, se aprob la Carta de San Francisco el 10 de diciembre de 1948 que imparti aprobacin a la Carta Internacional de los Derechos Humanos, en la cual quedaron consagrados como compromiso internacional de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y los que posteriormente adhirieron a esta organizacin, tanto los antiguos derechos individuales como los nuevos derechos econmico-sociales que para todas las personas se comprometen los Estados a garantizar. 9. A la internacionalizacin de los derechos con la declaracin contenida en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, sigui luego el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, que agreg a los derechos econmicosociales ya existentes, nuevos derechos como el derecho a la cultura y al medio ambiente sano, los cuales ampliaron el catlogo existente y permitieron avanzar haca los derechos colectivos, con variacin del
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sujeto de los mismos que, en adelante y respecto de ellos ni es la persona individualmente considerada, ni tampoco la persona en tanto miembro de un grupo social sino la colectividad misma. 10. Esa internacionalizacin de los derechos, llev igualmente a declaraciones regionales sobre los mismos como ocurri con la Declaracin Europea de los Derechos Humanos de 1950 y con la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana y, de la misma manera a la aprobacin de convenciones especficas para la proteccin de ciertos derechos o para combatir algunas conductas ilcitas respecto de los mismos, as como para adoptar medidas especiales de proteccin a ciertos sectores de la poblacin. Ello explica la existencia de la Convencin sobre la abolicin de la esclavitud y prcticas anlogas a ella, la Convencin sobre los Derechos del Nio, y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, al igual que la aprobacin de Convenios para la proteccin de las minoras tnicas como el Convenio 169 de la OIT, que estableci la necesidad de la consulta previa a las comunidades indgenas en ciertos casos para la adopcin de decisiones administrativas o legislativas. 11. Como puede apreciarse por lo expuesto, la humanidad avanz de la no existencia de derechos de las personas a la consagracin constitucional de stos, inicialmente como derechos individuales, para pasar luego a las garantas sociales de los mismos y ms tarde a su estructuracin como derechos fundamentales, variacin de denominacin que refleja tambin las distintas concepciones filosfico-jurdicas y sociolgicas que informan la Carta Poltica. A tal punto que es claro que la primera de estas denominaciones se apoya en la filosof a liberal individualista, acorde con el individualismo jurdico y la economa que giraba tambin en torno al individuo sin ninguna intervencin del Estado; la segunda encuentra como soporte las teoras del solidarismo social, las luchas sociales y una nueva concepcin filosfico-jurdica que considera la economa desde el punto de vista social y para ello utiliza como medio efectivo para combatir la desigualdad y realizar la justicia social la intervencin del Estado en la produccin, distribucin y consumo de la riqueza para que los derechos sean tambin alcanzables en la realidad por los sectores desvalidos de la poblacin; cuando se transforma la concepcin misma de las finalidades para las cuales se instituyen las autoridades pblicas, se abandonan las antiguas denominaciones de los derechos consagrados en la parte dogmtica y se erigen entonces como derechos fundamentales, con lo cual la legitimidad democrtica del Estado ha de medirse no solo por
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los derechos que se consagren normativamente sino por la proteccin, efectividad y extensin de los mismos a toda la poblacin. 12. Bajo el influjo del ms puro idealismo durante las dcadas siguientes a la revolucin francesa y en el siglo XIX, el catlogo de derechos incluido en las declaraciones que de los mismos se hicieron en las constituciones, se confi en que la legislacin ordinaria sera suficiente para la realizacin de los derechos, lo que igualmente ocurri cuando se consagraron las garantas sociales como complemento de los derechos individuales en las primeras dcadas del siglo XX. Bien pronto pudo establecerse que esas declaraciones de derechos sin instrumentos efectivos para hacerlas realidad constituan espejismos constitucionales inalcanzables para la mayora, a lo que habra de agregarse que en muchas ocasiones las propias autoridades con su arbitrariedad o su desdn dejaban a la Constitucin expsita, como un rey de burlas. Esta aberrante situacin, llev entonces a la necesidad de instituir, desde la propia Constitucin instrumentos de carcter procesal que permitieran reclamar la realizacin y proteccin de los derechos sin sujecin a engorrosos procedimientos judiciales que, adems por su complejidad requeran de especialistas para reclamarlos. Esa fue la razn por la cual en la Carta Internacional de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, su artculo 8 estableci que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. Al mismo tiempo y en idntica direccin la Convencin Americana sobre derechos humanos en su artculo 25 tambin se ocupa de establecer el derecho a un recurso judicial efectivo para la proteccin de los derechos fundamentales, y a este efecto prescribe que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuanto tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 13. Siguiendo las directrices establecidas por los instrumentos internacionales citados, las constituciones expedidas con posterioridad a la segunda guerra mundial, al mismo tiempo que crearon tribunales o cortes constitucionales para asegurar la supremaca e integridad de la Carta Poltica, tambin instituyeron un mecanismo procesal, con el nombre de derecho de amparo o de accin de tutela para hacer efectivos los derechos fundamentales. As ocurri, por ejemplo con las constituciones
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de post-guerra de Alemania y de Italia, as como posteriormente en la Constitucin Espaola de 1978 y en la Portuguesa posterior a la dictadura de Oliveira Salazar, apareci entonces la posibilidad de impetrar ante los jueces con procedimiento gil y expedito la proteccin efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, con lo cual se hizo realidad el derecho del ciudadano a la Constitucin y a la supremaca de sta sobre el resto del ordenamiento jurdico. De idntica manera procedieron luego de la cada del muro de Berln y de la disolucin de la Unin Sovitica las nacientes repblicas que como estados independientes surgieron en el este europeo. 14. Con los antecedentes a que se ha hecho referencia y en el marco de lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Carta Internacional de los Derechos Humanos, la Constitucin de 1991 estableci en su artculo 86 la accin de tutela en virtud de la cual todas las personas pueden reclamar ante los jueces y mediante un procedimiento preferente y sumario la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, tutela que podr impetrarse tambin contra particulares conforme a la ley cuando ellos se encarguen de la prestacin de un servicio pblico o su conducta afecte grave y directamente el inters colectivo o ejerzan sobre el solicitante actos que lo coloquen en estado de subordinacin e indefensin. Es claro que conforme al texto constitucional expreso a que se ha hecho referencia, los derechos fundamentales se imponen como lmite al poder del Estado y se erige entonces la Carta Poltica como la garanta de los ciudadanos para contener eventuales abusos en que por accin u omisin puedan incurrir las autoridades pblicas o aun los particulares. Es decir, se reafirma que la persona misma y no la autoridad es el eje de la asociacin poltica y la nica legitimacin en que descansa el ejercicio del poder. Fue de tal magnitud el compromiso del Constituyente de 1991 con la garanta y efectividad de los derechos fundamentales que al instituir la accin de tutela como instrumento para el efecto, defini de una vez y desde la propia Constitucin los elementos esenciales para dotarla de eficacia inmediata. As, estableci con claridad quines tienen legitimacin para proponerla, confiri la calidad de jueces constitucionales a todos los jueces de la Repblica, seal de manera inusual un trmino constitucional para fallarla en primera instancia, dispuso quin es el juzgador de segunda instancia y le fij trmino para resolver la impugnacin y, con la finalidad de crear una doctrina jurisprudencial que sirva de faro a
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todas las autoridades pblicas y a los ciudadanos sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales, orden que todas las sentencias que decidan acciones de tutela se enven a la Corte Constitucional para su eventual revisin. De esta suerte siendo los jueces autoridades pblicas en el ejercicio de sus funciones eventualmente podran incurrir en violacin de derechos fundamentales de los asociados, caso este en el cual sera absolutamente imposible de entender que al agraviado la Constitucin Poltica le impusiera soportar la violacin de un derecho fundamental, razn esta que explica que de manera excepcional y solo cuando se agoten primero los medios de impugnacin a disposicin del agraviado conforme a la ley, este pueda acudir a la accin de tutela para restablecer el imperio de la Constitucin. Motivo de especial controversia sobre el alcance de la accin de tutela que incluso dio lugar a fracasados intentos para reformarla, fue la definicin de su procedencia en relacin con los derechos econmicos y sociales contemplados en el captulo segundo del ttulo segundo de la Carta para proteger a la niez, a la familia, a los ancianos, a las personas que sufren algn grado de discapacidad y, en general a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues para algunos la proteccin conforme a la accin de tutela prevista en la Carta Poltica solo debera circunscribirse a los derechos individuales clsicos con lo cual, en realidad, lo que se propona era hacer tabla raza de la definicin del Estado colombiano como social de derecho y sustituir la democracia con justicia social por una entelequia, que para las mayoras no significara nada. Por ello, esa discusin, con el apoyo de los jueces, el vigor de la academia y el respaldo mayoritario de la poblacin se super a tal punto que hoy la accin de tutela se reconoce como el instrumento para hacer efectivos ante la renuencia de algunas autoridades estatales, derechos de profundo contenido social como el de la salud, el de la educacin, la proteccin a las personas de la tercera edad en materia pensional, a la niez y a los discapacitados, por encima de consideraciones de orden econmico presupuestal, pues la filosof a propia de un Estado social y democrtico impone tambin repensar la utilizacin de los recursos pblicos, la vigilancia y control sobre los mismos, la elaboracin y aprobacin del presupuesto con el deber jurdico de rendir cuentas oportunas a los asociados, todo lo cual implica al propio tiempo un combate denodado a las distintas formas en que acta la venalidad y la corrupcin. 15. Por otra parte la Constitucin de 1991 no solo instituy la accin de tutela para la proteccin de los derechos fundamentales en su artculo
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86, sino que tambin por primera vez en nuestra historia constitucional consagr las acciones populares y de grupo y la accin de cumplimiento, cuya reglamentacin la defiri al legislador. 16. Por lo que hace a las acciones populares la Ley 472 de 1998, en armona con el artculo 88 de la Carta, expedida seis aos despus de que entr en vigencia la Constitucin de 1991, circunscribe su ejercicio a la proteccin de los derechos e intereses colectivos y en su artculo 2 define que ellas se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. En la ley el artculo 3 distingue las acciones populares de las acciones de grupo y establece que estas ltimas son aquellas interpuestas por un nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas, por lo que las acciones de grupo persiguen de manera exclusiva la obtencin del reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios. 17. Como quiera que el artculo 88 de la Carta menciona algunos de los derechos colectivos que podran ser afectados y agrega que pueden incluirse otros de similar naturaleza, el artculo 4 de la Ley 472 de 1998 hace un extenso listado de derechos colectivos que merecen la proteccin constitucional, sin que por ello esa enumeracin los agote. Entre tales derechos se incluye la defensa del patrimonio pblico y la moral administrativa, tanto en la norma constitucional como en la norma legal acabadas de mencionar, asuntos estos sobre los cuales ha sido abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado. 18. En materia de jurisdiccin y competencia estableci la Ley 472 de 1998 que, en algunos casos conoce de ella la jurisdiccin contencioso administrativa, es decir cuando la accin se ejerza respecto de acciones u omisiones de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones administrativas y, en los dems casos dispuso que conocer la jurisdiccin ordinaria civil. Estableci as mismo un trmino de caducidad de cinco aos para su ejercicio, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, de tal suerte que la accin popular puede ejercerse mientras subsista la amenaza o peligro al derecho o inters colectivo.
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Para su tramitacin previo un procedimiento semejante al de un proceso ordinario con demanda, traslado, contestacin, perodo probatorio, alegaciones, sentencia, recursos, coadyuvancia y medidas cautelares, con la adicin de la posibilidad de realizar un pacto de cumplimiento dentro de los tres das siguientes al vencimiento del traslado de la demanda, lo que guarda similitud con la audiencia de conciliacin que para los procesos civiles consagra el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ese procedimiento as establecido por el legislador, en la prctica le ha restado la celeridad y la eficacia que a las acciones populares y de grupo se previ por el constituyente. 19. Dadas las nefastas consecuencias sociales y ticas que para una sociedad tiene el incumplimiento de la ley y de las decisiones contenidas en actos administrativos, el Constituyente de 1991 se vio forzado a establecer la accin de cumplimiento a que se refiere el artculo 87 de la Carta para que cualquier persona pueda acudir a la autoridad judicial con el objeto que se cumplan la ley y los actos administrativos, lo que en un Estado de Derecho debera ocurrir sin necesidad de que el constituyente debe establecer una norma especfica para el efecto. 20. Como quiera que la Constitucin no estableci ninguna norma para hacer efectivo este derecho al cumplimiento de la ley y de los actos administrativos, corresponde entonces su reglamentacin al legislador y, por ello, el Congreso de la Repblica, luego de seis aos de vigencia de la Constitucin opt por reglamentarla conforme a lo dispuesto por la Ley 393 de 1997. De ella merece destacarse que en el pargrafo del artculo 9 se estableci que al ejercerla no se podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, lo que en la prctica la hace nugatoria pues es muy dif cil prever que el cumplimiento de una norma o de un acto administrativo no los implique o, dicho de otra manera, lo que se autoriza es que cuando la ley o el acto administrativo ocasionen erogaciones al Estado impunemente puedan ser incumplidos. Adicionalmente ha de observarse que se estableci como requisito de procedibilidad de la accin la constitucin de renuencia de la autoridad que no le hubiere dado cumplimiento a la ley o al acto administrativo, como si ya el incumplimiento no fuera bastante para la procedencia de la accin, renuencia que parece haber tenido como modelo la constitucin en mora para el cumplimiento de ciertas obligaciones civiles, lo que resulta inaudito cuando en un Estado de Derecho las autoridades no tendran razonablemente que ser requeridas para el cumplimiento de
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las leyes y de las decisiones adoptadas en actos administrativos que se presumen conforme a la ley. En los dems aspectos, el trmite previsto por la Ley 393 de 1997 se asimila al modelo que para los procesos ordinarios se previ por la legislacin, por lo que no se ha obtenido la finalidad prevista por la Constitucin. 21. Como una conclusin de lo expuesto ha de reiterarse que la dignidad y la libertad de la persona humana y la proteccin oportuna y eficaz a los derechos fundamentales exige adoptar una postura filosfico-jurdica que comprometa a los ciudadanos en general pero especialmente a los abogados y a los jueces a lograr que la tica se imponga como un comportamiento de carcter permanente en virtud del cual la vigencia sociolgica de la Constitucin no sea distinta de su simple vigencia jurdica sino que coincidan como instrumento efectivo para lograr la paz y la convivencia en la sociedad.
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Octavo tema
El proceso monitorio en el Cdigo General del Proceso

Carlos Alberto Colmenares Uribe*
Docente de la Universidad Libre - Seccional Ccuta. El Presente trabajo hace parte del proyecto de investigacin adelantado por el autor y el tratadista Rodrigo Rivera Morales titulado El Proceso ejecutivo y su estructura monitoria.
Introduccin
Sin duda alguna, la novedad en el proyecto de Cdigo General del Proceso presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (antes Ministerio del Interior y de Justicia) el 29 de marzo de 2011 ante el Congreso de la Repblica, para su trmite legislativo respectivo, el cual fue publicado en la Gaceta No. 119 de 29 de marzo de 2011, es el llamado Proceso Monitorio, el cual fue destacado en la exposicin de motivos, as: Se establece un proceso monitorio, casi formulario para los asuntos de mnima cuanta, con el objetivo de conseguir un ttulo ejecutivo. (procesal, 2011) En el informe de ponencia para tercer debate (Primer Debate de Senado) de la Comisin Primera Constitucional Permanente del Senado de la Repblica, sobre el monitorio se dijo lo siguiente: 4. Aumenta el acceso a la justicia y la hace ms asequible para el ciudadano de a pie, por ejemplo, mediante el establecimiento del proceso monitorio. Este proceso podr ser iniciado sin intervencin de abogado y tiene un trmite que facilita la constitucin de ttulo ejecutivo sin necesidad de agotar todo el trmite de un proceso de conocimiento. En ese sentido, el proyecto incorpora nuevas figuras procesales ya probadas con xito en otros pases, como Venezuela, con los ajustes necesarios para su debido acondicionamiento a la realidad colombiana. El Proceso Monitorio. qu es? 1. Es un trmite procesal sencillo a travs del cual se facilita la constitucin o el perfeccionamiento del ttulo ejecutivo sin necesidad de agotar el trmite del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposicin. Procede para quien pretenda el pago de una obligacin en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y que sea de mnima cuanta. 2. Se prev que en caso de oposicin del demandado, la disputa se podr ventilar en proceso verbal sumario dentro del mismo expediente. 3. El demandante deber aportar los documentos que se encuentren en su poder en relacin con la obligacin contractual objeto de la pretensin. Cuando ste no tenga en su poder tales documentos, deber manifestar
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dnde se encuentran o que no existen soportes documentales de la relacin contractual. (Informe de tercera ponencia.) La exposicin de motivos y el informe de ponencia para tercer debate del proyecto de Cdigo General del Proceso, nos ofrece una amplia exposicin que justifica la introduccin en nuestra Legislacin Nacional del proceso monitorio, la cual necesariamente debe ser complementada con la misma exposicin de motivos de los distintos Cdigos de las Repblicas de Venezuela (Gregorio Theis Lugo, 2003), del Uruguay, de Honduras (Cdigo Procesal Civil, 2006), y del Reino de Espaa (Ley 1/2000, 1999) y del Cdigo modelo para Iberoamrica (Vescovi, 2000), por la sencilla, pero potsima razn de que el instituto objeto de la ponencia es y ha sido muy exitoso en todos los pases latinoamericanos e incluso en algunos de Europa. No hay un solo Pas donde el monitorio se presente como un fracaso. Basta con tomar como ejemplo las legislaciones de Brasil (Red Iberoamericana de Cooperacin Jurdica Internacional), las del Uruguay y las de Venezuela, para constatar la eficacia de dicho proceso. Comenzando por la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyo proyecto data de 1975, significando que all no se tuvo en cuenta el anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. El profesor A. Rengel-Romber (Romberg, 2007), dice:
Al tratar del Procedimiento por Intimacin, llamado en otros pases Monitorio o de Inyuncin, que cuenta ya con una larga tradicin en Alemania, Austria, y ms recientemente en Italia desde 1922, expresa la Exposicin de Motivos que la intimacin trata de lograr fundamentalmente, en forma rpida, la creacin del Ttulo ejecutivo, por el sistema de inversin de la carga del contradictorio, el cual queda ahora a iniciativa del demandado. Mientras segn el modelo ordinario el demandante tiene en todo caso la iniciativa del contradictorio, mediante la citacin del demandado para la contestacin de la demanda, en el nuevo procedimiento el contradictorio resulta eventual y tendr vigencia en tanto el demandado la provoque expresamente, aduciendo su oposicin y haciendo pasar as el asunto al juicio ordinario. Son conocidas de todos agrega la Exposicin las circunstancias en que se desarrollan infinidad de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales frecuentemente el demandado no tiene ninguna razn seria qu hacer valer y se abstiene de comparecer a la contestacin, quedando contums, continuando en su ausencia, por la sola iniciativa del demandante, toda la larga marcha del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el ttulo ejecutivo. Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en documentos pblicos o privados, y en particular, en letras de cambio y documentos negociables en que consta la obligacin de pagar una suma
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lquida de dinero o la obligacin de entregar una cantidad de cosas fungibles o una cosa cierta determinada. Procesos stos, que dados los trmites formales, lentos y dispendiosos del juicio ordinario, llenan los archivos judiciales y se definen al fin en contumacia del demandado. Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado, a falta de oposicin formal de ste, adquiera el decreto de intimacin fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, sucedindose sin ms a la ejecucin. En cambio, si el intimado tiene alguna objecin o razn seria y fundada qu hacer valer, propone su oposicin al decreto de intimacin y el asunto contina por los trmites del juicio ordinario, abrindose en ese momento la verdadera contencin, con la contestacin de la demanda. Este solo aspecto del nuevo procedimiento expresa la Exposicin de Motivos permite comprender la gran utilidad que tendr en la prctica judicial y sus favorables repercusiones en el campo de la poltica procesal en cuanto permite desembarazar a los Tribunales de numerosas causas que ordinariamente llenan los archivos y ocupan la atencin del Magistrado, sin que en ellas exista verdadera contencin, pues se desarrollan en su totalidad en ausencia del demandado, por contumacia de ste. (Romberg, 2007)
En Venezuela se hizo realidad el Proceso Monitorio y fue bautizado con el nombre de Procedimiento por Intimacin, en los artculos 640 al 652 del Cdigo de Procedimiento Civil, ubicndose normativamente como un procedimiento contencioso de carcter ejecutivo. La exposicin de motivos del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica de 1988 (Colmenaresabogados.com), nos ofrece una amplia exposicin que reza as: Caracteres principales de los nuevos procesos proyectados para el Cdigo Modelo. El Proceso Monitorio. En el compromiso de sealar alguno de entre estos como de mayor inters, nos queremos referir al proceso monitorio. Por qu incluir un proceso plenario rpido (sumario) o uno ms abreviado (sumarsimo) o uno de ejecucin y otro ejecutivo, un modelo para la jurisdiccin voluntaria y otro para los procesos de ejecucin universal (quiebra y concurso) no representa mayor novedad? El proceso monitorio adoptado inclusive para el juicio ejecutivo en el Anteproyecto de Cdigo Modelo para Iberoamrica s constituye una novedad y resulta polmico, por lo cual nos permitiremos hacer una breve referencia al mismo. Este proceso o, ms precisamente, la estructura monitoria, se propone no slo para la ejecucin de los ttulos extrajudiciales (ttulos ejecutivos) sino tambin para los judiciales (sentencias). y no slo para este juicio, sino para varios otros que pueden adoptar, con ventajas, esa estructura, tales como el
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desalojo (desahucio), entrega de la cosa, entrega de la herencia, escrituracin judicial (derivada de promesa de compraventa, para solo citar algunos ejemplos.). Resulta discutible, como sabemos, el origen de este proceso, an cuando parece iniciarse en la Italia Comunal del Siglo XIII, con perfiles determinados y con el fin fundamental de acelerar el cobro de determinados documentos. El rgimen se desarrolla en los pases europeos y tambin en alguno de latinoamrica como sucede en Uruguay. Lo hemos propuesto como solucin para el Derecho latinoamericano, tanto para algn pas en particular como para el Anteproyecto de Cdigo Modelo para Iberoamrica. Este procedimiento propuesto inclusive para la formacin de ciertos ttulos ejecutivos consiste en que presentado el documento o los elementos constitutivos y que demuestran la fundabilidad de la pretensin, el Juez verifica los presupuestos generales (capacidad, legitimacin, competencia, etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la existencia del ttulo, en la entrega de la cosa que surge de un contrato, en el cual el actor demuestra haber cumplido, por ejm. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya naturaleza no interesa dilucidar aqu). El profesor Uruguayo, Luis Mara Simn (Simon), sobre la exposicin de motivos del Cdigo General del proceso de Uruguay, seala: La estructura monitoria es una especie de joya uruguaya, que data del siglo pasado, y que la nueva ley reiter porque haba tenido un xito impresionante. Procede en aquellos casos en que el objeto a sustanciar est dotado de cierto grado de certeza inicial. La regla es que cuando comenzamos un proceso, la evidencia es cero; si yo reclamo daos y perjuicios porque tuve un accidente de trnsito en la puerta del hotel, mis alegaciones no tienen ms fundamento que lo que yo digo y es esa la prueba que estoy ofreciendo. Pero cuando el cobro de pesos que yo promuevo se basa en un cheque, en un vale o en otro tipo de documento o ttulo, mi pretensin si bien no tiene certeza ni verosimilitud, por algo la estoy sometiendo a un tribunal, s tiene un mayor grado de certeza inicial que otras. Para estos casos o en temas de excesiva simplicidad (controlar si ha vencido o no el plazo de un contrato de arriendo, por ejemplo), la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el ttulo que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad y contradiccin, se abre para el demandado la oportunidad de oponer
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excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razn del xito de esta estructura radica en que estadsticamente estaba comprobado que solamente el 10% de estos procesos tena efectiva oposicin del demandado, entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitan dictar una sentencia mucho ms rpido. El monitorio regulado para Uruguay (Repblica Oriental del Uruguay Poder Legislastivo) y el Cdigo General del Proceso no tiene como finalidad obtener un ttulo ejecutivo lo que presenta es una estructura monitoria para satisfacer distintas clases de pretensiones como: 1. Entrega de la cosa. 2. Entrega efectiva de la herencia. 3. Pacto comisorio. 4. Escrituracin forzada. 5. Resolucin de contrato de promesa. 6. Separacin de cuerpos y divorcio. 7. Cesacin de condominio de origen contractual. De la enumeracin anterior se infiere que no se trata de pretensiones propias de un proceso ejecutivo, sino ms bien de un proceso de conocimiento como es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los artculos 406, 417 y 427 del Cdigo de Procedimiento Civil. En la exposicin de motivos de la Ley de enjuiciamiento Civil espaola (Exposicin de motivos de la Ley de Enjuciamiento Civil Espaola), se dijo: En cuanto al proceso monitorio, la Ley conf a en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios pases, tenga proteccin rpida y eficaz el crdito dinerario lquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeos. En sntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervencin de procurador y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurdica de la deuda. La ley establece casos generales y otros concretos o tpicos. Es de sealar que la eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa armnicamente con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos ttulos ejecutivos extrajudiciales.
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Si se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal as lo entiende, quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opcin de pagar o dar razones, de suerte que si el deudor no comparece o no se opone, est suficientemente justificado despachar ejecucin, como se dispone. En cambio, si se dan razones, es decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda segn la cuanta de la deuda reclamada. Este juicio es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada. Si el deudor no comparece o no se opone, se despacha ejecucin segn lo dispuesto para las sentencias judiciales. En el seno de esta ejecucin forzosa cabe la limitada oposicin prevista en su lugar, pero con la particularidad de que se cierra el paso a un proceso ordinario en que se reclame la misma deuda o la devolucin de lo que pudiera obtenerse en la ejecucin derivada del monitorio. Este cierre de las posibilidades de litigar es conforme y coherente con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y resulta necesario para dotar de eficacia al procedimiento monitorio. Espaa Pgina 34 de 319, Ley de Enjuiciamiento Civil Conviene advertir, por ltimo, en cuanto al proceso monitorio, que la Ley no desconoce la realidad de las regulaciones de otros pases, en las que este cauce singular no est limitado por razn de la cuanta. Pero se ha considerado ms prudente, al introducir este instrumento de tutela jurisdiccional en nuestro sistema procesal civil, limitar la cuanta a una cifra razonable, que permite la tramitacin de reclamaciones dineradas no excesivamente elevadas, aunque superiores al lmite cuantitativo establecido para el juicio verbal. En Honduras (Poder Judicial de Honduras), se dijo: Se introduce en el ordenamiento jurdico hondureo, partiendo de la mejor tradicin europea, e incorporando los avances de las reclamaciones de pequea cuanta anglosajonas y las previsiones del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, el proceso monitorio. La idea esencial es, a la vista de la realidad social, conseguir por el acreedor un ttulo ejecutivo de forma rpida que le permita las mximas garantas en el cobro de la deuda si no hay oposicin del deudor En Venezuela, Uruguay, Espaa y Honduras se encuentra hoy vigente el proceso monitorio en las respectivas legislaciones procesales y los resultados han sido muy exitosos.
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Por ltimo, en la lucha contra la morosidad (Delcaso, 2008) en los distintos pases de la comunidad Europea, en el Parlamento Europeo y en el Consejo mediante el Reglamento 1896 de 2006, que entr en vigor el 12 de diciembre de 2008, se estableci un proceso monitorio europeo. Esta normativa comunitaria, al tratarse de un reglamento, es de aplicacin directa e inmediata en los pases de la Unin Europea. El Reglamento establece un procedimiento monitorio unificado dentro de la Unin Europea, con el fin de facilitar y acelerar el cobro de crditos dinerarios en asuntos transfronterizos. En Colombia, para obtener el ttulo ejecutivo de una relacin de crdito donde se ttulo brilla por su ausencia, solamente es posible mediante dos vas: 1). La confesin por parte del presunto deudor provocada mediante un interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil; 2). El agotamiento de un proceso declarativoordinario que termine con sentencia favorable al demandante. En Colombia el nombre adoptado para el instrumento estudiado es el de Proceso Monitorio, conocido en otros paseS con el nombre de procedimiento de intimacin (Venezuela) o Ingiunzione, como se le llama en Italia, fuente de la cual bebi la legislacin venezolana. Sobre los vocablos monitorio e Ingiunzione, el tratadista Santiago Sentis Melendo (Calamandrei, 1953), traductor al espaol del Libro El Procedimiento Monitorio del maestro Piero Calamandrei, titula: ADVERTENCIA DEL TRADUCTOR, y consigna: Me parece obligado hacer una indicacin en cuanto a la forma en que se han traducido los dos conceptos fundamentales de este trabajo: monitorio e ingiunzione. Ambos lo han sido literalmente, por entender que as se refleja con entera exactitud el sentido de las instituciones representadas por ambos trminos. Acaso me separe, al proceder as, de lo que haya hecho en otras traducciones en las que tales conceptos aparecan espordicamente y con carcter secundario; aqu se presentan en forma continua y con carcter principal. Monitorio no tiene en castellano otro sentido que en italiano: es advertencia, apercibimiento o requerimiento que se dirige a una persona (en este caso, al deudor, para que pague). La palabra inyuncin no figura en el diccionario de la lengua castellana, pero figura el verbo inyungir, derivado (lo mismo que su correspondiente italiano) del verbo latino iniungere, que significa prevenir, mandar, imponer. No veo el motivo de que en nuestra lengua no utilicemos el sustantivo correspondiente, lo mismo que se hace en italiano; su empleo ni siquiera se puede considerar un neologismo; antes al contrario, ya que como anticuada considera la Academia la voz inyungir. Son, pues, estos dos trminos, monitorio e inyuncin, los que circulan continuamente por las pginas del libro, prescindiendo del empleo
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de otros que, ms frecuentes en nuestra terminologa jurdica, no reflejaran con exactitud lo que se quiere expresar con aqullos. No exige explicacin alguna el uso de contumaz y contumacia (igualmente traducciones literales) en lugar de rebelde y rebelda, ms frecuentes en nuestro lxico jurdico. El instrumento bautizado proceso monitorio, casi formulario para los asuntos de mnima cuanta, con el objetivo de conseguir un ttulo ejecutivo establecido en Colombia, es el mismo que el Maestro Piero Calamandrei refiere como monitorio pensado para que el acreedor obtenga el ttulo ejecutivo mediante un procedimiento sencillo y rpido.
Qu es monitorio lingsticamente
Diversas acepciones del vocablo monitorio: De acuerdo al diccionario de la lengua espaola -Vigsima segunda edicinmonitorio, ria. (Del lat. monitorus). 1. adj. Que sirve para avisar o amonestar. 2. m. y f. Persona que avisa o amonesta. 3. m. Monicin, amonestacin o advertencia que el Papa, los obispos y prelados dirigan a los fieles en general para la averiguacin de ciertos hechos que en la misma se expresaban, o para sealarles normas de conducta, principalmente en relacin con circunstancias de actualidad. 4. f. monicin. Por su parte, monicin segn el mismo diccionario: (Del lat. monito, -nis). 1. f. Consejo que se da. 2. f. Advertencia que se hace a alguien. De acuerdo con la Real Academia Espaola, el trmino monitorio es avisar o amonestar, advertencia que se hace a alguien. De manera elemental conforme a la definicin mencionada el monitorio es el requerimiento, la amonestacin la advertencia que el Juez hace. Llevndolo al mundo jurdico es un requerimiento de pago; es decir, la amonestacin al presunto deudor para que cumpla con la obligacin a su cargo, advirtindole en la misma, que si no paga ni justifica su renuencia, se dictar en su contra sentencia que no admite recursos y que har trnsito a cosa juzgada.
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Luego del recorrido por varios pases vecinos y teniendo informacin del xito del proceso monitorio en la comunidad europea, la regulacin expresa del monitorio en la legislacin colombiana, ser indiscutiblemente un instrumento procesal efectivo para la proteccin de aquellas relaciones de crdito hurfanas de ttulo ejecutivo.
2. Origen y evolucin histrica del proceso monitorio

Los orgenes del proceso monitorio aparecen con el desarrollo de la era martima y comercial de las ciudades italianas en la baja edad media. En aquella poca, en las relaciones de crdito, este instrumento se iniciaba a peticin del acreedor bastando nicamente la afirmacin del actor para que el juez emitiera un mandamiento de solvendo, pero con clusula iusficativa, la que en buen romance implicaba una invitacin al deudor a oponerse. La fuente indudable del proceso monitorio naci en el Siglo XIII, con el procedimiento denominado el preceptum o mandatun de solvendo cum clausula iustificativa. El profesor J. P. Correa Delcaso (Delcaso, El proceso monitorio, 1998, pg 16), dice:
el proceso monitorio serva a la rpida creacin de un ttulo ejecutivo en aquellos casos en los que el acreedor no dispona, entre sus medios de prueba, de un instrumentum executivum para fundamentar su derecho. As lo pone acertadamente de manifiesto el Prof. TOMS y VALIENTE: el acreedor insatisfecho que no poseyese un ttulo ejecutivo y no se resignase a acudir al proceso ordinario, se presentaba ante el Juez y solicitaba de l la emisin del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa. Si el Juez acceda a la peticin del acreedor (y para ello ni siquiera necesitaba aportar una prueba documental del crdito), emita el mandatum, orden de pago dirigida contra el deudor, pero en ese mandato colocaba la clusula si senseris te gravatum compareas coram nobis o nisi senseris te gravatum.
Por su parte, el jurista JUAN LUIS GMEZ COLOMER (Colomer, 2004), dice:
En efecto, el proceso monitorio surge en la Italia estatutaria del s. XIV, por influencia cannica, con el fin de crear rpidamente un ttulo ejecutivo (mandatum o praeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las exigencias comerciales, incapaces de soportar el solemnis ordo iudidarius o proceso civil ordinario, constituyendo un complemento del juicio sumario ejecutivo. Por su novedad y eficacia pronto se expandi por Europa,
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principalmente por tierras germnicas. (pag. 776 Derecho Jurisdiccional II. Juan Montero.).
Estas son las bases histricas del proceso monitorio que actualmente rige en Alemania, Italia, Francia, Venezuela, Espaa, Honduras y prximamente en Colombia.
3. Definicin por la doctrina procesal

El proceso monitorio tratado por la doctrina procesal siempre ha tomado como referente el estudio serio y profundo del jurista Piero Calamandrei, quien destac que el proceso monitorio europeo era puro o documental. Doctrinariamente la clasificacin data desde el ao de 1927 y fue formulada por el profesor Calamandrei. El profesor, j.p. Correa Delcaso (Correa, 2008, Pag 213), ilustra la clasificacin pregonada constantemente por la doctrina procesal, sealando: Segn el ilustre procesalista italiano, existen en las legislaciones extranjeras dos tipos bien diferenciados de proceso monitorio: el proceso monitorio que denomina puro y el proceso monitorio documental. El proceso monitorio puro presenta segn este autor dos caractersticas fundamentales: 1., que la orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmacin, unilateral y no probada, del acreedor; 2. que la simple oposicin no motivada del deudor hace caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio en contradictorio, que puede eventualmente desarrollarse en mrito de tal oposicin, no se dirige a decidir si la orden de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir ex novo sobre la originaria accin de condena, como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida. El proceso monitorio documental es aquel en el que, al contrario, del proceso monitorio puro, el mandato de pago presupone que los hechos constitutivos del crdito estn probados mediante documentos y que mientras en el proceso monitorio puro la orden de pago pierde toda su eficacia por la simple oposicin no motivada del deudor, en el proceso monitorio documental la oposicin del deudor no hace caer sin ms el mandato de pago, pero tiene, en cambio, el efecto de abrir un juicio de cognicin en contradictorio, en el cual el tribunal, valorando en sus elementos de derecho y de hecho las excepciones del demandado, debe decidir si stas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, por el contrario, ste merece, a base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin embargo, mantenido y hecho ejecutivo4.
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El procedimiento monitorio puro fue el que acogi la legislacin alemana; en las dems legislaciones se consagra el monitorio documental. El Profesor Jose Bonet Navarro (Navarro, 2003, Pag 1042), dice: El proceso monitorio consiste en un instrumento procedimentalmente breve en el que, salvo pago o inicio de una eventual fase de oposicin que tiene como consecuencia el fin del monitorio y la apertura del ordinario que corresponda por la cuanta, la concurrencia de ciertos documentos permiten lograr que el juez despache la ejecucin del crdito que documentan, con la importante consecuencia de que el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrn pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolucin de la que con la ejecucin se obtuviere. El Profesor Venezolano, Rodrigo Rivera Morales (Rivera, 2001. Pag. 130), en su obra Los Juicios Ejecutivos, al destacar la definicin del monitorio, dijo: Los diversos autores coinciden en sealar que se trata de un proceso cognitivo abreviado que tiene como finalidad esencial, preparar un ttulo ejecutivo. El Jurista Juan Pablo Correa Delcaso, luego de examinar los orgenes y la evaluacin histrica del proceso monitorio, incluyendo el proceso monitorio alemn, italiano y francs, sus distintas clases (puro y documental) y las caractersticas esenciales, llega a la siguiente conclusin: El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rpida creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto deudas de carcter pecuniario o de carcter fungible aparentemente incontrovertidas), y la tcnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversin de la iniciativa del contradictorio. Por lo dems, el proceso monitorio es especial por razones jurdicoprocesales, esto es, por razones jurdico-tcnicas, porque la originalidad de su estructura le convierte en especial frente al proceso ordinario de cognicin, y es un proceso plenario rpido o abreviado no solo por la peculiar estructura que lo configura sino tambin por la cognicin parcial que, de existir, se lleva a cabo en el mismo. Ms adelante al analizar de manera concreta el proyecto de ley podemos concluir que Colombia tendr, como regla general, un proceso monitorio documental, y el p monitorio puro ser la excepcin.
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Dicho de otra forma y de manera sencilla se puede afirmar que el proceso monitorio puro tiene lugar cuando no es posible adjuntar junto con la peticin ningn principio de prueba documental, siendo permitido para requerir el pago al deudor la mera afirmacin del acreedor, la cual lgicamente debe estar asistida por los principios de la buena fe y la lealtad procesal. El proceso monitorio documental se caracteriza por el aporte que hace el solicitante de la prueba, valga la redundancia, documental, que soporta la existencia de la obligacin. El proyecto npresentado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal colombiano, propone lo que constituira un gran avance: que la prueba o el principio de prueba, emanen no solo del deudor, como se exige en la mayora de legislaciones de Amrica, sino que se podr acreditar tambin con documentos que provengan del acreedor, como facturas, facsmiles, telegramas, y en general cualquier otro documento que habitualmente se acostumbre en las relaciones que se afirmen existentes entre acreedor y deudor. Vale la pena mencionar tambin que la Doctrina moderna suele clasificar el proceso monitorio en limitado e ilimitado, atendiendo la cuanta; y en administrativo o jurisdiccional, dependiendo de la rama del poder pblico que lo conozca.
4. Ha existido el monitorio en colombia?

La respuesta es s. Son muchos los casos para demostrar fcilmente que el hecho de que una institucin, un proceso en este caso, no se identifique con el mismo nombre de otro, pero produzca los mismos efectos, es prueba clara de que se trata de procesos iguales. As las cosas, veamos qu diferencia hay entre un monitorio y un ejecutivo cuando en este ltimo el juez libra mandamiento de pago sin haber odo al deudor. No es acaso un tpico proceso monitorio documental? Por su fin, nada los diferencia y adems, sin or a la parte contraria (deudor), el juez le est dando la orden de que pague. El da 9 de mayo de 1872 fue aprobado por el Congreso de los Estados Unidos de Colombia, el Cdigo Judicial (Colombia, 1873), redactado por el Honorable Magistrado de la Corte Suprema Federal, Doctor JUAN MANUEL PEREZ, que rigi durante varias dcadas y en su artculo 924 sealaba: Cuando a un Juez competente se le presente por parte legtima un documento o acto judicial de los que, conforme a este Cdigo, traen aparejada ejecucin i se pida que se decrete la de la obligacin que el expresa, el juez, sin citar ni oir al deudor, debe decretarla dentro de veinticuatro horas.
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Revisando cules son las diferencias entre el proceso ejecutivo de Uruguay y el de Colombia, encontramos que no existe ninguna. Por lo tanto, se puede afirmar que el ejecutivo en Colombia es un procedimiento monitorio. Actualmente en Colombia, dentro de un proceso ejecutivo, el Juez profiere mandamiento de pago previa presentacin de un documento, ttulo ejecutivo, sin or a la parte demandada y adems le da la orden de pagar perentoriamente en el plazo improrrogable de cinco das so pena de proferirse providencia que disponga seguir adelante la ejecucin, sin que sea posible iniciar posteriormente un proceso declarativo para dejar sin efecto la ejecucin o un recurso de revisin, pues es un proceso que altera el orden lgico del contradictorio como lo afirma la jurista Beatriz Quintero de Prieto (Quintero, 2008), pero que permite al demandado proponer excepciones, razn por la cual nuestro Cdigo de Procedimiento Civil seala expresamente que la sentencia que resuelve las excepciones hace trnsito a cosa juzgada. Como ya apunt en una ponencia publicada en las memorias del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal 2010 (Procesal, 2010), denominada la Estructura Monitoria y la hipoteca, en la legislacin Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son de estructura monitoria; en ellos el Juez, sin previo contradictorio, emite (inaudita parte) un mandamiento ejecutivo (que sirve para amonestar, para intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia o intimacin) dirigido al demandado, sealando un trmino perentorio para pagar y excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual da lugar a seguir adelante la ejecucin dejando en firme la orden de pago cuando el funcionario confirma la existencia del ttulo ejecutivo y la ausencia de oposicin. Hay algunos pases en los que la situacin se plantea de manera diferente; en Espaa y Venezuela, por ejemplo, la oposicin da por terminada la intimacin y el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia el procedimiento contina adelantndose dentro del mismo proceso, con la advertencia de que la sentencia que decide las excepciones de mrito hace trnsito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislacin desplaza la iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un trmino para pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposicin. En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecucin forzada desde la fase de inicio; es decir, desde el mismo momento en que se libra mandamiento ejecutivo donde simultneamente se deben decidir sobre las medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del CPC.
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El proceso ejecutivo colombiano, desde el inicio hasta el final y con las mismas estadsticas, es igual al proceso ejecutivo estructura monitoria de Uruguay. El Jurista Uruguayo Luis Mara Simn (Simn), afirma: la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el ttulo que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad y contradiccin, se abre para el demandado la oportunidad de oponer excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razn del xito de esta estructura radica en que estadsticamente estaba comprobado que solamente el 10% de estos procesos tena efectiva oposicin del demandado, entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitan dictar una sentencia mucho ms rpido En Colombia el proceso ejecutivo tiene las mismas formas y se tiene como verdad averiguada que en el 90% de los casos, los demandados no formulan excepciones. Otro ejemplo de monitorio en Colombia es el caso que se presenta cuando el documento no rene los requisitos para ser ttulo ejecutivo, solicitando el acreedor la constitucin en mora o el reconocimiento en la forma prevista en la diligencia previa del artculo 489 del Cdigo de Procedimiento Civil. Queda alguna duda? Un ejemplo ms de monitorio en Colombia es el caso de la rendicin de cuentas cuando dentro del trmino del traslado de la demanda, el demandado no se opone a rendir las cuentas, ni objeta la estimacin hecha bajo juramento por el demandante, ni propone excepciones previas, se dicta auto de acuerdo con dicha estimacin, el cual presta mrito ejecutivo.
5. Concepto, naturaleza jurdica y caractersticas

La Doctrina no ha sido pacfica sobre el tema, pues unos consideran que es un proceso voluntario, otros que es declarativo y otros que es ejecutivo, que es administrativo, jurisdiccional, etc. Sobre la naturaleza del proceso monitorio el tratadista Joan Pico I Junoy (Junoy, 2006, pgs 24,25) ilustra el tema con la jurisprudencia espaola de alto inters, razn que obliga a la transcripcin completa. En efecto, dice La naturaleza
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del proceso monitorio no aparece bien definida en la jurisprudencia menor, existiendo al respecto doctrina judicial contradictoria: a) Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso declarativo plenario especial. As, como indica el AAP de Barcelona (seccin 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I (RjC 2003, IV, p. I 134) afirma que este procedimiento es segn la mejor doctrina un proceso declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rpida un ttulo de ejecucin. En esta lnea, el AAP Baleares, de 9 de julio del 2002, f.j. 2 (EDJ 2002/46360) considera que el proceso monitorio es declarativo porque su finalidad es la obtencin de un ttulo de ejecucin, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es especial por su mbito material, que son deudas dinerarias de hasta cinco millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que slo existir fase contradictoria en caso de oposicin. De igual modo, el juicio monitorio ha sido calificado como un proceso especial, plenario y rpido por el AAP de Sevilla de 21 de septiembre de 2004, f.j. 3 (JUR 2004\292647). No obstante, la tramitacin de este proceso es radicalmente diferente en funcin de la actuacin del sujeto pasivo del mismo, As, para aquellos supuestos en que el deudor no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago, esta va judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa juzgada plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de este juicio, que no es otra que obtener de la forma mas rpida posible un ttulo ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleares de I de febrero de 2005, f.j. 2 (JUR 2005\75350), al sostener que este proceso es declarativo porque su finalidad es la obtencin de un ttulo de ejecucin, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. b) Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una naturaleza mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo plenario especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un proceso de ejecucin, tambin especial. As, para el AAP de Toledo de 22 de noviembre de 2001, f.j. 2 (RA 374/2002), la solucin al problema de la naturaleza jurdica del proceso monitorio la hallamos atendiendo a la naturaleza jurdica de las dos fases en que se articula el proceso monitorio: la primera fase, hasta la creacin del ttulo, es un proceso declarativo especial, porque hay necesidad de declaracin previa antes de poder dar satisfaccin a la pretensin de creacin del ttulo ejecutivo interpuesta, en la que se dicte
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una resolucin judicial que sancione la validez y eficacia del documento presentado, transformndolo en ttulo ejecutivo, y permitindose as iniciar la ejecucin, (artculos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica a su vez dos posibilidades de transformacin distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza, es den el proceso monitorio deja de ser proceso declarativo especial, aunque slo la primera de ellas afecta estrictamente al proceso que estamos considerando ahora: atendida la fundamentacin documenta! y la conducta del demandado, si no comparece se transforma la naturaleza jurdica declarativa de ese proceso en ejecutiva. y si el deudor no est de acuerdo con la pretensin monitoria del acreedor y se opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta conducta transforma el proceso declarativo especial de la primera fase del monitorio en un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el punto de vista del procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con las precisiones del artculo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Tarragona de 3 de julio de 2003, f.j. 2 (AC 2003M746). c) Finalmente, alguna resolucin considera que estamos ante un proceso especial de ejecucin, como indica el AJI al nm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003y345), segn el cual: Sabido es que el proceso monitorio se configura en la LECiv como un proceso especial de ejecucin en base a la existencia de los ttulos recogidos en el artculo 812. El Maestro Juan Pablo Correa Del Casso (Correa, 1998, Pag 225, quien ha emprendido uno de los ms completos estudios sobre el proceso monitorio de que se tenga conocimiento en los ltimos aos, dice: El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rpida creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto deudas de carcter pecuniario o de carcter fungible aparentemente incontrovertidas), y la tcnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversin de la iniciativa del contradictorio. El profesor Rivera Morales (Rivera, 2001, Pag 133), determina las siguientes caractersticas del proceso monitorio venezolano: a) Es una demanda que persigue la obtencin de un ttulo ejecutivo. No existe el ttulo, con la accin monitoria se puede lograr tal ttulo que sirva de base a la ejecucin forzada.
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b) Es un procedimiento para obtener la satisfaccin de una obligacin de crdito, la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble. No es posible sobre cosas inmuebles. c) El procedimiento solo es aplicable a las acciones de condena. No es aplicable el procedimiento para las acciones que persiguen un efecto declarativo o constitutivo. d) Las obligaciones deben ser exigibles, no deben estar sujetas a condicin, ni a trmino, ni a otras limitaciones. En lo relacionado con la va ejecutiva argumentamos que el trmino exigible significa que el lapso que haca pendiente la exigibilidad ha concluido. Por exigibilidad se entiende que la obligacin puede pedirse, cobrarse y, procesalmente, demandarse. No debe hacerse equivalente el trmino exigibilidad a plazo cumplido, debe recordarse que en el estudio de las obligaciones se conoce que la exigibilidad depende de dos hechos: el plazo y la condicin. Son aplicables a este procedimiento los criterios que sealamos acerca de cundo debe considerarse una obligacin exigible. e) El medio de alcanzar el ttulo ejecutivo se obtiene desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. Henrquez La Roche expone que uno de sus aspectos tpicos es que provoca al deudor para que ejerza la oposicin. (Rivera Morales. 2001) Sobre la naturaleza en mi trabajo denominado El Proceso de la Estructura Monitoria (Colmenares, 2011), seal que el proceso monitorio no es un proceso declarativo ni ejecutivo, sino especial y que tiene por finalidad la creacin de un ttulo ejecutivo, siendo vlidas las posiciones doctrinales segn las cuales el proceso monitorio termina: a) con el pago. b) con el silencio (pues dicha actitud, como ya se ha dicho, da lugar a que se profiera sentencia que constituye cosa juzgada) c) si se opone el demandado, el procedimiento monitorio termina y en su lugar se inicia la fase de un proceso declarativo. De la definicin referida se pueden inferir dos caractersticas fundamentales de este proceso: 1) La creacin del ttulo ejecutivo. 2) La inversin del contradictorio. Como la ponencia es sobre el proceso monitorio propuesto para la legislacin Colombiana, puedo sealar: El monitorio, entonces, se caracteriza por una inversin de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin orlo, emitindose en su contra una decisin que accede a las pretensiones del demandante o las niega y que queda en firme si no es objeto de una oposicin.
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Esa oposicin queda en cabeza del demandado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace queda en firme la sentencia provisoria dictada contra el demandado. Los renglones anteriores permiten determinar los siguientes rasgos para saber que estamos frente a un proceso monitorio. 1. Que la relacin jurdica est nica y exclusivamente circunscrita al derecho de crdito de naturaleza contractual. Se trata de un proceso destinado nica y exclusivamente a la tutela efectiva del crdito. 2. Que tenga como finalidad la creacin de un ttulo ejecutivo. 3. Que los nicos sujetos de la relacin procesal sean el acreedor y el deudor. 4. Que se pretenda el pago de una obligacin en dinero, determinada y exigible que sea de mnima cuanta. 5. Es mixto: Puede ser documental o puro, es documental cuando se pueda acreditar la deuda con cualquier documento, siempre que provenga del deudor y que aparezca firmado por l, o con su sello o marca, o, en general, con cualquier documento que haga razonable la probabilidad de la existencia de la obligacin o que el documento emane del acreedor. Es puro cuando el acreedor no tenga soportes documentales, bastando la mera afirmacin en la demanda la cual se presume que es bajo la gravedad del juramento, debiendo por tanto siempre en todo proceso monitorio obrar el acreedor con base en los principios de lealtad procesal y buena fe. 6. Que, inicialmente, exista ausencia de contradictorio; por ello no se debe hablar de demandante ni demandado, sino de acreedor y deudor. 7. Que se invierta la iniciativa de contradictorio. Es regla General y necesaria del derecho procesal que nadie puede ser condenado sin ser odo, conocido como el precepto audiatur altera pars, significando que es un principio inherente a la justicia misma, pero el hecho de que se invierta el contradictorio dada la naturaleza propia del proceso monitorio puede asegurar la violacin al debido proceso o la bilateralidad de la audiencia, el deudor podr hacer uso del contradictorio si lo considera necesario. 8. Que el deudor exista. En esa clase de proceso no es posible el emplazamiento del demandado, ni el nombramiento de curador ad litem. La nica notificacin es la personal o la notificacin por conducta concluyente que tiene los mismos efectos de la notificacin personal. 9. Que el deudor se encuentre presente en el pas. 10. Que el deudor sea notificado personalmente. En este proceso no es posible la designacin de Curador Ad litem.
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11. Que se le prevenga al deudor de las consecuencias jurdicas de la intimacin. 12. Que se configure la rapidez y eficacia del procedimiento. 13. Que su fundamento sean la buena fe y la lealtad procesal. 14. No es un proceso contencioso. La primera fase del proceso es la comunicacin del acto procesal entre el acreedor y el Juez, sin or al deudor, se ordena intimarlo. Por ello reclamamos que no se hable de demanda en el proyecto de Cdigo General del proceso sino de peticin. 15. El nacimiento del proceso depende nica y exclusiva del supuesto acreedor quien puede optar por preconstituir la prueba en la forma y trminos del artculo 294 del C. de P. Civil, iniciar un proceso declarativo o sencillamente emanado de su poder facultativo para iniciar el monitorio. Consideramos que el monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto tcnicamente es denominarlo procedimiento monitorio, dado que se establecen reglas procedimentales que abrirn infinitos procesos a travs de ese cauce procedimental. La denominacin proceso constituye un error doctrinal muy frecuente en esta materia. Del marco de normativa consagrado en el Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012) si la demanda cumple los requisitos, el juez ordenar requerir al deudor para que pague o exponga en la contestacin de la demanda las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada, que es objeto de la pretensin de pago expresada con precisin y claridad, fundamentada en los hechos relacionados con el origen contractual de la deuda, acompaado de la manifestacin expresa y precisa de que el pago de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestacin a cargo del acreedor y probada con los documentos relativos a la obligacin contractual que se encuentren en su poder o cuando carece de ellos por no estar en su poder o no existir, deber indicar donde se hallan o manifestar bajo juramento, que se entiende prestado con la presentacin de la demanda, que no existen lo soportes documentales. Los documentos o la manifestacin de que no existen son examinados hacen parte de la actividad judicial, previo anlisis de la admisibilidad de su reclamo, la cual se despacha inaudita et altera pars, esto es, sin contradictorio alguno, siendo un mandamiento de pago dirigido exclusivamente al deudor, desplazando la bilateralidad que es propia de un proceso contencioso, pero que puede suceder que el intimado paga o guarda silencio. En el primer caso, el procedimiento se archiva; en el segundo, se profiere sentencia con efecto de cosa juzgada quedando en etapa de ejecucin; en el hipottico caso que el deudor exponga razones concretas
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que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada, se abre el contradictorio mediante un proceso verbal sumario. De la lectura de los artculos 420 y 421 del Cdigo General del Proceso, se desprende la ritualidad en su esencia por prescindir desde un comienzo de la clsica bilateralidad que rige en nuestro sistema procesal y a la que estamos acostumbrados en todo proceso de tipo contencioso. Vemos que en el caso de estudio, se rompe el mtodo dialctico y en su lugar se aplica la inversin del contradictorio el cual se desplaza al deudor. En palabras sencillas, el acreedor requiere nicamente del acompaamiento del Juez para cobrar, no le interesa discutir. Este procedimiento no puede entenderse como proceso porque como qued sealado en renglones anteriores, puede terminar archivado, o tornarse en un proceso de ejecucin o convertirse en un proceso declarativo. Con base en lo anterior, a la luz del inicio y desarrollo del procedimiento es un error calificar al proceso monitorio, desde el punto de vista de la naturaleza jurdica, como un proceso declarativo. Por el contrario, si algo caracteriza al monitorio es la ausencia de fase declarativa, uno de los pilares o distintivos esenciales es el requerimiento de pago y si el deudor paga el procedimiento termina; pero cuando el deudor no satisface la obligacin sino que guarda silencio, el procedimiento da lugar a un proceso de ejecucin, eso s, con sentencia que hace trnsito a cosa juzgada. La sentencia proferida como consecuencia de la intimacin no es resultado de ninguna actividad en que el juez motiva y exponga razones para condenar al deudor sino que el legislador lo sustituye partiendo del presupuesto de que el deudor fue advertido de que si no pagaba o no justificaba su renuencia, se profera sentencia con efecto de cosa juzgada.
6. Principios bsicos del procedimiento monitorio

6.1 Principio de Publicidad.
Este principio de naturaleza constitucional que implica que nadie puede ser vencido sin ser odo, correlativamente explica que no pueden existir actos ocultos en el proceso, teniendo las partes la oportunidad para enterarse y consecuentemente ejercer la contradiccin. En el proceso monitorio y en los de estructura monitoria el deudor o demandado es odo, simplemente que a posteriori sin que se ponga en peligro el debido proceso. Existe contradictorio dependiendo del convocado. Una vez notificado el deudor puede oponerse a la pretensin del acreedor.
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6.2 Principio de contradiccin

En este proceso el deudor o el demandado debe ser notificado personalmente y gozar de la oportunidad procesal para ejercer el derecho de contradiccin en todas las formas que menciona la doctrina procesal, bien sea guardando silencio, oponindose, pues el hecho de ser propio y constituir caracterstica de autoriza al Juez, para que inaudita altera parte (sin or a la otra parte), profiera decisin bien accediendo o negando la misma, la decisin debe ser notificada a la parte contraria, quien puede apoyar la misma guardando silencio o sencillamente abre el debate formulando oposicin, lo cual deja sin eficacia la providencia provisional. Cuando el deudor ejerce la contradiccin el proceso monitorio termina y se nace el proceso declarativo.
6.3 Principio de Igualdad de las partes

Una vez conocidas las pretensiones y la sentencia que acceda a ellas, el demandado puede interponer los recursos y oponerse a las mismas, con lo cual se garantiza el principio constitucional. Ambas partes son odas y gozan de todas las oportunidades y herramientas procesales para ejercer los derechos, las garantas, los principios y valores que brinda nuestra carta poltica.
6.4 Principio de economa procesal

Por su naturaleza de proceso especial, plenario rpido, este principio explica que se debe tratar de alcanzar en el proceso los mayores resultados posibles, con el menor empleo de actividades, recursos y tiempo, es decir, mayor rendimiento procesal con mnimo esfuerzo mental, como lo sostiene la doctrina procesal .
6.5 Principio de lealtad y probidad

Las relaciones de crdito que son objeto de proceso por lo general no son resistidas por los deudores, motivo que justifican que las partes en estos procesos obran con lealtad procesal y buena fe, los actos procesales que realicen los sujetos deben sujetarse a las buenas costumbres, siempre buscando la verdad como norte. El monitorio sin duda alguna se fundamenta en los principios de buena fe, lealtad procesal, publicidad, tutela efectiva, plazo razonable y debido proceso, entre otros.
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7. Diferencias entre el proceso ejecutivo y el procedimiento monitorio

Existen diferencias entre el proceso ejecutivo y el procedimiento monitorio? Podemos establecer las siguientes: a) El Proceso monitorio exige un principio de prueba o la simple afirmacin de la existencia de una obligacin. Por el contrario, es presupuesto del proceso ejecutivo la existencia de un ttulo ejecutivo que conste en un documento que constituya plena prueba en contra del deudor. b) En el procedimiento monitorio, el requerimiento de pago efectuado por el juez es condicional, de manera que el silencio del deudor podr generar los efectos de cosa juzgada o si existe oposicin su transformacin en un proceso declarativo. En el proceso ejecutivo el mandamiento de pago constituye la providencia de fondo que estudia la obligacin y la prueba sin que constituya ninguna condicin, por lo general siempre que se profiere sentencia se mantiene a falta de medios exceptivos. c) En el proceso monitorio hay cognicin abreviada. En el proceso ejecutivo el Juez en la primera providencia determina si la obligacin es clara, expresa y exigible y si el documento que la enrostra constituye plena prueba en contra del deudor o del causante. d) El proceso monitorio solamente se puede iniciar y seguir contra el deudor que sea posible notificar personalmente. En el proceso ejecutivo es posible que el demandado este representado por Curador Ad litem. e) El proceso monitorio es viable nicamente contra el deudor existente. En el proceso ejecutivo la obligacin se puede seguir contra los continuadores de la herencia, es decir, puede existir ttulo ejecutivo a cargo del causante. De la diferenciacin referida se puede inferir dos caractersticas fundamentales de este proceso: Primero: La creacin del ttulo ejecutivo, y, segundo: La inversin del contradictorio.
8. Finalidad del procedimiento monitorio

Es el instrumento creado en Colombia para los acreedores que carezcan de ttulo ejecutivo para hacer valer el derecho de crdito mediante un procedimiento expedido, fcil, sin abogado para obtener el pago de una suma lquida de dinero. Apartndonos de la doctrina que seala que la finalidad del monitorio es obtener un ttulo ejecutivo, se puede afirmar que primordialmente, para
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el ciudadano, la finalidad natural o lgica es la efectividad de la tutela del crdito. En el proyecto dice: Quien pretenda el pago de una obligacin en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible que sea de mnima cuanta, podr promover proceso monitorio con sujecin a las disposiciones de este captulo. Encontramos que la obligacin sea en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y de mnima cuanta para los efectos procesales.
8.1 Obligaciones de en dinero

Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago que hace el deudor al acreedor y el recaudo que verifica este ltimo, de una suma determinada de dinero que se ejecuta mediante la transferencia de moneda. Las obligaciones en dinero tienen por objeto indiscutible, la entrega de una suma de dinero. DINERO (Banco de la Repblica de Colombia). El dinero, representado en monedas y billetes, no tiene valor en s mismo, pues su valor radica en las cosas que se puedan comprar con l; es decir, su valor radica en lo que se puede hacer con l y en el respaldo que tienen del emisor. El dinero cumple, principalmente, tres funciones: 1. Medio de cambio: Con el dinero se realizan las transacciones econmicas y los intercambios; es decir, se compran y se venden mercancas. Las personas permiten que se les pagu con dinero y stas, a su vez, pagan lo que consumen con l. Si lo anterior es una realidad, el dinero cumple su labor de medio de cambio. 2. Medicin de valor: El dinero se utiliza como criterio para determinar el valor de una gran cantidad de bienes y servicios en la sociedad. El valor de los bienes ya no tiene que expresarse en funcin de otras cosas como suceda con el trueque (un carro igual a cien maletas o un libro igual a cinco pollos). La forma en que ahora se mide el valor de algn bien o servicio es a travs del dinero, por lo que se consigue establecer una medida convencional (as como la distancia se mide en metros, kilmetros, etc., el peso en kilos, toneladas, etc., el valor de un bien o servicio se mide en dinero, en cientos, miles, millones de pesos, dlares, euros, etc.). 3. Depsito de valor: El dinero, dado que es fcilmente gastable, se puede utilizar en cualquier momento o situacin; es decir, es muy lquido, por lo
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tanto, es una forma sencilla de ser depositado y constituir el valor. Con l se pueden hacer un gran nmero de transacciones de forma fcil y rpida; por esta razn, al ser depsito de valor, se puede recibir a cambio otra mercanca o servicio, la cual tiene un valor que exige ser pagado. MONEDA Cuando se habla de moneda, se est haciendo referencia a la expresin o representacin material del dinero. Esta representacin incluye el papel moneda, constituido por los billetes y las monedas metlicas que utilizamos en todas las transacciones con dinero que realizamos a diario. Estas monedas y billetes estn hechas de materiales que no tienen un gran valor. En ellos, generalmente, se aprecian dibujos y diseos con diferentes representaciones propias del pas, los cuales permiten diferenciarlos de las falsificaciones. La fabricacin de los billetes y las monedas est a cargo de los bancos centrales de los diferentes pases del mundo. Para el caso colombiano, sta est a cargo del Banco de la Repblica, que desde el ao 91 funge como banco central. El verdadero valor de una moneda, al no tener sta valor por s misma, est influenciado por la aceptacin y confianza que las personas tengan en ella como medio de pago. Aceptacin y confianza que se mostrar a travs de su oferta y su demanda (la oferta y demanda monetaria). Cuando se habla de temas monetarios, se est haciendo referencia a temas relacionados con el dinero, particularmente con la moneda. Existen polticas que desarrollan los gobiernos para controlar la cantidad de dinero que circula en la economa y, por lo tanto, evitar efectos adversos como la inflacin o la desaceleracin de la economa. De la misma forma, al existir muchas monedas que cumplen las funciones del dinero en los diferentes pases del mundo, tambin existirn unas condiciones de oferta y demanda por cada una de ellas, condiciones que modificarn el valor de stas, haciendo que unas se vuelvan ms o menos costosas en relacin con otras. Esta relacin se mide a travs de la tasa de cambio. La autoridad monetaria de cada pas es, habitualmente, el banco central, el cual se encarga de controlar todos estos efectos y procurar el buen desempeo de la economa (en el caso colombiano es el Banco de la Repblica).
8.2 Naturaleza contractual

En el proyecto expresamente se seala: Quien pretenda el pago de una obligacin en dinero, de naturaleza contractual, infirindose que no es posible la utilizacin del proceso monitorio para obligaciones extracontractuales.
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Nuestro Cdigo Civil no define expresamente el concepto de obligacin; pero aprovechando la exigencia de la norma que se propone, como es el pago de una obligacin en dinero de naturaleza contractual, necesariamente debemos recurrir al artculo 1495 de la obra citada que reza: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer un cosa Siguiendo la definicin elemental conocida por todos la obligacin es un vnculo jurdico mediante el cual una persona determinada debe realizar una prestacin en provecho de otra. Segn las fuentes de las obligaciones, ellas pueden ser contractuales o extracontractuales. Para saber que estamos frente a un contrato, necesariamente debemos recurrir a la bilateralidad representada en el concurso real de voluntades de dos o ms personas encaminadas a la creacin de obligaciones unilaterales o bilaterales. Desde el punto de vista de la relacin del acreedor y el deudor, al dejar de ser la moneda una cosa, la obligacin pecuniaria es el derecho que tiene el acreedor para que le transfieran la moneda, mediante la entrega de billetes, moneda metlica, cheque, consignacin judicial o transferencia electrnica. Para saber cundo una obligacin es de naturaleza contractual no existe ningn problema con lo afirmado anteriormente, pero cuando hablamos de una obligacin de naturaleza extracontractual estamos hablando de obligaciones derivadas de otras fuentes de obligaciones, distintas a los contratos, como la gestin de negocios o el enriquecimiento sin causa. El Profesor Guillermo Ospina Fernndez (Fernndez, 2008, Pag 39), en su obra Rgimen General de las Obligaciones, dice: ...resulta que las fuentes constantes de las obligaciones en nuestro derecho son; el acto jurdico, que se expresa mediante el contrato y el acto unipersonal o manifestacin unilateral de voluntad; y el hecho jurdico, cuyas especies principales se ofrecen en las hiptesis del hecho ilcito y del enriquecimiento ilcito. No tiene ningn sentido que se exija que la naturaleza de la obligacin sea contractual. En realidad, al juez y al legislador no debe importarles la naturaleza de la deuda, puesto que si el deudor paga, el juez no tiene porqu inmiscuirse. Se trata de que en el proceso civil, que tiene carcter dispositivo, se respete la voluntad de las partes. Si el deudor desea pagar voluntariamente, nada puede impedrselo. Si se pretende que este procedimiento sea verdaderamente gil, el juez ni hace, ni debe hacer, ningn examen del fondo de la reclamacin.
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Por ltimo, existiendo el principio de prueba documental en Colombia, el documento base o fundamento de la obligacin, puede aportarse en original o en copia.
8.3 Obligaciones determinadas

Siendo la obligacin nicamente en dinero, determinada y exigible, significa que la suma de dinero deber ser cierta y concreta y que la relacin contractual de la cual emana la obligacin no est sujeta a plazo ni a condicin; es decir, ante la existencia de plazo o condicin, la obligacin se torna exigible cuando el trmino para su cumplimiento ya venci o cuando la condicin ya se cumpli. Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago de una suma de dinero, que se ejecuta mediante la transferencia de moneda, constituyendo hoy en da un elemento fiduciario que, entre otras, una de sus funciones es el medio de pago o el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias.
9. Anlisis del proyecto aprobado en ltimo debate

En Colombia, el proyecto de ley contempla la posibilidad del monitorio documental o puro. Lo anterior, por cuanto el demandante deber aportar los documentos que se encuentren en su poder en relacin con la obligacin contractual objeto de la pretensin. Cuando ste no tenga en su poder tales documentos, deber manifestar dnde se encuentran o que no existen soportes documentales de la relacin contractual. El mismo proyecto regula el monitorio con estas consecuencias jurdicas: a) el juez ordenar requerir al deudor para que en el plazo de diez (10) das realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia o los componentes de la deuda reclamada. b) El auto que contiene la orden de pagar, se notificar personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga, ni justifica su renuencia, se dictar sentencia que no admite recursos y que har trnsito a cosa juzgada, en la cual se le condenar al pago del monto reclamado y de los intereses causados. c) Si el deudor notificado no comparece, se dictar la sentencia que no admite recursos y que har trnsito a cosa juzgada, en la cual se le condenar al pago del monto reclamado y de los intereses causados
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d) Igualmente se proferir la misma sentencia en caso de oposicin parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecucin por la parte no objetada. En este evento, por la parte objetada, el demandante tendr la opcin prevista en el siguiente inciso. e) Si el deudor fundamenta su negativa a pagar, con explicacin de las razones por las que considera no deber en todo o en parte la deuda pretendida, el asunto se resolver por los trmites del proceso verbal sumario, para lo cual el demandante podr formular la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente. f ) Las razones y fundamentos expuestos por el deudor en el proceso monitorio para no pagar o no reconocer la obligacin permanecern inmodificables en el proceso verbal sumario que se inicie, previo traslado del escrito contentivo d las razones expuestas y que constituyen la oposicin al demandante para que solicite pruebas y vencido este trmino de traslado, el Juez mediante auto citar a las partes para la audiencia prevista en el proceso verbal sumario. En este procedimiento es claro tanto para el acreedor como para el deudor que las nicas oportunidades para aportar pruebas son en la peticin llamada demanda en el proyecto, las referidas en el escrito de oposicin y las que solicite adicionalmente el acreedor como consecuencia de la objecin, por ello los sujetos de la relacin debe advertrseles de que la que no aporte en este momento inicial, no podr aportarla despus en el proceso. Ello significa que ponga las cartas sobre la mesa expresando con claridad la legitimidad de su crdito, y esa documentacin exhaustiva es lo que provocar que el deudor sea disuadido de oponerse, dado que no tendra la menor oportunidad de xito en caso de que lo hiciera.
10. Cundo se profiere sentencia en el procedimiento monitorio?

De acuerdo a todos los proyectos presentados y discutidos siempre el tema de la sentencia se mantuvo, por ello, se puede afirmar, que en este procedimiento hay lugar a proferir sentencia con efecto de cosa juzgada en los siguientes casos: a. Que el deudor se notifique personalmente y dentro de la oportunidad de 10 das que le confiere la ley para ejercer el derecho de contradiccin guarde silencio. b. Que el deudor formule oposicin parcial y el demandante solicite que se prosiga la ejecucin por la parte no objetada. Cuando el deudor objeto totalmente y es vencido en el proceso declarativo.
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11. Juez competente.

Por tratarse de un asunto de mnima cuanta y ser una obligacin de naturaleza contractual es competente el Juez a prevencin del lugar donde deba cumplirse el contrato o el domicilio del demandado a eleccin del demandante.
12. Requisitos de la demanda

En el ltimo proyecto aprobado fueron modificados los requisitos y se tom como referencia el marco general de toda demanda, pues se habla de pretensin y de los fundamentos de la pretensin. Los requisitos quedaron determinados as: 1. La designacin del juez a quien se dirige. 2. El nombre y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de sus representantes y apoderados. 3. La pretensin de pago expresada con precisin y claridad. 4. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados, con la informacin sobre el origen contractual de la deuda, su monto exacto y sus componentes. 5. La manifestacin clara y precisa de que el pago de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestacin a cargo del acreedor. 6. Las pruebas que se pretendan hacer valer, incluidas las solicitadas para el evento de que el demandado se oponga. El demandante deber aportar con la demanda los documentos de la obligacin contractual adeudada que se encuentren en su poder. Cuando no los tenga, deber sealar dnde estn o manifestar bajo juramento que se entiende prestado con la presentacin de la demanda, que no existen soportes documentales. 7. El lugar y las direcciones f sicas y electrnicas donde el demandado recibir notificaciones. 8. Los anexos pertinentes previstos en la parte general de este cdigo. Todos estos requisitos sern observados por el rgano que disponga la ley para efectos de elaborar los formularios que estarn a disposicin de los acreedores para formular su demanda. Siguiendo las reglas generales el Juez puede admitir, inadmitir o rechazar la demanda.
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13. Actitudes del deudor frente al requerimiento de pago.

Del texto del proyecto se infieren tres situaciones posibles: a) que el intimado pague; b) que formule oposicin; c) guarde silencio. Como se trata de una relacin de crdito y es verdad averiguada que toda obligacin se extingue por pago, no queda duda alguna que si el deudor paga el proceso se da por terminado. Si dentro de la oportunidad legal el deudor se opone totalmente el proceso monitorio llega a su fin transformndose en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensin y la resistencia se resuelva por los trmites del proceso verbal sumario, dependiendo la cuanta, para lo cual podr formularse la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente. En caso de oposicin parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecucin por la parte no objetada el Juez dictar sentencia y la parte objetada tendr su suerte en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensin parcial, es decir la suma no aceptada y la resistencia se resuelva por los trmites del proceso verbal o verbal sumario, dependiendo de la cuanta, para lo cual podr formularse la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente.
14. Resistencia del demandado a la intimacin

ya vimos que el deudor puede oponerse total o parcialmente. Sostenemos que es un procedimiento donde brilla inicialmente el carcter de proceso contencioso, inicindose el trmite luego de or al acreedor, con la orden de requerir al deudor para que en el plazo de diez das realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia de la deuda reclamada. Llmase objecin, oposicin o simplemente resistencia, la actitud del deudor en ejercicio de la bilateralidad de la audiencia que genera como efecto abrir el debate en un proceso contencioso, iniciado como consecuencia de la objecin. En Colombia, de acuerdo al ltimo proyecto, ya no es necesario que el demandante formule demanda, pues el futuro proceso tendr como actos procesales de parte, la demanda monitoria, esto es, la inicial y la contestacin
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del deudor, concedindole nicamente al demandante la oportunidad de solicitar pruebas adicionales como es la regla general en todo proceso cuando la parte demandada propone excepciones de mrito, vencido el traslado, el Juez citar a las partes para la audiencia en el proceso declarativo donde decidir la suerte de la pretensin y la objecin del demandado, con la caracterstica de que las razones y fundamentos expuestos por el deudor para no pagar permanecern inmodificables en el proceso que se inicie y termina ante el mismo Juez que conoce de la intimacin. Indudablemente que la oposicin total deja sin efecto el requerimiento que es jurdicamente el decreto de intimacin.
15. Trmite y naturaleza de la audiencia como consecuencia de la objecin y el traslado que se corre al acreedor
a. El Juez citar al acreedor y deudor a la audiencia consagrada en el proceso verbal sumario. b. En la audiencia inicial si ambas partes concurren el juez exhortar a las partes para conciliar. Igualmente en caso de no lograrse la conciliacin el Juez oficiosamente interrogar a las partes. Estas podrn formular el interrogatorio a su contraparte, y se acudir al careo en caso de ser necesario. En este procedimiento el proceso tiene dos audiencias, la inicial y la audiencia de instruccin y juzgamiento, la cual solo tiene lugar cuando se requiera la prctica de pruebas. c. Luego el Juez decreta las pruebas solicitadas por ambas partes y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Practicadas las pruebas, se corre traslado para alegar por el trmino de veinte minutos, comenzando por la parte demandante, vencida dicha etapa procesal en la misma audiencia profiere sentencia, salvo que se requiera la prctica de las pruebas. d. existe un sola audiencia e. no podrn decretarse ms de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrn hacer ms de diez preguntas a su contraparte en los interrogatorios que la sentencia no es apelable por ser de nica instancia en atencin a la cuanta.
f.
g. Siempre se impondr multa a cargo de una de las partes. Si la objecin es infundada se le impondr al demandado una multa del 10% de la deuda a
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favor del acreedor; si el demandado es absuelto, la multa se le impondr al acreedor y es a favor del deudor por el mismo monto de la deuda reclamada.
16. Medidas cautelares

En este momento en el proyecto (Noviembre 2011) existe la posibilidad de medidas cautelares previstas para los dems procesos declarativos. Entonces, el acreedor podr solicitar la inscripcin de la demanda o el embargo y secuestro de bienes, porque en el nuevo proyecto de Cdigo General del Proceso, es posible cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable y nada ms razonable en una relacin de proteccin eficaz del crdito que sea posible todas las medidas propias del proceso ejecutivo. A las medidas cautelares segn la doctrina le han dado distintas denominaciones, pero todas obedecen a la misma naturaleza, fin y caractersticas de la institucin estudiada. Dichos instrumentos se conocen con los siguientes nombres: procedimientos cautelares medidas provisionales de cautela o de ejecucin, garanta jurisdiccional con finalidad cautelar, providencias cautelares, sentencias cautelares, medidas provisionales de seguridad, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garanta y acciones preventivas, teniendo todas ellas naturaleza jurisdiccional y fundamentada en la tutela efectiva que busca las providencias que, ya de oficio o a peticin de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro de un juicio, siempre con carcter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez en una sentencia ejecutoriada. Se trata pues de un medio para obtener dentro de un proceso la finalidad perseguida. Entonces, en la fase del monitorio podrn practicarse las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos, pero en caso de proferir sentencia a favor del acreedor, procedern las medidas cautelares propias de los procesos ejecutivos.
17. La cosa juzgada en el proceso monitorio

De acuerdo al proyecto de ley citado en este estudio el silencio del deudor genera enormes consecuencias jurdicas, entre ellas, la cosa juzgada que impide que en el futuro el ttulo ejecutivo nacido de la intimacin sea objeto de alguna excepcin.
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El proyecto en lo pertinente dice: El auto que contiene la orden de pagar, no admitir recursos, se notificar personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga ni justifica su renuencia, se dictar sentencia que no admite recursos y que har trnsito a cosa juzgada, en la cual se le condenar al pago del monto reclamado y de los intereses causados. Si en ese lapso no se efecta el rechazo a la pretensin del demandante no podr formularse en otra oportunidad y se proceder como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Este proceso tiene como estructura la peticin, la intimacin y las consecuencias de la intimacin, entre ellas, en caso de silencio se le dar el carcter de ttulo ejecutivo al decreto intimatorio procedindose como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Efectivamente, por el vencimiento del plazo que se da al demandado para hacer oposicin, que no es ms que oponerse a la pretensin del demandante, y no la hubiere formulado, el decreto intimatorio adquiere el carcter de ttulo ejecutivo que es la finalidad del proceso monitorio, por eso, el proceso monitorio no debe confundirse con el proceso ejecutivo, siendo ambos instrumentos de eficacia para la tutela efectiva del crdito. El ttulo ejecutivo nacido en el proceso monitorio es consecuencia jurdica de la propia estructura del proceso que tiene precisamente como finalidad la creacin de un ttulo ejecutivo emanado de una relacin de crdito acreditada con principio de prueba documental, por eso, el referido ttulo ejecutivo no es una orden de pago basado en la peticin del acreedor, sino que es el resultado de la solicitud del acreedor, la aceptacin implcita del deudor al no hacer oposicin y la norma que autoriza para que el Juez dicte sentencia que no admite recursos y que har trnsito a cosa juzgada respecto al crdito reclamado por el acreedor. En la exposicin de motivos del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano se expresa: Como el procedimiento por intimacin tiende fundamentalmente a la rpida creacin del ttulo ejecutivo, el cual se logra cuando el decreto de intimacin ha quedado sin oposicin por parte del intimado dentro de los plazos establecidos, ese decreto de intimacin, que tiene entonces fuerza y autoridad de cosa juzgada, debe bastarse a s mismo, en el sentido de que debe contener en s todos los elementos que hagan posible la ejecucin forzada . En Venezuela, conforme lo consagra el artculo 651 del CPC, si el intimado no hace oposicin en tiempo oportuno no podr hacerla en otro momento, entonces el decreto intimatorio pasa a ser ttulo ejecutivo, tendr la fuerza de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.
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18. Prohibiciones
En el proyecto inicial y en todas las modificaciones siempre se mantuvo la prohibicin de intervencin de terceros, excepciones previas, reconvencin, el emplazamiento del demandado y el nombramiento de curador ad litem.
Conclusiones
Si bien existe en Colombia el monitorio para la ejecucin de obligaciones claras, expresas y exigibles que consten en documentos que constituyan plena prueba en contra del deudor, tambin es cierto que para los acreedores que no poseen el ttulo ejecutivo o un documento que no alcanza la alcurnia de ttulo ejecutivo o sencillamente carecen de cualquier documento por tratarse de una obligacin verbal (DORS, 1975) como la llamaban los romanos, el ofrecimiento del legislador de un nuevo instrumento para obtener con prontitud la existencia de un ttulo ejecutivo sin intervencin de abogado y con un procedimiento eficaz, es un reconocimiento de las garantas constitucionales para la tutela efectiva de unos derechos, la simplificacin de los procedimientos y la concrecin prctica del valor de la justicia, sin que pueda pensarse en que se hace con sacrificio o en perjuicio del deudor, pues lo que se presenta es una inversin del contradictorio que, finalmente, garantiza tambin un debido proceso. Si bien siempre reclam que el procedimiento monitorio deba tramitarse sin lmite de cuanta por constituir una manera novedosa, sencilla y fcil de hacer justicia y en consecuencia permitirle a todos los colombianos que disfrutaran de ese beneficio, entiendo tambin que en la medida en que el Proceso Monitorio muestre en la prctica todas sus bondades y la sociedad as lo perciba y sienta, el legislativo no dudar un segundo en utilizar la misma estructura monitoria para otras pretensiones y piense tambin en establecer el monitorio puro sin lmite de cuanta. Antes del 91 la mayora de los Colombianos no conoca el vocablo tutela ni el instrumento de la tutela; hoy la adoptaron y la defienden. Eso mismo puede y ojal suceda con el procedimiento monitorio que como ya he repetido varias veces est instituido para obtener el ttulo ejecutivo con inversin del contradictorio para lograr una idea de justicia, como la que pregona Amartya Sen, premio nobel de economa en su obra La idea de la justicia cuando al hablar de las instituciones sostiene: Cualquier teora de la justicia tiene que otorgar un papel importante a las instituciones, de suerte que la eleccin de instituciones constituye un elemento central en cualquier descripcin plausible de la justicia. Sin embargo, por razones ya examinadas, tenemos que buscar instituciones que promuevan la justicia, en lugar de tratar a las instituciones
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como manifestaciones directas de la justicia, lo cual reflejara un cierto fundamentalismo institucional. (Sen: 2010 p. 112) El monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto tcnicamente es denominarlo procedimiento monitorio, dado que se establecen reglas procedimentales que abrirn infinitos procesos a travs de ese cauce procedimental. La denominacin proceso constituye un error doctrinal muy frecuente en esta materia. Se trata de un procedimiento procesal sencillo y eficaz a travs del cual se facilita la constitucin o el perfeccionamiento del ttulo ejecutivo sin necesidad de agotar el trmite del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposicin. Procede para quien pretenda el pago de una obligacin en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y que sea de mnima cuanta segn el ltimo proyecto aprobado y que muy seguramente se convierte el ley para la tutela efectiva del crdito.
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ISSN 2322-6560 XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal Universidad Libre Bogot D.C.

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669 693 725

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Siglas y abreviaturas empleadas

C. de Co. Cdigo de Comercio

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