Fernandez Rodriguez Jose - Lo Publico Y Lo Privado en Internet

Lo pblico y lo privado en Internet.
Intimidad y libertad de expresin en la red Fernndez Rodrguez, Jos Julio
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS _______Serie Doctrina Jurdica, Nm. 154_______ Edicin y formacin en computadora: Ral Mrquez Romero
Lo pblico y lo privado en Internet. Intimidad y libertad de expresin en la red Fernndez Rodrguez, Jos Julio
JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ
LO PBLICO Y LO PRIVADO EN INTERNET

Intimidad y libertad de expresin en la Red
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2004
Primera edicin: 2004 DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto de Investigaciones Jurdicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-1098-8
CONTENIDO Prlogo Jorge Carpizo A modo de presentacin Captulo primero UNA NUEVA ERA: INTERNET I. Algunos conceptos II. Aproximacin a su origen III. Rasgos caractersticos IV. Frontera y realidad V. La sociedad de la informacin VI. La globalizacin Captulo segundo LA LIBERTAD DE EXPRESIN I. Comunicacin y tcnica II. Las libertades de expresin e informacin III. Creacin y concentracin de medios de comunicacin IV. Cambios cuantitativos 1. Formas de comunicacin 2. Soportes de comunicacin V. Cambios cualitativos 1. La calidad de la comunicacin 2. Posicin del usuario: la multidireccionalidad 3. Personajes pblicos y privados: posicin igualitaria 4. La construccin de la realidad 5. Expresar e informar 6. El problema de la veracidad 7. La opinin pblica y el desajuste oferta-demanda VI. Contenidos y control 1. Responsabilidad no automtica 2. Contenidos ilcitos y nocivos 3. Rechazo de limitaciones especficas Captulo tercero LA INTIMIDAD I. La intimidad en la encrucijada II. Intimidad e informtica 1. Las exigencias de la intimidad
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2. Nuevas formas de agresin III. El correo electrnico IV. Criptografa frente a interceptacin 1. La criptografa como posibilidad 2. Tcnicas de cifrado 3. Criptografa y seguridad pblica 4. Firma digital y certificado digital V. Otras agresiones VI. La proteccin de datos Captulo cuarto LA REGULACIN I. Lmites del derecho y funciones del Estado II. La problemtica de la autorregulacin III. Regulacin heterognea IV. Polticas de estmulo, medios de proteccin y poder pblico V. Recapitulacin Captulo quinto LA RELATIVIZACIN DE LA DIFERENCIA ENTRE LO PBLICO Y LO PRIVADO I. El tpico II. La incidencia de Internet III. Las consecuencias Captulo sexto DEMOCRACIA E INTERNET I. El proceso democrtico II. Ventajas 1. Pluralismo 2. Participacin 3. Democratizacin III. Peligros IV. El Parlamento Conclusiones Bibliografa citada
De mi padre: la mansedumbre y la firmeza serena en las decisiones profundamente examinadas. Marco Aurelio, Meditaciones, libro I.
Yo he visto cosas que vosotros no creerais. Ridley SCOTT, Blade Runner
La peculiaridad del mal que supone el imponer silencio a la expresin de una opinin estriba en que supone un robo a la raza humana; a la posteridad igual que a la generacin presente; ms todava a aquellos que disienten de esa opinin que a aquellos que la apoyan. John Stuart Mill, Sobre la libertad
If you spect legal protection for your privacy, you should stay inside your house with the blinds closed. Rodney SMOLLA, Free Speach in an Open Society
Lo pblico y lo privado en Internet. Intimidad y libertad de expresin en la Red, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 6 de enero de 2004 en los talleres de Enach. Impresin de Libros y Revistas. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1000 ejemplares.
PRLOGO El distinguido tratadista Jos Julio Fernndez Rodrguez nos obsequia una nueva obra muy atractiva y novedosa; contiene reflexiones de carcter jurdico sobre uno de los asuntos clave de la globalizacin: la comunicacin y, dentro de ella, nada menos que de uno de sus aspectos sobresalientes: Internet. Todos estamos conscientes de que nuestro mundo ya cambi. Es otro primordialmente a partir de 1980, cuando nos encontramos todos los das con los avances, los resultados y los productos de la tercera revolucin cientfico-tecnolgica. Es un cambio tan profundo como lo fue la impresin del libro o la revolucin industrial. En muchas ocasiones, los juristas nos hemos quedado rezagados ante las profundas modificaciones de la realidad y los avances cientficos. De aqu la importancia de este libro, cuyas conclusiones el mismo autor reconoce que son provisionales, debido a que los cambios en Internet continuarn; sus reflexiones son pioneras en varios aspectos; invitan al lector a ponderarlas y a prolongarlas. La preparacin multidisciplinaria del profesor lo apoya en gran medida para que este libro se enriquezca con elementos metajurdicos que contribuyen a la comprensin del tema planteado, aunque la preocupacin central se encuentra en la manera profunda en que Internet afecta al derecho, haciendo indispensable replantear mltiples instituciones jurdicas actuales, tales como las mutaciones que afectan la esencia del derecho a la intimidad y la libertad de expresin. Los Estados comienzan a legislar sobre diversos aspectos de Internet, aunque hasta ahora puede tenerse la impresin que dicha legislacin gira primordialmente sobre aspectos mercantiles. El profesor de la Universidad de Santiago de Compostela, antes de abordar el tema central de la obra, expone aspectos diversos de Internet que resulta interesante recordar: ms del 90% de los accesos a Internet pertenecen al 20% de la poblacin ms rica del planeta, del 20% ms pobre, slo el 0.2% tiene acceso a l. nicamente el 6% de la poblacin mundial utiliza la Red. En los pases, la desigualdad es enorme en este aspecto, dependiendo de las clases sociales, e incluso la desigualdad se apodera de Internet, la cual est marcada por la preponderancia de las grandes empresas. Lo anterior es un sntoma del binomio pobreza-riqueza en materia de informacin. En el lado opuesto, Internet, afirma el autor, constituye una frontera que inaugura caminos nuevos de exploracin para la dinamizacin social y la autoafirmacin individual; es una utopa de libertad. Internet aporta infraestructura para el aprendizaje y auxilia a vencer obstculos socioeconmicos, fsicos y geogrficos. Un peligro colosal para las libertades en nuestra poca se encuentra en la creciente tendencia a la concentracin monoplica de los medios de comunicacin. Probablemente, las dimensiones de la Red pudieran atenuar ese peligro. Internet ofrece nuevas posibilidades, vas y formas a las libertades de informacin y de expresin, al integrar "textos, imgenes y sonidos en un conjunto interactivo y multimedia al que se puede acceder desde cualquier parte del mundo"; todo lo anterior contribuye a la formacin de una mejor opinin pblica, y a la toma de decisiones ms eficaces y justas. A su vez, por sus caractersticas propias, es difcil ejercer control sobre Internet, y algunos de sus contenidos pueden contrariar derechos constitucionales como son los relacionados con el honor, la intimidad, la privacidad, la proteccin de la juventud o de la infancia; es decir, en Internet se da el "choque" entre libertad de expresin y el derecho a la privacidad. El profesor de derecho constitucional afirma que este "choque" en la Red no es radicalmente diferente al que en forma tradicional acontece, en virtud de que los lmites del mensaje se dan por su contenido y no por el medio a travs del cual se difunde, aunque por otra parte, Internet origina modificaciones
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cualitativas a la comunicacin, y resulta difcil establecer un procedimiento de responsabilidad por violaciones a esos derechos humanos, cuando menos no de la manera tradicional. Nuestro autor manifiesta su temor de que se intente introducir censuras inexistentes en la actualidad, mismas que repugnaran a un sistema liberal democrtico; acepta la existencia de organismos pblicos de supervisin, aunque pudieran traer consigo, seala, el peligro tanto de la censura estatal como la de las corporaciones que realizan los programas de filtrado. El derecho a la intimidad puede sufrir nuevas e imponentes amenazas y agresiones a travs de Internet, ya sea por parte del Estado, de empresas o de particulares, aunque Fernndez Rodrguez sostiene que, al mismo tiempo, la Red ofrece nuevas vas de proteccin; o sea, es parte de las contradicciones, como bien se ha afirmado, que abundan en Internet. El problema de la seguridad es esencial porque de l depende la confianza y la propia expansin de la Red. La cultura de seguridad informtica tiene que basarse en los valores democrticos y la proteccin de los derechos humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a la intimidad. Esta es la razn por la cual, asegura Fernndez Rodrguez, los Estados estn legislando para establecer protecciones frente a la informtica, como es el caso de Francia y Espaa, pas este ltimo en donde el Senado ha sealado que "el ordenador personal y el domicilio electrnico son inviolables", y se garantizan derechos similares a la inviolabilidad del domicilio, de la vida privada y de las comunicaciones. Sin embargo, se conforman nuevas formas de agresin a la intimidad y a la vida privada en razn de los avances tcnicos. El autor las enumera de forma ejemplificativa. No existe duda alguna de que el usuario posee los derechos a ser informado, de acceso, rectificacin y cancelacin de datos, as como el derecho de oposicin a que sus datos personales circulen en Internet, en virtud de que toda persona tiene derecho a la proteccin de esos datos personales. Para proteger esos derechos en Internet se ha propuesto y llevado a cabo la autorregulacin, a travs de cdigos de tica o de conducta. El problema es que los cdigos de tica y los mecanismos de autocontrol han mostrado en los medios de comunicacin "tradicionales" que no son suficientes para proteger los derechos humanos, situacin que se reitera en Internet. Existen propuestas, ante los problemas que plantea Internet, para que el Estado deje de regular muchas de las manifestaciones expresadas en la Red, lo cual no es posible ni deseable porque, como Boix manifiesta, en Internet subsisten las definiciones y argumentos que justifican la intervencin del Estado en la normacin de la transmisin de la informacin y las comunicaciones. As, el derecho de mltiples pases establece tipos penales relacionados con la Red. Ante este panorama, el profesor de la Universidad de Santiago de Compostela afirma que "La regulacin de Internet no debe buscar el control sino la garanta del desarrollo de la actividad en trminos igualitarios, de eficacia y de universalidad del acceso". Sin embargo, nuestro autor reconoce que el Estado tiene que garantizar el pluralismo y la reparacin de los derechos violados de los particulares, y nos propone una sntesis: la corregulacin, entendida como la participacin tanto del poder pblico como de la industria y de los usuarios, a nivel nacional e internacional. La teora y las normas constitucionales llevan dcadas tratando de armonizar dos derechos humanos que no pueden ser ni son antagnicos; por un lado, el derecho a la informacin y la libertad de expresin, y por el otro, el derecho a la intimidad, a la vida privada y al honor. Al respecto se ha avanzado mucho: los tribunales nacionales, regionales e internacionales han precisado los alcances de esos derechos y han establecido criterios para compatibilizarlos. Desde luego, y nadie lo discute, Internet plantea nuevos problemas y desafos en esa armonizacin, mismos que hay que tener muy presentes. Debe partirse de toda la evolucin que estos derechos han tenido para hacerse los ajustes necesarios de acuerdo con las caractersticas de Internet. No se parte de cero, sino de un bagaje muy amplio que no es posible desconocer. Tal vez la tesis nodal que Fernndez Rodrguez expone en esta obra sea el concepto de lo neopblico.
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Lo pblico, asienta, es la proyeccin de la libertad ciudadana y una dimensin de la persona. Lo privado es lo relacionado con la intimidad. En lo neopblico se desvanece lo pblico y lo privado; es una manera de vislumbrar lo pblico sin masas, sino en el conjunto de usuarios que se encuentran conectados digitalmente; es una recreacin de "realismo virtual"; es decir, "de ficcin que se percibe real". La Red, prosigue nuestro autor, hace difcil responder a la pregunta: quines son particulares y quines personajes pblicos? En lo neopblico, el individuo no se opone a la masa. En lo neopblico, las barreras sociales y culturales son inexistentes y resalta el espritu de libertad. En lo neopblico, las actividades del usuario responden a una nueva forma de solidaridad. "El espaciotiempo neo-pblico tiene implicaciones culturales y sociales para la nueva ciudadana del mundo digital". Una consecuencia de lo neopblico, afirma el profesor Fernndez Rodrguez, es la difuminacin de la diferencia entre personaje pblico y privado, distincin que tena importancia en la valoracin de las agresiones a la intimidad por parte de los comunicadores. Considero que en Internet incluso esa diversidad contina teniendo importancia y diferencia en los efectos jurdicos. Internet muestra la insuficiencia del poder estatal, as como muchas de las consecuencias de la globalizacin. Internet fortalece el funcionamiento del proceso democrtico en aspectos tales como el papel que desempea a favor del pluralismo, la participacin, especialmente en el aspecto electoral, la igualdad en su acceso, la nueva forma de distribucin del poder, y un mayor disfrute de la libertad. Sin embargo, Internet tambin presenta peligros para la democracia, como los siguientes: la inseguridad; la sobrecarga informativa; el gran protagonismo de las compaas cibernticas en detrimento del Estado; la responsabilidad social del Estado se desplaza a las grandes empresas; la concentracin del poder empresarial debilita al Estado; se profundiza la desigualdad entre los pases y entre las personas. El ltimo captulo del libro, "Democracia e Internet", contiene planteamientos atractivos, con el anlisis de los aspectos positivos y negativos de la Red para el sistema democrtico. Tal vez en este aspecto aun sea prematuro realizar un balance. El camino que todava queda por recorrer es muy largo; habr que esperar un poco de tiempo ms. Sin embargo, es obvio que hay que potenciar los aspectos positivos y atenuar los negativos lo ms posible. El universo de Internet, no cabe duda alguna, es emocionante; cambi al mundo y lo continuar cambiando. Para los juristas Internet presenta grandes desafos que hay que superar; habr que crear nuevos conceptos y reformular varios otros, habr que reflexionar sobre los problemas y proponer caminos y soluciones, habr que ser imaginativos y creativos. A todo lo anterior contribuye esta obra del profesor Jos Julio Fernndez Rodrguez, escrita con rigor cientfico, y que, adems, posee el mrito de inquietar e invitar a la reflexin sobre un viejo problema: la armonizacin de la libertad de expresin y del derecho a la informacin con el derecho a la intimidad, al honor y a la vida privada, en un escenario nuevo y diferente al conocido: el de Internet, donde espacio y tiempo poseen una dimensin inimaginable hasta hace poco. El tratadista Fernndez Rodrguez puede sentirse complacido por entregar al lector una obra que le ser de provecho. Jorge Carpizo Mxico, D. F., junio de 2003
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A MODO DE PRESENTACIN El avance de la tcnica ha provocado profundas transformaciones en la vida del ser humano a lo largo de su devenir histrico. No obstante, ha sido en los ltimos aos cuando, tal vez, las alteraciones han sido de mayor envergadura. Ello hasta el punto de que el mundo digital ha originado, para algunos, o, mejor dicho, est originando, la aparicin de un nuevo estadio en la evolucin humana, el "Infoltico". No se quiere restar importancia, claro est, a otros progresos tcnicos, que son mitos histricos, como el fuego, la rueda, la imprenta o la mquina de vapor, sino subrayar la mutacin de categoras y de pautas culturales a las que tiene que enfrentarse la persona con la digitalizacin de lo que le rodea y con su inmersin en lo que se ha llamado "sociedad de la informacin". Tambin hay voces que se alzan contrarias a estas ideas, que las tachan de determinismo tcnico (por ejemplo, Wolton), lo cual es cierto en algunos casos, pero no en otros, en los que la tcnica moderna conlleva mutaciones culturales, es decir, altera las pautas de referencia que permiten al hombre y a la mujer ubicarse en su contexto. As surgen cambios cualitativos, no slo cuantitativos, de primer orden para nuestra propia existencia. Es cierto, tambin, que la intensidad en la influencia de los progresos tcnicos es muy distinta en unas partes del planeta que en otras, lo cual incide ms, lgicamente, en las reas con mayor desarrollo, pero la globalizacin que nos rodea hace extensivas estas reflexiones, aunque no en toda su fuerza, a prcticamente la totalidad del planeta. ste es el rpido retrato de una situacin de profundos cambios derivados del mundo digital, a partir del cual se explica con facilidad las muchas aproximaciones que en las ms diversas lenguas (aunque sobre todo en ingls) se hacen de todos estos fenmenos. Esa literatura, hoy ya casi resulta inabarcable y, por tanto, es objeto de la oportuna seleccin en busca de lo que interese al estudioso en cuestin. Pese a esta cantidad de anlisis, en papel y formato electrnico, todava hay cuestiones abiertas y sin resolver que reclaman vivamente un tratamiento que arroje luz al respecto. Parte de lo contenido en este libro queremos que se inscriba en esta lnea. El lector juzgar el xito alcanzado en tal propsito. Ante semejante situacin el derecho no poda quedar al margen. Es una de las ramas del saber humano que ms se ha visto alterada por el desafo tcnico, ante el cual se enfrenta con dificultad ya que en ms de una ocasin las viejas y clsicas categoras jurdicas no son plenamente operativas en la sociedad de la informacin. En especial, la intimidad y la libertad de expresin se han encontrado con autnticos y nuevos retos que alteran sus propias bases. Ambas ideas o, para ser ms precisos, derechos fundamentales son bsicos en un Estado democrtico. En esta tesitura, ante los mencionados retos hay que responder con prontitud y correccin para seguir cumpliendo, con eficacia y justicia, con el fin de regular la vida en sociedad, un fin que, pese a todas las alteraciones, sigue siendo el referente a tener en cuenta. La racionalidad de la lgica jurdica exige que el derecho afronte las novedades desde el punto de vista que le es propio y que es diferente de otros. En este orden de ideas, Internet, la red de redes que conecta computadoras a escala mundial, es el estandarte del cambio tcnico de los ltimos aos. Es, adems, en donde con mayor nitidez se perciben las mutaciones que afectan a la propia esencia y base de sustentacin de la intimidad y de la libertad de expresin, derechos especialmente afectados por los avances del ciberespacio, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Todas estas claves nos han llevado a abordar la problemtica que da ttulo a esta obra, que parte de la idea inicial, que puede funcionar a modo de hiptesis, de que la tradicional diferencia entre la esfera de lo pblico y de lo privado se ha difuminado en la Red a causa de las alteraciones que han sufrido tanto la libertad de expresin (conectada a lo pblico) como la intimidad (relacionada con lo privado), surgiendo, as, un espacio nuevo: lo neopblico.
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Asimismo, el estudio que presentamos trata de abrir una lnea de reformulacin de las usuales categoras conectadas con ambos derechos, cuya garanta reclama mantener plenamente operativos mecanismos eficaces ante los nuevos peligros que los progresos tcnicos suponen, al tiempo que se hace necesario analizar las nuevas posibilidades que ofrece la Red en relacin con ellos. La innovacin tcnica no slo ofrece nuevos peligros y formas de agresin, sino que tambin conlleva nuevas posibilidades para los mismos en medio de la marea de alteraciones que nos arrastra por la senda del siglo XXI. De lo que s estamos seguros es que con su aparicin en el fondo editorial del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la difusin del presente trabajo est ms que asegurada. Agradecemos por ello, muy vivamente, la gentileza que ha tenido el doctor Jorge Carpizo en cuanto a la gestin de su publicacin en tan prestigioso sello. El agradecimiento es mayor an por la deferencia que ha tenido al brindarse a prologar la obra. Sus agudas palabras engrandecen y dan lustre a este modesto trabajo. Los trazos esenciales del presente trabajo se realizaron en la estancia de investigacin que efectuamos en el Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht de Heidelberg, durante septiembre y octubre de 2002, con la orientacin del profesor doctor J. A. Frowein, a quien expreso mi gratitud con estas lneas. Nuestro trabajo se benefici del Proyecto de Investigacin de la Xunta de Galicia PGIDIT02CSO20201PR.
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CAPTULO PRIMERO UNA NUEVA ERA: INTERNET I. II. III. IV. V. VI. Algunos conceptos: ..1 Aproximacin a su origen: ..6 Rasgos caractersticos: ..9 Frontera y realidad: ...15 La sociedad de la informacin: ..21 La globalizacin: ..25
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I. ALGUNOS CONCEPTOS Con el objetivo de ofrecer al lector un mejor enfoque de la problemtica abordada en el presente libro, se muestran en este primer apartado algunos conceptos que entendemos de utilidad, sin ningn nimo exhaustivo y a sabiendas de la existencia de literatura ms precisa y rigurosa tcnicamente sobre el particular. De igual modo, hay que tener en cuenta que en otros momentos de este trabajo abordaremos otras muchas cuestiones conceptuales, que sirven de complemento a lo ahora expuesto, como en el propio apartado III de este captulo. En una primera aproximacin, se puede afirmar que Internet es una red mundial descentralizada que une redes que a su vez conectan computadoras u ordenadores. La denominacin computadora es la ms extendida en Amrica Latina por influencia de la palabra inglesa computer. En cambio, en Espaa el sustantivo empleado es el de ordenador, trmino que tiene su origen en el francs ordinateur. Una expresin que incluye ambos trminos es la de equipo informtico. Las redes que une Internet, desde un punto de vista topolgico, son de tipos diferentes: redes locales (Local Area Network, LAN), redes metropolitanas (Metropolitan Area Network, MAN) y redes de rea extensa (Wide Area Network, WAN). La forma de llevar a cabo la conexin tambin es variada: cable (lneas telefnicas convencionales, de alta velocidad, fibra ptica), radio, satlites o microondas. En este trabajo usamos como sinnimo de Internet la palabra Red, en mayscula, aunque hablando con mayor propiedad sta slo sera la World Wide Web (www), que es, como veremos en el captulo segundo, una de las partes de Internet. El ciberespacio es un concepto ms amplio al aludir a toda la red informtica que une el mundo a travs de los ms variados soportes, sean terrestres o areos. El ciberespacio es el espacio artificial resultado de Internet y de otros avances informticos. Se trata de una realidad digital y virtual, no fsica. El concepto fue acuado en 1984 por William Gibson en su novela fantstica Neuroromancer, en donde se describe el mundo de las computadoras y la sociedad creada en torno a ellos. La ciberntica es la ciencia de las mquinas dirigidas por programas en ellas incorporados u operativos en las mismas. De esta forma, se estudian las analogas entre los sistemas de control y comunicacin de los seres vivos y de las mquinas, buscando aplicaciones de los mecanismos biolgicos a las mismas. La digitalizacin es el proceso de conversin de la informacin o los datos en nmeros. Estas cifras se expresan en una base binaria compuesta por ceros y unos. Aqullos suponen la presencia de un impulso electrnico y stos la ausencia del mismo. Surgen, de este modo, los bits (binary digit), que son series de ceros y unos en una suerte de maniquesmo de silicio que, pese a su aparente simplicidad, origina posibilidades combinatorias infinitas. Como afirma plsticamente Negroponte (1999, 28), un bit es el elemento ms pequeo del ADN de la informacin. Todo tipo de informacin puede ser digitalizada, ya sean imgenes, sonidos o grafismos. Las tecnologas digitales poseen evidentes ventajas al permitir un acceso rpido a la informacin, el envo a distancia de la misma y un tratamiento y almacenamiento masivo, eficaz y barato, entre lo que se incluye copiar y reproducir de manera absolutamente fiel. La homogeneizacin que aportan esas tecnologas favorece los procesos de convergencia entre telecomunicaciones y medios. De idntica manera, los sistemas multimedia e interactivos se basan en esta digitalizacin. Frente a las tecnologas digitales tenemos las analgicas, que resultan ms caras, con menor capacidad de transporte y con ms posibilidades de fallo y de prdida de informacin. El lenguaje HTML (hypertext markup language) sirve para la elaboracin de las pginas web que permite establecer enlaces entre distintos documentos. Gran parte del xito de Internet tiene como causa el desarrollo de este lenguaje de etiquetas de hipertexto, desarrollado en 1991 por Tim Bernes
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Lee. Los hipertextos que crea contienen dentro de s mismos enlaces con otros textos. Estos enlaces se denominan hipervnculos, que suelen estar indicados mediante colores, subrayados o imgenes. El lenguaje HTML ha experimentado una considerable evolucin pasando por diversas versiones. A su vez, el lenguaje XML (extensible markup language) fue desarrollado para promover el uso del lenguaje de programacin estandarizado de pginas en la Red, aunque se trata en realidad de un metalenguaje, dado que sirve para crear otros lenguajes ampliando, de esta forma, las capacidades del HTML. Un hbrido del lenguaje HTML con las aplicaciones XML es un lenguaje de segunda generacin XHTML. El funcionamiento de Internet se basa en una serie de protocolos (un protocolo es un conjunto de reglas que permiten estandarizar un procedimiento repetitivo). De esta forma, los intercambios se realizan a travs de un protocolo de transferencia; el ms habitual es el protocolo HTTP (hypertext transport protocol), para cuyo uso es necesario disponer de un software especfico denominado genricamente browser o navegador. Los diversos equipos conectados a la Red poseen una direccin electrnica IP (Internet protocol) que es la que permite que sean localizados. Cada computadora conectada a Internet necesita poseer este nmero que la identifica. Esta direccin est compuesta de 4 bits, es decir, de cuatro nmeros que van de O a 255. Dicho protocolo supone un conjunto de convenciones que facilitan el intercambio de datos entre distintos equipos informticos. A ste hay que aadirle el TCP (transmisin controler protocol), que sirve para descomponer en partes la informacin que llega y, despus, enviar cada una de las subpartes a su destino final. Estos protocolos son el estndar de Internet. Normalmente el TCP y el IP se consideran un nico protocolo, no dos, que funciona mediante conmutacin de paquetes: la parte TCP del protocolo divide el mensaje en segmentos de una longitud determinada, procedindose a su numeracin para que sea posible la posterior reconstruccin del mismo (si alguno de los paquetes no llega correctamente se reenva); la parte IP del protocolo introduce cada uno de los paquetes en un contenedor que contiene la direccin del equipo informtico de destino. El formato HTTP se apoya, por lo tanto, en este protocolo TCP/IP. Dicho protocolo no est bien adaptado a las comunicaciones en tiempo real (como la telefona), por lo que se est trabajando para mejorar en este sentido (por ejemplo, con el protocolo IPv6, o sea, la versin 6 del protocolo IP). Las direcciones IP se traducen o se les da la versin de nombres de dominio (DNS o domain name system) para facilitar ser recordadas ya que frente al carcter numrico de aqullas, los nombres de dominio son alfanumricos y, de hecho, suelen consistir nicamente en letras. A cada nombre slo puede corresponderle una direccin IP. El DNS es un elemento bsico para el funcionamiento de la Red. Las computadoras que gestionan la Red (los encaminadores o routers) traducen automticamente estos nombres a las direcciones IP equivalentes. Para que todo ello sea posible se necesita una enorme base de datos que exigi pasar de un archivo centralizado por el Network Information Center a 13 servidores DNS localizados en diversas partes del mundo (cinco en Estados Unidos, tres en Europa, dos en Sudamrica y tres en Asia). Los caracteres que forman el nombre de dominio estn separados por puntos que sirven para agruparlos. Cada grupo representa un nivel diferente de domino, lo que permite detectar la jerarqua que existe entre ellos. Los dominios de primer nivel (TLD o top level domain) se caracterizan por las dos o tres letras que se ubican en la parte derecha de la direccin. En este primer nivel se encuentran los dominios genricos (gTLD o gen cric top level domain) y los territoriales (ccTLD o country code top level domain). Aqullos representan una abreviatura del sector en el que desarrolla la actividad (por ejemplo, .com alude a compaas comerciales, .org a organizaciones con fin no lucrativo, o .net a proveedores de servicio de la Red), aunque nada garantiza que realmente se produzca tal vinculacin. Los territoriales, por su parte, recogen a la derecha el cdigo de cada pas (por ejemplo, mx Mxico, es Espaa, o it Italia). En ellos se pueden crear subdominios (como en Francia donde tenemos, por ejemplo, .asso.fr para las asociaciones o .barreau.fr para los abogados). En cada pas debe existir un contacto administrativo y otro tcnico para cada dominio; el primero debe residir efectivamente en el mismo (en Mxico la institucin encargada de administrar la asignacin de nombre de dominio bajo mx es el Centro de Informacin de Mxico o NIC-Mxico, con sede en
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el Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey; en Espaa la labor de asignacin de nombres con el cdigo es le corresponde al organismo Redes, una entidad pblica empresarial). Los nombres de dominio de segundo nivel son elegidos por los usuarios y deben ser registrados. En la direccin se ubican a la izquierda. A veces hay un tercer nivel cuando el usuario quiere aadir un subdominio para especificar ms la localizacin de la computadora. Los nombres de dominio slo pueden contener letras del alfabeto ingls (sin distinguirse en maysculas y minsculas), dgitos y el signo del guin siempre que no sea el primer o ltimo carcter. Los dominios genricos pueden contener entre 2 y 64 caracteres, y los territoriales entre 3 y 63. El localizador uniforme de recursos (URL o uniform resource locator) engloba el protocolo de transmisin que se utiliza (http, ftp, mailto, etctera), el nombre de dominio y, eventualmente, las referencias al recurso al que se quiere acceder, que estar localizado en un directorio o archivo determinado. Un portal es un sitio en Internet en donde se encuentra una oferta de recursos, servicios e informacin estructurada de manera tal que permite la orientacin del visitante. Como todo sitio web se basa en una computadora con una aplicacin capaz de suministrar pginas web a los equipos informticos que lo soliciten.
II. APROXIMACIN A SU ORIGEN Hagamos ahora, en este apartado, sucintos comentarios acerca de la aparicin y el desarrollo de la Red, concretos aun a sabiendas de lo extremadamente interesante que resultan estas cuestiones, pues, como bien seala Castells (1997, 384), la historia del desarrollo de Internet es una mezcla nica de estrategia militar, colaboracin tcnica e innovacin contracultural. Internet es un producto de la Guerra Fra, ya que nace como un proyecto militar de los Estados Unidos de Norteamrica financiado por la Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzada (Advanced Research Projets Agency, ARPA), creada en 1957 por el Departamento de Defensa del mencionado pas. Dicho proyecto reciba el nombre de Arpanet. La fecha oficial que podemos dar es la de 1969. Cuando este Ministerio empez a articular su proyecto ya existan redes parciales de computadoras, pero no podan interconectarse porque cada una utilizaba sus propios protocolos. Asimismo, la topologa de las mismas era tambin diferente (LAN y WAN). Con este proyecto se buscaba la transmisin de informacin por medios alternativos a los existentes en ese momento, de manera tal que no existiese un nico centro neurlgico que causara un colapso en la organizacin defensiva en el supuesto de que el enemigo lo destruyese. La descentralizacin y la inexistencia de jerarqua servan para que no hubiera centros que hipotecasen el funcionamiento de todo el conjunto, incluso ante una agresin nuclear. As las cosas, se cre una red interconectada entre equipos informticos que se mantendra operativa aunque grandes partes de la misma resultaran daadas por un ataque. La primera conexin se produjo entre la Universidad de California, Los Angeles (UCLA), el Standford Research Institute (SRI), la Universidad de California Santa Brbara (UCSB) y la Universidad de Utah. La primera computadora capaz de dar servicio a otras se instal en la UCLA el 30 de agosto de 1969. A finales de 1970 aparecieron redes como UUCP, basada en UNIX, y USENET, vinculada al mundo universitario y a organizaciones comerciales. En 1971 Ray Tomlinson realiz el programa de correo electrnico para Arpanet, que se prueba con xito ese mismo ao. Primero dise un sistema de mensajera para depositar notas en una misma mquina. Despus realiz transmisiones de una mquina a otra. En 1973 se iniciaron las primeras conexiones internacionales entre equipos informticos. La investigacin universitaria cobra importancia a finales de los setenta del siglo XX, ponindose de manifiesto la utilidad de la Red para fines civiles. Con la intencin de resolver los problemas de saturacin y lentitud que nacan del incremento de los usuarios, se crea el protocolo IP y, ms
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adelante, el protocolo TCP, que se siguen utilizando en la actualidad. Estamos hablando de principios de los ochenta. En 1983 el Departamento de Defensa estadounidense asla la parte militar de la Red (Milnet) de Arpanet. La aparicin del PC de IBM, en 1981, y del Macintosh de Apple, en 1984, es un importante paso para abrir la Red a los hogares y sentar las bases de la generalizacin de su uso. El fenmeno informtico se expande y llega a las masas. Tambin en 1984 se introduce el aludido sistema de nombres de dominio o DNS. Los problemas que originaba la escasa capacidad de transmisin con respecto a lo que se empezaba a requerir se superaron en gran parte con la creacin del sistema operativo UNIX, que si bien haba sido inventado en 1969 no se extendi hasta 1983 cuando en Berkeley, financiados por la ARPA, le adaptaron el protocolo TCP/IP. Arpanet va cediendo sitio en el terreno de la investigacin a la NSFNET (red de la Fundacin Nacional de Ciencias, nacida en 1986) y a otras redes hasta que desaparece en 1990. Ser con los intereses econmicos cuando Internet se afianza definitivamente en el marco del proceso que lleva a la economa a usar las nuevas tecnologas. La era actual de Internet nace con la www en 1989, de la mano de Tim Berners Lee y Robert Caillou. Para conseguir la www fue necesario crear previamente el lenguaje hipertextual (el HTML), lo que sucedi en el Centro Europeo de Investigacin Nuclear (CERN), un centro de investigacin de fsica de alta energa radicado en Ginebra. En 1993, Andreesen y Bina desarrollan un prototipo de navegador, denominado Mosaic (antecedente de Netscape), en el que un clic con el ratn permite desplazarse de una pgina a otra. En 1995 la empresa Sun da a conocer el lenguaje Java. Mxico fue el primer pas de la Amrica hispana en conectarse a la Red en 1989 (Espaa lo hizo en 1990). Los primeros sitios mexicanos fueron de ndole acadmica y se encontraban en el Instituto Politcnico Nacional, el Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey, la Universidad de las Amricas (Puebla), la Universidad de Guadalajara y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. No ser hasta 1994 cuando las entidades comerciales empiecen a conectarse. El crecimiento del uso de Internet en los organismos pblicos mexicanos ha encontrado diversas dificultades, entre las que se han sealado la reticente aceptacin burocrtica de la cultura tecnolgica, la falta de infraestructura, y la poca disponibilidad y falta de actualizacin de la informacin pblica gubernamental (Barrios/Muoz/Prez, 1997, 18), al margen del problema social del analfabetismo informtico (ibdem, 21). En los ltimos aos se ha avanzado de manera importante, lo que ha permitido a Mxico situarse en el segundo puesto de los pases de Amrica Latina, tras Brasil, en la mayor parte de los indicadores cuantitativos que se usan para analizar el grado de penetracin de Internet en la sociedad.
III. RASGOS CARACTERSTICOS Los rasgos que pueden caracterizar a Internet son muy diversos, por lo que no vamos a referirnos a todos ellos. Tan slo nos centraremos en aquellos que creemos ms ilustrativos del fenmeno, a la vez que portadores de mayores connotaciones jurdicas. Lo ofrecido en este apartado se completa con lo que se dice sobre las formas y soportes de comunicacin en el punto IV del captulo segundo de este libro. Internet se anuda a las ideas de interactividad, conectividad e instantaneidad. La interactividad alude a la capacidad de respuesta que permite al usuario del sistema adoptar posiciones activas y de participacin. Esta caracterstica ha sido considerada la clave del nuevo paradigma meditico (Diezhandino Nieto, 2001, 218). Surge, de este modo, una realidad multidireccional basada en el hipertexto. La hipertextualidad posibilita saltar de un sitio a otro y generar la sensacin de navegacin por la Red al romper las secuencias y la linealidad del relato. Parafraseando a Descartes se tiene afirmado que I link, therefore 1 exist. Estar conectado te permite estar en el mundo, entrar en cualquier parte de l a travs del hipervnculo que genera el hipertexto. Ello se refuerza
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por la facilidad de acceso a la Red. Dadas las reducidas dimensiones del planeta desde la perspectiva de la velocidad de la luz, los movimientos por la Red tienen un elemento de instantaneidad, aunque no absoluto por las rmoras de gestin. Internet tambin se conecta a las ideas de mundializacin y globalizacin. En efecto, el Estado se ve superado por un fenmeno que escapa, en gran parte, a su control. Internet es una telaraa de redes que carece de centro efectivo y que se expande saltando fronteras. Ni siquiera la interconexin entre los usuarios sigue rutas fijas. La Red tiene capacidad para reenrutar datos si alguna de sus uniones no est accesible. Si el mensaje no llega a su destino es devuelto al punto de origen. Toda esta situacin explica que el desarrollo de la Red corriera paralelo a un marcado sentimiento libertario, de races cratas, que en gran parte sigue presente en la comunidad internutica y que aflora cuando se intenta articular medidas intervencionistas. Bsicamente puede afirmarse que la Red presta servicios de telecomunicacin multimedia. Dichos servicios pueden tener orientaciones muy diferentes, presentadas en supuestos nimos de lucro y en otras ocasiones no. La rentabilidad se puede obtener mediante comisiones (servicios de intermediacin), abono (servicios de informacin individualizada) o publicidad (servicios de difusin), o mediante frmulas hbridas que juegan con varios de estos aspectos. Pero no todo lo que rodea a Internet son luces, ya que tambin se localizan sombras todava sin disipar. Citemos algunas de ellas: banalizacin de la informacin (las enormes masas de informacin que circulan por la Red hacen primar el diseo, la forma y lo cuantitativo sobre el fondo y lo cualitativo); determinismo tcnico; caos disfuncional; homogeneizacin (agresiva con el pluralismo cultural); dependencia (el enganchado o hooked es una psicopatologa que requiere tratamiento especfico); tendencia al aislacionismo social en cierto modo deshumanizante y que frisa la frontera de lo patolgico (existen diversos estudios que inciden en esta lnea, como uno de la Universidad Carnegie Mellon, que seala la correlacin directa entre horas de Internet e incidencia de cuadros depresivos, u otro de la Universidad de Standford, realizado por Norman Nie, que seala que los internautas ms asiduos tienden a prescindir de amigos y familia). El funcionamiento de Internet exige diversos elementos: en primer lugar, un equipo terminal en manos del usuario; en segundo lugar, un acceso o conexin a la red de telecomunicaciones; en tercer lugar, un prestador de servicio; en cuarto lugar, el suministro efectivo de contenidos y servicios. El usuario emplea en su equipo un navegador (browser), que con sus interfaces grficas intuitivas hacen del uso de Internet una operacin asequible sin necesidad de conocimientos informticos. Este navegador es un software capaz de conectarse con los distintos servidores que alojan la direccin o el URL buscado. Para conectarse a Internet el usuario tiene dos posibilidades: conectarse directamente a una de las redes que conforman Internet o, lo que es ms sencillo y econmico, usar un mdem (acrnimo de modulador-demodulador) para conectarse a un equipo que ya forme parte de una red de Internet (lo que hace surgir el concepto de proveedor de servicio o acceso). Un mdem es capaz de transformar la informacin analgica en digital y viceversa. Tradicionalmente en el suministro de Red se podan distinguir tres sujetos: el operador de telecomunicaciones, que utilizando, por lo general, la red telefnica conectaba al usuario con el proveedor de servicios de Internet (ISP o internet service providers); el ISP, que ofreca la identificacin y conectividad a nivel IP al suministrar una direccin IP y el transporte hasta un nodo IP (estos proveedores deben tener asignadas varias direcciones IP para distribuir entre sus clientes, generalmente de modo dinmico, o sea, durante el periodo que dure la conexin), y un suministrador internacional de transporte de datos, que cubra el transporte a nivel mundial sobre rutas IP. Este modelo ha cambiado en parte, sobre todo en Europa. En efecto, la transferencia de valor desde el operador de telecomunicaciones dominante a otros operadores, y de stos a los ISP, dio lugar a que la regulacin de la interconexin establezca, en los pases que han liberado de una forma u otra sus telecomunicaciones, el derecho del operador a ser retribuido por completar las comunicaciones que terminan en su red. El nacimiento de estos ingresos por interconexin origin
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que los ISP quisieran participar en los mismos reclamando comisiones por trfico inducido. Ante ello, los operadores de telecomunicaciones trataron de absorber las funciones de los ISP para, primero, ahorrarse el pago de comisiones, y, segundo, optimar costos de red (incluso estn llegando a actuar como portales). Algunos ISP reaccionaron convirtindose ellos mismos, previa licencia estatal, en operadores de telecomunicaciones. Se reducen as los agentes implicados en el funcionamiento de Internet, ya que se integran en un mismo ente las funciones de operador de telecomunicaciones y la de ISP. La tendencia es a la desaparicin del ISP independiente y a una mayor integracin del propio equipo terminal en el proceso. El gobierno de Internet no est en manos de un nico organismo sino que son varias las entidades que tienen atribuidas competencias de ese tipo, aunque las cosas varan en funcin de la materia ante la que nos hallemos. La naturaleza jurdica de estos organismos es peculiar porque ni estn sometidos a la jurisdiccin de ningn Estado ni son entes de derecho internacional. La coordinacin y cooperacin global se encarga a la Internet Society (Isoc), una asociacin no gubernamental y sin fines de lucro financiada por sus miembros y fundada en 1991 por una gran parte de los pioneros de la Red. La doctrina ve a esta Sociedad como una especie de alta autoridad moral (Piette-Coudol/Bertrand,1997, 8). La Isoc es la organizacin principal de la Internet Engineering Task Force (IETF), que produce los estndares tcnicos y provee la infraestructura corporativa, as como el financiamiento y el apoyo jurdico y fiscal. La Isoc ha constituido otras asociaciones, como la Internet Architecture Board (IAB), el Internet Engineering Steering Group (IESG), y la Internet Assigned Numbers Authority (IANA), reemplazada en gran parte por la Internet Corporation for a Assigned Names and Numbers (ICANN). La asignacin de dominios corre a cargo de la ICANN. Esta organizacin es una entidad reconocida por el Departamento de Comercio de Estados Unidos que homologa a las empresas e instituciones que actan como entidades administrativas de registro de dominios genricos, los ms numerosos con diferencia. Estas entidades de registro son homologadas porque cumplen con una serie de requisitos tcnicos y econmicos. Con sus cuotas y la de sus clientes se mantiene la infraestructura de Internet. A estas entidades hay que sumarles otras colaboradoras, como los registros centrales de dominios, entidades pblicas y privadas responsables de los registros administrativos de los dominios genricos (.com, .net, .org, .edu, .gov, mil, .int, .arpa y los nuevos .firm, .store, .web, .arts, .rec, .name, .info, .aero, .biz, .coop, .museum, .pro) y territoriales (mx, es, .de, etctera). Por tanto, hoy en da la gestin del sistema de nombres de dominio se encuentra descentralizada. De esta forma, se divide la carga de gestin y se reparte entre distintos administradores, lo que facilita, sin duda, la existencia de diversos tipos de dominios. La ICANN, creada en 1998, es una institucin altruista, con sede fsica en California, que rene a empresas, personal tcnico y acadmico. La ICANN ha asumido las funciones que anteriormente le correspondan a la TANA. Al margen de su papel en el sistema de nombres de dominio acabado de mencionar, le corresponde asignar el espacio de direcciones IP, la administracin del servidor raz del sistema y la coordinacin de la asignacin del protocolo de nmeros. As, esta coordinacin tcnica asegura el funcionamiento de Internet al asignar los identificadores del nombre y nmeros nicos de Internet. Su actuacin est presidida por la idea del consenso y la representacin de los diversos intereses existentes en la Red. Los ingresos que la sostienen provienen de los contratos que tiene suscritos con los registros centrales y territoriales de dominio y los registros administrativos de nombres de dominio y direccionamiento. Su direccin corre a cargo de un Consejo de diecinueve miembros, cinco de los cuales fueron elegidos a travs de elecciones on fine de circunscripcin mundial para representar a los usuarios, aunque los candidatos haban sido seleccionados previamente por la propia ICANN. La actividad de la ICANN se desarrolla a travs de este Consejo de direccin y de tres organizaciones: la encargada de los nombres de dominios (Domain Name Supporting Organization), la que se ocupa de las direcciones (Address Supporting Organization) y la competente para los protocolos de comunicaciones (Protocol Supporting Organization). El acuerdo entre ICANN y la empresa VeriSign de marzo de 2001 permite que sta tenga el monopolio en las funciones de registro central y entidad administrativa de registro de los dominios .com (hasta
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2007), .net (hasta 2006) y .org (al que tiene que renunciar en el 2003), monopolio que ya tena otra empresa anterior (Network Solutions Incorporate, NSI) comprada en el ao 2000 por VeriSign. No obstante, a pesar de este monopolio, la tendencia en el registro de dominios parece que ser la competencia entre empresas e instituciones homologadas por la ICANN respondiendo a la lgica de la autorregulacin. La bsqueda en la Red se efecta principalmente empleando programas especficos que reciben la denominacin genrica de motores de bsqueda (otros servicios de bsqueda se citan en el apartado IV del captulo segundo de este trabajo). Para localizar las pginas que interesan, estos programas de bsqueda detectan las palabras clave que se incluyen en un apartado especfico del cdigo fuente de un documento HTML. Esas palabras clave son recursos de software llamados metatags o metanames que indican a los buscadores cul es el contenido de la pgina web. Los metatags permiten hacer visible la pagina en Internet, ya que sin ellos prcticamente slo se podra acceder a la misma si se conoce su direccin exacta, sea su direccin numrica IP o la traduccin en letras de la misma. Hay diversos tipos de motores de bsqueda; los ms importantes son las araas (spiders), los ndices generales y los ndices especiales.
IV. FRONTERA Y REALIDAD La relevancia y las repercusiones del fenmeno de Internet se han llevado demasiado lejos en algunas ocasiones, hasta el punto de ser desconocedoras de la verdadera realidad. La Red no ha acabado con las consecuciones anteriores del entendimiento humano, sino que se ha superpuesto a algunas y colocado al lado de otras. No se puede, por tanto, prescindir de los logros y categoras pasadas, ya que an pueden seguir siendo operativos. Muchas veces no sern tiles para resolver por completo problemas desconocidos hasta el momento, pero ello no significa que haya que prescindir de forma total de tales categoras. Los cambios del mundo digital no han provocado una verdadera ruptura social, ya que la cultura que nos sirve de referente no funciona con base en determinismos tcnicos. No hay ideologa tecnolgica sino simplemente ideologa. Pero s es cierto que, como indican Prez Velasco y Conde, con las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones lo que se transforma es la manera de concebir la organizacin y la estructura de nuestras sociedades (en Cremades/Fernndez Ordez/Illescas, 2002, 120). Lo que queremos decir, trayendo a colacin esta cita, es que la tcnica incide en la forma social, en cuestiones estructurales, al tiempo que es un elemento ms que colabora en la construccin del fondo, es decir, de las pautas de referencia y situacin que conocemos con el nombre de cultura. Las dimensiones social, cultural y tecnolgica se relacionan y se mezclan con componentes simblicos y lingsticos para hacer florecer, todo ello, la comunicacin humana. Por eso hay autores que en sus anlisis van ms all de la mera interconexin tecnolgica y se centran en una interconexin de los seres humanos a travs de la tecnologa, inaugurando la era de la inteligencia interconectada (Tapscott, 1996). La realidad de la Red sigue mostrndose muy cercana a las cuestiones mercantiles, como lo prueba la presencia cada vez mayor del comercio electrnico. Internet es, sin duda, un opulento mercado. Los avances tecnolgicos han estado siempre muy cercanos al uso de los mismos con finalidades econmicas. De ah que se afirme que el motor del crecimiento per cpita de las economas es el progreso tcnico. En este sentido se ha acuado el trmino nueva economa para referirse al proceso de transformacin de un buen nmero de actividades econmicas por el empleo de las tecnologas digitales. Est claro que Internet permite el aumento de la productividad de las empresas abaratando costos. La mayor parte de la normativa dictada por los Estados para regir la Red se ha hecho para abordar estos aspectos mercantiles. En este sentido, la Ley espaola 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, da la
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impresin de que considera que lo nico que existe en Internet son grandes corporaciones empresariales haciendo negocios, lo cual es, claro est, una visin reduccionista, aunque sea verdad que, como indica Kaplan (2000, 214), la ciencia y las nuevas tecnologas han contribuido al crecimiento de las macroempresas y consorcios privados. El aludido comercio electrnico se define, de manera general, como la realizacin de transacciones comerciales va electrnica. Un concepto ms restringido podra esgrimirse pensando tan slo en la Red, de modo tal que sera la compraventa de servicios y bienes a travs de Internet. Se suele distinguir tres clases de comercio electrnico en funcin de los actores que intervengan: entre empresas o B2B (business to business), entre empresas y consumidor o B2C (business to consumers), entre empresas y administracin B2A (business to administrations). Este tipo de comercio aumenta la eficiencia de las empresas, promueve dinmicas de cooperacin, reduce las barreras de acceso a los mercados y ampla las posibilidades del consumidor. Todo ello supone una importante reduccin de los costos (de bsqueda de informacin, transmisin, transporte, desplazamiento, etctera). Las ventajas recaen tanto en el sector de los empresarios como en el de los consumidores finales. En la misma lnea del mercantilismo sealado se encuentra la publicidad que campa por doquier en la Red. Algunos banners poseen precios que igualan o superan los anuncios ms caros de la prensa o del prime time de una gran cadena televisiva. Sirva como ejemplo el rtulo que encabeza la pgina principal de Yahoo. La realidad de Internet est transida por una enorme desigualdad. En primer lugar, desde un punto de vista territorial porque los pases ricos acaparan la inmensa mayora de los accesos a la Red. Ms del 90% de los accesos pertenecen al 20% ms rico de la poblacin mundial. En cambio, el 20% ms pobre slo tiene el 0.2%. Esto da lugar a que nicamente el 6% de la poblacin mundial use Internet. En segundo lugar, la desigualdad tambin se produce dentro de cada pas entre distintos grupos sociales conformados con base en variables como la renta, la edad o la formacin. Por eso Cebrin (1998, 98), advierte que las diferencias entre los distintos estamentos sociales se vern agigantadas por esta nueva frontera existente entre los ciudadanos enchufados y los desenchufados. En la misma lnea se hallan las palabras de Castells (2001, 275): La distancia entre los que tienen y los que no tienen Internet ampla an ms la brecha de la desigualdad y la exclusin social, en una compleja interaccin que parece incrementar la distancia entre la promesa de la era de la informacin y la cruda realidad en la que est inmersa una gran parte de la poblacin del mundo. Esta situacin de desigualdad sociolgica est cambiando poco a poco en las zonas ms desarrolladas. Los costos de acceso, junto a cuestiones culturales y tcnicas (como el ancho de banda adecuado), son los que explican este mapa heterogneo y los que permiten en cualquier aproximacin analtica comprender la ventaja estadounidense respecto a otras sociedades. Y la desigualdad, en tercer lugar, tambin se encuentra dentro de la propia Red, donde la dinmica empresarial que la moviliza determina la diferente fuerza de las empresas presentes en ella, aunque la preponderancia, lgicamente, le corresponde a las grandes. Esta desigualdad es una triste consecuencia de la dialctica entre pobreza y riqueza en materia de informacin que nos envuelve. En muchos lugares, al margen de problemas en las infraestructuras de telecomunicaciones, hay dificultades de acceso a las nuevas tecnologas, ausencia de polticas pblicas que estimulen la participacin ciudadana y falta de personal calificado que ofrezca y mantenga la tecnologa de la Red. Es cierto, al mismo tiempo, que se han logrado avances reseables en los ltimos tiempos para reducir la brecha digital, aunque tal vez la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT) es demasiado optimista cuando afirma en la Declaracin de Estambul, nacida de la Conferencia Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones de 2002, que desde la segunda Conferencia Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones, celebrada en 1998, se han alcanzado en el sector de las telecomunicaciones objetivos que apuntan a reducir la brecha digital y ofrecer acceso universal. A lo que se aade lo siguiente:
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La aplicacin de los Planes de Accin de Buenos Aires y de La Valetta ha sido sumamente satisfactoria, gracias a los esfuerzos de colaboracin de todas las partes interesadas... uno de los factores esenciales de estos resultados fue el esfuerzo que hicieron los propios pases y la contribucin catalizadora de sus asociados en el desarrollo, lo que incluye a organizaciones pblicas, privadas e intergubernamentales. Aunque tambin se reconoce, en el mismo texto, que es preciso reducir la brecha digital, lo que brinda a los pases oportunidades, no slo de atenuarla, sino tambin de crear las condiciones para aprovechar ptimamente los nuevos servicios y aplicaciones que han de acelerar el desarrollo general. Por supuesto, las nuevas tecnologas repercuten significativamente en la expansin de las telecomunicaciones y ofrecen la posibilidad de colmar la brecha digital, no slo entre los pases en desarrollo y desarrollados, sino tambin entre las zonas urbanas y rurales, as como en las zonas atendidas y no atendidas de un pas. Las nuevas tecnologas, con Internet a la cabeza, son un poderoso instrumento para lograr un desarrollo sostenible y una mejora de la calidad de vida, por lo que deben ser objeto de una atencin preferente por parte de los responsables pblicos. Esta desigualdad no opera slo en el acceso o en la informacin que dicho acceso permite recopilar, sino que tambin gira en torno al conocimiento efectivo de la realidad y, como seala Morn Lerma (1999, 86), en la habilidad de buscar y utilizar los conocimientos. Internet tambin es una frontera que abre nuevas vas de exploracin donde reina la incertidumbre. Una frontera para la dinamizacin social y la autoafirmacin individual. Una utopa de libertad que no debe dejar de colonizarse y de ser aprovechada hasta sus ltimas consecuencias. Como afirma literariamente Mattelart (2002, 11), a la saga tecnolgica de la conquista del espacio le ha sucedido otro gran relato: la conquista de la ciberfrontera . El futuro de la Red est marcado por diversos desafos, que Lagraa (1997, 56) esquematiza en la limitacin que supone la ausencia de estructura, la ausencia de garantas de la calidad del servicio y la falta de un protocolo verdaderamente adaptado al trfico multimedia. La cultura y el arte se benefician de los recursos digitales y de su futuro. Surge el ciberartista, que juega y crea con el hipertexto y la programacin en clave multimedia. La posibilidad de saltar de una pgina a otra multiplica los significados y origina una suerte de polisemia digital. La obra puede verse sometida a un proceso de reconstruccin pasando de un origen individual a una finalizacin colectiva. Si ello se produce, la autora artstica se aleja de la individualizacin. Peter Weibel, director del ZKM de Karlsruhe, afirma que el arte del siglo XXI ser interactivo y que se har ms en Internet que fuera de l por los artistas de los nuevos media. Internet tambin es una frontera para el aprendizaje al aportar una infraestructura nueva para el mismo. En particular, sirve para abrir oportunidades a grupos que tienen dificultades para encontrarlas. De este modo, ayuda a superar los obstculos socioeconmicos, fsicos y geogrficos con los que deben enfrentarse, por ejemplo, los discapacitados. El Informe de la Comisin Especial sobre Redes Informticas del Senado espaol, del 17 de diciembre de 1999, apunta en esta direccin al afirmar que: las personas con discapacidad podran hacer uso, por esta va (el acceso universal a la Red), de los servicios pblicos y, al mismo tiempo, ello podra tambin facilitar tanto su incorporacin al mercado de trabajo como el hecho de que sean tenidos en cuenta como potenciales consumidores cuando las empresas del sector lancen al mercado un producto. El avance en las investigaciones en curso permitir la entrada en escena de la web semntica, en donde se podrn buscar significados y no slo significantes. Por eso se habla de Internet inteligente. Este proyecto se basa en un etiquetado preciso de cada uno de los trminos de la web semntica para establecer sus propiedades y sus relaciones con otros conceptos. La URL dejar paso al URI
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(universal resource identificator). Para el buen funcionamiento de todo ello ser necesario que los sitios garanticen que usan datos fiables. Los territorios limtrofes con la frontera de Internet vienen constituidos por el denominado Internet 2, un proyecto internacional que aspira a mejorar la calidad del servicio de Internet y cuyo certificado de nacimiento data de febrero de 2000 (aunque los antecedentes son de octubre de 1996, cuando diversos estamentos cientficos reunidos en Chicago deciden reaccionar ante la expansin y popularizacin de la Red, que perjudicaba a la investigacin). El proyecto Next Generation Internet, patrocinado por el vicepresidente Al Gore en tiempos de Clinton, est detrs de todo ello. Internet 2, que quiere estar al servicio de la ciencia, conecta a un buen nmero de universidades y centros de investigacin estadounidenses a travs de una red troncal llamada Abilene, cuya capacidad y velocidad deja muy atrs a Internet. As, por ejemplo, alcanza velocidades de 2.4 gigabits por segundo (ms de 85,000 veces la capacidad de un mdem telefnico). Ello le permite emitir seal de vdeo en tiempo real y entrar en competencia directa con la televisin. Asimismo, su estructura interna es diferente al estar ms jerarquizada y basarse en los gigaPoPs (puntos de presencia con capacidad gigabit points of presence). Internet 2 implanta anchos de banda ms amplios que posibilitan una mayor convergencia de soportes y una mayor rapidez en la carga de las pginas. En este sentido se persigue conectar mil centros a cien veces la velocidad actual y diez a mil veces la velocidad actual. Con Internet 2 se trata de hacer realidad la transmisin multipunto para poder enviar un paquete de datos de una sola vez a todos los destinatarios y avanzar en mltiples campos, como la teleinmersin (para que personas situadas en lugares diferentes puedan colaborar en tiempo real en un mismo espacio virtual), la teleeducacin, la telemedicina, las bibliotecas digitales o los laboratorios virtuales.
V. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Para denominar a la nueva realidad que nos envuelve, ha tenido fortuna la expresin sociedad de la informacin (aunque se han usado otros trminos, como sociedad del conocimiento, sociedad digital, era digital, mundo digital, sociedad posindustrial o sociedad en red). Con ella se quiere retratar una serie de logros que eran inconcebibles no hace mucho tiempo y que nacieron de la mano del progreso tcnico de los ltimos aos. Gmez Segade, Fernndez-Albor y Tato (2001, 13) afirman rotundamente que el avance de la informtica y las telecomunicaciones ha producido cambios transcendentales que han contribuido de forma decisiva al despegue de esta sociedad. Tiene lugar, as, un cambio histrico que altera la realidad social, cultural y econmica en la que se basaba la sociedad anterior. La sociedad de la informacin es aquella en la que la informacin se presenta como un elemento clave de poder. La informacin se ve sometida a las reglas del mercado, de la oferta y la demanda, adems de consumirse, almacenarse o procesarse. La informacin, de todo tipo asevera Alvarez-Cienfuegos (1999, 14), se ha convertido en un bien de consumo; hay autntica demanda social de informacin; el poltico, el empresario, el comerciante necesitan para desarrollar su trabajo cada da ms informacin, incluso, el mismo ciudadano, en su dimensin ms annima, invierte gran parte de su ocio en consumir informacin. Al mismo tiempo, la informacin es un bien que no se agota con el consumo, lo que permite que su expansin se haya producido no slo a travs de nuevas y mayores creaciones de informacin, sino que, en gran medida, haya sido provocada por el desarrollo de los sistemas de telecomunicacin, que facilitan el acceso de la misma informacin a un nmero plural de usuarios (Morn Lerma, 1999, 87). La posibilidad de que la informacin sea digitalizada, es decir, convertida en nmeros (bits), facilita todos estos procesos y agiliza de manera sumamente relevante su transmisin. La informacin siempre tuvo un valor de races ideolgicas conectado con la libertad de expresin e informacin y con el pluralismo. Sobre esa idea se superpone un valor de uso y un poder de movilizacin social. La informacin cobra de este modo un apetecible valor aadido.
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Llaneza Gonzlez (2000, 52) considera que la sociedad de la informacin engloba un conjunto de actividades industriales y econmicas, comportamientos sociales, actitudes individuales y formas de organizacin poltica y administrativa, relacionadas con el producto del uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Para Escobar de la Serna (1999, 54), por su parte, esta sociedad se caracteriza por la aparicin de una serie de medios tcnicos de transmisin y de informacin, que provocan numerosos efectos sobre el comportamiento individual y colectivo y sobre la formacin de hbitos culturales. Semejante conjunto de alteraciones, ejemplificadas en la aparicin y desarrollo de Internet, encuentra difcil parangn en pocas pasadas. El progreso tcnico de la sociedad de la informacin conlleva amplias repercusiones en campos muy diversos que quiz vayan ms all de las consecuencias que en su da origin la Revolucin Industrial. La sociedad y la ciencia se acercan. Surge la percepcin social, corroborada por polticos y medios, de identificacin entre progreso y tcnica. La sociedad de la informacin encierra en s misma aquellas caractersticas que definen las circunstancias mundiales: complejidad, interdependencia, imprevisin (Cebrin, 1998, 177). Para subrayar la relevancia de las mutaciones experimentadas se ha acuado un trmino, el Infoltico, que refleja una realidad que va ms all de la revolucin y del cambio de era para situarse en un cambio de estadio de la humanidad cuyo objeto no son tomos sino realidades intangibles. En esta lnea, si bien ms matizada, hay que situar la mutacin antropolgica con la que Frosini (1996, 88) retrata el advenimiento de la era tecnolgica. Est claro que de la mano de las alteraciones tcnicas existen transformaciones culturales de igual o mayor relevancia, en parte construidas con base en argumentos psicolgicos. En este sentido, resulta oportuno citar a Wolton (2000, 95) cuando afirma que las dimensiones psicolgicas son esenciales en la atraccin por las nuevas tecnologas, ya que stas renen el profundo movimiento de individualizacin de nuestra sociedad. A lo que aade que son el smbolo de la libertad y de la capacidad para organizar el tiempo y el espacio y que cada uno puede actuar sin intermediario cuando quiera, sin filtros ni jerarquas y, lo que es ms importante, en tiempo real. Es, tal vez, el paraso de un mundo tecnificado y de la humanidad perfectamente organizada, que ya apuntaba Schmitt (1960, 88), con recelo, en la posguerra. Toda esta tcnica debera estar al servicio del desarrollo del ser humano. La sociedad industrial se basaba en una dinmica de trabajo articulada en torno a las categoras de espacio y tiempo. En la sociedad de la informacin ello se relativiza, ya que lo verdaderamente relevante es el resultado y no el periodo temporal que se dedique a ello ni el lugar donde se realice. Surge el teletrabajo, que permite la reubicacin fsica del trabajador fuera del recinto empresarial. As, los hbitos se transforman necesariamente. La clsica sociedad industrial hace girar su modelo social en la produccin y distribucin de bienes y recursos materiales. Ahora stos no desaparecen, ni mucho menos, pero se ven desplazados por los bienes y recursos informacionales, que superan las trabas que a aqullos imponen la distancia, el tiempo y el volumen. En la sociedad de la informacin se trabaja en tiempo real y con una movilidad extrema. La informacin es la materia prima y el conocimiento es el producto. Es importante no perder este dato: no slo hablamos de informacin sino tambin de conocimiento y saber. El conocimiento se segmenta y diversifica. Desde un autoconocimiento de races socrticas se pasa a una proyeccin del mismo de connotaciones especializadas. La informacin acude en ayuda de los patrones clsicos de comportamiento capitalista y otorga un apoyo inestimable a la lgica del mercado. La persona conoce amparada en una teleologa, en finalidades determinadas que le reportarn utilidad en el momento en que proyecte su saber. Su paradigma es la especializacin. Este conocimiento se aplica para generar ms conocimiento en una suerte de retroalimentacin: lo que caracteriza a la revolucin tecnolgica actual es, en opinin de Castells (1997, 58), la aplicacin del conocimiento y de la informacin a aparatos de generacin de conocimiento y procesamiento de la informacin /comunicacin, en un crculo de retroalimentacin acumulativo entre la innovacin y sus usos. La sociedad de la informacin genera mltiples procesos de convergencia, facilitados por la propia tecnologa. Estos procesos responden a la lgica de la integracin y de la bsqueda de
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eficiencia y poder. El propio Internet es consecuencia de todo ello. Sealan Terceiro y Matas (2001, 46) que la convergencia o integracin es algo que no slo afecta a las tecnologas de la informacin (convergencia de cdigos), sino tambin a otros muchos mbitos de la nueva realidad, como el sectorial (integracin de las telecomunicaciones, la informtica y el audiovisual), el empresarial o de los capitales financieros y reales (como demuestra la intensificacin de las fusiones), el de las polticas e instituciones, etctera. Las propias lneas de convergencia son parmetros de referencia analtica. La popularizacin de las ventajas de las nuevas tecnologas y particular relevancia en el desarrollo democrtico est provocando que se comience a hablar de un segundo ciclo en la sociedad de la informacin en la que sus avances son patrimonio de todos y no slo de las elites.
VI. LA GLOBALIZACIN La globalizacin es un proceso que reduce las distancias no fsicas en el planeta y aumenta la interdependencia. As, sucesos que tienen lugar en un punto determinado generan efectos reflejos inmediatos en otras partes del globo con una intensidad desconocida hasta el momento. Los procesos de convergencia que nacen de la sociedad de la informacin son determinantes a la hora de construir tendencias globalizadoras. La globalizacin conlleva una dimensin homogeneizadora cuya primera aproximacin merece un juicio negativo al ser un riesgo para la pluralidad y la riqueza nsita a la sociedad. El trmino global remite al de unidad y al de sistema, en donde la afeccin de una parte tienen repercusiones en todo el conjunto. Esta unidad hay que entenderla en el sentido de integracin de la pluralidad y no como la aparicin de un nuevo y nico ente. Ello no deja de tener un aspecto holstico dado que se est pensando en una realidad que es un todo distinto a las partes que la componen. La globalizacin ha sido, ante todo, econmica. Este aspecto se ha beneficiado sobremanera del progreso tcnico. En este sentido, el Informe de la Comisin Especial sobre Redes Informticas del Senado espaol, del 17 de diciembre de 1999, afirma que las tecnologas de la informacin son las responsables directas de que el crecimiento econmico real haya aumentado en casi una cuarta parte. La base ideolgica de este proceso econmico presenta races neoliberales atradas por las bondades del dominio del mercado mundial. Es el globalismo o, en versin de Mattelart (2000, 405), el tecnoglobalismo, una ideologa que permite que las fuerzas del mercado adquieran una nueva centralidad. Las redes de tipo econmico son complejas y se extienden por toda la Tierra bajo los dictados de la liberacin. Claro exponente de lo que estamos diciendo son los mercados financieros, absolutamente interconectados en la fluidez del ciberespacio. Para hacer frente al nuevo contexto, en los aos ochenta del pasado siglo, se agudizaron las estrategias de concentracin, al tiempo que se revaloriza la importancia de la informacin. El aumento de la intensidad de las relaciones comerciales ha generado riqueza y prosperidad. La sociedad global otorga nuevas oportunidades para individuos y entidades. Desde un anlisis econmico, Terceiro y Matas (2001, 1 39) detectan cinco caractersticas de la globalizacin: novedad relativa (pues en la historia ha habido otros procesos de globalizacin), multidimensionalidad, complejidad, heterogeneidad y dependencia de la universalizacin de la informacin a travs de sus tecnologas. Este proceso econmico contiene dentro de s importantes consecuencias sociales. En este sentido, se advierte que la homogeneizacin de las sociedades es algo inherente a la unificacin del campo econmico (Mattelart, 1998, 8). A pesar de la preponderancia de los temas econmicos, hay que tener presente que la globalizacin tambin es cultural e ideolgica, que es la que verdaderamente tiene mayores consecuencias estructurales y semnticas.
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Al lado de los elementos positivos de este proceso, se encuentran efectos negativos que han acabado agudizando las diferencias entre pases ricos y pobres hasta llegar, en algn caso, a situaciones inaceptables, que originan movimientos de protesta de diversa ndole e intensidad. Sirvan dos ejemplos de diferente tipo: ms de 120 millones de nios de entre 5 y 14 aos de edad trabajan durante gran parte del da; el 16% de la superficie terrestre est degradada a causa de la explotacin abusiva. La globalizacin es como la diosa Jano, tiene dos caras, en una nos ofrece bienestar y progreso, pero la otra oculta pobreza, explotacin y contaminacin. Son las contradicciones del mundo en que vivimos y que, a veces, nos desorientan. El fenmeno de la globalizacin ha trado tambin consigo un refuerzo de lo local. Por ello se acua el trmino glocalizacin, que alude a este proceso de actuacin global y local al mismo tiempo. Y, al lado de l, se esgrime el aforismo piensa globalmente, acta localmente (think global, do local). Como indica Mattelart (1998, 107), han surgido nuevos enfoques sobre los vnculos que se establecen entre lo global y lo local, que rompen con la idea anterior de la fatalidad de la monocultura. Parece que el salto transfronterizo de lo global genera una reaccin compensatoria en las sociedades que lo experimentan y que les lleva a subrayar, al mismo tiempo, la importancia de los elementos cercanos en un resurgir de particularismos con paradjicas versiones nacionalistas. La agenda que presentan los medios de comunicacin de masas responde a esta idea. A los flujos de informacin provenientes de la globalizacin se les extrae mayor rentabilidad si se produce a la vez una atencin destacada de lo local. Al lado de la tendencia homogeneizadora de la globalizacin encontramos un fenmeno de descentralizacin que posibilita una participacin ms activa por parte de los ciudadanos que colaboran, as, en la configuracin del modelo social. Ello origina una pluralidad de medios heterogneos en donde los micromedios relativizan el poder de los macromedios. La tecnologa favorece y permite esta situacin como ejemplo del factor subversivo de las tecnologas. Si partimos de estas ideas vemos que la globalizacin produce un doble efecto al mismo tiempo, ya que, por un lado, homogeniza y, por otro, fortalece las diferencias culturales. Unificacin y refuerzo de los particularismos en una misma entrega de consecuencias. La tecnologa produce el espejismo de la uniformizacin cultural, por lo que cabe hablar de uniformizacin en lo poco profundo, y de diferencias culturales profundas (Ortega Klein en Mayor/De Areilza, 2002, 46). De aqu el salto tendra que ser al choque de civilizaciones de Huntington, salto que no vamos a dar en este momento, aunque s nos atrevemos a hacer una ltima reflexin en esta lnea. Por encima de ciertos aspectos negativos, antes sealados, y de elementos circunstanciales de diversa naturaleza, la globalizacin ha servido para expandir la cultura de la democracia y de la libertad ms all de aquellos lugares donde histricamente se encontraba refugiada. Y, en el mismo proceso, ha extendido por todo el planeta mayores dosis de conscientizacin ante los problemas que aquejan al mismo, la sensacin de corresponsabilidad en su tratamiento y el avance en la educacin con valores que, aunque sean preponderantemente occidentales, son ms respetuosos de los derechos fundamentales. No estamos hablando de imposicin de unas civilizaciones sobre otras sino de tener clara la prelacin de los intereses en juego. Se habla, por ello, de la creacin de una conciencia universal a travs de la consecucin de unos valores y el establecimiento de unos mnimos parmetros, comnmente aceptados, que permitan a todo los hombres sentirse por igual ciudadanos del mundo, con los mismos derechos y parejas obligaciones (Cebrin, 1998, 192). El avance por el camino de una globalizacin que trate de proteger la autonoma y la diversidad tiene que producirse necesariamente sobre la base de un sustrato axiolgico que considere inaceptables las situaciones agresivas con la dignidad de la persona y que asuma como inquebrantables los principios nucleares del Estado democrtico de derecho. Esto no es imposicin cultural, sino justicia.
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CAPTULO SEGUNDO LA LIBERTAD DE EXPRESIN I. Comunicacin y tcnica ..31 II. Las libertades de expresin e informacin ..34 III. Creacin y concentracin de medios de comunicacin .. 41 IV. Cambios cuantitativos ..46 1. Formas de comunicacin ..47 2. Soportes de comunicacin ..52 V. Cambios cualitativos ..53 l.La calidad de la comunicacin ..54 2. Posicin del usuario: la multidireccionalidad ..55 3. Personajes pblicos y privados: posicin igualitaria ..58 4. La construccin de la realidad ..60 5. Expresar e informar ..61 6. El problema de la veracidad ..62 7. La opinin pblica y el desajuste oferta-demanda ..63 VI. Contenidos y control ..64 1. Responsabilidad no automtica. ..69 2. Contenidos ilcitos y nocivos ..71 3. Rechazo de limitaciones especficas ..78
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CAPTULO SEGUNDO I. COMUNICACIN Y TCNICA Como tuvimos la oportunidad de sealar en otro lugar, "la comunicacin crea un proceso de significacin que engloba a la cultura generando un contexto en el que se produce la interaccin humana y la influencia en las propias pautas de comportamiento individual y colectivo en trminos, en gran parte, de socializacin" (Fernndez Rodrguez, 2002, 297). La comunicacin existe desde los orgenes de la propia persona como exigencia de sus necesidades de relacin social. Las capacidades nsitas al ser humano para comunicarse ven aumentadas sus posibilidades con los diversos avances tcnicos que jalonan la historia del hombre. Estos progresos tcnicos generaron en su momento nuevas posibilidades de comunicacin. Un ejemplo paradigmtico de todo ello lo constituye el telfono mvil, que ya se encuentra en la tercera generacin y es utilizado por cientos de millones de personas. Es incontestable que el cambio tcnico es visto socialmente como sinnimo de progreso, al igual que muchas crticas que surgen estn motivadas por el temor a dicho cambio. La tecnologa, se tiene dicho en diversas ocasiones, no es neutral, "posee un carcter ambivalente", dado que puede usarse en beneficio de la humanidad o en su perjuicio (Daz Mller, 1997, 1000). En este sentido, la tecnologa que abre nuevas vas a la comunicacin parece que siempre se sita en la primera opcin, la que favorece la evolucin humana. Internet se conecta con esta evolucin al ser una escala ms de la misma que nos ofrece, entre otras cosas, y como veremos ms abajo, nuevas vas de comunicacin. Los progresos de la Red han ido incrementando la potencialidad de servicios que ofrece al usuario. Los avances tcnicos han aportado mayores dosis de eficiencia a la infraestructura empleada. Como asevera Castells (2001, 16), "del mismo modo que la difusin de la imprenta en Occidente dio lugar a lo que McLuhan denomin la Galaxia Gutenberg, hemos entrado ahora en un nuevo mundo de la comunicacin: la Galaxia Internet". Ms adelante, tras sostener que "la Galaxia Internet es un nuevo entorno de comunicacin", asevera que "como la comunicacin constituye la esencia de la actividad humana, todas las reas de la actividad humana estn siendo modificadas por la intersticialidad de los usos de Internet" (ibidem, 305). Gran parte de los esquemas y categoras que en el tema de la comunicacin se han venido utilizando hasta el momento se estn viendo afectados por el fenmeno ms representativo de la sociedad de la informacin, o sea, por Internet. Ello genera un conjunto de situaciones nuevas que requieren reflexin. Los procesos de concentracin econmica, que se acrecientan a partir de los aos ochenta del pasado siglo para dar respuesta a la nueva realidad de la globalizacin, han experimentado singular intensidad respecto a los medios de comunicacin. Pero no slo se producen concentraciones a nivel de medios, sino que tambin tienen lugar en marcos ms amplios con las exigencias de la tecnologa. De ah que tuviese lugar la convergencia entre medios, informtica y telecomunicaciones, de la que se deriva tanto una mayor capacidad para tratar la informacin como una demanda de nuevos contenidos. La convergencia potencia la capacidad operativa de los soportes de comunicacin tradicionales al mismo tiempo que reclama nuevos canales para dar salida a la explosin de contenidos que se produce como resultado de la demanda de los mismos. De manera paralela a esta convergencia se produce lo que se podra denominar confluencia en las tecnologas de la comunicacin, confluencia que auna Internet, telefona y televisin. Los avances tcnicos en el campo de la comunicacin no implican nada por s solos desde un punto de vista axiolgico. La aproximacin desde esa perspectiva tiene que hacerse con base en lo que transita las nuevas tecnologas, o sea, los contenidos, y en la posibilidad de los receptores de
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acceder a dichos contenidos. De ah el enclave estratgico que supone para el futuro la industria de contenidos. La comunicacin no es slo tcnica sino la confluencia interactiva entre sta, el modelo cultural (principalmente el dominante) y la ordenacin jurdico-poltica de la misma. Un encuentro de variables diferentes que pueden entrar en conflicto. Aun rechazando, como ya hemos hecho, el determinismo tcnico, y reconociendo ese deber epistemolgico que Wolton (2000, 18) cifra en la necesidad de no confundir tcnica, cultura y sociedad, vemos que Internet ha superado su dimensin material y propiciado cambios que habitan en el mbito de la cultura, como lo pone de manifiesto la superacin de la dicotoma entre comunicacin individual y comunicacin colectiva. Es a lo que nos referamos en el captulo anterior cuando afirmbamos que la tcnica incide en cuestiones estructurales (forma social) y es un elemento ms en la construccin cultural. La comunicacin no se limita a la tcnica, pero sta es un elemento ms que galvaniza la ruptura social. El esquema cultural en trminos individuales y colectivos se proyecta en la propia configuracin tcnica, que nace, precisamente, del mismo. La tecnologa no adquiere significacin por s sola sino en el contexto al que responde, que no deja de ser un contexto ideolgico que escoge unas opciones y rechaza otras. Es sta una discusin abierta a la que todava le falta avanzar, usando un smil martimo, por derroteros inciertos, aunque lo que hoy ya est claro es que un anlisis adecuado slo podr hacerse desde una teora general de la comunicacin y no nicamente desde la tecnologa.
II. LAS LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN La aproximacin a las cuestiones comunicativas en Internet debe tener como presupuesto el reconocimiento de e informacin, por lo que parece recomendable, antes de continuar avanzando, efectuar algunas reflexiones sobre este particular. Siguiendo el esquema de Rosenfeld podemos afirmar que la justificacin de la libertad de comunicacin se ha basado fundamentalmente en tres cuestiones: su carcter esencial para el autogobierno democrtico, la incidencia en el gradual descubrimiento de la verdad (lo que se asocia al "mercado de las ideas" y las posturas de Stuart Mili), y el derecho del individuo a expresar su personalidad (Rosenfeld, sin ao, 82). La primera de ellas se conecta con la libertad de informacin al suponer un destacado papel en la conformacin de la opinin pblica y en la transparencia del sistema. La tercera est cercana a . Sea como fuere, las libertades de expresin y de informacin aparecen, hoy en da, integradas en la idea de democracia. No en vano afirma Wolton (2000, 42) que "no existe ninguna sociedad abierta ni democrtica sin libertad de informacin y de comunicacin". La comunicacin es en s misma un valor. El origen de estas libertades se encuentra en la histrica libertad de imprenta, ya presente, por lo que se refiere a Espaa y a sus posesiones de ultramar, en la Constitucin de Cdiz de 1812, que tambin rigi en Amrica. Antes, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa, de 1789, poda leerse que "la libre comunicacin de pensamientos y opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir, imprimir libremente, excepto cuando deba responder del abuso de esa libertad en los casos determinados por la ley" (artculo 11). Al otro lado del Atlntico la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, datada en 1776, estableca en su apartado XII "que la libertad de imprenta es uno de los ms grandes baluartes de la libertad y slo un gobierno desptico puede restringirla". En la actualidad diversos tratados internacionales prevn en su articulado tales libertades fundamentales. En este sentido, podemos citar el artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece que "todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin" (la no limitacin de fronteras parece pensada para Internet!); el artculo 10 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas, donde
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se lee que "toda persona tiene derecho a " y que "este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras"; el artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que precepta que "toda persona tiene derecho a ; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin"; o el artculo 13.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, con una redaccin prcticamente idntica al precepto acabado de citar. De igual forma, son muchas las Constituciones que contienen previsiones semejantes. Es el caso de los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin mexicana, en donde se establece, respectivamente, que "la manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado", y que "es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia"; o de la primera enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, que precepta que "el Congreso no har ley alguna... que coarte la libertad de palabra o de imprenta"; o del artculo 20 de la vigente Constitucin espaola, en donde se puede leer que "se reconocen y protegen los derechos: a) a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin; ...d) a comunicar o recibir informacin veraz por cualquier medio de difusin". Otros ejemplos son el artculo 5o. de la Ley Fundamental de Bonn, los artculos 19 y 25 de la Constitucin belga, el artculo 77 de la Constitucin danesa, el artculo 21 de la Constitucin italiana o los artculos 37 a 39 de la Constitucin portuguesa. Respecto a las previsiones del artculo 6o. de la Constitucin mexicana, la doctrina ha sealado que "algunas de las limitaciones" que contiene presentan "una marcada vaguedad y pueden ser interpretadas de forma ambigua, por lo que quiz sera bueno removerlas o redactarlas de forma que no dejaran espacios interpretativos que, en realidad, pudieran negar el ejercicio de " (Carbonell, 2002, 345). Se considera que las libertades de expresin e informacin tienen una doble vertiente: individual e institucional. En virtud de la primera son derechos subjetivos que otorgan ciertos poderes a personas concretas. A consecuencia de la segunda son elementos bsicos para la construccin de la opinin pblica, elemento esencial para un rgimen democrtico. En la actualidad el desarrollo social necesita de ambas. Para ilustrar lo dicho, traemos a colacin las palabras del Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 121/1989 (fundamento jurdico 2o.): Este Tribunal ha afirmado reiteradamente que las libertades del artculo 20 de la Constitucin no son slo derechos fundamentales de la persona, sino tambin significan el reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre, que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico, valor esencial del Estado democrtico, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la comn y propia de los dems derechos fundamentales. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva del 13 de noviembre de 1985 "Stephen Schmidt", seala que tiene dos dimensiones dado que, por un lado, requiere "que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento", y, por otro, implica "un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno". Las propias instituciones representativas, sin estas libertades, se veran privadas de sentido. Ello no es nada nuevo porque ya Tocqueville afirmaba que "la prensa es, por su excelencia, el instrumento democrtico de la libertad". Las libertades de expresin e informacin son dos derechos distintos y, por tanto, presentan objetos diferentes (aunque hay diversas posiciones que defienden tesis unificadoras, como la que se refleja en el citado artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). En virtud de la primera, es posible manifestar cualquier concepcin intelectiva (creencias, ideas, juicios de valor, opiniones, pensamientos, etctera) por cualquier medio. Esto le otorga, como es fcilmente
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comprensible, un carcter muy amplio. Una persona puede usar las expresiones necesarias para exponer la concepcin intelectiva correspondiente, lo que excluye los excesos innecesarios y agresivos. Estamos ante una de las dimensiones externas de la libertad ideolgica y de la libertad de opinin, aquella que permite pensar y decir lo que se cree verdadero (Robert, 1971, 302). De poco servira esta libertad de pensamiento si no fuera posible difundir tal pensamiento. La garanta de implica pluralismo ideolgico, inexcusable en las sociedades democrticas en donde la minora, que es siempre mayora en potencia, debe ser respetada. En cambio, la libertad de informacin tiene por objeto los hechos noticiables, es decir, aqullos con trascendencia pblica y que resultan necesarios para que los ciudadanos participen en la vida colectiva. La libertad de informacin implica la existencia de un derecho a la libre comunicacin y/o recepcin de informacin veraz, lo que puede entenderse, a su vez, como dos derechos diferentes o como dos vertientes distintas del mismo derecho (una a comunicar, otra a recibir, o sea, un derecho a informar y un derecho a ser informado). El inters general a la informacin es el que otorga relevancia institucional a esta libertad. Titulares son todos, aunque en especial hay que mencionar a los periodistas, sobre los que tambin pesa un verdadero deber de informar. La informacin que se transmite o recibe debe ser veraz, lo que no significa que tenga que ser verdadera sino que ha sido adquirida de forma diligente y contrastando los hechos con datos objetivos. Se asume, por tanto, el riesgo de la inexactitud siempre que no venga motivada por la negligencia del informador. En cambio, el objeto de no puede ser sometido a una demostracin de exactitud y, por ende, no resulta operativa la prueba de la verdad o diligencia en su averiguacin. Adems de lo dicho, hay intentos de elaborar un nuevo concepto de derecho a la comunicacin con un perfil que englobe manifestaciones diversas. Ya en 1977, el Comit Administrativo de Coordinacin de la Unin Internacional de Telecomunicaciones aprob una declaracin sobre el acceso universal a los servicios bsicos de comunicacin e informacin, con la que se pretenda incidir en la configuracin del derecho a la comunicacin como un derecho humano bsico. En dicha declaracin se trataba de potenciar la educacin a distancia, la telemedicina, la telebanca, el medio ambiente, los procesos participativos pblicos, los laboratorios virtuales y el acceso universal al conocimiento y a la cultura. Politolgicamente hablando, la comunicacin va ms all de la mera informacin, que aparece ms restringida al mensaje frente al anlisis global de las lgicas del emisor, del mensaje y del receptor que se produce en la comunicacin. Ligada a la libertad de informacin suele reconocerse la clusula de conciencia de los periodistas, que permite que resuelvan sin perjuicios su contrato laboral si su empresa, al cambiar la orientacin, compromete su conciencia. Los periodistas pueden alegar su secreto profesional para mantener el anonimato de las fuentes de informacin, aunque ese secreto se basa ms en el inters de garantizar una comunicacin pblica libre que en razones de tica profesional. Es importante que los periodistas tengan una posicin jurdica que les otorgue una seguridad suficiente para desempear su cometido con independencia. La coordinacin entre editores y periodistas, como seala Carpizo, se lleva a cabo por dos frmulas: los comits de empresa y los comits de redaccin. De igual modo, en esta lnea es relevante incidir en la democracia interna de los medios, a la cual sirven, de una u otra forma, las figuras anteriores o los cdigos ticos que existen en algunos de ellos. Carpizo (1999b, 757), con fundamento, considera que Mxico se encuentra "inmensamente atrasado" respecto a la democracia interna en los medios de comunicacin. Asimismo, en conexin con estas cuestiones, diversos ordenamientos tambin prevn el derecho de rectificacin a favor de la persona perjudicada por una noticia inexacta y que causa un dao en su honor. La rectificacin debe tener la misma relevancia que la noticia inicialmente emitida. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense ha sentado la doctrina de la "real malicia", que exige que si una persona pretende hacer responsable al autor de una publicacin porque entiende que la difama o injuria, tienen que probar que dicho autor ha actuado con intencin de difamar, o sea, dolosamente. Esto se conecta con la idea de diligencia
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mostrada anteriormente, pues la malicia no es slo conocimiento de la falsedad de la informacin por parte del periodista, sino tambin negligencia grave (376 US 254, que es una sentencia de 1964, la New York Times vs. Sullivar). Estas libertades tienen lmites especficos conectados con la intimidad, el honor, la propia imagen y la proteccin de la juventud y la infancia, aunque su operatividad ser diferente en funcin de si estamos ante el ejercicio de , que es ms amplia al recaer sobre opiniones, o de la libertad de informacin, que recae sobre hechos noticiables. Adems, habr que tener en cuenta otras variables, como la relevancia pblica de la informacin, las personas sobre las que versa (los personajes pblicos tienen menor mbito de privacidad) y el elemento de la veracidad. De igual modo, cabe recordar la posicin preferencial de las libertades informativas cuando se emplean cauces para la formacin de la opinin pblica. Sea como fuere, al margen de las teorizaciones que se puedan hacer, hay que analizar el caso concreto controvertido para llevar a cabo las oportunas valoraciones en funcin de la idea de proporcionalidad y, as, solucionar adecuadamente el problema prctico y real, solucin que tambin se ver condicionada por el contexto cultural y social que envuelve a la persona que est adoptando la decisin correspondiente. Este esquema genrico resulta, en principio, de aplicacin a las ideas e informaciones expresadas a travs de la Red, aunque bien es cierto que responde a postulados democrticos, ya que otros no los entendemos admisibles jurdicamente hablando. Las garantas constitucionales de libertad "se extienden a todos los medios y, por tanto, tambin a los ms nuevos" (Cousido Gonzlez, 2001, 207). Sin embargo, no hay que olvidar, pese a lo dicho, la "disparidad de las concepciones de la libertad en los diferentes Estados" (Fral-Schuhl, 2000, 3), lo que significa que sera ms realista hablar no de libertad de expresin sino de "libertades de expresin", moduladas segn el sistema politico adoptado en el Estado de referencia. Pero de lo que se trata es precisamente de intentar que se imponga la autntica libertad de expresin, la de raigambre democrtica, que es la nica correcta desde el punto de vista tcnico-jurdico, y convertir el respeto de los derechos y libertades fundamentales en la referencia mundial, tambin, por supuesto, en Internet.
III. CREACIN Y CONCENTRACIN DE MEDIOS DE COMUNICACIN Resulta innegable el importante papel a jugar por los medios de comunicacin para cubrir las exigencias informativas que reclama toda sociedad democrtica. De ah la funcin social que estn llamados a desempear. Es ms, la complejidad que ofrecen las sociedades modernas juega en contra de la consideracin individual de la libertad de informacin y a favor de una garanta que circunnavega un archipilago de pluralidad meditica con opciones de sensibilidad e ideologa heterognea para que el ciudadano escoja. Los medios constituyen un poder al servicio del cual disponen de mecanismos que condicionan la conducta de los individuos e instituciones. Este poder es ideolgico y, como todo tipo de poder, se manifiesta en las relaciones sociales. Siguiendo a Carpizo podemos entender por poder ideolgico "aquel que a travs de la elaboracin y proyeccin de conocimientos, imgenes, smbolos, valores, normas de cultura y ciencia en general ejerce la coaccin psquica y logra que la sociedad, el grupo o la persona acte en una forma determinada". A ello aade que "los medios de comunicacin masiva contribuyen en gran parte a fijar las maneras de pensamiento de la sociedad; a establecer la agenda de los asuntos polticos, sociales y econmicos que se discuten; a crear o a destruir la reputacin de una organizacin, persona o grupo de personas" (Carpizo, 1999b, 744). Por todo esto, los medios aparecen como intermediarios entre la sociedad y el poder poltico (Carpizo, 1999a, 344). En este sentido, resulta una apreciacin correcta entender que el poder de los mass media ha aumentado en las ltimas dcadas, en parte gracias a los progresos informticos y en el campo de
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las telecomunicaciones, que facilitan de modo importante su trabajo. La inmensidad de la informacin que emana de la sociedad moderna exige ms que nunca la labor de intermediacin de los medios trabajando desde el pluralismo democrtico para que la saturacin no sea manipulacin ni desconocimiento. El poder pblico siempre ha tratado, de una forma u otra, de ejercer controles de diverso tipo sobre los medios, ya que "el control de la informacin y el entretenimiento y, mediante ellos, de las opiniones e imgenes, ha sido, a lo largo de la historia, el instrumento de sostn del poder estatal" (Castells, 1998, 282). Este control parece ms difcil hoy en da por la presencia de "tres importantes retos interconectados: la globalizacin y el entrecruzamiento de la propiedad; la flexibilidad y la penetracin de la tecnologa; la autonoma y la diversidad de los medios de comunicacin" (ibidem). El derecho a la creacin de un medio informativo deriva de (en este sentido puede verse la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 12/1982, fundamento jurdico 3o.), si bien es cierto que los perfiles de los derechos primarios (libertad de expresin e informacin) son ms amplios que las manifestaciones instrumentales de aqullos (como la libertad de creacin de medios de comunicacin), lo que da al legislador una mayor capacidad de configuracin (sentencia del Tribunal Constitucional espaol 206/1990, fundamento jurdico 6o.), que diferir dependiendo del tipo de soporte que se pretende emplear. Cousido (2001, 127) se expresa de manera tajante al indicar que " ha de traducirse tambin en una libertad de creacin de medios de comunicacin". En todo caso, la posibilidad de sujetar la creacin de medios a licencia o concesin debe estar justificada por las caractersticas de dicho soporte (como la limitacin del con el carcter "libertario" que se asocia a la Red, la creacin de medios en la misma, al menos por lo que nos consta, se ha hecho sin intervenciones administrativas previas. Son muchas las empresas informativas que estn presentes en Internet. Como indica Boix Palop (2002, 144), "las limitaciones tcnicas que dificultan la terica convivencia de ilimitadas opciones televisivas hertzianas o radiofnicas, sencillamente, no aparecen en Internet". Como veremos al hablar de la regulacin en el captulo cuarto de este trabajo, el carcter supranacional de la Red deja inoperativas medidas en exceso interventoras adoptadas por un determinado pas. No obstante, la desaparicin de la presencia estatal puede ser un riesgo en medio de los importantes procesos de convergencia y concentracin, ya que los "intermediarios on Une tienen el potencial de convertirse en canales de transmisin, ya sea de contenidos, de actividad comercial, o de cualquier tipo de informacin, y son ms poderosos que cualquier peridico o revista" (Shapiro en Mayor/De Areilza, 2002, 16). Los grandes medios tienen la obligacin de actuar, al menos parte del tiempo, como "fideicomisarios del inters pblico" (ibidem, 28). La distincin que parece operarse a nivel normativo entre telecomunicaciones y medios de comunicacin social, basada en la primaca o no del elemento tecnolgico, es difcilmente articulable en la realidad de Internet, pues esta Red de redes parece contener en su seno ambos conceptos. Incluso, en el marco de la televisin, prototipo de medio de comunicacin social, esta distincin no resulta siempre operativa (en Espaa la televisin por satlite fue tratada por el legislador como un servicio de telecomunicaciones y no como un servicio de difusin habida cuenta de sus caractersticas tcnicas). La concentracin meditica que se ha operado desde hace algunos aos tambin ha tocado a la galaxia Internet y, por tanto, ha reeditado los riesgos consustanciales a un proceso de semejantes caractersticas. As es, garanta esencial del pluralismo es la existencia de un conjunto heterogneo de medios que sean cauce de expresin de tendencias diferentes, surgiendo, de esta forma, la competencia entre los diversos canales de opinin. La concentracin de medios es un peligro para este sostn del pluralismo porque "tanto se viola la comunicacin libre al ponerle obstculos desde el poder, como al ponerle obstculos desde los propios medios de difusin" (sentencia del Tribunal Constitucional espaol 12/1982, fundamento jurdico 6o.). En la Red estos peligros existen, aunque no cabe duda de que las dimensiones de la misma estn siendo un remedio poderoso. Por eso consideramos exagerado afirmar, como hace algn
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autor, que Internet "permite constatar de manera clara que los principales enemigos del pluralismo y la libre expresin de ideas en la actualidad no son ya los Estados sino las propias empresas dedicadas al negocio de la comunicacin" (Boix Palop, 2002, 173). Cierto que las grandes corporaciones multimedia persiguen uniformar los contenidos de la Red, y que las normas de defensa de la competencia tienen que reaccionar frente a algunos casos que van en esa lnea, pero tambin lo es que la constelacin de portales que se abren ante el navegante es tal que, al menos de momento, el peligro se relativiza o, incluso, desactiva. Esto, como decimos, no debe tener como consecuencia que se cierren los ojos ante actitudes agresivas con el pluralismo, para muchas de las cuales las clsicas reglas anticoncentracin y de defensa de la competencia resultan insuficientes al responder a una lgica meramente mercantil. Por ello, la sociedad y el poder pblico deberan censurar los procesos de asuncin voluntaria de prdidas que tienen por objeto alcanzar mayores cuotas de mercado y eliminar competidores. Una estrategia de espera de una nueva situacin en la que la competencia ser ms reducida y la clientela mayor. Una estrategia que, sorprendentemente, parece tolerarse. Y no slo se produce por estrictas razones de beneficio econmico sino tambin por la bsqueda de mayor influencia poltica. No cabe duda de que nos hallamos ante una cuestin de la mxima relevancia dado que "no hay posibilidad alguna de que pueda existir un sistema democrtico sin medios libres e independientes de los otros poderes, especialmente del poltico" (Carpizo, 1999b, 751).
IV. CAMBIOS CUANTITATIVOS La irrupcin de Internet en el escenario comunicativo mundial ha supuesto alteraciones de ndole cuantitativa concretadas en la aparicin de nuevas vas de comunicacin. Tapscott afirma rotundamente que "est surgiendo un nuevo medio de comunicacin humana, que podra acabar superando todas las revoluciones anteriores por lo que se refiere a su impacto en nuestra vida econmica y social" (Tapscott en Cebrin, 1998, 13). Internet, desde el punto de vista cuantitativo que ahora estamos usando, aumenta las posibilidades de informacin y expresin, lo que es un elemento a valorar de manera ciertamente positiva. Estas posibilidades para "obtener, comunicar y diseminar informacin" hacen surgir la opinin de que Internet es "un instrumento para la promocin y proteccin de los derechos humanos" (Hick/Halpin/Hoskins, 2000, 7). Una mejor aproximacin a este tema nos lleva a distinguir, en los subepgrafes siguientes, entre las nuevas formas de comunicacin y los soportes que stas emplean, si bien antes se impone puntualizar una idea ms. Los servicios de la Red se pueden agrupar en servicios de comunicacin propiamente dicha, acceso a informacin y bsqueda de informacin. Las formas de comunicacin a las que nos referimos en el siguiente subepgrafe estaran dentro del primero de los grupos de servicios apuntados, los de comunicacin propiamente dicha, aunque las pginas web podran situarse no slo en los servicios de comunicacin sino tambin en los servicios de bsqueda. Por tanto, hay otros servicios en la Red que no se conectan con ni la comunicacin. Citmolos simplemente antes de seguir, teniendo en cuenta que algunos de ellos estn en desuso. Servicios de acceso a informacin son la transferencia de ficheros (FTP o file transfer protocol); el acceso remoto a recursos de cmputo (Telnet), que permite acceder desde una computadora a programas y aplicaciones ubicados en otra, es decir, posibilita conectarnos a otra computadora como si la nuestra fuese una terminal de la misma, gracias a lo cual podremos acceder a todo su software y ejecutar archivos de ella (aunque no permite trabajar con grficos); y gopher, un sistema de recuperacin de documentos que ha quedado en desuso. Servicios de bsqueda son Archie, que localiza el nombre de directorios o archivos contenidos en servidores FTP; WAIS (wide rea information server), que busca palabras o textos contenidos en los documentos que circulan por Internet; Vernica, que efecta bsquedas en
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gophers; y, claro est, los buscadores automticos, que a partir de ciertos datos buscan y recuperan de la www. Tito Ballarino (1998, 23 y ss.) ofrece una tipologa de comunicaciones en Internet que mezcla en parte lo que nosotros hemos diferenciado en este prrafo (mensajes one-to-one el correo electrnico, mensajes one to tnany como el servicio listserv, distribucin de mensajes sobre base de datos como Usenet, comunicacin en tiempo real como el chat, y repertorio de informaciones FTP, gopher, www). Esta dimensin cuantitativa a la que nos referimos en este momento ahonda en la lgica de la cantidad que ya estaba presente en los fenmenos comunicativos del siglo XX, que alcanzaron a todos los pblicos y que encontraron su universo ms significativo en los medios de comunicacin de masas, paralelos a la democracia de masas y al consumo de similares caractersticas. 1. Formas de comunicacin Una regulacin constitucional correcta debe permitir expresarse e informar por cualquier va. Los medios de difusin y reproduccin cubiertos por las libertades de este captulo no pueden figurar predeterminados sino abiertos a futuras formas de comunicacin. De este modo se maximiza el contenido de ambos derechos al no establecer un numerus clausus de soportes tcnicos ni de formas para la comunicacin. Desde estos postulados las nuevas formas de comunicacin que surgen con Internet deben tener cobertura en la carta magna. Aludimos a los servicios de comunicacin que ofrece la Red, que principalmente son cuatro: el correo electrnico (e-mail o electronic mail), los grupos de noticias o foros de discusin, el IRC (internet relay chat) y la www (world wide web). A ellos habra que aadir los servicios de telefona y videoconferencia que se estn cubriendo con Internet; la televisin y la radio va Internet; los servicios SMS, que permiten enviar mensajes a telfonos mviles; las listas de distribucin (mailing list), con las que se reciben informaciones sobre un determinado tema va correo electrnico (lo que nos lleva a considerarlas integradas en la forma de comunicacin que representa el e-mail); y la Usenet (users network), que es la red que recoge diferentes servidores de news, por lo que se puede considerar que forma parte de los aludidos grupos de discusin. A las opciones comunicativas de antao se le suman, por tanto, las que ofrece la Red. A continuacin hacemos un breve comentario de las cinco formas ms importante de comunicacin a travs de la Red. El correo electrnico es un intercambio digitalizado entre diferentes puntos o estaciones dentro de una red, sea sta remota (como Internet) o local. La directiva 2002/58/CE lo define como "todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a travs de una red de comunicaciones pblica que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que ste acceda al mismo" (artculo 2.h). El mensaje se enva a velocidad luz, lo que a escala planetaria significa que sea instantneo. En este proceso dicho mensaje se divide en varios paquetes que viajan por canales diferentes. Una vez llegado a su destino, se sita en un buzn que a tal efecto tiene el destinatario, en donde, si el remitente ha querido hacerlo constar, figurar la materia sobre la que versa, la hora y la fecha de envo. Para acceder a la lista de mensajes el destinatario deber introducir la correspondiente clave. La transmisin y recepcin de un correo de este tipo necesita de una direccin electrnica IP y de un software adecuado para llevar a cabo tal transmisin y recepcin. Este software es un programa de gestin de correo o mailer, como el Eudora, el Outlook, el Pegasus o el Claris Emailer. Estos programas permiten enviar ficheros informticos (anexo o attachment) con los mensajes escritos. Todas las direcciones de correo electrnico se encuentran estandarizadas con base en el siguiente esquema: nombre@host.subdominio.dominio. La arroba separa el nombre del usuario de la direccin de la mquina en que se encuentra. Cada direccin lleva aparejada una cuenta (mailbox), que es el buzn que citbamos antes donde se almacenan los mensajes recibidos. El xito y la vertiginosa expansin del correo electrnico lo convierten, en buena medida, en el principal responsable de la popularizacin de Internet.
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Los grupos de noticias son foros de discusin virtuales construidos mediante el empleo de un servidor especfico local o remoto. Los debates que se producen en ellos son posibles gracias a un intermediario de servicios. Estos foros, que hoy en da abarcan miles de temticas, se pueden encontrar en el sector usenet de Internet. Algunos de ellos, los calificados de "moderados", tienen un coordinador al que se le envan los mensajes para que compruebe la conveniencia o no de ellos. Si los entiende apropiados los introduce en el espacio comn de los usuarios de ese foro. De esta forma, se pueden evitar situaciones perjudiciales para la buena marcha de las discusiones y debates, como salidas de tono o bombardeos de correos electrnicos. Tambin tenemos foros de discusin "falsos", as denominados porque son mera apariencia que busca vender un producto o darle publicidad. El IRC es un protocolo de conversacin en tiempo real mediante un programa de cliente servidor. Permite una comunicacin simultnea, a distancia y multidireccional de un elevado nmero de usuarios, que envan mensajes escritos a un lugar comn visible para todos los visitantes (salvo que se use la opcin de conversacin bidireccional cerrada entre dos usuarios). De aqu surge la expresin chatear. Su origen se sita antes de las propias pginas web, en 1988, de una idea surgida del finlands Jarkko Oikarinen. El IRC ejerce las mismas funciones que un navegador web. Los servidores IRC, que crean una red, suelen ofrecer un elevado nmero de canales para chatear agrupados por temas y, en principio, no establecen lmites al nmero de personas que pueden acceder. Los canales tienen un responsable que puede expulsar a un usuario si no cumple algunas convenciones (implcitas) que se han ido creando en cada canal, o, claro est, por otras razones. Como ejemplos de estos servidores sirven EFNet, Undernet, Dalnet o IRC-Hispano. No obstante, hay que recordar que tambin existen sistemas de chat en la www. La www, que representa la parte multimedia de Internet, es un inmenso conjunto de documentos electrnicos con informacin digitalizada. Es como una telaraa mundial que ofrece contenidos en formato hipertexto gracias a su elaboracin con el lenguaje HTML. Las pginas que la constituyen, que son ficheros informticos, estn relacionadas entre s a travs de vnculos de hipertexto, lo que hace surgir la metfora de "navegar" por la Red. Su origen se halla en el Laboratorio Europeo de Fsica de Partculas (CERN) vinculado a los nombres de Carilleau y Berners Lee. Por lo general, las pginas que dependen de un mismo servidor estn organizadas jerrquicamente a partir de la pgina principal o home page. La informacin multimedia que ofrece le proporciona una cualidad de la que carecen otros servicios de Internet como FTP y gopher, que slo proporcionan informacin de texto. Para viajar por la www es necesario utilizar un software especfico, comnmente denominado navegador, como el Nestcape, Explorer u Opera. La www ofrece de todo, como servicios (desde la meteorologa hasta la bolsa), ocio, informacin y conocimiento de lo ms variado. El sitio web "rene los elementos que estn en la fundamentacin de todo medio de comunicacin: el soporte y el mensaje" (Cousido Gonzlez, 2001, 121). Con base en la tecnologa usada podemos distinguir cuatro generaciones de pginas web. La primera aparece a finales de la dcada de los ochenta del pasado siglo gracias al descubrimiento del lenguaje HTML. Son pginas muy simples, verticales, sin prestarle atencin a la interactividad, slo con texto esttico aderezado con alguna imagen. Las de segunda generacin inciden en el camino de la interactividad con un nuevo lenguaje de programacin, el Java, que se apoya en el HTML. Estas pginas contienen textos, imgenes, sonido y video. La tercera generacin nos ofrece la tecnologa del steaming, que permite la transferencia de archivos mientras se sigue descargando el contenido restante, a la vez que se desarrollan las bases de datos a travs de aplicaciones que posibilitan la introduccin de un gran nmero de contenidos en las pginas. La cuarta generacin incide en el camino de la convergencia multimedia, ejemplificada en las aplicaciones Flash. Otra variable que sirve para articular una clasificacin diferente de las pginas web est dada por los contenidos, en el sentido de la actitud de sus creadores. Desde este punto de vista, se puede hablar de tres fases: una experimental, en la que hay curiosidad por las pginas web pero no inspiran credibilidad; otra presencial, en la que ya son smbolo de prestigio y actan como reclamo
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publicitario, y una tercera de interactividad, que fomenta el contacto con el usuario o cliente. El futuro nos deparar nuevos avances que llevarn a incluir elementos cada vez ms elaborados en las pginas en virtud de la progresiva implantacin de anchos de banda mayores y la utilizacin de nuevos lenguajes y programas, como el lenguaje de animacin shockware (basado en el lenguaje de los videojuegos) y el lenguaje XHTML. Asimismo, tambin es posible en Internet realizar comunicaciones de telefona. La telefona supone la conversin de seales sonoras en impulsos elctricos y su subsiguiente transmisin a distancia. Para que tenga lugar en la Red resulta necesario que las dos computadoras entre las que se produce la comunicacin cuenten con altavoces, un micrfono y una tarjeta de sonido del tipo full-duplex. Adems, es preciso que los programas especiales utilizados en este contacto (como el CoolTalk) sean compatibles. Con estas condiciones la conexin se efectuar si el que establece la comunicacin conoce la direccin IP del otro interlocutor. La telefona a travs de Internet tiene una gran ventaja para el usuario desde el punto de vista de su economa, ya que su costo es el de las llamadas locales. Un paso ms en esta forma de comunicacin es la incorporacin de imgenes. Surge, as, la videoconferencia que requiere, adems de lo anterior, una cmara y un programa especial (como el CU-SeeM), aunque su expansin puede verse condicionada por la intromisin excesiva que supone para la intimidad de los usuarios. 2. Soportes de comunicacin La infraestructura o soporte que normalmente utiliza Internet es terrestre. Se trata de cables de par trenzado, cables coaxiales y cables de fibra ptica. Los ltimos son los mejores por la cantidad, calidad y seguridad de lo transmitido (la fibra ptica puede transmitir 150 millones de bytes por segundo, frente a los 64,000 de un cable telefnico convencional). Los cables de fibra ptica estn compuestos por vidrio muy puro, sumamente estrecho, que es recorrido por impulsos luminosos, a diferencia de los otros dos tipos de cable que transmiten ondas electromagnticas; es decir, la fibra ptica transporta seales pticas en vez de elctricas, lo que le permite trasladar luz lser codificada con seales digitales. El filamento de vidrio que compone la fibra ptica puede ser de dos tipos: de modo nico que tiene ms ancho de banda y de modo mltiple. Adems de lo visto, la comunicacin a travs de Internet tambin se realiza, aunque en un menor nmero de ocasiones, usando infraestructuras areas como emisores de ondas hertzianas (soporte radioelctrico) o satlites. El futuro parece que va a extender el cableado sin hilos de los sistemas de distribucin de microondas, que son un tipo de ondas hertzianas. El uso de estas redes inalmbricas puede ser importante para ofrecer un acceso ms barato y rpido, por lo que parece conveniente superar la situacin de inmadurez en la que se hallan. Pero, sin duda, el gran salto lo podr constituir, si llega a materializarse, la teletransportacin de fotones. Sea por va terrestre o area, la informacin, en general, puede procesarse de manera analgica o digital. sta, la digital, es la que usa Internet: el contenido de la informacin se convierte en nmeros para ser transmitida. La informacin digitalizada, como ya sabemos, es ms econmica, permite ms cantidad y mayor calidad. Los servicios de Internet suelen ser prestados por la red telefnica, sobre todo en algunos pases en donde no hay una red de televisin por cable que le haga sombra a aqulla (Espaa, por ejemplo). Por ello, en esos lugares la implantacin de una red digital de servicios integrados y de sistemas similares se est basando en la red telefnica, a la que se aplica tecnologa digital para permitir la impresionante interactividad de Internet.
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V. CAMBIOS CUALITATIVOS Al margen de lo visto, la influencia de Internet sobre la libertad de comunicacin, expresin e informacin se articula en torno a una serie de cuestiones cualitativas, ms difciles de analizar y de complicada valoracin en la situacin actual en la que nos encontramos (Fernndez Rodrguez, 2002, 306). La Red abre un frente de redefiniciones y reconstrucciones que afectan a diversas categoras jurdico-sociales. Ello es todava un proceso en marcha que nos sita, al menos de momento, en el terreno de lo provisional. Estos elementos evidencian que las nuevas opciones comunicativas que veamos en el epgrafe anterior no convierten a Internet en un medio ms de transmisin de contenidos, sino que estamos ante algo diferente. "Internet se perfila como un nuevo medio de comunicacin, uno de cuyos rasgos sera la convergencia, confusin o difuminado de los medios convencionales" (Cousido Gonzlez, 2001, 43). No obstante, esta nueva realidad no debe ser esgrimida para dejar de lado los logros en el terreno de la libertad y la democracia que dimanan del contenido de la moderna teora de la Constitucin. Habr que tratar de avanzar por una senda que maximice el ejercicio de los derechos fundamentales y no por un camino que nos lleve a situaciones ms restrictivas que las anteriores. 1. La calidad de la comunicacin La digitalizacin en la que se basa Internet ha supuesto una mejora de la calidad de la comunicacin, y, por ende, de la informacin que acompaa a la misma. En efecto, las nuevas vas que permite la Red, y que ya hemos visto, engloban las potencialidades de todos los anteriores soportes: el lenguaje escrito de la prensa, la voz de la radio, la imagen esttica de la fotografa, la imagen en movimiento de la televisin. Color, luz, sonido y formas para dar nuevas alternativas al ser humano que quiere manifestarse y elegir los significantes ms acordes con los significados que desea transmitir. Un ciberespacio que no parece tener lmites, que llega a ser, como dice Fernndez Esteban (1998, 27), "un espacio social, una alternativa al mundo real, en el que se desarrollan un nmero creciente de actividades humanas". Los propios medios de comunicacin del mundo digital participan de estos cambios cualitativos de la comunicacin habida cuenta su universalidad espacial, su inmediatez y continuidad temporal y su especializacin o segmentacin subjetiva en cuanto al pblico. Esta integracin de imgenes, sonido y textos es sometida a una interactuacin desde lugares diferentes y bajo un tiempo real o un tiempo diferido. Todo ello es un vuelco a la naturaleza de la comunicacin que exista antes de la era digital. No obstante, una aproximacin ms matizada nos lleva a entender que, desde la teora de la comunicacin, un sistema de informacin no es sinnimo de comunicacin dado que sta incorpora patrones culturales. La Red, a veces, aporta informacin sin ms y, en otras ocasiones, comunicacin, con lo que genera vnculos multidireccionales entre emisor, receptor y mensaje. La comunicacin implica la existencia de una comunidad, la informacin no. La perspectiva cuantitativa vista en el apartado anterior incide en la informacin abastecida en masa. Ahora, la entrada en escena de una visin cualitativa exige tener presente esta nocin de comunicacin, diferente de la anterior y que implica la idea de difusin, tanto en su versin normativa o ideal como en su concepcin funcional. La operatividad de la comunicacin se encuentra, en el fondo, desligada de la tcnica. Esta mezcla de comunicacin, informacin y creacin que se produce en la Red, crea una dimensin nueva que eleva la calidad de la primera. La fascinacin tecnolgica no debe jugar en contra de estos logros de la evolucin. La finalidad de la comunicacin no es, claro est, la autorreferencia tecnolgica sino el servicio a las relaciones humanas.
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2. Posicin del usuario: la multidireccionalidad Con Internet la posicin del usuario se ve modificada. Ya no va a ser simple receptor pasivo de la comunicacin, sino que tambin puede convertirse en emisor y creador de la misma. Apunta Cousido (2001, 29) que el pblico, "en el derecho de la comunicacin en Internet, es hiperactivo e interactivo". La informacin no es que llegue al usuario sino que es ste el que accede a la misma en funcin de su inters. Ello origina una profunda alteracin de los esquemas clsicos de la teora de la comunicacin. Los medios de comunicacin tradicionales o son bidireccionales o son unidireccionales. Aqullos ponen en contacto a dos personas oralmente o por escrito (telfono, fax, correo postal). stos, los unidireccionales, suponen la existencia de un centro emisor y un nmero ms o menos amplio de receptores pasivos. Como indica Negroponte (1999, 34), "la televisin es un ejemplo de un medio en el que toda la inteligencia se halla en el punto de emisin". Ese centro emisor se dirige a una generalidad de receptores. Los medios de comunicacin de masas (la prensa, la radio y la televisin) son del tipo unidireccional. Su carcter generalista hace que respondan a la lgica de la oferta. Ahora, con las nuevas posibilidades de Internet, esa diferenciacin entre la comunicacin individual y de masas se relativiza y, hasta cierto punto, pierde sentido. El papel de emisor, autor, editor o productor de comunicacin y receptor de la misma se confunden y convergen en una figura que adopta el perfil que quiere en el ciberespacio. Como afirma Smith (1999, 165), en Internet "todo el mundo es un editor". Y no slo eso, sino que tambin se combinan en la transmisin imagen, video, voz y datos. El esquema conformado por la pasividad condescendiente del receptor frente a la inteligencia del medio de masas es sustituido por una interaccin multidireccional en la que el usuario lleva el control y escoge entre las mltiples ofertas que encuentra en la Red, como lo ponen de manifiesto los servicios a la carta que en ella se localizan. La inteligencia se traslada al usuario. ste puede proponer nuevas ofertas, que, a su vez, podrn ser escogidas por otro usuario, y as sucesivamente en un todo global interconectado en elemento que no hay que olvidar en esta asuncin de multidireccionalidad por parte del navegante. La audiencia es enorme, potencial y real. Es una audiencia masiva pero no de masas en el sentido que se le haba venido dando a sta en las ltimas dcadas. En efecto, la audiencia ya no es homognea y simultnea sino heterognea y segmentada. Las lgicas aisladas a las que haban respondido el emisor, el mensaje y el receptor se reformulan en medio de los fenmenos interactivos y de direcciones mltiples que conforman la comunicacin en Internet para aadir un plus de calidad a la posicin del usuario. 3. Personajes pblicos y privados: posicin igualitaria Internet relativiza la diferencia, como veremos en el captulo quinto, entre lo pblico y lo privado y, en conexin con ello, el contraste entre personaje pblico y privado, una distincin que haba tenido elevada importancia en la prctica forense a la hora, por ejemplo, de valorar agresiones a la intimidad o el honor por parte de periodistas. Asistimos a un alto grado de difuminacin de la diferencia entre lo pblico y lo privado, que en la nueva realidad ya no son compartimentos separados sino mbitos con dosis de complementariedad y en proceso de redefinicin. Ante ello, las tradicionales diferencias de trato jurdico, especialmente en la jurisprudencia, entre los personajes pblicos y privados frente a los excesos de la libertad de informacin no parece operativa. A pesar de reconocer cmo se ha diluido esta distincin, Muoz Machado (2000, 174) aporta una dosis de precaucin al tema considerando necesario que "siempre habr que mantener el principio de que la persona pblica (poltica o que ocupa puestos de responsabilidad) es un objetivo informativo de inters general, que acepta tener, desde que es nombrado, una posicin ms debilitada frente a la
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libertad informativa, pero la capacidad de reaccionar en Internet ante contenidos difamatorios se ha hecho ms igual". De igual forma, parece que la contraposicin entre asuntos pblicos y privados se ha diluido menos que la anttesis persona pblica persona privada "para permitir la exigencia de responsabilidad, ms sencillamente, a quien difunde cuestiones sin trascendencia pblica, lo hace falsamente y de modo negligente" (ibidem). El ciberespacio que crea la Red otorga una posicin de igualdad de la que se carece en los medios de comunicacin tradicionales. Como indica Carpizo (1999a, 351), al referirse a los medios de masas tradicionales, los individuos se encuentran frente a ellos "en una situacin de desigualdad". Frente a esta tesitura, en la Red la capacidad de reaccin de un usuario desconocido puede ser la misma y tener similar fuerza y eficacia que la de un personaje pblico, poderoso o famoso. El usuario, como ya hemos dicho, puede ser "editor" y difundir su mensaje por Internet a una enorme audiencia potencial. Para ello tendr que desembolsar un costo bajo y no encontrar trabas tecnolgicas importantes, al menos no ms gravosas que las que tiene que enfrentar una gran empresa en este sentido. Las cuatro caractersticas bsicas de la comunicacin en Internet que detecta Llaneza (2000, 207), siguiendo al Tribunal Supremo estadounidense, conducen a esta posicin igualitaria: la existencia de mnimas barreras de entrada para la comunicacin, mismas barreras para emisores y para receptores, cualquier contenido es potencialmente accesible para cualquier usuario, y acceso significativo a todos aquellos que quieren expresarse. Esta igualdad no es nueva en el campo de las ideas, pues la construccin ideolgica del Estado constitucional a partir del siglo XVIII llevaba a entender que la informacin deba ser accesible a la ciudadana en trminos de igualdad y universalidad. El problema era la disociacin que ese postulado tena con la realidad prctica. No obstante, lo sealado en los dos prrafos anteriores hay que entenderlo en sus justos trminos y la argumentacin expuesta no se puede llevar demasiado lejos pues siguen existiendo diferencias en las posibilidades de acceso, y privilegios y restricciones en dicho acceso que en parte no dejan de recordar las peculiaridades de la elaboracin de la agenda de un medio tradicional, llena de exclusiones, selecciones y jerarquizaciones. Sin duda, por ejemplo, no es lo mismo un portal que otro ya que hay unos ms importantes y, por ende, ms conocidos y visitados. As, lo que all se publique tiene ms capacidad de penetracin. Adquirir difusin lejos de un portal famoso se antoja ciertamente difcil. En teora todas las pginas son potencialmente accesibles, pero otra cuestin es su real visibilidad, que vendr dada por la publicidad del site o por una correcta construccin que le permite ser detectado de manera adecuada por los buscadores. A mayor abundamiento, hay que sealar que parte de la informacin que ofrece la Red requiere pago por parte del usuario, con lo que el elemento monetario, conectado al de desigualdad, reaparece en este concreto escenario. Tambin el nivel cultural determina la bsqueda de uno u otro tipo de informacin, con lo que aparece un vector ms de posible desigualdad. 4. La construccin de la realidad El proceso de la construccin de la realidad tambin se vera alterado por la existencia de la Red. La realidad no es nica, sino mltiple. En efecto, es posible distinguir entre la realidad verdaderamente real (por llamarle de algn modo), la realidad conocida y la realidad publicada. La primera es ms amplia que la segunda, y sta que la tercera. La realidad real o verdadera es mayor que la realidad conocida por los medios, y ambas son ms amplias que la realidad que finalmente publican dichos medios, ya que stos llevan a cabo un proceso de seleccin que conlleva exclusiones. El receptor, para conformar su realidad, unir su experiencia personal a lo que recibe externamente, en especial a lo que conoce de la realidad publicada por los medios (que no ser toda, insistimos). El resultado final de todo este juego de parcelaciones es la fragmentacin de la realidad. Esta fragmentacin se puede agudizar con las posibilidades de interaccin y seleccin de Internet. Los servicios a la carta que en l se localizan ofrecen al usuario una realidad ms parcial a
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la reflejada antes, ya que sobre la seleccin del medio opera la seleccin del cliente del servicio. As, como indica Cousido (2001, 105), se favorece "la personalizacin de los medios de comunicacin y de los mensajes", aunque ello lleva aparejado el aludido riesgo de fragmentacin. Este problema puede compensarse con las mayores dosis de conocimiento de la realidad que el ciudadano recibe por otras vas que le abre la sociedad de la informacin, pero no disipa la sombra que rodea a la adecuada formacin de la opinin pblica. Fraccionada la oferta, el comportamiento del pblico, individual y colectivo, evoluciona de manera diferente a como lo haca ante los medios de comunicacin de masas. Pero an hay otras realidades distintas a las mencionadas porque tambin tenemos, por supuesto, la realidad virtual que nace de la digitalizacin de Internet. Una realidad que existe y se cambia con facilidad, que evoluciona y se manipula, pero que para muchos es un tanto etrea al no ser fsica o palpable. La realidad virtual nace de la libertad de la navegacin que da contenido al ciberespacio. Esta nueva realidad no nace como una continuidad de la realidad publicada por los medios, ya que la realidad informativa tradicional entra en desajuste con la realidad del espacio que nace con la Red, y que ms adelante denominamos espacio neopblico. 5. Expresar e informar Consecuencia de las modulaciones apuntadas con anterioridad es la dificultad de seguir manteniendo la distincin ofrecida ms arriba entre , que recaa sobre concepciones intelectivas, y la libertad de informacin, cuyo contenido eran los hechos noticiables. Dada la confusin que est surgiendo entre emisor y receptor y la asimilacin de papeles, las fronteras van a ser mucho ms difciles de precisar. Paralela a esta confusin es la que se produce entre sistemas de comunicacin y medios de comunicacin. De este modo, gana fuerza la idea, tambin sealada, de construir un nico derecho a la comunicacin, que permite soslayar ciertos problemas en la fijacin de la naturaleza jurdica de la expresin y la informacin. Aunque no hay un elemento subjetivo para atribuir el ejercicio de la libertad de informacin a un colectivo en particular, al ser titularidad de todos, bien es cierto que sta se suele predicar de los periodistas, a los que se les dota de especiales garantas para su ejercicio. En Internet hay muchos casos en los que la ya de por s difcil e imprecisa figura del periodista acaba por ser casi imposible de concretar. Afirma Dader (1997, 84) que "las nuevas posibilidades del procesamiento informativo afectarn a la propia estructura y contenido de la informacin, as como a la relacin entre el redactor o reportero y el tema sobre el que trabaja". Si se oscurece la posibilidad de reconocer a un periodista y a su trabajo, estamos ante otro factor que complica la vigencia de la oposicin entre expresar e informar en la Red. Una opinin manifestada en ella, o una noticia recogida en la misma, por el juego de la confusin emisor-receptor y por la posicin multidireccional del usuario, pierde sus perfiles. Su circulacin puede suponer el aadido de nuevos contenidos que da lugar a un resultado final de contornos imprecisos, imposible de saber si se expresa o informa. Lo que s har, en sus patrones culturales, ser comunicar. 6. El problema de la veracidad En este nuevo panorama que estamos retratando no se sabe cmo se le va a dar operatividad a la exigencia de veracidad que suele conectarse con los hechos noticiables, objeto de la libertad de informacin. Qu veracidad ofrece un portal de la Red cuando los piratas informticos son capaces de entrar y alterar la mayor parte de ellos?, cules son las fuentes que aportan veracidad dentro del sinfn existentes? O, como apunta Fernndez Esteban, cmo se va a garantizar la veracidad de la informacin?
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Asimismo, no se sabe cules sern los pasos a seguir para comprobar la diligencia del informador ni para aclarar si estamos ante una recepcin o ante una difusin de informacin. Ms bien parece imposible abarcar desde este punto de vista todo el proceder de los innumerables usuarios de Internet. El esquema se trastoca necesariamente a pesar de que los conceptos tradicionales de expresar e informar no sean alterados conceptualmente. La heterogeneidad del contenido de Internet y sus dimensiones dificultan las clasificaciones que se ensayen y la fijacin de elementos de fiabilidad para dar respuesta a los criterios que reclama la veracidad. 7. La opinin pblica y el desajuste oferta-demanda La opinin pblica ocupa un lugar esencial en un sistema democrtico, ya que sobre ella se asienta el control continuo que la sociedad hace de los poseedores del poder poltico. A su servicio se halla la libertad de informacin. La construccin de la opinin pblica se ve dificultada o, si se quiere, sometida a un proceso y a una lgica mucho ms compleja e incontrolable cuyo punto final an est por determinarse y precisarse. Seala Castells (1998, 343) que "hay un proceso de interaccin de doble sentido entre los medios y su audiencia en cuanto al impacto real de los mensajes, que son deformados, apropiados y ocasionalmente subvertidos por la audiencia". La masa de informacin que se recibe y la segmentacin de la misma no asegura, ni mucho menos, que se est mejor informado. Es ms, "un exceso de datos puede ser causa directa de nuestra ignorancia" (Cebrin, 1998, 191). La sociedad civil de la que brota esta opinin pblica est cruzada por mltiples elementos que le proporcionan un aspecto mucho ms abigarrado y complejo que antao. La tcnica, a veces, parece discurrir a un ritmo diferente. As lo advierte Mattelart (1998, 119) cuando afirma que "con la aceleracin del progreso tecnolgico no ha cesado de acentuarse el desfase tcnica/sociedad, que ha coincidido con la agravacin de la asimetra mundial". La ampliacin de la oferta informativa no trata de satisfacer las necesidades que en ese sentido expresa la ciudadana, sino que es simple consecuencia de la existencia de nuevas vas de comunicacin y la automatizacin con la que parecen trabajar. "La caracterstica es, en efecto, esta oferta que, en conjunto, supera la demanda del gran pblico" (Wolton, 2000, 102). Sin embargo, tambin es cierto que la oferta genera nuevas demandas, sobre todo de informacin especializada, en el seno de la propia opinin pblica. La ausencia de diferenciacin social que conlleva la posicin igualitaria de los internautas hace que estas nuevas demandas surjan de manera espontnea. Pero estas demandas responden a necesidades sociales que no se encuentran cohonestadas con la lgica de la tcnica (que es la principal responsable de la inflacin de la oferta), por lo que el desajuste sigue presente y la problemtica apuntada en torno a la construccin de la opinin pblica no se disipa. Ello, en el fondo, es positivo porque demandar slo lo que se oferta puede ser sntoma de alienacin sociocultural.
VI. CONTENIDOS Y CONTROL Las importantes posibilidades que en el plano de la comunicacin ofrece Internet y el difcil control que tiene lugar en su seno generan abundantes conflictos con diversos valores y principios constitucionales que merecen proteccin. Ciertos contenidos de la Red pueden agredir determinados preceptos que recoge la ley bsica, adems de poder ser contrarios a otras normas del ordenamiento jurdico. Asimismo, hay que recordar que esta problemtica no es slo jurdica, sino que tambin tiene relevantes implicaciones sociolgicas. En este ltimo sentido resulta pertinente recordar que ampara muchos contenidos que la mayora de la comunidad no acepta porque se trata de opiniones que entran en el mbito normativo de dicho derecho fundamental. Al margen de ello, y como un
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elemento ms que surge en apoyo de lo dicho, las opiniones que se apartan de los dogmas son las que enriquecen el debate pblico. Esta cuestin del choque entre, por un lado, libertades de expresin e informacin y, por otro, derecho al honor, intimidad o privacidad, proteccin de la juventud o de la infancia es un tema clsico del derecho constitucional que merece continua atencin por parte de la doctrina y jurisprudencia. A partir de ah aparecen diversas implicaciones con otras ramas del ordenamiento que son consecuencia de las responsabilidades civiles y penales que pudieran derivarse. No obstante, la entrada en escena de Internet cambia la perspectiva tradicional con la que deben afrontarse estos conflictos y la responsabilidad que pueden generar. Sin embargo, la variacin no es radical ya que los lmites materiales vienen delimitados en esencia por el contenido del mensaje y no por el medio que se emplea para difundirlo, aunque ya sabemos que Internet aporta modificaciones cualitativas a la comunicacin. Lo importante es el fondo, es decir, el mensaje, y no el canal que aprovecha para ser transmitido, sobre todo cuando los procesos de convergencia reducen las diferencias entre las formas de transmisin. La polmica se agudiza, por lo general, cuando hay imgenes de por medio, que hoy en da no slo se producen en la televisin sino tambin en la Red (Fernndez Rodrguez, 2002, 314). La especial capacidad de penetracin y de influencia da argumentos para la ordenacin de contenidos. Otra cosa es reflexionar sobre si esta ordenacin en Internet resulta realista ante los millones de servidores que proveen a la Red casi desde cualquier punto del planeta. Por eso resulta descabellada la opinin del documento del gobierno espaol "Info XXI. La sociedad de la inform@cin para todos. Iniciativa del gobierno para el desarrollo de la sociedad de la informacin", de enero de 2000, que pretende aplicar la normativa sobre contenidos de televisin. Asimismo, otro tema que se ve afectado de manera muy destacada en Internet es la propiedad intelectual, en el cual casi no vamos a detenernos para no alejarnos de las finalidades que nos hemos propuesto en este trabajo. Es innegable que las acciones protectoras del derecho de autor se ven, como afirma Cremades, "sobrepasadas por las implementaciones tcnicas". A lo que aade que "desde la digitalizacin de los contenidos, conceptos como copia, distribucin o comunicacin pblica necesitan una reformulacin urgente que se adapte a los nuevos tiempos" (Cremades/Fernndez-Ordez/Illescas, 2002, 238). Las tcnicas digitales permiten copiar de manera exacta contenidos originales con un gasto mnimo (es lo que hace la memoria RAM de un equipo informtico cuando navega: copia los contenidos de las pginas web para aumentar la tasa de transmisin de los datos). As se consiguen copias idnticas sin soporte material. Las nuevas tecnologas de la sociedad de la informacin facilitan "la infraccin de los derechos de autor porque los costos de reproduccin son menores y la posibilidad de circulacin infinitamente mayor" (Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 37). Ante la violacin de los derechos de autor se puede acudir a la proteccin que ofrecen las legislaciones nacionales (otro asunto ser su real efectividad) o a medios tcnicos como la inclusin de contraseas para acceder a los contenidos, marcas de agua o dilogos de software que impidan su copia (seran funciones de JavaScript). El intento de exigir responsabilidad implica resolver diversas preguntas: ante la jurisdiccin de qu pas se acude?, qu ley hay que aplicar?, existen verdaderas garantas de que el responsable, llegado el caso, cumpla la sancin? En efecto, una cuestin conectada a los temas de responsabilidad es la determinacin tanto de la ley aplicable para decidir aqulla como de la jurisdiccin competente para conocer el asunto, adems del alcance de la decisin que se adopte sobre el particular. Hagamos slo un par de reflexiones sobre estas cuestiones porque, como apuntamos en lo relativo a la propiedad intelectual, no queremos alejarnos del hilo argumental que estamos siguiendo. Este conjunto de problemas alcanza una especificidad propia cuando traspasan las fronteras estatales, que es lo que suele suceder con Internet. Son stos los ejes sobre los que pivota el derecho internacional privado, trasladables tambin al controvertido derecho penal internacional, aunque la resolucin en uno y otro mbitos poco tienen que ver. En temas penales los jueces son especialmente remisos a inhibirse a favor de otro Poder Judicial. Sern solcitos para proteger a un
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nacional injuriado por una pgina web alojada en un servidor de otro pas, pero puede que no consigan ejecutar la sancin. La multijurisdiccionalidad lleva a la necesidad de la cooperacin en el mbito internacional dada la ineficacia de las medidas unilaterales estatales. Desde el punto de vista del derecho privado, la cuestin del rgano judicial competente se puede simplificar afirmando que primarn los tribunales elegidos de manera expresa o tcita por los usuarios y, en defecto de eleccin, los del domicilio del demandado y los del lugar de ejecucin que sirve de base a la demanda. El rgimen aplicable a los consumidores suele tratar de favorecer a stos, ya que hay que entender que se trata de la parte ms dbil de la relacin contractual, por lo que primar el criterio de control en destino, aunque parece ms eficaz el control en origen. Tambin es cierto que con Internet la pertinencia de las jurisdicciones estatales se "pone en tela de juicio", por lo que es oportuno alentar otros medios alternativos de solucin de controversias, respecto a los que habr que intentar que generen "la suficiente confianza en ellos por parte de todos quienes contratan electrnicamente" (Santiago lvarez en Gmez Segade/FernndezAlbor/Tato, 2001, 436). De manera similar, la ley aplicable ser, en principio, la que las partes hayan elegido de forma expresa o tcita. En su defecto, habr que buscar la ley ms vinculada al supuesto jurdico de que se trate (as, en un contrato, la residencia de la parte que tenga que realizar la prestacin caracterstica). Como indica Fral-Schuhl (2000, 257), el debate entre la ley del pas donde est localizado el servidor (teora de la emisin) y la ley del pas de recepcin del mensaje (teora de la recepcin) no aporta una solucin satisfactoria, ya que la primera lleva a los servidores a los "parasos" de Internet y la segunda paraliza el impulso del comercio electrnico. Al margen de ello, puede haber situaciones en las que sean de aplicacin normas imperativas que descartan la autonoma de la voluntad, lo que suele suceder en el terreno del derecho pblico en general y penal en particular. A pesar de la pertinencia de estas ideas generales, en realidad no todos los pases responden a un marco homogneo en la determinacin de la ley aplicable o el foro competente porque no existe una normativa y una autoridad mundiales relativas a Internet, ni creemos que nunca las haya por lo que las soluciones tendrn que venir por la va de la cooperacin y los acuerdos multilaterales. El futuro es de los contenidos, ya que las redes los demandan de manera ansiosa para crear ofertas y satisfacer demandas, reales o inducidas. Los contenidos tienen que ser diversificados para responder a lo que esperan de ellos las sociedades actuales y, especialmente, las del maana. A esta estrategia responden las asociaciones y fusiones entre empresas de telecomunicaciones, comunicacin y entretenimiento, en una escala de convergencia que trata de responder a las necesidades futuras. Estos innmerables contenidos sitan en primera lnea la problemtica de su control.
1. Responsabilidad no automtica El tema de la responsabilidad es uno de los ms complicados de afrontar por razones diversas. Una de ellas, por s sola suficiente para explicar la dificultad de anlisis, es la intervencin de muchos sujetos a la hora de producirse una comunicacin por Internet. Tenemos tres sujetos bsicos: el autor de la informacin, el proveedor de acceso y los usuarios que pueden copiar esa informacin y difundirla por otros puntos de la Red. A estos sujetos se les puede aadir todo un conjunto de actores: los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de contenido (intermediarios entre el autor del contenido de un sitio web y el internauta), los responsables de los recursos informticos, el proveedor de servicios, el proveedor de ramos de servicios, proveedor de alojamiento de datos o el tcnico que lleva a cabo la interconexin entre redes. Como se ve, la
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descentralizacin de los servicios y la posibilidad de que un actor pueda ejercer alternativa o acumulativamente varias funciones convierten en "delicada la determinacin de la responsabilidad respectiva" de las diferentes personas que intervienen en el proceso (Fral-Schuhl, 2000, 118). Desde un punto de vista general, se puede afirmar que en un medio bidireccional como el telfono los responsables son las dos o una de las personas que establecen la comunicacin (si es que se puede articular una exigencia de responsabilidad en una conversacin telefnica, que lo dudamos, pero eso es otra cuestin). En medios unidireccionales la responsabilidad, en cascada, es del periodista autor de la informacin y de la empresa (a travs de su director y editor) en el que se adscribe aqul y que sirve de soporte para la difusin de dicha informacin (peridico, televisin, cadena de radio). Dicha empresa tiene control de esa informacin y parece lgico que soporte semejante responsabilidad solidaria (la compaa de telfonos no controla las comunicaciones entre sus clientes). Esta construccin no es aplicable a Internet habida cuenta el tamao de la Red, la multitud de sujetos que pueden intervenir en el proceso comunicativo y las posibilidades de cambiar el contenido de un sitio a otro, o sea, de un servidor a otro para huir de la persecucin y refugiarse en un pas donde ese contenido sera legal o simplemente un "paraso" en el que no se llevan a cabo controles. Est claro que el creador de una pgina web no ostenta la posicin jurdica de editor. La aludida combinacin de movilidad y diferencia de regulacin (o de aplicacin de la misma) permite soslayar los clsicos controles de contenidos. En este sentido, la concepcin que se tenga de la Red tambin juega un papel primordial. As las cosas, puede argumentarse que si se entiende que se asimila ms a la radiodifusin se ser ms proclive a las limitaciones y al control de contenidos que si se considera ms cercana a la prensa o a la comunicacin por telfono. En realidad, ello es un planteamiento errneo pues Internet es un fenmeno diferente que no parece admitir semejantes asimilaciones. No obstante, s se han llevado a cabo realmente dichas asimilaciones. As, y como volveremos a ver, en Estados Unidos el tribunal supremo, en 1997, lo ha visto como ms cercano a la prensa escrita por lo que ha reducido las limitaciones a en su seno. Ello porque considera que las comunicaciones a travs de Internet no son invasivas, como ocurre con la televisin, dado que es preciso que el usuario adopte una posicin activa buscando la informacin a travs de la Red. A su vez, en Alemania se ha acercado a la radiodifusin y ello ha originado mayores intentos de control. En este sentido, existen casos de presiones de la fiscala alemana sobre ciertos servidores que ofrecan informacin ilegal en ese Estado pero situada en pginas de otros pases. Los servidores aceptaron y bloquearon el acceso a dichas pginas. Pero, como cabra esperar, todo fue intil porque diversos usuarios recogieron esa informacin y la depositaron en pginas web de otros lugares que de nuevo eran accesibles desde Alemania. 2. Contenidos ilcitos y nocivos Por contenido ilcito entendemos un contenido ilegal, osea, contrario al ordenamiento jurdico vigente en un determinado Estado. En cambio, el contenido nocivo es un contenido conforme con el ordenamiento jurdico, es decir, lcito, pero que se entiende reprobable o perjudicial desde un punto de vista social, tico o moral. Afrontar la responsabilidad por unos u otros encuentra como prius lgico la necesidad de identificar a los agentes implicados, lo que no podr hacerse respecto a aquellos que han empleado el anonimato. El Libro Verde de la Comisin Europea sobre la Proteccin de los Menores y de la Dignidad Humana en los Nuevos Servicios Audiovisuales y de Informacin tambin contempla esta distincin entre contenidos ilcitos y nocivos o perjudiciales. El ilcito en este Libro Verde deviene en s mismo constitutivo de delito. Sera el caso, en principio, de la pornografa infantil (no la pornografa en general, que suele ser lcita), el trfico de seres humanos, la difusin de contenidos racistas, la incitacin del odio racial o el terrorismo.
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Por tanto, el contenido ilcito se puede conectar con una amplia variedad de cuestiones, que van desde la proteccin de menores hasta la defensa de la propiedad intelectual pasando por la salvaguarda de la intimidad, de la dignidad o de la seguridad nacional. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la precisin exacta de los delitos depende de cada ordenamiento estatal. El contenido nocivo o perjudicial se conecta en este Libro Verde con la ofensa de valores y sentimientos de otras personas. Un criterio de justicia exige que se haga responsable de los contenidos ilcitos al autor de la informacin y a aquel o aquellos que tengan control sobre la misma, lo que no suele ser extensivo a los proveedores de acceso ni a los proveedores de servicios. Para que el proveedor sea responsable no tiene que limitarse a dar acceso o servicio (sera un caso similar al de una empresa de telefona), sino que hay que demostrar que conoce el contenido ilegal y que tiene medios tcnicos para bloquear el acceso. Asimismo, tambin generara responsabilidad la existencia acreditada de una obligacin in vigilando de tales proveedores que les exija llevar a cabo un control de lo que terceros introducen en su servidor (obligacin que no nos consta que exista, por lo general, en el derecho comparado). Los proveedores e intermediarios no son como los editores o directores y no se les puede aplicar el esquema lleno de automatismo de la responsabilidad en cascada. El sistema de responsabilidad en cascada reposa en una presuncin de vigilancia, que cuando no existe descarta su aplicacin (Fral-Schuhl, 2000, 121). Para Internet, como indica Muoz Machado (2000. 172), habr que utilizar "un criterio ms matizado, consistente en determinar la participacin real de cada actor en la produccin del resultado lesivo". As, no se puede defender un genrico deber de control a los proveedores, toda vez que resulta "inexigible un efectivo control... de los datos introducidos en su servidor, a causa tanto de su cantidad como de su continua movilidad" (Morn Lerma, 1999, 125). Por estas razones la regla general en la Ley espaola de Servicios de la Sociedad de la Informacin, de 2002, es que los prestadores de servicios son responsables de aquellos contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por cuenta suya. Por el contrario, no sern responsables por el ejercicio de las actividades de intermediacin (transmisin, copia, almacenamiento o localizacin de contenidos ajenos artculos 14 a 17). Ello est en la lnea, como no poda ser de otro modo dada la estructura jurdica de la Unin Europea, de la directiva 2000/31/CE, sobre el comercio electrnico, que exime, en los artculos 12 a 14, de responsabilidad a los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin cuando su actividad se limite al proceso tcnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicaciones mediante la cual la informacin facilitada por terceros es transmitida, almacenada temporalmente (memoria tampn o caching) o almacenada con el fin de hacer que la transmisin sea ms eficiente. Esta exclusin de responsabilidad no impide la existencia de rdenes de los tribunales o de las autoridades administrativas, de conformidad con los ordenamientos de los respectivos Estados miembros de la Unin Europea, por las que se exija al prestador de servicios poner fin a una infraccin a travs, por ejemplo, de la retirada de informacin o de la imposibilidad de acceso a la misma. Para que la mera transmisin (mere conduit en la versin francesa) est exenta de responsabilidad, la citada directiva exige en el artculo 12 que el proveedor de acceso no haya originado l mismo la transmisin, que no seleccione al destinatario de la misma y que no seleccione ni modifique los datos transmitidos (en lo cual no entran las manipulaciones tcnicas que tenga que hacer durante el transcurso de la transmisin). Esta exclusin de responsabilidad se refiere tanto a la de tipo civil como penal, lo que ha sido bien valorado por la doctrina "porque imponer diferentes criterios de responsabilidad segn el sector del derecho afectado supondra obligar al proveedor de acceso a controlar los contenidos de la red, lo cual queda excluido en el artculo 15" de dicha directiva (Garca Vidal en Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 114). Dicho artculo establece que los Estados miembros de la Unin Europea "no impondrn a los prestadores de servicios una obligacin general de supervisar los datos que transmitan o almacenen ni una obligacin general de realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilcitas". Esta directiva, con la exoneracin de la responsabilidad de los proveedores, salvo que contribuyan de manera activa o pasiva, y con el tratamiento del tipo de actividades por
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separado (transmisin, almacenamiento automtico o caching y almacenamiento), se sita en la lnea de la norteamericana Digital Millenium Copyright Act de 1998. Tambin en la Unin Europea se est trabajando para crear una red de centros en los que los usuarios puedan comunicar los contenidos que a su entender sean ilcitos. Este sistema sigue haciendo depender la exigencia ltima de la responsabilidad de las autoridades nacionales, que podrn usar la informacin que les proporcionarn estas lneas de denuncia. En cambio, las medidas que se puedan aplicar contra los contenidos nocivos parece que deben tener su causa en postulados diferentes, pues para responder ante los contenidos ilcitos se acta contra la fuente. Respecto de ello, para enfrentarse a los contenidos nocivos parece conveniente articular medidas que aumenten la sensibilizacin y la capacitacin de los usuarios. El contenido nocivo est amparado por , es decir, es legal, pero se entiende perjudicial para un determinado tipo de personas (la infancia, por ejemplo), lo que justifica medidas de control. En esto ltimo entra en juego un componente cultural que tambin har variar su delimitacin de un lugar a otro, ya que las pautas de comportamiento cultural y lo admisible socialmente de una conducta cambia mucho entre las diferentes zonas del planeta. Ello se conecta con uno de los problemas de la Red que no parecen tener solucin: Internet es una comunidad mundial que no conoce de fronteras y, al mismo tiempo, los componentes local y cultural tienen consecuencias jurdicas a la hora de valorar ciertos fenmenos que acontecen en la Red. As, por ejemplo, la pornografa est prohibida en Irlanda pero es libre en Suecia (ello convierte a este contenido en ilcito en Irlanda). Estamos ante un contraste que no se sabe cmo va a ser asimilado por la regulacin o autorregulacin que se establezca. En este sentido, la doctrina mexicana ha subrayado el "conservadurismo cultural" reinante en Estados Unidos y Mxico como factor que influye en la necesidad de regular los contenidos que ofrecen los medios de comunicacin, entre los que se encuentra Internet (Barrios/Muoz/Prez, 1997, 34). Incidiendo en esta cuestin se halla el hecho de que los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin de Mxico hablan de la moral como lmite para la "manifestacin de ideas" y para la "libertad de escribir y publicar", lo cual es una mano tendida para agudizar el problema del relativismo cultural sealado y de su componente subjetivo, tan determinante para enfrentarse a los contenidos nocivos. La insuficiencia y la falta de actualizacin de la legislacin mexicana ante las innovaciones tecnolgicas lleva a los autores sealados a reclamar la reforma y actualizacin de las leyes vigentes (ibidem, 36). Estas diferencias culturales conducen a que se sugiera la "idea de generar una cultura tica o deontolgica en Internet, que, respetando las diversidades culturales, responda a unos mnimos estndar" (Morn Lerma, 1999, 121), lo que se nos antoja casi quimrico. El contenido nocivo tambin suele ser sometido a restricciones en los medios de comunicacin en general (por ejemplo, franjas horarias o prohibiciones y restricciones de publicidad). Estas restricciones tpicas adquieren perfiles diferentes en Internet, pues la inexistencia de un nico centro emisor inteligente que controle el flujo de informacin imposibilita la aplicacin de las mismas. En efecto, para luchar contra contenidos nocivos en la Red existen diversos sistemas de bloqueo comercializados y usados por particulares. Los ms conocidos quiz sean las denominadas listas blancas y listas negras. En virtud de las primeras el usuario slo puede acceder a las pginas que figuran en la lista. Por el contrario, las listas negras recogen las pginas a las que el usuario no podr acceder. Esto resulta menos restrictivo que lo anterior. Por lo general, sern los propios usuarios los que introduzcan estas listas. Adems, el usuario tiene la opcin de emplear programas especiales de deteccin de ciertas palabras clave o "sospechosas" que imposibilitan el acceso a la direccin en la que se detecta esa palabra. Este sistema resulta sumamente criticable pues el software de deteccin encuentra significantes pero es incapaz de interpretar los significados (habr que esperar a los avances de la llamada web semntica para que esto cambie). De igual modo el bloqueo de material en otros idiomas diferentes al ingls suele ser problemtico dado que los software de deteccin suelen estar pensados para ese idioma. Asimismo, tambin hay programas que comprueban la calificacin asignada a un sitio impidiendo el acceso si esa calificacin no se corresponde con lo preestablecido. Por su parte, los proveedores de acceso pueden bloquear secciones de la Red, lo cual tambin resulta muy poco aceptable habida cuenta tanto de la dificultad
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de crear verdaderos bloques por razn de contenidos como los continuos cambios que sufre Internet y que desactualizan rpidamente la estructura en secciones hechas con anterioridad. Otro problema es que, en la prctica, el material etiquetado es escaso y, por tanto, no genera la confianza de los usuarios. Estos sistemas requieren que haya acuerdo en torno al sistema de etiquetado empleado, lo cual no resulta sencillo de lograr. Surgen, de este modo, estndares tcnicos como los denominados PICS (plataforma para la seleccin de los contenidos en Internet), que desarrolla el Consorcio www del MIT. Desde diversas instancias de la Unin Europea se promueve el uso de estos mecanismos de filtrado, evaluacin y clasificacin de contenidos especialmente dirigidos a padres y profesores con el objeto de que puedan orientar lo mejor posible la educacin de los menores. Los enemigos son, sobre todo, la pornografa y el racismo. Estas iniciativas se enmarcan en la conviccin de que el mtodo ms eficaz para abordar esta problemtica es la autorregulacin, sobre la que volveremos en el captulo cuarto del presente trabajo. De esta forma, el ya citado Plan de Accin de 1999 para promover el uso seguro de Internet trata de fomentar el uso responsable de Internet, lo que se entiende que se conseguir con la educacin y la promocin de mtodos de control ejercitados por el usuario. Sus tres lneas de actuacin consisten en la creacin de un entorno seguro mediante la utilizacin de sistemas de filtro y clasificacin, el impulso de la autorregulacin y la realizacin de acciones de sensibilizacin. En dicho Plan se diferencia entre etiquetado, calificacin y filtrado. El primero describe un material sin necesidad de abrirlo, la calificacin asigna un valor a un contenido como resultado del etiquetado y el filtrado supone la aparicin de un bloqueo. En los cdigos de conducta que aconseja que se adopten, las etiquetas, los filtros y el sistema de clasificacin son elementos esenciales. Asimismo, en Estados Unidos la Safe Schools Internet Act de 1998 impone que todas las escuelas, institutos o bibliotecas que reciban fondos pblicos deben instalar programas de filtrado. Estos programas tienen que permitir bloquear el acceso a la pornografa infantil y a contenidos obscenos o nocivos para los menores. Asimismo, el filtro debe poder desactivarse cuando la computadora sea usada por un adulto. En Francia la que se ha venido en llamar enmienda Fillon a la Loi sur la Rglementation des Tlcomunications obliga a los proveedores de acceso a que propongan a sus clientes mecanismos que sirvan para restringir el acceso o que posibiliten la seleccin de contenidos (artculo 43.1 de dicha Ley). A nosotros, tras lo visto, no se nos disipan las dudas ni los miedos a la introduccin de censuras que antes no existan y que repugnan a un sistema liberal democrtico. A lo ya sealado podemos aadir los riesgos consustanciales a la clasificacin o etiquetado de arbitrariedad y subjetividad, que en un sistema de autorregulaciones se vuelven ms evidentes, y la difcil puesta en comn de los intereses y criterios de los creadores de contenidos, proveedores de acceso y usuarios. Parece que se hace necesaria la persistencia de organismos pblicos de supervisin, aunque ello entraa directamente otro peligro, el de la censura estatal. Adems, se tiene sealado que "la clave para evitar la sustitucin de la censura del Estado por la censura de las corporaciones que elaboran esos programas (de filtrado) es que el consumidor tenga siempre en sus manos la posibilidad de modificar los criterios de filtrado, o bien pueda elegir entre distintos criterios" (Fernndez Esteban en Mayor/De Areilza, 2002, 127). Ello persigue traspasar la subjetividad inherente a la fijacin de los filtros al propio usuario, lo cual es una opcin ciertamente adecuada para eliminar riesgos de nuevas censuras en el mundo digital. 3. Rechazo de limitaciones especficas Lo que no puede admitirse, al margen de lo que quiera hacer cada usuario particular, es que se introduzcan limitaciones especficas para Internet con el objetivo de prohibir la difusin de un material al que se puede acceder sin restricciones por otros medios. En este sentido, y al margen de las opciones de bloqueo reseadas, en diversos pases existen legislaciones especficas para Internet
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que son ms restrictivas que las previsiones referidas a otros soportes o medios de comunicacin al tratar de impedir, por ejemplo, que se publique en Internet material nocivo. Estas restricciones originan la lgica reaccin de muchas personas y grupos que, con mejor criterio a nuestro entender, ven a la Red como un espacio de libertad al que le repugnan dichas restricciones ad hoc. No tiene sentido establecer normas ms restrictivas por la simple razn de que Internet posee un gran alcance potencial. No cabe duda de que Internet es objetivo privilegiado de campaas de conservadurismo trasnochado, amparadas, en gran parte, en la inexistencia, en muchos casos, de un marco jurdico regulador de sus contenidos. Sirva como ejemplo de esta situacin la Communications Decency Act (CDA) estadounidense de 1996 que, en contraste con posiciones que existen en ese pas, enemigas del intervencionismo, trataba de reprimir con diversas penas privativas de libertad y multas la transmisin de material indecente u obsceno con la intencin de proteger a los menores de edad. Para ello se prevean penas de privacin de libertad (hasta dos aos) y multas (hasta 250,000 dlares) para los que usasen un discurso indecent o patently offensive. Inmediatamente diversas asociaciones y empresas relacionadas con Internet atacaron en va judicial esta ley. Entre los recurrentes destacaban varias asociaciones de defensa de las libertades civiles, como la preclara American Civil Liberties Union (UCLA), la American Library Association (ALA) o la Electronic Frontier Foundation (EFF). El 26 de junio de 1997 el Tribunal Supremo federal confirm la inconstitucionalidad que la Ley haba recibido en instancias inferiores, en concreto en el estado de Pensilvania. Se entendi que era contraria a la Primera Enmienda de la Constitucin, que impide al Congreso adoptar leyes que limiten o de prensa. La restriccin que la CDA impona a en aras de la proteccin de la juventud y de la infancia hubiese provocado la "autocensura" de los que aportan contenidos. En el fondo subyace una postura favorable a la idea de Internet como un espacio de libertad al verse que se asemeja a la prensa y no a la radiodifusin y, por tanto, no le son aplicables las peculiares circunstancias que rodean a sta y que justifican su limitacin (por ejemplo, su mayor penetracin o la escasez del espacio radioelctrico que lleva a establecer, como veremos en el captulo cuarto, sistemas de concesin de frecuencias). Es difcil clasificar los contenidos en Internet y, de momento, no hay forma de saber la edad del usuario que est consultando determinado contenido, aunque en el futuro no hay que descartar avances tcnicos en este sentido que pueden cambiar la perspectiva actual de la cuestin (los cuestionarios que algunos sitios web contienen para saber la edad del visitante pueden responderse, evidentemente, mintiendo). El tribunal de instancia, el de Pensilvania, emple argumentos diversos para atacar la ley. En este sentido, entendi que cualquier restriccin debe estar justificada por un inters pblico. Adems, consider que la obscenidad y la pornografa infantil ya estn penadas con carcter general, por lo que no se requiere una regulacin especfica y ms restrictiva en la Red, que lo que hace es posibilitar actuaciones limitativas irracionales. A mayor abundamiento, se indic que la normativa censurada permita una aplicacin arbitraria y discriminatoria al ser difcil precisar qu conductas estaran prohibidas. La ley, en suma, produca discriminacin entre entidades, ya que unas pueden permitirse los medios para asegurar que slo los adultos accedan a ciertos contenidos y otras no. La sentencia del Tribunal Supremo sigue en esta lnea: la ley provoca que los ciudadanos repriman su libre expresin en casos legtimos porque tienen miedo a incurrir en las penas previstas (sera un "efecto congelador de la expresin", una especie de "autocensura" de la que hablbamos antes chilling effect); la posibilidad de elaborar una norma ms respetuosa con ; y la proteccin de menores no debe impedir la libre expresin entre adultos. El alto Tribunal afirma que la regulacin del contenido de es ms probable que interfiera con el libre intercambio de las ideas que lo promueva. A lo que aade que el inters por fomentar en una sociedad democrtica supera cualquier beneficio de censura terica no probado.
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Tambin en Estados Unidos, pero ahora en 1998, se aprob la Child Online Protection Act (COPA, que ya ha sido calificada como la Comunications Decency Act II), que prohibe a las pginas comerciales de Internet la publicacin de material indecente que sea accesible a menores, y la ya citada Safe Schools Internet Act (SSIA). Pronto se abrieron diversos procesos judiciales contra las dos leyes. La COPA exige que los sitios con contenido nocivo comprueben que el visitante es un adulto a travs de cartas de crdito, cdigos de acceso u otros medios tcnicos que puedan desarrollarse al efecto. El lo. de febrero de 1999 un juez de Filadelfia la declar inconstitucional tras la solicitud en este sentido de diecisiete demandantes. Como indica Fernndez Esteban, resumiendo la situacin "todas las iniciativas de control de contenidos en Estados Unidos han sido y son muy polmicas", como lo demuestra el hecho de que "todas ellas han sido o estn siendo impugnadas, ya que en derecho norteamericano existe una presuncin de inconstitucionalidad de las leyes que limitan, prohiben o regulan un determinado discurso" (Fernndez Esteban en Mayor/De Areilza, 2002, 107). En Francia, parte de la ya citada enmienda Fillon a la Ley Reguladora de las Telecomunicaciones fue declarada inconstitucional (artculo 43.2) por facultar al Comit Suprieur de la Tlmatique (CST) para formular recomendaciones sobre tipos de contenido admisibles ("Decisin" del Conseil Constitutionnel 96-378 DC, del 23 de julio de 1996). Se atribua a un rgano administrativo la facultad de dictar ciertas reglas obligatorias en materia de contenidos cuando la regulacin de dicho ejercicio de le debera de haber correspondido al legislador. El prrafo primero del artculo controvertido, que, como vimos en el subepgrafe anterior, obliga a los proveedores de acceso ofrecer a sus clientes dispositivos tcnicos que les permitan restringir el acceso a ciertos servicios o seleccionarlos, fue declarado conforme con la Constitucin y, por tanto, mantiene su vigencia y aplicabilidad. En Espaa tambin gener especial polmica el anteproyecto aparecido en el ao 2000 de Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin. Tras varias modificaciones, que mejoraron la versin inicial, se aprob finalmente la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (aunque la posterior aprobacin en el marco europeo de la directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, parece que exigir pronto una modificacin de la citada ley espaola). En ella se recoge la obligacin de los prestadores de servicios de intermediacin de suspender la prestacin del servicio o de retirar determinados contenidos en cuanto sea exigido administrativamente (artculo 11). As, podra interpretarse que la administracin est habilitada para intervenir un proveedor de acceso sin autorizacin judicial, interpretacin que no resulta de recibo ya que habra que reputarla inconstitucional. El anlisis correcto debe llevar a entender que slo la autoridad judicial pueda interrumpir la prestacin del servicio, como lgica aplicacin de lo establecido en el artculo 18.3 de la Constitucin espaola ("se garantiza el secreto de las comunicaciones... salvo resolucin judicial"). Estos problemas interpretativos no dejan de estar en una lnea de actuacin ms general y preocupante. En efecto, el artculo 52.2 de la Ley General de Telecomunicaciones espaola tambin resulta sospechoso pues posibilita "imponer la obligacin de notificar bien a la Administracin del Estado o a un organismo pblico los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado", lo que podra dar lugar a una eventual apertura del mensaje sin intervencin judicial. No obstante, esta interpretacin tambin la estimamos ciertamente errnea, mxime cuando en el propio precepto se dice que todo ello se har "de acuerdo con la normativa vigente", que prev, como acabamos de ver, la autorizacin judicial. Al margen de lo dicho, esta Ley espaola 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Informacin mantiene principios genricos que afectan a los contenidos de Internet. En este sentido, en virtud del artculo 8o., los servicios de la sociedad de la informacin deben salvaguardar el orden pblico, la investigacin penal, la seguridad pblica y la defensa nacional; proteger la salud pblica; respetar la dignidad humana y el principio de no discriminacin por motivos de raza, sexo, religin, opinin, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social; y proteger la juventud y la infancia. Si atentan contra estos principios, los "rganos competentes para su
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proteccin" podrn adoptar "las medidas necesarias para que se interrumpa su prestacin o para retirar los datos que los vulneran". Adems de lo visto hasta el momento, a veces tambin se producen controles por razones polticas o religiosas, controles que resultan mucho ms censurables y que vienen ligados con regmenes no democrticos. En ocasiones estas medidas restrictivas slo afectan los accesos a la Red que no se realicen por servidores proxy puesto que stos ya permiten ejercer un control al registrar los accesos. Por desgracia, existen en el mundo varios casos de este tipo, de restricciones poltico-religiosas, como el de China en donde se castiga a los usuarios que cuestionen la lnea oficial marcada por el Partido Comunista (al margen de la persecucin del separatismo o de los rumores que busquen influir en las cotizaciones burstiles). La lucha se centra contra la "polucin espiritual". Las penas en este pas asitico pueden ser dursimas como reflejo de la represin all existente. Especialmente vigilados estn los medios de comunicacin en Internet (como el peridico digital South China Morning Post). En esta lnea de censura se enmarcan tambin Singapur y la mayor parte de los pases de la regin del Golfo Prsico. Frente a ello los usuarios pueden recurrir a diversos medios tcnicos con los que burlar la vigilancia estatal (como el spoofing) o acudir a operadores extranjeros. Ms radical haba sido el rgimen talibn que en agosto de 2001 haba prohibido Internet en Afganistn. El carcter inaceptable de tales limitaciones es tan evidente que no merece la pena hacer ulteriores comentarios.
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CAPTULO TERCERO LA INTIMIDAD I. La intimidad en la encrucijada ..85 II. Intimidad e informtica ..93 1. Las exigencias de la intimidad ..93 2. Nuevas formas de agresin ..99 III. El correo electrnico ..105 IV. Criptografa frente a interceptacin ..111 1. La criptografa como posibilidad ..111 2. Tcnicas de cifrado ..112 3. Criptografa y seguridad pblica ..115 4. Firma digital y certificado digital ..119 V. Otras agresiones ..124 VI. La proteccin de datos ..133
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CAPTULO TERCERO LA INTIMIDAD I. LA INTIMIDAD EN LA ENCRUCIJADA El derecho a la intimidad requiere una especial consideracin en un trabajo de este tipo por la intensa amenaza que para el mismo supone Internet. La Red no slo es un nuevo medio de comunicacin, sino que tambin se configura como un nuevo medio de vigilancia. Presenta un potencial para agredir a la intimidad sin precedentes, que exige que el poder pblico muestre una atencin prioritaria por estas cuestiones. Aparece un verdadero "reto para los derechos de privacidad" (Rosenoer, 1997, 141). El Estado, como indica lvarez-Cienfuegos (1999, 14) debe asumir una posicin beligerante en la defensa de los derechos de la persona, y permanecer ajeno a la "tensin dialctica entre consumo de informacin y defensa de la personalidad". La jurisprudencia ha afirmado que "el avance de la tecnologa actual y el desarrollo de los medios de comunicacin de masas han obligado a extender (la) proteccin" de la vida privada (Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 110/1984). La doctrina, a su vez, se muestra unnime a la hora de subrayar el potencial peligro a que se ve sometida la intimidad con el desarrollo de las nuevas tecnologas. Al mismo tiempo, se recogen afirmaciones ciertamente preocupantes que consideran inevitables las agresiones a la intimidad ("derechos bsicos como la intimidad desaparecen" Tapscott en Cebrin, 1998, 21). Los peligros que amenazan a la intimidad desde Internet provienen tanto del aparato estatal como de particulares, lo que constituye una afirmacin tan rotunda que pide a gritos mecanismos de defensa que hagan eficaz la proteccin horizontal del derecho (Drittwirkung) y no slo frente a las agresiones del poder pblico. Dicho esto es preciso aadir algo ms para ilustrar correctamente la cuestin: Internet supone nuevas amenazas para la intimidad y, al mismo tiempo, ofrece nuevas vas de proteccin. Es un ejemplo paradigmtico de las contradicciones de la propia Red. Internet, sin duda, "est llena de contradicciones" (Hick/Halpin/Hoskins, 2000, 187). Con demasiada habitualidad se perciben distintas disfunciones en las redes informticas que han provocado cierta intranquilidad al mostrarse ms inseguras de lo que algunos pensaban. Sirvan de ejemplos la saturacin de ciertos servidores de Estados Unidos (Yahoo, Amazon, eBay o la CNN) por el fenmeno que se conoce como mail bombing; el espionaje que Estados Unidos y Gran Bretaa llevan a cabo en Europa a travs de la organizacin EcheIon*; el centro de control de correo electrnico del servicio de contraespionaje britnico del MI5; el sistema informtico que est desarrollando el gobierno estadounidense de control de comunicaciones, Total Information Awareness System (que permitir rastrear millones de bases de datos mediante cruces de las mismas); el sistema diseado por el FBI de seguimiento, anlisis y descifrado del correo electrnico, Carnivore (que es capaz de realizar un anlisis sintctico y de expresiones para detectar "actitudes contrarias a la ley"); o los problemas de seguridad de alguna empresa de telefona; al margen de los peridicos cuadros de pnico debido a un nuevo y presuntamente catastrfico virus (cada mes surgen ochocientos nuevos virus; a la fecha hay ms de cuarenta y cinco mil). Varios de estos casos afectan de manera directa al derecho a la intimidad, que se ve agredido en multitud de ocasiones con suma facilidad, lo que prueba, en algunos supuestos, la inoperatividad de los medios de proteccin establecidos y que haban sido concebidos para una realidad muy distinta a la actual.
Esta red, nacida tras la II Guerra Mundial, y de la que tambin son socios Canad, Australia y Nueva Zelanda, es capaz de acceder a toda la informacin transmitida va Internet, correo electrnico, fax y telfono, emplendose mecanismos que tratan de neutralizar la encriptacin. Su estructura es indiscriminada. Las comunicaciones interceptadas pasan el filtro de Dictionary, un programa que identifica palabras clave. Echelon usa ms de 130 satlites y varios centros de recepcin. Se calcula que es capaz de filtrar diariamente ms de 3 billones de comunicaciones! 54
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Asimismo, el atentado del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos ha sido la causa de la adopcin de un conjunto de medidas por parte de varios Estados para mejorar su seguridad interior, algunas de las cuales frisan la inadmisibilidad desde una perspectiva garantista de la vida privada. En este sentido destaca la Combating Terrorism Act, aprobada el 13 de septiembre de 2001 por el Congreso estadounidense, que permite al FBI instalar, en los proveedores de acceso a Internet, sistemas que sirven para vigilar la circulacin de los mensajes electrnicos durante 48 horas, sin necesidad de ninguna orden judicial (el propio 11 de septiembre, tan slo algunas horas despus de los atentados, agentes del FBI se presentaron en los locales de los proveedores de acceso a Internet AOL, Earthlink y Hotmail, para instalar en sus servidores el programa Carnivore). Realmente la cuestin de la seguridad se ha convertido en central en todo lo que rodea a Internet. Aunque es evidente que no hay medios de comunicacin totalmente seguros, en la Red los problemas de seguridad se agudizan a causa del elevadsimo nmero de usuarios y el diseo al que responde. El crecimiento y la complejidad hacen surgir elementos inseguros. La vulneracin de la confidencialidad, de la integridad y de la disponibilidad del sistema son los objetivos de estos ataques (Vila Sobrino en Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 59) con la finalidad, respectivamente, de leer la informacin transmitida, modificarla o colapsar una computadora de la Red para que no pueda desempear sus funciones. Las agresiones y peligros no slo provienen de piratas aislados sino tambin del propio sector pblico y del tejido empresarial. La seguridad es una cuestin de la que depender la confianza de los usuarios, por lo que se relaciona de manera indisoluble al crecimiento de la Red. sta es una idea ms que conocida y que recoge expresamente el Plan de Accin eEurope 2002 de la Comisin de la Unin Europea. Tambin en el marco europeo, la directiva 2002/58/CE precepta que "el proveedor de un servicio de comunicaciones electrnicas disponible para el pblico deber adoptar las medidas tcnicas y de gestin adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios" (artculo 4.1). Font (2000, 48) considera que los fundamentos de la seguridad son la autenticacin, la integridad de la informacin, la privacidad, el no repudio, la datacin y el acceso. A su vez, los elementos que influyen en la seguridad son muy variados, ya que van desde el tipo de instalacin al tipo de aplicacin, pasando por el carcter de la propia informacin que debe protegerse. La importancia de estas cuestiones es tal que se habla habitualmente de la necesidad de desarrollar una cultura de seguridad que permita adoptar nuevas formas de pensamiento y comportamiento cuando se usan los sistemas de informacin. Esta cultura de seguridad informtica no puede olvidar en ningn momento los valores democrticos y la vigencia de los derechos fundamentales. Las polmicas en el campo del software en torno al cdigo abierto tambin tienen importantes connotaciones de seguridad. La apertura de Microsoft de parte del cdigo fuente de su sistema operativo Windows a las agencias de seguridad de los gobiernos de sesenta pases les permitir a estas ltimas desarrollar su propio programa de cifrado y, en colaboracin con los tcnicos de la empresa, crear diversas aplicaciones. De este modo, dicha empresa introduce la idea de cdigo compartido para tratar de contrarrestar el auge de la cultura del cdigo abierto, capitaneada por Linux. Nuevas respuestas, por tanto, parece ser lo que hay que reclamar ante esta problemtica, sin renunciar a las categoras existentes que pueden seguir siendo operativas con la calificacin de principios. A lo que no puede renunciarse, como es obvio, es al ncleo bsico de garanta de la vida privada que ofrecen los sistemas constitucionales. Por eso resulta acertada la posicin de Pallaro (2000, 13) que defiende la validez integral para Internet de las reglas fundamentales del mundo offline, porque lo fundamental es ese elemento esencial de garanta que no hay que desconocer pese a los cambios. Segn un informe del Parlamento Europeo conocido en febrero de 2000, la confidencialidad en Internet es mucho menor de lo que se pensaba ya que, entre otros datos, todos los correos electrnicos codificados por Microsoft, Netscape y Lotus pueden ser descifrados por un rgano de espionaje estadounidense llamado Agencia de Seguridad Nacional (cuyas siglas en ingls son
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NSA). Y no slo eso sino que tambin el microprocesador de Intel Pentium III tiene un nmero de serie IPSN que permite identificar al sujeto que haga una transaccin en Internet con l, a pesar de que Intel haya asegurado que el usuario puede impedir el acceso, mismo que con ciertas tcnicas sigue siendo posible. Est claro que "la sociedad de masas permite el anonimato, pero la tecnologa allana la vida privada" (Fernndez Esteban, 1998, 142). Como seala Eugenio Daz (1999, 150) "al abrir la ventana de nuestro ordenador a la calle de la red global de ordenadores entre s conectados" se corre el riesgo de que nos expongamos (si no tomamos ciertas precauciones, y an tomndolas) a la indiscreta observacin de los dems usuarios de esa urdimbre de mquinas, programas e informacin digitalizada que, sin nuestro consentimiento y sin ni siquiera nuestro conocimiento, pueden ir anotando las huellas electrnicas personales que vamos dejando en nuestra ruta de internautas. Los textos normativos no suelen definir la idea de intimidad, se limitan a recoger los casos que agreden a la misma y a reclamar la proteccin pertinente. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 12, establece que "nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin". Prosigue: "Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". Parte de la doctrina distingue intimidad y privacidad (derivada directamente del ingls privacy) concibiendo sta como ms amplia que aqulla al aludir a datos no ntimos, pero que la persona quiere que no sean difundidos (aunque no hay que olvidar que no es sta una cuestin pacfica entre los autores). La antigua ley espaola de proteccin de datos, la Ley Orgnica 5/1992, ya derogada, en su exposicin de motivos, afirmaba que la intimidad "protege la esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona" y "la privacidad constituye un conjunto, ms amplio, ms global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre s, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que ste tiene derecho a mantener reservado". Incluso se llegan a establecer otros niveles diferentes (por ejemplo, en la doctrina alemana, aunque ms bien con una finalidad pedaggica, se distingue entre Intimsphre, Privatsphre o Geheimsphre y Sozialsphre). Nosotros no vamos a entrar en esta distincin por considerar que la finalidad de este trabajo as lo aconseja. En el ttulo hemos optado por hablar de intimidad por su mayor raigambre en el mundo jurdico hispano. Adems, hay que tener en cuenta que las diferencias culturales tambin son determinantes a la hora de establecer el mbito normativo del derecho a la intimidad, al igual que lo eran para delimitar las libertades de comunicacin. Es sta distancia cultural, junto con la distinta realidad del desarrollo del mundo digital, la que percibe Kim Alexander y le lleva a afirmar que "los ciudadanos de Estados Unidos no disfrutan de la misma proteccin de la intimidad que los ciudadanos que viven en la Unin Europea", ya que la intimidad de los estadounidenses, en su opinin, cada vez est ms "amenazada por las nuevas tecnologas, as como por el gobierno, de forma inadvertida o deliberada" (en Pau I Val, 2002, 95). El relativismo cultural se acenta todava ms y se hace patente con mayor evidencia en la Red. Delimitar a priori la zona de intimidad de una persona no parece posible con total exactitud, ya que cada ser humano tiene necesidades diferentes relativas al espacio que quiere reservarse para s. No obstante, s hay ciertos elementos que comnmente se consideran pertenecientes al susodicho espacio, como la vida sexual o las ideas y creencias. Una persona desea "no ser observada por cualquiera; despus, si fuera observada y convertida en informacin notificable, difundible, que esa informacin sobre s no sea difundida; y, ms tarde, si acaso difundida la informacin que a ella se refiera, desea no ser personalmente, ni fsicamente, ni patrimonialmente, ni moralmente invadida" (Eugenio Daz, 1999, 152). La adecuada proteccin de la intimidad tambin es garanta de la libertad de expresin y del pluralismo que necesariamente deben existir en una sociedad democrtica porque permite a la persona defenderse frente a las tendencias homogeneizadoras y
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represoras de lo no ortodoxo, gracias a lo cual el ciudadano tendr mejor predisposicin para comunicar sus opiniones. Es comn reconocer que la concretacin del derecho a la intimidad y el punto de partida para su proteccin fue realizada por Samuel Warren y Louis Brandis en su artculo "The Right to Privacy", publicado en 1890 en la Harvard Law Review (hay traduccin en castellano de 1995 en la editorial madrilea Civitas), cuya gestacin no deja de ser curiosa. En efecto, ante ciertos comentarios hechos en la prensa de Boston acerca del matrimonio de la hija del senador Warren, ste encarga al abogado Brandis (futuro integrante del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) la elaboracin del citado trabajo. Aqu se recoge ese intento de definicin de la privacidad tantas veces repetido: el derecho a ser dejado a solas (the right to be let alone). La concepcin unitaria del derecho que se desprende de este artculo fue ms adelante contradicha, no sin polmica, por Willian Prosser en "Privacy", que vio la luz en el nmero 48 de la California Law Review, fechado en 1960. La evolucin jurdica ha determinado que el derecho a la intimidad se convierta en un complejo de derechos: "es uno en su concepcin y mltiple en cuanto a sus contenidos" (Ruiz Miguel, 1995a, 76). Fernndez Segado (1997, 9) afirma que este derecho "ha asumido una nueva dimensin por virtud de la cual ya no se entiende tan slo en un sentido puramente negativo, de rechazo de la informacin de extraos en la vida privada...; bien al contrario ha pasado a tener un contenido positivo". Sin duda, la complejidad de la realidad actual exige una aproximacin a la intimidad que tenga en cuenta los diversos aspectos que contempla, entre los cuales se halla el derecho a controlar la informacin acerca de uno mismo, lo que tiene una insoslayable conexin con los temas informticos, que es a lo que nos referimos en el epgrafe siguiente. Es innegable que Internet afecta las expectativas razonables de privacidad de una persona. Este enriquecimiento del contenido y de la naturaleza jurdica del derecho a la intimidad ha dado lugar a la aparicin de una dimensin institucional democrtica del mismo, subrayada por Schmitt Glaeser, que va ms all de su mera consideracin como derecho de defensa. Esta dimensin posibilita el desarrollo de la identidad personal y, por ende, de la actividad social que configura la comunidad y que caracteriza a una democracia viva (Schmitt Glaeser, 1989, 43). As, como asevera Ruiz Miguel (1995b, 3219), el derecho a la intimidad es una garanta objetiva del pluralismo y de la democracia, por lo que "para que una democracia est viva, es preciso que respete la intimidad de quienes la componen, pues slo as, desde la libertad e independencia de cada ciudadano puede construirse una sociedad libre".
II. INTIMIDAD E INFORMTICA 1. Las exigencias de la intimidad Suele ser habitual en los textos constitucionales la previsin del derecho a la intimidad (en este sentido se pueden citar el artculo 22 de la Constitucin belga, el 8o. de la Constitucin finlandesa, el 9o. de la Constitucin griega o el 26 de la Constitucin portuguesa). En cambio, es menos habitual en derecho comparado la existencia de previsiones especficas para las cuestiones ligadas a la informtica. En Mxico las garantas de la intimidad hay que deducirlas, a falta de previsin constitucional expresa, de la libertad religiosa y de la inviolabilidad del domicilio. Parece que fue Francia el primer Estado donde se dicta una legislacin especfica de proteccin frente a la informtica a travs de la Ley 78/17, del 6 de enero de 1978, sobre Informtica y libertades, que hoy en da resulta aplicable a Internet. No obstante, usaremos como ejemplo, para ilustrar las ideas que queremos exponer, la vigente Constitucin espaola de 1978, donde se conecta la intimidad y la informtica. Dicho texto recoge en su artculo 18, entre otras ideas, el derecho a la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, y
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establece, en el apartado 4, un encargo al legislador consistente en la limitacin por ley del "uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". La redaccin de este ltimo apartado se efectu con base en la idea de que la generalizacin de la informtica iba a originar crecientes problemas que reclamaban la adopcin de medidas especficas para enfrentarlos. La regulacin constitucional espaola ha sido objeto de diversas crticas, como las de Prez Luo (1999, 338 y ss.), que entiende que se parte de "un planteamiento fragmentario e individualista de la compleja serie de cuestiones de matiz personal y social que hoy se debaten y suscitan", problema que no se resuelve con el complemento del artculo 105 b) de la Constitucin, antes bien genera un "defecto sistemtico". El lmite que impone la ley al uso de la informtica se ha interpretado no slo como la constitucionalizacin de la "defensa de todos y cada uno de los derechos de los ciudadanos frente al uso indiscriminado de los medios informticos" (lvarez-Cienfuegos, 1999, 15), sino tambin como el reconocimiento de un nuevo derecho fundamental que va ms all de un mero mecanismo de garanta al verse desbordada la intimidad por el bien jurdico a proteger en este ltimo caso (la genrica defensa de la personalidad). Podemos traer a colacin la interpretacin que se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 254/1993, fundamento jurdico 6o., reiterada en otras sentencias: Nuestra Constitucin (la espaola) ha incorporado una nueva garanta constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona... Estamos ante un instituto de garanta de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero tambin de un instituto que es, en s mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama "la informtica". Este nuevo derecho suele ser denominado por la doctrina "derecho a la autodeterminacin informativa" (Lucas Murillo de la Cueva, 1990, pp. 27 y ss.), considerado "un derecho fundamental autnomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona" (sentencia del Tribunal Constitucional espaol 11/1998, del 13 de enero). No obstante, parte de la literatura se muestra discrepante con tales posiciones y entiende que estamos ante meras concretaciones del derecho a la intimidad o al respeto de la vida privada en el campo de las nuevas tecnologas de la informacin. Es el caso de Ruiz Miguel que aduce la naturaleza compleja del derecho a la intimidad (no reducible a las categoras de un "derecho de defensa"), los elementos subjetivos o sistemticos de la definicin de lo ntimo o privado (ms all de los criterios objetivo-sustantivos) y diversas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del propio Tribunal Constitucional espaol (Ruiz Miguel en Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 399). En esta tesitura, el citado autor entiende de utilidad la distincin entre principio y reglas, considerando la intimidad como un principio que se concretara en diversas reglas, una de las cuales sera la intimidad informtica (ibidem, 400). Jurisprudencia constitucional espaola ms reciente mantiene una posicin intermedia al reconocer un derecho con sustantividad propia ("el derecho a la proteccin de datos personales") y, al mismo tiempo, considerar que se conecta con el derecho a la intimidad (sentencias 290/2000 y 292/2000). Sea como fuere, y al margen de esta polmica, la relevancia de las cuestiones informticas en este punto se suele redirigir, tanto en el campo normativo como en el doctrinal, a la problemtica de la proteccin de datos, sobre la que volveremos en el ltimo apartado de este captulo, si bien es evidente que semejante visin es bastante parcial y simplista en comparacin con el conjunto de aspectos que surgen; es decir, que la problemtica de la proteccin de datos es una de las varias que
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nacen de la interaccin entre informtica e intimidad y, por tanto, no agota, ni mucho menos, la misma. La preocupacin por estas cuestiones es compartida en otros muchos instrumentos normativos de mbitos y latitudes muy diferentes. As, en el continente europeo, y tambin de conformidad con la proteccin de datos, hay que nombrar el Convenio 108 del Consejo de Europa, del 28 de enero de 1981, para la Proteccin de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal; la directiva 95/46/CE, relativa a la Proteccin de las Personas Fsicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulacin de esos Datos (basada en el citado Convenio 108 del Consejo de Europa); la 97/66/CE, sobre el Tratamiento de Datos Personales y la Proteccin de la Intimidad en el Sector de las Telecomunicaciones; la 2002/58/CE, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y a la Proteccin de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones Electrnicas (que sustituira a la anterior al derogarla el 31 de octubre de 2003). La directiva 95/46 crea, en el artculo 29, un grupo de proteccin de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, compuesto por un representante de la autoridad o de las autoridades de control designadas por cada Estado miembro de la Unin Europea, por un representante de la autoridad o autoridades creadas por las instituciones y organismos comunitarios, y por un representante de la Comisin. Para el estudio de la aplicacin de las dos primeras directivas citadas este grupo, llamado Grupo del Artculo 29, cre, a su vez, un grupo de trabajo llamado Task Forc Internet, que trata de fomentar los productos tiles para proteger la privacidad. En sus reflexiones se aboga porque las directivas citadas se apliquen tambin a Internet, se anima a que las empresas de software y de hardware elaboren productos que protejan la intimidad y se pretende establecer pautas que se deberan seguir de forma escrupulosa en la interceptacin legal de las telecomunicaciones. Tambin podemos citar la decisin 276/1999/CE, que aprueba un plan plurianual de accin comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilizacin de Internet. Como se ve, la Unin Europea se esfuerza por mantener la actualidad de las cuestiones relativas a la proteccin de datos de la intimidad. La sustitucin de la directiva 97/66/CE por la 2002/58/CE obedece a tal idea como expresamente lo recoge el considerando 4 de esta ltima. La Comisin Especial sobre Redes Informticas creada en el Senado espaol el 14 de marzo de 1998 (y cuyo Informe fue aprobado por el pleno del Senado el 17 de diciembre de 1999), en la cuarta de sus conclusiones, afirma que "el ordenador personal y el domicilio electrnico son inviolables". Prosigue: "Ninguna entrada o registro podr hacerse sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. Se garantizar el secreto de las comunicaciones electrnicas y la privacidad de los datos". Se estn parafraseando los prrafos segundo y tercero del artculo 18 de la Constitucin espaola para equiparar al domicilio sealado en este ltimo artculo el domicilio electrnico y la computadora personal, y para incluir en las comunicaciones las de tipo electrnico. Esta ltima idea ya estaba clara pues la redaccin del artculo 18.3 de dicha Constitucin da pie a interpretar la nocin de comunicacin de modo amplio, ms all de las tres formas a las que alude expresamente (postales, telegrficas y telefnicas), alusin que es, en todo caso, ejemplificativa. Si partimos de la idea de intimidad se recogen, por tanto, el derecho a la autodeterminacin informativa y una lectura en esta clave de la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones. El derecho a la intimidad que, junto a una dimensin relacional til para la existencia colectiva, protege una zona espiritual ntima, o sea, un reducto personal y privado frente a posibles agresiones exteriores y frente al conocimiento de los dems, tiene particulares exigencias cuando se enfrentan la informtica y las redes, llegando incluso a propiciar, segn se indic ms arriba, la configuracin de un nuevo derecho fundamental, aunque de existencia discutida. Ese mbito propio y reservado resulta "necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana" (sentencia del Tribunal Constitucional espaol 231/1988, fundamento jurdico 3o.). Como seala Prez Luo (1999, 317), el respeto a la intimidad se ha convertido en
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"una de las exigencias ms acuciantes que hoy gravita sobre la sociedad tecnolgicamente avanzada". Ms adelante este autor reitera la misma idea al indicar que la "amenaza latente para el ejercicio de las libertades, que obedece a las condiciones en las que se desarrolla la vida colectiva de nuestra poca caracterizada por la revolucin tecnolgica, se ha hecho particularmente acuciante en relacin con el derecho a la intimidad" (ibidem, 345-346). Esta defensa de la intimidad no slo debe ser vista desde una postura negativa, como posibilidad de reaccionar frente a una invasin, sino tambin desde una dimensin positiva que permita al sujeto controlar las informaciones que le afecten ("un derecho fundamental autnomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona" Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 44/1999, fundamento jurdico 2o. o "poder de control y disposicin sobre" los datos personales Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 290/2000, del 30 de noviembre). Por un lado, entre otros aspectos, lleva a que no se utilicen los datos personales para fines no consentidos por la persona a la que hacen referencia tales datos y a que se puedan controlar dichos datos cuando se hallan en un programa informtico (habeas data). Este control "sobre la publicidad de la informacin relativa a nuestra persona y familia" (de nuevo una sentencia del Tribunal Constitucional espaol, la 144/1999, del 22 de julio) supone derecho de informacin, de acceso, de rectificacin y cancelacin. Por otro lado, la defensa de la intimidad garantiza la no entrada en el propio ordenador personal sin consentimiento del titular. A su vez, el correo electrnico se conecta de modo directo con el derecho al secreto de las comunicaciones, que hay que interpretar, como acabamos de sealar, de un modo amplio e incluir en su mbito nuevos tipos de comunicacin como es el ahora aludido. La intimidad, en suma, "garantiza al individuo un poder jurdico sobre la informacin relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean stos simples particulares o poderes pblicos, su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su difusin no consentida" (sentencia del Tribunal Constitucional espaol 134/1999, del 15 de julio). Pese al tono genrico que estamos usando en este apartado, es cierto que las diferencias entre ordenamientos jurdicos matizan muchas de las cuestiones expuestas. As, la concepcin europea continental de los derechos fundamentales es ms amplia que la anglosajona en el sentido de que los hace oponibles tambin frente a los particulares y no slo frente a los poderes pblicos, mientras que la concepcin anglosajona gravita sobre la aplicacin frente a los poderes pblicos. Esto tiene consecuencias en el tema que nos ocupa y explica, por ejemplo, cmo en Estados Unidos la proteccin de la intimidad se remite a cdigos de conducta adoptados por los agentes privados, mientras que la Privacy Act de 1974 carece en determinados supuestos de verdaderos mecanismos coactivos pblicos de imposicin. 2. Nuevas formas de agresin Los avances tcnicos han dado lugar a nuevas formas de agresin a la intimidad y a la vida privada, en un elenco que no est, ni mucho menos, cerrado y con una escala de gravedad diversa. As, podemos citar: La entrada en el disco duro de un ordenador sin consentimiento. La elaboracin de perfiles del navegante (construidos en torno a su vida privada) con fines publicitarios u otros ms graves. La simple acumulacin o registro de datos sin consentimiento. La transferencia de datos sin consentimiento. El empleo de una direccin IP asignada a otro ordenador. La interceptacin de mensajes de correo electrnico y de las comunicaciones en general (leyendo y/o modificando su contenido).
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La suplantacin de personalidad de un usuario o de la identidad de una computadora. El hostigamiento electrnico. El uso indebido de directorios de correo electrnico o listas de usuarios. Alteracin o destruccin de informacin. Impedimento para acceder a la informacin (interrupcin del servicio). El acceso a la cuenta del administrador. Los perfiles de esas agresiones resultan en algn caso confusos, superponindose y conectndose. A veces, como veremos, el software que se emplea en tales actividades se crea de forma especfica para ello. Estas agresiones, algunas de ellas fciles de realizar, son potencialmente muy graves por la mundializacin a la que pueden llegar. Si un aspecto de la vida privada de una persona es conocido por un pirata informtico y lo mete en la Red, en potencia una enorme cantidad de sujetos puede acceder a l desde cualquier parte del planeta habida cuenta las caractersticas y el desarrollo actual de Internet. Es lo que indica Schachter (2002, 390), cuando seala que algo dicho o hecho por un ciudadano "puede ser diseminado por todo el mundo de manera instantnea", permaneciendo "accesible para ser recuperado virtualmente de modo indefinido". El anonimato que es posible buscar en Internet, al que coadyuvan las dimensiones de la Red y las dosis de anarqua que en ella existen, favorece que se produzcan vulneraciones de los derechos que conciernen a la vida privada dado que el agresor se siente ms seguro, aunque esto no puede llevarnos a posiciones extremas que traten de prohibir el anonimato en los intercambios, como la de Cebrin (1998, 103). De igual forma, la auto organizacin y el caos de la Red facilitan su vulnerabilidad. Por tanto, muchos son los factores que complican tales agresiones. Se ha intentado retratar esta situacin con afirmaciones que reflejan la peligrosidad de la misma, como la del vicepresidente de Microsoft, Nathan Myrhvold, que indica que en la Red no existen ni identidad, ni vida privada, ni propiedad. Pero as como el mundo digital ha posibilitado estas nuevas agresiones, su tecnologa tambin permite articular mecanismos de defensa, mecanismos impensables desde la tecnologa analgica. No obstante, no cabe duda de que el desarrollo tecnolgico hace que "cada da sea ms difcil conservar intacto el mbito de la propia vida privada" (Fernndez Esteban, 1998, 137). Es, en parte, el precio por el avance digital. El mundo de Internet, incluso, ha creado una jerga particular, parte de la cual tiene que ver con las vulneraciones que se producen del derecho a la intimidad. De este modo, un "agujero de seguridad" es un aspecto de hardware o de software que hace vulnerable al equipo informtico ante los ataques. Adems, se habla en castellano de "pirata informtico", o en ingls de hacker (sujeto que se dedica a traspasar las barreras de seguridad de los equipos informticos buscando errores o malas configuraciones sin nimo de perjudicar), de cracker (sera la versin malvada del anterior al actuar con el fin de causar un perjuicio intentando acceder a una computadora o a una red sin tener autorizacin para ello) y de phone phreaker (pirata especializado en compaas telefnicas). Tambin tenemos al virucker, sujeto que introduce virus en equipos informticos ajenos. Los tribunales espaoles, como los de otros pases, ya han tenido que enfrentarse a algn caso sobre acceso ilegal a un sistema informtico. El primero parece haber sido el de hispahack, en donde se defini el fenmeno hacking como una intrusin informtica o interferencia o acceso no autorizado a un sistema informtico. Frente a estas intenciones de acceso, por seguir con lo de la jerga, se interponen "cortafuegos" (frewalls), que son programas de seguridad que protegen los ficheros de ciertos servidores para impedir la incursin de personas no autorizadas; "sacos de arena" (sandbox), con el objeto de establecer un rea segura no conectada a la red; y "antivirus", para escanear los discos y comprobar la existencia de virus, eliminndolos si resulta posible. Los programas que se usan para atacar a los equipos informticos forman parte de los denominados "cdigos maliciosos" o "software malintencionado", un conjunto de programas que producen resultados no deseados. En este orden de cosas tenemos, en primer lugar, a los "Troyanos" (o "caballos de Troya" trojan horses). Se trata de instrucciones introducidas en la
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secuencia de otros programas legales que realizan funciones no autorizadas, destruyendo ficheros o capturando informacin mientras parecen ejecutar funciones correctas. El "troyano" es instalado por el propio equipo que sufre el ataque pensando que hace algo no perjudicial cuando, en realidad, adems de hacer, a lo mejor, eso, hace otra cosa clandestinamente (averiguar contraseas, borra informacin, crea nuevos usuarios, enva un correo, etctera). Los "Troyanos" estn camuflados en programas que son inofensivos. En segundo lugar nos encontramos con los "gusanos" (worms), que son programas que tras introducirse en un sistema son capaces de reproducirse por s solos con el objetivo de realizar sabotajes. El gusano no necesita de otro programa para funcionar. Se va duplicando y ocupando memoria hasta que su tamao impide realizar al sistema correctamente su trabajo. Los "gusanos" pueden alojarse en los "Troyanos". Asimismo, tambin hay que citar, en tercer lugar, a los virus, que son programas que se cuelan en las computadoras y tienen capacidad de replicarse, aunque no actan, como los "gusanos", de forma autnoma, sino que el usuario tiene que efectuar alguna accin para que se propague, como, por ejemplo, ejecutar un archivo. Los virus tambin se pueden esconder en un "troyano". Se trata de programas capaces de reproducirse que modifican otros programas o alteran ficheros. Virus famosos por el impacto que han tenido y los daos causados son, por ejemplo, el Sircam, el Cdigo Rojo o el Nimda. De igual modo, en cuarto lugar, se pueden traer a colacin las "bombas de relojera" o "bombas lgicas" (logic bombs), que son parecidas a los "Troyanos" y que actan en un momento predeterminado buscando causar el mayor dao gracias al "temporizador" que contienen. De esta forma, se activan en determinadas condiciones, como en una fecha o ante la presencia o ausencia de un dato en un fichero. Por lo general, su efecto es liberar un virus o un "troyano". A su vez, en quinto lugar, un "rastreador" o "analizador de red" (sniffer) es un programa rastreador capaz de leer toda la informacin que circula por una red de computadoras en busca de usuarios, contraseas u otros datos que vuelcan en un fichero. En sexto y ltimo lugar vamos a citar los remailers y las electronic mail bombs, programas relacionados con el correo electrnico que originan rdenes de envo de correo desde un origen a diversos destinatarios o a uno solo. Hay que tener en cuenta que, por lo general, los programas que atacan a la intimidad de un usuario suelen reunir caractersticas de varios de los tipos bsicos acabados de ver. Igualmente, para realizar agresiones a la intimidad se usan otros mecanismos que no son "cdigos maliciosos". Es el caso de la "galleta" o "chivato" (cookie). En este caso estamos ante dispositivos que se colocan dentro de las computadoras y que recaban datos de la misma y de su usuario sin que ste detecte que est siendo inspeccionado. Una cookie es un fichero, no un programa, que llega al equipo informtico al consultar una pgina web y que en principio no tiene malas intenciones sino que busca ser cooperativa al facilitar la navegacin, aunque el uso que a veces se hace de ellas resulta, como indicaremos ms abajo, inadmisible al convertirse en una va de acceso para realizar los ataques. Una de sus utilidades es la de personalizar las pginas ms visitadas, lo que permite al usuario acceder a la seccin que le interesa descartando otras, o que se cargue la pgina en el idioma elegido inicialmente, o que la carga sea ms rpida en la seccin que presenta mayor inters. La identificacin del usuario tambin facilita operaciones de comercio electrnico, como la oferta directa de productos que le interesan con asiduidad o recoger artculos en un "carrito de compra" mientras se realiza la visita. Esta utilidad es reconocida por la directiva 2002/58/CE para, por ejemplo, "analizar la efectividad del diseo y de la publicidad de un sitio web y para verificar la identidad de usuarios partcipes en una transaccin en lnea" (considerando 25). Este fichero que supone la cookie contiene un conjunto de datos que un servidor web enva al equipo informtico desde el que se est navegando, datos relativos a la utilizacin que se ha hecho de las pginas de dicho servidor (direccin IP del navegador, direccin de las pginas visitadas, direccin de la pgina desde la que se accede, fecha, hora, etctera). Esta informacin, que se almacena en un fichero en el directorio del navegador, se utiliza en una prxima visita al mismo servidor. Las cookies tienen fecha de caducidad, a partir de la cual dejan de ser operativas. En Explorer dichas cookies se almacenan en el disco duro del usuario, en la carpeta "C:\Windows\Cookies" sobre archivos de texto (extensin TXT) como si fueran ficheros con nombres del estilo "nombre de usuario'servidor". En Netscape se ubican en el archivo de texto
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"Cookies.txt" en "C:\Archivos de programa\Netscape\Users\Nombre de usuario". Las formas de ataque pueden ser divididas en cuatro grandes categoras: interrupcin (se evita que se transmita informacin), interceptacin, modificacin y fabricacin (el atacante introduce elementos nuevos) (Font, 2000, 27-28). Frente a ellas, al margen de las defensas legales, se pueden establecer medios de proteccin en la propia computadora (como "cortafuegos" o firewalls individuales) o desde la red (como otros tipos de "cortafuegos", claves de acceso, recurso a tcnicas criptogrficas o programas que bloquean la entrada de virus). Estas defensas pueden responder a la lgica de una seguridad activa, si se articulan como medidas de prevencin, o de seguridad pasiva, si se configuran como medidas de correccin. De igual modo, el usuario puede proteger su intimidad acudiendo a otras soluciones, como el protocolo P3P (platform for privacy preferences, un anlisis del mismo puede verse en Enzmann, 2000), desarrollado por el consorcio www con el objeto de facilitar los intercambios y la negociacin entre un navegante y un sitio web. Se trata de un sistema estandarizado de preguntas entre el sitio y el software del usuario que permiten conocer la poltica de ese sitio sobre la informacin personal de los usuarios. Si las prcticas del sitio coinciden con las preferencias del usuario la negociacin continuar. En caso contrario, el usuario ser avisado para que tome la decisin de continuar o no.
III. EL CORREO ELECTRNICO El correo electrnico es uno de los ms destacados avances de la era de la sociedad de la informacin que ha originado algunas de las nuevas formas de agresin a la intimidad que hemos citado. Un fenmeno tan antiguo como la propia especie humana, el de la comunicacin, se lleva a cabo a travs de un soporte desconocido hasta hace muy poco: el mensaje se digitaliza para enviarse al destinatario a velocidad luz por la Red. De esta forma, se conectan dos equipos informticos a travs de un servidor. El correo electrnico origina necesidades de tratamiento jurdico igualmente novedosas, que poco a poco habr que ir construyendo y sedimentando. Pero tambin exige que se tengan en cuenta una serie de cuestiones ya presentes en otros fenmenos comunicativos. En este sentido, hay que subrayar la cobertura que le da el derecho al secreto de las comunicaciones, lo que nos parece innegable a pesar de que haya habido algunas voces discrepantes. Los textos constitucionales suelen recoger este derecho (artculos 10 y 18 de la Ley Fundamental de Bonn, 29 de la Constitucin belga, 72 de la Constitucin danesa, 18.3 de la Constitucin espaola, 15 de la Constitucin italiana, o 34 de la Constitucin portuguesa, entre otros). El derecho al secreto de las comunicaciones se concibe habitualmente como una proyeccin de la intimidad y privacidad del individuo, adems del papel que tambin juega en otros campos, como el de la defensa de la libertad de expresin, aunque bien es cierto que se puede sostener una concepcin que desligue al secreto de las comunicaciones de la intimidad, concepcin preferida por nosotros, ya que la comunicacin se protege por si misma con independencia de si su contenido afecta a la esfera privada del individuo o no. Al margen de la postura que se adopte en esa cuestin, detrs de este derecho hay una fundamentacin y una finalidad que no varan en funcin del soporte que se emplee para realizar el proceso comunicativo siempre que ste tenga lugar a travs de un canal cerrado. El ejemplo que nos da la Constitucin espaola es ilustrativo al respecto: su artculo 18.3 protege la comunicacin frente a cualquier interceptacin llevada a cabo por terceros ajenos (sentencia del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, fundamento jurdico 7o.), y la protege desde un punto de vista formal, es decir, independientemente de su contenido (sentencias del mismo rgano 114/1984, fundamento jurdico 7o.; 34/1996, fundamento jurdico 4o.; 127/1996, fundamento jurdico 4o.), si se hace tan slo una enumeracin de soportes a ttulo ejemplificativo, por lo que hay que interpretar que la comunicacin se protege con independencia del soporte. En el contexto en el que nos movemos el medio tcnico usado para llevar a cabo la comunicacin tiene que perder importancia para drsela a la efectiva realizacin de una comunicacin de un medio no
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abierto, que habr que reputar como secreta. Un correo electrnico no es como una postal, que es un canal abierto en el que no hay expectativa de secreto, sino que es un canal cerrado: el mensaje se enva a un destinatario que posee una direccin determinada que atestigua que es con l con quien se quiere establecer la comunicacin y no con otra persona. Los mensajes de correo electrnico antes de alcanzar su destino circulan por la Red usando una serie de soportes tcnicos y servidores, que en su mayor parte son privados. Son una especie de textos abiertos que en cualquier etapa intermedia de su distribucin pueden ser ledos y detectados su remitente y destinatario. Es importante, por ello, que los proveedores de servicios se comprometan a mantener la confidencialidad, ya que tienen capacidad tcnica para abrir y leer los mensajes, tanto los enviados como los recibidos. La propia Ley espaola 11/1998, del 24 de abril, General de Telecomunicaciones, impone el deber de secreto de las comunicaciones a "los operadores que presten servicios de telecomunicaciones al pblico o exploten redes de telecomunicaciones accesibles al pblico" (artculo 49). Est claro que la mayor o menor facilidad tcnica del que gestiona el correo para leerlo no puede tener ninguna traduccin jurdica salvo la de exigirle el mantenimiento del secreto. Tambin es evidente que a los terceros que no sean proveedores de servicio les son de aplicacin las obligaciones derivadas del derecho al secreto de las comunicaciones. Sus actos de injerencia sern ilcitos. A la complejidad jurdica de las cuestiones ligadas, en general, al mundo digital y, en particular, al correo electrnico, hay que sumar, desafortunadamente, un tratamiento en la prctica que en diversas ocasiones no es el ms adecuado para la intimidad ni para el secreto de las comunicaciones. El principio interpretativo favor libertatis, que lleva a escoger las soluciones que mejor maximicen los derechos fundamentales, parece por momentos obviado. El tratamiento judicial que recibe esta problemtica an ofrece en diversos pases muchas dudas y, aunque todava est en sus primeros momentos, la impresin no es del todo satisfactoria. Supongo que la atencin pblica respecto a este tipo de fenmenos ir creciendo y que los conflictos jurdicos en torno al correo electrnico se multiplicarn. En el mbito laboral ya tenemos casos que han trascendido de manera importante a la opinin pblica y a los medios de comunicacin, como, por citar ahora slo un ejemplo referido a Espaa, los despidos disciplinarios por mal uso del correo electrnico en una conocida entidad bancaria y que fueron analizados por el Tribunal Superior de Justicia de Catalua en su sentencia del 14 de noviembre de 2000. En ella se afirma que la utilizacin por parte del trabajador de "los medios informticos con que cuenta la empresa, en gran nmero de ocasiones, para fines ajenos a los laborales" hacen procedente la reaccin empresarial consistente en el despido disciplinario. El razonamiento llama, cuando menos, la atencin dado que el tiempo de trabajo perdido efectivamente fue muy pequeo, por lo que el principio de proporcionalidad se resiente. No obstante, no entra de lleno en la problemtica de la intervencin del correo electrnico de un trabajador. Por otra parte, todava parece que no hay lneas jurisprudenciales claras en este sentido, aunque necesariamente, antes o despus, se tendr que entrar de lleno en semejante tema. El derecho comparado nos ofrece soluciones legislativas distintas. De este modo, por ejemplo, en Gran Bretaa no se reconoce la inviolabilidad del correo electrnico de los trabajadores, a diferencia de la normativa alemana y francesa, ms proteccionista en este sentido. La denominada Fundacin para la Intimidad, con sede en San Francisco (www.privacyfoundation.org), reflejaba en un informe de 2001 que 27 millones de trabajadores de todo el mundo que utilizan Internet son vigilados por sus jefes, que supervisan el uso que dan al correo electrnico de la empresa con el objeto de acumular informacin que pueda servir, en el futuro, para justificar despidos u otras medidas disciplinarias. Es sabido que el contrato de trabajo conlleva una facultad de control referida al cumplimiento de la obligacin contratada. Puede afirmarse, en general y sin entrar en particularismos nacionales, que las facultades de ejercer el control por parte de la empresa se han interpretado de una manera amplia, a pesar de que es cierto que el correo electrnico en una empresa es una herramienta
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corporativa y el empresario ha de ejercer cierto control para evitar responsabilidades derivadas del uso del mismo. El empleador escoge el medio de control ms apto para el logro de la finalidad perseguida. La facilidad con que los medios de comunicacin de la empresa pueden ser objeto de un uso no acorde con el fin para el que se han establecido lleva a que se admitan sin apenas dificultad medidas de control con el propsito de comprobar tales extremos. Pero un aspecto es que se analicen los destinatarios de los correos electrnicos que enva un trabajador desde el puesto de trabajo y con los equipos del empleador para determinar el grado de relacin de dichos correos con las labores de la empresa, y otra muy distinta es proceder a la apertura de tales correos para averiguar su contenido en concreto. Esto ltimo parece desproporcionado para el fin perseguido y, por tanto, contrario al principio de mnima intervencin en las actuaciones restrictivas de derechos fundamentales. En esta lnea de bsqueda de proporcionalidad la Commission Nationale Informatique et Libertes francesa (CNIL) entiende que el empresario no puede registrar las conversaciones telefnicas ni la integridad de los nmeros de telfono marcados por sus empleados, lo que podra aplicarse al mbito de la Red para entender que en el anlisis de algunas direcciones de destino de los correos de los trabajadores slo es relevante aquella parte de la misma que sirva para conocer si estamos ante un correo electrnico motivado en razones de trabajo o personales. Afirmar el carcter limitado del derecho a la intimidad o del derecho al secreto de las comunicaciones, que tienen que recibir un tratamiento que los haga compatibles con otros derechos e intereses legtimos (lo que permitir una adecuada disciplina del negocio jurdico en el que nos hallemos), no debe permitir pasar a un importante desconocimiento de los mismos en una suerte de salto cualitativo de dudoso respeto con los principios constitucionales. Se tratara de una huida hacia delante en favor de los intereses del empleador sin preocuparse de las exigencias constitucionales y de la autorizacin judicial que debe mediar para legitimar una intervencin de comunicaciones. Adems, si se quiere ir ms lejos, no hay que desconocer que los destinatarios tambin son un elemento englobado por el secreto de las comunicaciones y por la propia intimidad del sujeto que enva el mensaje; en este sentido, hasta cierto punto resulta irrelevante la titularidad de los medios empleados para la transmisin. La propiedad del equipo informtico usado para enviar el mensaje no es clave, en modo alguno. En todo caso, la intervencin de las comunicaciones del trabajador tiene que centrarse en lo relevante para la finalidad empresarial del control (ver si son de naturaleza comercial o no para lo cual puede ser ms que suficiente conocer el destinatario), debe ser un recurso que dure el tiempo estrictamente necesario para lograr el fin perseguido y, adems, tiene que ser el ltimo recurso, por lo que es necesario acudir antes a otros medios de fiscalizacin. Otra cuestin es que medie consentimiento del trabajador, aunque en este punto a veces se alegan consentimientos que se reputan implcitos de una manera harto discutible. El hecho de que el trabajador conozca la poltica empresarial de control de comunicaciones supone su autorizacin para proceder a la revelacin de su contenido? Creemos que no, mxime cuando por lo general el control resulta en la prctica circunstancial y aleatoria. En definitiva, el correo electrnico entra en el radio de accin del derecho al secreto de las comunicaciones y exige una atencin mayor que la va postal clsica dada la presencia, para algunos, de sombras e incertidumbres al respecto, que nosotros no vemos. Los poderes pblicos tienen que velar por la garanta del secreto de las comunicaciones electrnicas. En este sentido, la directiva 2002/58/CE afirma que "los Estados miembros (de la Unin Europea) garantizarn, a travs de la legislacin nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de trfico asociados a ellas, realizadas a travs de las redes pblicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico" (artculo 5.1, en sentido similar que el considerando 21).
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IV. CRIPTOGRAFA FRENTE A INTERCEPTACIN 1. La criptografa como posibilidad Como defensa frente a los peligros que suponen para la intimidad las redes informticas muchas veces se aboga por la encriptacin, que es un proceso de proteccin de datos mediante un cifrado de los mismos que evita una manipulacin no deseada. De un texto claro (plaintext) se pasa a un criptograma (ciphertext). Los beneficios de la misma han llevado a considerarla como "panacea casi universal" (Bertrand/Piette-Coudol, 2000, 93). Hoy por hoy, la encriptacin es el remedio por excelencia frente a las agresiones a la intimidad consistentes en la interceptacin de los mensajes y datos enviados a travs de la Red, aunque no sirve como respuesta frente a otros tipos de agresin. La seguridad del correo electrnico, por ejemplo, aumenta de manera importantsima aplicando sistemas criptogrficos. Estos mtodos aportan confidencialidad (al evitar la interceptacin o, mejor dicho, al hacer intil el esfuerzo del pirata informtico puesto que no comprende lo que intercepta), autenticidad (con el certificado digital) y fiabilidad para el contenido del mensaje (a travs de la firma electrnica avanzada y la integridad que garantiza). Como se ve, tales mtodos tienen finalidades antitticas, es decir, y como recuerda Lessig (2001, 97), "la misma tecnologa posibilita tanto la confidencialidad como la identificacin". La Unin Europea reconoce la utilidad de las tcnicas criptogrficas en virtud de que su Comisin adopt el 8 de octubre de 1997 una comunicacin dirigida al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "El fomento de la seguridad y la confianza en la comunicacin electrnica. Hacia un marco europeo para la firma digital y el cifrado". La encriptacin se encuentra expresamente admitida, por su parte, en el artculo 52 de la Ley General de Telecomunicaciones espaola de 1998. 2. Tcnicas de cifrado La criptografa emplea algoritmos (ecuaciones matemticas que contienen una variable) y claves (variable numrica utilizada en combinacin con un algoritmo). Las tcnicas clsicas de cifrado de datos utilizaban una nica clave secreta, generalmente construida restando una cantidad a los nmeros que representan a las letras o sustituyendo cada letra por la situada "x" posiciones ms adelante. El emisor aplicaba esta clave para cifrar el mensaje, que a continuacin era enviado al receptor, el cual tambin deba conocer dicha clave para proceder a su decodificacin. Este sistema tena la ventaja de la rapidez y la simpleza que supona tener una nica clave. En cambio, y como elemento negativo, era necesario un canal de transmisin realmente seguro puesto que una vez interceptado el mensaje no resultaba demasiado complicado descifrarlo. Esta tcnica se denomina encriptacin simtrica o de clave privada y su origen se encuentra muchos siglos atrs, aunque bien es cierto que los algoritmos que se utilizan ahora, basados en particiones, reorganizaciones y fusiones (como el DES data encrytpion standard) poco tienen que ver con los desplazamientos en el alfabeto mencionados. En la actualidad se usa el llamado sistema de encriptacin asimtrica o de clave pblica, creado en 1976 por Diffie y Hellman, si bien el algoritmo de este tipo ms utilizado hoy en da es el denominado RSA, siglas que tratan de honrar a sus creadores, Rivest, Shamir y Adleman. En la criptografa asimtrica existen dos claves, una pblica y otra privada, que sirven tanto para codificar como para decodificar, pero no por s solas sino que son necesarias las dos. En efecto, si una codifica el mensaje la otra es imprescindible para decodificarlo. La complementariedad de ambas se basa en una frmula compleja que hace extremadamente difcil que del conocimiento de la clave pblica se llegue a la clave privada. La relacin matemtica entre las claves se realiza a travs de
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una funcin hash. En la prctica, la que se emplea para codificar es la clave pblica, que es la que se conoce porque el que la posee (el destinatario) la remite a quien va a enviar informacin, y la que se utiliza para decodificar es la clave privada, que es la que permanece oculta. Las dos obran en poder de un mismo sujeto, que ser el destinatario de una comunicacin. Si alguien quiere enviarle algo cifrado a ese sujeto le solicita que le comunique su clave pblica. Tras ello, el remitente codificar el mensaje con la clave pblica del receptor. ste, una vez que le llegue dicho mensaje, utilizar su clave privada para decodificarlo. De esta forma, no es necesario que la clave privada salga del dominio del sujeto en cuestin, con lo que el riesgo de ser robada es mucho menor que el que existe en el antiguo sistema de nica clave secreta, clave que forzosamente haba de transmitirse por un conducto u otro al receptor para que procediera al descifrado. As, el sistema de la doble clave no necesita un canal seguro para enviar la informacin pues si se intercepta, el descifrado resulta extremadamente difcil, llegando a supuestos en los que, en la prctica, es totalmente desaconsejable dado el tiempo que llevara. El punto de partida hoy recomendado para elaborar las claves son productos de ms de cien dgitos, con lo que se originan tales problemas de factorizacin que hacen inviable el proceso de descubrimiento de las claves, incluso para la todopoderosa National Security Agency (NSA) estadounidense. Cuanto mayor sea el nmero de bits de la clave menos vulnerable ser. No obstante, y aunque sea una mera idea de laboratorio, es cierto que realmente resulta posible descubrirla si se tienen medios, capacidad y, sobre todo, tiempo para ello (aos quiz). Hace pocos aos se recomendaban algoritmos de sesenta y cuatro dgitos que hubo que aumentar ante la mejora de los mtodos de descifrado. En principio, los dgitos pueden aumentar sin fin si los de menor tamao se vuelven inseguros, aunque la hipottica realizacin prctica de "computadoras cunticas" puede reducir de manera considerable el tiempo de descifrado con lo que habra que replantearse de nuevo toda la cuestin. Este sistema de doble clave aporta gran lentitud (se dice que es cien veces ms lento que el sistema de nica clave secreta). Esto hace que, en la prctica, dicho sistema se suela utilizar para enviar una de las claves tradicionales o simtricas, procedindose, a continuacin, al envo de la informacin cifrada con esta clave tradicional. Es decir, que el texto se codifica con un algoritmo de clave simtrica, emplendose un algoritmo de clave asimtrica para remitir aquella clave, la simtrica, al destinatario, que con su clave privada decodificar la clave simtrica que necesita para desencriptar el texto del mensaje. La importancia y complejidad de la generacin y gestin de los actuales sistemas criptogrficos han dado lugar a la creacin de infraestructuras de clave pblica (PKI o public key infraestructura), que renen los diversos elementos necesarios para la creacin de las claves y su administracin, adems de ir asumiendo nuevas funciones de intermediacin, registro o auditora. Como esquematiza Font (2000, 62), tres son los componentes esenciales de una PKI: la autoridad de certificacin (emite los certificados digitales que veremos ms abajo), el directorio que contiene las claves pblicas y los certificados, y el management del sistema. 3. Criptografa y seguridad pblica La encriptacin puede originar un choque de intereses entre la garanta de la privacidad y la seguridad pblica, pues podra servir para tapar actividades delictivas y/o contrarias a los intereses del Estado. La seguridad pblica, el inters nacional, la razn de Estado o la defensa nacional son las razones esgrimidas por las autoridades para supervisar las cuestiones relativas a la criptografa. La problemtica es ms intensa respecto a la encriptacin asimtrica dado que est abierta a ms personas por el carcter pblico de una de las dos claves usadas. Respecto a la simtrica, al producirse en un conjunto cerrado de personas, jurdicamente hablando, o se acepta o se prohibe (prohibicin, por otra parte, de dudosa eficacia). En la asimtrica puede ser un tercero, como un servicio de telecomunicaciones, el que atribuya la clave secreta. Entonces el poder pblico, en teora a travs de una resolucin judicial, puede dirigirse a ese tercero para que descubra la clave y,
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de esta forma, se pueda proceder a descifrar la comunicacin intervenida. Surgen, as, debates jurdicos que tratan de fijar hasta qu punto es admisible que "la tecnologa cree zonas de proteccin absoluta dentro del derecho al secreto de las comunicaciones" (Rodrguez Ruiz, 1998, 128). Por ello, en diversos pases est prohibido el uso de programas de encriptacin de mensajes de correo electrnico (como el gratuito que se consigue en Internet PGP o Pretty Good Privacy, aunque este programa ya no parece seguro desde que la empresa distribuidora, Network Associates, empezara a negar a los usuarios el acceso a su cdigo fuente, por lo que existe el riesgo de que contenga "puertas traseras" al servicio de agencias gubernamentales estadounidenses), adems de establecerse controles de muy diverso tipo, sobre todo en el terreno de la exportacin. Es el caso de Australia, Canad, China, Corea del Sur, Israel o Taiwn. En Europa los intentos de prohibicin no han prosperado (como en Holanda), al margen de asistirse a modificaciones legislativas que eliminaban restricciones anteriores (como en Francia en 1996, 1998 y 1999, cuya legislacin en la materia era considerada como una de las ms represivas del mundo hasta 1990 la criptografa no fue accesible a la empresa privada), aunque permanecen restricciones a la exportacin en Blgica o el Reino Unido, entre otros. En la Unin Europea la exportacin de medios criptogrficos est sujeta al Reglamento CE/3381/94, del 19 de diciembre de 1994, por el que se establece un rgimen comunitario de control de las exportaciones de productos de doble uso (un producto de doble uso es cualquier producto que pueda destinarse a usos tanto civiles como militares) y a la decisin 94/942/PESC del Consejo, de la misma fecha, relativa a la accin comn adoptada por el Consejo sobre la base del artculo J.3 del Tratado de la Unin Europea referente al control de las exportaciones de productos de doble uso. En Estados Unidos, por su parte, la exportacin de material criptogrfico avanzado est muy dificultada. Hasta 1996 los medios criptogrficos eran considerados armas de guerra, por lo que toda solicitud de exportacin deba pasar por la NSA. Desde ese ao la exportacin de esos productos ha pasado a ser competencia del Departamento de Comercio y entrado en el mbito normativo de la Export Administration Act, aunque la atribucin de las licencias respectivas permanece controlado por departamentos ligados a las cuestiones de seguridad. En la misma lnea de prevencin tambin se sitan diversos acuerdos internacionales de limitacin de productos de doble uso que afectan al cifrado de clave pblica, en los que se prohibe la exportacin indiscriminada de cifrado robusto para que no obstaculice la persecucin de actividades criminales por parte de las autoridades estatales. En este sentido se puede citar el Acuerdo de Wassenaar, firmado por treinta y un pases en 1996 con el objetivo de controlar la exportacin de armas convencionales y bienes y tecnologas de uso militar y civil, y limitar, as, la acumulacin de armas de destruccin masiva en ciertas regiones susceptibles de violar el derecho internacional. Adems existen propuestas, que en alguno de los casos ya se han llevado a la prctica, dirigidas a que las autoridades pblicas tengan medios para, cuando sea preciso, proceder al descifrado. Uno de esos medios es el depsito de las claves privadas que se usan (mandatary key recovery system o key escrowed systerr) en un lugar custodiado por un ente pblico. As, por ejemplo, en Estados Unidos se tiene el proyecto Clipper que impulsa un chip seguro y un sistema de depsito de las claves secretas para que el poder pblico, llegado el caso, pueda proceder a "abrir" cada chip. Cada clave se divide en dos elementos, cada uno de los cuales se deposita en un rgano administrativo (las denominadas agencias depositaras) diferente para su custodia. Cuando se hace necesario descifrar una comunicacin, una autorizacin judicial permitir juntar los dos elementos de la clave y, as, descifrar. El poder pblico se asegura que un programa de cifrado no sea utilizado ilegalmente si consigue que slo circulen programas con un sistema de acceso para ser utilizado por los agentes de la autoridad en caso de necesidad. Es lo que se viene denominando programas con "puerta trasera". La generacin de claves con los navegadores ms extendidos (Explorer de Microsoft y Communicator de Netscape) limita la longitud del correspondiente algoritmo por las exigencias gubernamentales estadounidenses que limitan la exportacin de tcnicas criptogrficas.
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Estas propuestas y restricciones originan la lgica reaccin de las personas interesadas y defensoras del comercio electrnico y las que hacen prevalecer a toda costa la defensa de la privacidad y de la libertad de comunicacin, dando lugar a polmicas que tienen amplia repercusin en los medios de comunicacin (como la que en 1998 enfrent al presidente de Microsoft y al gobierno de los Estados Unidos). La respuesta a esta dialctica es ciertamente difcil y no vemos que sea posible situarse en una posicin intermedia sino necesariamente en uno de los dos polos porque si se articula un sistema como el mencionado del depsito, que, llegado el caso, permita al ente estatal descifrar el mensaje o los datos, se hace prevalecer la idea de seguridad general, y si no se construye tal sistema lo que prevalecer ser la vida privada. En todo caso, nos inclinamos por la segunda opcin. Un sistema de depsito puede hacer a la criptografa insegura, con lo que dejara de tener sentido. Adems, los criminales tratarn de emplear claves que nunca registrarn por lo que el permitir a los poderes pblicos acceder a las claves secretas no se traducir en una mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia. En Espaa la opcin parece ser el depsito pues el artculo 52.2 de la ya citada Ley General de Telecomunicaciones posibilita "imponer la obligacin de notificar bien a la Administracin del Estado o a un organismo pblico los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado", y el artculo 52.3 establece que los operadores de redes que "utilicen cualquier procedimiento de cifrado debern facilitar a la Administracin General del Estado, sin costo alguno para sta y a los efectos de la oportuna inspeccin los aparatos decodificadores que empleen". Estas previsiones podran dar lugar a una eventual apertura del mensaje sin intervencin judicial, lo que sera inconstitucional, aunque esta interpretacin la estimamos ciertamente errnea, mxime cuando en el propio precepto se dice que todo ello se har "de acuerdo con la normativa vigente". La intervencin de las comunicaciones slo puede hacerse por autorizacin judicial, motivada y basada en la legalidad y proporcionalidad (sentencias del Tribunal Constitucional espaol 37/1989, fundamento jurdico 8o.; 86/1995, fundamento jurdico 3o.; 49/1996, fundamento jurdico 3o.). Adems, esta obligacin de entrega de claves tambin despierta sombras de inconstitucionalidad por vulnerar el derecho a no declarar contra s mismo (Ruiz Miguel, 1998, 53). En todo caso, el medio empleado para realizar una comunicacin puede facilitar o dificultar la interceptacin pero no puede servir de argumento jurdico, ya que la aproximacin a la cuestin de la intervencin de comunicaciones tiene que realizarse desde un punto de vista material, teniendo siempre como referente el derecho al secreto de las comunicaciones. La proteccin de una comunicacin se debe producir por s misma y no porque no est (o est) encriptada asimtricamente. 4. Firma digital y certificado digital Existen, adems, otros problemas de importancia que afectan a la intimidad en Internet y que tambin se conectan con la encriptacin. Aludimos a las cuestiones que se quieren solventar con la firma digital y el certificado digital, como son la autenticidad e identidad del emisor, y la integridad y confidencialidad del mensaje. Se suele distinguir entre diversos tipos de firma digital o electrnica. As, por ejemplo, se diferencia entre firma digital y firma digital avanzada, como hace el Real Decreto-Ley 14/1999 que regula en Espaa la firma electrnica. La primera autentica al autor del documento y la segunda hace lo mismo y, todava ms, permite detectar el cambio del contenido del mensaje, o sea, permite constatar la integridad del mismo. De tal modo, el receptor sabr que el mensaje ha sido alterado o no en la Red. Para realizar una firma digital se pueden emplear diversas tcnicas (pluma digital, password, biometra digitalizada, escaneo digital de la firma autgrafa, etctera). En cambio, para realizar una firma digital avanzada se suele acudir a la criptografa asimtrica. Lo primero que se hace es un resumen del contenido del documento aplicando una funcin hash (el algoritmo generalmente empleado es el llamado SHA-1 o secure hash algorithm 1). Se obtiene, de este modo,
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una especie de "extracto", "huella digital" o versin reducida, denominada en ingls message digest, consistente en una cadena de bits de tamao fijo que se hace derivar del mensaje. A continuacin, a ese extracto digital del mensaje se aplica la clave privada del emisor; as surge la firma digital, que se enva con el mensaje. Cada comunicacin que se realice con un mensaje diferente tendr su propia firma digital. El receptor, con la clave pblica que usa el emisor, decodifica la firma digital y obtiene el extracto digital del documento, tras lo cual comprobar si dicho extracto se deriva realmente del mensaje transmitido. Para ello realiza de nuevo dicho extracto a partir del texto que le ha llegado empleando el mismo algoritmo. Si hay coincidencia, el mensaje ser el que en verdad ha enviado el emisor. Si el mensaje se hubiera alterado en el camino, aunque sea mnimamente, el extracto no corresponder al contenido del mensaje, por lo que el receptor sabr que se ha llevado a cabo tal alteracin. La vinculacin de la firma con los datos permite detectar las hipotticas alteraciones de los mismos. Otra opcin es que el emisor cifre el documento y su firma con la clave pblica del destinatario, con lo que slo ste, aplicando su clave privada, podr acceder al mensaje. Tambin se pueden combinar las claves pblica y privada de emisor y receptor. As, la firma digital avanzada supone que al documento que se enva se le estampa un sello electrnico creado mediante criptografa asimtrica. De esta forma, se vincula a alguien a un determinado mensaje. La firma digital, como vemos, permite saber que un mensaje ha sido enviado ntegramente por un usuario determinado, pero no posibilita garantizar que dicho usuario es quien dice ser y no un impostor, por lo que se hace necesario avanzar un paso ms mediante la entrada en escena de un tercero imparcial que vincula una clave pblica con un sujeto determinado de forma segura, seguridad en la que confiarn los que contraten con dicho sujeto. Surge as el certificado digital para garantizar la identidad del origen. En efecto, la certeza de la titularidad de la firma electrnica avanzada se consigue gracias al certificado digital que emite una entidad que presta el servicio de certificacin, entidades que pueden ser pblicas o privadas. Con l se sabr quien es realmente el que hace la comunicacin (la normativa espaola sobre firma electrnica, ya citada, define el certificado como "la certificacin electrnica que vincula unos datos de verificacin de firma a un signatario y confirma su identidad", en una diccin que sigue al artculo 2.9 de la directiva europea 1999/93/CE). Para obtener un certificado digital hay que acudir a una autoridad certificadora, que acta de tercera parte de confianza (por ejemplo, en Espaa, la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre, en virtud de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social del 30 de diciembre de 1997; o, en el mbito supranacional, la empresa VeriSign, cuya infraestructura de clave pblica, de mbito mundial y que data de 1995, puede ser usada con productos diversos, entre los que se encuentra el programa Outlook Express de Microsoft). Por lo general, la prestacin de servicios de certificacin se efecta en rgimen de libre competencia. El que solicita el certificado debe enviar a la autoridad de certificacin sus datos identificativos y su clave pblica (normalmente, adems de la autoridad de certificacin habr una autoridad de registro encargada de identificar y registrar a los solicitantes de un certificado digital una sucursal bancaria o una cmara de comercio, por ejemplo). A continuacin se comprueban dichos datos para asegurarse de su certeza. Si son verdaderos, esa autoridad certificadora codifica dicha informacin (junto con la clave pblica del solicitante) con su clave privada, para obtener, de este modo, el certificado digital del sujeto que lo ha solicitado. En las comunicaciones este sujeto enviar dicho certificado digital. El destinatario de los mensajes de dicho sujeto utilizar la clave pblica de la autoridad certificadora para decodificar el certificado y obtener los rasgos identificativos del emisor, que permiten corroborar que la comunicacin proceda en realidad de ese determinado emisor. La elaboracin de un certificado suele conectarse con el nombre de dominio, cuyos datos estn almacenados en registros accesibles pblicamente. De esta forma, se exige que el solicitante posea una direccin de correo electrnico que haya sido generada a partir de un dominio registrado. Los certificados se emiten antes de la elaboracin de la firma digital y sirven para un nmero indeterminado de stas, aunque suelen tener un periodo de validez determinado al constar en ellos el plazo de dicha validez, aunque tambin habr otras causas que ponen fin a su vigencia
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(fallecimiento o incapacidad del signatario, revocacin, resolucin judicial o administrativa, etctera). Los certificados pueden ser de diversos tipos en funcin del nivel de seguridad al que respondan. VeriSign diferencia tres niveles que van de menor a mayor seguridad. En el nivel 1 el certificado se genera con base en la declaracin del solicitante sobre el nombre y la direccin de correo electrnico que usa para realizar la solicitud a distancia. El nico requisito consiste en que la direccin de correo electrnico sea inequvoca, para lo cual dicha empresa contrasta el nombre del dominio de la cuenta de correo electrnico empleada para la solicitud con el elenco de nombres de dominio registrados. La finalidad de estos certificados es navegar por la web e identificar el envo de correos electrnicos. En los certificados de nivel 2 los datos del solicitante son comprobados por la entidad local de registro sin que tampoco sea necesaria la presencia fsica de dicha persona. Los certificados de nivel 2 se usan para el correo electrnico dentro de una compaa, correo entre compaas o para el acceso on line a bases de datos usando el certificado como palabra de paso. Los certificados de nivel 3 se realizan con programas que den suficiente confianza, por lo que pueden utilizarse para cuestiones que exigen mayor seguridad, como las ligadas al gobierno electrnico o la banca en la Red. La escasa seguridad de los niveles 1 y 2 da lugar a que Galindo los considere "como certificados de demostracin, que pretenden popularizar en la medida de lo posible el uso de las tcnicas de cifrado" (en Cayn Garrido, 2001, 45). As, un usuario puede aplicar a un mensaje que enve su firma digital o, si quiere aportar confidencialidad al mismo, firmarlo y codificar dicho mensaje con la clave pblica del destinatario. El destinatario aplicar su clave privada para hacerlo legible y la clave pblica del emisor para revelar la firma digital y conocer su autora. Un correcto uso de estos sistemas aconseja que cada usuario disponga de cuatro claves, dos privadas y dos pblicas, para mejorar la seguridad. Un par de ellas (claves de confidencialidad) se usan para encriptar los mensajes y otro para la generacin de las firmas digitales (claves de autenticacin). En la prctica la complejidad de todos estos procesos es pequea dado que los realizan los equipos informticos directamente. La directiva europea 1999/93/CE, sobre firma electrnica, trata de homogeneizar la normativa sobre la cuestin en los pases de la Unin, ya que entiende que la heterogeneidad de la misma "puede entorpecer gravemente el uso de las comunicaciones electrnicas y el comercio electrnico", adems de que "un marco claro comunitario sobre las condiciones aplicables a la firma electrnica aumentar la confianza en las nuevas tecnologas y la aceptacin general de las mismas" (considerando 4). Esta directiva ha establecido un sistema de empresas proveedoras de servicios de certificacin o terceras partes de confianza organizadas en sistemas voluntarios de acreditacin que debern salvaguardar la seguridad de las comunicaciones electrnicas. En este tema, en Europa, no existe un organismo similar al ICANN sino que son los propios Estados, asesorados por la Unin Europea, los que establecen en su territorio las empresas proveedoras de servicios de certificacin a travs de la pertinente normativa. Surgen tres tipos de sujetos: los rganos de acreditacin de prestadores de servicios y certificacin de productos, las entidades de evaluacin y el rgano independiente de acreditacin de las entidades de evaluacin. No obstante, en este mbito tambin se hallan presentes cdigos de prctica, como el de la citada empresa VeriSign. A pesar de la recomendacin de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la neutralidad tecnolgica, y de la propia directiva de la Unin Europea sobre firma electrnica (se impusieron, en este sentido, las tesis de Finlandia, Holanda, Reino Unido y Suecia), diversos ordenamientos jurdicos nacionales del viejo continente (como el italiano Decreto del 10 de noviembre de 1997, el alemn Ley del 13 de junio de 1997 o el espaol Real Decretoley 14/1999) se inclinan hacia la criptografa asimtrica de clave pblica para la realizacin de estas figuras.
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V. OTRAS AGRESIONES Las agresiones a la intimidad distintas de la interceptacin de mensajes tienen, a veces, ms difcil respuesta. As, ante la elaboracin de perfiles de los navegantes un usuario "medio", o sea, no experto, poco puede hacer salvo acudir a una computadora diferente a la suya. Un gran nmero de empresas tiene sumo inters en conocer los hbitos de navegacin del internauta por razones publicitarias o de cualquier otro tipo, aunque difcilmente son previsibles las consecuencias que siguen a la elaboracin de un perfil. La navegacin por la Red origina un rastro perfectamente detectable, que se traduce en ciertos datos que sirven de base para la construccin del perfil (al margen de que el proveedor de acceso siempre puede saber por donde est navegando uno de sus clientes sin necesidad de buscar con medios complejos dicho rastro). A veces los datos que se extraen de los equipos informticos son necesarios, como los datos tcnicos que un suministrador obtiene del equipo informtico que le est solicitando bajar un programa y que son precisos para bajar dicho programa ajustado a una configuracin determinada. En cambio, en la mayora de las ocasiones la justificacin no existe. Antes de la elaboracin de perfiles pudieron haber actuado programas rastreadores o sniffers en busca de direcciones IP violables. Al contar con este dato se tiene localizado al usuario, que ser detectado cuando entre en una pgina web determinada, aunque el asunto se complica si la direccin IP que se usa es mvil y no fija. En efecto, hay supuestos en los que al usarse una direccin IP mvil no ser posible asociarla a una determinada persona, con lo cual no se podr elaborar el perfil de la misma. Igualmente, las ya comentadas cookies permiten recabar datos para construir los perfiles, del mismo modo que acceder a travs del correo electrnico a boletines de informacin o a grupos de discusin, aunque todos estos supuestos encuentran problemas cuando se usan direcciones IP mviles, que slo podrn ser relacionadas con usuarios concretos si el proveedor de acceso colabora en la elaboracin del perfil y busca en sus registros qu cliente ha estado usando esa IP en el momento que interesa. Si el internauta no adopta ninguna medida de bloqueo las cookies se irn almacenando en el directorio respectivo de su disco duro sin parar. Llegar un momento en que en dicho directorio existir una informacin cabal de sus preferencias de navegacin. A pesar de que las exigencias de la intimidad llevan a que sea necesario el consentimiento del afectado para recoger y usar sus datos personales, la prctica nos muestra cmo esto no suele producirse. Incluso hay usuarios que ignoran su propia existencia. Como mucho, lo que puede suceder es que el navegante sea avisado de la recepcin de la cookie, pero no lo va a ser del tratamiento de los datos que contiene. El servidor reconoce con rapidez nuestras cookies y, a travs de ellas, las pginas web visitadas. Incluso hay sitios cuya publicidad correr a cargo de centrales interactivas que con bastante probabilidad realizarn procesos de agregacinde datos de los usuarios. La cookie puede informar de multitud de aspectos en funcin de lo que pretendi el diseador de la misma, incluyendo componentes de hardware del equipo o la existencia de software pirata en dicho equipo. Para enfrentarse a los problemas de las cookies de nuevo resulta en algn caso de suma utilidad acudir al cifrado y a las firmas encriptadas. Aunque una ayuda ms cmoda y muy efectiva es usar programas que bloquean la entrada de cookies en el ordenador, adems de avisar cuando se producen intentos de seguimiento de rastros de navegacin. Hablamos, por ejemplo, del gratuito IDcide Privacy Companion. En los propios navegadores de uso ms extendido hay posibilidad de dificultar el almacenamiento de cookies. As, en el Internet Explorer se puede activar el men Herramientas, all buscar Opciones de Internet, ah, a su vez, escoger Seguridad, donde se puede personalizar el nivel de seguridad. En el Netscape Navigator hay que ir al men Edicin, escoger Preferencias y, ah, las Avanzadas, donde hay la opcin para aceptar o rechazar todas las cookies o aceptar slo aquellas que se devuelven al servidor originario. El internauta, asimismo, puede tomar diversas precauciones con base en la informacin que
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proporcionan cierto tipo de programas que le transmiten las huellas electrnicas que va dejando su navegacin. Igualmente, para enfrentarse a estas agresiones el usuario puede emplear el anonimato (o un seudnimo). La navegacin annima es posible si nos conectamos previamente a una pgina que no da informacin del usuario y, a partir de ah, comenzamos la navegacin (por ejemplo, www.anonimyzer.com), si bien es cierto que en diversas ocasiones, por razones prcticas, no es posible actuar annimamente, como, por ejemplo, a la hora de comprar por la Red, tal y como apunta Van Alien (2002, 1). El supuesto lgico para intentar aplicar estas medidas de autoproteccin es el conocimiento de la existencia de estos peligros, lo cual no siempre sucede, por lo que un rgimen de garanta basado exclusivamente en tales medidas resulta insuficiente. Habra que establecer, por ejemplo, la obligatoriedad de que la configuracin por defecto de los software de navegacin rechazase las cookies, lo que tendra que articularse a travs de un acuerdo internacional o por medio de medidas de autorregulacin de las empresas fabricantes de ese tipo de software. Sin embargo, surge un problema adicional: la existencia de pginas que no dejan ser visitadas si el internauta no admite cookies. Esta posibilidad, si tiene propsito legtimo, es aceptada por la directiva 2002/58/CE en su considerando 25. El temor excesivo que estn despertando las cookies est dando lugar, como afirma Javier Ribas, a que "su uso se haya satanizado hasta el punto de que algunos autores han interpretado errneamente que la nueva directiva 2002/58/CE las prohibe expresamente", lo que no es cierto porque, como ya hemos visto, en su considerando 25 se reconoce que las cookies pueden constituir un instrumento legtimo y de gran utilidad. A esta idea el autor citado aade que "para analizar si el usuario tiene conocimiento del uso de cookies debera bastar el texto que habitualmente aparece en los sitios web, informando sobre la poltica de la empresa en materia de intimidad y datos personales" (Javier Ribas, http://landwell.blogspot.com/, el 18.02.2002). La citada directiva exige que los usuarios tengan "la posibilidad de impedir que se almacene en su equipo terminal" una cookie o un dispositivo semejante, lo que es "particularmente importante cuando otros usuarios distintos al usuario original tienen acceso al equipo terminal" (de nuevo el considerando 25). Un par de cuestiones ms respecto a las cookies (aunque volveremos sobre ellas en el ltimo epgrafe de este captulo): por s mismas no parecen suponer agresin ninguna ya que, aunque el secreto de las comunicaciones se extiende a circunstancias externas tales como la identidad de los comunicantes, el proceso de entrada de cookies en el equipo informtico del navegante no tiene que ver con el envo e hipottica interceptacin de un mensaje a un destinatario concreto. Lo que se almacena es la visita a una pgina web, cosa que no entra en el concepto de comunicacin que sirve para construir el derecho al secreto de las comunicaciones. El problema estar en el mal uso que se haga de las cookies y no en las cookies mismas. Adems, la problemtica de las cookies no se agota en los perfiles del navegante, ya que puede proporcionar informacin que no se usa para establecer perfiles sino para, por ejemplo, realizar fraudes con el nmero de tarjeta de crdito que almacena la cookie o para conseguir la clave de acceso a determinadas pginas suplantando al verdadero suscriptor. Pero para elaborar perfiles a veces no son necesarias las cookies. Existen maneras tambin ocultas de seguir el rastro del navegante. En este sentido, tenemos los denominados fallos del navegador (web bugs), que hacen posible que un servidor web controle al usuario. Estos fallos pueden tomar la forma de un pequeo elemento grfico en una pgina web, incluso oculto por ser del mismo color que el fondo de dicha pgina. Al tomar la direccin IP del usuario para enviar el grfico, el servidor puede llevar a cabo un seguimiento de la navegacin posterior. Otra forma de realizar un perfil de una persona es averiguar su direccin de correo electrnico, que por si sola proporciona datos como el de la empresa o institucin en la que trabaja o la de su pas. Incluso, puede ofrecer datos sobre el nombre o apellido de esa persona. El perfil puede ir mucho ms all cuando se analizan los usuarios que pertenecen a uno o a otro grupo de discusin o, incluso, por las visitas a los chats. Igualmente, los datos de conexin, que recaban los proveedores de acceso, son tambin tiles
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para estos fines pues ofrecen datos del emisor y del destinatario de un correo, fechas y horas, el uso concreto de la Red (pginas web visitadas, frecuencia, duracin de las visitas), etctera. Para estos proveedores o prestadores de servicios de Internet elaborar un perfil resulta sumamente sencillo, ya que saben sin problemas quien es la persona que ha contratado con ellos el servicio. En cambio, los que gestionan los servidores web tendrn que buscar y operar sobre las cookies para trazar estos problemticos perfiles. Por su parte, las entradas al disco duro se llevan a cabo con programas denominados en la jerga "Troyanos" y "gusanos", tambin aludidos ms arriba y que se ven precedidos por la actuacin de un sniffer. En estas entradas, que quiz sean la agresin ms importante, son muchas las variables que influyen facilitndolas o entorpecindolas. Los medios de prevencin pueden ser contraseas y cdigos de acceso cuya eficacia depender del grado de conocimientos, del tiempo y de los medios a disposicin del intruso, y tambin de lo precavido y de los conocimientos informticos del titular del ordenador agredido. Estos ataques se ven facilitados por la costumbre de muchos usuarios de utilizar claves de acceso fciles de adivinar. Introducir letras y nmeros en la clave o establecer una fecha de caducidad para la misma son dos maneras simples de dificultar la labor al agresor. De igual manera, el sistema operativo del ordenador atacado tambin influye pues no es lo mismo la seguridad de un UNIX o de un Windows NT que la seguridad (o inseguridad ms bien) de un Windows 95 o 98. En todo caso, las entradas al disco duro tienen que hacerse desde la red local en la que se halla el ordenador atacado. Igualmente, se hace necesario recordar que los avances futuros pueden cambiar la fisonoma de este tipo de agresin, ya que el disco duro quiz desaparezca para ser sustituido por una memoria "viva" en la Red. La directiva 2002/58/CE es taxativa en esta cuestin al indicar que "los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrnicas, as como toda informacin almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida" (considerando 24). Es indudable que estos ataques son ms graves si se dirigen contra una computadora que se dedica a gestionar el trfico de Internet, lo que se llama, como dijimos en el captulo primero, "encaminador" o router. El pirata que la controle, como seala Vila Sobrino, "podra espiar toda la informacin que fluye a travs del mismo, dar a su propio ordenador la direccin que l quisiese, suplantar a otros ordenadores" o colapsar la Red (en Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 62). Esta es la razn de las especiales medidas de seguridad que rodean a los "encaminadores", como el acceso mediante tarjetas o el empleo de medidas biomtricas. La suplantacin de personalidad es un fenmeno que se puede dar con relativa facilidad en la Red, vindose agredida la intimidad del suplantado por el simple hecho de suplantarla aunque no se persiga nada perjudicial. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se enva un correo electrnico usando la cuenta de un tercero o cuando se usa la direccin IP que tiene asignado otro ordenador. Un tipo diferente de suplantacin es aquella con la que se suplanta la identidad de una computadora, lo que puede ser realmente grave ya que es factible explotar su credibilidad. En efecto, entre los equipos informticos de una red hay diferentes niveles de credibilidad. Si el pirata suplanta a una computadora de credibilidad alta, que sea considerada "mquina segura", tendr ms facilidades para acceder a cuentas de usuarios, ya que si la computadora que es "mquina segura" tiene cuenta en otro equipo informtico, ste no le solicitar la clave de acceso. Para evitar este riesgo los administradores de red deben ser precavidos a la hora de catalogar un equipo como "mquina segura". Asimismo, otro de los problemas que estn a la orden del da es la posibilidad de captar datos sin consentimiento del afectado, datos que pueden ser objeto de tratamiento automatizado para configurar los citados perfiles personales vinculados a una direccin electrnica. De igual forma, no hay que olvidarse de que los datos personales no son slo acumulados y registrados, sino que tambin se procede a su transferencia, que puede ser incluso venta o alquiler, entre empresas sin autorizacin de los afectados. Este es otro problema grave que ocurre con demasiada frecuencia (las empresas estadounidenses DoubleClick y Yahoo estn siendo
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investigadas por tales hechos). Empresas de publicidad y de marketing directo cruzan en ms ocasiones de las que se supone sus bases de datos personales construidas gracias a los perfiles de navegacin que elaboran. Del mismo modo, esas empresas realizan en ocasiones un uso indebido de los directorios de correo electrnico y/o de las listas de usuario. El hostigamiento electrnico puede ser de tal calibre que merezca la consideracin de agresin a la intimidad del individuo que lo padece. Una forma tpica de semejante hostigamiento es el spam (tambin denominado spamming o junk e-mail), consistente en el envo masivo y no solicitado de mensajes publicitarios por correo electrnico. La directiva 2000/31/CE, sobre comercio electrnico, afirma categricamente que "el envo por correo electrnico de comunicaciones comerciales no solicitadas puede no resultar deseable para los consumidores y los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin y trastornar el buen funcionamiento de las redes interactivas" (considerando 30). En el artculo 7o. establece que "los Estados miembros que permitan la comunicacin comercial no solicitada por correo electrnico garantizarn que dicha comunicacin comercial facilitada por un prestador de servicios establecido en su territorio sea identificable de manera clara e inequvoca como tal en el mismo momento de su recepcin", a lo que se aade que "los Estados miembros debern adoptar medidas para garantizar que los prestadores de servicios que realicen comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrnico consulten regularmente las listas de exclusin voluntaria (opt-out) en las que se podrn inscribir las personas fsicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales, y las respeten". En Francia la Commission Nationale Informatique et Libertes (CNIL) se ha pronunciado expresamente en favor de la solucin opt-out. Como la directiva mencionada permite a los Estados de la Unin Europea establecer disposiciones ms protectoras con el consumidor que las reguladas por la propia directiva (artculo 14), algunos ordenamientos, como el belga o el italiano, han adoptado la solucin opt-in, que consiste en prohibir el envo de mensajes publicitarios salvo que haya una autorizacin previa del destinatario. A su vez, la directiva 2002/58/CE, en su artculo 13, sigue esta lnea ms garantista al establecer que la utilizacin del correo electrnico con fines de venta directa slo se podr autorizar con consentimiento previo (a lo que tambin responde el artculo 21 de la Ley espaola 34/2002, servicios de la sociedad de la informacin), aunque cuando una persona fsica o jurdica obtenga de sus clientes la direccin de correo electrnico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio, esa misma persona fsica o jurdica podr utilizar dichas seas electrnicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de caractersticas similares, a condicin de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilizacin de las seas electrnicas en el momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilizacin, cada vez que reciban un mensaje ulterior. En los pases europeos tiene creciente importancia el acceso no autorizado a sistemas informticos, la alteracin de los mismos, el apoderamiento de ficheros, la interceptacin ilegal de correo electrnico y la intrusin informtica, que pueden entrar dentro del tipo penal de descubrimiento y revelacin de secretos. Los medios informticos y tecnolgicos, incluida la encriptacin, son cada vez ms habituales en la delincuencia organizada; esta tendencia tambin se manifiesta en actividades terroristas. Por ello los poderes pblicos europeos muestran bastante sensibilidad por toda esta compleja problemtica. As, la recomendacin que el Comit de Ministros de la Unin Europea dict el 19 de febrero de 1999 para proteger la intimidad de los usuarios de Internet aconseja que se usen todos los medios disponibles de proteccin, como la criptografa, los cdigos de acceso al ordenador personal, programas que informen de las huellas electrnicas que un navegante deja como rastro, dar preferencia a los dominios que acumulen pocos datos o a los que se pueda acceder annimamente, buscar medios tcnicos que proporcionen el anonimato, si ste no es
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posible emplear un seudnimo, dar al servidor slo los datos estrictamente necesarios, o preguntar al servidor qu datos obtiene y con qu finalidad.
VI. LA PROTECCIN DE DATOS Las cuestiones referidas a la proteccin de datos requieren un tratamiento peculiar en el campo de las telecomunicaciones dado que las mismas conllevan un riesgo adicional en esta temtica, cuanto ms las telecomunicaciones electrnicas. Diversos aspectos conectados con esta problemtica ya han sido aludidos con anterioridad, pero hemos considerado adecuado abrir ahora un apartado especfico sobre proteccin de datos antes de continuar. En principio, la proteccin de datos personales opera al margen de la circulacin de los mismos, por lo que su tratamiento tiene autonoma respecto a las cuestiones que plantea Internet. No obstante, es habitual que el mbito de aplicacin de la proteccin de datos sea delimitado de forma amplia en lo relativo a los aspectos informticos, con lo que la Red entra de inmediato en escena. As, la normativa de proteccin de datos hay que considerarla aplicable a los datos personales que circulan por Internet. Y no slo eso, sino que tambin resulta comn, como ya observamos en el apartado II de este captulo, reconducir los problemas que genera la interseccin entre intimidad e informtica a las cuestiones de proteccin de datos, lo que entendemos como un reduccionismo que desconoce la realidad del problema, aunque bien es cierto que la regulacin de la proteccin de datos se sita desde el punto de vista histrico "en el comienzo del derecho a la informacin" (Hoeren, 2001, 57). La Red es un nuevo reto para esta problemtica hasta el punto de que "la proteccin de las bases de datos ha adquirido con Internet una dimensin global" (Lehmann, 1998, 952). El principio de referencia es el principio de universalidad de la proteccin de datos. Por paradjico que resulte, las sociedades democrticas, "amparndose en la legitimidad que les atribuye la defensa de los intereses generales," piden y demandan, "cada vez con ms insistencia, tener acceso a datos personales" (lvarez-Cienfuegos, 1999, 22). Una aproximacin conceptual que nos sirve de apoyo para ver esta amplitud de aplicacin nos la puede proporcionar la Ley espaola de proteccin de datos de carcter personal (Ley Orgnica 15/1999, del 13 de diciembre, que desarrolla el ya citado artculo 18.4 de la Constitucin espaola). Aqu se entiende por datos de carcter personal "cualquier informacin concerniente a personas fsicas identificadas o identificables" (artculo 3o.), "registrados en soporte fsico, que los haga ser susceptibles de tratamiento" (artculo 2.1). Se considera tratamiento las "operaciones y procedimientos tcnicos de carcter automatizado o no, que permitan la recogida, grabacin, conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias". Si el dato es de carcter personal, esta Ley no establece limitacin de ningn tipo por razones de materia. Tampoco hay excepciones con base en el soporte. Sin embargo, s las hay por la finalidad de los ficheros de datos (domstica) o por razones de inters general (materias clasificadas, delincuencia organizada, terrorismo). Estas previsiones espaolas hay que enmarcarlas en un contexto ms amplio, ya que la normativa de la Unin Europea ha creado un espacio comn en el que la proteccin de datos est regida por principios homogneos. En este sentido el documento denominado Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (que todava carece de valor normativo) establece, en su artculo 8.1, que "toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan". La sentencia del Tribunal Constitucional espaol 292/2000, del 30 de noviembre, apunta que el contenido del derecho fundamental a la proteccin de datos consiste en un poder de disposicin y control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cules puede este tercero recabar, y que tambin permite al individuo saber quin posee esos datos personales y para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso.
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As, los proveedores de acceso a Internet (y los operadores que presten servicios de telecomunicaciones) deben garantizar, en el ejercicio de su actividad, la proteccin de datos de carcter personal. La Ley espaola 11/1998, General de Telecomunicaciones, dispone en su artculo 50 que "los operadores que presten servicios de telecomunicaciones al pblico o exploten redes de telecomunicaciones accesibles al pblico debern garantizar, en el ejercicio de su actividad, la proteccin de los datos de carcter personal". El concepto de operador de servicios de telecomunicaciones hay que entenderlo en sentido amplio de manera que englobe a todos aquellos que intervengan en el proceso de telecomunicacin, con lo que la temtica de Internet entra en el mismo. Por ello, les son aplicables los principios y deberes vigentes en la materia. En este sentido podemos citar los siguientes principios: el de precaucin a la hora de recoger y tratar los datos, el de adherencia del dato a la finalidad para la que fue recogido, el de lealtad y licitud en su recoleccin, el de calidad (los datos tienen que estar al da), el de pertinencia, el de seguridad, el de consentimiento y el de responsabilidad por el uso inadecuado de los datos de carcter personal. Las obligaciones aluden al secreto y a la necesidad de establecer adecuados estndares de seguridad, que habr que juzgar con base en el riesgo existente, lo que convierte al principio de proporcionalidad en el criterio hermenutico a tener en cuenta. Asimismo, hay que considerar que el usuario ostenta el derecho a ser informado, el derecho de acceso, rectificacin y cancelacin de los datos, y el derecho de oposicin a que sus datos personales sean puestos en circulacin en la Red. La informacin al afectado debe ser precisa, expresa e inequvoca sobre la existencia del fichero, su finalidad y destinatarios, las consecuencias de la obtencin de los datos o de la negativa a facilitarlos, la posibilidad de ejercitar el derechos de acceso, rectificacin y cancelacin, y sobre la identidad y direccin del responsable del tratamiento de los datos. Los operadores podrn tratar los datos de los usuarios para cubrir las necesidades del trfico del servicio y la facturacin (nmero del abonado, direccin, tipo de equipo terminal, nmero de unidades que deben facturarse, nmero de destino, hora de comienzo de la conexin, duracin, fecha, etctera), si bien una vez que transcurra el plazo para impugnar la factura o exigir su pago los datos deberan destruirse. El tratamiento de datos con fines comerciales debe exigir siempre el consentimiento previo del afectado. La realidad nos muestra cmo estas cuestiones son vulneradas en Internet. Es ms, la difusin por la Red se entiende que nunca es un acto neutro (Fral-Schuhl, 2001, 2). Ya resulta ms que conocido que "la tecnologa como apunta Llaneza Gonzlez (2000, 263) permite obtener, aplicar, modificar o alterar, borrar, extraer, tratar, ordenar, generar, difundir y almacenar datos de manera prcticamente ilimitada, tanto de forma legal como ilegal". Y no slo eso, sino que "los datos ofrecidos por los interesados para obtener determinados servicios son tales, por cantidad y calidad, que determinan la posibilidad de toda una serie de empleos secundarios" (Fernndez Esteban, 1998, 138). Los mayores problemas los encontramos en el mbito mercantil, ya que los datos no slo se buscan para asegurar la correcta finalizacin de una transaccin comercial, para la que puede ser necesaria, por ejemplo, la direccin del usuario, sino que tambin se acumulan "para predecir las necesidades de los clientes" (Gringas, 2003, 331). De ah se pasa a vender o alquilar los datos a otras empresas para ayudarlas a "predecir las necesidades de sus clientes" (idem). Particular relieve cobran, en este sentido, las ya aludidas cookies, que entran en la computadora sin consentimiento del usuario y, de haberlo, con una informacin que se limita a la simple recepcin de la cookie y no acerca del tratamiento de los datos que contiene. Si la cookie recoge el nombre del navegante, cuando ste ha personalizado su navegador, se convierte en un dato personal. Adems, la direccin IP que la cookie puede dar tambin del navegante permite que sea identificado y, as, de nuevo, los datos recabados se convierten en datos personales y no annimos. Si la direccin IP es mvil, el servidor web, en principio, no podr identificarlo, pero s el proveedor de acceso porque fue el que facilit esa direccin IP a ese cliente en un determinado momento que tendr registrado, aunque hay que presuponer que el proveedor de acceso no obtendr la cookie (salvo que penetre ilegalmente en el equipo del usuario) y el dato, al no ser asociado a una persona identificable, no ser personal. Cuando el proveedor de acceso borre los datos de la sesin
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del log del sistema ya no habr manera de relacionarlos (el access log es un archivo que registra la actividad de un servidor). Est claro que la acumulacin de datos sobre la navegacin sin que medie un consentimiento inequvoco del navegante viola los principios que rigen la proteccin de datos. En la misma lnea de inadmisibilidad se sitan la ya vista elaboracin de perfiles del navegante y la habitual cesin de datos que se opera en la Red de unas empresas a otras, sin que exista, tampoco, consentimiento inequvoco del afectado. A veces, da la impresin que el acceso gratuito que da un prestador de servicios tiene como contraprestacin el uso con fines comerciales de los datos de conexin. Asimismo, hay empresas que slo prestan sus servicios si el cliente acepta la entrada de cookies. El salto de los lmites estatales que se produce en Internet dificulta la persecucin por parte de las autoridades nacionales de las habituales infracciones referidas a la captura, trato y uso de datos personales. A pesar de las cautelas que se pueden aplicar en esta cuestin, los riesgos ya vistos que para la intimidad supone Internet obligan a estar especialmente atentos. Es la misma percepcin que tiene el Grupo de Trabajo sobre proteccin de datos del artculo 29 (es el Grupo del artculo 29 citado ms arriba), que propone incidir en una mayor conscientizacin y formacin de los usuarios de la Red, conseguir una legislacin en la Unin Europea ms coherente y coordinada, desarrollar tecnologas que favorezcan la intimidad (anonimato, dificultar la gestin de datos personales por parte de terceros) y establecer mecanismos que favorezcan el control y que estn dirigidos por las autoridades de proteccin de datos, mecanismos complementados por medidas de autoevaluacin sobre la fiabilidad del tratamiento de este tipo de datos. La supervisin de una autoridad independiente tambin consta de forma expresa en el artculo 8.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. A mayor abundamiento cabe recordar que las bases de datos actuales proporcionan una informacin cualitativa de la que carecan las antiguas, ya que pueden incorporar elementos de identificacin del individuo tales como la voz o cdigos genticos. En esta temtica conseguir cdigos de conducta que versen sobre el tratamiento y almacenamiento de los datos personales se nos antoja muy interesante. De este modo, como seala Urea, el propio mercado expulsara "a todos aquellos que no fuesen respetuosos con los datos de carcter personal de las personas que se asoman a Internet" (en Cayn Garrido, 2001, 138). Espaa ha sido el primer pas de la Unin Europea en el que ha existido un cdigo tico de proteccin de datos elaborado por la Asociacin Espaola de Comercio Electrnico; pero no nos engaemos ya que ello no es ni ser suficiente. El control pblico no debe dejar de ejercerse. En este sentido, el autor citado aboga por algn tipo de acuerdo o convenio internacional que sirva para aportar principios comunes. En esta lnea se muestra el Consejo de Estado francs, que en un informe sobre Internet y redes digitales, del 8 de septiembre de 1998, despus de sealar los beneficios, en la proteccin de los datos personales, de los mecanismos de autorregulacin que asocien a los actores econmicos y a los usuarios, alude a la necesidad de definir a nivel mundial un corpus mnimo de principios de proteccin de los datos y de establecer una coordinacin de los Estados para perseguir y reprimir las eventuales violaciones. Los lmites de un enfoque nacional se veran, as, contrarrestados. Una cuestin diferente es la dificultad de cerrar estos acuerdos internacionales habida cuenta de las diferentes posiciones que en la materia sostienen los distintos ordenamientos, unos ms garantistas (como los europeos) y otros ms flexibles (como el estadounidense). Es una idea recurrente considerar que en la sociedad actual la informacin es poder. Entre esa informacin una de las ms valiosas es la que alude a los datos de carcter personal, que con Internet pueden ser tratados, permtasenos la hiprbole (aunque quiz no lo sea tanto), de manera ilimitada. La percepcin de semejante cuestin despert un temprano inters en organismos diversos, como lo prueba el hecho de que ya en 1981 el Consejo de Europa aprobara el Convenio 108, aludido anteriormente, para la Proteccin de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal. En el seno de la Unin Europea tambin hemos citado ya la normativa especfica sobre la cuestin (las directivas 95/46/CE, 97/66/CE y
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2002/58/CE esta ltima sustituir a la segunda el 31 de octubre de 2003), que protege la intimidad en las telecomunicaciones y que es totalmente aplicable a Internet. La directiva 2000/31/CE, sobre el comercio electrnico establece expresamente que ambas directivas son "enteramente aplicables a los servicios de la sociedad de la informacin" (considerando 14). A su vez, la directiva europea 1999/93/CE, sobre firma electrnica, establece en su artculo 8o. que "los Estados miembros velarn por que los proveedores de servicios de certificacin y los organismos nacionales competentes en materia de acreditacin y supervisin cumplan los requisitos establecidos en la directiva 95/46/CE", y "por que los proveedores de servicios de certificacin que expidan al pblico certificados nicamente puedan recabar datos personales directamente del titular de los datos o previo consentimiento explcito de ste, y slo en la medida necesaria para la expedicin y el mantenimiento del certificado". El inters por alcanzar en Estados Unidos un nivel de proteccin de datos similar al europeo dio lugar, en julio de 2000, a la suscripcin de un acuerdo entre la Comisin Europea y la administracin estadounidense sobre los principios de "puerto seguro" (safe harbour). A diferencia de lo que sucede en Europa la tradicin estadounidense en este sentido descansa sobre todo en la autorregulacin. Por ello, a lo que se comprometen las autoridades estadounidenses es a elaborar una lista de empresas que cumplen con los requisitos de seguridad establecidos al efecto. Las empresas autocertifican anualmente el cumplimiento de tales medidas, lo que origina el riesgo de que a esas empresas se les transmitan datos desde Europa porque alegan cumplir los requisitos cuando en realidad no los cumplen tal y como se refleja en una verificacin a posteriori. Pese a ello, la nueva normativa europea sobre privacidad de datos ha originado, otra vez, desacuerdos con la administracin Bush, menos de un ao despus de llegar a la solucin safe harbor.
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CAPTULO CUARTO LA REGULACIN I. Lmites del derecho y funciones del Estado ..141 II. La problemtica de la autorregulacin ..145 III. Regulacin heterognea ..159 IV. Polticas de estmulo, medios de proteccin y poder pblico: ..165 V. Recapitulacin: ..173.
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CAPTULO CUARTO LA REGULACIN
1. LMITES DEL DERECHO Y FUNCIONES DEL ESTADO La evolucin y el desarrollo del derecho a lo largo de los siglos haban perfilado los lmites del fenmeno jurdico de una manera que se poda considerar como estable (si es que se puede considerar que en el derecho existen elementos de ese tipo desprovistos de la azarosidad de lo relativo, pero sta es otra cuestin en la que ahora no vamos a entrar). La figura del Estado, y sobre todo la del Estado constitucional, medi de manera pacificadora en esta problemtica que merece especial consideracin cuando hablamos del derecho pblico. Al mismo tiempo, se definieron con cierta claridad cules deban ser las funciones estatales. Sin embargo, Internet, el fenmeno ms caracterstico de la sociedad de la informacin, ha incidido en el status questionis para introducir nuevas dudas que encuentran suma dificultad para diluirse aplicando las categoras jurdicas clsicas. Sin caer en determinismos tcnicos, que rechazamos porque, como seala Wolton (2000, 19), lo esencial en la comunicacin no es la tcnica se puede afirmar que esa red de redes que es Internet ha afectado de manera importante nuestra vida, como ya hemos visto, haciendo emerger un conjunto de nuevos retos en los diversos rdenes del conocimiento humano y generando un cmulo de incertidumbres que hacen tambalear los cimientos de diversos patrones culturales. Veremos en el captulo siguiente cmo se difumina la distincin entre lo pblico y lo privado, entre lo individual y lo colectivo, entre lo real y lo virtual. De igual modo, cmo las categoras del espacio y del tiempo se relativizan. La propia configuracin tcnica de la Red en un sentido determinado, excluyendo otros, condiciona la propia regulacin. Es lo que quiere decir Lessig (2001, 67) cuando indica que algunas arquitecturas hacen que la conducta resulte ms regulable y otras hacen que resulte menos regulable. Tambin el propio software empleado tiene relevancia a la hora de disear las polticas de regulacin porque, por ejemplo, el software libre o abierto es menos controlable que el cerrado, lo que da lugar, como apunta el autor citado, a que mientras el cdigo permanezca abierto, el poder del Estado ser reducido (ibdem, 202). La superacin de las fronteras estatales de la mano de Internet coloca al Estado en una difcil tesitura dadas las dificultades que experimenta para controlar el fenmeno, si bien es cierto que la crisis de las estructuras clsicas del Estado es previa a la Red. Una nueva forma de Estado (el Estado red) quiz sea inducida, como apunta Castells (1999, 399), por la globalizacin del capital, la multilateralizacin de las instituciones de poder y la descentralizacin de la autoridad a los gobiernos regionales y locales. Internet es un elemento nuevo que se suma a este panorama analtico. La realidad de Internet es plurilocal y diluyente de la frontera geogrfica y de la autoridad controladora. La frontera como pauta de referencia de la regulacin pierde gran parte de su sentido y la base virtual sobre la que se asienta Internet mengua en grado sumo la fuerza de la medida espacial fsica. La ineluctable aparicin del mbito internacional origina importantes problemas de ley aplicable, foro competente y alcance de las decisiones adoptadas, adems de las discusiones en torno al lugar del control, en origen o en destino, aqul tal vez ms eficaz, ste quiz ms protector con los usuarios-consumidores. El mantenimiento por parte del Estado de todo su poder en el interior de su territorio no es suficiente para asegurar el dominio de la Red. Indica Castells (1998, 272) que el control estatal sobre el espacio y el tiempo se ve superado cada vez ms por los flujos globales de capital, bienes, servicios, tecnologa, comunicacin y poder. A ello aade que la captura, por parte del Estado, del tiempo histrico mediante su apropiacin de la tradicin y la
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(re)construccin de la identidad nacional es desafiada por las identidades plurales definidas por los sujetos autnomos. Por su parte, Muoz Machado (2000, 27) afirma, en afortunada expresin, que Internet desconoce los equilibrios de Westfalia. Incluso hay posturas que sostienen posicionamientos tan radicales como el de la existencia de una soberana del ciberespacio, una soberana que compite con los Estados soberanos del espacio real (Lessig, 2001, 347). La mundializacin que provoca Internet es uno de los elementos del proceso de globalizacin que nos envuelve. Los ejemplos que corroboran lo dicho son abundantes. En este orden de ideas, podemos citar la controversia surgida en Francia con el portal Yahoo! por la venta que en ste se haca de objetos relacionados con el nazismo. Aprovechando que la legislacin francesa reprima tal conducta, diversas asociaciones judas acudieron a los tribunales franceses para que se acabara con esa venta o, en su defecto, que la empresa estableciera una serie de filtros para que no se pudiera acceder desde Francia a las ventas. El tribunal de Gran Instancia de Pars decidi, el 20 de noviembre de 2000, darle tres meses de plazo a Yahoo! para que bloqueara el acceso de los usuarios galos a la subasta de los objetos nazis, aunque admita que era imposible establecer un sistema de filtrado que permitiese un bloqueo total. Yahoo! desoy inicialmente tal requerimiento y acudi a sus tribunales para ampararse. En efecto, los tribunales estadounidenses le dieron la razn a la empresa y consideraron que la libertad de expresin cubra su actividad (sentencia del tribunal del Distrito Norte de California, sito en San Jos, del 7 de noviembre de 2001). Sin embargo, razones de mercado aconsejaron a Yahoo! a retirar de su pgina los objetos controvertidos, y no slo para Francia sino para todo el mundo. Este caso pone de manifiesto la ineficacia de las normas estatales y la fuerza de las reglas e intereses mercantiles que dicta el funcionamiento del mercado. Otro ejemplo ilustrativo de las dimensiones supraestatales de Internet es el siguiente. El mdico particular del antiguo presidente de la Repblica francesa Franois Mitterrand public en 1996 un libro sobre la muerte del mismo, acaecida a finales del ao anterior. Un tribunal parisino estim que dicha publicacin, que recoga la ltima etapa de la vida del poltico, supona una agresin a la intimidad, por lo que orden el secuestro del libro. Sin embargo, antes de que el secuestro se hiciese efectivo se vendi un elevado nmero de ejemplares, uno de ellos al dueo de un cibercaf que, raudo y veloz, procedi a introducir en la Red una copia. Diversas organizaciones y activistas de la libertad de expresin obtuvieron copias a travs de Internet y lo tradujeron al ingls. Las autoridades francesas no pudieron hacer nada para controlar esta expansin de la publicacin, a pesar de la medida de secuestro judicial adoptada en su territorio. El derecho no escapa a la incidencia de Internet en todos los rdenes, una incidencia que est exigiendo replantear muchas de las instituciones jurdicas al uso y que reclama aproximaciones tericas que arrojen luz a las oscuridades conceptuales que nacen al abrigo de la Red. No slo obliga, como indica Fral-Schuhl (2001, 6), a una nueva mirada a las normas jurdicas, sino que tambin exige un esfuerzo de imaginacin. La ciencia y la tecnologa son, en palabras de Kaplan (2000, 8), actividades e instituciones sociales, por lo que el fenmeno jurdico tiene que entrar en ellas insoslayablemente. En este captulo vamos a efectuar una serie de reflexiones tericas sobre la regulacin de Internet, uno de los temas capitales y en los que la incertidumbre es evidente, que nos precipitan a realizar un conjunto de comentarios sobre los lmites del derecho y el papel del poder pblico (en el sentido de estatal). Internet refleja de manera prototpica la tensin dialctica entre la libertad y el control en el tablero de ajedrez de la regulacin estatal. El planteamiento de las diversas cuestiones ligadas con esta problemtica ha cambiado con el paso de los aos, pues los inicios de la Red estuvieron marcados por la tradicin libertaria de los fundadores y por la anarqua y la evolucin democrtica de abajo arriba de la estructura y de los contenidos (De Areilza en Mayor/De Areilza, 2002, 51). Ello llevaba a que se considerase permisible todo lo tcnicamente posible. El transcurso del tiempo ha visto cmo los deseos intervencionistas estatales fueron creciendo de manera que, generalizando, se puede distinguir entre estas dos etapas, que casi se corresponden con dos tipos de generaciones de usuarios. El punto final en el que parecemos estar, al menos de momento, es el de la corregulacin.
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La inadecuacin de diversas categoras tradicionales, las dificultades para afrontar jurdicamente la globalizacin y la superacin de fronteras de la Red conducen a un debate que enfrenta a los partidarios de una mayor regulacin y control con los defensores de un aumento de la libertad y de la retirada del poder estatal. A ello hay que aadir que la tecnologa, y especialmente Internet, sobrepasa rpidamente la legislacin y la convierte en obsoleta (Podesta, 1996, 1109), y que esta forma de comunicacin global carece de un centro que la controle Kass (1998, 93) considera este ltimo dato como un aspecto esencial en la discusin de la regulacin de Internet. Se conforma, de esta guisa, un debate de singular relieve que es necesario afrontar.
II. LA PROBLEMTICA DE LA AUTORREGULACIN El clsico tema del poder adquiere perfiles nuevos en el mundo digital. Los diversos modelos de regulacin de las comunicaciones (muy poco intervencionista el de la prensa, mucho el de la televisin hertziana y en una situacin intermedia el de la televisin por cable) no pueden ser trasladados sin ms al campo de Internet. Los esquemas de la comunicacin que soportan las nuevas tecnologas digitales llevan a la crisis del marco de regulacin tradicional. Este se construy para dar respuesta a un entorno de comunicacin analgico alejado de la realidad actual del mundo digital. Lessig (2001, 25) sostiene categricamente que el ciberespacio requiere una nueva comprensin del modo en que funciona la regulacin, as como de lo que regula la vida en ese espacio. Esta superacin del esquema de regulacin tradicional de la mano de las nuevas tecnologas se suma a la superacin del criterio que llevaba a separar la disciplina de las telecomunicaciones de la regulacin de los medios de comunicacin social como respuesta a la ligazn de aqullas a parmetros tcnicos. Los procesos de convergencia o el desajuste funcional aconseja dejar de lado dicho criterio. Abordar la delicada cuestin de la regulacin de Internet requiere la comprensin de los elementos que lo caracterizan, de sus especificidades individualizadoras, que seran el contenido de lo que el autor acabado de citar, Lessig, denomina cdigo fla manera en que es el hardware y el software, que hacen del ciberespacio lo que es dem). Por eso, la aproximacin a esta temtica no debe hacerse desde las simplistas oposiciones que giren en torno a la idea de intervencin. Es lo que nos quiere decir Morn Lerma (1999, 109) cuando afirma que seguir planteando el conflicto liberalizacin versus control o Estado versus usuarios resulta, a estas alturas, una intolerable simplificacin. Los desafos de la Red en el terreno de su regulacin son muy diversos. Paul (2001, 67 y ss.) los recoge de la siguiente forma: en el campo de la aplicacin del derecho tenemos la dimensin internacional de la Red, que dificulta la lucha contra la criminalidad y que lleva a una concurrencia de sistemas jurdicos, y en el terreno de la elaboracin del derecho se encuentran la insuficiente reactividad del procedimiento de elaboracin de normas, la tambin insuficiencia de las garantas judiciales y la necesidad de concertacin. Ante la globalizacin del fenmeno, que sobrepasa, como hemos visto, el nivel Territorial estatal, y la imposibilidad de ejercer un eficaz control de Internet, se preconiza, por un lado, una huida del derecho estatal al postular la necesidad de elaborar cdigos ticos o de conducta, y por otro, se estimulan formas de autocontrol y autorregulacin como resultado de la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad de los particulares, ms operativo en el nuevo contexto. Ambas ideas estn muy conectadas pues una asociacin de particulares que quiera establecer sus propias normas debe basarse en gran parte en lo tico, ya que carecer del aparato coactivo estatal para imponer por la fuerza dicha normativa. Detrs de estas posiciones late la sensacin de que son las exigencias del mercado las que debe fundamentar la autorregulacin. Se alude, para justificar esta opcin, a los problemas de competencia que acarrea la ausencia de territorialidad y la suma
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descentralizacin del fenmeno, lo cual es, por otra parte, una simplificacin de todo punto exagerada, que habra que enfrentar con una armonizacin de la legislacin internacional. En cambio, en otros momentos se concluye que es obligacin de las autoridades garantizar el acceso a Internet, para lo que es preciso conjugar varios factores, entre los que est la regulacin de la Red por parte de los rganos estatales; es decir, que la regulacin buscara primordialmente garantizar el acceso con la coactividad del aparato estatal detrs. De manera paralela a la autorregulacin se ha acuado el trmino netiqueta para referirse a las reglas de trato social asumidas por los usuarios, a modo de deontologa interna, y en torno a las cuales se ha generado consenso. En este sentido, se ha sealado desde un punto de vista sociolgico, que tales medidas son cercanas al espritu de los usuarios anglosajones (Bertrand/Piette-Coudol, 2000, 5). Panzier y Jez (2000, 38) consideran que la netiqueta se basa en cuatro cuestiones principales: cortesa (no abusar de la utilizacin de un sitio monopolizndolo), prudencia (cuidado en el uso de los servicios de mensajera o buscando la facilidad de comprensin con el uso, por ejemplo, de smileys combinaciones de caracteres alfanumricos que en un determinado orden representan estados de nimo, apariencias fsicas, seres u objetos), evitar el envo de datos sensibles a travs de la Red, y respeto al derecho de autor. realmente la netiqueta es algo diferente a la autorregulacin, pues aqulla est conformada por reglas sociales o de educacin y sta por normas jurdicas, aunque no originadas en el aparato estatal. Pese a lo dicho, estas figuras an no estn totalmente perfiladas desde la tcnica jurdica. En el concepto de autorregulacin entran manifestaciones diferentes (cdigos ticos o de buena conducta, usos, costumbres, clusulas contractuales...) a las que se les trata de dotar de los rasgos propios de las normas jurdicas, como el de la coactividad, si bien esta posibilidad de imposicin por la fuerza (que es en lo que se concreta la coactividad) no opera con la misma eficacia que en las normas de origen estatal, detrs de las cuales se halla un aparato pblico (tribunales, fuerzas de seguridad) que garantiza su aplicacin. Por eso puede hablarse de soft law o derecho blando. Incluso, en las reglas de cortesa que se califican de netiqueta est tambin presente la idea de sancin concretada en la exclusin del grupo, pero sta no es la sancin propia del incumplimiento de las normas jurdicas, ya que no va aparejada a la coactividad. De ah que Paul (2001, 51) indique que las reglas definidas por la netiqueta aparecen sin garanta de respeto. Como acabamos de decir, en este tema lo que se aconseja en algunas ocasiones es que las autoridades pblicas se retiren. Urea seala con claridad meridiana que los Estados son conscientes de su incapacidad para regular todas las manifestaciones de Internet, por que lo que han optado por la remisin a la autorregulacin de los interesados (en Cayn Garrido, 2001, 138). Desde la federal Communication Commision de los Estados Unidos se trata de encontrar nuevos modelos que permitan evitar la regulacin, al tiempo que sirvan para la mejora de la competencia y de la universalizacin del servicio. Este rgano ha propiciado una libertad en Internet desligada de requisitos y regulaciones, aunque el Congreso estadounidense, como veremos ms abajo, est siendo ms intervencionista. En los orgenes estadounidenses del fenmeno de la Red se incida bastante en la idea de la autorregulacin, entendida como el establecimiento progresivo y consensuado de pautas de funcionamiento que se originaban y se aceptaban por los propios usuarios y desarrolladores (no obstante, en los propios Estados Unidos tambin se alzan voces contra los insatisfactorios resultados de la autorregulacin, como el informe de mayo de 2000 de la federal Trade Comission). En Mxico, la Ley federal de Telecomunicaciones, publicada el 7 de junio de 1995, no aborda el fenmeno de Internet en ningn momento, aunque quiz deba entenderse como uno de los servicios de valor agregado que contempla. La ausencia de legislacin especfica deja el camino expedito a la autorregulacin. Por su parte, en la Unin Europea tambin se aboga por la autorregulacin, como puede verse en el Plan de Accin del 25 de enero de 1999 para promover el uso seguro de Internet. En dicho Plan se trata de que los proveedores de acceso fijen las normas que deben cumplir sus clientes, de
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manera tal que stos se ven obligados al cumplimiento de semejantes normas si quieren usar los servicios del proveedor. Ello pretende hacerse con importantes dosis de cooperacin entre los interesados y coordinacin entre las medidas tomadas en cada Estado. La propia Unin marcar directrices de referencia para hacer estos cdigos de conducta, que se busca dotarlos de eficacia introduciendo mecanismos especficos de control y sancin. Tambin en Europa, en la directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior, en su considerando 49, indica que los Estados miembros y la Comisin fomentarn la elaboracin de cdigos de conducta; ello no ir en perjuicio del carcter voluntario de dichos cdigos ni de la posibilidad de que las partes interesadas decidan libremente la adhesin a los mismos. Estas ideas se desarrollan en el artculo 16 de dicha directiva, en donde se citan como elaboradoras de estos cdigos las asociaciones comerciales, profesionales y de consumidores. Mencin especial en este precepto merecen los cdigos de conducta en materia de proteccin de los menores y de la dignidad humana, que tambin despiertan la atencin especfica de la recomendacin 98/560 del Consejo de la Unin para reclamar, de igual forma, cdigos de conducta. Semejante apuesta de las autoridades europeas por la autorregulacin se ha traducido en la aparicin de un elevado nmero de cdigos de este tipo y de principios generales para la elaboracin de los mismos. Como ejemplo pueden citarse los cdigos de conducta adoptados por la Asociacin Europea de Proveedores de Servicios de Internet (Eurolspa) o el Cdigo Etico de Proteccin de Datos personales en Internet elaborado por la Asociacin Espaola de Comercio Electrnico en 1998, fecha temprana para este tipo de cuestiones. En fin, la Ley espaola 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Informacin, tambin promueve la elaboracin de cdigos de conducta, ya que considera que son un instrumento de autorregulacin especialmente apto para adaptar los preceptos de la propia Ley a las caractersticas especficas de cada sector (apartado IV de la exposicin de motivos y artculo 18). Los sistemas de autorregulacin se basan, fundamentalmente, en la elaboracin, por parte de asociaciones de empresarios, de cdigos de conducta que tratan de recoger las reglas deontolgicas pertinentes para limitar la propia actividad empresarial y proteger a los usuarios. El mbito en el que se originaron fue el de la privacidad, en concreto la proteccin de datos en relacin con la publicidad. La gran virtud de estos cdigos es su flexibilidad y, por ende, su capacidad de adaptacin. tales sistemas pueden tener una aplicacin supranacional con la cual dar respuestas globales a una problemtica que ya sabemos que tambin es global. Un mecanismo que se suma a los cdigos de conducta es la solucin extrajudicial de controversias (alternative dispute resolution systems). tal mecanismo se configura como un segundo ncleo en la autodisciplina de la industria. En este sentido, Gmez Castallo afirma que los consumidores requieren mecanismos rpidos, baratos y eficaces que permitan la solucin de los eventuales conflictos que puedan surgir en sus relaciones, en Internet, con los diferentes oferentes; y esto sin importar el lugar donde est radicado el oferente (en Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 460). La rapidez en la resolucin, los nulos costos y la eficacia de la decisin son el valor aadido de estos sistemas extrajudiciales. La directiva europea 2000/31/CE dedica un artculo, el 17, titulado Solucin extrajudicial de litigios, a esta cuestin, tratndola de manera favorable. Los dos primeros prrafos de dicho artculo responden al siguiente tenor literal: 1. Los Estados miembros velarn por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la informacin y el destinatario del servicio, su legislacin no obstaculice la utilizacin de los mecanismos de solucin extrajudicial, existentes con arreglo a la legislacin nacional para la solucin de litigios, incluso utilizando vas electrnicas adecuadas. 2. Los Estados miembros alentarn a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de litigios, en particular de litigios en materia de productos de consumo, a que acten de modo tal que proporcionen garantas de procedimiento adecuadas a las partes afectadas.
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De igual manera, la recomendacin 98/257/CE de la Comisin Europea establece cules deben ser los requisitos de un sistema de resolucin extrajudicial si quiere ser reconocido. En este sentido se citan la transparencia, independencia, contradiccin, eficacia, libertad de eleccin y derecho de representacin del consumidor. Diversas organizaciones involucradas en la autorregulacin ofrecen on inc a los usuarios formularios de reclamacin en diversos idiomas. La bsqueda de la dimensin supranacional a estas resoluciones extrajudiciales impulsa la figura del reconocimiento mutuo y la agrupacin y coordinacin de los sistemas nacionales. Ejemplo de ello es la Alianza Europea para la Etica Publicitaria (EASA o European Advertising Standards Alliance) o la Red comunitaria de rganos nacionales responsables de la solucin extrajudicial de controversias en materia de consumo. Asimismo, los sistemas de autorregulacin estn creando conos o etiquetas electrnicas que se incorporan a los sitios web que forman parte de mecanismos de autorregulacin con el objeto de despertar la confianza de los usuarios y dotarse, as, de un plus de calidad respecto a otras pginas. Esta etiqueta supone, por un lado, que el proponente asume y se compromete a cumplir en su actividad, globalmente, las reglas deontolgicas de conducta presentes en un determinado cdigo, y, por otro, que ese oferente se compromete a cumplir las decisiones que, en aplicacin del cdigo de conducta, el rgano extrajudicial de resolucin de controversias adopte de presentarse, en el entorno plurinacional de Internet, cualquier litigio por un consumidor o un competidor (Gmez Castalbo en Gmez Segade/Fernndez-Albor/Tato, 2001, 463). El correcto funcionamiento de las diversas manifestaciones de la autorregulacin aumentar la confianza de los usuarios, lo que traer como consecuencia el crecimiento del uso de la Red. Todo ello pasa por una adecuada coordinacin de las abundantes iniciativas nacionales ya existentes, primero en un marco regional y despus global. Esta situacin proclive a la autorregulacin contrasta con lo que se percibe en algunas ramas del derecho, como el derecho penal o el derecho tributario, en las que se buscan nuevas soluciones para mantener bajo control estatal el fenmeno de Internet. Incluso, en el origen de Internet, cuando en teora el fenmeno era ms libertario, los usuarios no tenan la capacidad suficiente para dar normas per se que agotasen las necesidades regulativas. Fue el gobierno de los Estados Unidos el que promovi, impuls y protegi sus reglas de funcionamiento. La autorregulacin no es, ni mucho menos, la solucin definitiva ya que, como indica Llaneza (2000, 274), suscita muy razonables crticas. En el derecho tributario han aparecido propuestas como la creacin de un tributo especfico (el bit tax), que se aplicara en funcin del tamao de los ficheros descargados desde la Red. As se compensara, en parte, la bajada de la recaudacin impositiva que cabe esperar del comercio electrnico al ser ms complicado ejercer sobre el mismo un control fiscal efectivo. La dificultad de implantar un impuesto as ha llevado a que se busquen vas alternativas de sujecin, pero no a eximir de gravamen. Igualmente, en el derecho tributario se ha debatido con intensidad la solucin a la falta de eficacia en el campo de las redes informticas de los criterios tradicionales de sujecin a un determinado poder tributario, es decir, del principio de territorialidad y del principio de nacionalidad. Por su parte, en el derecho penal de un gran nmero de pases ya existen diversas referencias y previsiones que afectan directamente a la Red y tipos penales en los que consta la utilizacin de una serie de medios informticos (por ejemplo, en cuanto al descubrimiento y revelacin de secretos el artculo 197 del Cdigo penal espaol de 1995 habla, como medio para descubrir secretos o vulnerar la intimidad, del correo electrnico, que tambin debe ser tenido en cuenta en el descubrimiento de secretos de empresa sealado en el artculo 278). Detrs de la represin penal de ciertas conductas hay un debate, cuyo teln de fondo no es otro que la seguridad en las redes de informacin, centrado en la bondad poltico-criminal de otorgar tutela jurdico-penal a determinados intereses relevantes, que pueden ser puestos en peligro por determinadas conductas, consideradas, a priori, antesala de su vulneracin (as, por ejemplo, las conductas de hacking o de
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mero intrusismo informtico) (Iviorn Lerma, 1999, 94). Desde postulados tradicionales, y un tanto genricos para la cuestin que ahora estamos tratando, no parece muy afortunada la recomendacin de dejar el derecho al margen. En efecto, desde un punto de vista general puede afirmarse que el derecho, fenmeno que regula la sociedad, debe abordar aquello que merece ser regulado, dejando slo de lado lo que por carecer de importancia no resulta necesario prever. Sin duda, Internet no pertenece a la categora de cuestiones irrelevantes que no es preciso abordar, sino que la trascendencia que atesora exige que lo jurdico le preste especial atencin. Boix (2002, 134-135) es tajante en este sentido al entender que con Internet subsisten las razones que tradicionalmente han justificado la intervencin pblica en la regulacin de la transmisin de informacin y ordenacin de las comunicaciones. E, incluso, va ms all al considerar que la aparicin de Internet, lejos de deslegitimar la intervencin pblica, no viene sino a reforzar la importancia de la labor de creacin del correcto marco para la realizacin de las actividades informativas. El fenmeno general de liberalizacin de las telecomunicaciones conlleva, como lgica consecuencia, una regulacin ms importante que trate de garantizar la competencia. No obstante, no queremos perder el tpico de Internet para no diluirnos en la problemtica ms amplia de las telecomunicaciones. Las dificultades tcnicas para aproximarse a la Red de redes no pueden ser una eximente para soslayar la necesidad de regularla. Otro asunto es que una vez realizada dicha regulacin se vea que lo ms operativo es no introducir ius cogens o derecho imperativo, o sea, normas de cumplimiento obligatorio, sino hacer prevalecer los acuerdos de los particulares sobre la previsin normativa, que en todo caso debe existir. Sin embargo, en esta lnea argumentativa puede no ser conveniente introducir normas de derecho voluntario dada la relevancia del fenmeno de Internet y el inters general que se puede predicar que ostenta. Un inters general que, como ya vimos en el apartado III del captulo segundo de este libro, puede llegar a conectarse a la idea de servicio pblico. No obstante, partir en esta cuestin de otros postulados da lugar a un razonamiento diferente. El fenmeno de las telecomunicaciones puede ser analizado en trminos de libertad de expresin y comunicacin, lo que quiz choque con la idea de servicio pblico. Esta lleva a la titularidad pblica del servicio y a la concesin para que un particular lo ejerza, mientras que la presencia en la materia de derechos fundamentales impedira tal titularidad pblica y desembocara, en todo caso, en una autorizacin, que es compatible con un previo derecho subjetivo del particular. La situacin inicial del particular ante la actividad sera la de libertad (esta problemtica se plante, por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol de 1994 sobre la televisin por cable). Ante ello, la opcin de retirar el derecho no resultara incorrecta. En realidad, razonar en trminos de servicio pblico resulta una agresin a la lgica por las caractersticas de Internet, que dejan en lo absurdo la publicatio de una actividad virtual y sin fronteras (cosa diferente es, por ejemplo, la instalacin de una red digital de servicios integrados, que es una red con conectividad digital de extremo a extremo). En este sentido, en la Unin Europea se han aprobado normas que parten de semejante idea que excluye de raz la nocin de servicio pblico. As, en la citada directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior, establece el principio de no autorizacin previa al indicar en su artculo 4.1 que los Estados miembros dispondrn que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la informacin no pueda someterse a autorizacin previa ni a ningn otro requisito con efectos equivalentes. De acuerdo con la directiva 98/34/CE anterior a la sealada (reformada por la 98/84/CE) se entiende por servicio de la sociedad de la informacin cualquier servicio prestado normalmente a ttulo oneroso, a distancia, mediante un equipo electrnico para el tratamiento (incluida la compresin digital) y el almacenamiento de datos, y a peticin individual de un receptor de servicio (considerando 17 de la directiva 2000/31/CE); quedan fuera los servicios prestados mediante transaccin de datos sin peticin individual y destinados a la recepcin simultnea por un nmero ilimitado de destinatarios (por ejemplo, servicios de radiodifusin televisiva y radiofnica). La Ley espaola 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio
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Electrnico, recoge la frmula europea de ausencia de autorizacin en su artculo 6o., aunque resulta un tanto desvirtuada cuando ms adelante (artculo 9.1) se establece la obligacin de comunicar el nombre de dominio o la direccin de Internet en un registro pblico para la adquisicin de personalidad jurdica o a los solos efectos de publicidad. La interpretacin correcta de ello debera llevar a que tal obligacin se limitase a sociedades mercantiles y no a otros casos, como los medios de comunicacin en la Red, para no desvirtuar el ejercicio del derecho a la creacin de medios. Otra interpretacin nos acercara a la inaceptable idea de autorizacin o censura previa, no admisible por la libertad de expresin e informacin. Diferente a la nocin de servicio y dominio pblico es la de espacio pblico, que parece establecerse en algunos ordenamientos europeos como necesaria actualizacin de categoras inapropiadas que busca una intervencin no invasiva del mercado en un entorno presidido por la liberalizacin. As, el mbito de los nombres de dominio se empieza a considerar espacio pblico. La regulacin de Internet no debe buscar el control sino la garanta del desarrollo de la actividad en trminos igualitarios, de eficacia y de universalidad del acceso. El acceso universal a la Red es visto por Lagraa (1997, 62) como el verdadero problema de la misma. Dicho acceso podra entrar en la rbita de lo que se denomina servicio universal de telecomunicaciones, para el cual nos es vlida la definicin que da la Ley general de Telecomunicaciones espaola en su artculo 37: conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesible a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y a un precio asequible. El Estado no debe establecer registros sino obligarse a garantizar la libre utilizacin de la Red para satisfacer las necesidades de informacin y opinin. El poder pblico tiene que velar por el pluralismo en Internet enfrentndose a las tentativas de control por las grandes corporaciones mediticas, lo que puede obligar a ir ms all de las normas de defensa de la libre competencia y buscar mecanismos novedosos. Asimismo, debe ofrecer mecanismos reparadores ante las vulneraciones de los derechos de los particulares, que previamente han sido educados en las caractersticas del medio para que sepan protegerse de eventuales intromisiones. Aunque resulte innecesario recordarlo, es preciso conjugar, por un lado, libertad de expresin y comunicacin y, por otro, derecho al honor y a la intimidad. El carcter preferente de las libertades indicadas, en tanto medio para la formacin de una opinin pblica libre, tiene que llevar a subrayar el aspecto de garanta de la actividad antes que el de control. Pero desempear esta funcin de garanta no es abstenerse sino, entre otras cosas, efectuar una regulacin encaminada a cumplir con tal fin. Llegados a este punto parece oportuno introducir un elemento de complejidad adicional para no perder una perspectiva realista de la cuestin. Los cdigos de conducta o de prctica nacidos de la autorregulacin pueden implicar tambin una homogeneidad similar a la impuesta por las normas emanadas del Estado, y de la que, en parte, se quiere huir. En este sentido, en la materia de nombres de dominio genricos, el cdigo de prctica lo dicta para todos la empresa VeriSign habida cuenta el monopolio que de momento tiene y al que ya hemos aludido en el apartado III del captulo primero de este trabajo. En teora esta normativa sera derecho blando (soft law) como toda que emana de la autorregulacin, por oposicin al derecho duro (hard law) de la regulacin estatal. En la prctica el cdigo de prctica de VeriSign funciona como derecho duro. VeriSign tiene firmados acuerdos con diversas entidades de registro de nombres de dominio (como en Espaa con Nominalia), que en sus condiciones y trminos de registro de los dominios .com, .net y .org deben sujetarse a lo que exige VeriSign, dado que esta empresa es el registro central de gestin de dichos dominios. Cuando una sola empresa impone los cdigos de prctica en todo el planeta estamos ante una manifestacin de autorregulacin ciertamente sui generis. El hecho de que una cuestin est sometida a los dictados de la autorregulacin no garantiza la idoneidad del resultado final. Por ejemplo, una prctica consolidada en materia de registro de nombres de dominio y que ha causado muchos daos es la que da prioridad en la tramitacin, en el supuesto de dos solicitudes sobre el mismo nombre de dominio, al primero que sea pagado sin tener en cuenta las fechas de las solicitudes. Esta prctica se impone al margen de las previsiones sobre
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propiedad intelectual e industrial, lo cual no parece la opcin ms adecuada. Tambin resulta criticable la falta de exigencia de prueba de los derechos de los solicitantes sobre los dominios. Sin embargo, alguna normativa estatal relativa a nombres de domino territorial se aparta de estas prcticas nacidas con los dominios genricos. As, en Espaa, la Orden del Ministerio de Fomento del 21 de marzo de 2000, relativa al rgimen de asignacin de nombres de dominio con referencia a es, tiene en cuenta el derecho que tenga el solicitante sobre el nombre. Este caso sirve de ejemplo para ilustrar la reaccin de ciertos gobiernos ante determinadas prcticas en el registro de dominios genricos, prcticas que parecen responder slo, como indica Galindo, al inters de las empresas de contar con el mayor nmero posible de nombres de dominio registrados que generen ingresos suficientes como para mantener a las propias empresas y al sistema (en Cayn Garrido, 2001, 40).
III. REGULACIN HETEROGNEA Segn estamos viendo, la aproximacin al tema de la regulacin de Internet es, en el fondo, compleja. La cuestin quiz est, como afirma Escobar de la Serna (1999, 81), no tanto en la necesidad o, al menos, la conveniencia de su regulacin, sino en el cmo. En efecto, los esquemas aplicables a los medios de comunicacin tradicionales, como ya hemos sugerido, no son muy tiles pues stos responden a parmetros muy distintos. En Internet se produce una confusin entre medios de comunicacin de masas y medios de comunicacin individual. No hay, como era lo tradicional en un medio de comunicacin de masas, una comunicacin unidireccional entre un centro emisor activo y un gran nmero de receptores pasivos, sino que la interaccin recproca difumina los conceptos de emisor y de receptor y provoca una comunicacin multidireccional. Ello hace que las reflexiones de mayor intervencin (en la televisin o la radio, por ejemplo) o de injerencia mucho menor (en la prensa escrita, verbigracia) haya que reconstruirlas, cosa que ahora no nos atae. Asimismo, la tendencia de los ltimos aos de desaparicin de monopolios estatales en el marco de la comunicacin y de las redes de datos ha alterado los esquemas jurdicos existentes y aportado nuevos elementos de complejidad. Sea como fuere, parece que la regulacin tiene que ser tanto de ndole Nacional (estatal y regional) como internacional, y partir de la nocin de libertad, complementada por las de seguridad y responsabilidad. La regulacin Nacional no debe obviarse dado que el pblico es preferentemente Nacional, desde un punto de vista sociolgico, y no internacional, al menos de momento. Adems, la cooperacin entre Estados es imprescindible para conseguir niveles de eficacia aceptables. Una regulacin que debe limitarse a lo estrictamente necesario con base en las finalidades que se establezcan. Esta ltima idea tambin se halla en el Libro Verde de la Unin Europea, del 3 de diciembre de 1999, sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicacin y tecnologas de la informacin y sobre sus consecuencias para la reglamentacin, en donde se defiende con energa el principio de no regular por regular, por lo que la reglamentacin es una herramienta que busca un marco de seguridad a los operadores y usuarios. De ah que haya autores, como Cousido Gonzlez (2001, 127), que hablen de una intervencin proporcionada y subsidiaria en relacin con el papel del Estado. El nivel internacional no debe perderse de vista con el objetivo de imponer una serie de pautas comunes imprescindibles para lograr ciertos niveles de eficacia. Muoz Machado (2000, 38) dice que la mayor parte de las regulaciones que se consideran imprescindibles tendrn que hacerse a escala universal, de modo que ser inevitable un acuerdo entre los Estados, aunque conserven stos el control sobre otros aspectos ms locales del trfico por las infocarreteras. La Unin Europea tambin aboga por garantizar la coherencia del marco comunitario con el marco internacional, por lo que no pretende que su normativa prejuzgue los resultados a que se llegue en los debates en
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curso sobre los aspectos jurdicos en las organizaciones internacionales, como la Organizacin mundial del Comercio (OMC), la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) y la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI) (considerando 58 de la directiva 2000/31/CE). A ellas habra que aadir la Unin internacional de Comunicaciones (UIT). Por tanto, parece inevitable que la situacin responda a una corregulacin, en el sentido de la necesaria participacin tanto de los poderes pblicos como de la industria y usuarios. En este sentido, Lessig (2001, 123) afirma coloquialmente que el ciberespacio no se las arreglar por s solo. Por ello es necesaria la sinergia del sector pblico y privado (Papapavlou, 1997, 183). Esta apreciacin parece comn a ambos lados del Atlntico. La realidad ya responde a ello, como en Estados Unidos, donde en el marco de los compromisos adquiridos por su administracin sobre los principios de puerto seguro (safe harbour), las medidas por ella adoptadas para conseguir mecanismos de proteccin de datos personajes con niveles similares a los europeos, se completan con las que ofrece el sistema de autorregulacin creado por la industria. Tambin sirve de ejemplo el derecho de la Unin Europea; as, la directiva 2000/31/CE deja ver con claridad cmo la autorregulacin privada debe complementar a la regulacin estatal. La corregulacin conlleva la necesaria y permanente cooperacin y coordinacin entre los diversos actores de la misma. Muoz Machado recoge la opinin de Litan y de Niskaken sobre las cuestiones que deberan ser resueltas mediante regulaciones privadas, generadas en el mercado por los agentes interesados, y aquellas que necesitan normativa pblica. Ante lo sugerente del listado lo reproducimos a nuestros lectores: para el campo privado se citan la asignacin de nombres de dominio, las funciones de certificacin y autocertificacin, la proteccin de la intimidad y el respeto a la confidencialidad de los datos, el control de algunos contenidos (los indecentes o nocivos), o el respeto a los derechos de propiedad intelectual; para el poder pblico quedaran la vigilancia de la libre competencia, la regulacin general de los contenidos de las comunicaciones, la contratacin pblica, el control de los servicios prestados por profesiones tituladas, la distribucin de las disponibilidades de la Red o la regulacin de los impuestos (Muoz Machado, 2000, 60-61). A su vez, De Areilza y Daz de Rbago consideran que son mbitos de inequvoca regulacin pblica los tributos aplicables, las relaciones entre administraciones y ciudadanos, la vigilancia de la libre competencia en el mercado, la intervencin de los profesionales, el acceso, la tipificacin de conductas prohibidas, o la jurisdiccin aplicable (en Mayor/De Areilza, 2002, 149). Como se ver ms abajo, no estamos de acuerdo con algunas de las adscripciones hechas, sobre todo las que se conectan con los derechos fundamentales, por cuya garanta ltima debe velar el Estado, al margen del papel que en ese sentido se le atribuya a sectores privados. El Estado, en palabras de Frydman (1997, 314) al concluir un estudio sobre Internet, debe presentarse como el campen de las libertades individuales. Esta regulacin mnima que se hace en el marco Nacional e internacional no debe responder a una estrecha concepcin empresarial de Internet, porque Internet no es slo un mbito para hacer negocios sino que es, ante todo, un cauce para las libertades de expresin e informacin. No se puede asimilar Internet a una modalidad tcnica de la mundializacin econmica (Frydman, 1997, 314). Mattelart (2000, 405) entiende que la particular visin del todo-planetario que emana de la racionalidad mercantil contribuye a enmascarar los envites de la complejidad de lo real. Es en esta lnea donde debe situarse la creacin de medios de comunicacin en la Red, cuya lgica no tiene nada que ver con la que mueve al comercio electrnico ni el potencial democratizador de una y otra comparable. Previsiones que respondan a una consideracin empresarial de la Red estn destinadas, en grandes sectores, al incumplimiento. Esta visin predominantemente comercial es la que inspira a gran parte de la normativa que se hace en la Unin Europea y que afecta de una u otra forma a Internet, aunque hay ocasiones en las que ello no sucede y se adoptan objetivos de salvaguarda de derechos fundamentales (como con las directivas 95/46/CE, 97/66/CE y
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2002/58/CE). Asimismo, la regulacin no debe obedecer tan slo a la infraestructura tcnica de Internet, que la limite a protocolos, claves o nombres, sino que tiene que abarcar, por igual, fenmenos sociales ligados a la misma, como los aludidos comercio y gobierno electrnicos, que no es nicamente cuestin de empresas y dirigentes sino de todos los usuarios y, por ende, de todos los ciudadanos. La estructura de esta normativa debe ser como la Red, en malla, heterognea, sin las tpicas estructuras jerarquizadas, como reflejo de la pluralidad de centros de decisin. Muoz Machado (2000, 35) alude a una regulacin tan variada y plural como lo es la propia estructura de Internet. A esta regulacin de mnimos, hecha por los poderes pblicos, hay que aadirle la autorregulacin de entidades privadas que aporten los cdigos ticos o de prctica que hagan eficaces las previsiones de otro tipo. Las organizaciones privadas estn llamadas a jugar un destacado papel. En este sentido, compaas tan importantes como American Online ya tienen sus reglas internas y en varios pases se han constituido fundaciones para promover los compromisos ticos a los que llegan los proveedores de acceso. De esta forma, las regulaciones privadas abordaran cuestiones tales como la asignacin de nombres de dominio, certificacin, confidencialidad de los datos o decencia de las comunicaciones; para el aparato estatal quedan, por ejemplo, los temas impositivos, la distribucin de disponibilidades de la Red o la garanta ltima de los derechos fundamentales en juego el Estado, dice Alvarez-Cienfuegos (1999, 14), debe asumir una posicin beligerante en defensa de los derechos de la persona. La autorregulacin debe hacerse por quienes intervienen en la misma y no dejarla en manos de una nica empresa como sucede en alguna materia respecto a la ICANN. Como seala Galindo, ICANN es un ejemplo limitado por su cometido y composicin, lo que permite aceptar que son precisos otros mecanismos de autorregulacin ms representativos de los agentes sociales y polticos que estn utilizando Internet (en Cayn Garrido, 2001, 51). Todo ello tiene que llevarse a cabo sin perder de vista el carcter mundial del fenmeno y la insuficiencia de las regulaciones territoriales estatales. Hay que tratar de superar los distintos criterios que hoy en da existen en una visin mundial que exige la oportuna coordinacin entre los distintos Estados, como se ha venido reiterando en diversos foros (por ejemplo, en el gobierno francs Varios autores, 1997, 86 y ss o en varias reuniones del G-8, en cuyo seno la mayora aboga por esta cooperacin y no se apoyan medidas ms intervencionistas propuestas por los estadounidenses como la de la creacin de una ciberpolica). La Red ya no es utilizada exclusivamente con fines acadmicos, empresariales o militares, sino que el proceso de expansin que ha sufrido la ha abierto a toda la sociedad en su conjunto y, con ello, a toda la compleja dinmica que se deriva de la misma. A las propias dificultades tericas para justificar la regulacin de Internet se le suman las que dimanan de la propia diversidad de la Red desde el punto de vista del soporte fsico. Esto provoca que la red propiamente dicha no exista como unidad, sino como una suma de varias infraestructuras cuyos regmenes jurdicos son diferentes. Las conexiones se producen, como sabemos, por cable de par trenzado, fibra ptica, por satlite o por soporte radioelctrico y a travs de cables sin hilos (como las tecnologas LMDS sistema local de distribucin por microondas), lo que supone una complejidad aadida dadas las diversas previsiones que en los distintos pases hay sobre dichos soportes. Y no slo eso, sino que el mismo soporte puede presentar regulaciones diferentes en funcin de los servicios a que se destinan (por ejemplo, en Europa la reglamentacin cambia si la finalidad es prestar servicios audiovisuales o de telecomunicaciones). Frente a esto, lo que parece ms oportuno es diferenciar entre la regulacin de Internet propiamente dicha y la reglamentacin de los hipotticos soportes que puede utilizar. Otro asunto es regular de manera diversa los distintos servicios (o sea, contenidos) que ofrece Internet, lo que s resulta efectivamente procedente habida cuenta las importantes diferencias que existen entre los mismos. Esta regulacin sectorial no debe perder de vista lo apuntado anteriormente respecto a la distancia que debe mediar en relacin con los medios de comunicacin tradicionales. De igual forma, esta regulacin sectorial debe basarse en otra ms genrica y uniforme para las distintas manifestaciones que supone Internet y que, como
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vamos a ver a continuacin, tiene que tratar de garantizar el acceso en trminos igualitarios y de calidad.
IV. POLTICAS DE ESTMULO, MEDIOS DE PROTECCIN Y PODER PBLICO La regulacin pblica, con Internet, se ve sometida, como indica Christian Pau (2001, 67), a nuevos desafos. El poder pblico tiene que regular Internet, pero no para articular medidas represoras de la libertad individual, sino proteccionistas y garantes de la libertad de expresin y de la intimidad de los navegantes. Est claro que de las garantas de seguridad que ofrezcan las entidades presentes en la Red dependern en gran parte la fiabilidad en las relaciones que implican intercambio de datos (Font, 2000, 33 y ss.). El aparato estatal no puede desaparecer en este punto ya que, como indica Lessig (2001, 23), la libertad en el ciberespacio no surgir de la ausencia de Estado, sino precisamente de la mano del mismo. Resulta evidente que con el correr de los aos el papel de los Estados ha ido creciendo en intervencionismo desde orgenes ms libertarios, lo que es especialmente patente en Europa. Incluso, el gobierno estadounidense, que nunca dej de impulsar y controlar el fenmeno, asumi un papel ms activo de coordinacin desde finales del siglo veinte. La creciente importancia mercantil de la Red motiv este cambio de actitud como se desprende de lo afirmado por el Departamento de Comercio de Estados Unidos el 5 de junio de 1998: necesidad de controlar el registro de nombres de dominio, existencia de conflictos entre los propietarios de marcas comerciales y los poseedores de nombres de dominio, crecimiento comercial que reclama una estructura administrativa ms formal y rigurosa, y otras afirmaciones en la misma lnea. No obstante, esta afirmacin genrica debe ser matizada ya que el papel del poder estatal y sus intentos intervencionistas varan de una materia a otra. De este modo, por ejemplo, el papel de los gobiernos es mayor en la temtica referida a los proveedores de servicios de certificacin que en lo que afecta a los dominios genricos, cuestin, esta ltima, que gira en torno a la ya vista ICANN. La tendencia en materia de registro de dominios es a la competencia entre empresas e instituciones homologadas por la ICANN, empresas e instituciones basadas en la autorregulacin. En servicios de certificacin los cdigos elaborados por los proveedores de los mismos coexisten con las habituales normas estatales sobre la materia. Tambin en los dominios territoriales es comn encontrar normas del Estado al que se refiere ese dominio. En todo caso, la intervencin gubernamental debera responder a las ideas de proporcionalidad, defensa de objetivos culturales, neutralidad tecnolgica y distincin entre la normativa sobre el soporte y la normativa sobre los contenidos. Los intentos de control por parte del Estado han encontrado, y seguirn encontrando, importantes dificultades para lograr eficacia ya que las caractersticas de la Red juegan en contra de las medidas que se adopten en ese sentido. Ante la nueva era de comunicacin extraterritorial, en opinin de Castells (1998, 287), los Estados lucharn, en los aos venideros, para controlar la circulacin de la informacin en las redes de telecomunicaciones interconectadas a escala global, lo que es una batalla perdida. En ocasiones muy diversas los poderes pblicos han adoptado, y siguen adoptando, decididas polticas de impulso a la Red. Quiz de lo ms conocido, en este orden de ideas, fue el anuncio del gobierno estadounidense, en 1993, del proyecto Gore (nombre tomado del apellido del que por aquel entonces era vicepresidente de Estados Unidos) de construccin de las autopistas (superhighways) de la informacin. O, por citar otro caso del mismo ao, la Unin Europea, durante la direccin de Jacques Delors, elabora un Libro Blanco que marca el comienzo de la construccin en el viejo continente de dichas autopistas, cuya inmediata continuacin fue el informe de un grupo de empresarios y expertos, dirigidos por el comisario Mario Bangemann, titulado Europa y la sociedad global de la informacin.
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Los poderes pblicos, como consecuencia de la cualidad de garantes que se les predica, deben llevar a cabo campaas de informacin para que los ciudadanos conozcan las opciones tcnicas de seguridad informtica y promover que los productos de hardware y de software para Internet faciliten a los usuarios informacin sobre los datos que pretenden almacenar o transmitir y con qu finalidad lo haran. Esto sera un paso importante habida cuenta la parcial analfabetizacin digital todava existente en muchas sociedades, aunque inicialmente poco podra hacerse frente a ciertas agresiones, como los intentos camuflados de acceso no consentido a los datos personajes y de interceptacin no detectada de las comunicaciones. En este sentido, la directiva europea 1999/93/CE establece que, para incrementar la confianza de los usuarios en la comunicacin y el comercio electrnicos, los proveedores de servicios de certificacin deben observar la normativa sobre proteccin de datos y el respeto a la intimidad (considerando 24). En un momento posterior, cuando la conscientizacin de los usuarios ya los haya convertido en precavidos, la labor de los agresores de la intimidad se vera obstaculizada hasta el punto de ser desaconsejable. No obstante, estas afirmaciones hay que recubrirlas con dosis de relatividad dadas las diversas variables que intervienen en esta cuestin, teniendo en cuenta, sobre todo, que los hipotticos avances futuros en el campo de la informtica y de la matemtica, ahora desconocidos, podran convertir en mucho ms vulnerables las medidas de proteccin existentes. En diversos pases occidentales ya se han publicado en fechas recientes estudios que revelan la inseguridad de un altsimo porcentaje de pginas dedicadas, por ejemplo, al comercio electrnico. Esta labor de proteccin exige que se articulen medidas de diverso sentido desde instancias diferentes. Como seala Friedelbaum (2002, 987) refirindose al Congreso de los Estados Unidos, lo que resulta extrapolable a otras instituciones legislativas, este rgano puede y debe jugar un importante papel en el establecimiento de estndares para prevenir la erosin del derecho a la privacidad en una poca altamente desarrollada, ya que los tribunales por s solos no pueden asegurar una proteccin individual adecuada de la vigilancia cada vez ms asociada con el ciberespacio. En este orden de ideas, sera conveniente arrojar luz sobre los mecanismos que estaran autorizados para proceder a la interceptacin y recogida de comunicaciones y datos personajes que slo podr hacerse con autorizacin judicial, cosa que no siempre sucede en el derecho comparado. Esta interceptacin tiene que estar amparada en una previsin legal, que aplica el juez en su autorizacin con base en el principio de proporcionalidad. Este principio lleva al concepto de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en un sentido ms estricto. La interpretacin de los medios lcitos para tales operaciones de interceptacin y de los supuestos en los que procedera debe ser restrictiva como exigencia del principio de mayor valor de los derechos. Pero an hay ms puesto que los poderes pblicos estn llamados a desempear un papel clave a la hora de garantizar la igualdad de acceso a la Red en condiciones de calidad que permitan reducir la ya aludida brecha digital. En este sentido, la Unin internacional de Telecomunicaciones, en la Declaracin de Estambul que nace de la Conferencia mundial de Desarrollo de Telecomunicaciones de 2002, seala que los gobiernos desempean una funcin cardinal en el desarrollo de las telecomunicaciones, y se les insta a crear un entorno propicio que promueva un acceso razonable y asequible a los servicios bsicos de las telecomunicaciones para todos. A lo que se aade que en dicho entorno se debe crear asimismo un marco estable y transparente, promover una competencia leal y proteger al mismo tiempo la integridad de la red, adems de garantizar los derechos de los usuarios, los operadores y los inversores. Las necesidades financieras de todo ello son evidentes, como tambin recuerda la citada Declaracin: Se insta a las instituciones mundiales, regionales y nacionales de financiacin e inversin a que asignen una elevada prioridad al crecimiento de las telecomunicaciones, particularmente en los pases en desarrollo. La regulacin, como da a entender Wolton (2000, 25), no debe constituir un obstculo para la libertad de comunicacin, ms bien todo lo contrario, una proteccin de esa libertad. En efecto, como tambin apunta el citado autor, no existe libertad de comunicacin sin reglamentacin, es decir, sin proteccin de esta libertad (ibdem, 135). Es evidente la necesidad
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insoslayable de no prescindir del poder pblico, pues, como afirma Shapiro, la idea de confiar en el sector privado para que se autorregule y en los consumidores para que protejan sus propios intereses.., provocara relegar al estado de meras mercancas los principales bienes pblicos, como son la libertad de expresin, la intimidad, la igualdad y el sentido de comunidad (en Mayor/De Areilza, 2002, 16). El Informe de la Comisin especial sobre Redes Informticas del Senado espaol, del 17 de diciembre de 1999, recoge de manera explcita que las actuaciones pblicas deben ir encaminadas a conseguir que Internet no sea una nueva va de discriminacin. Ello justifica prosigue dicho Informe que los poderes pblicos deban sentar las bases para que el acceso a Internet sea universal. Ms adelante, en las conclusiones, ratifica las ideas expuestas: la universalizacin del acceso a la informacin... aparece como una necesidad, un servicio y un derecho que los poderes pblicos deben garantizar, auspiciar y proteger. Corolario de todo ello es defender el derecho fundamental de acceder libremente a la Red, un derecho cuya titularidad es de todas las personas. En relacin con ideas vertidas anteriormente, est claro que las medidas de ndole normativa que impulsan los poderes pblicos pueden resultar ineficaces por la mundializacin de la Red. Como indica Muoz Machado (2000, 175) el problema, en este punto, vuelve a ser universal porque nada se resolvera con aplicaciones locales que no fueran secundadas en todos los puntos en que se pueden conectar servicios a la red universal. Por ello, se impone una complicada coordinacin a nivel internacional. La Unin Europea ha buscado armonizar las legislaciones de los pases miembros en el tema de la proteccin de datos. Se procura un nivel de proteccin similar en los distintos Estados. Para esto se han dictado tres directivas, ya citadas fla 95/46/CE, la 97/66/CE y la 2002/58/CE), destinadas a proteger la intimidad en el campo de las telecomunicaciones y que se han entendido plenamente aplicables a Internet. Con ellas se trata no slo de proteger la intimidad sino tambin de crear un marco de proteccin comn que facilite el mercado, ya que se entiende que las diferencias de proteccin seran un obstculo en ese sentido y falsearan la competencia. Estas directivas han sido incorporadas por las legislaciones de distintos Estados (en Espaa, por ejemplo, a travs de la Ley Orgnica 15/1999, del 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter personal). La Unin Europea ha comprendido la importancia del avance tecnolgico y, a sabiendas de su retraso respecto a Estados Unidos, considera necesario construir la sociedad de la informacin como medio imprescindible para aumentar el nivel de riqueza. As, en diciembre de 1999, se aprob la iniciativa e-Europe. Una Sociedad de la Informacin para todos, un plan de accin que presenta los ambiciosos objetivos de llevar la era digital a todos los lugares de su territorio, crear una Europa de la formacin digital que financie y desarrolle nuevas ideas, y velar por que este proceso sea integrador, afirme la confianza de los consumidores y refuerce la cohesin. Estos objetivos tienen que soslayar diversos obstculos que se considera que an existen en el viejo continente: un acceso generalmente caro, poco seguro y lento, insuficiente poblacin conectada y formada, falta de cultura dinmica y emprendedora, e inexistencia de un sector pblico que sea el verdadero motor de las nuevas aplicaciones y servicios. Las concretas acciones prioritarias de la iniciativa e-Europe son las siguientes: dar acceso a la juventud europea a la era digital, abaratar el acceso a Internet, acelerar la implantacin del comercio electrnico, una Red rpida para investigadores y estudiantes, tarjetas inteligentes para el acceso seguro a las aplicaciones electrnicas, capital-riesgo para las pequeas y medianas empresas de alta tecnologa, la participacin de los discapacitados en la cultura electrnica, la salud en lneas, el transporte inteligencia, y la administracin pblica en lnea. La consecucin de los objetivos concretos de cada una de estas diez acciones prioritarias requiere un esfuerzo compartido entre los Estados miembros de la Unin, la Comisin Europea, el sector industrial y los ciudadanos. Asimismo, la Unin se encuentra preocupada por los obstculos jurdicos que, derivados de la disparidad de legislaciones, entorpecen el desarrollo de los servicios de la sociedad de la informacin (considerando 5 de la directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurdicos
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de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior). Pero los intentos unificadores en Europa no son suficientes, ya que la Red es, insistimos, mundial. Por eso se han buscado, en el tema de la transferencia de datos, acuerdos con Estados Unidos con el fin de garantizar un estndar de proteccin adecuado. Son los llamados principios de puerto seguro, ya citados en la parte final del captulo tercero de este libro. En Mxico tambin se han dado pasos significativos por parte de los poderes pblicos en la promocin de la cultura de las nuevas tecnologas, aunque todava resta mucho por hacer. Ovilla Bueno (1998, 437) denunciaba a finales del siglo pasado que era necesario que el Estado mexicano favoreciera la creacin de redes y servicios, y que se desarrollaran nuevos sitios mexicanos. En este sentido merece destacarse un decreto publicado el 6 de mayo de 1996 por el que se aprueba el Programa especial de mediano plazo denominado de Desarrollo Informtico, vinculante para la administracin federal, en virtud del cual la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, a travs del Instituto nacional de Estadstica, Geografa e Informtica, promover la concertacin e induccin de acciones con los sectores social y privado para el aprovechamiento y desarrollo de la informtica (artculo 30.). Para todo ello se articularn acuerdos con los diferentes estados y municipios. Dicho Instituto, conocido por las siglas INEGI, es el encargado de la supervisin y avance del programa, cuyas lneas bsicas parecen haber sido recogidas en el Plan nacional de Desarrollo 2001-2006. El INEGI es el responsable de la poltica informtica en Mxico, para lo cual ostenta dos competencias formuladas de manera genrica: el fomento del uso de la informtica en la administracin pblica federal, y el desarrollo informtico Nacional. De cualquier manera, las medidas especficas para Internet quedan enmarcadas, y tal vez ocultas, por una poltica de fomento del uso de la informtica que permita al pas ser un consumidor sagaz, incorporar la informtica en los procesos productivos, enriquecer los servicios, aadir valor a los productos y obtener as el mximo provecho de la tecnologa. Estas palabras, que, por otra parte, rezuman mercantilismo, se pueden leer en la propia pgina web del INEGI (www.inegi.gob.mx), aunque bien es cierto que el Grupo Consultivo de Poltica Informtica, integrado en el INEGI, ha adoptado una postura mucho ms concreta al sealar, por ejemplo, la necesidad de promover proyectos piloto que faciliten el acceso pblico a Internet, a travs de kioscos, cibercafs y bibliotecas pblicas, de promover proyectos piloto para fomentar el acceso a Internet a travs de los servicios que otorga el gobierno en reas de salud, educacin, centros culturales, servicios municipales, de analizar las propuestas de clasificacin de reas locales y del cobro por minuto en llamadas telefnicas, para propiciar un uso extendido de Internet, y de apoyar el proyecto Internet 2, con la finalidad de aprovechar en el sector pblico la infraestructura de redes que se genere. Todos estos esfuerzos no merecen ms que una valoracin positiva y la expresin de un deseo de continuidad.
V. RECAPITULACIN El tema de la regulacin de Internet se halla en la actualidad no slo en proceso de construccin, sino tambin abierto dadas las diversas posiciones que se detectan tanto en el terreno de las regulaciones existentes en los diversos pases como en el campo de las aproximaciones tericas a la cuestin por parte de los investigadores y analistas. Pese a todo, parece que la idea de la corregulacin (pblica y privada) despierta consenso. Hemos abogado en las pginas anteriores por una regulacin heterognea, pblica y privada, tanto nacional como internacional, que se haga a imitacin de la estructura en malla de la propia Red una anarqua organizada como dice Fernndez Esteban (1998, 24)y que difumine (por no decir elimine) el tradicional principio de
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jerarqua. Una regulacin garantista y de mnimos que sea comn para todas las manifestaciones de Internet. A ella se deben aadir previsiones sectoriales en funcin de los contenidos y reglamentaciones privadas (en el sentido de autorregulaciones). En la construccin de esta regulacin heterognea deben intervenir los distintos agentes implicados, sin que basten las instituciones que se encargan del funcionamiento tcnico de la Red. Asimismo, como asevera Paul (2001, 15, tambin 133), la regulacin debe suponer la transposicin de los principios reconocidos en las sociedades democrticas, pues la Red no puede ser ajena a las conquistas axiolgicas del desarrollo humano. Todo esto slo ser operativo con la anuencia de los diversos Estados implicados que, si bien se han visto superados por la supraterritorialidad de Internet, siguen siendo los actores claves a la hora de la regulacin jurdica en general, aunque bien es cierto que esta afirmacin hay que tomarla en sus justos trminos porque la coactividad desplegada por un rgano estatal se relativiza en el mundo digital. Al fin y al cabo, esta anuencia de los Estados que estamos comentando es prcticamente imposible verla en trminos absolutos dado que hay y habr, por supuesto, quien preferir quedar fuera de los hipotticos acuerdos internacionales que se efecten y quien, aun suscribiendo los acuerdos oportunos, lo haga con reservas para preservar ciertos intereses nacionales puntuales. Esta regulacin, que s debe existir, tiene que buscar, ante todo, no el control y la represin sino la facilidad del acceso, la igualdad en el mismo, la seguridad y el fomento del uso de la Red, que es una herramienta muy til para el desarrollo de las modernas sociedades en trminos econmicos, sociales y culturales. Desde un punto de vista mercantilista se puede afirmar que si en un territorio la regulacin es inadecuada, ello puede tener consecuencias muy negativas para esa zona de conformidad con la inversin y con la actividad econmica, pues los agentes econmicos buscarn un emplazamiento ms propicio. Hay que, superando las diferencias territoriales, garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la Red, que se lograr con el concurso de variables de diverso tipo y no slo jurdicas. Los poderes pblicos estn llamados a jugar un papel esencial en esta labor de universalizacin del acceso, que debe verse acompaada por dosis de calidad que jueguen a favor de la conectividad y de la capacidad del proceso. El poder pblico tiene que tratar de reducir el tamao de la brecha digital que an hoy recorre nuestras sociedades. La diferencia entre ricos y pobres est ms acentuada en el terreno de las nuevas tecnologas que en otro tipo de cuestiones. Es responsabilidad de las autoridades nacionales y de la comunidad internacional mejorar esta situacin que por momentos cobra visos alarmantes. Las exigencias financieras para ello son altas pero no cabe duda de que redundarn en beneficios futuros muy positivos valorables en clave de progreso. Todo lo dicho no puede hacer olvidar que las mejoras sociales, educativas y de infraestructuras tambin son, en parte, responsabilidad del sector privado que no debe desconocer las obligaciones que genera vivir en una comunidad, de la cual, por cierto, se beneficia. La cooperacin entre el sector pblico y el privado se nos antoja imprescindible para un avance eficaz y de respuestas satisfactorias a los retos planteados por la regulacin de la Red. Una regulacin que en ningn caso debe ser deudora de la racionalidad econmica que teje gran parte de la Red. En definitiva, tenemos en el mbito pblico: 1) al Estado (nivel Nacional), que debe: a) garantizar el acceso a la Red en condiciones de igualdad y en trminos de libertad; b) informar a los usuarios de los riesgos de la navegacin; c) ofrecer medidas protectoras de la intimidad, y d) establecer mecanismos de garanta y respuesta ante las vulneraciones de la intimidad. En el nivel internacional: 2) hay que: a) garantizar el acceso a la Red y b) coordinar los principios y las pautas de proteccin a la intimidad. En el mbito privado deben: a) elaborarse cdigos de conducta y b) existir medidas de autoproteccin. La conjuncin de todo ello quiz responda de manera satisfactoria al problema de la regulacin de Internet. El resultado final en la aplicacin prctica de este esquema da lugar a la coexistencia de normaciones de diferente tipo y naturaleza, de derecho duro y de derecho
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blando en una correlacin que variar en funcin de la materia en la que estemos (ya hemos visto la diferencia que, en este sentido, se produce, por ejemplo, entre el registro de nombres de dominio y lo referido a los proveedores de servicios de certificacin).
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CAPTULO QUINTO LA RELATIVIZACIN DE LA DIFERENCIA ENTRE LO PBLICO Y LOPRIVADO
I. E tpico ..177 II. La incidencia de Internet ..181 III. Las consecuencias ..187
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CAPTULO QUINTO LA RELATIVIZACIN DE LA DIFERENCIA ENTRE LO PBLICO Y LO PRIVADO I. EL TPICO Como ya comentamos en las palabras de presentacin de este trabajo, la aproximacin analtica efectuada en el mismo nos llev a articular la hiptesis de que la distincin entre lo pblico y lo privado se difumina en Internet, lo que queremos corroborar en este momento con base en lo ya expuesto en anteriores captulos. El captulo siguiente acabar de perfilar estas ideas. La diferencia entre lo pblico y lo privado puede enfocarse desde diversas perspectivas. No se trata, en este momento, de hacer un anlisis exhaustivo de la temtica, lo que no tendra sentido, sino de abordar la misma desde el enfoque que ahora nos interesa para ver la incidencia de Internet en el estado de la cuestin. En la ciencia jurdica hace mucho tiempo que se sediment la distincin entre el derecho pblico y el derecho privado, que, a pesar de que en ms de una ocasin ha funcionado como un topos recurrente sin fundamento real, s puede afirmarse que se amolda con correccin a la naturaleza del mundo del derecho. La filosofa jurdica ha entrado en multitud de ocasiones en la cuestin, al igual que la teora general del derecho, que no parece que pueda eludirla. Es tambin lugar comn, en este orden de ideas, citar a Ulpiano para mostrar el origen de esta distincin jurdica. Sus palabras, recogidas en el Digesto, sirven de base para mayores profundizaciones. De esta forma, se puede leer en el Digesto (D. 1,1,1) lo siguiente : "publicum ius est quod ad statum re Romanae spectaf ("derecho pblico es el que se refiere al estado de la repblica", o sea, al gobierno del pueblo romano), y "ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectaf ("derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares"). Las funciones pblicas se entendan publica iura por oposicin a los privata hominis et familiae iura. El ius publicum se consideraba como ius cogens, es decir, derecho imperativo, en la medida en que se funda en el imperativo de la lex publica y no puede ser alterado por los convenios de los particulares. De acuerdo con Puy Muoz, podemos detectar diversos conceptos de derecho privado que parten de la opinin de Ulpiano, y que se basan en la idea de que ese derecho es una especie del ordenamiento jurdico. En este sentido, se dice que derecho privado es el que trata de las relaciones entre los particulares; que es el conjunto de normas cuya actuacin coactiva se ha de perseguir por la va procesal civil; que es el que regula relaciones entre iguales; que es el que no distingue valorativamente los intereses enfrentados, sean de los individuos o de la colectividad; que es la normativa que pone en el mismo plano los intereses relativos a una materia, dejando a los interesados la prosecucin de los mismos; que es la normativa cuya aplicacin est condicionada a la voluntad de las partes; que es la parte del ordenamiento jurdico que no afecta directamente al poder poltico y est constituido por relaciones mediatas a travs de las cosas, que, en uno y otro caso, adquieren la condicin de relaciones jurdicas, al ser reguladas y protegidas; que es el conjunto de reglas que rigen las relaciones entre particulares y entre la administracin y los particulares que no exceden la rbita del derecho comn; o que es el referente a las cuestiones que pueden repercutir en el mbito familiar, primero, e individual, despus (Puy Muoz, 1984, 328-329). Este mismo autor tambin recoge los sentidos que se le dan al derecho pblico: conjunto de normas que rigen las relaciones entre el Estado, representado por sus rganos, y los subditos jurdicos; el derecho para el mbito de los casos en que los particulares aparecen enfrentados al Estado; conjunto de normas jurdicas materias obligatorias; el caracterizado por el dominio del Estado sobre los individuos, expresado en el mandato y la coaccin; normacin jurdica que tiende a promover los intereses colectivos o a dar especial consideracin al inters pblico; normacin de la conducta humana que incluye una distincin valo-rativa, respecto a los
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intereses que entran efectivamente en cuestin, otorgando un valor superior a los intereses de la colectividad sobre los intereses de los individuos; normacin jurdica que impone a los rganos pblicos, respecto de cierta materia, el deber de velar de oficio por la salvaguardia de los intereses colectivos frente a los intereses individuales afectados; el que afecta a la autoridad del Estado; complejos normativos en los que la condicin de la obligacin establecida en las normas es una voluntad extraa al obligado; y un derecho de subordinacin que perfecciona las garantas jurdicas de la libertad individual, pero recortndola cada vez ms en el orden externo. A pesar de lo dicho, hay que reconocer que tanto el derecho privado como el derecho pblico van ms all del contexto de la normatividad para recaer en dimensiones subjetivas. Esta articulacin tpica no debe hacer olvidar el acercamiento que se produce en determinado tipo de cuestiones entre el derecho pblico y el derecho privado. Un ejemplo prototpico para corroborar lo dicho es la proteccin de los consumidores, en donde se dan cita tcnicas de ambos. Sea como fuere, esta distincin se arraig en el pensamiento liberal y llen de contenido parte de la construccin del derecho del Estado constitucional. Incluso, en el terreno de los derechos pblicos subjetivos se dio cita esta aproximacin tpica hablndose de los derechos de lo pblico (libertad de expresin) y de los derechos de lo privado (intimidad), ante cuyo conflicto era tarea imprescindible efectuar la oportuna ponderacin de intereses en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentidos. No obstante, est claro que los derechos pblicos subjetivos, mxime los que se consideren derechos fundamentales, forman parte del derecho pblico. Tales categorizaciones respondan a acervos culturales diferentes, que pueden esquematizarse en la opinin de Dader (1997, 95), que enfrenta "las tradiciones privatistas franco-continentales" a las "pblico-publicistas norteamericanas". Desde estas posiciones jurdicas se puede saltar fcilmente al campo sociolgico y distinguir un espacio pblico y un espacio privado. "El espacio pblico sostiene Wolton es algo especfico de la historia moderna vinculado a la emergencia del individuo, a la libertad de conciencia y de palabra, y reclama numerosas condiciones culturales". "Para debatir libre y contradictoriamente prosigue se precisa, no slo lenguas comunes, sino tambin intereses comunes, territorios simblicos comunes, expresiones pblicas, es decir, el reconocimiento y el uso de un principio de publicidad" (Wolton, 2000, 183). El espacio poltico, que algunos ven diferente al anterior, para nosotros es, a los efectos del presente trabajo, una parte del espacio pblico. De aqu se salta a la simplificacin del juego de intereses, articulada en torno a la idea de que lo pblico se refiere a lo que interesa al pueblo, a todos los miembros del grupo de que se trate, mientras que lo privado es lo relativo al inters exclusivo de la persona individualmente considerada. Generalizaciones al margen, es cierto que la lgica del inters presenta dinmicas diferentes en un espacio que en otro. Espacios distintos pero, sin duda, vinculados, y de manera inevitable porque el individuo aislado se socializa en el espacio pblico mediante la interaccin social. No obstante, esta insoslayable vinculacin no elimina la distincin entre ambas categoras. Lo pblico y su espacio estn jalonados de actores diversos que exacerban la carga simblica del mismo. Lo pblico presupone la existencia, al mismo tiempo, del individuo, de su espacio y de su devenir vital autnomo. Ambos espacios tienen su traduccin en determinadas ubicaciones fsicas, ejemplificadas en la calle y en el propio domicilio. Ubicaciones fsicas que reciben proyecciones diferentes y que levantan expectativas muy distintas. Ubicaciones que sirven de referencia mutua para marcar delimitaciones y fronteras. Lo pblico implica la proyeccin de la libertad ciudadana y una dimensin exterior de la persona. Es el espacio de la discusin. Lo privado guarda celosamente a la intimidad. Es el espacio de la reflexin.
II. LA INCIDENCIA DE INTERNET Internet relativiza, desde diversos ngulos, esta distincin entre lo pblico y lo privado. En este sentido Basterra (2001, 122) tambin detecta "lo desdibujadas que estn las fronteras entre
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lo pblico y lo privado" en la Red, opinin compartida por Fernndez Esteban (1998, 142) y por De Areilza y Daz de Rbago (en Mayor/De Areilza, 2002, 154). Estos ltimos indican que "antes de la aparicin de Internet, lo pblico y lo privado estaba claramente separado por barreras fsicas y econmicas". Ahora las cosas han cambiado. Se trata de una difuminacin (permtasenos la palabra) de la diferencia entre lo pblico y lo privado, que se une y bebe del desvanecimiento que tambin se produce entre lo individual y lo colectivo, entre lo real y lo virtual. De igual modo, la Declaracin Institucional del Observatorio Voto Electrnico (http://votobit.unileon.es:8000) del lo. de marzo de 2003 entiende que las modernas tecnologas de decisin modifican el contrato social entre lo pblico y lo privado. Ello forma parte de una cuestin de mayor calado, que podemos formular siguiendo a Wolton (2000, 72), como es la problemtica innata a las tres grandes cuestiones de la modernidad: la comunicacin, la cantidad y la relacin entre esfera pblica y privada en una sociedad abierta. As es, las implicaciones del desvanecmiento de la distincin van mucho ms lejos de las consecuencias de la Red situndose en un abanico conceptual de amplias dimensiones. Es en este plano donde se sitan las palabras de Dader (1997, 96): "lo pblico y lo privado no se entienden como campos estancos ni contradictorios sino como fluidos y complementarios". Este resquebrajamiento de los cimientos del tpico pblico-privado parece que juega en contra, sobre todo, de lo privado, pues, como tambin afirma en sentido concluyente el citado autor, "la defensa de la privacidad y la intimidad de todos los individuos implica la posibilidad de que el ojo pblico penetre en ocasiones en la privacidad e intimidad de algunos" {dem). Pese a todas estas implicaciones que se vislumbran queremos centrar nuestras reflexiones en Internet porque su incidencia y sus consecuencias son suficientemente ilustrativas como para aprehender este proceso de desvanecimiento conceptual. El desarrollo de las redes digitales tiene efectos que van mucho ms all de consideraciones tcnicas dado que alteran "los modos de funcionamiento tradicionales pblicos y privados y, en definitiva, formulan preguntas nuevas a las democracias occidentales" de orden deontolgico, cultural, econmico o judicial (Varios autores, 1999, 7). Podra entenderse que este desvanecimiento de la distincin entre lo pblico y lo privado acaba en la desaparicin del segundo concepto en virtud de la expansin del primero. Ello se justificara en una cuestin conectada con una suerte de ontologa de la Red o de telos de la misma. Nos referimos a la concepcin de Internet como un espacio de informacin pblica, libre y accesible a quien entre en sus dominios. sta, se ha esgrimido, es la cultura universal de Internet. Frente a ello estimamos que, si bien en un principio dicha descripcin poda reflejar correctamente la esencia de la Red, en la actualidad han cambiado muchas cosas y el poder pblico y los usuarios han reaccionado frente a su pasividad anterior. De ah que consideremos que el resultado del desvanecimiento al que dedicamos este captulo, es la aparicin de una nueva situacin de ubicacin del ser humano en su entorno, para la que podran manejarse, de inicio, tres trminos: lo semipblico, lo pseudopblico y lo neopblico. El prefijo "semi" significa "medio" o "casi", "pseudo" significa "falso" y "neo", "reciente" o "nuevo". Al ser as la cuestin gramatical nos inclinamos por la tercera opcin, lo neopblico, para referirnos al resultado del desvanecimiento entre lo pblico y lo privado. Sera una nueva manera de reflejarse lo pblico sin masas, en conjunto de usuarios conectados digitalmente en una recreacin de "realismo" virtual, o sea, de ficcin que se percibe real. Esta situacin se conecta con el proceso ms amplio que se detecta en la modernidad a travs del cual "en todo el mundo las personas sufren una prdida de control sobre sus vidas" (Castells, 1998, 92). En lo neopblico la privacidad vive de manera permanente bajo la espada de Damocles que blande la Red, que, de todos modos, nunca traicionar al navegante de manera total, ya que el intruso tiene que llevar a cabo una actitud activa que comienza por la iniciativa bsica e inicial, la de conectarse. Ya hemos visto la posicin igualitaria existente en Internet que nace de la aproximacin cualitativa que hemos hecho en el captulo segundo, al cual nos remitimos para no repetir ideas ya expuestas. La Red, por lo tanto, genera una posicin igualitaria entre los usuarios de la misma y hace difcil responder a una pregunta de inters procesal: quines son particulares y
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quines personajes pblicos? A ello es a lo que se refiere Muoz Machado (2000, 173-174) cuando habla de que la diferencia pblico-privado pierde evidencia. De idntica manera, y como tambin vimos en el captulo anterior, Internet relativiza el poder del Estado, al mismo tiempo que resta importancia jurdica a las fronteras. Se pierde as un elemento clave de referencia, la presencia del aparato estatal y del poder poltico, a la hora de articular los dos tpicos, pblico y privado, que servan para deslindar el mbito del Estado y de la sociedad. Asimismo, puede citarse la supresin de la visin marcada por la idea de superioridad entre dirigentes y dirigidos, cuya traduccin poltica es la relacin gobernantes-gobernados. Esa relacin nace, como indica Carpizo (1999a, 332) desde un punto de vista contractualista, "cuando un nmero de hombres decide unirse en sociedad, renunciando al poder de ejecutar la ley natural y, por tanto, cedindolo a la comunidad, constituyndose as una sociedad poltica o civil". El individuo de lo neopblico gravita sobre la sociedad multidireccionalmente autodeterminndose a s mismo desde la posicin heterognea que le da la Red. Hemos visto cmo las capacidades de comunicacin se redefinen cuantitativa y cualitativamente dando un sentido diferente a la publicidad que conllevan. Por su parte, tambin hemos analizado cmo la intimidad se somete a una encrucijada desconocida hasta la aparicin de la Red, con nuevas formas de agresin y nuevas posibilidades de respuesta y defensa. La expresin (pblica) y la intimidad (privada) mudan sus perfiles y se sitan en el paradigma que nace de la incidencia de Internet, lo neopblico. Un paso ms en este cuadro de incidencias que tratamos de reflejar viene dado por la confusin entre lo real y lo virtual, entre la realidad y la ficcin. El empirismo de lo fctico se opone a la ensoacin de lo ficticio. La experiencia sensitiva del mundo exterior frente a la recreacin de la imaginacin humana. Con Internet se acenta esta paradoja del digitalismo que es el desvanecimiento de la distincin entre lo real y lo virtual. Esto ltimo gana terreno y genera sensacin de realidad. Falsa? No, realidad virtual, una realidad distinta. "Esta nueva dimensin del ciberespacio, la digitalidad, conduce a una reinterpretacin de nuestro modo de entender la tcnica, puesto que en ese nuevo mundo lo real puede convertirse en falso, el original, en copia, y el ser, en identidad virtual" (Morn Lerma, 1999, 79). El sistema de comunicacin que, en contraste con la experiencia histrica previa, genera virtualidad real es un sistema, en palabras de Castells (1997, 406), "en el que la misma realidad (esto es, la existencia material/simblica de la gente) es capturada por completo, sumergida de lleno en un escenario de imgenes virtuales, en el mundo de hacer creer, en el que las apariencias no estn slo en la pantalla a travs de la cual se comunica la experiencia sino que se concierten en la experiencia". Ello es ms complejo de lo que pueda parecer, a pesar de nuestros intentos por simplificar la aproximacin analtica. La causa, en parte, es la propia provisionalidad de la situacin descrita que hace todava incierto el futuro. La tendencia de la Red por situarse en la rbita de lo pblico y la cercana de lo virtual a lo privado no es operativa en todos los casos. No es correcto entender la Red como pblica y el efecto de realidad virtual que genera como privado. En efecto, las recreaciones virtuales, en principio individuales, pueden pasar al cuerpo social a travs de la categora sociolgica de los imaginarios sociales, a la que ya le dedicamos algunas reflexiones en otro lugar para mostrar su eficacia en la persuasin y en la manipulacin (Fernndez Rodrguez, 2001c, 189 y ss.) y sobre la que volvemos ms abajo. La imagen virtual conlleva un aspecto simblico pero tambin una conexin con la experiencia emprica y real del receptor. Proyeccin exterior en clave de condicionamientos sociales y perspectiva interior en la percepcin unidas en un escaln ms de la evaporacin de lo pblico y lo privado. No menos relevante que lo ya visto es la relativizacin de la oposicin entre individuo y sociedad, entre lo individual y lo colectivo. La lgica de la oferta que apuntala lo colectivo deja paso, como vimos en el captulo segundo, a la lgica de la demanda que emerge con la interaccin de las nuevas tecnologas y al desajuste entre oferta y demanda. El individuo ya no se enfrenta a la colectividad y se protege en una urna de cristal frente a sus intromisiones. El
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individuo, ms bien, se expande en la colectividad virtual desvaneciendo la anttesis. El modelo de comportamiento se vuelve comunitario perfilando los vectores explicativos de una nueva ciudadana. Es la "ciber raza" de que habla Kang (2000, 1130 y ss.). Internet necesita el aprendizaje de una nueva civilit que se corresponda con su funcionamiento (Varios autores, 1997, 12). Las nuevas tecnologas en un principio favorecen la lgica individualista, pero pronto sta se subsume en el nuevo espacio que surge, lo neopblico, donde el individuo ya no se opone a la masa. Este espacio neopblico no est incluido en la sociedad civil, sino que se trata de algo diferente, aunque ambos espacios dan sustento a la opinin pblica, que ahora hay que entender de otro modo ms complejo y heterogneo, si bien puede permanecer como vlida la caracterizacin de Habermas (1989, 422) como "intersubjetividades de orden superior". Internet genera relaciones humanas desubicadas desde un punto de vista territorial, lo que repercute de manera directa en la posicin del individuo y de la sociedad. As, "nuevos y selectivos modelos de relaciones sociales sustituyen a formas de interaccin humana limitadas territorialmente" (Castells, 2001, 137). Ello es posible gracias a que el mundo digital ofrece nuevos soportes para la sociabilidad. De aqu se pasa a la crisis de la legitimidad poltica tradicional, tanto de las estructuras formales del Estado de derecho clsico, como de las estructuras prestacionales del Estado social. Los esquemas representativos que asientan semejante legitimidad pierden consistencia y fuerza con las parcelaciones que Internet implica. A su vez, las dimensiones supranacionales de Internet facilitan la democratizacin en ese nivel, como veremos en el captulo siguiente. En este sentido se subraya el papel de las organizaciones no gubernamentales, que inciden en la construccin de la sociedad civil transnacional, cuyo corazn, en opinin de Ortega Klein, "no es el mercado, ni el gobierno, sino que puede girar en torno a ese llamado tercer sector, ni pblico ni privado, ni gubernamental ni comercial" (en Mayor/De Areilza, 2002, 38). La propia lgica de la corregulacin esgrimida en el captulo anterior incide en lo que estamos abordando en este momento. En efecto, la regulacin estatal se conecta con la esfera de lo pblico y la autorregulacin con la de lo privado. Postular, al hablar de corregulacin, la necesaria existencia de ambos tipos de maneras de afrontar la problemtica de la regulacin de la Red, es un elemento ms hacia la rela-tivizacin de la diferencia pblico-privado y hacia la existencia de un nuevo modelo analtico o, incluso, de un nuevo paradigma. La caracterizacin de lo neopblico tal vez busca asideros epistemolgicos que le aporten un bagaje del que todava carece. Puede ser til el tercer sector de la sociedad civil preconizado por algunos que no es ni pblico ni privado y que se opone al mercado y al gobierno?, y qu decir de la tercera va de Anthony Giddens? Esta bsqueda de referentes quiz no sea muy til dados los originales rasgos de lo neopblico. El conjunto de argumentos y datos expuestos dan contenido a la categora que surge tras el desvanecimiento de lo pblico y lo privado, lo neopblico, cuya configuracin definitiva requerir hacer un seguimiento de la evolucin de la incidencia de la Red. Lo neopblico, de momento, puede servir de paradigma en el cual circunscribir las alteraciones que se producen en la comunicacin y en la vida privada reflejada en Internet. III. LAS CONSECUENCIAS La entrada en escena de la Red, con las implicaciones acabadas de ver en el epgrafe precedente, genera un conjunto de consideraciones adicionales a las ya expuestas que hemos tratado de unificar en torno a este apartado de consecuencias, si bien es necesario advertir al lector que ello lo hacemos desde una perspectiva funcional en el sentido de Luhmann (y que es diferente al estructural-funcio-nalismo de Parsons). As, no enlazamos causas especficas con efectos determinados y concretos sino que, desde la idea de equivalentes funcionales del citado autor, entendemos que un criterio abstracto presenta diversas posibilidades de manifestarse.
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El fenmeno de la convergencia, como ya se expuso, se produce en sentidos diversos, sobre todo en dos: entre medios, informtica y telecomunicaciones, y en los propios medios. Es este segundo sentido el que nos interesa ahora ya que implica la superposicin de los medios de comunicacin individual, como el telfono o el fax, y los medios de comunicacin de masas, como la prensa, la radio y la televisin. Los primeros se orientan a la persona considerada en la individualidad que proporciona una comunicacin bidireccional. Los segundos se dirigen al gran pblico desde la unidireccionalidad que procede de un centro emisor. Internet hace converger los medios individuales y de masas confundiendo los aspectos individuales y pblicos que implican cada uno. Ello afecta a la propia comunicacin como proceso de interaccin entre emisor, mensaje y receptor. Indica Wolton (2000, 11-12) que la comunicacin ha evolucionado en dos claras direcciones: las tcnicas y los valores de la sociedad democrtica, producindose una combinacin entre dichos valores y los resultados tcnicos. Frente a esto, prosigue, en Internet ya no sabemos cul es la lgica que mantiene a la Red, la de los valores o la de los intereses, es decir, los ideales o el comercio. Ante este panorama arguye la necesidad de preservar esa distincin para no confundir lo normativo (en el sentido politolgico de ideal) con lo funcional (o sea, el orden de la necesidad). Este dilogo "universal y multiforme, sin aparentes fronteras ni ms limitaciones que las que nosotros mismos nos impongamos", del que habla Cebrin (1998, 61-62), dificulta la claridad de anlisis del usuario. La oposicin entre medios de comunicacin masiva y medios de comunicacin individual parece romperse. La nueva tecnologa quiebra la articulacin racional de esa diferencia sobre la que ha pivotado buena parte de la investigacin en comunicacin en las ltimas dcadas, separa dos lgicas, la de la comunicacin individual y la de la comunicacin colectiva. Progresos como la imprenta coadyuvaron al diseo de una sociedad individualista que adquiere una complejidad abigarrada con la democracia de masas. Internet forma parte de esos hitos histricos que modifican el fenmeno de la comunicacin, imprescindible en un sistema democrtico y que resita al ciudadano en la construccin de su entorno y de su realidad. En parte, el usuario se asoma con recelo porque sabe o intuye la redefinicin de la privacidad que implica lo neopblico. No en vano, la sociedad digital ha fomentado el mito orwellia-no del "Big Brother" (Morn Lerma, 1999, 29). De la confusin y convergencia en los campos de la comunicacin se arriba a la confusin entre realidad y ficcin. Ello aumenta los fenmenos de persuasin que venan articulndose desde diversas instancias, sobre todo desde los medios de comunicacin de masas, donde se exacerba la influencia que todo proceso de comunicacin conlleva. No obstante, las teoras que han valorado la influencia de los medios, que van desde el modelo hipodrmico, que la afirma muy poderosa, hasta la teora de los efectos mnimos, que la ve como muy dbil, en gran parte no nos sirven puesto que responden a una lgica unidireccional. Frente a ella, la lgica de Internet, como ya sabemos, es multidireccional. El xito del proceso de persuasin, como ya tenemos indicado (Fernndez Rodrguez, 2001c, 188-189), depender bsicamente de dos factores. Uno, la propia tcnica utilizada en l mismo; otro, la actitud y la aptitud del receptor. Entre ambos factores se produce una relacin, no hay que considerarlos aisladamente sino en trminos de compatibilidad. En efecto, un modo de persuasin puede ser adecuado para ciertos sujetos e intil para otros, sea por las cualidades de su idiosincrasia, sea por la situacin o contexto en el que se encuentran. A ello hay que aadir, en este momento, la relativizacin de la figura de emisor y receptor que se produce en la Red, lo que introduce elementos de ambivalencia en este juego de persuasin. La distancia y el no contacto real que tienen lugar en Internet (al igual, en este caso s, que en los mass media) no permiten usar, con la eficacia de otras situaciones, recursos tales como la fuerza fsica. La ausencia de conexin interpersonal modula los pasos a seguir que deben ir por el camino de las gratificaciones materiales o espirituales de la conviccin de estar haciendo lo debido o lo mejor para los seres queridos. El receptor persuadido debe tener motivacin suficiente para actuar. Si se logra alterar las percepciones de las condiciones de gratificacin social ya se ha logrado un paso importante. En ello la confusin real-virtual juega su papel, al igual que las implicaciones de lo neo-pblico. El empleo de estereotipos de diversa ndole, que jalonan por doquier los modernos mensajes, es un
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elemento a tener en cuenta en tal objetivo. De igual forma, la utilizacin de generalizaciones simblicas puede, segn Luhmann (1998, 111), armonizar las propias selecciones con una realidad interpretada. El empleo de imaginarios sociales es uno de los ms eficaces mecanismos de manipulacin y persuasin. Los imaginarios sociales, que hacen que el ser humano se represente cosas que no son, aparecen como un poderoso instrumento de dominacin en manos de los diversos grupos que fcticamente ocupan el poder o de aquellos que, sin que se les pueda atribuir este calificativo, tienen la suficiente destreza y presencia en la sociedad como para utilizarlo en pos de la consecucin de los objetivos que le son propios. Ello se ve subrayado cuando se desvanece la distancia entre lo pblico y lo privado y la balanza se desplaza hacia el primero reconvertido en neopblico. Con los imaginarios sociales se posibilita el mantenimiento y prolongacin en el tiempo de la dominacin. Se convierten, as, en elementos a tener muy en cuenta a la hora de perfilar los significados que definen las pautas de actuacin del hombre en la comunidad y en los procesos de interaccin social, que la Red, virtual, matiza. La construccin del ambiente en el que se desenvuelve el hombre se puede encontrar sometido a los referentes predefinidos que contienen estos imaginarios transmitidos por los medios, con lo que la veracidad de lo que se capta no es objetiva sino que se encuentra totalmente supeditada a la subjetivizacin con que opera el ser humano. Los mecanismos de cambio del entorno social tambin se ven condicionados con fuerza por este fenmeno. Poco importa que se trate de un discurso vaco o de rico contenido, los imaginarios sociales podrn operar igual. As las cosas, llegan a organizar por completo, y desde la "clandestinidad" en la medida en que no son necesariamente percibidos, la vida diaria en sus distintos niveles y grados de complejidad. Son la imagen inconsciente que sita al individuo-espectador-oyente-navegante en su entorno y que le hacen inteligible los elementos discursivos que recibe cargados de contenidos ocultos y simbologa. A travs de su prisma esa realidad falseada aparece como realmente existente, lo virtual camina por la senda de lo real. Con su uso se produce una suerte de alienacin dado que aquellos que los padecen captan la realidad a travs de la distorsin que de la misma producen los imaginarios sociales. Este hecho, de suyo bastante alarmante, se agrava an ms en la medida en que el usuario, viviendo en la "virtualidad" falsamente real, no es consciente de que est sometido a semejante proceso de restriccin de su libre albedro. De esta manera, los imaginarios sociales acaban por incorporarse al subconsciente de las personas para las cuales han sido creados. Al mismo tiempo que permiten ejercer dominio tambin posibilitan una cierta paz social porque la gente creer aquello que transmite el imaginario a travs del medio sin preocuparse ni de un anlisis ms profundo ni de una hipottica verificacin acerca de la certeza de la informacin transmitida. Evidentemente, los imaginarios sociales son de muy diversos tipos y su proceso de formacin vara de manera sustancial de unos supuestos a otros. En el mbito de la poltica su paulatina configuracin histrica a travs de los medios de comunicacin es innegable, pero ahora adquiere una nueva reordenacin con la Red. A veces, este proceso respondi a estrategias predefinidas; en otras ocasiones, se origin por coincidencias no planificadas. Sea como fuere, una vez que determinado imaginario poltico se ha instaurado en el seno de una sociedad, su eliminacin y/o sustitucin resulta arriesgada para los entes que la intenten llevar a cabo puesto que pueden ser tachados de actuar contra el sistema y eliminados del mismo. No obstante, s es posible este cambio en los imaginarios polticos, que se ve a veces favorecido por la simple fuerza de las cosas y el devenir histrico. Es curioso ver cmo la heterogeneidad de la modernidad ha provocado una homo-geneizacin de lo que se considera esencial para sustentar el sistema poltico utilizando los mass media, que en este sentido pretenden encontrar una correa de transmisin en la Red. Internet genera consecuencias psicolgicas relativas a la sensacin de apertura y de liberacin antropolgica. De ah se pasa a la sensacin de libertad en el espacio neo-pblico que supera la vieja dialctica pblico-privado. Wol-ton (2000, 95) es claro en este sentido al indicar que "las dimensiones psicolgicas son esenciales en la atraccin por las nuevas tecnologas, ya que stas renen el profundo movimiento de individualizacin de nuestra sociedad". "Cada uno prosigue puede actuar sin intermediario cuando quiera, sin filtros
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ni jerarquas y, lo ms importante, en tiempo real", de lo que se deriva "un sentimiento de libertad absoluta, incluso poder", ejemplificado en la expresin "navegar por la Red". sta responde a esa necesidad de actuar del ser humano creando con su interac-tividad un mundo de relaciones en el ciberespacio que difieren de las que se tienen en el mundo fsico. Una necesidad de actuar que se mueve por espacios creativos para dar rienda suelta a la imaginacin que preside lo neopblico, donde las barreras sociales y culturales son inexistentes y el espritu de libertad resulta ms acentuado. Las actividades del usuario no son nihilistas sino que obedecen a una nueva forma de compromiso solidario que habita ese nuevo espacio que surge tras el desvanecimiento de la oposicin pblico-privado. As, la utopa de Internet es seductora. Se ha convertido "en el soporte de sueos eternos para una nueva solidaridad, aunque sea un poco triste constatar la diferencia entre la calidad de estas utopas y los comportamientos terriblemente eficaces de los proveedores del templo, de esas industrias tan alejadas de este ideal de solidaridad" (Wolton, 2000, 99). Esta dialctica, entre soadores utpicos y la lgica econmica, est por resolverse. La soledad que puede generar como consecuencia la Red es una soledad interactiva y, por lo tanto, diferente a otras. "La interactividad, propia de la comunicacin en lnea, permite un dilogo entre el difusor y el receptor, que es lo que tiende a convertir todos los medios de comunicacin convencionales, explotados electrnicamente, en un mismo medio, con las posibilidades de todos ellos" (Cousido Gonzlez, 2001, 216-217). Esta interactividad muda el comportamiento de la persona, los "hbitos, estilos de vida, actitudes, uso del tiempo de ocio, espacio de trabajo" (Diezhandino Nieto, 2001, 230), con lo que se est pregonando un cambio social. La eliminacin de la carga temporal que exige una comunicacin en el mundo analgico y su sustitucin por un concepto nuevo de tiempo en la Red, liso, es otro reto antropolgico que se compensa con las relaciones emocionales que, sin duda, contextualizan en todo momento al navegante y ayudan a la precompren-sin. Este nuevo tiempo es un tiempo comprimido que busca la quimera de la actuacin en tiempo real. Cada uno fabricar su libertad y su tiempo neopblico, quiz movido por una especie de ideal de transparencia inalcanzable. El tiempo de lo neopblico lleva a articular dimensiones nuevas para la comprensin. Las diferencias entre emisor, receptor y mensaje se sostienen desde la lgica analtica de lo pblico o de lo privado, pero no tanto con las relativizaciones que impone Internet, aunque no se pierde el componente cultural de la comunicacin porque la tcnica no acaba con el ser humano y su emotividad, ni con la categora de ciudadano opuesta a la de consumidor pese a las ambigedades que se generan. Semejante tiempo sirve tambin para la permanencia que requiere la construccin cultural, acumulada capa tras capa y rehecha por la dinmica nada perenne de la sociedad de la informacin, que impone un modelo cultural (o multicultural) que va ms all de la superada oposicin entre cultura popular y cultura de lites. El tiempo de lo neopblico genera un universo voltil y fugaz que se extingue y reaparece continuamente. Los nuevos medios que habitan en esta realidad (o irrealidad) temporal rompen las barreras del tiempo "al ser el tiempo de las redes continuo e instantneo, no slo desde la perspectiva del difusor, sino tambin desde la perspectiva del pblico", que puede "ejercer las facultades de investigacin y de difusin y profesionalizarse e, incluso, organizarse, en ese ejercicio, de una forma que los medios convencionales no lo permitiran" (Cousido Gonzlez, 2001, 216). Este nuevo tiempo se ubica tambin en un nuevo espacio, el virtual o digital, que, como indican Terceiro y Matas (2001, 46), "ms all de quedar en meros conceptos", el espacio y tiempo digitales "tienen presencia real en las diversas manifestaciones de la vida social, por lo que cabe pensar no slo en su consolidacin, sino en su extensin". Seala Negroponte (1999, 198) que la vida digital trae consigo "una dependencia cada vez menor con respecto a estar en un lugar especfico y en un momento especfico, e incluso el cambio de lugar empezar a ser posible". De esta forma, la ubicacin fsica se vuelve un tanto voltil o, como apunta Morn Lerma (1999, 92), "la categora de lugar se dispersa y se vuelve evanescente, fantasmagrica, plural, compartile, hbrida, ubicua". A lo que aade que el "sujeto puede materializar, incondicionado por el tiempo y el lugar, todas las formas de identidad antes slo soadas y sublimadas". El nuevo espacio desempea sus funciones en arquitecturas diversas, ya que "el
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ciberespacio no es un lugar, sino muchos lugares, y las caractersticas de cada uno de ellos no son idnticas" (Lessig, 2001, 125). El espacio real se imbrica en el virtual en correlaciones que a veces causan sorpresa. La vida en lo neopblico es tambin la vida en el espacio real. El mundo fsico en el que vivimos y sentimos se prolonga y extiende en las parcelas de lo neopblico desapareciendo poco a poco y haciendo emerger este nuevo espaciotiempo, que tambin reconocen los sentidos de la persona. Paul (2001, 31), tras recoger la idea de Rosnay de "ecosistema informacional", habla de "los sistemas de comunicacin que se multiplican" y "abren la puerta a un nuevo espacio-tiempo econmico, sociolgico y cultural". Este espacio-tiempo neopblico, que difumina la distincin pblico y privado, abre horizontes y genera pautas de ubicacin, es decir, cultura, la cultura de lo neopblico. Creemos que esta cultura es un hbrido de lo que se considera como la cultura de Internet, que en opinin de Castells (2001, 51) se caracteriza "por tener una estructura en cuatro estratos superpuestos: la cultura tecnomeritocrtica, la cultura hacker, la cultura comunitaria virtual y la cultura emprendedora". La cultura de lo neopblico construye una nueva sociedad que transforma las relaciones humanas, tambin desde un punto de vista econmico, ya que la base material y tangible deja paso a los elementos intangibles. La informacin es vital en la esfera sociocultural de lo neopblico, que se alimenta del acceso y de la interconexin. Esta informacin se apoya en las conquistas tcnicas para mejorar en cantidad y calidad. "La promesa de la era de la informacin sentencia Castells (1999, 412) es la liberacin de una capacidad productiva sin precedentes por el poder de la mente". Tcnica e informacin en un nuevo paradigma del que habla Mattelart (2002, 136): "el paradigma tecnoinformacional se ha convertido en el pivote de un proyecto geopoltico cuya funcin es la de garantizar la reordenacin geoeconmica del planeta en torno a los valores de la democracia de mercado y en un mundo unipolar". No obstante, este aparente mundo unipolar no es tal ya que las riquezas que en trminos de pluralismo y participacin aporta la sociedad de la informacin y su estandarte, Internet, permiten no slo mantener sino tambin incrementar las visiones geopolticas del mundo. La persona se desarrolla y socializa en este novedoso contexto en un proceso de retroalimentacin galvanizado por la tecnologa. Esto demuestra la permeabilidad de la cultura y de sus fronteras. Esta cultura de lo neopblico, acelerada por diversas cuestiones y frenada por otras, tiene sus propios smbolos que facilitan la comprensin de la comunicacin y el desarrollo del conocimiento (se ha dicho que la computadora implica un sistema simblico desde el principio: los impulsos elctricos son tratados como significantes con significados diferentes ceros y unos que componen simples operaciones matemticas que, a su vez, representan palabras o imgenes, hojas de clculo o mensajes de correo electrnico Terceiro/Matas, 2001, 105). As, surgen nuevas relaciones sociales, pero no producto exclusivo de la tecnologa, sino consecuencia de todo el conjunto de fenmenos que se experimentan. Aparece un "nuevo tipo de persona, el sujeto digital, que... conforma un nuevo tipo de sociedad" (Morn Lerma, 1999, 79). El ser humano que viene ser hijo de este horizonte y entender que parte de su privacidad corre el riesgo de no ser slo suya y que sectores pblicos son adueados por elementos reprivatizadores en un conjunto de vectores que confluyen en el nuevo espacio-tiempo cutural de lo neopblico. Antes de cerrar el captulo no nos resistimos a recordar una idea ya expuesta con anterioridad, pero que creemos oportuno reflejar de nuevo para que lo dicho en los apartados y prrafos precedentes sea entendido en su justa y correcta medida. Los cambios a que se ve sometida la persona en la vorgine de Internet y las nuevas tecnologas, no generan por s mismos mutaciones culturales, aunque sean una de las variables a tener en cuenta en ese sentido. Las pautas culturales y de socializacin provienen de condicionantes internos y externos de distinta naturaleza y con diferente capacidad de influencia. Por importante que sean las alteraciones originadas por Internet, por s solas no son gran cosa en el marco de referencia de la persona que le permite situarse en el mundo. Son un elemento ms de la construccin sociocultural. Aceptar lo contrario es claudicar ante un determinismo tcnico deshumanizante que desconoce la grandeza de las relaciones humanas.
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CAPTULO SEXTO DEMOCRACIA E INTERNET I. El proceso democrtico ..199 II. Ventajas201 .. Pluralismo201 .. Participacin203 -.. Democratizacin211 .. III. Peligros ..215 IV. El Parlamento ..218
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CAPTULO SEXTO DEMOCRACIA E INTERNET
I. EL PROCESO DEMOCRTICO La democracia es un proceso continuo de control del poder que se articula a travs de diversos mecanismos. El ms llamativo de todos ellos es el sistema electoral que, con base en un sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, permite, en su versin representativa, traducir en escaos las preferencias de los ciudadanos expresadas en votos. No obstante, la democracia no se limita a las cuestiones electorales, sino que va mucho ms all englobando al pluralismo, la participacin y diversos elementos axio-lgicos que la convierten en principio de convivencia. La democracia, en suma, es cultura, la cultura democrtica. Se produce, de este modo, un salto desde la democracia como sistema a la democracia como valor, salto permisible en un retrato tan rpido como el expuesto. Sin duda, el trmino democracia presenta una complejidad semntica importante como lo atestigua su homonimia y anfibologa. De lo que se trata ahora es simplemente de conectar la Red con algunos de los trazos bsicos de un rgimen democrtico. Internet favorece el funcionamiento del proceso democrtico desde diversos puntos de vista, que tratamos de exponer a continuacin y que van desde cuestiones electorales a un papel que juega a favor del pluralismo y la participacin en un sentido que va ms all de la simple lgica electoral. Kim Alexander es tajante en este sentido al indicar que las nuevas tecnologas ofrecen "una oportunidad innovadora para hacer mejoras necesarias en la orientacin de la democracia" (en Pau I Val, 2002, 90). Ya vimos que Internet es medio de comunicacin y de vigilancia. Ahora reconocemos su virtualidad como medio de presin, discusin-disuasin y participacin. La Red no es slo la tecnologa de la libertad sino tambin, como indica Shapiro, tecnologa de la democracia (en Mayor/De Areil-za, 2002, 18). Pero, al mismo tiempo, la Red hace nacer diversos peligros para el funcionamiento de un sistema democrtico, peligros a los que tambin aludiremos ms abajo. Se abre, de este modo, un amplio campo de estudio para el que se estn acuando trminos diversos, como los de ciberdemocracia, democracia electrnica, democracia tecnolgica, e-democracia o democracia virtual. Los "principales factores inductores" de "la transformacin de la poltica y de los procesos democrticos en la sociedad red" vienen dados por "las consecuencias directas de las nuevas tecnologas de la informacin sobre el debate poltico y las estrategias de bsqueda del poder" (Castells, 1998, 342). No obstante, hay que permanecer atentos para que la fascinacin tecnolgica no oculte las esencias de la democracia y no nos precipite a un desafortunado nihilismo ideolgico. El ncleo bsico de la democracia no debe verse alterado por los progresos tcnicos porque stos son meras herramientas para alcanzar los fines que vienen marcados por otras vas, como la que ofrece el contenido axiolgico de la democracia. Como ya hemos visto al abordar la problemtica de la regulacin de la Red, el Estado se topa con un conjunto de cuestiones que se avienen mal con sus clsicos perfiles. Como indica Tapscott, habr que reinventar el Estado? (en Cebrin, 1998, 18). Los Estados perdan poder con los procesos de integracin supranacional y con la mayor incidencia de la descentralizacin de su territorio. Ahora, la globalizacin coadyuva a acentuar esta situacin. Ya se puede imaginar un Estado virtual, "con sus propios ciudadanos, sus propias relaciones de poder, sus propios objetivos y su propia y legtima soberana" (Cebrin, 1998, 116), aunque no se nos entienda mal, hablamos, de momento, de imaginar.
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II. VENTAJAS
1. Pluralismo
Una sociedad democrtica es una sociedad regida por el valor del pluralismo. El pluralismo, conectado con ese entendimiento de la poltica de Bentley como proceso de interaccin y ajuste entre grupos, persigue una vigencia tanto estructural como personal y sirve para que la diversidad de la realidad, consustancial a la convivencia humana, tenga reflejo jurdico-poltico. Los diversos sectores de la sociedad deben tener alguna forma de correspondencia en el plano del poder estatal, que debe respetar la autonoma de los grupos en los que la sociedad se articula. Las exigencias del pluralismo se sitan, as, equidistantes entre el individuo aislado y el Estado. Las frmulas que el ordenamiento jurdico ofrece para ello son varias, como las asociaciones (en sentido genrico), los partidos polticos, los sindicatos, las asociaciones de empresarios o los colegios profesionales. Asimismo, los medios de comunicacin, al menos los pblicos, estn llamados a responder a esta concepcin plural de la sociedad y recoger en sus agendas las distintas tendencias y posiciones, a travs de un delicado juego de inclusiones, exclusiones y priorizaciones. De igual forma, la concepcin plural de la sociedad da lugar a que los medios de comunicacin, ahora concebidos en conjunto, respondan a tendencias diferentes que reflejen la diversidad ideolgica. As se garantiza la existencia de canales plurales para la exteriorizacin de ideas. El pluralismo rige en todos los mbitos (poltico, social, cultural) vinculndose con las ideas de tolerancia y participacin. Un sistema democrtico lo necesita de manera ineluctable para asegurarse que el sistema representativo sea libre. No estamos hablando de meras interpretaciones del discurso dominante, sino que el pluralismo debe dar cobertura, como afirma Boix (2002, 169) a "opiniones que hieran, choquen o estn simplemente equivocadas". Es ms, su vigencia es de mayor relevancia cuando sirve de cobijo a posiciones minoritarias. La Red fomenta la diversidad sociocultural y acerca a una enorme audiencia potencial a las posiciones minoritarias, que encuentran, de esta forma, un canal para darse a conocer y salir de reductos que las ahogan. Internet es un canal privilegiado para la confrontacin de posturas diferentes. Por ello la regulacin que se haga tiene que ser sensible con esta vertiente positiva que representa para el pluralismo. Indica Fernndez Esteban (1998, 110) que "la vitalidad del debate poltico e ideolgico que puede encontrarse en Internet es una fuente de enriquecimiento de la democracia". Ante lo cual, prosigue, aparece "una nueva dimensin de la libertad de expresin, al favorecer el pluralismo y la multiplicacin de la informacin". Es aqu donde hay que situar la necesaria regulacin pblica de Internet para garantizar el acceso en trminos de igualdad y universalidad y con las dosis de calidad precisas para asegurar una eficaz conexin. La Red ayuda a que la complejidad de la sociedad se refleje en el ejercicio del poder poltico frente a individualismos disfuncionales. La permeabilidad del poder poltico se ve mejorada con Internet por lo que es ms sencillo llegar a l. Internet, al permitir nuevas formas de comunicacin, enriquece la situacin de pluralismo meditico que debe reflejar la diversidad ideolgica. As, el poder pblico no slo tiene que salvaguardar las condiciones tcnicas para el acceso y el desarrollo de la Red, sino que tambin debe velar por el pluralismo de la misma reaccionando ante intentos de control de los mercados informativos por parte de las grandes empresas. 2. Participacin La democracia tambin es participacin, una participacin, como afirma Giddens (2000, 169), que debe ser efectiva, lo que "significa que hay que proporcionar a los individuos los medios para que se escuchen sus voces". La participacin se halla en las mismas races de la democracia occidental. La buena salud de una democracia se mide en gran parte a travs de los niveles de participacin ciudadana. Los mecanismos de realizacin, en este caso, son
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igualmente diversos. El primero de ellos es la democracia directa, articulada en torno a las figuras del referndum, del plebiscito. A su vez, la lgica de la democracia representativa lleva a las elecciones parlamentarias y presidenciales. A todas estas consultas la Red facilita su realizacin. Asimismo, la participacin tambin se articula a travs de diversas vas diferentes a las electorales. En este sentido, es comn establecer la posibilidad de articular una iniciativa legislativa popular, de manera tal que un conjunto de ciudadanos incoen el procedimiento legislativo, o reconocer el derecho de peticin, para que los ciudadanos se puedan dirigir directamente a los poseedores del poder poltico. En el mbito judicial la participacin se canaliza a travs de la institucin del jurado y de acciones procesales populares. En la administracin, los ciudadanos pueden tener un derecho de audiencia en la elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten (por ejemplo, artculo 105 de la Constitucin espaola). A su vez, la participacin sociocultural puede articularse a travs de centros docentes o asociaciones de todo tipo. Internet tambin presta una muy relevante ayuda a estas otras formas de participacin no electoral con el objeto de facilitarlas e impulsarlas. Desde el punto de vista electoral la Red es un salto cualitativo en el voto electrnico al incorporar una serie de avances difciles de contrarrestar con argumentos basados en razones de seguridad que tcnicamente ya no se sostienen si las cosas se hacen con correccin y profesionalidad. Una nocin vlida de voto electrnico es la que nos da Fernndez Riveira (2001, 205) al afirmar que "es aquel que se ejercita por medio de procedimientos electrnicos". Por tanto, hay muchas manifestaciones de voto electrnico que nada tienen que ver con Internet. Es ms, la mayor parte de las articulaciones tcnicas que existen para realizar votaciones electrnicas no afectan a la Red. As, y a modo de ejemplo, el uso de tarjetas con banda magntica que leen las urnas electrnicas o los sistemas de perforacin de papeletas son formas de votacin electrnica ajenas a Internet. Votaciones electrnicas ya se han producido en muchos lugares del planeta (Blgica, Holanda, Francia, Noruega, Dinamarca, Espaa, Brasil, Estados Unidos, Mxico en las presidenciales de julio de 2000 se vot en el Distrito Federal mediante un sistema de reconocimiento facial, el facelt de visionics, que permita a un escner transformar la imagen de la cara del votante en un cdigo digital que lo identificaba). El derecho de sufragio activo debe basarse en una serie de rasgos exigidos por el propio proceso democrtico. Aludimos, claro est, al sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, que encuentra un reconocimiento prototpico en el artculo 39 de la Ley Fundamental de Bonn, precepto que alude a la eleccin de los miembros de la Cmara Baja alemana. El sistema que se emplee para votar debe preservar la autenticidad del votante, basndose en un censo, y su anonimato. Tiene que, adems, mantener la imparcialidad y la fiabilidad de la votacin evitando problemas tales como los fraudes, la duplicidad de votos o el recuento previo al cierre de las mesas. La realizacin de una consulta electoral por medios electrnicos debe garantizar todo ello. Internet incide positivamente en cuatro cuestiones que constituyen otros tantos momentos diferentes al efectuar un proceso electoral: durante la votacin, en el momento del recuento, cuando se envan los resultados a los organismos centrales y cuando se difunden tales resultados. El voto por Internet puede ser presencial (poli side Internet voting), cuando el elector se desplaza fsicamente al colegio electoral, o remoto (remote Internet voting), cuando usa un equipo informtico que no se halla en dicho colegio. Sea de una forma u otra, el voto por Internet requiere ms exigencias de seguridad que otros tipos de voto electrnico. En este sentido, es posible emplear tcnicas diversas para aportar la ansiada seguridad, como la propagacin en olas, multirutas, certificaciones locales, firmas digitales, cortafuegos, detectores de intrusos o antivirus. El votante depositar la opcin elegida en una urna virtual. El sistema de acreditacin de dicha persona, basado en un registro previo y articulado sobre una infraestructura de clave pblica (firma digital), debe preservar el secreto del contenido de su voto y, en cierto sentido, de sus propios datos. En efecto, debe saberse efectivamente quin vota, sobre todo si el ordenamiento jurdico configura el voto como obligatorio, pero lo que no puede saberse es a qu opcin ha votado ese ciudadano. La criptografa homomrfica permite resolver esta problemtica. De lo que se trata es de preservar la anonimia y, as, que no se
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pueda conectar, a lo largo del proceso, la identidad del elector con el contenido de su voto. Asimismo, el sistema que se implemente debe garantizar que slo voten los que tengan derecho a ello y que no se den como vlidos aquellos votos que no lo son, adems de su propia disponibilidad, es decir, que no se "caiga" durante la votacin, y de su verificabilidad. De igual forma, tendr que haber mecanismos de intervencin o de auditora que supervisen la buena marcha de la consulta. El recuento electrnico de votos exige una operacin computacional de complejidad mnima. El envo de los datos escrutados y la publicacin de los mismos adquiere visos de instantaneidad con las virtualidades de la Red. Muchas son las ventajas que se podran citar: el voto por Internet, correctamente articulado, elimina los inconvenientes del desplazamiento a los colegios electorales; facilita la participacin; introduce mayor rapidez y exactitud en el proceso de recuento, transmisin y publicacin de los resultados; abarata los costos econmicos; aporta mayor seguridad y confidencialidad a todo el proceso; dificulta el fraude electoral; aumenta la claridad y objetividad de la consulta; hace menguar la carga de trabajo; reduce la conflictividad en el recuento; educa al cuerpo electoral en las nuevas tecnologas (lo que es una obligacin para el Estado social), y facilita el intercambio de informacin entre los diversos agentes implicados. El gran escollo que se plantea al voto por Internet es la falta de seguridad, lo que lleva al fantasma del pirata informtico que intercepta el escrutinio y lo manipula o a la suplantacin de la personalidad del elector o al levantamiento del secreto del voto. Una sola persona puede hacer variar todo el resultado electoral! En la actualidad el grado de desarrollo tcnico en este tipo de cuestiones contradice semejante tipo de temores. Los riesgos de votar por Internet no son mayores que los que se localizan en otros tipos de votacin (ms bien son menores), ni tampoco son mayores a los que se encuentran en cotidianas operaciones que efectuamos a travs de la Red con la mayor confianza. La tecnologa ya est lista y sigue avanzando. El reto como se dice en la ya citada Declaracin Institucional del Observatorio Voto Electrnico de lo. de marzo de 2003 no es contar votos electrnicamente de manera segura. Ese no es el reto, la humanidad hace ms de medio siglo que lo sabe hacer, el reto consiste en la competencia para desplegar una arquitectura fsica y lgica robusta, slida y atencin transparente para los interventores y para las autoridades electorales, con funcionalidad bajo control ntegro por parte de los interventores y las autoridades electorales, capaz de organizar la confianza y responder a ataques contra la seal, contra los procesos o los cdigos maliciosos. El reto consiste, en suma, en desplegar sistemas completamente auditables, al servicio de la comunidad y bajo absoluto control de la comunidad. Pese a los avances logrados en la materia, los recelos que sigue despertando son importantes. La consecuencia de ello es el retraso en la implantacin de las modernas tecnologas de decisin. Experiencias de voto por Internet en procesos polticos reales ha habido, de momento, muy pocas, pero no cabe duda que el futuro los ir imponiendo paulatinamente a medida que se salven las reticencias an existentes. Los riesgos de seguridad no son mayores que los presentes en una votacin tradicional o en el resto de votaciones electrnicas si el sistema se articula correctamente. El que s constituye un problema real es la desigualdad que puede generar entre los que tienen ms facilidad de acceso y los que no, lo que, como ya vimos en el captulo inicial de este libro, es hoy en da una realidad bastante evidente. En Estados Unidos la iniciativa del Partido Demcrata de Arizona en el ao 2000 de abrir sus primarias al voto remoto por Internet, origin la respuesta de los responsables de la ONG "Proyecto para la Integridad del Voto" al estimar que era discriminatoria para las minoras raciales dado que los negros y los hispanos usan menos la Red y disponen en sus casas de menos accesos. Ello provoc una intervencin judicial que autoriz la consulta digital en marzo de 2001 a pesar de reconocer la crtica que se esgrima, consulta que ha sido la primera de carcter poltico para el voto por Internet. Alemania, por su parte, fue el primer pas europeo, en julio de 2001,
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que acogi una experiencia real de voto por Internet para elegir un rgano de derecho pblico (el Consejo de la Juventud de la localidad de Esslingen). Por su parte, para los institutos de democracia directa Internet es un gran desafo y una puerta que se abre como alternativa a la predominante democracia representativa. La lgica de la historia impuso a esta ltima, pero ahora el debate, tan viejo como el propio Estado constitucional, se reabre desde presupuestos diferentes. Un autntico replanteamiento para la poltica moderna. Algunos, como seala Muoz Machado (2000, 23), "ven el resurgimiento de la democracia directa con optimismo, con toda la frecuencia posible, porque, a la postre, esta oportunidad digital de ensanchar la participacin no es ms que una recuperacin de la soberana por los ciudadanos, un condicionamiento nuevo a la delegacin de aqulla a los gobernantes". A su vez, Castells (1998, 389) seala que "los referendos indicativos sobre una gran variedad de temas pueden proporcionar una til herramienta cuando se usan con cuidado, sin ceder a la estructura demasiado simplificada de la poltica de referndum". En realidad existen planteamientos muy diversos sobre esta cuestin, que incluso datan de hace un par de dcadas, como la posicin de Yoneji Masuda (1984, 120 y ss.), quien abogaba por la transformacin de la democracia representativa en una democracia participativa a causa del cambio en el patrn de comportamiento de los ciudadanos, de la necesidad de que las decisiones polticas no tengan efectos de largo alcance, de los efectos globales de las cuestiones a decidir y de la resolucin de las dificultades tcnicas para la participacin. El correcto funcionamiento de esta democracia participativa exige, en su opinin, que participen, valga la redundancia, el mayor nmero posible de ciudadanos, que est presente un espritu de sinergia y ayuda mutua, que se universalice el derecho a la informacin, que haya una distribucin equitativa de beneficios y sacrificios, que se busque una resolucin extrajudicial de los conflictos y que haya una importante cooperacin ciudadana para la puesta en marcha de las soluciones adoptadas. No obstante, pese a lo dicho, estimamos que las ventajas de la democracia representativa sobre la democracia directa son de ndole material y, por tanto, no se basan en escollos tcnicos e imposibilidades de ese tipo. Lo evidente es que la Red puede hacer ms viable la realizacin de consultas directas a los ciudadanos sobre temas puntuales, en la medida en que agiliza el proceso y ahorra costos. Pero ello debe verse como un complemento de la democracia representativa y no como un sustituto de la misma. La complejidad de las modernas sociedades aconseja la permanencia de los esquemas representativos. Es la misma idea que sostiene Tudela Aranda al apuntar que Internet puede ser un instrumento de "gran utilidad" para la democracia representativa "por su capacidad para complementar los mecanismos estrictamente representativos desde un incremento notable de la participacin poltica" (en Cayn Garrido, 2001, 104). En otro lugar este autor reafirma lo dicho al sealar que las nuevas tecnologas refuerzan la democracia representativa y "pueden eliminar reticencias del ciudadano frente a la accin poltica, dentro del esquema de la democracia representativa" (en Pau I Val, 2002, 155). Un par de apuntes ms desde el mbito electoral antes de proseguir. Internet facilita el ejercicio del voto en general, es decir, que no slo aporta ventajas para que el pueblo elija a sus representantes o participe en un referndum, sino que tambin puede emplearse para las votaciones que realicen los propios diputados en las cmaras en las que se integran. Asimismo, Internet tambin es un instrumento sumamente til durante la campaa para difundir publicidad electoral ganando eficiencia y reduciendo costos materiales y ecolgicos. Los candidatos, al igual que los partidos, pueden crear pginas personales para explicar sus proyectos y responder a las preguntas de los ciudadanos. Desde 1994 las computadoras se emplean en Estados Unidos como instrumentos de propaganda poltica. Pero la participacin que nace de la democracia no se agota, claro est, con los procesos electorales. Como se afirma en la citada Declaracin Institucional del Obervatorio Voto Electrnico, "el impacto de las modernas tecnologas de decisin no se reduce o comprime a los periodos electorales", sino que "su eficiencia y eficacia encuentra su mayor apogeo entre periodos electorales", porque "la sangre de la poltica es la comunicacin entre electores (comunicacin horizontal), entre electores y elegidos (comunicacin vertical) y entre electores y aglutinadores, partidos, coaliciones o agrupaciones cvicas (comunicacin
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intermediada)". De este modo, Internet facilita el juego de todo el esquema participativo que ofrecen los modernos regmenes democrticos. Las nuevas legitimidades que se crean en las sociedades actuales, soslayando las vas tradicionales, encuentran en la Red un camino perfecto de proyeccin ante la falta de otras vas formales de participacin. Grupos de presin, organizaciones no gubernamentales o colectivos ciudadanos se expresan y tratan de llegar a la opinin pblica con el auxilio de las nuevas tecnologas, que son capaces de proyectar exponencialmente iniciativas en principio limitadas. La participacin no es slo poltica sino que resulta ms polidrica y abigarrada como lgica consecuencia del nuevo esquema de relaciones entre ciudadanos y centros de poder. La participacin, en suma, permite que los ciudadanos sean sujetos activos de su propia historia. Internet da nueva vida a la participacin poltica. La eficacia de la misma redimensiona el concepto de control del poder y lo acerca a estndares de verdadera justicia democrtica. Las nuevas posibilidades que Internet ofrece al sistema meditico activan la participacin social en los procesos de comunicacin e informacin. Una verdadera participacin ciudadana nicamente se puede articular en torno a flujos de informacin construidos en aras de los intereses de la sociedad. Fernndez Riveira (2001, 229-230) habla del fortalecimiento de la participacin pblica en el proceso democrtico, en donde "el voto electrnico sera un primer paso, el voto a travs de Internet un segundo paso, la apertura y participacin en ms informacin pblica, el incremento de posibilidades de consulta a la ciudadana, los pasos que, tal vez, estn por venir". Ello transforma la naturaleza misma del poder poltico y origina "la reduccin de la importancia y necesidad, tal y como hemos entendido hasta ahora, de los representantes del poder poltico" {ibidem, 233). Internet ayuda a la discusin democrtica y al foro abierto de debate que implica. As, indica Giddens (2000, 169), es posible que la "fuerza del mejor argumento cuente frente a otros medios para tomar decisiones". A lo que aade que "la participacin en el debate con otros puede conducir al surgimiento de una ciudadana ms ilustrada" y a la "ampliacin de los horizontes cognitivos individuales". En el horizonte todava utpico late la idea de que la aldea global de los tiempos modernos se convierta en la asamblea global con posibilidades de participacin de cada ciudadano al instante mediante los equipos informticos ubicados en su hogar o trabajo. El agora digital.
3. Democratizacin
La Red, en definitiva, incide en el proceso de democratizacin que se da en una sociedad avanzada. Su potencial, en este sentido, se detecta a primera vista en la medida en que, como ya hemos visto, "permite el acceso en condiciones de gran paridad" (Boix Palop, 2002, 169). En este apartado queremos recoger una serie de manifestaciones que por razones sistemticas no hemos considerado oportuno plasmar con anterioridad. Internet convierte a la informacin en un bien comn accesible a todos. La informacin es esencial para la buena marcha de un sistema democrtico. En este sentido, "los ciudadanos necesitan informacin antes de que puedan hacer elecciones razonables sobre quin los representar" (Coleman/Taylor/Van de Donk, 1999, 365). La informacin que se reclama es tanto privada como pblica, como ya parecen haberlo entendido diversos gobiernos que vuelcan en la Red noticias de casi todas sus actividades (el gobierno estadounidense abri en el ao 2000 un portal desde el que se accede a los 20,000 sitios de la administracin federal firstgov.gov). Se abre, as, una retahila de nuevas oportunidades para la ciudadana, que corren paralelas a su aumento de responsabilidad en las tareas de gobierno. En efecto, "los individuos sern ms responsables de conservar la libertad, salvaguardar la democracia y crear una sociedad civil" (Shapiro en Mayor/De Areilza, 2002, 32). El aumento de las capacidades de informacin y formacin de la ciudadana permite mejorar
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el tono deliberativo de las sociedades democrticas, al igual que el control que se ejerce sobre los poseedores del poder poltico. El proceso continuo del que hablbamos al principio de este captulo se puede hacer, as, evidente. Lessig (2002, 412) tambin detecta esta supervisin por parte de la ciudadana: "a medida que los costes de la mo-nitorizacin de las opiniones de la ciudadana vayan descendiendo, y a medida que se vayan construyendo mquinas destinadas a la monitorizacin permanente de la poblacin, iremos tendiendo a producir una perpetua corriente de datos referentes a lo que la gente piensa acerca de cada uno de los temas que los gobiernos pueden abordar". No obstante, la abundancia de informacin no slo amerita un juicio positivo, sino que tambin puede resultar, en alguna ocasin, perturbadora. Es lo que seala Diezhandino (2001, 221) al oponer, en conexin con el concepto de redundancia, las ventajas de la informacin presentada en varias modalidades (contribuir positivamente en el proceso cognitivo y realzar la posibilidad de almacenarla en la memoria) con los problemas que genera ("aadir modalidades extras al texto degradan la memoria sobre el contenido" al producirse "interferencia, distraccin, sobreestimulacin, carga cognitiva y fatiga"). En un sentido parecido se expresa Rubio Nez (2000, 298) al sealar la "sobrecarga informativa" y la "saturacin de contenidos". La buena formacin de la ciudadana y la adecuada cultura poltica permitir enfrentarse a las disfunciones del exceso de datos. La Red es una nueva forma de redistribucin del poder. Ello permite la irrupcin de nuevos actores o la potenciacin de aquellos que se encontraban en inferioridad de condiciones en la sociedad analgica. Ejemplo paradigmtico pueden ser las organizaciones no gubernamentales, que con la Red ven aumentada "su capacidad de difundir e influir, de organizacin a persona (O2P), hasta un grado insospechado, a distancia a travs del correo electrnico, o las pginas web, y potenciando su fuerza moral, en la medida en que la tienen, o simplemente la difusin de informacin". A lo que se aade que "su capacidad de coordinacin se ve tambin incrementada, tanto entre ellas (O2O) como en las relaciones de persona a persona (P2P)" (Ortega Klein en Mayor/De Areilza, 2002, 38). Todo ello lleva a una democratizacin de la sociedad civil internacional, que corre paralela a las relaciones estatales y, a veces, a distancia de las mismas. Aunque este advenimiento de una nueva sociedad civil internacional, muy sugerente y que despierta nuevas vas de anlisis, hay que entenderlo, de momento, en su justa medida. Esta llamada a la prudencia la encontramos en Mattelart (1998, 116) cuando seala "que la sociedad civil internacional sea factible sigue dependiendo en gran parte de las correlaciones de fuerza internas en los Estados-naciones y de las presiones ejercidas desde estos territorios". A lo que aade que "hasta que no se demuestre lo contrario... el territorio nacional sigue siendo el lugar de construccin de la ciudadana". Creemos que ya empieza a ser posible demostrar lo contrario, en parte gracias a Internet. De lo que no cabe duda es que el mundo digital favorece nuevas formas de hacer poltica supranacional, una poltica en un mundo reticular que estimula el talante deliberativo. La democratizacin que favorece Internet trae consigo las ventajas del valor del "caos". La desaparicin de jerarquas en la Red impulsa los elementos caticos de la misma que, como indica Cebrin, "son, en ocasiones, valorados como algo positivo, pues se considera que constituyen un avance en el disfrute de la libertad personal". Es un guio a un individualismo que puede redundar de manera positiva para la sociedad, si se controlan los riesgos de desgobierno que surgen. Pero desde ese caos e individualismo puede producirse una agregacin de intereses a travs, por ejemplo, de foros de discusin que generen ciertos consensos y que conecten, incluso, representantes y representados. Asimismo, cualquier tipo de opinin tiene importancia en Internet como corolario de la posicin igualitaria que ofrece la Red a los usuarios. Por ello, "las minoras estn mejor representadas que nadie en la web, donde prcticamente cualquiera puede tener su sitio" (Cebrin, 1998, 100). De esta aproximacin a las opiniones individuales se pasa al tema, ya visto, de la construccin de la opinin pblica, que encuentra en Internet un eslabn ms en su evolucin desde que "la llegada de la prensa dirigida a amplios sectores de la poblacin" estableciera "el marco de un debate sobre el surgimiento de una democracia basada en la opinin pblica" (Mattelart, 1998, 36). Opina Castells (2001, 187-188) que "Internet ofrece un
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potencial extraordinario para la expresin de los derechos del ciudadano y para la comunicacin de los valores humanos", de ah que "al igualar relativamente las condiciones en que distintos actores e instituciones pueden proceder con la manipulacin de smbolos y al ampliar las fuentes de la comunicacin, contribuye sin duda a la democratizacin". La Red ofrece a escala planetaria un espacio de discusin para que los ciudadanos expresen sus opiniones. Se abre la perspectiva de "un nuevo proyecto democrtico" y de "un nuevo contrato social" (Frydman, 1997, 300). El espacio-tiempo neopblico reubica al ciudadano digital en esta dimensin poltica que viene constituida por la democratizacin. Se llega, de este modo, a nuevos campos de legitimacin que enriquecern la marcha sociopoltica y que permitirn abrir sociedades cerradas, que, pese a sus intentos, no logran controlar el trfico de la Red. A la larga "la batalla de la censura est perdida" (Ortega Klein en Mayor/De Areilza, 2002, 44), aunque la moderna tecnologa ofrezca mejores mecanismos de control. En la administracin de justicia, en suma, Internet favorece, como dijimos, la participacin, principalmente con las nuevas facilidades que en potencia le otorga a la institucin del jurado. Adems, surge la posibilidad de ciber-jueces que agilizaran la marca de la justicia y ahorraran costos al entramado pblico. La videoconferencia permitira mantener la magia de la presencialidad.
III. PELIGROS
El ciberespacio tambin ofrece un dficit democrtico que ya ha sido apuntado desde diversos ngulos e instancias. Antes hemos apuntado los riesgos de inseguridad, sobrecarga informativa y de desgobierno. Parmonos ahora en otras cuestiones. En este sentido, se puede traer a colacin a Cebrin (1998, 94) cuando afirma que la globalizacin del sistema hace palidecer "la presencia de las autoridades polticas nacionales y permite un protagonismo mayor de las compaas propietarias del hardware y del software sobre los que se basa la creacin del ciberespacio". "En l prosigue la responsabilidad social no reposa tanto en los gobernantes como en el mundo de los negocios", ya que "las empresas suplantarn funciones tradicionales de la gobernacin poltica", a pesar de no poseer "para ello ninguna legitimacin visible". En semejante lnea se encuentra Paul (2001, 32) al llamar la atencin sobre el enorme peso de grupos de comunicacin mundiales reforzados con fusiones y el riesgo que ello supone para el pluralismo y la diversidad. La concentracin de poder empresarial producto de las diversas lneas de convergencia que se implementaron en los ltimos aos es un riesgo para un rgimen democrtico. Son los riesgos de los nuevos monopolios de los que habla el Informe de la Comisin Especial sobre Redes Informticas del Senado espaol, del 17 de diciembre de 1999. Al margen de este peligro evidente de mercantilismo, tenemos la "dificultad que la utilizacin de Internet como mecanismo democrtico" encierra "a la hora de generar consensos colectivos que no estn determinados por un mecanicismo absoluto" (Rubio Nez, 2000, 291). Adems, la capacidad de las nuevas tecnologas, ya reseada, de proyectar de manera muy importante posicionamientos inicialmente limitados de determinadas organizaciones o grupos puede resultar disfuncional para la lgica democrtica, que pese a todos los cambios, sigue basndose en esquemas representativos formales que descansan en el Parlamento y en el presidente del gobierno por l elegido, o en un presidente emanado directamente de una convocatoria electoral. Internet puede coadyuvar a oscurecer la verdadera correlacin de fuerzas representativas en una derivacin hacia posiciones organicistas de corte autoritario. La Red incide en lo que Castells (1998, 389) llama "poltica espectculo", "con sus explosiones de modas y mitos, una vez que el poder racionalizador de los partidos y las instituciones fuera sorteado por los flujos de talantes polticos repentinamente convergentes y divergentes". La mayora, la verdadera mayora, es la que determina las elecciones vlidamente celebradas. Falacias argumntales en apoyo de la democracia de la
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identidad, que diluyan la lgica representativa, se pueden asir a la Red como vehculo para articular mecanismos de democracia directa que desde un punto de vista jurdico sean aporas para la verdadera racionalidad democrtica. La intolerancia y agresividad que Internet usa como instrumento mina los sentimientos nsitos al juego democrtico. Es conocido que "la vulnerabilidad tecnolgica de Internet permite a las expresiones de protesta individuales y colectivas desbaratar las pginas web de las redes electrnicas de agencias gubernamentales o corporaciones consideradas como representantes de la opresin y la explotacin" (Castells, 2001, 160-161), cuando en realidad se trata de instituciones dotadas de absoluta legitimidad. Esta situacin puede generar una peligrosa confusin de roles (el antidemocrtico, por un lado, y el democrtico, por otro) en una muy negativa espiral de desgaste de la racionalidad democrtica, auspiciada por la ausencia de responsabilidad social. Curiosamente, tambin se ha aducido que el aumento de las posibilidades participativas de los ciudadanos puede menguar la democracia del sistema. En efecto, a medida en que crece dicha participacin aumenta la necesidad de informacin y conocimientos, lo que repercute en beneficio de las lites y en perjuicio de la mayora de la poblacin. As, se ha afirmado que "profundizar en los elementos participativos del sistema, como parece inevitable, supone, simultneamente, incorporar una dosis de elitismo a la poltica frente a la tendencia democratizadora de la misma dominante durante el ltimo medio siglo" (Tudela Aranda en Cayn Garrido, 2001, 105). En un sentido similar tenemos las palabras de Castells (1998, 389) cuando advierte del peligro de la institucionalizacin de una "democracia ateniense", en la que "mientras una lite relativamente pequea, culta y rica de unos cuantos pases y ciudades tendra acceso a una herramienta extraordinaria de informacin y participacin poltica que mejorara realmente la ciudadana, las masas incultas y desconectadas del mundo y del pas permaneceran excluidas del nuevo ncleo democrtico". Es sta una argumentacin sumamente paradjica que no carece de fundamento. Tal vez olvide algo esencial y ms tranquilizador: las nuevas tecnologas no slo favorecen la participacin sino que tambin incrementan las posibilidades de educacin, informacin y conocimiento, con lo que el resultado final ms bien parece ser la irrupcin de tendencias ms igualitarias que elitistas. La distancia entre los ciudadanos, en trminos de cultura poltica, se acerca, aunque, claro est, no se iguale. Del mismo modo, mientras no se remedie la desigualdad en el acceso y uso de la Red, es un riesgo para la democracia. El aludido Informe de la Comisin del Senado espaol llama la atencin sobre los "problemas polticos y de representatividad en los Estados democrticos" si se consolida la dualizacin entre los que tienen capacidad para acceder a la informacin y los que no la tienen, o entre los que viven en una zona con acceso a travs de la "banda ancha" y los que habitan en "lugares con el arcaico acceso a las redes telefnicas rurales". Se trata, sin duda, de un problema de difcil solucin al que se le tiene que prestar la debida atencin si se quiere superar. An hay algo ms: la praxis; es decir, la realizacin prctica de las ventajas y posibilidades que desde el punto de vista democrtico arroja la Red no parece, al menos por el momento, encontrar correlato en su realizacin efectiva que sirva para corroborar todas esas potencialidades. Es una afirmacin quiz demasiado genrica, adems de forzosamente provisional, ms bien una percepcin intuitiva basada en una serie de datos y percepciones. No obstante, Castells (2001, 177) tambin se expresa en una lnea similar cuando indica que, si bien "se esperaba que Internet pudiera ser un instrumento ideal para fomentar la democracia", "la mayor parte de los estudios e informes describen un panorama bastante negativo, con la posible excepcin de las democracias escandinavas". Ms adelante este autor sostiene (ahora creemos que ya exageradamente) que, de momento, "en lugar de reforzar la democracia a base de fomentar la informacin a los ciudadanos y su participacin, los usos de Internet tienden ms bien a profundizar la crisis de la legitimidad poltica, proporcionando una plataforma ms amplia a la poltica del escndalo {ibidem, 180). Esperemos que en el futuro haya una mejor implementacin prctica de semejantes potencialidades.
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IV. EL PARLAMENTO
El Parlamento sigue siendo, pese a los cambios que en el plano jurdico han acontecido desde la configuracin del Estado constitucional, un referente imprescindible en un sistema democrtico. Su centralidad en el mismo es incuestionable dado que la lgica de la democracia representativa le permite imputar al pueblo sus propias decisiones. Funcin sta, la de representacin, que se aade a otra que tambin presenta una importancia vital, la funcin de control, que actualiza otra lgica, la del equilibrio de poderes. El sistema parlamentario engloba tanto los esquemas formales del tradicional Estado de derecho como la carga material que proviene de sus orgenes anglosajones, ejemplificada en el rule of law. No obstante, el Parlamento se debe enfrentar a una serie de problemas que hunden sus races en la tan repetida expansin del Poder Ejecutivo, fortalecido con la mayora parlamentaria gubernamental, y en las remoras de adecuacin a una realidad tan dinmica y cambiante como es la actual, que mezcla Estado social, neoliberalismo y sociedad de la informacin, entre otros fenmenos. Este contexto genera nuevas legitimidades que inciden en la representatividad de la institucin parlamentaria. La poltica simblica y la seduccin (engaosa) de la democracia de la identidad o directa juega en contra de las estructuras representativas. Es en esta sensacin de cierto anquilosamiento donde Internet puede jugar un papel de reactivo que mejore la posicin de las cmaras parlamentarias. As lo entiende Pau I Val (1998, 195) cuando afirma que las nuevas tecnologas suponen un reto a la actualizacin de las instituciones parlamentarias. De igual modo, Tudela Aranda considera "plausible pensar que las nuevas tecnologas y, en concreto, Internet, pueden irrumpir en auxilio" del Parlamento (en Cayn Garrido, 2001, 64). El Parlamento, en suma, no debe perder la centralidad del debate poltico. En este sentido, la Unin Interparlamentaria, aos atrs, ya haba percibido la virtualidad de las nuevas tecnologas, y en la resolucin adoptada, el 15 de septiembre de 1997 en el Cairo, en la 98 Conferencia de dicha organizacin, "demande aux Etats de garantir en permanence Vaccs illi-mit des citoyens a Vducation et a Vinformation et, a cet gard, souligne Vutilit des nouvelles technologies pour le travail des parlements\ Incluso, en un informe que data de 1991 se deca que "los parlamentos estn introduciendo la utilizacin de la informtica en su funcionamiento" (Hjordtal, 1991, 12). Asimismo, por todo el mundo, especialmente en los pases democrticos, las cmaras han ido elaborando sus pginas web, si bien con una finalidad preferentemente descriptiva e informativa, que no deja de ser de indudable inters para toda la ciudadana. De igual modo, los grupos parlamentarios y muchos diputados ya poseen pginas propias, a las que hay que aadir las direcciones de correo electrnico. Estos instrumentos pueden llegar a potenciar la figura del representante frente al dominio del grupo parlamentario y, por ende, del partido, lo que es ms acorde con las exigencias del mandato representativo. Lo dicho reclama una precisin. La introduccin de las nuevas formas de comunicacin de Internet en la dinmica parlamentaria conlleva la exigencia de realizar los esfuerzos oportunos para su correcto mantenimiento y supervisin, porque de poco sirven los instrumentos citados si su contenido no est actualizado ni se revisa. En este punto de la evolucin parece imprescindible superar el estadio de la mera descripcin e implementar vas interactivas para que los ciudadanos hagan llegar su voz al Parlamento y que la relacin de ste con el pueblo no sea unidireccional. Por medio de la interactividad de la Red el pueblo puede ejercer diversas actividades de control de la actividad poltica y convertir al Parlamento en crisol de participacin ciudadana. Una participacin que encuentra salidas muy diversas gracias a Internet, que van desde comparecencias en comisiones hasta una articulacin digital del derecho de peticin, pasando por la instauracin de foros como los ya experimentados en el Bundesrat alemn o en el Senado espaol. No obstante, parece conveniente no perder la prudencia a la hora de ofrecer soluciones tcnicas como las referidas para no caer en la saturacin, siempre disfuncional, lo que obliga a hacer una adecuada ponderacin de los medios, los fines y las posibilidades reales. El Informe de la Comisin Especial sobre Redes Informticas del Senado espaol, del 17 de diciembre de 1999, seala en este orden de ideas que "las instituciones parlamentarias
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utilizarn las redes electrnicas para aproximar las relaciones entre representantes y representados, facilitando la participacin activa y directa de los espaoles en sus actividades y procedimientos". El Parlamento tiene que estar cerca de la sociedad y de sus ciudadanos para colmar sus ansias de legitimidad porque las elecciones peridicas no lo aportan todo, aunque s, hay que reconocerlo, la mayor parte. El Parlamento debe conducir a la opinin pblica hacia el sistema democrtico y ser el faro poltico principal que alumbre a la ciudadana. Internet es una gran ayuda para el ejercicio de la funcin parlamentaria de informacin, al tiempo que proporciona un conjunto de instrumentos para compensar el desequilibrio con el Poder Ejecutivo. La inmediatez con la que se puede trabajar en la Red proporciona valor aadido a esa labor de informacin, imprescindible para la adecuada construccin de la opinin pblica y vital para conseguir la permeabilidad de la institucin. Esta mejora de la informacin es beneficiosa para la capacidad de comunicacin poltica de los Parlamentos, en gran parte limitada por los medios de comunicacin. stos actan con determinados sesgos ideolgicos y a golpe de intereses mercantiles, por lo que la mejora de la informacin de las cmaras se nos antoja doblemente interesante desde los postulados del pluralismo y desde la eliminacin de intermediarios. No en vano, como se ha dicho, "la informacin es la materia prima de una sociedad democrtica" (Alexander en Pau I Val, 2002, 90). La tarea de llegar a la informacin no slo se facilita a la ciudadana sino tambin a los propios parlamentarios, tanto durante las sesiones como en otro momento cuando quieran consultar un proyecto de ley, un diario de sesiones o un discurso de algn diputado. La funcin legislativa, por su parte, se ve mejorada con la introduccin de nuevas vas de participacin en el procedimiento de elaboracin de normas. Esto lleva a Tudela Aranda a considerar "recomendable que los parlamentos introduzcan en sus procedimientos legislativos una fase anterior de consulta a colectivos sociales y que sta se articule, bsicamente, a travs de la Red" (en Cayn Garrido, 2001, 86). De igual modo, resulta evidente el papel destacado que puede jugar Internet en la articulacin de la iniciativa legislativa popular, ya citada en el subapartado de la participacin. La Red, adems de lo dicho, acerca y conecta a los diversos Parlamentos entre s, lo que es un dato relevante en Estados de estructura compleja donde el poder est distribuido territorialmente hasta tal punto que existan diversas cmaras legislativas, que, aunque operen sobre marcos competenciales diferentes, no dejan de estar integradas en el mismo Estado, generalmente federal. Tambin Internet ayuda en los procesos de integracin supranacional vinculando a las cmaras de los distintos Estados implicados en semejante proceso, colaborando, as, en la creacin de afinidades, dinmicas similares y pozos de cultura poltica compartida (sin elementos comunes se nos antoja imposible la correcta evolucin de un proceso de integracin supranacional). En Europa esto es particularmente interesante dadas las crticas de falta de legitimidad democrtica que a veces se esgrimen contra las instituciones comunitarias europeas. Con las nuevas tecnologas en general, y con Internet en particular, la labor y el papel del Parlamento toman nuevos bros y posibilidades, lo que redundar de manera positiva en el conjunto del sistema poltico, que se ve refrescado con dosis de agilidad, transparencia y permeabilidad. Ello se enmarca en una idea ms amplia, que es la de la mejora de las tareas de gobierno, en la que todos estamos implicados.
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CONCLUSIONES
El fenmeno de Internet tiene mltiples repercusiones que reclaman aproximaciones analticas desde diversos rdenes (jurdico, econmico, filosfico, sociolgico, politolgico, tcnico, etctera). Se convierte, as, en uno de los acontecimientos ms relevantes de los ltimos tiempos. Sin embargo, dicha relevancia no es por s sola suficiente para generar una ruptura social porque la cultura que nos sirve de referente y que nos envuelve no est sujeta a determinismo tcnicos, sino que es conformada por variables muy diversas. No obstante, el avance digital abanderado por la Red es un elemento ms, no el nico, que incide en la construccin de la estructura social y en las pautas de referencia que conforman la cultura. La aproximacin analtica reclama no perder de vista las dimensiones social, cultural y tecnolgica y la relacin que se produce entre ellas. El derecho se ve afectado de manera particularmente intensa por la incidencia de Internet, una incidencia que est exigiendo replantear muchas de las instituciones jurdicas existentes y que reclama aproximaciones tericas que arrojen luz a las oscuridades conceptuales que se derivan de la Red. Los cambios generados por la irrupcin de la sociedad de la informacin, en general, y por Internet, en particular, an se encuentran en periodo de consolidacin, por lo que gran parte de los estudios que se lleven a cabo (como estas mismas conclusiones) no suponen respuestas definitivas, sino que todava se encuentran inmersos en el rasgo de lo provisional. Internet abre, para las libertades de informacin y de expresin, posibilidades nuevas en tanto ofrece vas y formas de comunicarse antes desconocidas que conllevan implicaciones de ndole tanto cuantitativa como cualitativa. Integra textos, imgenes y sonidos en un conjunto interactivo y multimedia al que se puede acceder desde cualquier parte del mundo. Ello resulta positivo pues, desde el punto de vista individual, permite al ser humano mayores alternativas para configurar en ese sentido sus necesidades, y, desde el punto de vista institucional, favorece una ms rica construccin de la opinin pblica que asegurar un posicionamiento y una toma de decisiones ms eficaz y, si se quiere, ms justa. No obstante, Internet tambin supone riesgos evidentes y difciles de controlar dado que un mal uso de las libertades de expresin e informacin puede resultar muy difcil de evitar y contrarrestar a travs del correspondiente procedimiento de exigencia de responsabilidad, procedimiento que no parece poder articularse en torno a los tpicos sistemas de atribucin automtica y en cascada. Medidas pblicas en exceso interventoras para tratar de evitar estas consecuencias negativas quiz resultaran, aparte de dudosa eficacia, desproporcionalmente restrictivas y, por ende, no adecuadas habida cuenta de la finalidad perseguida. La autorregulacin y el control del propio usuario son vas alternativas a la regulacin estatal. Adems, la construccin de la opinin pblica a la que acabamos de aludirse ve un tanto enturbiada por la complejidad del proceso de interacciones entre usuarios emisores-receptores que no se sabe si expresan opiniones, informan o simplemente consultan o visitan. La prolija parcelacin de la realidad favorece el nacimiento de tales dudas. Los conceptos de emisor y de receptor se confunden y difuminan, al igual que los personajes pblicos y privados, al tiempo que el control de contenidos se hace en extremo dificultoso. La realidad actual nos ofrece una especial vulnerabilidad de la intimidad en Internet, lo cual se conecta con los episodios de inseguridad informtica a los que asistimos peridicamente en la Red. Las nuevas tecnologas no slo abren nuevas formas de comunicacin sino que tambin dan mayores opciones tcnicas para la injerencia en la vida privada. Aparece, de este modo, un elenco de nuevas modalidades de agresin a la intimidad. Frente a ello se hace necesario mantener operativas las exigencias dimanadas del derecho a la intimidad y del derecho al secreto de las comunicaciones, secreto que debe aplicarse a las comunicaciones por canal cerrado que se efecten por Internet (como los mensajes enviados por correo electrnico), ya que la expectativa de privacidad que en ellas se generan as lo reclama. La criptografa es una posibilidad que puede usar el navegante para protegerse, si
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bien no debe drsele carcter absoluto permitiendo al juez autorizar la intervencin de comunicaciones encriptadas, como ocurre para otro tipo de comunicaciones (otro asunto sera entender que el derecho al secreto de las comunicaciones depende de la evolucin tecnolgica y su contenido lo fijan elementos fcticos y no jurdicos). La regulacin debe responder a la idea de corregulacin. Por ello es necesario que se articulen medidas desde el mbito pblico (tanto nacional como internacional) y desde el mbito privado. De esta forma, debe garantizarse el desarrollo de la Red y el acceso a la misma en trminos de igualdad y universalidad. Los principios a conseguir son los de libertad, seguridad y responsabilidad. Asimismo, en la prctica parece particularmente til el propsito de fomentar la divulgacin entre los usuarios y ciudadanos de las medidas de seguridad existentes para la proteccin de la intimidad (medidas de precaucin, "camuflaje" y encriptacin). Tales campaas de divulgacin hay que conectarlas con los encargos anudados a las exigencias del principio de igualdad material del Estado social y con la bsqueda de la igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes de la informacin (artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos). Hay que tratar no slo de que no exista una fractura social entre los que acceden a Internet y los que no, sino tambin de que la capacidad de garantizar la intimidad no sea cosa de pocos. En este orden de ideas, la educacin es un factor a tener muy en cuenta. La Red difumina la diferencia entre lo pblico y lo privado generando un nuevo concepto, lo neopblico, que se asienta en un espacio y en un tiempo diferentes. El espacio-tiempo neopblico tiene implicaciones culturales y sociales para la nueva ciudadana del mundo digital. Lo neo-pblico representa la nueva manera de reflejarse lo pblico sin masas, sino en un conjunto de usuarios conectados. Se abren, de este modo, nuevos horizontes y se generan pautas de ubicacin para el usuario, que ve redefinidas su capacidad de comunicacin y su privacidad en trminos diferentes. La democracia es sometida con Internet a nuevos desafos y posibilidades que, pese a los problemas, merecen una valoracin positiva en tanto se favorece el pluralismo y la participacin. Internet tambin puede tener positivos efectos democratizadores y ayudar a contrarrestar el peligroso proceso de concentracin de medios y de industria de contenidos al que hemos y, quiz, seguiremos asistiendo. La diversidad interactiva, las mltiples posibilidades de conformacin del usuario, las continuas alternativas, la participacin en libertad o la posicin igualitaria son algunas de las notas que, ms all de los problemas que tambin conlleva, nos permiten ser optimistas ante el desafiante futuro de la Red de redes. No deja de ser una apuesta por la libertad favorecida por la propia tecnologa que se emplea y que se aviene mal con las restricciones. De igual forma, con Internet el Parlamento encuentra un til instrumento para mantenerse en el centro de la arena poltica y soportar los embates de las nuevas legitimidades. Internet y el ciberespacio dan testimonio, en suma, de la superacin de viejas estructuras y conceptos mostrando la insuficiencia del poder estatal y muchas de las consecuencias de la globalizacin. La convergencia entre tecnologa, medios y telecomunicaciones deja expedita la va para manifestaciones muy diversas que favorecen el desarrollo sociocultural y econmico (la ciberdemocracia, la ciberenseanza, la proteccin ambiental o la cibersalud). Dicha convergencia es manifestacin de una nueva poca que tambin debe ser abordada inexcusablemente desde el punto de vista jurdico para ofrecer una regulacin de ese tipo a las nuevas realidades y acomodo al proceso de redefinicin en el que se encuentra inmersa parte de las categoras jurdicas actuales. As lo reclama la construccin de un sistema jurdico que d una respuesta eficaz a la compleja realidad de nuestro tiempo.
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BIBLIOGRAFA CITADA A continuacin se recoge la bibliografa citada en el trabajo. Casi todas las referencias se refieren a Internet, pero como hay algunas que no, parece oportuno que haga una llamada de atencin al lector en este sentido. Hemos tratado de hacer una seleccin que resultase ms o menos ilustrativa de lo mucho que ya hay escrito sobre la Red. Curiosamente, y como una especie de guio al pasado, hemos decidido hacer constar slo las referencias en soporte tradicional, o sea, en papel, habida cuenta que lo que se encuentra en Internet sobre s mismo es tanto y tan variado que no nos hemos atrevido a seleccionar (las citas que hacemos a documentos en la Red ya constan a lo largo del trabajo). Los buscadores se los podrn proporcionar al lector sin demasiada dificultad. Asimismo, nos hemos esforzado por citar trabajos en lengua castellana, lo que no debe hacer olvidar que la mayor parte de la bibliografa sobre la Red se halla en ingls. LVAREZ-ClENFUEGOS, Jos Mara (1999), La defensa de la intimidad de los ciudadanos y la tecnologa informtica, Pamplona, Aranzadi. BALLARINO, Tito (1998), Internet nel modo della legge, Pa-dua, CEDAM. B ARRIOS G ARRIDO , Gabriela et al (coords.) (1997), Internet y derecho en Mxico, Mxico, McGraw-Hill. BARTHOLOMEEUSEN, Henri (1997), "Une nouvelle dontologie sur Internet?", Internet sous le regar du droit, Bruselas, Jeune Barreau de Bruxelles. B ASTERRA, M ARCELA I. (2001), "L IBERTAD DE PRENSA VERSUS DERECHO A LA INTIMIDAD ", P ODER POLTICO Y LIBERTAD DE EXPRESIN , B UENOS AIRES , A BELEDO -P ERROT . B ERTRAND , A NDRE Y P IETTE -C OUDOL, T HIERRY (2000), INTERNEt et le droit, Pars, Presses Universitaires de France. Boix PALOP, Andrs (2002), "Libertad de expresin y pluralismo en la Red", Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 65. CARBONELL, Miguel (2002), "Notas sobre la regulacin constitucional de los medios electrnicos de comunicacin", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 104. C ARPIZO , Jorge (1999a), "El poder: su naturaleza, su tipologa y los medios de comunicacin masiva", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 95. (1999b), "Los medios de comunicacin masiva y el Estado de derecho, la democracia, la poltica y la tica", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 96. CASTELLS, Manuel (1997), La era de la informacin, vol. 1: La sociedad red, Madrid, Alianza. (1998), La era de la informacin, vol. 2: El poder de la identidad, Madrid, Alianza. (1999), La era de la Informacin, vol. 3: Fin de milenio, 2a. ed., Madrid, Alianza. (2001), La galaxia Internet, Madrid, Arete. CAYN GARRIDO, Antonio (ed.) (2001), Internet y derecho. Monografas de la Revista Aragonesa de Administracin Pblica, Zaragoza, Gobierno de Aragn.
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