Derecho Economico

REVISTA DE DERECHO ECONMICO
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
2010/01
Director Dr. Carlos Ziga Romero
Revista de Derecho Econmico Carrera de Derecho Facultad de Jurisprudencia Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil No. 01. Enero 2010 098542811 - 2 2200439. Ext. 2225 Casilla Postal: 09-01-4671 Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2 Guayaquil - Ecuador
La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas expuestos en esta publicacin, es exclusiva de los respectivos autores.
UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO
Dr. Ivn Castro Patio Decano Ab. Jos Miguel Garca Baquerizo Director de Carrera Lcda. Sandra Mendoza Directora de Carrera de Trabajo Social Dr. Carlos Ziga Romero Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo Ec. Mercedes Arellano de Duque Profesora Representante Suplente ante Consejo Directivo Ab. Ma. Mercedes Ceprin Haz Coordinadora Administrativa Ab. Taryn Almeida Delgado Coordinadora Acadmica John Arias Izquierdo Presidente Asociacin de Estudiantes Derecho
UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
REVISTA DE DERECHO ECONMICO
CONSEJO EDITORIAL
Dr. Ivn Castro Patio Presidente
Ab. Jos M. Garca Baquerizo Dr. Armando Serrano Carrin Dr. Carlos Salmon Alvear Ab. Corina Navarrete Luque Dr. Lenin Hurtado Angulo Dra. Isabel Nuques Martnez Ab. Holger Albuja Coello Ab. Jos Miguel Vlez Coello Dra. Mara del Carmen Vidal
NOTA DEL DECANO

La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil pone en consideracin del Foro y, particularmente de los estudiosos del derecho econmico, el primer nmero de la Revista de Derecho Econmico, destinada a promover el anlisis, investigacin y difusin de los interesantes temas de esta rama especializada del derecho. Esta revista se suma a nuestras otras publicaciones peridicas: la tradicional Revista Jurdica, la Revista Jurdica de Propiedad Intelectual, la Revista de Derecho Pblico y la Revista de Derecho Penal. La presente revista especializada se identificar por publicar artculos seleccionaos de calidad acadmica, pertinencia y adyacentes a la realidad y avance de la ciencia jurdica. Su direccin estar a cargo del doctor Carlos Alberto Ziga Romero y la coordinacin el abogado Jorge Baquerizo Minuche, reconocidos y prestigiosos profesores de nuestra Facultad, por tanto el encargo y compromiso de su conduccin estn solventados. Su edicin al igual que las otras revistas ser semestral, receptar artculos de literatura jurdica de autores nacionales e internacionales que evidenciarn la reputacin de este aporte jurdico a la comunidad del derecho. Estamos seguros que la vecindad entre el derecho y la economa continuar incrementndose, por tanto tendremos mucho escenario donde apreciaremos las normas jurdicas regulando a las figuras econmicas surgidas como resultado de los hechos sociales provocados por la sociedad.
xitos a la revista de Derecho Econmico y felicitacin al doctor Carlos Ziga Romero Director de la Revista, Profesor Representante ante Consejo Directivo y Profesor a Dedicacin Exclusiva del rea de Derecho Econmico de nuestra Facultad, por su mstica y dedicacin en coadyuvar a dar vida a esta y sus futuras publicaciones.
Dr. Ivn Castro Patio DECANO
NOTA DEL DIRECTOR

DEL DIRECTOR: La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil bajo la conduccin de su Decano el doctor Ivn Castro Patio, ha tenido el acierto y decisin de impulsar la investigacin, como tambin la publicacin semestral de revistas especializadas en derecho pblico, penal, civil y econmico. Esta revista ratifica aquel pensamiento trado en el Manual de Derecho Econmico de mi autora, que: de uno u otro modo el derecho econmico constituye un elemento del sistema poltico econmico de los Estados, involucra la participacin de otras reas del derecho con los factores constitutivos de la economa, situacin que provoca aceptar que los conceptos de la materia en este sendero se acercan a la categora de la economa poltica, materia que abarca una gama de contenidos normativos para ser considerada como sistema interdisciplinario, donde convergen la participacin activa del Derecho, la propia Economa, la dinamia de la Poltica y la presencia de la Administracin Pblica.; puesto que el Derecho Econmico abre un abanico amplio de temas que invitan a tratarlos dentro de sus componentes propios el derecho y la economa. Reflexin para anunciar que la estructura de la presente revista receptar artculos que dicen relacin con esa gama de contenidos antes enunciados, sin dejar de reservar espacio significativo para transmitir comentarios sobre el rol del Estado en la economa. Expreso mi reconocimiento al profesor de nuestra Facultad y especialista de argumentacin jurdica y filosofa del derecho Jorge Baquerizo Minuche por su incondicional colaboracin para esta publicacin. Gracias a los colegas profesores de las Facultades de Jurisprudencia y Economa de la UCSG; catedrticos nacionales y extranjeros
por su inmediata atencin con sus aportes acadmicos; tambin a los que permitieron generosamente reproducir sus artculos de apreciables contenidos, mismos que coadyuvan en la produccin jurdica-econmico de esta edicin. A los lectores, mi afecto y cordialidad siempre manifiesta.
Carlos Ziga Romero, Dr. Profesor Dedicacin Exclusiva rea de Derecho Econmico DIRECTOR
NDICE GENERAL
Consejo Editorial Nota del Decano Nota del Director .... .. 9 11 13
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El modelo econmico, financiero y tributario de la Constitucin del 2008. Jos VICENTE TROYA .. La buena economa y el ordenamiento del derecho. Francisco X. SWETT . La arquitectura institucional de los agrocombustibles. Accin ecolgica y RALLT. Elizabeth BRAVO Anlisis econmico de la interpretacin contractual en el sistema peruano. Alfredo BULLARD G. De leyes y fundamentos econmicos. Jack CHVEZ GARCA .. El derecho de las telecomunicaciones en el Ecuador. Freddy VILLAO QUEZADA La gobernanza del agua en el Ecuador. La sequedad del ajuste. Juan Fernando TERN
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El sistema de anotacin en cuenta en la ley de mercado de valores. Ricardo GALLEGOS GMEZ El acceso al recurso de apelacin en procesos constitucionales: Su efecto econmico en las relaciones sociales y su eventual limitacin. Carlos SALMON ALVEAR . El anlisis econmico del derecho de daos. Hugo A. ACCIARRI Diferencias dogmticas entre la tasa y el precio. Jorge BAQUERIZO M. . El desafo jurdico de la globalizacin. Erick LEUSCHNER El principio de Realidad Econmica en el Derecho Tributario. Efrn MINUCHE Z. ..
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DERECHO ECONMICO
EL MODELO ECONMICO, FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIN DEL 2008
Dr. Jos Vicente TROYA1
RESUMEN: La preocupacin sobre el modelo econmico a travs del sendero constitucional proporcion una especie de riqueza en la produccin jurdica-econmica-constitucional. Evidente son los basamentos legales en las Cartas Magnas desde 1929,1945, 1946, 1967, 1978 y 1998 que se convirtieron en antecedentes imprescindibles de conocer para solventar posturas existentes en la discusin sobre la materia. No quepa duda que los principales fragmentos en el entorno al modelo econmico son la definicin del Estado y su participacin en la economa, el derecho de propiedad, la planificacin, las finanzas pblicas y la deuda, el orden tributario, mismos que sern apreciados en este corto sendero. PALABRAS CLAVES: Estado constitucional de derechos y justicia social. Funcin bsica de las polticas pblicas. Sociedad de estabilidad macroeconmica. Plan Nacional e Desarrollo. Buen Vivir. Poltica econmica. Funcin socialambiental. Potestad tributaria.
Doctor en Jurisprudencia. Catedrtico. Investigador. Conferencista nacional e internacional. Servidor pblico. Profesor de Derecho Tributario. Derecho de Comercio Internacional. Derecho Tributario Internacional. Director-Decano Facultad Jurisprudencia Universidad Andina Simn Bolvar. Decano Facultad Jurisprudencia Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Postgrado Ciencias Internacionales. Instituto Superior de Maestra Judicial. Superintendente de Bancos. Presidente Consejo Nacional de Justicia. Libros: Derecho Internacional Tributario. Estudios de Derecho Tributario. Legalidad de la deuda externa. Temas de Derecho econmico.
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DR. JOS VICENTE TROYA
SUMARIO: 1.- Introduccin.- 2.- La solidaridad.- 3.- La planificacin. 4.La propiedad. 5.- El derecho de mercado.- 5.- Las finanzas pblicas y otros temas.1.Introduccin.-
Existan, por obvias razones, preocupacin sobre el modelo econmico que se procura. Hay quienes afirmaban que an no se conocan sus principales lineamientos y que nos aguardaban sorpresas. Haba quienes, de otra parte, afirmaban enfticamente que se trataba de un retorno a los aos setenta y que se pretenda adoptar sistemas inconvenientes que se observan en otros pases de la regin. Para sustentar esas suposiciones se aseguraba que no existan pronunciamientos claros sobre el modelo a seguir, ms, s indicios preocupantes que servan de sustento a tales aseveraciones. Era de convenir que, nicamente cuando la Asamblea lo definiera, era posible conocer con precisin sobre el tema, mas, se estimaba que existan suficientes elementos para afirmar, al menos en sus lneas maestras, cul sera el modelo econmico. Me bas para asentar este aserto en documentos oficiales, cuales son el discurso de posesin presidencial, el Plan Nacional de Desarrollo, PND, expedido en septiembre de 2007 por la Secretara Nacional de Planificacin y Desarrollo, SENPLADES, y el documento que circulaba en Internet, y que no se poda considerar de carcter oficial, de 5 de julio del 2007 denominado Propuesta del Gobierno Nacional para una Nueva Constitucin. Tambin tena importancia el Proyecto de Nueva Constitucin elaborado por la Comisin designada por el Consejo Nacional de Universidades, CONESUP. Para la reflexin, cobraban tambin importancia los captulos que sobre materia econmica obran en la Constitucin de 1979 y en la de 1998. La denominada constitucin econmica, que define el modelo en ese mbito, surgi en las primeras dcadas del siglo pasado. Son ejemplo las Constituciones de Mxico de 1917, en la que adems, se puso gran acento en el orden social y la de la Repblica del Weimar de 1919. En el pas, las
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Constituciones de 1929, 1945, 1946, 1967, 1979 y de 1998, consagran sendos articulados al mencionado mbito. Sobre la constitucin econmica ha efectuado un importante estudio el doctor Julio Csar Trujillo Vsquez. Estos antecedentes son imprescindibles de conocer para colocar el tema propuesto. Las principales cuestiones que conciernen al modelo econmico son la definicin del estado y su participacin en la economa, el derecho de propiedad, la planificacin, las finanzas pblicas y la deuda, el orden tributario. Estas reflexiones, y otras ms que se consignan ms adelante, son de noviembre del 2007, antes de que se expidiera la Constitucin vigente aprobada el 28 de septiembre del 2008. 2.La solidaridad.-
La Constitucin de 1998 define el Ecuador como un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Dos son las caracterizaciones que amerita resaltar, la sujecin al derecho y el carcter social que comporta la aplicacin de los derechos sociales, econmicos y culturales denominados de segunda generacin y que vienen a agregarse a los de primera generacin, cuales son los derechos a la vida, a la libertad personal, la igualdad ante la ley y otros de la ndole. El nuevo factor en el que se pone nfasis es la solidaridad. As se establece en el PND, objetivo 11, fs. 2 que pretende la implantacin de un proceso incluyente, democrtico, equitativo, solidario, diverso y ecolgicamente sustentable. Se contempla que la solidaridad ha de proyectarse con relacin a los ciudadanos y a las diversas regiones del pas. Inclusive respecto de ciertas cuestiones muy puntuales, como el caso de los aeropuertos ms importantes y concesionados con relacin a los de menor importancia. Se ha comenzado a insistir en la configuracin bicentral o bipolar del Ecuador por el cual dos ciudades primadas, Quito y Guayaquil, han conseguido un desarrollo mayor que contrasta, con algunas excepciones muy puntuales, con el incipiente que ha alcanzado el resto del pas. Sobre el particular es de gran inters el libro del doctor Marco Antonio Guzmn Carrasco quin enunci hace ms de una dcada este enfoque. La respuesta del modelo que se propone, preconiza la solidaridad en el crecimiento a fin de enjugar este contraste. El art. 242
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de la Constitucin de 1998 al tratar de la organizacin y funcionamiento de la economa dice que respondern a los principio de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad. El proyecto de la comisin designada por el CONESUP, simplemente Comisin CONESUP, en el art. 1 numeral 2 trata de la integracin armnica y solidaria del territorio nacional. El documento no oficial de julio de 2007 incluye en varios pasajes la solidaridad. As en el tem 6 que trata de la reformulacin del sistema econmico constitucional, prev, entre otros cambios, la reorganizacin del sistema de produccin al interior de la Economa Solidaria de Mercado. An ms propone sustituir la definicin del sistema econmico vigente por el de economa solidaria. Es indudable que la solidaridad es uno de las banderas que definen al Gobierno y que la misma caracteriza el modelo econmico. El art. 1 de la Constitucin de 1998 define al Ecuador como estado social de derecho. La del 2008 como un Estado constitucional de derechos y justicia, social, etc. En el un caso es la legalidad la que atiene a los actos e instituciones del Estado, en el otro la constitucin. En la de 1998 la indicada expresin social de derecho comporta un rgimen en el que se realicen no solo los derechos de primera generacin sino tambin los econmicos y sociales. El sistema social de mercado queda reconocido en el Art. 244. En la del 2008 la expresin social es muy amplia denota la acentuacin en ese mbito aunque no excluye el mercado ni menos significa economa planificada. El modelo econmico que podra inferirse de estas iniciales proposiciones es similar en ambas constituciones. Las diferencias se encuentran en otros temas. 3.La planificacin.-
El Derecho Econmico es el ramo jurdico que estudia la intervencin del estado en al economa. El grado de participacin y las modalidades suelen ser muy variadas, desde el estado propietario de los medios de produccin, dentro de la economa planificada, hasta aqul que, dentro de la economa de mercado, cumple un papel regulador en un mayor o menor grado. El modelo que se procura, sin que se le pueda considerar de economa planificada, da al estado un gran espacio en la economa. Esta participacin se la canaliza a travs de la SENPLADES. En la Constitucin de 1998, artculos 254 y 255, se prev la existencia del Sistema Nacional de Planificacin que estar a cargo de un organismo
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tcnico dependiente de la Presidencia de la Repblica. Sin embargo, ninguno de los gobiernos anteriores dio importancia a la planificacin. El actual cre la Secretara mencionada, la cual tiene un rango de importancia, lo que es demostrativo del inters por la planificacin. Dicho Organismo, en relativamente breve tiempo, ha producido el aludido Plan que define doce objetivos para lograr la revolucin ciudadana. De entre ellos conciernen al modelo econmico, de manera directa, el 11 que persigue establecer un sistema econmico solidario y el 12 que persigue la reforma del estado en aras del bienestar colectivo. En el 11, se critica la funcin simplemente desreguladora del estado y se critica el papel del mercado como asignador eficiente de recursos. Dice el prrafo respectivo: El pas ha carecido de una estrategia de largo plazo, coordinada entre los diferentes sectores econmicos y entre la autoridad pblica y los agentes productivos, de amplitud suficiente para sustentar el desarrollo humano. El modelo de crecimiento con desregulacin y apertura supone que la funcin bsica de las polticas pblicas es dotar a la sociedad de estabilidad macro-econmica y que el mercado se encargar de asignar eficientemente los recursos, con lo que el desarrollo, estara asegurado. Sin embargo, la persistencia de la pobreza y la exclusin social, fragilidad del sector productivo, las asimetras territoriales, el desempleo, el subempleo, y la vulnerabilidad del sector externo prueban fehacientemente lo contrario. En la Constitucin del 2008, se recogen los postulados del Plan Nacional de Desarrollo, PND, se define los sistemas que integran el rgimen de desarrollo, entre ellos los sistemas econmicos, rgimen que garantiza la realizacin del buen vivir y se encarga al Estado la planificacin del desarrollo que tiene como cometidos procurar la equidad social y territorial (art. 275). La Constitucin de 1998 alude al sistema econmico, a sus principios y adicionalmente a la planificacin. (Arts. 242, 254 y 255). En la Constitucin vigente se privilegia el desarrollo a cargo del Estado. Los sistemas econmicos forman parte del sistema de desarrollo, el cual se integra adems por los sistemas polticos, socioculturales y ambientales. Para la de 1998 el desarrollo y la planificacin no tienen importancia capital. Ms, se hace referencia al sistema econmico. En este mbito se encuentra una de las diferencias ms notorias entre ambas constituciones. El rgimen de desarrollo, entre otros objetivos, procura: construir un sistema econmico justo, democrtico, productivo, solidario y sostenible. (Art. 276, 2).
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Para lograr el buen vivir son deberes del Estado producir bienes, crear y mantener la infraestructura, proveer servicios pblicos e impulsar el desarrollo de las actividades econmicas. Respecto de la produccin de bienes la actividad del Estado es directa, no subsidiaria. (Art. 277). Las personas y las colectividades han de participar en la gestin pblica, en el desarrollo y en la ejecucin de de los planes que se expidan. Igualmente, en la produccin, intercambio y consumo de bienes con responsabilidad social y ambiental. (Art. 278). Los actores privados tienen una participacin complementaria a la del Estado en el mercado de bienes y servicios. El buen vivir o sumak kawsay, es un concepto nuevo incorporado a la Constitucin del 2008. Sobre el tema tiene importancia el estudio de Catalina Silva Portero quin sostiene que la integracin de este principio podra leerse como un paso en la conformacin de un Estado plural e incluyente que introduce la perspectiva. Sustenta que el buen vivir incluye nuevos derechos como el agua y la alimentacin. Al sistema econmico que se califica de social y solidario concurren en forma equilibrada tres actores la sociedad, el estado y el mercado en armona con la naturaleza. (Art. 283 inc. 1). Sin excluir al mercado, se concibe al sistema econmico como social y solidario en lugar de social de mercado. Esta definicin es de importancia. Las formas de organizacin econmica son pblica, privada, mixta, popular y solidaria. (Art. 283 inc. 2). Se trata de un planteamiento similar al de la Constitucin de 1978 que reconoce los sectores pblico, mixto, comunitario y privado de la economa. (Art. 46). Entre los principales propsitos de la poltica econmica cabe destacar el aseguramiento de una adecuada distribucin del ingreso y de la riqueza, el incentivo a la produccin nacional, la productividad y la competitividad, el aseguramiento de la soberana alimentaria y energtica. (Art. 284). Se enuncia en primer trmino criterios de equidad. Se incluye la productividad y la competitividad. 4.La propiedad.-
La propiedad es uno de los temas trascendentes que configuran cualquier modelo econmico y que despierta grandes expectativas. Es
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oportuno referirse a los titulares de este derecho y a los lmites de su ejercicio. La Constitucin de 1979 en el art. 46 reconoce la existencia de cuatro sectores bsicos de la economa: el pblico integrado por las empresas de propiedad exclusiva del estado; el de economa mixta integrado por las empresas de particulares en asocio con instituciones del sector pblico que intervienen en actividades econmicas en subsidio del sector privado; el sector comunitario o de autogestin cuya propiedad pertenece a la comunidad de personas; y, el sector privado integrado por personas naturales o jurdicas de derecho privado que no se encuentran en otros sectores de la economa. La Constitucin de 1998 no incluye los mencionados sectores de la economa. Su art. 297 declara la propiedad inalienable e imprescriptible de los recursos naturales no renovables y en general de los productos del subsuelo, los minerales y las sustancias cuya naturaleza sea distinta del suelo. En la Constitucin de 1979, adems, se establece que existen reas de explotacin econmica reservadas al Estado, los recursos naturales no renovables mencionados, los servicios de agua potable, fuerza elctrica y telecomunicaciones y las empresas estratgicas definidas por la ley. Excepcionalmente el ejercicio de tales actividades econmicas, de acuerdo a la ley, pueden ser delegados a la iniciativa privada. En la Constitucin de 1998, no se consagra las reservas indicadas. En ella se prev que los recursos mencionados podrn ser explotados por las empresas pblicas, las mixtas y las privadas de acuerdo a la ley. El rgimen de la Constitucin de 1998 dio margen para que en el espectro econmico se ampliara el espacio del sector privado y se restringiera el pblico. Respecto del rgimen que se aplicar en lo posterior a la exploracin y explotacin de los recursos no renovables y, en general, de los que tienen similar naturaleza, existe una gran expectativa. En el documento de julio del 2007, se prev la definicin constitucional de la existencia de la propiedad pblica exclusiva de sectores estratgicos como el agua potable, las telecomunicaciones, la explotacin de los recursos de la biodiversidad, el espectro electromagntico, la distribucin y venta de energa, la actividad hidrocarburfera y minera. Se nota la ampliacin del espectro, mas, se prev la posibilidad de la gestin mixta. En el Plan Nacional de Desarrollo, desde una visin de poltica econmica se sustenta que es necesaria la inversin del estado en los sectores estratgicos. Por su importancia se transcribe el enunciado: La inversin en sectores estratgicos (petrleo, energa telecomunicaciones, recursos hdricos, ciencia y tecnologa, infraestructura de transporte y puertos y otras actividades
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con grandes barreras de escala o rendimiento marginales decrecientes), en los que la participacin del sector privado ha probado ser insuficiente o socialmente ineficiente, es responsabilidad del Estado, para garantizar la soberana enrgica y servicios eficientes y baratos a partir de los cuales se potencie la productividad y competitivd. El nfasis es aadido. Sin perjuicio de la flexibilidad que se establezca en el texto constitucional, y, dentro de ella, estas expresiones revelan mucho respecto de la participacin que se aspira tenga el Estado en los sectores estratgicos. Connotan la restriccin de la participacin del sector privado. El Proyecto CONESUP, artculos 302 numeral 2, 303 y 304, en su orden, consagran los principios de la participacin general del Estado en actividades econmicas cuando lo requiera el inters general; reintegran a la categora constitucional los sectores de la economa (pblico, privado, mixto, cooperativo y comunitario); y, sealan la posibilidad de que los recursos no renovables y otros sujetos a similar tratamiento, puedan ser explorados y explotados por empresas de los antedichos sectores. En sustancia esta posicin se la puede conceptuar intermedia entre las que sustentan las Constituciones de 1979 y 1998. Las polticas que se impriman definirn y acentuarn el modelo. De seguirse las que propicia el Plan de Desarrollo, la gestin la hara el sector pblico. En todo caso es importante anotar, que si varan en las circunstancias, podra variar el modelo sin desmedro de la Constitucin. La funcin social del derecho de propiedad y su reconocimiento sujeto al cumplimiento de dicha funcin constan en las constituciones y se puede afirmar que ha pasado a constituir un acervo de general aceptacin. (Arts. 30 de la Constitucin de 1998; 48 de la de 1979) Existen rumores sobre posibles restricciones al ejercicio de este derecho. No existen indicios ciertos sobre las mismas ni se ha explicado en qu consistiran. La solidaridad proclamada y reiterada en la medida que se convierta en normas concretas, producira una limitacin o condicionamiento al ejercicio del derecho de propiedad. Funcionarios del gobierno han negado que se establezcan tales restricciones y han abogado por la tesis de que hay que difundir este derecho en beneficio de todos los ciudadanos. En el documento de julio del 2007, se propicia el fomento de las micro, pequeas y medianas empresas. Las polticas de crdito que se han hecho conocer, en lo tocante a la Corporacin Financiera Nacional y al Banco Nacional de Fomento procuran el apoyo financiero a dichas empresas. Los artculos 33 y 34 de la Comisin CONESUP, se refieren al derecho de propiedad y a su ejercicio. Insisten su funcin social e indican
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lo que lo que ello implica. (Niveles de produccin en los trminos fijados por la ley; respeto al medio ambiente, que no vulnere los derechos humanos, que contribuya al incremento de la riqueza, a la redistribucin del ingreso y a la equidad social) Se prev que los trabajadores podrn participar en la propiedad de la empresa, recibiendo acciones en lugar de utilidades. Se convierte en norma constitucional el accionariado obrero sustentado por la doctrina social de la Iglesia. 5.El derecho de mercado.-
A ms del derecho de propiedad, la libertad de empresa, la libertad de trabajo y la libertad de contratacin configuran el derecho de mercado que conlleva el de la iniciativa privada. Existe preocupacin por la real y amplia vigencia del derecho de mercado. Es incuestionable que el crecimiento del PIB en el pas es positivo en cuanto supera el crecimiento demogrfico, mas, es modesto con relacin a la mayora de los pases de la regin. Sin embargo, el principal problema es el de la distribucin de la riqueza. Segn datos confiables el Ecuador es uno de los pases ms inequitativos. La concentracin de la riqueza en un segmento reducido de la poblacin constituye uno de los problemas ms acuciantes que demandan un cambio urgente. El cambio que hoy se demanda se refiere al orden econmico, no nicamente al democrtico, cual ocurri en los aos 1978 y 1979. El escenario de hoy es distinto. Desde hace tiempo se prospectan dos vas de solucin. La una privilegia el crecimiento, que sera la poltica prioritaria, para luego procurar la equidad. Se enfatiza en la necesidad de invertir e invertir, para crear fuentes de trabajo. La otra privilegia la equidad en la distribucin de la riqueza. Esta segunda enfatiza la planificacin, la inversin pblica y la adopcin de medidas que impongan la solidaridad. La primera concede un gran espacio al mercado; la segunda menos, a pesar de lo cual ste suele participar en las acciones que genera la inversin pblica. No existe pronunciamiento alguno que ataque el derecho de mercado. Lo que existen es variadas directrices que conducirn a su modulacin y diversificacin. Una de ellas consta en el documento de julio del 2007 que habla de corregir las tendencias excluyentes del mercado y garantizar condiciones y mecanismos de reproduccin de las
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distintas formas individuales asociativas y solidarias del trabajo como economa popular. En el mensaje de posesin presidencial, dentro de las medidas de lucha contra la corrupcin se enuncia la Ley de Enriquecimiento Ilcito que deber extenderse al sector privado. Adems de potenciar la inversin y participacin estatal y de fomentar las empresas pequeas y medianas se pondr gran nfasis en la defensa de la competencia, en la defensa de los consumidores y en la del medio ambiente. Todos estos valores ya han sido reconocidos en la Constitucin de 1998. La diferencia estriba en la decisin de adoptar medidas para su reconocimiento y efectividad. La Comisin CONESUP, con acento social, reconoce el derecho a las libertades de empresa, de trabajo y contratacin. (Art. 24). Garantiza los capitales nacionales y extranjeros que se inviertan en la produccin destinada especialmente al consumo interno y a la exportacin e inclusive prev el otorgamiento de beneficios a las inversiones en zonas menos desarrolladas o en actividades de inters nacional (art. 322). Se menciona a las inversiones al servicio del mercado interno y al servicio de las exportaciones. Con ello no se insistira en el modelo de sustitucin de importaciones. As se sienta la semilla de las polticas de fomento. Se excluye el establecimiento contractual de garantas y seguridades especiales a inversionistas; ni menos, se acepta que tales tratamientos no puedan modificarse posteriormente, de acuerdo a lo previsto en el art. 271 de la Constitucin de 1998. El Plan Nacional de Desarrollo sobre la inversin extranjera la cualifica en los siguientes trminos: Fomentar la inversin extranjera directa (IED) selectiva, para potenciar produccin y productividad de sectores estratgicos (petrleo, minera, energa, telecomunicaciones) y sectores en los que se requiera innovacin tecnolgica para proyectos de largo plazo. Se encuentra reconocido el derecho a desarrollar actividades econmicas en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. Igualmente el derecho a la contratacin. (Art. 66 n. 15 y 16) El denominado derecho de mercado se encuentra reconocido, mas, cualificado y dentro de un espacio relativamente restringido. 6.Las finanzas pblicas
Los recursos pblicos, el modo como se los obtiene y el modo como se los emplea, es decir lo atinente a las finanzas pblicas mbito que
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comprende los ingresos de carcter patrimonial, los tributarios y la deuda; el gasto; y, el presupuesto, inciden en la definicin del modelo econmico. Con frecuencia los medios comentan que se gasta mucho, que se subsidia, que se confa en demasa en la renta petrolera, que el gasto es inmediatista y que no obedece a un plan, que no se efectan reservas para cuando dicha renta, por circunstancias internacionales que ya han ocurrido en el pasado y que no dependen de nuestro arbitrio, disminuyan sensiblemente. Similares consideraciones se hace respecto de de las remesas de los emigrantes. El da de hoy el periodista Gonzalo Maldonado Albn comenta de muy buena manera las publicaciones de la acadmica de Stanford Ferry Lynn Karl, The Paradox on Plenty y The Social and Political Consequences of Oil, quin sustenta que el petrleo en Venezuela por los abundante recursos que genera, impele a la importacin de bienes, inclusive de primera necesidad, en desmedro de la produccin nacional. Desde hace tiempo se ha proferido las expresiones hay que sembrar el petrleo o el petrleo es una maldicin. Los grandes postulados de las finanzas pblicas obran en las constituciones. Existe un hilo conductor entre el sistema econmico, las finanzas pblicas y el sistema tributario que demuestra las relaciones entre esos mbitos, dispuesto de tal modo, que se va de lo general a lo particular. Los objetivos de la poltica fiscal, la cual es un componente de la poltica econmica, se contraen al financiamiento de servicios, inversiones y bienes pblicos; a la redistribucin del ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios, a la generacin de incentivos para la inversin destinada a la produccin de bienes y servicios socialmente deseables y ambientalmente aceptables. (Art. 285) La prioridad de lo pblico es evidente Los egresos permanentes se han de financiar con ingresos permanentes, salvo excepcionalmente los correspondientes a salud, educacin y justicia que son tenidos por prioritarios y podrn financiarse con ingresos no permanentes. Es importante el tratamiento preferente a la justicia. (Art. 286). Toda norma que crea una obligacin establecer fuentes de financiamiento. Solo las instituciones de derecho pblico podrn financiarse
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con tasas y contribuciones especiales. (Art. 287) La norma contribuye a clarificar la naturaleza de este tipo de tributos. Se constitucionaliza el tratamiento de las ventas pblicas, y se dispone que se adquieran preferentemente bienes y servicios nacionales particularmente provenientes de las pequeas y medianas empresas. (Art. 288). La magnitud e importancia de las compras pblicas es incuestionable, tanto que la Organizacin Mundial de Comercio a la cual pertenece el pas, les dedica una normativa especial. La deuda pblica no se la ha desconocido. Se pretende determinar cual es ilegtima y promover la creacin de un Tribunal Internacional de Arbitraje de Deuda Soberana. As consta en el mensaje de posesin. En el mismo documento se sostiene que los pases latinoamericanos ni siquiera necesitaran la condonacin de deuda, sino una adecuada reestructuracin y financiamiento. Se propende, al menos, a que se destinen anualmente menos recursos para la deuda y as tener la posibilidad de pagar la denominada deuda social. Se han dado pasos a la creacin del Banco del Sur que podra sustituir, o al menos complementar, a los Organismos Internacionales de Crdito. En el documento de Julio de 2007 se consigna la necesidad de la reordenacin de la poltica fiscal presupuestal y del modelo tributario. Se insiste en velar por la calidad del gasto; en el fortalecimiento de la gestin tributaria; en el diseo de un sistema presupuestario participativo, transparente y sencillo. Hay una percepcin generalizada de que existe la decisin de aplicar, con algunas reformas, que todava no se conoce con precisin, el sistema tributario vigente. Particularmente se pretende cobrar con mayor eficacia el Impuesto a la Renta. Igualmente los tributos aduaneros. Podra elevarse el Impuesto a la Renta y adoptarse otras medidas redistributivas con la finalidad de procurar una mayor equidad. Similar resultado puede lograrse con el gasto pblico, singularmente si se cuidase su razonabilidad y calidad. Los subsidios que se han incrementado grandemente, podran ser revisados y racionalizados. Se constitucionaliza el tratamiento de la deuda pblica el cual no consta en la Carta de 1998. Se la relaciona con la planificacin y el presupuesto. Se encarga, a un comit a crearse por ley, las correspondientes directrices, mas, no se establece un lmite con relacin al tamao de la economa. Se introducen algunos aspectos novedosos: la
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refinanciacin deber ser ms beneficiosa para el pas; no se aceptar el anatocismo; se impugnar las deudas ilegtimas; se considerarn imprescriptibles las acciones por el manejo de la deuda; se prohibe la estatezacin de las deudas privadas. (Arts. 289, 290, 291). El presupuesto incluir a todo el sector pblico, excepto el seguro social, la banca pblica, las empresas pblicas y los gobiernos autnomos descentralizados. Para la aplicacin de polticas debera incluirse a todas estas entidades. El presupuesto ha de sujetarse al PND; la pro forma debe ser cuatrianual, lo que refleja el propsito planificador; se estatuye preasignaciones para gobiernos autnomos descentralizados, salud, educacin, educacin superior, investigacin, ciencia y tecnologa. No se prev preasignaciones para la justicia. (Arts. 292 a 298). El rgimen tributario se regir por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, transparencia, suficiencia recaudatoria Se priorizan los impuestos directos y progresivos. La poltica tributaria promover la distribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios y las conductas, ecolgicas, sociales y econmicas responsables. (Art. 300). Del tenor de la disposicin se deduce la intencin redistribuidora de la imposicin. Habra que entender que el sistema tributario debe dar preferencia a la imposicin directa, vale decir a la que grava las rentas y patrimonios antes que a los consumos. Se afianza la tesis de que slo por iniciativa de la Funcin Ejecutiva y mediante ley se podr crear impuestos. Adems en forma clara se consigna que para las contribuciones y las tasas se han de emitir actos normativos. (Art. 301). Respecto de la potestad tributaria o de creacin de tributos, se mantiene la tesis de que corresponde al Estado a travs del Organismo Legislativo crear tributos; y, que a los gobiernos autnomos descentralizados, concejos municipales, concejos metropolitanos, consejos provinciales y consejos regionales ostentan una porcin de la potestad tributaria y pueden crear tributos menores, las tasas y las contribuciones especiales. Cosa diferente es que estos entes puedan aplicar tributos creados por el Estado y que se beneficien de los fondos recaudados. La tesis de que tales entes establezcan tarifas adicionales al Impuesto a la Renta o administren los impuestos a los consumos como el Impuesto al Valor Agregado o el Impuesto a los Consumos Especiales no tuvo aceptacin, tanto ms que
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tienen derecho a participar de al menos el quince por ciento de los ingresos pblicos, salvo de los provenientes del endeudamiento (Art. 271) Sobre las tasas y contribuciones especiales se reitera que se regularn por la ley. Ello significa que la potestad de creacin que a ellas concierne, dimana slo en forma mediata de la Constitucin. Se ha de entender que cuando estos tributos son creados por los gobiernos autnomos descentralizados, se ha de expedir ordenanzas o en general normas de carcter general, dentro de la potestad legislativa que se les ha asignado. (Arts. 301 y 240). Tiene importancia la disposicin del Art. 287 en cuando prev que solamente las instituciones de derecho pblico podrn financiarse con tasas y contribuciones especiales. Esto da luces sobre la naturaleza de estos tributos diferente de la de los precios sean privados, pblicos o de sustentacin. En varias disposiciones de la Constitucin mediante exenciones se expresa polticas de apoyo y proteccin. Respecto de adultas y adultos mayores, exenciones en el rgimen tributario. (Art. 37). Igual respecto de personas con discapacidad (Art. 47). Exencin de tasas e impuestos a las tierras de las comunidades, pueblos y nacionalidades. (Art. 57) Gratuidad en el acceso a la administracin de justicia. En consecuencia no cabe aplicar tasas judiciales. (Art. 168). Los servicios notariales se encuentran sujetos al pago de tasas. (Art. 199). Las prestaciones en dinero del seguro social estarn exentas del pago de impuestos. (Art. 371). Entre los deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y de los ecuatorianos consta la de pagar los tributos establecidos por la ley. (Art. 83). La poltica monetaria, crediticia, cambiaria y financiera se asigna al Ejecutivo. El Banco Central deja de ser persona jurdica de derecho pblico autnoma y se convierte en ejecutor de dichas polticas. Deja de constar en la Constitucin el signo monetario el cual se regular por ley. La ejecucin de las polticas crediticia y financiera se har por medio de la banca pblica. (Art. 303). En la Constitucin de 1998 se reconoce expresamente que el Banco Central es una persona jurdica de derecho pblico con autonoma tcnica y administrativa y se reconoce que le corresponde establecer, controlar y aplicar las polticas monetaria, financiera, crediticia y cambiaria. (Art. 261). Aqu encontramos un cambio signifi-
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cativo. Se ha sostenido que tales polticas deben ser cometido de la banca central y no del gobierno. La poltica comercial de acuerdo al PND fortalece los mercados internos; promueve la insercin del pas en la economa mundial, fortalece la produccin, garantiza las soberanas alimentaria y energtica y contribuye a reducir las desigualdades internas; impulsa la economa de escala; evita las prcticas monoplicas y oligoplicas. (Art. 304). Se da preeminencia a los mercados interiores. Podra pensarse que se privilegia el crecimiento hacia adentro. Lo importante es discernir si esta postura se concilia con los procesos de globalizacin y mundializacin. El Estado administra, regula, controla, gestiona los sectores estratgicos en conformidad a los principios de sostenibilidad ambiental, precaucin, prevencin y eficiencia. Son sectores estratgicos la energa en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinacin de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio gentico, el espectro radioelctrico, el agua, y los que determine la ley (Art. 313). El Estado responde por los servicios de agua potable y riego, saneamiento, energa elctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructura portuaria y aeroportuaria y otros de acuerdo a la ley. Los precios y tarifas pblicas sern controlados y regulados por el Estado. (Art. 314). El Estado constituir empresas para la gestin de los sectores estratgicos, la prestacin de servicios pblicos el aprovechamiento de bienes pblicos y el desarrollo de otras actividades. (Art. 315). El estado podr delegar la participacin en los sectores estratgicos en empresas mixtas con capital estatal mayor o la iniciativa privada y a la economa popular. (Art. 316) Los recursos no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestin el Estado priorizar la responsabilidad intergeneracional, la conservacin de la naturaleza, el cobro de regalas u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales; y minimizar los impactos negativos de carcter ambiental, cultural, social y econmico. (Arts. 1, 317).
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Se regula en forma especial sobre el agua como patrimonio estratgico de uso pblico, inalienable e imprescriptible. (Art. 318). Se promueve el ahorro interno (Art. 338) as como la inversin nacional y se considera a la extranjera como complementaria sujeta al PND. (Art. 339). En conclusin, en sus lineamientos generales, es posible asegurar que se conoce el modelo econmico que se procura, sin embargo de lo cual varias cuestiones se libran a la ley, lo que ha permitido a los analistas sustentar que existe ambigedad. Como colofn se transcribe las expresiones del Economista Alberto Acosta en su publicacin Repensando el Estado desde la economa. Dice: La salida no pasa por lograr menos Estado y ms mercado, sino por conseguir un Estado y un mercado mejores en trminos de los objetivos para un desarrollo que haga realidad una sociedad sin excluidos ni exclusiones; tarea en la cual tiene que participar activamente la sociedad sobre la que recae el impulso fundamental de este empeo. Sobre esta triloga Estado, mercado, sociedad- recaen las bases de una economa dinmica, eficiente y equitativa.
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LA BUENA ECONOMA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO
Ec. Francisco X. SWETT1
Las normas de la buena conducta que el abogado estudia se originan en un ordenamiento que el abogado por lo general ignora. Y este ordenamiento es la materia de estudio del economista, quien por su parte es ignorante respecto de las normas de conducta que el ordenamiento impone Friedrich A. von Hayek2 RESUMEN: La Economa y el Derecho tienen un parentesco que se basa en un pedigr inestimable de ideas y principios. N tanto que la Economa tiene que ver con el ordenamiento que rige la realidad de la conducta humana, el Derecho se basa en las normas que se despenden de tal ordenamiento. La escuela Austriaca del pensamiento econmico es la que en forma asidua y certera ha buscado la vinculacin con el Derecho, toda vez que su pensamiento es universal y no est limitado por modelos matemticos, o enfoques especficos respecto de las instituciones de la sociedad de humanos. Para mejor entender dicha vinculacin simbitica entre las disciplinas es menester hacer un recorrido por las ideas que predominan en la buena economa, fuere aquellas referentes al mercado como foro de las transacciones individuales y colectivas, a la Firma como agente del
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Economista, acadmico, servidor pblico, asesor de empresas privadas, expositor y conferencista internacional, lder de opinin. Graduado en la Universidad de Wesleyan EUA. Presidente Junta Nacional de Planificacin. Ministro de Finanzas y Crdito Pblico. Asesor del Presidente de la Repblica. Gobernador del Banco Mundial, Banco Interamericano Desarrollo y Fondo Monetario Internacional. Vinculacin independiente CEPAL-FAO-UNICEF. Conferencista: Congreso Americano, Sociedad de las Amricas. Libro: La economa como Yo la Entiendo. F. A. von Hayek Normas y Orden, 1991
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EC. FRANCISCO X. SWETT
mercado, y al estado como ente que puede facilitar o trabar los mecanismos de la buena economa. PALABRAS CLAVES: Ordenamiento. Mercados y sus agentes. Estado-Sociedad-Mercado. Tiempo. Regulacin de las actividades productivas. Polticas pblicas. Poder. Proceso de decisin. Intervencionismo. Ejercicio de la libertad. Inseguridad jurdica. Antagonismo y convergencia. SUMARIO: I.- INTRODUCCIN: EL ORDENAMIENTO ECONMICO Y EL DERECHO.- II.- EL DERECHO Y LA ECONOMA: RACES COMUNES EN LA HISTORIA.- II.1.- El pensamiento de Bastiat.- II.2.- Carl Menger y los orgenes de la Escuela Austraca.- II.3.- La sntesis sistmica de Rothbard.- III.- LA NOCIN DEL MERCADO: LAS DECISIONES INDIVIDUALES Y LAS TRANSACCIONES COLECTIVAS.- III.1.- La Economa y el Comportamiento Humano.- III.2.- Conceptos Universales.- III.3.- La Accin Individual y el Mercado: Foro Privado y Foro Pblico.- III.4.- La Utilidad y La Formacin de los Precios.- III.5.- El Ahorro, La Inversin y El Consumo.- IV.LOS AGENTES DEL MERCADO: LA FIRMA.- IV.1.- El Mercado de la Firma: Abstracciones y Realidades.- IV.2.Mercados Concentrados: Apariencias, Realidades, y Evolucin en el Tiempo.- IV.3.- Costos e Ingresos Marginales.- IV.4.- El Valor de la Informacin: Asimetras y la Inteligencia del Mercado.- IV.5.-La Funcin Social y Econmica de la Firma.IV.6.- Empleo y Equidad: Equilibrio Inestable.- IV.7.Externalidades de la Firma: La Contaminacin Ambiental.- V.DEL ESTADO Y EL MERCADO: ANTAGONISMO Y CONVERGENCIA.- V.1.- Estado y Mercado Nociones Antagnicas.- V.2.- Pautas de Convergencia entre el Estado y el Mercado.- VI.- LA ECONOMA FINANCIERA: MONEDA, CREDITO Y EXPANSIN ECONMICA.- VI.1.- La Creacin del Dinero.- VI.2.- Del Sucre al Dlar: Los Efectos Nefastos de la Discrecionalidad.- VI.3.- La Hoja de Vida de la Dolarizacin.-
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VII.- LA BUENA ECONOMA EN EL DISEO DE LA POLTICA PBLICA.- VIII.- CONCLUSIN: LA BUENA ECONOMA, LA EQUIDAD Y EL BIENESTAR INDIVIDUAL Y COLECTIVO.I.INTRODUCCIN: EL ORDENAMIENTO ECONMICO Y EL DERECHO.-
La frase que cito resume, en mi criterio la convergencia y la divergencia entre las disciplinas del Derecho y la Economa, y respecto de lo cual es mi propsito establecer el marco dentro del cual las dos deben desenvolverse. Mi propsito es el de esbozar aquel ordenamiento del que habla Hayek,3 elaborando los conceptos que sustentan al mercado y sus agentes, y planteando la discusin sobre los antagonismos naturalmente existentes entre las instituciones del mercado y las del estado. La Economa es una disciplina que trata del comportamiento humano en razn de la escasez de los recursos, incluyendo el recurso ms escaso e irrecuperable de todos que es el tiempo. Como ciencia es un cuerpo de conocimiento positivo, esto es verificable en forma objetiva y experimental. El Derecho, cuyas normas tambin deben originarse en la conciencia de la escasez de los recursos (lo que lamentablemente pareciera estar en tela de duda muy a menudo) no es una ciencia positiva sino un cuerpo de conocimiento normativo, el cual puede o no estar vinculado con la realidad objetiva de la economa. Existe una tradicin importante que vincula al Derecho y a la Economa, y ha sido la Escuela Austraca la que ha fortalecido tales lazos a lo largo de 130 aos y cinco generaciones de Economistas. Entretanto la economa de mercado, inclusive en aquellos pases que se reconocen asimismo como capitalistas, ha sido marcada por la intervencin creciente de los gobiernos en mbitos que sobrepasan con creces la concepcin original del estado-nacin: empezando con el monopolio sobre la legislacin hacia la regulacin de las actividades productivas, la intermediacin en los mercados, y el control creciente de las personas cuya privacidad ha sido seriamente erosionada en la era de las comunicaciones instantneas.
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Ibid.
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El orden de este trabajo parte de la resea histrica de los vnculos de la Economa y el Derecho para luego encarar el anlisis y definicin de lo que es la Economa y el mecanismo del mercado a fin de entender su operacin y el tratamiento de la Firma como agente de mercado. Posteriormente consideraremos al Estado como agente y antinomia del mercado para argumentar las consecuencias del choque que se produce cuando se violenta la lgica de la Economa. Finalmente, estoy convencido de que en el Ecuador nunca ha logrado enraizar la filosofa del mercado, no obstante la retrica poltica de moda que habla de una larga noche neo-liberal que existe en la imaginacin de quienes son antagnicos al liberalismo. Los estudiosos del Derecho, apegados o no a la filosofa liberal, tendrn sus propias apreciaciones por lo que espero sembrar la semilla de la discusin acadmica que sigue siendo la ms til y trascendente forma de expresin del mbito universitario. II.- EL DERECHO Y LA ECONOMA: RACES COMUNES EN LA HISTORIA.Hay races comunes que son compartidas entre la Economa y el Derecho que es menester rescatar si habremos de entender las divergencias aparentes entre las dos culturas y entender que, contrario sensu, la buena ley y la buena economa son las dos caras de la misma moneda, y que la conjuncin de ambas disciplinas constituye las causas suficientes y necesarias para el bien vivir en sociedad, y la bsqueda de la prosperidad como individuos. En un ensayo publicado en el Journal of Libertarian Studies, Josef Sima, Sub-decano del Departamento de Poltica Econmica de la Universidad de Economa de Praga4 argumenta que la confluencia de estudios entre el Derecho y la Economa tiene larga raigambre. Adam Smith, en su obra La Teora de los Sentimientos y de la Moral as como en su magnum opus La Riqueza de las Naciones anunci la produccin de un tratado que tratara sobre un sistema de esos principios que deberan
Josef Sima, Praxeology as Law and Economics Journal of Libertarian Studies vol. 18, no. 2 (Primavera 2004) Ludwig von Mises Institute, www.mises .org
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predominar y constituir los fundamentos de las leyes de todas las naciones.5 Otras figuras de los siglos XVIII y XIX que incluyen a Jeremy Bentham, originador del pensamiento liberal, John S. Mill y George Marshall estudiaron los temas de la propiedad privada y la tenencia de tierras en vertientes de pensamiento que asimilan el estudio del Derecho y la Ley en el anlisis de los temas econmicos. II.1.- El Pensamiento de Bastiat.El pensamiento econmico liberal le debe mucho a Frederick Bastiat (1801- 850)6. Bastiat, un economista francs tan influyente como ignorado, escribi entre otras obras de nota La Ley en 1850, un volumen que pese a su reducido tamao, es uno de los ensayos ms influyentes que trata sobre la confluencia de la Economa y el Derecho. Para definir la Ley Bastiat argumenta que los seres humanos poseen tres derechos naturales (dados por Dios) que son la defensa de la persona, de su libertad y de su propiedad, y que por ser consustanciales a la condicin humana la preservacin de cualquiera de ellos depende de la preservacin de los otros dos. Por tal suerte, si cada persona tiene el derecho a defender aun cuando fuere por la fuerza- su persona, su libertad y su propiedad, por extensin la sociedad tiene el derecho de organizar y apoyar la existencia de una fuerza comn que proteja estos derechos. Es por ello que el derecho colectivo, y su legitimidad que est consagrada en la Ley, se origina en el derecho del individuo, y la fuerza comn (la Ley) protege este derecho colectivo. Por lo tanto, concluye, si un individuo no puede usar fuerza para destruir los derechos de otros sin romper la Ley, sta no puede ser utilizada como un instrumento para atentar contra la persona, la libertad o la propiedad de cualquier persona. La Ley, es por lo tanto la organizacin colectiva que promueve la defensa legtima del derecho individual. 7
Cf. Edmund W. Kitch, A Rememberance of Law and Economics in Chicago, en Journal of Law and Economics, 1983 Frederick Bastiat, economista francs, estadista y autor. Su mayor produccin fue durante los aos inmediatamente anteriores y posteriores a la Revolucin de febrero 1848, cuando las ideas del socialismo empezaban a florecer Frederick Bastiat, La Ley, 1850
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Bastiat lamenta no obstante que se ha destruido el propsito de la Ley al ser sta empleada para abolir la justicia que est llamada a servir. Esto ha ocurrido cuando se han violentado los lmites entre los derechos (persona, libertad y propiedad) que es funcin de la Ley es defender; se ha puesto a la fuerza colectiva (la administracin de la justicia, por ejemplo) al servicio de quienes tienen el deseo de explotar, sin riesgo y sin escrpulos, a la persona, la libertad y la propiedad de otros. La Ley se ha convertido en un instrumento de defensa del transgresor, y se ha menoscabado la defensa legtima de quien ve afectados sus derechos. Bastiat llega al punto de afirmar que la justicia exacta (positiva) es algo tan definitivo que si la legislacin solo tuviera en mente el servicio de la justicia, sta sera virtualmente inmutable, y variara solamente en cuanto a los medios que se utilicen para preservar la proteccin efectiva de las personas y de sus derechos. Si este fuera el caso, los gobiernos cumpliran su funcin y cometido en la medida que prevengan y repriman el fraude, la delincuencia, el crimen y los actos de violencia, en vez de disiparse en otras funciones que son extraas a su razn de ser y funcin esencial.8 La piedra angular del pensamiento de Bastiat y su contribucin junto con otros economistas franceses9, fue la nocin de armonizacin que, resumida, establece que la Ley (y por lo tanto el Derecho) tienen un impacto directo sobre la Economa, de la misma forma que la Economa (cuyos fundamentos nacen en la nocin de la escasez de recursos) tiene sobre la Ley cuando condiciona sus lmites y posibilidades. Sostuvieron los pensadores de la armonizacin que todas las esferas de la vida en sociedad deben estar abiertas a la competencia puesto que la calidad de la Ley no se produce por generacin espontnea. El abandono progresivo del pensamiento de Bastiat ocasionado por el surgimiento de las ideas socialistas fue acompaado con el incremento en el nmero de economistas (de dudosa reputacin acadmica) en las universidades estatales, lo que deterior el pensamiento econmico el cual fue infiltrado cada vez ms por ideas que ensalzaban el inter-
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Frederick Bastiat, Ensayos Seleccionados sobre la Economa Poltica, 1847 Especialmente notables son las contribuciones del Abate tienne Bonnot de Condillac, Comercio y Gobierno Considerados en su Relacin Mutua, Cheltenham, UK, Edward Elgar, citado en Sima, ob. cit.
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vencionismo y protagonismo del estado en la economa. El resultado, analizado por Joseph Salerno en uno de sus ensayos ms influyentes, fue que se dej de utilizar los preceptos de la buena economa para producir buenas leyes y se adopt los preceptos de la mala economa para producir malas leyes.10 II.2.- Carl Menger y los Orgenes de la Escuela Austraca.Tendran que pasar dos dcadas ms para que se originara la Escuela Austraca del Pensamiento Econmico, y ms notable an fue el hecho que uno de sus ms conspicuos creadores fue un abogado: Carl Menger.11 Una de sus contribuciones fundamentales fue la Teora del Valor que se bas en la propuesta de que todo evento observable en la realidad est sujeto a la concatenacin entre causa y efecto. Postul Menger que la fuerza motriz de la Economa, y la causa final de todo es la satisfaccin de las necesidades humanas. Por lo tanto, el valor de cualquier cosa (lase objeto material o circunstancia intangible) depende de su contribucin causal a la satisfaccin de las necesidades humanas. 12 De la misma forma, Menger reconoce que el inters propio
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Joseph Salerno El Abandono de la Escuela de Bastiat por los Economistas de Habla Inglesa: La Solucin del Rompecabezas Journal des conomistes, 11, no. 2/3, 2001. Segn Sima el concepto de buena/mala Economa se origin con James Buchanan en su ensayo Buena Economa Malas Leyes Virginia Law Review 60, no. 3, marzo 1974. Carl Menger, 1840 1921, naci en Galicia, Polonia, entonces parte del Imperio AustroHngaro. Se distingui por su oposicin cerrada al historicismo en las ciencias sociales (las vertientes propugnadas por Hegel en la Fenomenologa del Espritu y posteriormente por Marx en El Capital) enfatizando ms bien la bsqueda de leyes exactas en la Economa basadas en el anlisis directo de fenmenos concretos que pueden ser observados y caracterizados con precisin, pero mostrando una marcada preferencia por el uso del lenguaje en vez del de las matemticas para expresar la esencia de los problemas econmicos. Su epistemologa fue profundamente influenciada por Aristteles como lo demuestra el haber argumentado que los temas universales de la Economa no son impuestos o han sido creados, sino que son descubiertos a travs del desarrollo de la teora. La Teora de Valor de Menger demoli la Teora del Valor del Trabajo toda vez que, segn lo argument, no existe tal cosa como el valor intrnseco de algo y el valor no depende de la cantidad de trabajo que se utiliza para la produccin de los bienes en cuestin. Observando la realidad, Menger postul que el precio de un bien terminado
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que gua el comportamiento individual es lo que determina el comportamiento econmico: es propio de cada individuo el buscar mejorar su condicin econmica, y por lo tanto la satisfaccin de las necesidades de cada cual constituye la actividad econmica: actuar de forma noeconmica contrara el inters propio. Es por ello, concluye Menger, que solamente cuando comprendemos cmo los valores se transforman en precios de mercado que guan la conducta econmica de los humanos podemos entender, por ejemplo, cmo nace el concepto de propiedad. En su obra Principios de la Economa Menger defini el vnculo entre la Economa y el Derecho de la siguiente forma: La economa humana y la propiedad comparten un origen comn toda vez que la razn de ser de ambas radica en el hecho que los bienes que existen son ms escasos que los requerimientos (necesidades) de las personas. La propiedad por lo tanto, al igual que la economa humana, no es una invencin arbitraria, pero constituye la nica opcin prctica y posible al problema que emerge de la disparidad existente entre los requerimientos (necesidades) y la disponibilidad (oferta) de todos los bienes econmicos.13 Esta concepcin de la realidad conforma una teora cuya validez no es contingente en una circunstancia especfica de tiempo y lugar, sino que conduce a la elaboracin de una serie de principios generales conocidos como la teora general de la Accin Humana o praxeologa,14 que fuera ms adelante elaborada por Ludwig von Mises, la mxima figura de la Escuela Austraca de Economa en el siglo XX.15 La historia del pensamiento econmico en el siglo XX tuvo bifurcaciones que se dieron alrededor de las escuelas que llevaron a la disciplina a convertirse en un medio de difusin basado en el lenguaje de las ecuaciones. Otros siguieron la ruta de anlisis denominado
puede no tener relacin alguna con su costo de produccin porque las condiciones del mercado pueden variar en forma radical en el tiempo. De igual forma, como lo veremos ms adelante, el precio puede ser evaluado como un dato objetivo solamente en la medida en que su cuanta puede ser acordada entre las partes que actan en la transaccin.
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Cf. Sima, ob. cit. Praxeologia, del griego praxis: prctica de, o conducta observada. Ludwig von Mises, Accin Humana Un Tratado de Economa, Ludwig von Mises Institute, Auburn, Alabama, 1998
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institucional.16 Los Austracos, entretanto, quedaron embebidos dentro de la pureza de su pensamiento que buscaba explicar la conducta humana objetiva dentro del mercado. De las vertientes, el mtodo cuantitativo pas a ser la corriente dominante y se apoder de la Economa la cual asimil el rigor matemtico de las ciencias exactas por lo que todas las observaciones deberan, para ser verificadas cientficamente, poder ser reducidas a variables numricas que fueren susceptibles de ser modeladas. Se lleg a perder la nocin de que el lmite del mtodo cuantitativo radica precisamente en la especificacin de tales variables y en la subsecuente concatenacin de causalidad, lo que no siempre es susceptible de medicin o adecuada especificacin matemtica. Entretanto, como lo he manifestado, las discusiones de tinte filosfico en torno a la naturaleza de la accin humana (para parafrasear a Mises) fueron predominantes en la Escuela Austraca, la Escuela de Chicago (Leyes y Economa), la Escuela de la Nueva Economa Institucional, la Teora de la Decisin Pblica, y la Economa de la Propiedad Privada. He mencionado primero a la Escuela Austraca por cuanto su tradicin analtica precede a la de las otras vertientes, como lo es la amplitud de su visin que no es limitada por teoras cuantitativas del dinero, el enfoque exclusivo en las instituciones o en los bienes pblicos, o la propiedad privada, sino que abarca todo el rango concebible de la accin humana. Es esta amplitud y pedigr de la relacin integral entre la Economa y el Derecho lo que le da su sitial especial al pensamiento de gente como Mises, Hayek y Rothbard.17
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El anlisis marginal fue originado por Menger y sus colegas de la Escuela Austraca. Posteriormente George Marshall, de Cambridge, dio origen a la Escuela Neo-Clsica que tambin se fundament en el anlisis marginal. Este se basa, como veremos ms adelante, en el hecho que el equilibrio optimo entre la oferta y demanda reside en el punto donde los incrementos marginales en la oferta (esto es de la ltima unidad de produccin) son iguales a los costos marginales que la percepcin de tal utilidad acarrea. Si la cantidad demandada disminuye o aumenta se altera la relacin ptima entre la utilidad marginal y el costo marginal - fuere porque es posible incrementar la utilidad en el margen (y percibir ms de sta) a un determinado nivel de costo marginal, o es posible producir ms y optimizar la utilidad a percibir. Sima cita el clsico artculo publicado por Armen Alchian y Harold Demsetz en 1973 titulado El Paradigma de los Derechos de Propiedad (Journal of Economic History 33,
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II.3.- La Sntesis Sistmica de Rothbard.Fue Rothbard quien tom la posta de integrar la Economa y el Derecho en la dcada de los 50 y 60, culminando con sus obras clsicas El Hombre, la Economa y el Estado y El Mercado y el Poder en los que encara temas tan diversos como la naturaleza de la violencia y de la paz; y fenmenos como el socialismo, la esclavitud, los conflictos laborales, las costumbres, y la bsqueda de soluciones. Las argumentaciones de Rothbard, haciendo eco de aquellas planteadas por sus predecesores en la Escuela Austraca y en la Escuela de Salamanca18, se basaron en la nocin de que la escasez impone la propiedad privada: la caracterstica importante de la propiedad privada no radica en las formalidades legales sino en el uso y usufructo si el Estado es el dueo, el derecho de propiedad pasa a ser ejercido por la burocracia que controla y dirige, y por lo tanto pasa a ser duea, de la propiedad.19 El pensamiento de Rothbard se extendi a la utilizacin de los principios del anlisis econmico para la dilucidacin de temas supuestamente alejados de la disciplina como la solucin descentralizada de los conflictos, los derechos naturales, la tica, y la naturaleza del estado. En cada caso, y ms all del anlisis de los nexos econmicolegales, sus contribuciones pusieron de relieve la necesidad de que impere la libertad y la libre competencia en todos estos mbitos en virtud
No. 1, Marzo, 1973) en el cual los autores argumentaron que los textos de Economa invariablemente describen la importancia de las decisiones econmicas que todas las sociedades deben hacer con referencia a las siguientes tres preguntas: qu bienes son producidos?, cmo van a ser producidos?, y quines van a recibir lo producido? Esta formulacin de las decisiones sociales es errada por cuanto es ms til y cercano a la verdad concebir a los sistemas sociales como engendros basados en tcnicas, reglas y costumbres para resolver los conflictos que se dan en la utilizacin de los recursos escasos antes que como mecanismos para la determinacin de lo que se produce y como se lo utiliza. Las convenciones para la resolucin de los conflictos abarcan el espectro total de la experiencia humana, que incluye las guerras, las huelgas, los procesos electorales, las instituciones religiosas, el arbitraje legal, el intercambio, y el juego. En razn de todo el anlisis previo, el artculo de Alchian y Demsetz no es original, toda vez que Menger ya haba argumentado, cien aos antes, los nexos comunes entre la Economa y el Derecho. Cf. Sima, ob. cit.
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Murray Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith, Ludwig von Mises Institute, 1995 The Late Spanish Scholastics Cf. M. Rothbard, El Hombre, la Economa y el Estado, Ludwig von Mises Institute, 1998
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de la asimetra existente entre los recursos disponibles y las necesidades de los individuos y la sociedad. Ludwig von Hayek por su parte contribuy tambin a atar los lazos entre la Economa y el Derecho al enfatizar en su trabajo, particularmente en la ltima fase de su vida, la interrelacin entre la normatividad (el mbito del Derecho) y los productos objetivos de las decisiones de los actores del mercado.20 No obstante ello, como lo afirma Sima, el nfasis de Hayek fue el estudio de la dimensin inter-temporal en el anlisis del problema del uso del conocimiento.21 Dicho de otra forma, Hayek estudi la evolucin de las normas y reglas en el tiempo como resultado de los cambios culturales que necesariamente ocurren en toda sociedad. Los integrantes de la Escuela Austraca han perseguido sus propios intereses por lo que Rothbard ha quedado como el mayor contribuyente sistmico del grupo. De cualquier forma, el elemento comn de los anlisis ha sido la aplicacin de las nociones de la realidad (de la Economa y el Derecho) en el estudio de los mercados dinmicos y de los desequilibrios que naturalmente ocurren, as como del conocimiento imperfecto (que se origina en la asimetra de la informacin) en oposicin al marco rgido de los neoclsicos basado como es en la modelacin a ultranza de la realidad bajo supuestos cuyo sustento es muchas veces frgil. Al respecto, y para culminar este repaso de la historia, el marco de anlisis de los austracos es un valioso instrumento pedaggico que puede guiar a los estudiosos del Derecho hacia el mejor entendimiento de aquellos procesos y las limitaciones dentro de las cuales tales procesos se desenvuelven, lo que es altamente relevante para la operacin de los sistemas legales.22 La ereccin de una Teora del Derecho Aplicado a la
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Ludwig von Hayek, Premio Nobel de Economa, 1974. El anlisis de la dimensin inter-temporal involucra una crtica certera a uno de los ms restrictivos supuestos de la Escuela Neo-Clsica cual es el del enfoque esttico del tiempo en la observacin de los eventos econmicos. Gregory Scott Crespi Explorando el mbito de las Complicaciones: El Mtodo Austraco para el Anlisis de la Ley en Notre Dame Law Review, 73, No 2, enero 1998; y Gregory S. Crespi, Enseando la Nueva Ley y la Economa en University of Toledo Law Review, 25, No 3, 1994, citado por Sima, ob. cit.
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Accin Social no debe basarse en modelos en los que se intenta encajonar a los actores de la realidad; por ello, la conducta humana debe ser referida a los factores que impulsan el comportamiento humano respecto de lo que cada individuo considera triunfo o derrota, satisfaccin o desaliento, ganancia o prdida. III.- LA NOCIN DEL MERCADO: LAS DECISIONES INDIVIDUALES Y LAS TRANSACCIONES COLECTIVAS.Los debates abstractos y las conclusiones de la Fsica, a diferencia de las discusiones que toman lugar en la Economa, pueden ser sometidos a rigurosas pruebas experimentales que se llevan a cabo en condiciones perfectamente controladas. Sin embargo de ello, para mejor entender la Economa es menester usar la lgica rigurosa que la sustenta. Por ejemplo, tanto en la Fsica Cuntica como en la Economa, el comportamiento de los actores (electrones o agentes de mercado) est sujeto a las leyes de la probabilidad. Es por ello que en ambas disciplinas los modelos son estocsticos y sus resultados no son ledos como valores absolutos sino como funciones de probabilidad. Difieren los modelos en la exactitud de los datos toda vez que los modelos econmicos se fundamentan en datos agregados, muchas veces descriptivos y sujetos a enormes limitaciones de medicin y variacin en el tiempo, lo que afecta su capacidad predictiva.23 III.1.- La Economa y el Comportamiento Humano.La Economa se la agrupa dentro de las llamadas Ciencias Sociales, pero es por excelencia la disciplina del comportamiento humano que tiene que ver con la observacin de la conducta del individuo frente a la realidad de la limitacin de los recursos, y ante necesidades que superan tales recursos, en un marco de tiempo limitado, y en circunstancias de convivencia social. En su clsico La Accin Humana Mises define el estudio de la Economa como el estudio de la conducta humana, la misma que se caracteriza por tener propsito: la accin arranca del acto volitivo que conduce a la adopcin de determinados comportamientos y es por lo tanto la respuesta del ego a los estmulos y a los condi23
Excepcin hecha de la Mecnica Cuntica, pero aplicable a la Fsica de la realidad percibida.
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cionamientos del medio.24 La diferencia entre la Economa y la Sicologa, aade Mises, radica en que la primera no analiza los procesos que animan al comportamiento del individuo que pueden o no resultar en la toma de una decisin para actuar de tal o cual forma, sino en la accin misma.25 Dicho de otra manera, entretanto que la Sicologa trata del fuero interno de la persona, la Economa analiza las acciones del individuo y sus consecuencias.26 En Economa las decisiones que cada individuo toma no solamente marcan su vida, sino que imprimen el verdadero costo que ste incurre, al dejar de hacer la alternativa: la escasez de recursos, el valor de las cosas en el tiempo, la utilidad del consumo, y el costo de oportunidad son las piedras angulares que guan y preceptan el estudio de la Economa. III.2.- Conceptos Universales.Todo individuo se ve confrontado con decisiones a lo largo de su vida. El enfoque apropiado de la Economa por lo tanto considera al individuo a lo largo de un plano diacrnico, esto es longitudinal.
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Cf. Mises, Accin Humana, ob. cit. El punto central de la definicin radica en la conciencia de la accin, lo que contrasta con toda accin que por su naturaleza es involuntaria. Daniel Kahneman, Tel Aviv, 1934, Profesor de la Universidad de Princeton, ha producido una importante integracin entre la Sicologa y la Economa, lo que le sirvi para hacerse acreedor al Premio Nobel de Economa en 2002 junto con Vernon Smith, por haber integrado aspectos de la investigacin sicolgica en la ciencia econmica, especialmente en lo que respecta al juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre. Segn la referencia de Wikipedia: la principal contribucin de Kahneman consiste en el desarrollo junto a Amos Tversky de la denominada teora de las perspectivas, segn la cual los individuos toman decisiones en entornos de incertidumbre que se apartan de los principios bsicos de la probabilidad, en los denominados atajos heursticos, los mismos que se refieren a las asimetras en la toma de decisiones. Se cita como ejemplo el que un individuo prefiere no perder 100 dlares antes que ganar 100 dlares lo que la sabidura popular recoge en el proverbio de que ms vale pjaro en la mano que cien volando. La importancia de las investigaciones de Kahneman radican en su utilidad para modelar comportamientos no racionales que se apartan de la concepcin neoclsica del homo economicus. Para usar las palabras de Mises, el sub-consciente es una categora sicolgica y no praxeolgica. Fuere que la accin se origine deliberadamente o por causa de memorias olvidadas o deseos reprimidos que de alguna forma guan a la voluntad, nada de esto influencia el carcter de la accin.
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Solamente de esa forma podemos vincular sistemticamente al individuo en su entorno; podemos evaluar el valor de sus decisiones y como stas afectan su bienestar, y el de su grupo de referencia: la familia, el trabajo, la sociedad, y el pas entero. Inclusive, en un mundo cada vez ms interdependiente, podemos apreciar cmo tales decisiones afectan al resto del mundo.27 La Economa trasciende los lmites ms estrechos de un simple proyecto, pero los abarca. As como una lnea es una sucesin de puntos, cada decisin conforma un punto dentro de la lnea que cada persona se traza en su vida. Lo que el anlisis anterior nos revela es que en cada decisin el individuo consciente sabe que enfrenta una limitacin de recursos y un tiempo determinado para ejercer su decisin. Puede dejar de lado la nocin de lo que deja de hacer su costo de oportunidad - al tomar una determinada decisin, hasta que llega el momento de la reflexin.28 Los procesos de decisin son universales. Se dan en todas las latitudes, y en todas las condiciones humanas. Las decisiones tambin estn condicionadas por la experiencia individual, por la relativa abundancia de recursos con que el individuo cuenta, por el conocimiento y la informacin que el individuo posee para tomar sus decisiones, por sus propios gustos y preferencias, y por el entorno social y poltico que le rodea.
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Consideramos al individuo a lo largo de un ciclo de vida porque la envergadura y el peso de sus decisiones se tornan ms relevantes conforme se pasa de la niez y la experiencia de la escuela y el colegio al escogimiento de una carrera, y posteriormente a la inmersin en el mercado del trabajo, la decisin de formar un hogar y una familia, la acumulacin de la experiencia que conforma la continuacin del aprendizaje, la madurez y la senectud. El mejor ejemplo de la toma de decisiones econmicas es el de la ama de casa de compra en un supermercado. Ella mejor que nadie entiende el costo de la alternativa, de lo que puede comprar, de lo que ms le conviene sea por precio o por calidad, y del presupuesto que dispone para satisfacer las necesidades de la familia.
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III.3.- La Accin Individual y el Mercado: Foro Privado y Foro Pblico.Todo sistema de decisiones econmicas contiene una cadena numerosa de actores que son productores y consumidores, inversionistas, empleadores y empleados, y por el propio estado. El foro donde se toman las decisiones es el mercado, y el mercado, entendido en su sentido praxeolgico, no es necesariamente un foro pblico, y tampoco tiene que ver exclusivamente con dinero. Gary Becker, premio Nobel de Economa, argumentaba alguna vez la funcin de demanda que existe por los hijos. El mismo tipo de evaluacin puede aplicarse a otras decisiones no necesariamente de carcter fungible inmediato, que incluyen entre muchsimas otras, la de ejercer una profesin o seguir una vocacin. No obstante esta aclaracin, el hecho ms comn es que el mercado es un foro pblico por cuanto toda decisin tiene un costo y las transacciones, que son los eventos que vinculan a la oferta con la demanda, requieren de un foro pblico fuere real o virtual en razn de consideraciones de eficiencia u organizacin social. Desde el momento en que la humanidad trascendi la etapa del autoconsumo se dio lugar a la existencia del mercado y al intercambio de mercaderas (bienes) y de toda suerte de servicios, que han venido acaparando cada vez ms las transacciones. Los mercados estuvieron conformados inicialmente por individuos (vendedores y compradores), dando paso posteriormente a los mercados cada vez ms complejos donde las instituciones predominan. El trueque y la compensacin dieron paso a las transacciones monetarias basadas en numerario. Y la acum.lacin de excedentes dio paso a la creacin de la banca y, en nuestros das, a los mercados de valores, los mercados de capital, y los mercados de dinero que son los entes ms interconectados del mundo. Otra vertiente de discusin respecto de la institucin del mercado proviene de la observacin de la naturaleza humana y de la organizacin social. Los diversos pactos sociales que dieron lugar a la formacin del moderno estado-nacin fueron la consecuencia de hallar los modelos de organizacin social que permitan incrementar las transacciones, lograr
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eficiencia y economa de escalas en tales transacciones, y en el orden poltico delegar el ejercicio del poder a la autoridad para normar tales transacciones, arbitrar las decisiones y extraer una parte de los recursos a manera de impuestos para, entre otros objetivos declarados, lograr que la distribucin de los recursos de los bienes considerados pblicos y de las oportunidades sea ms equitativa. III.4.- La Utilidad y La Formacin de los Precios.El concepto de utilidad, ya lo dijo Menger, es de importancia crtica para la discusin de la formacin de los precios. El mercado se sustenta en la nocin de la oferta y la demanda, y el precio, que es el valor que determina la cantidad de producto que se oferta y se demanda as como la correspondiente renta o satisfaccin que produce es un dato variable cuyo principal determinante es la escasez relativa del bien en un momento determinado.29 Este valor de escasez es determinado por la utilidad que produce el consumo del bien deseado, y la utilidad que se percibe es relativa entre productos y respecto del mismo producto en funcin del volumen. Ejemplos tpicos de estos dos conceptos son la paradoja del precio de los diamantes y del agua. El agua es esencial para la vida humana sin embargo es mucho ms barata que un diamante que es, las ms de las veces, un artculo de lujo. Esta situacin se explica por la relativa abundancia de los dos productos (felizmente el agua contina siendo ms abundante que los diamantes), y por su utilidad percibida en el momento del consumo. Asimismo asumimos que el consumo entre estas dos alternativas (agua y diamantes) tiene que ver con el poder de compra del consumidor, con el hecho de que el consumidor que demanda el diamante no est sufriendo de deshidratacin, ni tiene una necesidad imperiosa de consumir agua al momento que toma su decisin de consumo. Es posible imaginar una circunstancia extrema de un individuo que posee un diamante y cuya supervivencia depende de tener acceso al agua ofrecida por el precio del diamante quien estara dispuesto a hacer el intercambio sin titubear.
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El precio variable se aplica a los mismos productos, fueren estos billetes de avin, tarifas de hoteles, o vveres dependiendo, precisamente, de la relacin de la oferta y la demanda.
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Respecto de la utilidad del producto: para el comn de los mortales que alguna vez compr un diamante, la demanda de un segundo diamante o tercer diamante se dar siempre y cuando el precio sea mucho ms conveniente, pudiendo demandar un substituto como lo sera un diamante sinttico, o alguna otra piedra preciosa o metal. De la misma forma, despus de saciada la sed, el consumidor deja de desear agua, y lo mismo puede decirse de los alimentos (el primer bocado con hambre es el ms deseado, el ltimo es cuando el apetito est totalmente saciado). Por ltimo la funcin de utilidad es tan individual como lo es la gentica, la personalidad, o la apariencia fsica. Tambin puede haber funciones de utilidad (preferencias) que son comunes a los grupos. 30 La filosofa basada en el mercado acepta la plenitud de la diversidad y el libre albedro de cada individuo para satisfacer su funcin de utilidad. El socialismo, a travs de la burocracia, impone normas y regulaciones que tienden a canalizar el consumo por la va de edictos administrativos que limitan el consumo, controlan los precios, y penalizan por la va de los impuestos a quienes divergen de la norma emanada desde la autoridad. III.5.- El Ahorro, La Inversin y El Consumo.Otro elemento que constituye la piedra angular de las decisiones individuales para la construccin adecuada del pensamiento econmico es la decisin de consumir o postergar el consumo. Esta idea es tan potente que en la Economa se reconoce como identidad el ahorro y la inversin. La postergacin del consumo de bienes y servicios tiene los mayores efectos para el devenir de un individuo o de la sociedad entera. La sabidura colectiva contrasta la virtud del ahorro con el despilfarro del consumo conspicuo an cuando los dos, en conjunto, son los motores ms poderosos que guan a la actividad econmica. Debido a la identidad entre el ahorro y la inversin, el ahorro, que es la inversin, se convierte en el factor originador del crecimiento y de la eventual prosperidad.31
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El marketing es considerado un condicionante de la funcin de utilidad. En Economa hay dos identidades (esto es lo uno y lo otro son lo mismo) cuya anotacin matemtica se la hace con tres lneas paralelas () y no dos (= igual a). La primara identidad es I S esto es inversin y ahorro son lo mismo. La segunda identidad es MV PQ que dice que la masa de dinero en una economa (M) multiplicada por su velocidad
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Al hablar de ahorro, la mente del lector inmediatamente se conecta con las libretas de ahorro, o cualquier otro instrumento de ahorro. Pero aquella imagen solo hace relacin a una forma especfica de ahorro individual o de una firma, cuando el tema debe ser visto desde una perspectiva ms amplia. Concebido el ahorro como aquello que se deja de consumir, ste se genera en el ahorro individual, en el de todos los individuos agrupados o no en instituciones y firmas, en el gobierno, y en el resto del mundo. Esta ltima fuente de ahorro, externa, toma la forma de prstamos, inversiones directas o financieras, y transferencias. Puede provenir de propios y extraos, y es as que su importancia es estratgica, pues es la fuente original del crecimiento econmico sustentable. Los determinantes del ahorro incluyen el nivel general de los ingresos de las personas, los hbitos de frugalidad o gasto de la colectividad, y, de manera especfica, los instrumentos y los rditos que existen en el mercado para canalizar el ahorro. La decisin individual de postergar el consumo asume que las necesidades bsicas de supervivencia estn suplidas satisfactoriamente y que el individuo puede hacer el clculo de que la postergacin del consumo fuere porque quiere invertir los recursos en un negocio, en una obra de arte, en las acciones de una empresa, los bonos de un estado, o en un certificado de depsito le resultar a la postre en una mayor recompensa. En estas decisiones, en forma subyacente acta el precio ms importante de todos por su ubicuidad la tasa de inters, (y su contraparte, la tasa de descuento). IV.- LOS AGENTES DEL MERCADO: LA FIRMA.La Firma, empresa, compaa, o sociedad es el agente de mercado ms ubicuo y representativo, aparte de los individuos, los hogares, y el estado. Esta, ms que cualquier otro agente de mercado, es el ente que se especializa en la produccin de los bienes, fueren agrcolas o industriales, incluyendo la extraccin y manufactura, y la prestacin de servicios para mercados determinados. Es, en la concepcin de Adam Smith, el agente de la especializacin de la mano de obra, y como tal el punto de origen de la eficiencia del mercado y de la economa.
de circulacin (V) es lo mismo que el valor de la produccin donde P es el nivel general de precios en la economa, y Q la cuanta que se produce.
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El ambiente en el que se desenvuelve la Firma lo conforman, primero, quien decide iniciarla para llevar a cabo un propsito econmico, o quienes, en asociacin as lo deciden; son individuos que asumen un riesgo y perciben una oportunidad: el riesgo del fracaso, la oportunidad de la ganancia; se le otorga a la Firma una personera propia de carcter jurdico, la cual debe ser separada de sus miembros integrantes toda vez que es un ente que tiene su capital propio, sus obligaciones, sus procesos, administracin, empleados y trabajadores, estatutos, contabilidad, vinculaciones, y mercado. Las Firmas asumen los objetivos y mandatos ms variados en todas las ramas de la actividad econmica: en la produccin de bienes y servicios; se desenvuelven dentro de los mercados que escogen, fueren de productos o de factores (p.ej. los mercados de capital); y tienen ciclos de vida que pueden terminar en la liquidacin, la absorcin, la transformacin, el crecimiento exponencial, o la total reingeniera. IV.1.- El Mercado de la Firma: Abstracciones y Realidades.La teora neo-clsica de la Micro-economa ensea que el comportamiento de la Firma se da en medios abstractos, dirase irreales, en los que subsiste la competencia perfecta, donde priman los criterios de la doctrina marginal, y existe informacin perfecta para los productores y consumidores. En el mundo real, los mercados son tan diversos como lo es la experiencia humana. En toda Firma o economa los empresarios buscan individualizar sus productos, y tal identificacin se origina en el uso de marcas, de empaques, de mensajes, de sabores, y de toda suerte de distintivos que se originan en el marketing. Los mercados ms competitivos son los de los denominados productos bsicos commodities- que se distinguen por tratarse del mis-mo producto: los bananos son bananos y todas las frutas son, cierta-mente, frutas, cuya identidad gentica es, precisamente, muy homognea para que puedan tener mejor desempeo en el mercado. Una varilla de hierro, de acuerdo a sus especificaciones, es el mismo producto desde diferente origen; y una madera de determinada calidad, caoba digamos, es de la misma especie fuere que se origine en Centroamrica o Asia Merodional.
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Los productos bsicos tienden a obtener mrgenes que se reducen al punto que en muchas ocasiones desaparecen. En la prctica, los productos bsicos estn sometidos a ciclos de precios que estn marcados por la variacin en los volmenes ofertados. Mientras ms abundante es el nmero de productores, ms encarnizada es la competencia de precios, y ms vulnerables son los productores individuales a la variacin en los mismos y la afectacin de los ingresos. Los productos agrcolas son los que ms estn sometidos a la competencia del mercado perfecto. Se trata de productos cuya demanda es muy elstica a las variaciones del precio32. Toda vez que la variacin del volumen est sometido a la estacionalidad de los ciclos de produccin, los precios muestran considerable variacin a lo largo del calendario anual. Las mismas consideraciones de estacionalidad se aplican a los productos tranzados en los mercados locales (las papas, por ejemplo) o aquellos que incursionan en los mercados internacionales (el banano). En todos los casos, el incremento en los volmenes de la oferta produce bajas sustanciales en los precios, que en ocasiones no alcanzan a cubrir los costos de produccin, transporte y comercializacin.33
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La elasticidad de la demanda al precio hace relacin a los cambios que se producen en el volumen de la demanda frente a las variaciones en los precios. Toda vez que la curva de demanda tiene una pendiente descendiente a menor precio mayor la demanda, y viceversa cuando se producen variaciones en los precios, si la variacin en el volumen de la demanda es mayor que la variacin en el precio, se dice que la demanda es precio elstica. Cuando la variacin en el volumen demandado es relativamente insensible a la variacin en el precio, la demanda es inelstica. Existen esfuerzos peridicos por crear diferenciacin entre productos similares. Entre las frutas, el caso de la pia es uno de los ms recientes. La empresa Del Monte introdujo en 1999 una nueva variedad del producto, denominada MD2, desarrollada en Hawi, con caractersticas de peso, uniformidad, y sabor que la hicieron muy apetecible, logrando desplazar de los mercados de consumo a la variedad denominada champaca que tiene mayor cantidad de agua y fibra. En los primeros aos, Del Monte tuvo resultados tan fuertes con la comercializacin de la pia que las ventas de este producto entre 2001 y 2003 le significaron a la empresa los dos tercios de sus ingresos totales. La produccin se centr en Costa Rica, y luego se disemin a otros pases, entre ellos el Ecuador. La alta rentabilidad que produca el producto estrella del mercado, atrajo nuevos productores al punto que la oferta mundial creci en un orden de cinco veces hacia 2006. Esta situacin determin un creciente desequilibrio entre la oferta y la demanda que result en el colapso del mercado, y el fracaso de muchas de las empresas que se dedicaron a este comercio.
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IV.2.- Mercados Concentrados: Apariencias, Realidades, y Evolucin en el Tiempo.Los mercados concentrados son por definicin aquellos en los que uno o ms agentes de mercado estn en capacidad de influenciar el precio. La teora considera situaciones de competencia imperfecta y de concentracin de mercado (oligopolio, duopolio, y monopolio por el lado de las ventas, y monopsonio, duopsonio y oligopsonio por el lado de las compras) y las formas como las rentas excesivas de produccin o de consumo pueden ser controladas a travs de la poltica tributaria. De hecho, una observacin de la realidad hace pensar que el mercado est caracterizado por el predominio de unos pocos y la presencia de muchos. Esa observacin se extiende a la consideracin de que los mayores agentes de mercado abusan de los pequeos, los eliminan y proceden luego a tomar ventaja de los consumidores una vez que han conseguido su objetivo de concentracin. Pero esta es una observacin que debe ser debidamente calificada. No se trata de negar que se cometen abusos de poder en el mercado, pero la presencia de grandes agentes no significa, per se, que el bienestar de los consumidores es afectado por su sola presencia. Si se examina la gnesis de estas organizaciones es evidente que han llegado a su actual posicin por haber sabido competir con eficiencia, y las ms de las veces tal eficiencia significa prestar mejores servicios y brindar una ms amplia gama de sus productos a su clientela. El mundo de la competencia es despiadado en cuanto a la supervivencia de los ms capaces, y no hay compulsin de por medio que obligue a los consumidores a escoger una marca oficial de productos o servicios. Los agentes ms grandes son ms conocidos y penetran en la mente y la memoria del consumidor. Son los que ms agresivamente persiguen el mercadeo; los que en forma ms imaginativa implantan su marca, tienen los mayores niveles observados de eficiencia, y por su tamao alcanzan las mayores economas de escala. Es evidente que existe competencia entre ellos por captar a los consumidores, y es en esta competencia que los intereses de los consumidores se ven recompensados debidamente fuere por tener precios ms bajos, crdito en trminos convenientes, ms y mejores productos, mejor accesibilidad, y mayor calidad de servicio.
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Cabe entonces preguntar, en qu momento se cruza la lnea de la competencia, an cuando concentrada, a la posicin oligoplica o monoplica? De hecho, en toda actividad existen tensiones, y la argumentacin favorita de los agentes afectados es la de expresar que se ha abusado de la posicin de mercado, y que es menester que el estado brinde protecciones, fuere controlando los precios, u obligando a la Firma dominante a que comparta espacios.34 En general, ha habido movimientos tendentes a abrir los mercados en forma ms efectiva a la competencia. En el ltimo cuarto de siglo se ha impulsado la desregulacin de las industrias de servicios que tradicionalmente estuvieron sujetas a rgidos esquemas tarifarios (electricidad, aviacin, hospitalidad) con el consecuente crecimiento de las mismas. Y en el plano internacional desde que se iniciaron los procesos de liberacin del comercio internacional (que involucra, fundamentalmente, la relacin entre Firmas de diversos pases) con la rueda de Montevideo en 1961 las sucesivas ruedas de negociaciones han logrado que el comercio internacional crezca en forma exponencial. La UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo) dio paso a la OMC, y a los acuerdos bilaterales de libre comercio, incluyendo la formacin de grupos regionales de comercio. Es parte de la tendencia a la globalizacin que se sustenta en el avance insospechado de las comunicaciones, lo que facilita el intercambio entre agentes de mercado. En cuanto a la regulacin y a los remedios de las prcticas concentradoras de mercado, los pases desarrollados y muchos de los pases emergentes, tienen legislacin anti-monoplica. En todos los casos aplicables, la doctrina mira a la concentracin en s, aduciendo que la posicin predominante de una o varias firmas limita la competencia,
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Este ltimo fue precisamente el argumento utilizado en todas las causas que se instauraron contra Microsoft, empresa a la cual se la acusaba de utilizar prcticas depredadoras, por cuanto, se argumentaba, no haca fcil la instalacin de programas alternos a los ofertados por ella en su sistema operativo Windows con lo cual restringa la competencia. Las acciones iniciadas tanto por entes pblicos como privados no fueron contundentes en demostrar la existencia de prcticas monoplicas, pero s obligaron a la Firma a que adopte posturas de mayor apertura frente a la competencia, a fin de que los usuarios puedan decidir libremente cules programas utilizaban. El mercado tambin brind la opcin de desarrollar programas con cdigo abierto (siendo Linux el ms prominente, desarrollado por un joven finlands cuyo nombre lleva dicho sistema operativo).
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fuere por la cartelizacin del mercado, o los acuerdos de participacin que caen bajo la rbrica de la conspiracin para limitar la competencia. El otro aspecto que se evala es si, efectivamente, el abuso del poder conlleva restricciones artificiales a la oferta e incremento de los precios al consumidor. Los remedios incluyen multas a la Firma o Firmas que son halladas culpables, y a sus ejecutivos y representantes, junto con la disposicin judicial de dar por terminadas tales prcticas, so pena de romper la Firma o Firmas involucradas. Pero no todo es tan simple y claro respecto del juzgamiento de la concentracin de mercado. Como acabamos de argumentar, los mercados son bastante ms complejos que lo que cualquier grupo de magistrados colige y juzga. En la Unin Europea la norma de concentracin es la de alcanzar un determinado porcentaje del mercado total (fuere de bananas o software) pero la decisin respecto del abuso del mercado debe necesariamente tomar en consideracin de qu forma se est afectando el inters de los consumidores. Si contrario a lo argumentado, la regulacin de la competencia permite el ingreso al mercado de productores de bienes o servicios que son menos eficientes que aquellos que dominan el mercado, el resultado no es el abaratamiento de los precios y oportunidades, sino por el contrario su incremento y la afectacin de la eficiencia, lo que disminuye el bienestar de los consumidores.35 Los mercados evolucionan en el tiempo de acuerdo con la doctrina y las costumbres. En el mbito de las telecomunicaciones, el pensamiento tradicional conceba la presencia de un solo operador que actuaba bajo el esquema de un monopolio regulado por la va tarifaria. En Estados Unidos, la empresa American Telephone and Telegraph (AT&T) fue un monopolio regulado de las telecomunicaciones por casi tres cuartos de siglo, hasta que la presin de otros aspirantes a brindar tales servicios determin, primero, la terminacin del monopolio, y luego el rompi-
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Amn del abuso del poder poltico y de la justicia que se da cuando se utiliza la legislacin sobre competencia con fines de persecucin. Los europeos son reconocidos por tomar actitudes proteccionistas ante los proveedores americanos de software (Microsoft) e internet (Google) para defender los intereses de las empresas europeas. En Ecuador se piensa legislar sobre materia de competencia en un claro intento de utilizar la Ley como instrumento de control poltico.
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miento de la empresa en varias entidades independientes que originalmente tuvieron su mbito geogrfico de accin, para luego penetrar sin restricciones en el mercado. En el ltimo cuarto de siglo, la evolucin del mercado ha visto cmo las diversas Firmas se volvieron a reagrupar en entes ms grandes debido a la absorcin de algunas de ellas, terminando con la presencia de tres grandes proveedores de telecomunicaciones en dicho mercado. Hoy, con el advenimiento de nuevas tecnologas de telecomunicaciones a travs del internet (VOIP) las Firmas involucradas se ven en la necesidad de reexaminar sus opciones de servicio para no caer en la obsolescencia tecnolgica que puede significar la eventual pena de muerte por incapacidad para competir. En el caso ecuatoriano, el mercado lo configura una economa pequea y abierta. Esta circunstancia pone un fuerte contrapeso a la concentracin de los mercados, que no fueren aquellas que son brindadas por el estado, deliberadamente o como consecuencia de las polticas adoptadas en desmedro de la competencia. Cualquier falencia en la oferta agregada puede ser suplida por las importaciones, cuyo lmite est dado por el tamao del mercado, su capacidad de agotamiento, y la limitacin en los recursos. La ausencia de una economa plena de mercado en Ecuador, vinculada inicialmente con la adopcin del modelo de substitucin de importaciones, la integracin econmica basada en la distorsin del comercio, y la represin financiera y cambiaria, tuvieron el efecto de limitar la oferta de bienes transables y concentrar artificialmente la misma, teniendo entre otros efectos impacto fiscal adverso y deterioro en la distribucin del ingreso.36 IV.3.- Costos e Ingresos Marginales.Respecto de la aplicacin de la doctrina de costos marginales y la optimizacin de los ingresos en el punto de convergencia de los costos e ingresos marginales, se trata de una verdad matemtica y por lo tanto incontrastable. En el pasado pudo utilizarse la excusa de la falta de capacidad de medicin respecto de los costos o ingresos marginales, pero esa limitacin no existe hoy debido a los avances en la informtica. La
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Este argumento lo desarroll in extenso en otro trabajo, Cf. Francisco X. Swett, Vuelta a Medias? Los Vaivenes del Liberalismo Econmico en el Ecuador, 1984 1988, en Colegio de Economistas de Quito, Anlisis Econmico, Vol. 13, Diciembre, 1989
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medicin de los elementos marginales en la funcin de produccin y de ingresos es por cierto tanto ms sencilla cuanto ms uniformes son los productos de la Firma, y es ms fcil aplicarla en la produccin manufacturera (que se distingue por su uniformidad) que en los servicios donde el producto no es siempre uno solo ni existe una funcin de produccin discernible en forma sencilla. El mercado de la generacin elctrica es uno de los mercados donde la aplicacin de los costos marginales es la norma para la determinacin de la oferta de energa. Por el lado de la oferta, todo mercado de energa cuenta con unidades de produccin de base y las de pico o punta. La demanda elctrica es altamente variable en cualquier momento dado, y sta es normalmente suplida por las unidades de base suplementadas por otras unidades normalmente de menor capacidad y de fuente trmica que ingresan cuando hay exceso de demanda manteniendo la estabilidad de la carga. 37 Fuere cualquiera su origen (energa cintica, trmica, atmica o solar) la generacin elctrica se produce utilizando al agua o al vapor como elemento impulsor, lo que al provocar la rotacin de un dnamo imanado produce la excitacin magntica de los electrones dando lugar al fluido elctrico cuya unidad de potencia es el vatio. Todo vatio es, por definicin, un elemento homogneo, por lo que una vez que queda establecida la normativa y protocolos para la derivacin de los costos marginales, se establece el orden de prelacin de ingresos de las unidades al sistema.38
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En razn de su fuente de generacin, la energa puede ser atmica, hidrulica, trmica (a carbn, gas, o diesel), y, en poca ms reciente puede originarse en fuentes alternas como la luz solar, el viento, la geotermia, e inclusive el movimiento de las mareas. El mercado elctrico tiene dos componentes: el de las compras permanentes (denominados PPA) y el de las compras ocasionales y todas las derivaciones de transacciones posibles incluyendo los contratos a futuro, los intercambios de energa (wheeling) y las transmisiones larga distancia. Los mercados elctricos premian al generador ms eficiente, toda vez que la remuneracin de los productores est dada en funcin de los costos marginales del ltimo generador que ingres en lnea en un momento dado, lo que ocasiona que el margen de rentabilidad bruta sea mayor para el ms eficiente y descienda en forma asinttica a lo largo del elenco de ofertantes hasta el menos eficiente que recibe como remuneracin su costo marginal. La consecuencia clara de la organizacin del mercado es que mientras ms competitivo es el mercado, ms bajos son los costos marginales, y ms barata es la generacin de energa.
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Quienes critican la utilizacin de la doctrina de costos marginales en la generacin elctrica apuntan al fracaso de la implantacin de dicho rgimen en el Ecuador. Ignoran que en el Ecuador no se ha logrado hasta el da de hoy equilibrar la oferta y la demanda de electricidad, y que el estado en ningn momento dej de ser el agente de mercado por el lado de la oferta (generacin) y demanda (distribucin).39 La concentracin del mercado, vinculado a una oferta bifurcada entre generadores hidrulicos y trmicos provoc no la rebaja en los precios de la energa sino su incremento debido a la falta de reaccin al estmulo de los precios por falta de competencia. Los agentes de mercado nunca pactaron contratos de compra venta de energa sino que actuaron en el mercado ocasional, lo que provoc el exceso de renta de unos pocos generadores debido a la necesidad de utilizar plantas de alto costo marginal. El modelo colaps cuando los distribuidores dejaron de pagar sus facturas de electricidad fuere por insuficiencia de ingresos o deficiencias en la gestin.40 La doctrina de los costos marginales tiene hoy en da aplicaciones mltiples en diversidad de actividades. Desde el momento en que el estado fue desmantelando los esquemas de regulacin tarifaria, esto es la fijacin administrativa de los precios, el resultado fue el de incrementar la diversidad de la oferta, afianzar el volumen ofertado, y favorecer por lo tanto los intereses del consumidor. Ejemplos notables mencionados en otro momento son la industria hotelera y los pasajes de avin que han hecho posible una verdadera explosin de opciones con el consecuente incremento del turismo y el afianzamiento de los negocios internacionales.
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En Ecuador, el proceso de privatizacin del sector elctrico nunca se dio. En Guayaquil, la Empresa Elctrica del Ecuador, otrora una de las empresas emblemticas y eficientes de la ciudad, fue intervenida por el Estado en 2000, para dar luego paso a una administracin temporal que fue permanente por diez aos antes de convertirse en un ente estatal. Salvo una presencia marginal privada en el parque generador, el Estado continu siendo el proveedor de energa y potencia. En 2003 el gobierno nacional que haba promovido los procesos privatizadores lo dio por terminado cuando el Presidente de la Repblica decret el congelamiento tarifario por razones de clculo poltico. El fracaso del modelo de costos marginales en el Ecuador no se ha repetido en otros pases (incluyendo Chile y Colombia) donde la prevalencia de costos marginales en el orden de generacin, la estabilidad introducida por el predominio de los contratos de compra venta, y la liberalidad en la determinacin de tarifas permiti el incremento substancial del parque generador, y la mejora de la transmisin y distribucin.
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IV.4.- El Valor de la Informacin: Asimetras y la Inteligencia del Mercado.El supuesto de la informacin perfecta en poder de los productores y consumidores es un requerimiento del anlisis neoclsico. La realidad de la informacin es otra: caracterizada por la ignorancia y las asimetras. Ignorancia en este caso se refiere a desconocimiento de la informacin, y asimetra se refiere al hecho que unos agentes de mercado (fueren proveedores, las ms de las veces; pero consumidores tambin) poseen informacin que no es compartida, lo que aumenta la renta que le arrancan al producto de la transaccin. Nuevamente, el valor de la informacin es innegable, lo que de ninguna manera desmerece el anlisis que fundamenta la fuerza de la Firma en el mercado en virtud de la informacin que posee. Tan vital es el acceso a la informacin que, desde el advenimiento de los computadores y sus mayores instrumentos de aplicacin: el correo electrnico y el internet, la riqueza de la informacin disponible para la toma de decisiones se ha incrementado en forma exponencial. La ciencia del conocimiento ha pasado a ser el tema dominante de inicios del nuevo siglo, debido al progreso vertiginoso de las ciencias informticas y sus aplicaciones. La Firma requiere informacin interna de todos sus procesos, de los costos que incurre, de los productos y servicios que entrega al mercado, del mercado en que se desenvuelve, incluyendo la competencia para determinar mejor su posicionamiento. Toda Firma posee vectores de transaccin que incluyen sus lneas de produccin: la adquisicin de insumos y materias primas, y los flujos de produccin hasta el ingreso de los mismos a bodega. Se extiende a la acumulacin de inventarios: los costos y la oportunidad de mercado asociada a los mismos. Incluye los recursos humanos con los que cuenta: su estructuracin, caractersticas, nmero, y costo. Se fundamenta en su estructura de costos y datos financieros: la presupuestacin y la contabilidad son elementos para determinar el origen y destino de los recursos; los balances y estados financieros (para determinar la situacin y composicin de los activos y los pasivos, los ingresos y costos, la rentabilidad por rubros y global, y las ventas). Se erige sobre su base de datos
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sobre los clientes: las caractersticas de los mismos en cuanto a patrones de consumo, distribucin geogrfica, calificacin de crdito y manejo de cuentas, opiniones, preferencias, y lealtad. Y tambin abarca los datos sobre el mercado: ventas totales y por productos, costos de ventas, mrgenes brutos, evolucin en el tiempo, rotacin por productos, innovaciones, y partcipes. Estos vectores estn embebidos en sendas bases de datos las que tienen que ser acopladas mediante la identificacin de las reglas del negocio y los protocolos de enlace que permiten a los controladores de los procesos y a los ejecutivos acceder a pantallas de informacin (preferentemente en tiempo real) para satisfacer cualquier pregunta que sea relevante para la gestin. Las diversas categoras de informacin son moduladas de acuerdo al tipo de Firma, fuere manufacturera, agrcola, o de servicios. El desconocimiento cabal del mercado y la ignorancia respecto de los procesos de la Firma, configuran las mayores razones por las cuales se explican los fracasos y la desaparicin de la mayor parte de las Firmas que en algn momento vieron la luz del da, como lo analizaremos ms adelante. Todo productor, por ms elemental que fuere, requiere tener ideas y conocimiento de su mercado. Es la forma de protegerse frente a los procesos de negociacin que son el diario quehacer de la Firma: no solamente frente a los consumidores sino a toda la cadena de transacciones que incluyen a los proveedores, los empleados, los intermediarios, el estado, y el consumidor final. IV.5.- La Funcin Social y Econmica de la Firma.La generacin de empleo y riqueza es la razn de ser de la Firma, y lo que justifica su existencia. Existe una relacin intrnseca entre el capital y el trabajo, establecida por la cantidad de inversin que se requiere para generar un empleo durante un ao.41 Como el proceso es reiterativo, se repite en el tiempo y de esa forma se eleva la absorcin de la mano de
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En otras palabras, si la inversin es de $1,000-millones y la relacin capital/trabajo es de $10,000:1 la inversin agregada generar 100,000 empleos durante un ao.
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obra, lo que tiene efectos econmicos y sociales. La absorcin de la mano de obra define a una economa que es sustentable en el tiempo. Esto por cuanto la mejor forma de redistribuir el ingreso en cualquier economa es a travs de la generacin de plazas de trabajo productivas. De ah que mientras ms cortapisas y trabas se erigen para la inversin privada mayor es la restriccin en la creacin de empleo, y mayores son las consecuencias para el bienestar de la poblacin.42 Tales cortapisas y trabas normalmente tienen que ver con inseguridad jurdica, las estructuras impositivas sofocantes que extraen recursos de la Firma, y el manejo macro-econmico que introduce inflacin en el sistema, as como restricciones en el funcionamiento de los mercados laborales. La experiencia ecuatoriana en el ltimo medio siglo nos demuestra la incapacidad de una economa para generar empleos productivos en forma sostenida y sustentable: evidenciada por el fenmeno migratorio de la mano de obra. Ecuador ha exportado en las ltimas cuatro dcadas alrededor de un milln y medio de emigrantes, demostrando incapacidad de absorcin plena de sus contingentes laborales. Si bien la migracin es un mecanismo de mercado, no es menos cierto que se trata de un ajuste que no es necesariamente el ms eficiente (el comercio internacional libre es mucho ms eficiente) desde el punto de vista econmico, y conlleva serios problemas de desajuste y costo sicolgico para las familias que lo experimentan. La incapacidad de absorcin de la mano de obra es el producto combinado de insuficientes niveles de inversin, de una inversin sesgada hacia el uso del capital, de altos niveles de crecimiento de la
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El crculo virtuoso de desarrollo sostenido tiene como punto de arranque la inversin por parte de los agentes de mercado. Esta demanda empleos y los crea; los empleados obtienen de esa forma ingresos respecto de los cuales consumen y ahorran. El consumo de los hogares se transmite a travs de la cadena de valor agregado como demanda de bienes y servicios que las Firmas proveen, obteniendo as ingresos respecto de los cuales se genera consumo (de otros bienes y servicios), y as sucesivamente. El ahorro agregado a travs de todo el espectro de agentes de mercado (individuos, hogares, gobierno y firmas) genera el fondo de recursos que permite alimentar el nuevo ciclo de inversiones, y as sucesivamente, dando paso al nuevo ciclo de inversin, empleo, ingresos, ahorro e inversin.
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poblacin, y de distorsiones de mercado que encarecen el costo relativo del factor trabajo, aparte de los consabidos problemas originados en un sistema educativo que produce mano de obra poco calificada para las necesidades de una economa moderna.43 La Firma opera en un ambiente de mercado y se acomoda a l. Sus procesos productivos, capitalizacin, tamao, especializacin y absorcin de mano de obra son determinados por el mercado circundante. Los condicionantes incluyen: La inseguridad jurdica. Se produce cuando no se respeta el imperio de la Ley, y cada funcionario de turno le da la interpretacin que le plazca. Igualmente, cuando el mbito regulatorio, la administracin de la justicia, y la administracin aduanera estn marcados por la corrupcin. El efecto de estas distorsiones es elevar los costos de transaccin de la Firma en su medio imperante. La exaccin tributaria. Los tributos son costos que afectan la competitividad y disminuyen los excedentes que pueden ser capitalizados para el fortalecimiento de la Firma. La Firma enfrenta una serie de cargas que incluyen el impuesto a la renta, aranceles, valor agregado, consumos especiales, seguro social, y, en el caso del Ecuador, el reparto de utilidades. Es tal la incidencia de stos tributos que, tomados en su conjunto, restan entre 40% y 50% de los recursos de la Firma a travs de la afectacin de la estructura de costos. En tales circunstancias opera el traslado de costos a travs del precio de los productos, lo que afecta los niveles de los precios y el volumen de venta.44
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En la economa ecuatoriana la inversin total es, histricamente, originaria un 60% del sector privado y el 40% del estado. Adicionalmente, con variaciones, la inversin representa alrededor del 20% del PIB. Existe una correlacin perfecta entre el monto de la inversin y la tasa de crecimiento, por cuanto se trata del gasto regenerativo que induce al crecimiento por la formacin de capital, esto es el incremento de la capacidad productiva. De la misma forma, la inversin privada tiene una mayor capacidad de absorcin de mano de obra, por su extraordinaria diversidad. En el pas, la inversin de mayor envergadura est radicada en el sector pblico, dirigida como est actividades en las que predomina el uso intensivo del capital, como lo son la explotacin del petrleo, la infraestructura, y, en las circunstancias actuales, la generacin elctrica. El traslado de costos y el grado de afectacin de los volmenes tiene que ver con el grado de elasticidad de la demanda a las variaciones en los precios de los productos ofertados.
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Las restricciones laborales y el costo relativo de la mano de obra. Mientras ms restricciones existen que afectan el costo de la mano de obra, menor es la absorcin de la mano de obra. Tal normativa afecta radicalmente el funcionamiento del mercado de trabajo, incluyendo la jornada laboral (restringiendo el nmero de horas laborales en la semana, por ejemplo), la contratacin horaria o por trabajo parcial (lo que impulsa la rotacin laboral y la informalidad), el reparto de utilidades (que induce al recargo de costos), la fijacin administrativa de sueldos y salarios (que no guarda relacin alguna con los avances en la productividad), y la sindicalizacin e intromisin poltica en los contratos colectivos (que induce a la agresividad laboral). La distorsin de otros factores de produccin. En la medida en que el precio relativo del uso del capital es reducido (como ocurre cuando se protege a la industria contra la competencia externa) esto lleva hacia la concentracin del uso del capital en las tareas de transformacin (extraccin o manufactura) y a la consecuente limitacin en la absorcin de mano de obra, favorecindose de tal forma la concentracin del ingreso en la economa. IV.6.Empleo y Equidad: Equilibrio Inestable.-
Existe entonces un punto intermedio entre las posiciones adversarias que sostienen los que abogan por la justicia social en las relaciones obrero-patronales y quienes sostienen que las distorsiones de mercado tienen siempre efectos perniciosos que afectan a los ms dbiles? La respuesta que da la doctrina econmica est circunscrita a los avances en la productividad como el punto de partida para darle sustento a la equidad. La nocin de equidad nace como consecuencia de la necesidad de resolver problemas vinculados a condiciones precarias de trabajo como
Mientras ms inelstica es la demanda, menor es la afectacin del volumen de ventas, y en consecuencia de los ingresos de la Firma. En ese caso es el consumidor el que soporta el traslado de precios. Normalmente, en toda economa se da un efecto cascada cuando suben los precios, siendo que los incrementos se trasladan escalonadamente de los productores (los pocos) a los muchos, en relacin directa (mayor) a la condicin socioeconmica de los consumidores.
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los bajos sueldos y la falta de estabilidad en el trabajo.45 El problema fundamental que encara el factor trabajo es su relativa abundancia, y prueba de ello es que mientras ms especializado es el individuo (de cualquier sexo) mayores remuneraciones y privilegios comanda en el mercado laboral. Es tambin parte de la evolucin econmica el incremento de la demanda de empleos en el amplio sector de servicios donde, literalmente, todos los das emergen nuevas oportunidades de empleo, particularmente en los niveles profesionales de alta calificacin. La factura salarial de la Firma est vinculada con la relativa abundancia de empleos que demanda, as como el grado de especializacin de los mismos. Los niveles menos especializados de empleo son los menos protegidos y premiados en el mercado, y los que ms estn sujetos a la competencia perfecta. La productividad del factor trabajo, esto es el nmero de unidades de produccin logradas en un determinado perodo, no es esttica. En la evolucin de la productividad confluyen el uso eficiente del capital y la adopcin de tecnologas de alta productividad, con una fuerza laboral que alcanza mayores niveles de eficiencia. Puede argumentarse que la automatizacin o la adopcin de tecnologas que ahorran la mano de obra son contrarios a la generacin de empleo: la respuesta es que si bien pueden afectarse determinadas categoras de empleos en el corto plazo, y por lo tanto el bienestar individual de los trabajadores desplazados puede verse afectado, en el agregado de la economa, tales cambios provocan el incremento de la capacidad productiva y llevan a la futura absorcin de ms empleos, de mayor calificacin y remuneracin. IV.7.- Externalidades de la Firma: La Contaminacin Ambiental.La incidencia de las actividades productivas sobre la integridad y preservacin del ambiente se ha tornado un tema de mayor relevancia en la discusin pblica. Desde que Rachel Carson public su clsico en el
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Ha habido notable activismo en la legislacin laboral, conducente a proteger y a dar preferencias a los derechos del trabajador. Donde en el pasado, la sindicalizacin y el derecho a la huelga eran proscritos, hoy en da se consideran derechos adquiridos, y la red de proteccin social que favorece al trabajador, inclusive el seguro de desempleo, y derechos de maternidad para las mujeres, se ha extendido en forma cabal en la mayora de los pases.
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que denunci la devastacin que provocaba en la fauna y la flora el uso del DDT, la ecologa ha ganado mucho campo, demostrando la interdependencia de los ecosistemas como unidades de convivencia de los organismos en la naturaleza.46 La denuncia contra el DDT, la sustancia considerada milagrosa para contrarrestar los efectos de la malaria aviv la conciencia colectiva respecto de los abusos cometidos por empresas que, en la consecucin de la ganancia privada, no tenan reparo alguno en contaminar el ambiente o violentar los ecosistemas, y en condenar la falencia del sistema de mercado en considerar los costos de produccin en forma adecuada para remediar los daos causados. La Economa reconoce que no todos los costos son considerados en forma directa por la Firma. La medida de compensar toda externalidad de la Firma es la de imponer una carga tributaria que compense por el dao a causar, o en arbitrar la naturaleza del dao ocasionado. Casos tpicos incluyen el uso de aguas, la contaminacin del suelo y del agua, la explotacin de los bosques, la depredacin de los ocanos y en general todo aquello que provoque daos a uno, a expensas de los beneficios de otros. El Economista italiano Vilfredo Pareto estableci un mtodo para discernir la optimizacin en circunstancias de intereses encontrados, y lleg a considerar que el principio que rige la optimizacin radica en que la distribucin de los recursos pueda beneficiar a por lo menos un agente de mercado, sin afectar el bienestar de nadie.47 La optimizacin Pareto eficiente es una norma que, aun cuando con limitaciones, permite el arbitraje racional de las situaciones de conflicto en el mercado. El arbitraje idneo de las externalidades de la Firma requiere escuchar todos los argumentos de las partes, evaluar los fundamentos cientficos de rigor respecto a los efectos adversos de las externalidades e
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Cf. Rachel Carson, Silent Spring, Houghton Mifflin, 1962 Dado un conjunto de opciones de distribucin de bienes, ingreso, oportunidades o afectacin, el Efecto Pareto Fuerte de Mejora se define como el cambio de una distribucin a otra que puede mejorar la condicin de un individuo sin afectar adversamente la de otro. El Efecto Pareto Dbil de optimizacin entretanto requiere que la distribucin alterna sea preferida por todos los individuos considerados. La Eficiencia de Pareto no necesariamente resulta en una distribucin ptima de los recursos, toda vez que su enunciado no se refiere a condiciones de equidad o bienestar. Cf. Wikipedia: Pareto efficiency.
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inducir en primera instancia a las partes a negociar. Existen valores subyacentes que pueden ser debidamente establecidos en un foro de negociacin, fuere entre agentes privados, o con la intervencin de la autoridad. Si existe la percepcin de afectacin del bien comn las decisiones de la autoridad deben sopesar los diferentes argumentos y elaborar soluciones que intermedien entre la utilidad econmica de la explotacin, y la remediacin del ambiente. Debe reconocerse que no hay normas absolutas que pueden primar (p.ej. la explotacin del petrleo pude ser requerida para el sostenimiento de la economa) y por lo tanto la sociedad debe sopesar la decisin a tomar. En otras palabras, los problemas de las externalidades muchas veces superan con creces la accin intrnseca de la Firma. V.- DEL ESTADO Y EL MERCADO: ANTAGONISMO Y CONVERGENCIA.Si bien el entendimiento de los procesos de decisin econmica al nivel del individuo es intuitivamente claro, la transparencia se desvanece cuando se trata de considerar los temas en forma agregada. La divisin conceptual que an subsiste entre la Micro-Economa y la MacroEconoma ha contribuido a abonar a esta confusin creando un divorcio entre los dos temas, como si se tratase de las divergencias entre la Fsica de las Partculas y la Mecnica Cuntica. Ocurre que al anlisis microeconmico, que es conceptualmente elegante, se le contrapone lo que pretende pasar por anlisis y consiste en una seria de exposiciones descriptivas, divorciadas de la nocin del valor aadido. En realidad, el mismo enfoque debe aplicarse tanto al anlisis individual como al agregado. El valor aadido lo genera cada agente de mercado. Es la diferencia entre el costo de los insumos que ingresan en la funcin de produccin del bien o servicio que se tranza en el mercado, y el precio al que se transfiere el bien o producto al demandante o consumidor. Puede referirse al valor aadido como el excedente de explotacin.48
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En la economa toda, y para determinar el Producto Interno Bruto, tomamos el valor aadido de cada individuo agente de mercado, incluyendo las personas y las corporaciones, y lo sumamos. Si queremos obtener el valor neto, aplicamos la
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No obstante que en la realidad observable el estado tiene su contribucin de valor aadido en la economa, estrictamente hablando, entre las funciones econmicas del estado no est aquella de generar valor aadido. Los ingresos del estado se originan en actos potestativos de incautacin y apropiacin de recursos y por lo tanto no constituyen valor aadido. Los impuestos, de cualquier ndole que fueren, nacen de la potestad que el soberano (esto es la sociedad toda) ha delegado al mandatario para recabar impuestos bajo el supuesto de la atencin a los bienes pblicos (v.g. defensa nacional), o la posibilidad de bajar los costos de transaccin (p.ej. la provisin de infraestructura o servicios). Pero la definicin de bienes pblicos no es ni puede ser esttica. No hay razn alguna, por ejemplo, por la cual la seguridad ciudadana no pueda ser delegada a agentes del mercado especializados: es nada ms cuestin de costumbre o de perjuicios atvicos el conservar una definicin esttica. La desregulacin es la opcin ante la regulacin tarifaria. Y la provisin de infraestructura y otros servicios por parte del estado, aun cuando es demostrada y palpable su ineficiencia, nace de la costumbre y preferencias del ente poltico. V.1.- Estado y Mercado Nociones Antagnicas.El estado es un agente del mercado. Los problemas de distribucin, eficiencia y equidad surgen cuando el estado toma para s las funciones que son del mercado, y busca suplir, por la va de la planificacin centralizada y la administracin de precios, las transacciones que de otra forma hallan su equilibrio en las decisiones de los mltiples agentes individuales y Firmas que conforman el mercado. Es en tales circunstancias que queda de manifiesto el antagonismo que existe entre las dos opciones. En el estado prima la intervencin del mandatario y de las instituciones; en el mercado prima la voluntad de los individuos que demandan y proveen bienes y servicios (fueren costeados o gratuitos). El estado no se gua por las reglas de la competencia; la
depreciacin al valor obtenido. Esa frmula de mirar la actividad econmica es ms idnea que la alternativa de sumar el producto de cada uno de los componentes de la economa (consumo + inversin + gasto gubernamental + exportaciones importaciones) lo cual, como he argumentado, configura un anlisis de tipo descriptivo.
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naturaleza del mercado es la competencia. El estado manda, permite o prohbe; el mercado oferta y demanda. El estado redistribuye a travs de la exaccin tributaria y la distribucin del gasto; el mercado crea valor agregado a travs de la produccin. El estado no se rige por el sistema de precios; el mercado funciona a travs del sistema de precios, de la calidad, y de la cantidad de la oferta de bienes y servicios que provee y demanda. El estado y el mercado son concepciones antagnicas de la organizacin econmica de la sociedad. El ente poltico interviene para regular el mercado y al hacerlo impone costos administrados de transaccin que distorsionan la voluntad y la potencialidad de los productores y de los consumidores. Mientras ms fuertes son las tendencias a la concentracin del poder en el estado, ms amplias son las divergencias con el mercado. Cuando el mercado es distorsionado por acto administrativo del estado, las fuerzas que le rigen, oferta y demanda, llevan hacia la fragmentacin de los mercados de factores, bienes, y servicios, y a la vigencia de las distorsiones propias de la llamada economa subterrnea, de la corrupcin, del privilegio basado en las alianzas polticas, la conformidad, y el aprovechamiento del poder dominante y del privilegio que ste otorga a travs del rentismo. La organizacin tradicional de la sociedad ha impuesto secularmente la presencia creciente del estado en el mercado. La justificacin poltica de tales intervenciones es intuitiva y tiene que ver con la naturaleza humana. El comn de los mortales prefiere recibir antes que dar y el impulso poltico es mayor mientras ms se alimenta la idea del bienestar con el mnimo de esfuerzo. En su concepcin benevolente, de origen socialista, la raigambre tica del estado emerge de la necesidad de proteger al ms dbil, de realzar la dignidad del ser humano que, en ausencia de la tutela y cuidado del estado, estara sometido a la esclavitud, a la discriminacin, o al estancamiento socio-econmico. En esta concepcin se ubica al mercado como la antpoda de la organizacin social, impulsado por el egosmo, la avaricia, y la ausencia de solidaridad. La experiencia acumulada a lo largo de la historia no soporta esta caracterizacin de la benevolencia del estado o, por contraste, de la malevolencia del mercado. La Guerra, la Pestilencia, y el Hambre no son eventos que se desprenden del mercado sino que surgen como
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consecuencia de las acciones, omisiones y decisiones de los gobernantes. Cada vez que ocurre un divorcio entre la economa y la poltica es porque existe un inters creado que se vincula al poder, a la ambicin poltica, a la visin estratgica, y a la voluntad del soberano. V.2.- Pautas de Convergencia entre el Estado y el Mercado.Estado y mercado son nociones antagnicas y al mismo tiempo su presencia y coexistencia determinan la realidad de toda economa. Existen acaso canales de convergencia que permiten afianzar las operaciones del mercado configurando a la vez un estado idneo, eficiente, justo y afianzador del bien comn? La evidencia acumulada a lo largo de la historia es que aquellos estados donde existe el mayor grado de libertad econmica son los que ms alto grado de progreso material, y de bienestar individual han alcanzado. Existe tambin el mbito gris de los bienes pblicos que, como se conoce, es una definicin sumamente relativa a las circunstancias, a las costumbres y a la cultura, a la doctrina, y a la historia que envuelve todo lo anterior. Al respecto de las externalidades que en la tradicin de la economa neoclsica no pueden ser resueltas por el Mercado, hay dos elementos que cabe destacar en un mundo de mayor interrelacin y facilidad de comunicacin: la experiencia y decisiones de otros pases respecto de la definicin de bienes pblicos, y el desarrollo vertiginoso y la aplicacin de la tecnologa de la informacin, que permite cuantificar transacciones que otrora parecan incuantificables. Un ejemplo ms dramtico an de la realidad de un mercado es la red mundial de internet que ha abierto posibilidades incuantificables de informacin, transacciones comerciales, comunicacin instantnea, y vinculacin de las personas a costos marginales nfimos en cualquier ubicacin en la que se hallaren en el planeta. La convergencia de la tecnologa de la informacin, otrora segmentada entre radio, televisin, medios escritos, telefona (a su vez segmentada), y telegrafa en un medio unificado de propagacin es la caracterstica ms relevante de la vida moderna. La presencia del estado, entretanto, se ha acentuado en otras reas como el comercio exterior y la explotacin del petrleo. En el comercio exterior, no obstante que el nmero de agentes privados conforman el
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99% del total, los estados han tomado la representacin del inters privado apropiando para s el manejo de las transacciones y las condiciones de las mismas, ampliando los acuerdos de intercambio hacia la inclusin de los servicios, la proteccin de la propiedad intelectual, las inversiones, y los movimientos financieros de capital. La tendencia creciente, no obstante la liberalizacin ocurrida en el medio siglo transcurrido desde la post-guerra, es hacia la cartelizacin del comercio a travs de la creacin de bloques y alianzas, las que se asientan sobre acuerdos polticos que buscan preservar las distorsiones internas de cada mercado por la va de las exclusiones y la preservacin del proteccionismo. En el caso del petrleo, la creciente importancia estratgica del negocio de la energa ha ocasionado que el mercado de exploracin y explotacin primaria se concentre en las empresas estatales (80% del negocio petrolero), con lo que se imponen considerandos de alianzas polticas y comerciales enfatizando el predominio estratgico y las ganancias de corto plazo de los nuevos actores. En materia de poltica econmica, el peso y consecuencias de la misma est determinado por la forma como el Estado se financia y como distribuye el gasto; el manejo que se efecta de la moneda a travs de la determinacin de la tasa de inters; la intervencin directa o indirecta en los mercados crediticios; los costos y eficiencia de la poltica social en que se embarca; y los lmites del Estado productor que se comporta como monopolista en los mercados de bienes y servicios. La posicin de poder exclusivo del estado en el manejo de la poltica econmica le permite inflar el gasto pblico a travs del endeudamiento; esto se traduce es una mayor carga tributaria en el tiempo, en el acaparamiento del crdito y la elevacin de la tasa de inters, en la depreciacin de la moneda e inflacin, en el deterioro de la distribucin del ingreso, y en potenciales recesiones toda vez que el mercado siempre pasa la cuenta. De ah que una condicin necesaria para el fortalecimiento de la economa de mercado es la vigencia de un conjunto de polticas econmicas idneas en cuanto al financiamiento y al gasto a lo largo del tiempo. VI.- LA ECONOMA FINANCIERA: EXPANSIN ECONMICA.MONEDA, CRDITO Y
La economa real tiene como contraparte a la economa financiera. Subyacente en la estructura de transacciones reales el numerario comn
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de todas ellas es el dinero. Tan ntima es esta relacin que, como ya lo he expresado, la segunda identidad en Economa, denominada la ecuacin de Marshall, expresa que la Cantidad de Dinero en la Economa (M) multiplicada por la velocidad de circulacin del dinero durante un ao (V) es lo mismo que la oferta y demanda agregada de bienes y servicios (P x Q) que se genera en la economa real. La Economa Monetaria est constituida por la base monetaria y el crdito disponible. La base monetaria se refiere a las especies en circulacin (M1: depsitos bancarios, M2: depsitos de ahorro, M3: otros activos que constituyen cuasi-dinero) ms el crdito que se origina dentro del sistema fuere como crdito primario del Banco Central, el cual es inexistente en el rgimen de dolarizacin que tiene el Ecuador; del sistema financiero, y de los dems instrumentos de crdito disponibles por parte de todos los agentes de crdito. El grado de monetizacin de una economa se lo mide en relacin al PIB. Toda vez que el ahorro y la inversin estn vinculados a la capacidad de generar ingresos a travs de la creacin de empleos productivos, y la regeneracin del capital, la monetizacin de estos flujos, apalancados por el crdito bancario y las transacciones que ocurren en los mercados de capital, son los que determinan el volumen de la economa monetaria. Es tambin caracterstica del grado de monetizacin de una economa que, mientras ms profundas son las races de la economa monetaria, mayor estabilidad existe en los precios y volmenes de los bienes y servicios que se generan en la economa real. Si bien toda economa puede ser descalabrada por la insensatez fiscal, no es menos cierto que los grados de los ajustes que las autoridades se ven obligadas a ejercer para modular los patrones de crecimiento son tanto menor cuanto mayor es la reserva de monetizacin de la que se dispone. Establecido el marco general de la economa monetaria, es menester enfocar el rol que la moneda juega dentro de la economa. Entre las funciones de la moneda est, primariamente, la de ser el numerario para las transacciones. Las transacciones monetarias son ms eficientes que las transacciones de trueque o compensacin las cuales son limitadas por la necesaria simetra entre lo ofertado y lo demandado. La transaccin mediante el numerario del dinero remueve la necesidad de tener cualquier
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asimetra debido a la fungibilidad (esto es, la universalidad) del numerario. El dinero tambin es un instrumento de ahorro, y es un instrumento de riqueza. La riqueza material de la persona, efectivamente, se la mide con la vara de cunto dinero posee. El ahorro en dinero, a diferencia del ahorro en especie, tiene la virtud de la liquidez inmediata por lo que siempre constituye una parte importante del pool de ahorros del individuo. VI.1.- La Creacin del Dinero.El dinero es la contraparte de la produccin. Hasta la dcada de los treinta en el siglo pasado rega el denominado patrn oro que se basaba en la necesaria relacin entre la emisin de la moneda y las reservas de oro disponible. Las virtudes de la emisin vinculada al oro son innegables, toda vez que configuran una circunstancia econmica en la cual se impone una disciplina que no est viciada por la discrecionalidad del gobierno de turno, o de la autoridad monetaria. Las objeciones a dicho rgimen tienen que ver con el hecho que el tamao de la economa necesariamente tiene que guardar relacin con la cantidad de reservas de oro disponibles. Igualmente se observa que una economa donde las especies monetarias guardan estricta relacin con la cantidad de un determinado bien es una economa donde las disponibilidades de apalancamiento son limitadas; la contrarrplica es que es tambin es una economa donde hay gran estabilidad de los precios, y la distribucin de los recursos sigue de cerca los criterios de distribucin determinados por el mercado. Desde la primera dcada del siglo pasado las economas pasaron a regidas por la banca central de emisin que le da a la autoridad monetaria los grados de libertad requeridos para emitir dinero en funcin de la denominada programacin monetaria, que busca conciliar la emisin de moneda y el crdito primario con la estabilidad en los precios. La experiencia acumulada es que el modelo de banca central necesariamente se asienta sobre consideraciones de ndole poltico. Despus de todo, el modelo observa las siguientes limitantes:
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Puede solo controlar el crdito primario, el cual cada vez tiene una menor influencia, en razn del grado de monetizacin de la economa. Su principal instrumento es la determinacin de la tasa de inters de los fondos que controla. Pero en la economa existe una variedad importante de tasas de inters que se dan en funcin de los segmentos de mercados, del tipo de transacciones, de la dimensin de tiempo del crdito, del riesgo del cliente que demanda crdito, y de la velocidad de circulacin del dinero. Las medidas monetarias funcionan mejor en el orden restrictivo que en el expansivo. Ello por cuanto un alza provocada del costo del dinero tiene mayores efectos sobre la demanda agregada, que lo que tiene una rebaja de las mismas, si los consumidores y agentes de mercado, por ejemplo, tienen bajos niveles de liquidez o restringen su actividad. La poltica monetaria tiene siempre efectos rezagados que van de un semestre a un ao por lo que las condiciones reales imperantes en la economa no necesariamente guardan sincronizacin con los efectos deseados del estmulo o de la restriccin monetaria. La poltica monetaria no puede mantenerse al margen de los efectos (distorsiones) por causa de la (normalmente) expansiva poltica fiscal y sus efectos sobre el nivel general de precios. La respuesta monetaria a la expansin fiscal es la subida en la tasa de inters, lo que tiene efecto recesivo sobre la actividad econmica y el crecimiento. VI.2.- Del Sucre Discrecionalidad.al Dlar: Los Efectos Nefastos de la
El caso ecuatoriano es muy ilustrativo respecto de los efectos de la degeneracin monetaria que se origin en los permanentes desequilibrios fiscales que se dieron en los aos ochenta y noventa. La moneda ecuatoriana titular desde 1884, el Sucre, desapareci como signo monetario dando paso al dlar.
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Veamos, lo que ocurri a la luz de los hechos histricos y al margen de la desgastada retrica poltica que rodea a la discusin de este tema. La discrecionalidad en materia de poltica monetaria, enfrentada con una poltica fiscal insostenible, marcada por la vulnerabilidad externa, fue lo que condujo a las crisis de 1982 y 1999. Los grados de libertad que reclama el Gobierno para manejar la poltica monetaria fueron, precisamente, las herramientas que se usaron para arruinar a la economa ecuatoriana en la dcada pasada. A inicios de 1995, dos eventos dieron paso a los eventos de 1999: el descalabro fiscal producido por el conflicto del Cenepa, y la liberalizacin del sistema financiero sin medir las consecuencias de la falta de supervisin. El mercado distorsionado por la pugna entre la poltica fiscal expansiva y la poltica monetaria restrictiva que para defender el tipo de cambio haca subir la tasa de inters se volc hacia el rentismo y la especulacin financiera. En una economa como la ecuatoriana, esencialmente burocrtica, fragmentada y regulada, el estado por su condicin de ser el mayor agente del mercado, es el que provee las seales y directrices, y por cierto las distorsiones, que dictan el comportamiento del mercado.49 En estas condiciones, sin posibilidades de acudir a los mercados externos y contando el pas con una exigua reserva monetaria, el estado ingres en forma agresiva a los mercados financieros a financiar la guerra de contado. El Gobierno ingres a los mercados ofertando el rendimiento ms alto del sistema con tasas que en trminos reales superaban el 25%. Con ello consigui que el crdito (cuya cuanta siempre es limitada) se restrinja al resto de los sectores y que las tasas de inters empiecen a subir a niveles no sustentables.
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Existen dos tipos de economa: la de mercado y la burocrtica. En el mundo real las economas se sitan en una gradiente que va desde aquellas en las que prima el mercado (las ms notables son Hong Kong y Nueva Zelanda) hasta aquellas que son totalmente burocratizadas (el extremo es Cuba, Corea del Norte, y Venezuela). En el intermedio los rangos se caracterizan por el grado de intervencionismo estatal, que en el Ecuador ha sido una constante de la historia contempornea antes y despus de la dolarizacin.
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La actividad financiera se volc de la intermediacin del crdito hacia las operaciones de alto rendimiento y se privilegi el crdito al sector pblico caracterizado por los altos rendimientos ofertados. La banca respondi ofertando las tasas ms altas posibles para captar depsitos. Lo que sucedi entonces era de esperarse: los activos de la banca empezaron a deteriorarse debido al endurecimiento de las condiciones del crdito, y se inici el maquillaje contable de los activos con la capitalizacin de intereses mediante la creacin de activos ficticios, coadyuvados por la falta de capacidad de supervisin y la vista gorda del ente regulador.50 Fue entonces cuando dos eventos adicionales, totalmente exgenos, sellaron la suerte del pas: la cada de los precios del petrleo, y los estragos provocados en la infraestructura y la produccin por el Fenmeno de El Nio, y la mancha blanca que diezmaron la produccin agrcola y la camaronera. La dolarizacin no fue el producto de una poltica consciente y bien pensada, sino el resultado del agotamiento de las otras opciones de poltica. La economa colaps como consecuencia de la discrecionalidad. En la economa real el dficit fiscal ascendi al 10% del PIB; el dficit en la cuenta corriente de la balanza de pagos lleg a un insostenible 13% del Producto; y el crecimiento se torn negativo. Entretanto, en la economa financiera el Banco Central provoc la cada final del sistema financiero cuando a guisa de ser el prestamista de ltima instancia impuso tasas de inters superiores al 1000% a los bancos afectados. El Gobierno, que debi tomar mano de decisiones fuertes como la intervencin temporal de la banca con problemas de patrimonio y liquidez51, recurri a la medida del feriado bancario con lo cual dio
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Se produjo lo que se conoce como burbuja financiera, trmino que ha vuelto a la palestra y que los crticos le endosan a la economa liberal como un producto necesario del capitalismo. No hay tal, las burbujas son siempre el producto de las distorsiones del mercado a travs de las acciones de los gobiernos. Cuando las autoridades econmicas distorsionan el costo del uso del dinero, esto es la tasa de inters que es el precio ms importante de la economa, y manipulan artificialmente la creacin del crdito, crean las condiciones para la presencia de burbujas. No son pues las burbujas creaciones del mercado sino del estado. Para tomar tal decisin haba experiencias previas como la intervencin de la banca en Chile en 1978, la estatizacin de la de Mxico en 1982, y la incautacin de los bancos de
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paso abierto al pnico; el tipo de cambio pas de S/ 6,000 a S/20,000 en apenas 18 meses; se incautaron los depsitos; la tasa de desempleo abierto subi al 16%; se dio paso al masivo movimiento migratorio que fue la ms perversa de las soluciones de mercado; y se puso al pas bajo la gua tutelar del Fondo Monetario Internacional. VI.3.La Hoja de Vida de la Dolarizacin.-
El afianzamiento de la dolarizacin ha sido apoyado por la evolucin favorable de los precios del petrleo, y la baja en las tasas de inters. No obstante, los gobiernos que se sucedieron no adoptaron en forma decidida las reformas estructurales (en el Sector de Hidrocarburos, el Sector Financiero, los Mercados Laborales, la Seguridad Social, el Gasto Pblico, y la Descentralizacin, entre otras) que son requeridas para afianzar la estabilidad macroeconmica en un contexto de crecimiento sustentable, aminorando la vulnerabilidad econmica ante los choques externos. Ha sido, en general, una oportunidad perdida. La estructura del gasto pblico contina rgida y el gasto corriente del gobierno ha subido apoyada en los altos precios del petrleo, en el desmantelamiento de todos los fondos que fueron establecidos para sortear eventuales problemas de falta de liquidez. Se ha mejorado la recaudacin tributaria pero el rgimen es insostenible si lo que se desea lograr es la estabilizacin de las cuentas fiscales en el tiempo. El clima de negocios ha continuado generalmente adverso. El pas continu debatindose en la inestabilidad poltica. Y finalmente La canasta de la oferta exportable continu siendo limitada, incrementndose el riesgo pas por causa de la negacin del crdito internacional Pero son estos problemas atribuibles a la dolarizacin? La moneda no es solo un instrumento de intermediacin e intercambio, sino tambin es el numerario de la riqueza y de la valoracin de los activos reales y financieros. La estabilidad monetaria es un bien pblico inestimable.
Ahorro y Prstamos en EUA en 1987, que podran haber servido de pauta para configurar una solucin propia, o el amenguamiento de los efectos de la crisis.
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La transicin hacia una moneda dura (en todo caso dura en relacin al sucre) tendi a favorecer a los grupos ms desprotegidos como consecuencia de la baja en la inflacin.52 Elev la rentabilidad de los bienes no transables frente a los transables, por lo que dinamiz el comercio interno y dio seales positivas a la produccin nacional de consumo interno. Quit del medio la posibilidad de que las prdidas por efecto de las variaciones del tipo de cambio sean transferidas hacia la sociedad, como ocurri a lo largo de los 80 y 90. El Ecuador dej de ser un pas altamente endeudado. Al inicio del perodo de la dolarizacin la relacin de la deuda pblica con el PIB era de alrededor del 100% del PIB. En seis aos logr lo que no se haba alcanzado a travs de las dcadas prdidas de los 80 y los 90. La deuda baj al 20% y el servicio de la deuda pas a un plano progresivamente secundario. El haber escalado el Producto de alrededor de $13 mil millones a casi $ 46 mil millones, con valores constantes de la deuda evidenci el hecho de que la mejor forma de pagar las deudas es creciendo econmicamente. Finalmente, En el orden pblico, la dolarizacin fue aceptada en forma masiva por la poblacin. No hay sectores de opinin, excepto aquellos que son recalcitrantes e irredentos, que no prefieran el dlar como instrumento de intercambio y de valor al sucre o cualesquier nuevo instrumento o rgimen monetario que se quiera imponer. VII.- LA BUENA ECONOMA EN EL DISEO DE LA POLTICA PBLICA.En qu consiste el diseo de una poltica pblica que sea concordante con lo que prescribe la buena Economa? Fundamentalmente se trata de montar una poltica pblica cuyos diversos eleventos contribuyan a reforzar el funcionamiento del mercado. Despus de todo, el mercado no puede ser desterrado de la sociedad de humanos, y es la funcin del estado la de propender hacia el bienestar de sus habitantes. En el corto plazo el mercado toma la forma que le imponen
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La medida de la distribucin del ingreso revela que la mayor diferencia entre el ingreso del 20% ms alto y el 20% ms bajo de la poblacin se dio en 2001 (cuando el 20% ms alto se apropi del 65% del ingreso). En 2006 dicha relacin era de 55%, que es una relacin consistente con la observada desde 1986. Ms an, contradiciendo la conclusin arrojada por el propio coeficiente de Gini, esta relacin es menos extrema en 2006 que en 1999.
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las normas del Derecho a travs de la legislacin imperante. Es como un lquido que adquiere la forma del recipiente en el que es envasado. Lo que ocurre es que el lquido no es agua sino nitroglicerina la que sometida a movimientos bruscos termina explotando, con graves consecuencias para quienes pretender cambiar la naturaleza de la realidad a travs de la ingeniera social. Las acciones especficas de convergencia derivadas de las acciones del estado y del diseo de la poltica pblica deben reunir los siguientes atributos: En el Diseo de los Tributos: La estructuracin de los ingresos fiscales a travs de los impuestos es contraria al mercado en la medida en que se le recarga costos a la produccin, se castiga el uso del capital mediante exacciones tributarias y penalidades injustificadas, y controles de precios o de la oferta. Las fuentes de captacin: fueren sobre el valor agregado, el consumo, el comercio exterior, la renta individual y corporativa, los legados, y el catastro deben propender hacia tasas marginales que sean compatibles en el espectro, sencillas en la concepcin, fciles de administracin, universales en la aplicacin, y que optimicen los ingresos y las recaudaciones.53 Respecto del Fortalecimiento de la Competencia: constituyen una avenida de concordancia hacia el fortalecimiento del mercado todas aquellas seales que vertidas en leyes regulaciones y normas, fortalecen la competencia, impulsan el libre comercio, refuerzan el sistema de precios, mejoran la calidad de la informacin disponibles a los agentes, facilitan su comunicacin, otorgan seguridad jurdica a los contratos, realzan la idoneidad y probidad de la administracin de la justicia, y protegen los derechos de los agentes (ofertantes y demandantes), quienes se organizan para negociar entre s en condiciones de mayor simetra. La competencia es un proceso dinmico y evolutivo. La accin del estado debe impulsar la compe-
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Este tema lo trato in-extenso en un trabajo que todava est en curso, y que he concebido en denominarlo Taxomana (un anglicismo que tiene mucho ms impacto que su equivalente castizo la Impuesto Mana.
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tencia, entendiendo que la supervivencia de unos pocos en cualquier mercado de bienes y servicios no debe ser interpretado automticamente como el producto de una accin depredadora. Comprensin de los Mecanismos de Mercado: el mercado no es tan slo el medio o foro para las transacciones mercantiles. Las actividades como la filantropa y el voluntariado pueden seguir todos los preceptos del mercado y no estar impulsados por el motivo de ganancia personal. Tales acciones de filantropa y voluntariado deben ser interpretadas como una parte integral de la red de proteccin social, y apoyo a las artes y ciencias que la colectividad se ha impuesto para aliviar los casos de pobreza, necesidad, falta de salud o educacin, y de progreso del conocimiento y valorizacin del espritu humano. En Materia de Subsidios: la efectividad de los subsidios se sita en una relacin directamente proporcional al impacto que puedan tener sobre el individuo. En el orden de prelacin, la educacin, los cuidados de la salud, los programas de bienestar, y el apoyo a las Artes, a las Ciencias y a la Investigacin son a todas luces preferibles a los subsidios masivos al consumo (de energa y combustibles, por ejemplo) que terminan distorsionando severamente el mercado, conllevan serias presiones fiscales, se constituyen en focos de clientelismo poltico, y anulan o disminuyen la motivacin innata de los seres humanos de buscar una vida mejor a travs del empleo productivo. Respecto de la Eficiencia de la Empresa Pblica: No hay razn por la cual los principios de eficiencia, innovacin, promocin, y penetracin de mercado que son distintivos de la empresa privada no puedan ser aplicables a las empresas del sector pblico. Pero esto puede ocurrir tan slo si las empresas son concebidas como unidades productivas independientes que son sometidas a los controles, competencia, pago de impuestos y rendicin de cuentas propias de la actividad que desempean, y no son sujetas al constante manoseo poltico que es la fuente de ineficiencia y corrupcin. Integracin de los Mercados: en economas donde los mercados se encuentran fragmentados en cuanto a geografa y la distribucin socio-econmica es desigual (en trminos generales la dicotoma
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campo-ciudad), el estado debe proveer los medios y mecanismos para superar la aparente incapacidad o desinters del mercado (por razones de rentabilidad) en atender la demanda de bienes y servicios de tales sectores de la poblacin. Se incluye la atencin a la salud o la educacin, la infraestructura de comunicaciones, la provisin de electricidad, la proteccin del medio ambiente contra la depredacin. Hay otro conjunto de casos que se refiere a la magnitud de las inversiones (proyectos de generacin hidroelctrica, refineras) en las que el sector privado local no posee los recursos y el estado puede en forma subsidiaria fortalecer a travs de su inversin la integracin de los mercados. Respecto de la Inversin Externa: La inversin externa constituye, en una economa pequea y abierta, una fuente importante de recursos de ahorro del resto del mundo para complementar el ahorro interno y lograr alcanzar mayores tasas de crecimiento. Fuere inversin financiera directa o productiva, la funcin del estado es la de asegurar que las reglas del juego son claras, que la seguridad jurdica cobija debidamente los contratos libremente pactados que cumplen la normativa, y que no existe trato discriminatorio (favorable o desfavorable) para la inversin externa. De la misma manera, la normativa debe establecer claramente los principios que rigen la repatriacin de capitales y la reinversin. Las Relaciones de Trabajo: las relaciones obrero-patronales constituyen otra avenida de concordancia potencial entre el mercado y el estado. El rgimen laboral debe proveer el marco para desa-rrollar con libertad las relaciones entre el capital y el trabajo, pactndose libremente las condiciones de trabajo, remuneraciones, y beneficios. Legislar las remuneraciones as como las condiciones de estabilidad por decreto conlleva la limitacin en la creacin de empleos, y conduce hacia la informalidad en los mercados en el sub-empleo y la creciente presencia de la economa subterrnea las que constituyen manifestaciones plenas del mercado, an cuando su funcionamiento espurio puede contribuir al crecimiento de las asimetras entre la poblacin. El Rgimen Previsional: El rgimen previsional debe basarse en el hecho de que cada individuo es dueo de su trabajo y de los
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ingresos que de l provienen, los mismos que son consumidos y ahorrados. Una parte del ahorro (con el concurso de empleadores y trabajadores) se constituye en la provisin para las pensiones jubilares, la atencin mdica, los prestamos de vivienda, a travs de la capitalizacin de los aportes en el tiempo. Bajo el membrete de la solidaridad se ha patentado el intervencionismo del estado que permite, en el tiempo, caer en el crculo vicioso de los dficits actuariales debido al manoseo poltico que se hace con el dinero de los afiliados. No existe justificativo moral y tico que permita que el ahorro del afiliado pase a ser parte de un reparto que se base en otras consideraciones que no sea el producto del trabajo de cada individuo. Con la misma norma que la Ley prohbe que una firma no autorizada libere valores de una chequera o de una libreta de ahorros, es inaceptable que el individuo ignore cul es el valor en el tiempo del producto de su ahorro, y que tenga la libertad de escoger la mejor opcin de rentabilidad y seguridad que el mercado le ofrezca. La lista precedente no agota las posibilidades pero ilustra con claridad la posibilidad de establecer una plataforma de polticas pblicas que sea congruente con la convergencia entre estado y mercado. Debe quedar claro que lo que muchas veces el ente poltico pretende hacer pasar como mercado no es otra cosa que un producto genticamente viciado por las prcticas del juego de intereses que logran llevar el agua a su molino, y lo hacen en nombre de un mecanismo de mercado inexistente. VIII.- CONCLUSIN: LA BUENA ECONOMA, LA EQUIDAD Y EL BIENESTAR INDIVIDUAL Y COLECTIVO.El socialismo no tiene ningn monopolio respecto de la compasin, pero la eficiencia y el ejercicio de la libertad s son prerrogativas de la economa de mercado, y stas s son causa necesaria para afianzar la equidad. A travs de estas pginas he hecho un rpido recorrido sobre lo que en mi opinin son los fundamentos de la buena economa, que es definida como el ordenamiento que en forma ms certera potencializa el bienestar individual y la riqueza colectiva.
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La clave del bienestar material y la distribucin social, para remarcar una idea central de este trabajo es la creacin y preservacin del empleo productivo. El empleo productivo es relevante no tan solo para la economa, sino para el mbito de lo social, para el fortalecimiento de la estructura familiar, y para el afianzamiento de la autoestima individual. Hemos examinado como las Firmas crean empleo dentro del mercado, y el rol que el ahorro, la inversin y el consumo tienen como impulsores del crecimiento econmico y, a travs de la integracin de los mercados de productos y factores, en la distribucin de la renta. La equidad en la creacin de empleos requiere de la flexibilidad de los mercados laborales. Cuando los gobiernos crean restricciones normativas respecto de las condiciones del empleo y la fijacin de los sueldos y salarios, expresamente favorecen a quienes ya tienen empleo y discriminan contra los que aspiran a ingresar al mercado laboral. El mejor foro para la negociacin de las remuneraciones y de las condiciones del empleo es la firma misma. Los sindicatos son entes vlidos de la organizacin laboral, y la negociacin colectiva el mejor instrumento para arribar a los consensos negociados. Respecto de los bienes pblicos respecto de los cuales el estado tiene una mayor vocacin, stos incluyen el manejo de las relaciones exteriores, la defensa y seguridad externas e internas, la red bsica de atencin social, la administracin de la justicia, y la expedicin de leyes y regulaciones. Otras actividades no le son inmanentes. Pero aun en el manejo de aquello que es ms tradicionalmente asociado con la presencia del estado, la organizacin del ente estatal es muy a menudo deficiente. En principio, mientras ms descentralizada es la organizacin del estado en los temas que competen a la red bsica de atencin social (educacin, salud, bienestar, y seguridad ciudadana) ms efectiva es. La organizacin estatal tiene mucho que aprender de la organizacin de la Firma que, por verse envuelta en un mercado competitivo y disponer tan solo de sus recursos y el buen crdito, necesita saber llegar a sus clientes en forma personalizada. La estructura centralizada que predomina en el Ecuador no solo que es ineficiente para producir aquellos servicios que debe producir, sino que es totalmente inequitativa. Ejemplo de ello es la desigual distribucin de recursos educativos (entre niveles de educacin y localizacin geogrfica de los estudiantes); de la
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salud (entre los esfuerzos relativos para la prevencin, el saneamiento ambiental, los cuidados ambulatorios, y los hospitales); de la seguridad ciudadana (cuando la fuerza policial est organizada como un aparato para-militar y no resguarda la seguridad a nivel local en forma adecuada); y del bienestar (cuando los programas concebidos no guardan relacin alguna con las necesidades de comunidades que son diversas, incluso culturalmente, por su naturaleza). Finalmente, si habremos de contrastar la orientacin bsica del socialismo con la del liberalismo, argumentaremos que el concepto de equidad en el socialismo tiende a reforzar la norma de la mediocridad pues se nutre de la accin de apocar toda iniciativa que se desprenda del patrn que ha sido establecido en la norma burocrtica. El socialismo desconfa del individuo emprendedor y busca por todos los medios devolverlo al montn. Limita la libertad y condena a toda la sociedad al retraso por cuanto la norma de la equidad no es el mximo, sino el mnimo comn denominador que favorece a quienes no tienen el empeo, la necesidad o el empuje para ser productivos. En contraste, la equidad dentro del ejercicio de la libertad la define cada cual. La medida del bienestar no es la ma en relacin a la de mi vecino, sino la realizacin que como persona he logrado. El mercado no es un ente de beneficencia (como no es la madre naturaleza) sino la organizacin ms eficiente de los individuos, en la bsqueda de su bienestar.
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LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES

Accin Ecolgica y RALLT
Dra. Elizabeth BRAVO1
RESUMEN: Conocido en la regin y en el mundo la inestabilidad en la produccin y precios del combustible. Ante este escenario pases encuentran en el biocombustible el sustituto vlido emergente. Tarea de promocionar el etanol en Amrica, Caribe y frica. Para el cometido han surgido las alianzas estratgicas, intereses econmicos para acceder a mercados, movilidad de las ventajas arancelarias y otros que han repercutido en la expansin de cultivos de caa de azcar, palma aceitera y otros. Este espacio ha provocado decisiones de los Estados en cuanto a la explotacin y reserva del crudo, nueva geopoltica latinoamericana y la creacin de un mercado global de etanol y novedades que arriban en un desarrollo de un marco regulatorio regional comn sobre agrocombustibles. PALABRAS CLAVES: Agrocombustibles. Mecanismos de desarrollo limpio. Mercado global de etanol. Nueva geopoltica latinoamericana. Mercado regulatorio regional comn. Uso sustentable de la biodiversidad. Biocarburantes. Biocombustibles. Regeneracin de biodiversidad. Transgnicos. Ajustes estructural. Agroenerga, agronegocios.
Directora de Accin ecolgica. Investigadora. Acadmica. Conferencista nacional e internacional. Ensayos: Modelo de los monocultivos. Repsol en el Ecuador. Biodiversidad en Amrica Latina.
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DRA. ELIZABETH BRAVO
SUMARIO: I.- Las dos giras de etanol.- II.- Qu gana Bush con esta alianza y con la promocin del etanol?.- III.- Qu gana Brasil?.- IV.Actores inter-gubernamentales.- V.- Actores privados.- VI.- Los agricultores.- VII.- Procesamiento y comercializacin.- VIII.- La industria biotecnolgica.- IX.- La industria petrolera.- X.- La industria automovilstica.- XI.- Sector financiero privado.- XII.Conclusin.-
I.-
LAS DOS GIRAS DEL ETANOL
En marzo del 2007, el presidente Bush hizo una gira en nuestro continente, y el encuentro ms significado fue con el presidente Lula, donde firmaron una serie de acuerdos relacionados con la promocin del etanol en Amrica Central, El Caribe y algunos pases de frica, entre ellos Mozambique. Acordaron adems formar un foro de agrocombustibles, con la participacin de los principales actores: India, China, frica del Sur, la Unin Europea, Brasil y Estados Unidos que se reunir el prximo ao en Ro de Janeiro. El presidente Lula se perfila como nuevo lder mundial y Brasil como la potencia del Sur, para lo cual se han establecido alianzas estratgicas con India, Sudfrica, China etc., y en el plano econmico, el inters de Brasil es acceder al mercado de Estados Unidos y Europa, va las ventajas arancelarias que tienen pases de Centro Amrica y Caribe. Porque aspira expandir la produccin de caa de azcar y palma aceitera, y plantas de procesamiento a esos pases, en agosto de este ao, tiene lugar la segunda gira del etanol. En esta ocasin, Lula visita pases centroamericanos, caribeos y Mxico, para establecer acuerdos en el campo del etanol. Estas dos giras han tenido lugar con amplia presencia meditica, sin embargo Brasil y Estados Unidos han Estado trabajando silenciosamente en esta alianza desde el ao 2005. Parte de esta estrategia fue la creacin
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de la Confederacin Interamericana del Etanol, que es un grupo sector privado co-dirigido por Luis Moreno, Presidente del BID, Bush, ex gobernador de Florida y Roberto Rodrguez, presidente Consejo Superior de Agronegocios de la Federacin de Industrias Estado de Sao Paulo y ex Ministro de Agricultura brasileo.
del Jeb del del
La Comisin fue lanzada en 2006 como un foro para difundir informacin para facilitar inversiones privadas en agro-combustibles y promover la creacin de un mercado hemisfrico de agrocombustibles. Con la creacin de esta comisin, se anunci que la Comisin dispona de 100.000 millones de dlares provenientes de la empresa privada para invertir en el desarrollo del etanol durante los prximos 5 aos, Moreno declaraba que el BID destinara 3.000 millones de dlares para establecer el etanol en Amrica Latina y el Caribe. Adems, durante todo el 2006 empresarios y altos funcionarios brasileos visitaron pases latinoamericanos con el objetivo de promocionar el etanol como un combustibles limpio. Pero tambin el biodiesel. El inters brasileo es crear un mercado estable para el etanol, pero tambin exportar su tecnologa del etanol (incluyendo equipos, consultores, nuevas variedades agrcolas, establecer infraestructura, etc.) II.QU GANA BUSH CON ESTA ALIANZA Y CON LA PROMOCIN DEL ETANOL?
Est bien establecido que Estados Unidos tiene una insaciable sed de combustibles, y una alta dependencia de crudo importado. Esta dependencia fue del 52% en el ao 2002 y del 66% en el ao 2020. Es decir, si sigue la tendencia de consumo actual en el ao 2020 Estados Unidos tendr que importar el 60% ms de crudo que lo que importa hoy. Las reservas de petrleo crudo han alcanzado su pico, y estn declinando en los Estados Unidos, y en otros pases ese pico se alcanzar en poco tiempo. Cada vez es ms difcil encontrar reservas gigantes y la exploracin petrolera se ha intensificado en zonas que antes eran consideradas como marginales, territorios indgenas, reas protegidas y mares profundos.
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Por otro lado sus principales suministradores de crudo estn en el lmite de satisfacer la creciente demanda mundial de crudo y se encuentran en lo que ellos llaman pases polticamente inestables. Con el fin de asegurar el control por las grandes reservas que quedan, este pases se ha visto envuelto en intervenciones diplomticas, militares y guerra, como es el caso de Irak y Afganistn. Un papel importante juega el presidente Chvez, que est estableciendo una nueva geopoltica latinoamericana, una nueva de correlacin de fuerzas en Amrica Latina, en base a una poltica petrolera en torno al control de los recursos hidrocarburferos de su pas. En este escenario, el presidente Bush al crear un nuevo crculo en torno al etanol, establece relacin con nuevos proveedores que sean menos polticamente riesgosos y desde un principio logra controlar estas nuevas fuentes de energa. Como se ver ms adelante, muchas de las empresas que intervienen en el negocio de los agrocombustibles, son Estadounidenses. III.- QU GANA BRASIL? Pues crear un mercado global de etanol, la estabilidad del mercado, crea confianza en el sector financiero para invertir en el sector y beneficiar a sus empresas que han logrado adquirir una experiencia en el tema de varias dcadas. A ms de estos dos actores, hay una serie de otros actores que promueven con fuerza los agrocombustibles, que van a ser detallados a continuacin. IV.- ACTORES INTER- GUBERNAMENTALES El Convenio sobre Cambio Climtico estableci a travs de su Protocolo de Kyoto, instrumentos para enfrentar el problema del calentamiento global, que en el fondo libera de responsabilidades a los pases emisores de CO2 y transfiere responsabilidades a los pases del Sur. Uno de estos instrumentos es el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), a travs del cual pases del Norte transfieren fondos a Estados del Sur para que lleven a cabo proyectos que mitiguen el cambio climtico.
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En la prxima Reunin de las Partes del Protocolo de Kyoto, es muy posible que los agro-combustibles sean aceptados en el nuevo negocio del comercio de carbono. En varios pases ya han calificado como proyectos MDL relacionados con agrocombustibles, por ejemplo en Indonesia se han presentado 3 proyectos MDL relacionados con palma; en Malasia, 12 proyectos MDL relacionados con el sector palma (lo que represente el 90,3% de los fondos), y hay varios fondos para palma en lista de espera. En el Ecuador hay 3 proyectos MDL relacionados con la generacin de energa a partir de la caa. En la regin Latinoamericana, la Organizacin Latinoamericana de Energa OLADE2, al momento est trabajando en un el desarrollo de marco regulatorio regional comn sobre agrocombustibles, en el que se propone la participacin de diferentes actores (incluyendo el sector privado), la creacin de incentivos tributarios iniciales, y estimular el uso de agrocombustibles. OLADE trabaja tambin en promover proyectos MDL. Por otro lado, en el tema de la conservacin y uso sustentable de la biodiversidad, el rgano cientfico y tcnico del Convenio sobre Biodiversidad, en su prxima reunin3, se discutir el rol de los biocarburantes lquidos en el uso sustentable de la biodiversidad. En documentos previos, presentados por la secretara del Convenio, se evala que los biocarburantes tienen un impacto positivo para la biodiversidad, por una sustitucin de cultivos anuales a perennes, lo que propicia la regeneracin de biodiversidad asociada. En el campo de la alimentacin y agricultura, la FAO, organizacin de las Naciones Unidas especializada en estos temas, est trabajando en guas para gobiernos y posibles inversionistas en el campo de agrocombustibles. El representante de FAO para Amrica Latina asegura que
OLADE promueve acuerdos y da apoyo tcnico y poltico a los Estados miembros en materia de energa La reunin tuvo lugar en Paris en julio de 2007
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los nuevos combustibles deben ser sembrados en los campos, en vez de ser extrados del subsuelo. En una reunin de expertos convocados por FAO para tratar el tema, ellos concluyen que los agrocombustibles pueden promover el desarrollo rural y significar el renacimiento de la agricultura en el 3er Mundo. Hay sin embargo otros expertos de esta organizacin que son ms cautelosos al evaluar los impactos de los agrocombustibles en el desarrollo agrcola local. Otra organizacin que tiene competencias con el tema agrcola es el IICA. Este es un organismo especializado del sistema inter-americano (OEA) que da asesora tcnica agrcola a los pases miembros, a travs de la cual se impuls la revolucin verde en la regin. El IICA est impulsando un programa de cooperacin tcnica horizontal de agro-energa y agro -combustibles para el hemisferio, y promoviendo el desarrollo de un mercado internacional de agro combustibles. Es importante recordar que fue a travs del IICA que se impuls la Revolucin Verde en la regin. Hoy, est impulsando lo agrocombustibles de la mano de los transgnicos. Otro actor importante es la banca multilateral. El Banco Mundial financia programas de ajuste estructural, y ayuda a los pases a cumplir con las imposiciones del Fondo Monetario Internacional, y las disciplinas de la Organizacin Mundial de Comercio a travs de fondos (endeudamiento externo) para el desarrollo de normativa y proyectos sobre el destino de nuestros recursos. El Banco Mundial se ha pronunciado a favor de los agro-combustibles en el 3er. Mundo y considera que a largo plazo la mejor alternativa ser el etanol a partir de celulosa; a mediano plazo el biodiesel obtenido de Jatropha (pin) y a corto plazo la caa. Para su promocin, sugiere una liberalizacin del mercado en materia de agro-combustibles, pero le preocupa el tema de los subsidios, pues sin ellos esta industria no puede prosperar, por lo menos en sus etapas iniciales.
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El ex presidente del Banco Mundial, Paul Wolfowitz apenas asumi este cargo, se reuni con el Presidente Lula en Brasil y visit, acompaado por empresarios del etanol, la selva amaznica y las reas desrticas del Nordeste. Finaliz su gira declarando que el Banco Mundial apoyara a Brasil en el desarrollo del agro-combustible y que haba que extender su produccin al frica. El Banco Mundial considera que puede jugar un papel importante para que Brasil apoye en la difusin de los agrocombustibles en frica y el Sur Global. A nivel latinoamericano, el Banco Interamericano de Desarrollo, como el Banco Mundial, otorga financiamiento a los pases de Amrica Latina y El Caribe, bajo el pretexto de financiar la reduccin de la pobreza, la estabilidad econmica, la modernizacin, descentralizacin y el desarrollo, ha financiado proyectos en la regin, que ha facilitado una mejor insercin del capitalismo en el agro. El BID contrat a la firma Garten Rothkopf para que realice un informe sobre las perspectivas del etanol como combustible alternativo. Rothkopft concluy que sera necesaria una inversin de 200.000 millones de dlares para cubrir el 5% del consumo mundial de combustibles en el ao 2020. Mientras tanto, est financiando varios proyectos relacionados con la promocin de agrocombustibles, incluyendo un fondo de 120 millones de dlares para agro-combustibles a la empresa Usina Moema Acucar E Alcool Ltda. de Brasil y para la regin de Centro Amricana ha aprobado un proyecto para facilitar el comercio local e internacional de agrocombustibles a travs de un marco slido de normatividad y regulacin para la produccin y el uso de agrocombustibles, promoviendo as el aumento de la produccin sostenible de agrocombustibles. Ha creado adems un fondo de energa sostenible y cambio climtico, para financiar el desarrollo y la ejecucin de evaluaciones a nivel nacional, anlisis de estructura de polticas y asistencia para reformas de polticas necesarias para las inversiones en agrocom-bustibles, energa renovable y eficiencia energtica.
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Una agencia de financiamiento importante para los pases de la Comunidad Andina es la Corporacin Andina de Fomento, institucin financiera multilateral de la Comunidad Andina, que apoya el desarrollo sostenible de sus pases accionistas y la integracin regional. Atiende a los sectores pblico y privado. En su poltica sobre agrocombustibles, considera que podra hacer prstamos para estimular la inversin brasilea en el frica y otras partes del mundo, y est financiando proyectos para promueve zonificacin ecolgica para agro-combustibles. Entre las organizaciones que no estn muy convencidas de los agrocombustibles se incluye el Fondo Monetario Internacional (FMI), y la Organizacin Mundial de Comercio. El FMI fue creado para mantener la estabilidad financiera de los pases a travs de la imposicin de polticas macro econmicas como, la reduccin del tamao del Estado y del gasto pblico, la privatizacin y desregulacin del sector energtico, la libre competencia del sector energtico estatal, la eliminacin de subsidios en el sector de energtico. Le preocupa al FMI que los precios de los alimentos estn sujetos a precio de petrleo con la substitucin de combustibles fsiles por biocarburantes, y tambin los altos subsidios que requiere estos nuevos combustibles, pero ve con expectativa la II generacin de agro-combustibles. Por otro lado, Organizacin Mundial de Comercio (OMC), sistema multilateral de comercio que asegura el acceso a mercados y establece reglas y disciplinas a los pases miembros y que cuenta con un sistema muy eficaz de resolucin de conflictos, a diferencia de las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas. Entre los principios que establece la OMC para el comercio mundial se incluye la eliminacin de barreras arancelarias y no arancelarias al comercio, el dar trato nacional a las empresas extranjeras, la no discriminacin a la inversin extranjera, el antidumping o competencia desleal. En este sentido estara defendiendo que se deben aplicar estos principios al comercio internacional de agro-combustibles.
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Sin embargo, la OMC identifica algunos problemas relacionados con los agro-combustibles, incluyendo que estos son productos altamente subsidiados, y que es difcil clasificarlos, porque pueden ser productos agrcolas, industriales o ambientales, y cada uno de ellos se rige por sus propias normas. En contraste, el UNCTAD, organizacin de las Naciones Unidas que trata temas de comercio y desarrollo ha lanzado la Iniciativa UNCTAD de agrocombustibles para promover la produccin y mercado de agrocombustibles. Esta organizacin considera importante la participacin privada en la promocin de estos nuevos combustibles, y la necesidad de insertar proyectos de agrocombustibles en el MDL. Propone establecer espacios de colaboracin con otras organizaciones intergubernamentales y banca multilateral y regional. V.- ACTORES PRIVADOS Aunque se han creado varias nuevas empresas, han Surgido un nuevo ejrcito de consultores y organizaciones no gubernamentales en torno al negocio de los agro-combustibles, los grandes beneficiarios sern las mismas empresas que tradicionalmente se han beneficiado del agronegocio, la produccin y comercializacin de combustibles y la industria automovilstica. A continuacin se hace un corto anlisis de esto actores. VI.- LOS AGRICULTORES A pesar de todas las promesas que los agro-combustibles van a favorecer a los pequeos y medianos productores y que van a reactivar la agricultura, dado que la escala de produccin va a ser muy grande, la agroenerga va a favorecer sobre todo al gran sector de los agronegocios4.
Un anlisis del impacto de los agro-negocios en la economa campesina, va a ser analizada mas adelante por Fernanda Vallejo
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Los grandes productores de caa, soya, palma aceitera y otros monocultivos en el continente, que en cada uno de los pases forman los grupos de agronegocios, van a ser los grandes beneficiarios. Por ejemplo en Brasil, el sector caicultor que est controlado por un grupo de empresarios del Estado de Sao Paulo. Los mismos productores de caa, intervienen en el procesamiento del etanol. Al respecto, segn organizaciones como la Pastoral de la Tierra, en Brasil habra entre 25.000 y hasta 40.000 esclavos modernos,5 mantenidos en condiciones deplorables, obligados a trabajar hasta la extenuacin a cambio de comida o del pago de deudas de transportes y alojamientos. Estas personas son mantenidas principalmente en actividades agrcolas, especialmente en la moderna industria del etanol de caa de azcar. En el sector de la soya tenemos grupos tan grandes como el grupo A Maggi en Brasil y Los Grobo en Argentina. Este ltimo est exportando su tecnologa de soya transgnica a otras partes de Amrica Latina, y los grupos empresariales brasileos en Bolivia y Paraguay que han desplazado campesino e indgenas de sus tierras. En otros pases estn los grandes productores de caa y de palma que concentran grandes cantidades de tierra. En el caso de Colombia, las plantaciones de palma se han extendido de la mano del paramilitarismo, lo que ha significado el desplazamiento de casi tres millones de personas de sus tierras. VII.PROCESAMIENTO Y COMERCIALIZACIN
El procesamiento y comercializacin de agrocombustibles estar en manos de las mismas empresas que controlan el sector de granos como son Cargill, Bunge, ADM de origen Estadounidense y Louis Dreyfus de capital francs.
El trmino "esclavos modernos" fue acuado por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) para referirse a las nuevas condiciones de esclavitud, situaciones en las que el esclavo no lleva grilletes o es raptado y trasladado forzosamente en barcos pero que en el fondo son muy similares
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La empresa ADM la ms grande procesadora de alimentos del mundo, anunci recientemente sus planes de construir la primera planta de biodiesel en el Estado de Mato Grosso, Brasil, con una capacidad de 180.000 toneladas mtricas. La planta va a usar aceite de soya y estar dirigida al transporte vial y ferroviario. Empezar a operar a medianos del 2007, a tiempo para cubrir la demanda que existir entonces, pues la norma en Brasil dice que todo el diesel vendido en Brasil debe incluir el 2% de biodiesel en el 2008 y el 5% en el 2013. ADM es una empresa lder en la produccin de biodiesel tambin en Europa. ADM es principal productora de etanol en Estados Unidos. Produce el 40% del etanol usado en Estados Unidos. En los ltimos 30 aos, ha recibido miles de millones de dlares en subsidios por la destilacin de maz en etanol. Por cada dlar de ganancias de ADM por etanol recibe 30 dlares de subsidios. Por otro lado, Cargill ha invertido fuertemente en el sector caicultor de Sao Paulo. Por ejemplo, el Ingenio Cevasa, uno de los mayores productores de alcohol de Brasil vendi gran parte de su capital para la transnacional Cargill, lder mundial del agronegocio. En el Cono Sur, estas empresas son dueas de silos, puertos fluviales y martimos y plantas procesadoras. Los gobiernos han construido para facilitar la salida de granos, miles de kilmetros de carreteras e hidrovas, cambiando la geografa de las zonas donde estas empresas tienen influencia. VII.- LA INDUSTRIA BIOTECNOLGICA La industria biotecnolgica es la encargada de desarrollar variedades transgnicas para la produccin de cultivos energticos. Estas empresas patentan sus nuevas lneas transgnicas, y luego licencian de sus genes. Ah est la gran ganancia de esta industria. La industria biotecnolgica ha visto una gran oportunidad en el boom de los agro-combustibles, porque consideran que toda la gran resistencia que existe a los alimentos transgnicos, pueden ser debilitada si las semillas transgnicas son destinadas a combustibles. Y es as como al momento la industria biotecnolgica est trabajando en nuevas variedades diseadas especficamente para la produccin de
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agro-combustibles, aunque al momento, se usa variedades transgnicas de maz y soya en la produccin de agro-energa. IX.LA INDUSTRIA PETROLERA
Aunque aparentemente la industria petrolera podra ser la gran perdedora en e nuevo negocio de los agro-combustibles, esta ha decidido entrar en el negocio pues, se ha dado cuenta que es necesario satisfacer las necesidades de sus consumidores, adaptarse a las nuevas metas de la Comisin Europea, Estados Unidos y otros pases en relacin a las mezclas que deben tener los nuevos combustibles. Hay varias empresas europeas que estn insertndose en el mercado de biodiesel, entre las que se destacan Repsol (que ya tiene plantas de procesamiento cerca de las plantaciones de soya en Argentina), Total, BP, AGIP. En Estados Unidos, Chevron ha formado una unidad para la produccin y distribucin de etanol y biodiesel con una planta de procesamiento con una capacidad de produccin de 100 millones de galones/ao de biodiesel. Pero es Petrobrs la empresa con mayor experiencia en este campo. Al momento est impulsando los agrocombustibles en la regin latinoamericana y en frica, de mano de su gobierno. X.- LA INDUSTRIA AUTOMOVILSTICA Est adaptndose a la ola de los agro-combustibles para mejorar su imagen, mediante la transformacin tecnolgica. Esto le va a permitir seguir en el negocio por mucho ms tiempo. Es as como se estn desarrollando nuevas maquinarias que pueden adaptarse a distinto tipo de agro-combustibles y mezclas. As, la mitad de los vehculos hechos por General Motors, Ford Motor y DaimlerChrysler podrn rodar con gasolina que contenga el 85% de etanol o biediesel.
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XI.- SECTOR FINANCIERO PRIVADO La Banca privada podra convertirse en importante financista de grandes proyectos de agro-combustibles, como lo hace ya con la industria petrolera. Ya el Deutsche Bank planea invertir en energa generada a partir de aceite de palma para mantener la creciente industria de biodiesel en Alemania. En Espaa Biodiesel grupos empresariales y financieros como Agrolimen, Banco Sabadell, BBVA, Caixa Holding, Gas Natural, Planeta, Repsol YPF, Meroil, Telefnica y SCH, estn involucrados en el negocio de los agro-combustibles. Pero hasta el momento es el sector estatal el que ms est invirtiendo en este sector. En Brasil, el banco estatal BNDES financia proyecto para la promocin de agro-combustibles. Para etanol tiene registra 65 proyectos con una cartera activa es de segmento que alcanza los R$ 14,2 billones en inversiones, con financiamientos por un valor de R$ 8,4 billones. Para biodiesel las inversiones llegan a R$ 540 millones y financiamiento por R$ 450 millones. El BNDES tiene la intencin de invertir tambin en Amrica Latina en este sector. XII.- CONCLUSIN Distintas instancias promueven los agro-combustibles con el argumento de reduccin de la pobreza, promover el desarrollo rural, frenar el cambio climtico y alcanzar la soberana energtica. En otras ponencias vamos a desentraar los intereses atrs del emergente negocio de los agrocombustibles y como enfrentarlos.
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ANLISIS ECONMICO DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO

(DE ACUERDO EN QUE NO ESTAMOS DE ACUERDO)
Dr. Alfredo BULLARD G.1
RESUMEN: El problema interpretativo no siempre es descubrir qu es lo que se acord. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso decir. Y ello por los problemas de costos, el de lo que tener contratos perfectos significa. Esto le da una dimensin distinta a la labor interpretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadvertidos. En ese sentido la distincin entre interpretacin e integracin contractual es, ms que sutil, virtualmente inexistente. Cundo se conoce de un sistema de interpretacin contractual sistematizado se acude a principios definidos en imprecisin y desorden. PALABRAS CLAVES: Teora de interpretacin contractual. Interpretacin: sistemtica, teleolgica o funcional. Discrepancias. Ambigedad. Voluntad comn inexistente. Intencionalidad. Falta de previsin. Costos: de transaccin, de bsqueda, de arreglo, de ejecucin. Textualismo. Contratos perfectos. Medida judicial.
Doctor Jurisprudencia, Abogado, graduado en la Pontificia Universidad Catlica del Per (Lima) y Master en Derecho ( LL. M ) por la Universidad de Yale (EEUU,1991) Arbitro Cmara de Comercio Internacional de Paris. Cmara de comercio de Lima. Presidente Comisin Tcnica de Reforma de la Ley General de Arbitraje. Ex presidente Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual. INDECOP. Profesor de Anlisis Econmico del Derecho. Derecho Civil, Arbitraje y Derecho de la Competencia PUCP y en la UPCA. Conferencista nacional e internacional. Libros: La relacin jurdica patrimonial. Reales vs. Obligaciones; Derecho y Economa: en el anlisis econmico de las instituciones legales.
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DR. ALFREDO BULLARD G.
SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. Costos de Transaccin e Interpre-tacin del Contrato.- 3. Textualismo y Contextualismo.- 4. El Intrprete.- 5. Las Reglas y Mtodos de Interpretacin.- 5.1. El Mtodo Literal.- 5.2. La Bsqueda de la Voluntad Real Comn.- 5.3. Interpretacin Sistemtica.- 5.4. La Interpretacin Teleolgica o Funcional.- 5.5. El Uso de la Interpretacin para Incentivar Contratos Perfectos.- 6. A Manera de Conclusin: Cmo Interpretar los Contratos?.1. Introduccin
Tradicionalmente se suele entender la interpretacin contractual como la labor destinada a encontrar el sentido de un trmino o condicin acordada por las partes. Bajo tal perspectiva, las partes tendran claro al momento de contratar qu es lo que queran, pero por alguna razn esa voluntad no qued clara en la declaracin contractual, lo que motiv que hoy no sea simple saber qu es lo que quisieron o dijeron ayer. As, la interpretacin subsana lo que en principio es un problema de lenguaje, un problema bsicamente de semntica. Bajo tal perspectiva, las partes saben en qu estaban de acuerdo, solo que no pudieron decirlo con claridad. Ante esta circunstancia, surgida de una discrepancia sobre el sentido, el contrato requiere que alguien, distinto a las partes (usualmente un juez o un rbitro), nos diga qu es lo que las partes acordaron. Esta suerte de reconstruccin o redescubrimiento de lo que las partes dijeron (o quisieron decir) se asemeja a encontrar el eslabn perdido entre voluntad y declaracin. El intrprete es entonces un mero descubridor de algo oculto, enterrado en el texto ambiguo del contrato. Sin embargo tal aproximacin es incompleta e imprecisa. Muchas veces interpretar se parece bastante a descubrir algo que se perdi. Pero en numerosos casos interpretar es justamente darle sentido a lo que las partes no solo no dijeron, sino nunca quisieron decir. En ese sentido muchas veces interpretar es en realidad un acto de creacin de nuevas
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reglas contractuales2, simplemente porque las partes quisieron precisamente usar un lenguaje ambiguo, o porque el lenguaje del contrato justamente quiso dejar claro que no estaban de acuerdo. En mi experiencia arbitral ocurri un hecho que justamente muestra el punto que quiero destacar. Durante la ejecucin de un contrato de obra bastante complejo surgi una discrepancia sobre quin deba preparar y nivelar el terreno sobre el que se iba a levantar una parte de la construccin. El propietario de la obra sostena que el trabajo estaba comprendido en las obligaciones asumidas por el contratista. El contratista deca que se trataba en realidad de una labor que el propietario de la obra deba realizar previamente para que el contratista pudiera efectuar la construccin de aquello a lo que estaba obligado. La correspondencia entre las partes mostraba dos posiciones claramente discrepantes, que basaban la discrepancia en la ambigedad del propio contrato. Lo que es cierto es que el contratista deca que no era su responsabilidad (y por tanto su costo) el preparar el terreno. Por el contrario, el propietario era enftico en afirmar que la preparacin del terreno era una labor del contratista, que ste no poda evadir. El problema principal es que la discrepancia no pareca ser de fcil solucin, y las idas y venidas de posiciones tenan detenida la obra con lo que afectaba el inters del propietario de tenerla lista a tiempo y del contratista de acabarla y cobrar su contraprestacin. Ante esta situacin las partes elaboraron un acta (que podra ser definida como un contrato modificatorio o complementario) que deca ms o menos lo siguiente: El contratista proceder a nivelar el terreno. Sin embargo, al terminar la ejecucin de la obra la interpretacin de la frase era, nuevamente, claramente divergente. Para el contratista proceder a nivelar el terreno no quiere decir hacerlo gratuitamente, y
2
Lo que en el sistema anglosajn se suele denominar el gap filling o llenado de los vacos contractuales. Como se ver durante el desarrollo del trabajo, en realidad no hay grandes diferencias entre la interpretacin y la integracin contractual. La diferencia es ms de matiz. En la integracin se cubre un vaco en el contrato. Pero en la interpretacin se cubre un vaco de precisin. Es mas una diferencia de alcance que de fondo en el proceso cognoscitivo necesario para resolver el entuerto.
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por tanto conceda el derecho a solicitar un adicional de obra que compensara un trabajo no contemplado en el contrato original. Efectivamente nada en el documento indicaba una renuncia a solicitar una contraprestacin, pero tampoco indicaba que tal contraprestacin existira ni menos an como se calculara. Pero el propietario de la obra sostena que la frase significaba un reconocimiento que nivelar el terreno era parte de las obligaciones del contratista y por tanto no mereca ninguna compensacin adicional. Cul de las dos interpretaciones era la correcta? Pues ninguna, si es que definimos interpretar cmo descubrir cul es la voluntad comn expresada por las partes. Era clarsimo de las pruebas actuadas y de las posiciones de las partes que nunca se pusieron de acuerdo sobre quin asumira el costo de la nivelacin. Solo encontraron una redaccin que les permita a ambas sostener que era la otra parte. Con ello reservaban la discusin para el futuro, pero por lo menos podan continuar con la obra y as superar la situacin de suspensin que las afectaba a ambas. Era un texto concientemente ambiguo, y que justamente reflejaba el acuerdo de que no estaban de acuerdo. Tan es as que durante el informe oral les pregunt a las partes qu tan representativa era la siguiente frase: En realidad solo se pusieron de acuerdo de que no estaban de acuerdo. Ambas partes coincidieron en que era una buena descripcin de lo acordado. En ese caso la interpretacin no significaba descubrir una voluntad comn inexistente. Es, por el contrario, resolver un punto en el que precisamente, no estaban las partes de acuerdo, solo que oculto en una aparente ambigedad que no es propiamente tal. No quiero sin embargo sugerir que la interpretacin se reduce a casos tan extremos como el descrito. La interpretacin s significa, en ocasiones, descubrir una voluntad comn expresada defectuosamente o de manera ambivalente. Por ejemplo, en una ocasin tuve, en otro arbitraje, que determinar si el trmino medida judicial incluido en un contrato significaba tambin medidas adoptadas por un rbitro. Tambin incluye supuestos en que las partes, conciente o inconscientemente, usan trminos generales o abiertos porque no quieren atarse a trminos excesivamente precisos, porque desconocen con claridad cmo deber aplicarse el contrato cuando se presente una
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situacin concreta. Por ejemplo, a veces en lugar de definir con precisin todas las obligaciones de un contratista, se limitan a decir que ejecutar sus obligaciones como lo hara un contratista experimentado sin haber definido qu se entenda por contratista experimentado. Y sinceramente ese trmino puede significar muchas cosas distintas. Las partes prefieren sin embargo dejar al juzgador la definicin de su sentido frente a la circunstancia concreta que surja en el futuro. Trminos de ese tipo, muy comunes en los contratos, son en realidad invitaciones al juzgador para completar un contrato que no puede ser completado con precisin al momento de su celebracin. Quiero destacar, sin embargo, que las situaciones que describo en los ltimos dos prrafos no difieran tanto de la primera que mencion, pues directa o indirectamente reflejan una voluntad, en ocasiones muy clara y en otras imprecisa, de no ponerse de acuerdo sobre todo, o de dejar temas librados a la imaginacin de un intrprete futuro, usualmente ajeno a las partes. Cuando las partes usan un trmino como contratista experimentado en el fondo estn diciendo que no se sienten en capacidad de ponerse de acuerdo en torno a todo lo que ello significa. Es cierto que buena parte del contenido del trmino puede estar definido por la ley o por precedentes judiciales o arbitrales. Puede ser tambin que el trmino tenga un sentido ms o menos conocido en la prctica comercial. Pero incluso si eso fuera cierto, las partes renunciaron a incluir tales definiciones en el texto del contrato, porque finalmente contratar cuesta, y contratar con mayor detalle cuesta ms. Y la situacin, con claros matices, tampoco es muy distinta a la falta de previsin de las partes en definir qu medida judicial tambin comprende a las medidas arbitrales. Lo ms probable es que la omisin sea consecuencia de un desliz o la falta de previsin, o simplemente de haber tomado el texto de un modelo anterior incluido sin mucha reflexin. Y si bien las partes no fueron concientes de su omisin, s son concientes de cuanto tiempo dedican a revisar y reflexionar sobre el contrato. Todos sabemos que ms tiempo en la redaccin y negociacin deben conducir a un contrato ms claro y preciso. Pero tambin somos concientes que ms redaccin y negociacin tiene un costo en tiempo y abogados, es decir, en dinero. En un momento ambas partes expresan que ya no quieren seguir
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negociando o redactando ms. Y saben que en ese momento su decisin conducir a un nivel de perfeccin menor a aquel que el contrato tendra si decidieran invertir ms recursos. De la misma manera como la gente que decide no hacer ejercicio es conciente que su expectativa de vida se puede reducir, las personas que deciden no seguir estudiando la redaccin de su contrato son concientes que dejar de seguir ponindose de acuerdo significa contratos con mayor riesgo de litigio y discrepancia futura. Hay una cierta intencionalidad en la imprecisin, es solo que no es que el efecto concreto haya sido querido (la ambigedad) pero s haba conciencia del riesgo que se estaba asumiendo de que tal ambigedad podra producirse. De alguna manera las partes estn de acuerdo que no quieren seguir ponindose de acuerdo. Buena parte de la teora de la interpretacin contractual considera que para evitar problemas de interpretacin las reglas y decisiones futuras deben sancionar a la parte que pudo prever el problema a menor costo. Reglas como que el contrato se interpreta en contra de quien lo redact o que existe una obligacin derivada del principio de buena fe, de hablar claro, pareceran dirigidas a motivar que las partes se sigan poniendo de acuerdo creando incentivos para que ello ocurra. Y efectovamente, en muchos casos alguna de las partes puede desarrollar conductas estratgicas orientadas a tener contratos imprecisos para sacar partido de la imprecisin. Pero ello no siempre es as. Muchas veces la imprecisin del contrato refleja la voluntad expresa o implcita de no seguir ponindose de acuerdo. Es una imprecisin, de alguna manera, voluntaria. Forzar a que las partes se sigan poniendo de acuerdo podra entonces ser contraproducente. 2. Costos de Transaccin e Interpretacin del Contrato
Por qu las cosas son as? La explicacin desde el punto de vista econmico, es relativamente sencilla: contratar cuesta, y como dijimos, contratar mejor y ms completo cuesta ms. Los costos de contratar son conocidos en la jerga econmica como costos de transaccin.3 La idea es muy sencilla. Si yo quiero comprar una
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El Premio Nobel de Economa Ronald Coase (The Problem of the Social Cost Journal of Law and Economics, Octubre 1960. pp. 1-44.) define los costos de transaccin en los
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casa debo identificar la casa que quiero adquirir y quin es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que finalmente me gusta. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor que tambin deber invertir recursos en ubicarme y en averiguar quin soy. Esta negociacin puede consumir tambin una cantidad importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discosiones interminables, invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta. Luego tenemos que contratar un abogado que tambin invertir tiempo y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de ttulos correspondientes para asegurar mi adquisicin. Si mi deseo por una casa nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio. Finalmente, una vez que tengo un contrato tengo que hacerlo cumplir. Los costos de ejecucin y cumplimiento de un contrato son parte de los costos de transaccin dado que cuantos mayores sean habr menos contratos. Por ejemplo, Poderes Judiciales poco predecibles, que hacen difcil saber si el contrato podr cumplirse, elevan el costo transaccional y con ello desincentivan a contratar o conducen a contratar en trminos ineficientes. Pero bajo ciertas circunstancias, los costos de transaccin pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar que este contrato pudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes. O pueden llevar a que el contrato s se celebre, pero no en los trminos que maximizan el bienestar social. Por ejemplo, si un consumidor compra una lavadora que no deseaba porque los costos de transaccin le impidieron evaluar cul
siguientes trminos: Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quin deseamos transar, informar a la gente qu deseamos intercambiar y en qu trminos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspeccin necesaria para asegurarnos que los trminos del contrato se observan, y dems. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevaran a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos.
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era su verdadera calidad, hay contrato, pero podra conducir a una peor asignacin de recursos. Como se desprende de lo dicho, los costos de transaccin pueden ser de diversa naturaleza y presentarse en momentos diferentes del devenir contractual. Podemos, sin embargo, ensayar una clasificacin, basndonos en Cooter y Ulen4. a. Costos de bsqueda, referidos a los costos de identificar con quin y sobre qu contratar. Por ejemplo, el tiempo y dinero invertido para identificar a la contraparte, conocer mis necesidades y preparar la formulacin de una oferta, entre otros. Costos de arreglo, entendidos como aquellos derivados del proceso de negociacin y redaccin de los trminos contractuales, lo que incluye el tiempo, el costo de oportunidad durante las discusiones del contrato, los honorarios de abogados, etc. Costos de ejecucin, que incluye el costo de hacer cumplir el contrato una vez celebrado este, monitoreando el cumplimiento, y movilizando los mecanismos necesarios para castigar la inejecucin del mismo, lo que va desde la ejecucin de garantas contractuales hasta los costos de los procesos judiciales y arbitrales que fueran necesarios.
b.
c.
Como se puede apreciar las dos primeras categoras (costos de bsqueda y de arreglo) ocurren ex ante a la celebracin del contrato, y son los costos necesarios para llegar a tener un acuerdo. Por el contrario, la tercera categora (costos de ejecucin) se presentan ex post a la celebracin del contrato. 5
4
Cooter, Robert y Thomas Ulen. Derecho y Economa Fondo de Cultura Econmica, Mxico. Primera Edicin en Espaol. pp. 120-121. Posner (Posner, Richard, The Law and Economics of Contract Interpretation John Olin Law & Economics Working Paper No. 229, (2D series), p. 4 en http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.htlm) propone una frmula para determinar los costos de transaccin que enfrenta un contrato:
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La labor de interpretacin se da ex post a la celebracin del contrato, y es parte de los costos de ejecucin. As la interpretacin es necesaria al momento en que, siendo necesario ejecutar el contrato, surge una discrepancia en torno a cmo debe ser ledo y entendido el texto de alguna o algunas de sus estipulaciones. Los costos de interpretacin son los costos en que incurren los intrpretes oficiales del contrato (jueces o rbitros) que involucra el costo mismo de financiar su labor (remuneraciones, equipo de apoyo, tiempo, etc.) el costo para las partes en tiempo y dinero (lo que incluye contratar abogados, expertos o rbitros) as como el costo de error, es decir, el costo que la interpretacin est equivocada y que por tanto genere prdidas.6 Sin embargo, la funcin de costos de transaccin ex ante es interdependiente de la funcin de costos de transaccin ex post. Ello significa que modificaciones en los costos ex ante afectan los costos ex post. Para ponerlo en sencillo, el incremento de los costos de bsqueda y sobre todo de negociacin puede reducir el costo de ejecucin. Al mismo tiempo la reduccin de costos de bsqueda y negociacin puede incrementar los costos de ejecucin. Y ello por el impacto que tienen los costos ex ante en los costos de interpretacin, que son costos ex post o costos de ejecucin.
C=x+p(x)[y+z+e(x,y,z)] Donde C es Costos de transaccin, x es el costo de negociar y redactar el contrato, p es la probabilidad de que surja un conflicto, y el costo de litigio para las partes, z el costo de litigio para el sistema judicial y e el costo del error. El primer trmino del lado derecho de la ecuacin (x) representa la primera etapa en la determinacin de lo que el significado del contrato, la etapa en que son las partes las que deciden que dice el contrato, y conforman los costos ex ante. El segundo trmino (p(x)[y+z+e(x,y,z)]) representa la segunda etapa (costos ex post), en los que en el evento de una disputa legal sobre el significado del contrato, el problema es sometido a la decisin de un juez o de un rbitro.
6
Colocamos la expresin equivocada entre comillas precisamente porque, aunque suene paradjico, puede ser un trmino equvoco. Puede entenderse como la incapacidad del intrprete de encontrar la voluntad correcta, entendiendo como la que fue la voluntad real de las partes. Pero ya vimos que usualmente el problema es justo que tal voluntad no existe, al menos de manera completa. Por eso definiremos como equivocada aquella interpretacin que no maximiza el valor del contrato, en el entendido que las partes hubieran, de haberse planteado el problema interpretativo que debe ser resuelto, elegido la opcin que maximizaba dicho valor.
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Me explico mejor con algunos ejemplos. Comencemos con el caso tomado de mi experiencia arbitral referido a si es el propietario o el contratista el que debe asumir los costos de nivelacin del terreno segn el acta que suscribieron cuando surgi la discrepancia entre ambas partes. Las partes no se pudieron poner de acuerdo sobre quin debe asumir el costo de la nivelacin, pero s estn de acuerdo con el hecho que quien ejecute los trabajos sea el contratista. Es posible que si hubieran seguido negociando hubieran llegado al final a un acuerdo. Pero en su clculo las partes ven que el tiempo de demora en la negociacin para salvar el impasse es alto, y se refleja en el costo de oportunidad de tener las actividades de la obra paralizadas. Ante ello prefieren llegar a un acuerdo que, justamente significa, que no estn de acuerdo sobre quin asume el costo, pero que permite continuar con la obra. Al hacerlo reducen los costos de negociacin (no acordar es en trminos de costos de negociacin ms barato que acordar algo), pero incrementan los costos de ejecucin futura porque elevan los costos de interpretacin del contrato. As han decidido aliviar los costos de negociacin a sabiendas que ello requerir un arbitraje posterior, con honorarios de rbitros y abogados, para dirimir cmo debe interpretarse una supuesta voluntad comn que no existe. Si las partes en el contrato actuaron racionalmente, entonces debe entenderse que en su evaluacin advirtieron que el costo de tener paralizada la obra (derivado de los costos de negociacin) era sustancialmente superior al costo esperado de la actividad interpretativa posterior de los rbitros. Entonces prefirieron un acuerdo concientemente imperfecto porque el anlisis costo beneficio as lo aconsejaba.7 La misma lgica se puede aplicar a otros ejemplos. Vayamos al caso de ejecutar la obra como un contratista experimentado. El texto general y abierto del trmino delega al intrprete el precisar su contenido frente a un caso concreto que se presente. Sera posible que las partes decidan
7
Para los aficionados a la economa el acuerdo incompleto e imperfecto es razonable si el costo marginal de una unidad ms de negociacin (digamos una semana ms negociando qu es lo que estiman les va a tomar llegar a un acuerdo completo, y que sera un beneficio si se visualiza como ahorro) es superior al costo marginal de una unidad ms de interpretacin (es decir, el costo de delegar a los rbitros el interpretar la frase que justamente no refleja ningn acuerdo)
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seguir negociando y dar un mayor contenido al trmino. Podran acordar con gran nivel de detalle los procesos constructivos y los estndares tcnicos aplicables a cada actividad y con ello reducir significativamente los costos a los intrpretes. Pero ello significa ms negociacin, contratos ms completos y, sobre todo, mayores honorarios de abogados y personal involucrado. El uso del trmino general y ms abierto deja al intrprete la labor de precisar ex post, ante el caso concreto qu quisieron decir las partes. Por supuesto que la existencia de referentes que precisen el contenido del trmino (usos y costumbres comerciales o de la plaza, precedentes judiciales o arbitrales, etc.) reducen el costo de interpretacin y por ende el costo de error de los intrpretes. Durante la negociacin esos son los tipos de problemas que las partes deben resolver para ampliar o limitar el rol de los intrpretes bajo el costo de incrementar el costo de la negociacin. Finalmente, tenemos el caso de cmo leer el trmino medidas judiciales para determinar si comprende medidas arbitrales. Quizs este es el caso que se parece ms a una actividad interpretativa qumicamente pura. Pero no est exenta del mismo problema. Quizs lo que ocurri es que las partes ni siquiera pensaron que el problema poda surgir. Pero s son concientes que ms revisiones y lecturas del proyecto de contrato reducirn el riesgo de imprecisiones. Si bien no son concientes que no estn de acuerdo, lo cierto es que s son concientes que seguir esforzndose para tener un mejor acuerdo no vale lo que cuesta. Entonces tiran la toalla y firman, asumiendo el riesgo de aquellas imperfecciones que saben siempre pueden existir. La moraleja es que el costo de interpretar es inversamente proporcional a la inversin en negociacin. Dado que la cantidad de negociacin invertida es una decisin conciente de las partes, la imperfeccin del contrato (que es la causa principal de la necesidad de interpretacin) es en el fondo una decisin ms o menos conciente de las partes. Por ello, la necesidad de interpretar es consecuencia de acuerdos, a veces tcitos o no totalmente internalizados, de no estar de acuerdo en todo. Estas ideas pueden ser entendidas de mejor manera usando dos conceptos. El primero es el de contrato perfecto. El segundo es el de contrato ptimo.
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Un contrato perfecto es aquel que contempla todas las contingencias imaginables. Todo est previsto con suficiente detalle como para no necesitar interpretacin o encontrar vacos. Un contrato perfecto es complejo y utpico. Y es utpico porque los costos de negociarlo y escribirlo son prohibitivos. As, igual como en el dicho Nadie es perfecto, los contratos perfectos tampoco existen. Por el contrario el concepto de contrato ptimo alude a un texto que solo incluye y prev aquellos trminos que es econmicamente razonable prever. En un contrato ptimo la inclusin de un trmino se deriva de que los costos de transaccin necesarios para redactarlo e incluirlo estn justificados por los ahorros futuros que significaran. En pocas palabras los contratos ptimos solo incluyen aquellas clusulas en las que los costos marginales de inclusin son inferiores a los beneficios marginales de inclusin. Por ejemplo, prever un evento que es muy poco probable que ocurre puede tener altos costos de identificacin justamente por lo inusual que sera que ocurriese el evento. Y los beneficios son limitados justamente porque es poco probable que esa clusula sea realmente necesaria. Por el contrario, eventos que ocurren con frecuencia s pareceran justificar una mayor y ms cuidadosa redaccin, porque si bien pueden tener costos, los beneficios pueden ser apreciables. En esa lnea una clusula imprecisa puede ser ptima, si es que los costos de transaccin ex ante necesarios para precisarla no justifican el beneficio que se obtiene por reduccin de costos de interpretacin futura. As, los contratos ptimos logran un balance adecuado entre el detalle de su texto y la necesidad de interpretacin posterior. En pocas palabras usan textos muy claros y precisos cuando ello es ms barato que dejar la labor al intrprete en el futuro y son incompletos e imprecisos cuando los costos de usar un intrprete posterior son ms bajos que la inclusin de textos claros. Las reglas de interpretacin tienen mucho que ver con lograr la existencia de contratos ptimos. Hacen ms fcil prever cunto costar usar redaccin precisa y cundo dejar las cosas a una interpretacin futura. Crean adems incentivos para incluir o evitar incluir precisin y claridad en los contratos.
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La conclusin es entonces que, los contratos precisos y completos, que se acerquen a contratos perfectos, no son siempre deseables. Ello significa que un contrato muy detallado y preciso, contra lo que pueden creer los abogados, no es necesariamente un contrato ptimo. Por el contrario, un contrato impreciso y ambiguo podra ser ptimo, segn las circunstancias. 3. Textualismo y Contextualismo
Existen distintas clasificaciones de los mtodos de interpretacin. As definimos una multiplicidad de mtodos, que van desde el literal hasta el teleolgico o funcional, pasando por el sistemtico, el histrico, entre otros. A ellos los rodeamos y complementamos con figuras afines como la analoga, la interpretacin a contrario o la integracin contractual y los lubricamos con principios como el de conservacin del acto jurdico o el de buena fe. Voy a proponer, sin embargo, como punto de partida, una clasificacin ms simple y general, usada por el anlisis econmico del derecho, y que agrupa los remedios interpretativos en dos opciones o aproximaciones. La primera la vamos a llamar textualismo, castellanizacin del trmino ingls textualism. Como seala Cohen, si los intrpretes presumen que la contratacin completa (casi podramos decir perfecta) es deseable y posible, entonces se est presumiendo que el texto del contrato es la mejor aproximacin a la intencin de las partes. Sin embargo, la consecuencia de ello es que si las partes no llegan a tener un contrato completo, se presume, bajo el textualismo, que su carcter incompleto es no deseable. En ese contexto, el rol de las cortes o los rbitros debe ser el de desincentivar contratos incompletos o imperfectos, cargando las consecuencias de la oscuridad de un trmino a la parte que pudo evaluar la solucin o la existencia del vaco a menor costo.8 Esta es la aproximacin que suele tener una buena parte de la doctrina y de los sistemas legales.
8
Cohen, George M. Implied Terms and Interpretation in Contract Law pp. 82-83.En Encyclopedia of Law & Economics, Publicada por Edgar Elgar y University of Ghent, Editores Generales Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest, http://encyclo.findlaw.com/
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El textualismo explica la aplicacin de principios como la interpretacin en contra del estipulante, o la imposicin, por medio del principio de buena fe, de la obligacin de hablar claro o de pedir explicaciones, como cargas cuyo incumplimiento genera una interpretacin en contra del inters de quien soporta dicha carga. Tambin explica una priorizacin del mtodo literal como el ms importante y central en la labor interpretativa.9 Si el texto del contrato es la mejor expresin de la intencin comn, entonces el intrprete debe rehuir buscar fuera del texto tal intencin. En el sistema anglosajn el textualismo impacta en la existencia de principios como el llamado parol evidience rule10 o la four corners rule11 que prohben o limitan al intrprete el uso de pruebas distintas al texto del contrato para encontrar el sentido del mismo. El textualismo trata adems de reforzar el concepto de autonoma privada, asumiendo que son los individuos los mejores jueces de su destino y por tanto nadie debe decidir por ellos. Salirse del texto del contrato puede entonces ser visto como una limitacin a tal autonoma al usar elementos ajenos a las partes para determinar las consecuencias de sus actos. En contraste tenemos, como segundo paradigma, el llamado contextualismo (castellanizacin del trmino ingls contextualism). Como dice
Tambin podra decirse que la interpretacin sistemtica, orientada a usar los otros trminos del contrato para entender que dice un trmino dado, muestra una aproximacin textualista atemperada, pues sigue usando el texto del contrato, pero acepta que las clusulas no pueden interpretarse leyndolas en su solo texto. Como seala Richard Posner (op cit, pp 29-30) segn la parol evidience rule, si las partes han redactado un contrato que se ve como completo no es posible producir o evaluar pruebas vinculadas al proceso de negociacin que condujo a la celebracin del mismo. Tales pruebas son inadmisibles en el juicio. Como tambin dice Posner (op cit, pp 21-22) segn esta regla las partes de un contrato que aparece claro de su simple lectura (lo que significa que una persona competente en ingls y que desconoce el contesto en el que se dio el acuerdo pensara que el texto solo admite un significado) estn impedidas de presentar pruebas sobre como debe ser interpretada extrnsecas a las cuatro esquinas del texto del contrato escrito.
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Cohen, el contextualismo parte de la premisa que el carcter incompleto de los contratos es inevitable, e incluso deseable, dadas las limitaciones de dinero, tiempo, comprensin y capacidad de prever todo en la negociacin. En ese contexto las Cortes llenan los vacos o le dan sentido a las imprecisiones, presumiendo lo que las partes queran, usando como referentes algn estndar externo al texto del propio contrato.12 Del contextualismo se derivan mtodos de interpretacin como el teleolgico o funcional o el uso de la conducta de las partes como indicador de la intencin comn. Bajo el contextualismo las Cortes presumen que las partes contrataron bajo la expectativa que dichas Cortes llenarn los vacos o imprecisiones de lo que han escrito usando los trminos que partes racionales hubieran usado bajo condiciones de costos de transaccin bajos.13 Se cuestiona que el contextualismo enfrenta un riesgo evidente, y es que la regulacin de una relacin contractual privada queda fuera del mbito de control de la autonoma de las partes, sujeta a la composicin por terceros que no necesariamente son los que mejor conocen el inters de los contratantes. Esta es una afirmacin que debe ser matizada. Efectivamente se abre la puerta a que sea un tercero el que decida qu es mejor para las partes. Pero, por otro lado, si partimos de la idea que son las partes las que pudieran acordar que no estaban de acuerdo, lo que han acordado implcitamente, por voluntad propia, es que sea otro el que decida por ellas. Y ello por que asumen que la labor interpretativa de un tercero es ms barata que los costos de negociar para ponerse de acuerdo en un texto ms preciso. La disyuntiva entre textualismo y contextualismo refleja el conflicto entre precisin e imprecisin, entre contratos perfectos y contratos ptimos. Y ese no es otro que el conflicto entre seguridad jurdica y flexibilidad ante nuevas situaciones. En ese conflicto no hay reglas nicas. En algunos casos, en particular en los que hay situaciones fciles de prever la seguridad (y por tanto el textualismo) parecen adecuados.
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Cohen, op cit p. 83 Goetz y Scott, citados por Cohen, op cit, p. 83
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Por el contrario, situaciones en que es difcil prever que va a pasar, la flexibilidad del texto contractual, y por tanto el contextualismo, parecen la mejor opcin. Basndose en las ideas de textualismo y contextualismo descritas, Richard Posner14 hace una interesante descripcin de lo que los intrpretes (Cortes o rbitros) pueden hacer para resolver una ambigedad en un contrato. Bsicamente sugiere el uso de cuatro posibles reglas: a. Tratar de determinar qu es lo que las partes realmente queran, es decir, asumir que ellas resolvieron el problema interpretativo en su negociacin, solo que no lo expresaron claramente en la redaccin. Propiamente hubo acuerdo, es solo que este no est claro. La aproximacin, si bien podra parecer textualista, busca en realidad fuera del texto del contrato, cul es la verdadera intencin de las partes, justamente porque asume que el texto no es del todo claro. Para ello usualmente se utiliza la conducta previa, simultnea o posterior de las partes. Por ejemplo, se requiere a las pruebas y evidencias existentes del proceso de negociacin (propuestas, proyectos de contrato, etc.) o la forma como el contrato se vena ejecutando, como prueba de cul era la intencin de las partes. Escoger la solucin econmica ms eficiente, asumiendo qu es probablemente lo que las partes queran o habran querido si se hubieran colocado en el supuesto. Se abre la posibilidad de que el acuerdo sobre el punto en controversia no exista, es decir, que pueda haber un acuerdo explcito o implcito de que no estn de acuerdo. Esta aproximacin es bsicamente contextualista porque el intrprete est recurriendo a un dato externo al contrato (cul debera ser el acuerdo eficiente) para decidir cmo se cumple el contrato. Tratar el caso como si hubiera que lanzar una moneda al aire para ver si sale cara o cruz porque no est claro qu se quiso
b.
c.
14
Posner, op cit, pp 12-13.
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decir (con lo cual no es posible realmente llegar a una solucin), y aplicar alguna regla que rompa los nudos creados por la situacin, como por ejemplo que las ambigedades se resuelven en contra de la parte que exige el cumplimiento del contrato o en contra de quien redact el texto. De esa manera, sabiendo que no es realmente posible descubrir que se quiso decir, se escoge una regla que manda incentivos futuros a las partes para ser ms claros y evitar que amb.gedades similares se produzcan en el futuro. Esa es, por ejemplo, la solucin que da el artculo 1401 del Cdigo Civil Peruano,15 solucin que se basa en el entendido que quien redacta condiciones generales de contratacin o los formularios contractuales es el ms barato evitador de la amb.gedad al contar con mayor informacin. Por ello, para reducir la ambigedad futura, se le hace responsable de dicha ambigedad por medio de una interpretacin contraria a su inters. d. Combinar los mtodos a y c anteriores, pretendiendo que el contrato siempre refleja un acuerdo completo de las partes y que nada fuera del texto del contrato puede ser usado para interpretarlo. Este es el mtodo literal de interpretacin, llevado a su mxima expresin, que conduce a una interpretacin sumamente formalista. Es pues la mxima expresin del textualismo. La regla lleva implcita que las partes son concientes que si no son claros, solo el texto, y nada ms que el texto, se usar para determinar qu es lo que acordaron.
Como acertadamente propone Posner16, el primero de los mtodos (determinar qu es lo que las partes quisieron decir) arroja los mayores beneficios. Ello, porque asumiendo que las partes tienen la mayor y mejor informacin sobre sus propias preferencias y necesidades, lo que qui-
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Artculo 1401o.- Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra. Posner, op cit, pp. 13 y 14.
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sieron pactar es el mejor referente de aquello que maximiza el inters de ambas. Sin embargo, es la solucin ms costosa porque descubrir qu es lo que se quiso decir puede ser realmente problemtico si el lenguaje del contrato no es claro, salvo, claro est, que inventemos la forma de leer la mente. Se podra pensar que la segunda (escoger la solucin eficiente asumiendo que es la que hubieran querido las partes) es la mejor justamente porque se orienta a la que maximiza valor. Pero como dice Posner17 ello es incorrecto pues si las partes son mejores jueces de lo que es bueno para ellos, de lo que sera una corte o un rbitro, el riesgo de error del intrprete no es deleznable. As el problema no es dudar que debera darse la salida eficiente, sino cmo encontrar cul es efectivamente esa solucin eficiente sin saber cules son las preferencias y necesidades de las partes. En trminos de Hayek, en un mundo donde la informacin para tomar decisiones est descentralizada en millones de individuos, usar mecanismos centralizados de decisin, ajenos a los individuos, conduce a decisiones posiblemente equivocadas.18 En el fondo el contextualismo plantea que la informacin que se use sea distinta a la que tienen en su poder los individuos afectados por la decisin. Por ello si la informacin de los individuos (intencin comn de las partes) puede ser identificada a un bajo costo, es preferible usar dicha informacin. Sin embargo Qu ocurre cuando los costos de la primera opcin (descubrir la verdadera intencin) son prohibitivos? All parece que buscar la mejor aproximacin (the best guess) es la salida ms lgica. Si uno asume que las partes, actuando racionalmente, van a buscar una salida en la que ambos obtengan beneficios, uno debera esperar que las
17 18
Ibid, loc cit. Para una comprensin adecuada de la teora hayekiana de la informacin revisar The Essence of Hayek, Chiaki Nishiyama y Kart R. Leube, editores. Hoover Institutution Press y Stanford Universit, 1984, especialmente los ensayos The Use of Knowledge in Society (pp. 211 y siguientes), Competition as a Discovery Procedure (pp. 254 y siguientes) y The Pretence of Knowledge (pginas 266 y siguientes).
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partes lleguen a acuerdos en los que ambos ganan, lo que en trminos paretianos significa un movimiento hacia la eficiencia. Por ejemplo es de esperar que las partes acordaran que un riesgo sea asumido por aquella de las dos que puede enfrentarlo a menor costo. Imaginemos el riesgo de un defecto de fabricacin en un producto. Si surgiera la duda de cul de las partes debe asumir el riesgo porque el texto del contrato no est claro, parece evidente que el fabricante, por el control del proceso productivo, sera quien debera asumirlo. As, mientras el fabricante puede, mediante mejoras en su proceso productivo reducir el riesgo defecto a un costo de 100, el consumidor tendra un costo sustancialmente superior, digamos de 300, para evitar o corregir el mismo problema. Si no sabemos cul de los dos asumi el riesgo porque no est claro en el texto, parece evidente que los costos del contrato se reducen si se interpreta que el riesgo es asumido por el fabricante. Si este asume el costo incrementar el precio en 100 al consumidor. Pero si no lo hace el consumidor ver incrementado el costo en 300 adicionales, con lo que el fabricante perder ventas o tendr que reducir el precio para compensar al consumidor. Ambos ganaran si el que asume el costo es el fabricante. En esa lnea es lgico asumir que la intencin de las partes es que la asignacin de riesgos se efectuar de aquella manera en que minimice los costos del contrato. Claro que el problema de ello, como ya se anot, es que a veces no es tan sencillo saber cules son los costos para las partes de asumir determinados riesgos ni cul es la preferencia de ellas para asumirlos o rechazarlos. Por ejemplo, pueden haber determinados riesgos que pueden ser corregidos de mejor manera por el consumidor, con un adecuado uso (conservar el bien en un lugar que tenga determinada temperatura, no darle determinados usos o ser cuidadoso con el uso a darse, etc.). El mismo bien podra comprarse en un contexto de ventas de bienes defectuosos a cambio de reducciones de precios (lo que no es extrao que ocurra por ejemplo en remates de ropa con defectos o yaya), lo que muestra que no necesariamente la interpretacin que parece obvia es la correcta. En ese supuesto, ante la ambigedad del contrato, no parece lgico trasladarle el costo al fabricante. Pero no necesariamente el traslado del riesgo a cambio de un precio menor es claro. Imaginemos sino el caso del mercado de automviles
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usados, donde no es tan fcil determinar qu defectos son asumidos por el vendedor y cules por el comprador. Por ello el contextualismo puede conducirnos a resultados equivocados, solo justificables si los costos del textualismo se tornan an ms elevados que los costos de error. Vayamos a la tercera opcin propuesta por Posner, es decir usar lo que l llama desatar nudos o romper ataduras creando incentivos para que los contratos sean perfectos, usando principios tales como el de interpretacin en contra del estipulante, o imponer la obligacin de hablar claro o de pedir explicaciones. Segn el propio Posner19 es la opcin ms barata, pero tambin la que ofrece menores beneficios. Incluso los beneficios podrn ser negativos porque se incrementa los costos de transaccin en determinadas situaciones. Ese tipo de reglas obliga a las partes a continuar negociando incluso cuando los beneficios de dicha negociacin no justifican los costoss, solo para evitar las consecuencias de una interpretacin en contra de una de las partes. As se consumirn ms recursos en una redaccin ms cuidadosa, acercndonos al contrato perfecto y quizs alejndonos del contrato ptimo. Justamente los beneficios de las dos primeras propuestas es que reducen los costos de redaccin. Esta los incrementa. Por ejemplo, un vendedor, temeroso de ser considerado el redactor del contrato, podra exigir un mayor detalle en el contrato porque la falta de claridad va a ser usada en su contra. Por su parte el comprador podra encontrar incmodo seguir incluyendo o aclarando clusulas. Ello incrementa los costos en prdida de tiempo, en abogados y en complejidad de la transaccin. Y quizs conduzca a la frustracin del negocio que se pretende realizar. Esto es particularmente claro en los contratos de consumo, en los que, si bien se han reducido los costos de transaccin usando formatos estndares o contratos de adhesin, lo cierto es que los estipulantes colocan mucho ms informacin y detalle en el texto de los contratos de los que quizs fueran necesarios, solo porque la oscuridad o vaco va a ser interpretado en contra de los proveedores. La letra pequea o la extensin de los contratos podran ser consecuencia no solo de la
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Posner, op cit, pp. 14-15.
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intencin de engaar y confundir, sino del esfuerzo por evitar las consecuencias de una regla como la tercera mencionada por Posner, lo que hace de los contratos algo innecesariamente complejo y lleva a reducir la letra para usar menos papel. Habra que preguntarse si ello contribuye a generar mejor o peor informacin para los consumidores. Finalmente la cuarta opcin, calificada por Posner como la formalista o literalista, establece que solo el texto del contrato es relevante para la interpretacin del mismo, ms all incluso de la intencin real de las partes. El reflejo de esta teora en nuestro sistema legal se expresa en ideas que justamente establecen que es la voluntad declarada la realmente relevante para determinar el contenido de un contrato. Como seala Posner20 estas tesis han venido ganando adeptos en el mundo acadmico en los ltimos aos, quizs porque los acadmicos actuales estn ms desvinculados del mundo real donde se desarrollan los contratos y los negocios que les sirven de base, y se sienten incmodos salindose del mundo del mero texto contractual. Para esos acadmicos es preferible quedarse en el mundo de la semntica y alejarse del mundo en el que actan los seres de carne y hueso. Sin embargo esta aproximacin tiene serios problemas si uno asume la idea que muchas veces las partes justamente estn de acuerdo en que no estn de acuerdo, y han dejado en el contrato invitaciones, a veces expresas, pero en otras implcitas, a que otros (jueces o rbitros) determinen su contenido final. El literalismo entonces fuerza a la partes a incurrir en mayores costos de transaccin para evitar que interpretaciones meramente semnticas alejen el contrato de sus verdaderos fines o de los resultados queridos por ellos. Contra lo que podra pensarse el literalismo podra conducir a un uso de mayor discrecionalidad, al dejar en manos del intrprete la labor de darle sentido a trminos que realmente no tienen sentido. Los factores que afectan los costos y beneficios de la interpretacin son bsicamente dos. El primero es la calidad de los intrpretes. La segunda son las propias reglas de interpretacin, es decir, cules son las facultades y lmites que la Ley impone sobre los intrpretes.
20
Posner, op cit, p. 15
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4.
El Intrprete
La calidad y competencias del intrprete permiten aumentar o reducir los costos y beneficios de la interpretacin. Como bien seala Posner21 un poder judicial bien capacitado y entrenado (y por tanto ms costoso de implementar) reduce el costo de error y con ello mejora los beneficios de la actividad interpretativa. Ello incrementa el costo al Estado, que tiene que contratar mejores jueces y dotarlos de recursos, pero reduce los costos a las partes de negociar todo el contrato al detalle. Sin embargo, podra haber un beneficio incluso en la reduccin de costos gubernamentales, porque mejores jueces hacen la interpretacin ms predecible, y al hacerlo reducen en nmero de juicios, lo que a su vez significar menos jueces en el futuro.22 El contextualismo ser una buena solucin en esta situacin porque los jueces sern confiables para completar el contenido de los contratos. El resultado es que los costos de transaccin ex ante se reducirn porque las partes no tendrn que invertir tanto en negociar y redactar el contrato. Ello generar a su vez ms contratos, lo que a su vez requerir ms jueces, porque si bien habr menos problemas interpretativos por contrato, habr ms contratos en el mercado, lo que contribuye a elevar el nmero de juicios. La primera y segunda regla de Posner (bsqueda de la intencin real de las partes o uso de la regla eficiente para completar el contenido contractual) podrn ser adecuadas. Por el contrario, si el Poder Judicial es incompetente o corrupto, el resultado ser que es poco confiable para completar el contrato, lo que conducir a las partes a una actividad de redaccin ms intensa que a su vez incrementar los costos de transaccin ex ante. En esas circunstancias, los costos de transaccin ex post se incrementan, lo que hace recomendable el uso de reglas que limiten la ambigedad ex ante. Las reglas tercera y cuarta de Posner (desatar nudos o literalismo) parecen mejores porque reducen la discrecionalidad del juez.
21 22
Posner, op cit, p. 16. Como tambin seala Posner (op cit, loc cit) mejores jueces afectan el negocio de arbitraje, por que mejores jueces hacen menos necesario contratar rbitros que suelen ser contratados como intrpretes calificados con experiencia en los temas objeto de controversia.
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Ello explica una tendencia, al menos en el discurso, a limitar las facultades de interpretacin de juez, cuando ste pertenece a un sistema judicial poco capacitado o corrupto. Ms de una vez un cliente me ha indicado, cuando pide que le redacte un contrato que No requiera ir al Poder Judicial, en el sentido que tenga tanto detalle que no genere conflictos. Pero ello incrementa el costo de negociarlo y redactarlo. De otro lado es interesante analizar el rol del uso del arbitraje para temas contractuales. Es de esperar que el sometimiento a arbitraje lleve a que las partes se inclinen por reglas interpretativas ms acordes con el contextualismo. Ello porque la eleccin de los intrpretes asegura una mejor calidad de los mismos, y a su vez, una mayor confiabilidad en el uso de elementos distintos al texto del contrato para la interpretacin. Se reduce los costos de transaccin ex ante, se reduce parte de los costos de transaccin ex post, en especial los vinculados al error en la interpretacin, pero eleva otros, al menos para las partes, que tienen que incurrir en los costos de pagar los honorarios arbitrales que se incrementan segn se busca mejores rbitros, de la misma manera como ocurre con el gobierno si desea un mejor Poder Judicial. De hecho los rbitros suelen ser elegidos precisamente por su conocimiento de los mercados en que se contrata, lo que explica adems por qu no es inusual tener rbitros que no son abogados, sino personas con conocimiento de los mercados involucrados. No es extrao tener ingenieros arbitrando contratos de construccin o economistas arbitrando temas de regulacin tarifaria. Es usual adems que los rbitros sean abogados en ejercicio, acostumbrados a contratar y a atender demandas de servicios de comerciantes y empresarios. Conocen mejor el tipo de problemas que deben enfrentar sus clientes y comprenden la lgica econmica de las clusulas, y la eficiencia de ciertas salidas frente a otras, al menos mejor que jueces que usualmente se dedican solo a resolver casos y no saben qu se encuentra tras bambalinas en el mundo de los contratos, es decir, en el mundo de los negocios. El contextualismo parece por tanto una mejor opcin en el mundo del arbitraje. Ello adems es consistente con la existencia del llamado arbitraje de conciencia en el que los rbitros resuelven segn sus conocimientos y su
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leal saber y entender.23 Los conocimientos del rbitro y su leal saber y entender son elementos ajenos al texto del contrato y suelen reflejar aspectos tcnicos o econmicos del mercado en el que el contrato objeto de controversia est incluido. Un rbitro de conciencia, en contraposicin a un rbitro de derecho, es un intrprete invitado a ser ms contextual, y menos textual, al revisar no solo el contrato sino incluso la misma Ley, en base a aspectos ajenos al texto escrito. Todo esto significa que es de esperar que en contratos con clusulas arbitrales, tal como sugiere Posner,24 el detalle y precisin del contrato (y por tanto los costos de transaccin ex ante, derivados de la negociacin del mismo) sean menores a los que se tendran en un contrato cuyos conflictos interpretativos van a ser resueltos por un juez ordinario. Y significa tambin que debe entenderse al rbitro como un intrprete ms liberal que un juez en relacin al texto estricto del contrato. 5. Las Reglas y Mtodos de Interpretacin
Como decamos, adems de la calidad del intrprete, los costos y beneficios de la interpretacin dependen tambin de las reglas legales de interpretacin y de los lmites que coloquen sobre el intrprete. Usualmente las reglas de interpretacin son una amalgama que combina principios textualistas y contextualistas. El Cdigo Civil Peruano no es la excepcin. Sin embargo, las formas en las que se establecen las relaciones entre el textualismo y el contextualismo tienen un impacto importante en los costos y beneficios de la actividad interpretativa.
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Ver por ejemplo la Ley General de Arbitraje Peruana: Artculo 3.- Arbitraje de derecho o de conciencia.- El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje ser de derecho, el arbitraje se entender de conciencia. Los rbitros tendrn en cuenta, de tratarse de asuntos de carcter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso. Posner, op cit, p. 18.
24
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Como veremos, el Cdigo no tiene un sistema interpretativo, sino una enumeracin desordenada e inorgnica de principios y mtodos. En esta seccin, vamos a pasar una rpida revista a las reglas de interpretacin del Cdigo Civil Peruano para entender su nivel de consistencia (o inconsistencia) con los conceptos que hemos venido desarrollando. 5.1. El Mtodo Literal En una teora textualista pura, uno dira que lo que es objeto de interpretacin es la declaracin expresada en el contrato, y no la voluntad real de las partes. Si asumimos que las partes dijeron todo lo que tena que decir, y que es muy difcil descubrir la voluntad real, lo que uno debe interpretar es solo lo declarado, asumiendo (incluso cuando es evidente que no es as) que el contrato es perfecto. Ese es justamente el punto de partida de nuestro sistema. El objeto de la interpretacin es una declaracin o comportamiento pero colocado en el marco de circunstancias que les confieren significado. La interpretacin se realiza sobre una entidad objetiva que consiste en la expresin de voluntad y no sobre la voluntad en s misma de alguna de las partes, lo cual implicara un anlisis del plano volitivo del agente. As, no es posible saber realmente lo que quiso el agente, pero s lo que se expres. Sin embargo veremos que el uso de circunstancias ya implica un alejamiento del textualismo, al menos entendido en su sentido Qum.camente puro. Este principio referido a que lo que se interpreta es la declaracin objetiva y no la voluntad subjetiva se desprende claramente del artculo 168 del Cdigo Civil25, al sealar la norma que el acto se interpreta ...de acuerdo a lo que se haya expresado en l.... Sin embargo, esta norma exige al intrprete guiarse por el principio de buena fe al momento de determinar el significado del acto jurdico respectivo, lo que es reforzado por el
25
Artculo 168.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe.
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artculo 1362 del mismo cuerpo legal26 que impone a las partes a negociar, celebrar y ejecutar el contrato en base al principio de buena fe. Como veremos, el uso de la buena fe es un mecanismo para atemperar el textualismo exagerado que se derivara de que el Cdigo se hubiera limitado a decir que lo que se interpreta es lo expresado, y punto. El principio de buena fe permite introducir las circunstancias para encontrar el sentido de lo dicho, lo que abre puertas para, indirectamente, identificar la posible voluntad real de las partes. Pero el punto de partida es la declaracin. As el Cdigo parte de la cuarta regla de Posner (lo que se interpreta es el texto del contrato), pero atemperada con mecanismos que dan al intrprete la posibilidad de entender por declaracin algo ms amplio que el simple texto del contrato, y aadirle como elemento adicional las circunstancias, principalmente la conducta anterior, simultnea y posterior de las partes. Y esa conducta no es otra cosa que expresin de lo que las partes pueden estar pensando, ms all de lo que declararon expresamente. Este atemperar el hecho de que solo se interprete la declaracin estrictamente considerada permite, con limitaciones, saltar de la cuarta a la primera regla de Posner (buscar la real intencin de las partes), aspecto que no est finalmente vedado al intrprete peruano, como s puede ocurrir con reglas del common law como la parol evidence rule o la four corners rule, que limitan estrictamente, en ciertas circunstancias, la posibilidad del intrprete de buscar la intencin real de las partes.27 Sobre el particular Lohmann nos dice: Es de advertir, adems, que con inusitada y desgraciada frecuencia la intencin del resultado que se quiere manifestar no va de la mano ni se lleva bien con el propsito prctico que traslucen los trminos o signos con que se expresa la declaracin de voluntad, de suerte que el
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Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Por ejemplo, la aplicacin de estas reglas anglosajonas limitan la posibilidad al interprete de revisar proyectos anteriores del contrato, documentos que explican lo que las partes buscaban, y aspectos similares que justamente nos acercaran a la voluntad real.
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intrprete, adems de tener en consideracin el comportamiento del agente o agentes, habr de asumir en todos lo casos la condicin, conocimientos y experiencia del declarante y, particularmente, del receptor de la declaracin. Pues no hay que olvidar que si las declaraciones recepticias slo se consuman al ser recibidas por la otra parte, a sta afecta tambin el conjunto de circunstancias que rodean la declaracin ( ... ) y que tal vez hagan que se interprete la voluntad declarada de una u otra manera.28 Quizs los representantes del lado dogmtico de la doctrina civil sugieran que estoy en un error por que en realidad no es que la conducta sea un factor externo de la declaracin, sino que es parte de la declaracin. En realidad ello me tiene sin cuidado. Si es parte de la declaracin o algo externo a ella que ayuda a interpretarlo no es tan importante. Lo importante es notar que el reconocer la conducta y dems circunstancias como elementos relevantes para la interpretacin, es reconocer que un literalismo reducido a las cuatro esquinas del contrato slo nos conduce a la tragedia de creer que los contratos perfectos existen. En el fondo una reduccin de la declaracin contractual como todo lo interpretable (reduciendo la interpretacin a un mero literalismo que hace de esta actividad una meramente semntica) conduce a un textualismo asfixiante que olvida que las partes pueden, explicita o implcitamente, haber acordado que no estn realmente de acuerdo. Ello lleva al intrprete a armar un rompecabezas sin contar con las piezas principales, solo porque la interpretacin meramente semntica no es problema real que las partes quisieron ponerle. En realidad quisieron que resolviera justamente la falta o deficiencia del acuerdo, no que descubriera un acuerdo inexistente. Entonces Cmo entender el mtodo literal de interpretacin como expresin de un textualismo atemperado en nuestro Cdigo Civil? Segn este criterio interpretativo, el intrprete indagar lo que la literalidad de la
28
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico Editora Jurdica Grijley, 2da Ed, 1994. p. 268.
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clusula contractual denota o significa, mediante el uso de las reglas lingsticas propias del entendimiento comn del lenguaje escrito. El mtodo literal es entonces la puerta de entrada a la interpretacin dentro de cualquier sistema jurdico basado en la escritura. Pero salvo que estemos frente a un contrato perfecto, el mtodo literal puede conducirnos a multiplicidad de posibles sentidos. Como dice Marcial Rubio29 seala que el mtodo literal suele actuar, implcita o explcitamente ligado a otros mtodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada. La frase de Rubio reconoce que los contratos perfectos no existen, y que una interpretacin siguiendo solo la cuarta regla de Posner nos dejar en numerosos casos en la orfandad total de comprensin sobre cul es la regulacin contractual aplicable. Es por ello que al desarrollar la labor de interpretacin de la voluntad declarada el agente no debe, segn nuestro Cdigo, limitar o restringir su labor al contenido literal del contrato o de la clusula en cuestin. La interpretacin literal deber ser slo una primera y necesaria aproximacin al problema; pero, posteriormente, los resultados que sta arroje debern ser contrastados con los resultados que arrojen los otros criterios interpretativos. As existe una prohibicin al literalismo, no porque la interpretacin literal sea prescindible, sino porque siendo el punto de partida, el intrprete est prohibido de conformarse con la simple lectura del texto que se interpreta, en particular si tiene dudas sobre su certeza, y debe pasar a los otros mtodos para confirmar o descartar la interpretacin que el texto literal sugiere. La interpretacin literal es el punto de partida pero tambin es el punto de llegada, porque luego de aplicar los dems mtodos, se regresa al texto del contrato para verificar si el texto soporta lo que los otros mtodos sugieren.
29
RUBIO, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Stima edicin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1996. p. 259.
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Sobre el particular, Lohmann30 seala con claridad: () la interpretacin, a que se arribe debe revelar concordancia, armona y conformidad entre lo declarado y la voluntad que se dice expresada en la declaracin. Recordemos que la actividad interpretativa concluye con una posicin, quiero decir, con un acto mediante el cual el intrprete re-expresa lo declarado. Lo que entonces quiere decir el artculo es que entre la materia objeto de interpretacin y el resultado de sta, ha de haber una suerte de avenencia, de viabilidad, de modo tal que no pueda sostener una voluntad sin un razonable grado de acogida en la declaracin. As, nuestro Cdigo tiene a su vez, como puerta de entrada y de salida, el textualismo, pero uno puede encontrar el contextualismo dentro del recinto de la interpretacin. Por ello uno entra por lo literal, se pasea por lo contextual, pero solo debera pasar los la puerta de salida aquellas interpretaciones que pasen fsicamente por el umbral del texto de la declaracin. La opcin por una u otra de las alternativas obtenidas a partir de una interpretacin literal, se tomar buscando lograr que la interpretacin literal que se elija sea aquella que resulta consistente con lo que dictaron, a su vez, la interpretacin sobre la base de otros criterios. Usar el ejemplo del caso Raffles V. Wichelhaus31 ayuda a ilustrar el punto. Se trataba de un contrato de venta de algodn a un precio fijo. El contrato deca que el algodn iba a ser embarcado en el navo Peerless. Sin embargo surgi que haba en realidad dos navos con el nombre Peerless que arribaban en fechas distintas. Dado que el precio del algodn era voltil, el valor del contrato para el comprador variaba segn la fecha en la reciba el algodn pues segn ello su valor de reventa era distinto.
30 31
Lohmannn, op cit, 1994. p. 265. 2 H. & C. 906,159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
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La interpretacin literal no permita discernir a cual de los dos barcos se refera el contrato, pues el nombre era idntico. No era pues un contrato perfecto. Si las partes hubieran usado e invertido ms recursos en la negociacin quizs hubieran descubierto que haba dos barcos con el mismo nombre. Pero al no invertir esos recursos, corresponda al intrprete determinar de cual le estaban hablando. El contrato no era perfecto y el textualismo nos dejaba en el aire para determinar cuando deba entregarse el algodn. El intrprete puede recurrir a otros mtodos, incluidos aquellos que le permitan descubrir la verdadera intencin de las partes, si es que ella existi, pero deber regresar al texto del contrato una vez llegue a la conclusin de a que navo Peerless se refera el contrato. Lo que est claro es que no se refera al navo Huscar. No sera admisible que por otros mtodos de interpretacin, el intrprete concluyera que el algodn deba llegar un barco que no se llamaba Peerless, salvo que estuviramos ante un tema de error en la declaracin, pero eso ya es harina de otro costal. Podemos concluir que si bien al efectuar una interpretacin no debemos de limitarnos de manera estricta al contenido literal del contrato o clusula en cuestin, de manera alguna ello implica que la conclusin a la que se arriba pueda ser contraria a lo expresamente sealado por las partes. En efecto, la voluntad expresada por las partes se constituye como el principal lmite a la labor interpretativa, en la medida que constituye la expresin directa de la voluntad de las partes, que constituye el eje central de toda interpretacin. Qu explica esta preferencia y fuerza dada por nuestro sistema a la interpretacin literal? La respuesta es relativamente sencilla a la luz de lo explicado lneas arriba. Si asumimos que lo que las partes quieren es lo mejor para ambas, entonces el contrato maximiza el bienestar social si se cumple lo que queran. Dado que la voluntad real es costosa de descubrir, la opcin ms barata que nos acerca a dicha voluntad es la declaracin. Sin duda la declaracin puede tener problemas, pero en principio deberamos presumir que las partes expresaron lo que queran expresar, de la misma manera como deberamos presumir en una conversacin que lo que dice uno de nuestros interlocutores coincide con lo que piensa. Si la declaracin es clara, entonces tenemos una muy fuerte evidencia de que responde a la voluntad real, con lo que la declaracin
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reflejara lo que las partes quieren. Por el contrario, si la declaracin es ambigua, esta debe ser leda como el reflejo de un acuerdo (explicito o implcito) de que no estn de acuerdo, y por tanto una invitacin al intrprete a resolver ex post el problema creado por los costos de transaccin ex ante, es decir por los costos de negociar y redactar el contrato. La fuerza dada por el sistema a la interpretacin literal es entonces el fruto de la necesidad de reducir costos, en particular cuando tenemos buenos indicios de que la declaracin maximiza a su vez los beneficios esperados de las partes en el contrato. 5.2. La Bsqueda de la Voluntad Real Comn Si asumimos que lo que las partes realmente queran es lo mejor para ellas, porque maximiza el valor del contrato, saber cul es tal voluntad parece la mejor opcin. Dado que es difcil conocerla, debe priorizarse el mtodo ms econmico para acercarse a ella, es decir, la lectura de la declaracin. Ahora, si la lectura de la declaracin nos genera dudas, quizs valga la pena hacer el esfuerzo para tratar de descubrir cul de todas las posibles interpretaciones refleja tal voluntad real. Para ello puede ser interesante revisar la correspondencia previa, los proyectos de contrato, los informes internos de evaluacin de las partes, la forma como ejecutaron sus obligaciones, y en general cualquier elemento probatorio que nos acerque a saber qu es lo que realmente queran. Sin embargo ello puede tener dos problemas. El primero, ya mencionado, es el costo de descubrir ello de manera adecuada y precisa. No siempre hay informacin disponible que muestre ello, y de haberla puede ser equvoca. Por ejemplo la correspondencia anterior entre las partes podra reflejar posturas que justamente fueron descartadas en la negociacin. Tambin podra ocurrir que la conducta en la ejecucin de las obligaciones contractuales podra ser ambivalente. Pero la segunda, an ms complicada, es que tal voluntad comn no exista, justamente porque el acuerdo es uno que refleja no estar de acuerdo. Si las partes dijeron que el estndar era el de contratista experimentado, pudieron haber imaginado cosas radicalmente distintas o incluso ni siquiera ponerse a pensar qu significaba ello en la confianza en que los jueces o rbitros le dieran un sentido razonable.
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Ello significa que, si bien no debe descartarse la bsqueda de la voluntad real, dicha bsqueda puede ser infructuosa o excesivamente costosa. Por ello no es un ltimo recurso, sino solo un esfuerzo para acercarnos a la voluntad que maximiza el valor del contrato. Sin embargo, conforme el costo de error se incrementa, su uso se vuelve menos aconsejable. Decamos que esta posibilidad se deriva del principio de buena fe, que permite apreciar la declaracin ms all de la declaracin misma. De acuerdo con Diez-Picazo32, el principio de bsqueda de la voluntad comn de los contratantes implica que: "la interpretacin debe orientarse, en primer lugar, a indagar y encontrar la verdadera voluntad de los contratantes (...) que es ante todo la voluntad que presidi la formacin y la celebracin del contrato (...) y la voluntad comn de ambas partes y no la voluntad individual de una de ellas". De acuerdo con el principio de buena fe el intrprete deber tener en cuenta la confianza y las expectativas que las partes se generaron recprocamente a travs de la voluntad que expresamente declararon y que consta en el contrato celebrado, lo que no excluye las expectativas reales que tuvieron si es que el texto no es claro. As, toda interpretacin deber efectuarse de forma tal que la conclusin a la que se llegue refleje y respete la confianza que la voluntad declarada en el contrato gener en ambas partes. Ello teniendo en cuenta que la confianza surgida fue la que gener que se contratara en los trminos en que se hizo y que las partes se comportaran como lo hicieron. Como se puede apreciar, la buena fe implica que al interpretarse el Contrato, ste debe ser ledo como un compromiso de colaboracin mutua dirigido a que ambas partes vean realizados los intereses por los
32
Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1, Segunda Edicin. Madrid: Editorial Tecnos. 1983. p. 263.
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cuales celebraron el contrato. Por ello ninguna interpretacin debe derivar en una consecuencia por la cual una de las partes no vea satisfecho el inters que motiv el Contrato, es decir, llegar a la conclusin que alguien pact un contrato en trminos que no le generaban beneficio alguno. As, para interpretar la declaracin, uno no solo debe estar a lo expresado en ella, sino a las circunstancias en las cuales se hizo la declaracin, incluyendo elementos tales como la experiencia de las partes, la situacin del mercado que rodea la operacin, el conocimiento existente de tal circunstancia por las partes, entre otros. Esas circunstancias son tanto las anteriores, las existentes al momento del acto e incluso las posteriores que sean relevantes, tales como la conducta de las partes que permita entender qu es lo que dijeron. La bsqueda de la voluntad real es una expresin atemperada del contextualismo. O dicho de otra manera es el contextualismo ms textualizado, pues pretende apartarse relativamente poco del texto del propio contrato. Su uso es recomendable cuando existen pruebas o elementos indiciarios de la voluntad real comn que reducen los costos de acceder a ella, y siempre que no pueda presumirse que en realidad no estemos frente a un acuerdo a no estar de acuerdo. Si ello es as se est persiguiendo un imposible pues propiamente no existe una voluntad comn. 5.3. Interpretacin Sistemtica Derivado del denominado principio de unidad del contrato, el mtodo de interpretacin sistemtica est recogido en el artculo 169 del Cdigo Civil, que establece: Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. De acuerdo con este principio, toda clusula dudosa o poco clara debe ser interpretada de manera tal que guarde consistencia con todo el conjunto del contrato. As, se busca eliminar cualquier duda o
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contradiccin que pudiera presentarse, solucionndola para que el contrato no pierda su finalidad. Como explica Emilio Betti, este principio se basa en que: ...el negocio viene considerado como un todo unitario para ser interpretado en su totalidad, un todo entre cuyas partes singulares, preliminares y conclusivas, no es admisible una separacin neta33. En la misma lnea, Luis Diez-Picazo explica: Dentro de la interpretacin lgica tiene una gran importancia lo que Betti ha llamado el canon hermenutico de la totalidad o interpretacin sistemtica del contrato (), segn la cual las clusulas de un contrato debern interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. El criterio sistemtico es una consecuencia de la unidad lgica del contrato: por ejemplo, la evitacin de contradicciones, de antinomias34 As, siguiendo este principio, deben preferirse aquellas interpretaciones que den coherencia a todas las clusulas contractuales y no aquellas que nos lleven a interpretaciones absurdas, contradictorias, o a calificar de innecesarias o duplicadas algunas de ellas. En realidad la interpretacin sistemtica es una mera precisin del textualismo. Sigue siendo un mtodo de vocacin textualista por que asume que los contratos se acercan a la perfeccin. Lo nico que indica es que es ms probable encontrar clusulas imperfectas (consideradas por separado) que contratos imperfectos. Muchas aparentes imperfecciones se corrigen con una lectura completa del contrato.
33
Betti, Emilio. Interpretacin de la Ley y de los Actos Jurdicos. Traduccin de Jos Luis de los Mozos. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 348. Diez Picazo, Luis. Op. Cit., p. 265.
34
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5.4. La Interpretacin Teleolgica o Funcional De acuerdo con este criterio, en toda labor de interpretacin se debe buscar o preferir, entre varias interpretaciones posibles, aquella interpretacin que sea consistente con el objeto o la finalidad del contrato o de la clusula que es materia de interpretacin. El principio de interpretacin funcional se encuentra recogido en el artculo 170 del Cdigo Civil, el cual seala: Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Como se puede apreciar, este criterio de interpretacin busca definir la causa del contrato o la razn de ser de la clusula que es objeto de interpretacin. En ese sentido este mtodo se asemeja al denominado ratio legis o razn de la Ley, aplicable a la interpretacin de normas jurdica. En la interpretacin contractual ello implica buscar las funciones que el contrato debe alcanzar. Parte de la doctrina nacional apunta en este sentido a indicar que finalmente interpretar (y ms concretamente interpretar funcionalmente) es identificar la causa del contrato: ...la interpretacin es justamente la averiguacin de aquel sentido concreto a travs de la previa individualizacin de su funcin. La interpretacin entonces apunta primigeniamente al esclarecimiento del aspecto objetivo de la causa, para luego desentraar la funcin especfica del precepto de regulacin, reflejada, en lo material, en el contenido particular del negocio.35 Esta afirmacin, en principio correcta, debe ser analizada con cuidado. Si el texto del contrato es claro, el fin prctico que se quiere lograr est claro
35
Palacios Martnez, Eric. Prolegmenos haca una teora general de la interpretacin del negocio jurdico En Negocio Jurdico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Crdova. Grijley, Lima, 2004. pp. 229-230.
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pues se deriva del precepto a aplicarse. Si el texto no est claro, la bsqueda de la voluntad real es una forma de encontrar dicha finalidad asignada por las partes al contenido contractual, y ayuda a darle sentido. Pero cuando ninguna de las dos alternativas es posible, no queda sino recurrir a la funcin econmica que la figura contractual tiene, para de ah deducir cul fue la intencin de las partes, o en todo caso, de haber notado el problema cul hubiera sido su intencin. Ntese que esta aproximacin es especialmente relevante cuando nos encontramos frente a un acuerdo de no estar de acuerdo. Justamente es de esperar que las partes ahorran costo de negociacin si en lugar de llenar el contenido contractual con todas las reglas prefieren dejar vacos que los intrpretes llenarn en funcin a los fines que ordinariamente se persiguen en el tipo de negocios involucrados. De la misma manera como la partes dejan vacos contractuales en la esperanza que las normas supletorias los cubrirn, las partes dejan imprecisiones contractuales en la esperanza que los intrpretes los cubrirn por las reglas usuales, derivadas de la prctica econmica, y que responde a determinada racionalidad econmica. Esta forma de interpretacin, se acerca en nuestra opinin a la segunda regla de Posner (buscar la solucin consistente con la eficiencia cuando no es posible identificar aquella solucin querida por las partes) y es el reflejo ms claro del paradigma contextualista. As, se escapa del texto para ir a la funcin econmica del contrato celebrado. Se puede decir que todo contrato, en especial los de prestaciones recprocas (contratos sinalagmticos) persiguen maximizar la eficiencia agregada del intercambio. El precio de reserva es la valorizacin que cada una de las partes hace de la prestacin objeto del contrato. Se llama precio de reserva porque las partes no lo revelan, dado que si lo hicieran perderan capacidad de negociacin. El precio de reserva del comprador es lo mximo que est dispuesto a pagar. El del vendedor lo mnimo que est dispuesto a recibir para desprenderse del bien. Imaginemos que el precio de reserva del comprador de una casa es 200 y el del vendedor es 150. Cualquier precio entre 150 y 200 refleja una transaccin beneficiosa para ambos y por tanto que mueve a la sociedad hacia un punto superior en trminos de eficiencia paretiana. Si el precio es 190, el comprador gana 10 (compr a 190 algo que valoriza en 200) y el vendedor gana 40 (vendi en 190 algo que valorizaba en solo 150). La sociedad en su conjunto gan 50 (reflejado en
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que un bien pas de un uso menos valioso de 150 a un uso ms valioso de 200). Es de esperar que las partes sean consistentes con sus precios de reserva y que por tanto lo pactado (incluyendo precio y asignacin de riesgos y costos del contrato) refleje tales preferencias. En ese sentido debe presumirse que, al menos en principio, los contratos se orientan a maximizar el valor de los mismos. Pero saber qu clusulas y condiciones llevan a ese resultado no es sencillo. Un buen indicador es, sin embargo, las propias prcticas y usos del mercado. Si los comerciantes suelen distribuir riesgos y costos de cierta manera, es posible presumir que, salvo circunstancias determinadas y particulares, ello es eficiente en la mayora de los casos. Ello explica, por ejemplo, las similitudes en los trminos de ciertos tipos contractuales. Por ello un buen ejercicio de adivinacin sobre cules son los trminos eficientes, es identificar qu es lo que se suele pactar en circunstancias similares. As, por ejemplo, al interpretar qu quiere decir contratista experimentado para efectos de determinar el alcance de las obligaciones del constructor, el sentido debera partir de la idea que es razonable atribuirle los riesgos que alguien con experiencia puede administrar a menor costo. Ello es lo que las partes pactaran para maximizar su utilidad. Y es de esperar que el contenido eficiente de esa interpretacin guarde correlato con la prctica comercial y la forma cmo las partes asumen riesgos en el contrato. Y si el intrprete es confiable, entonces tendremos una reduccin de los costos de transaccin ex ante, que es lo que las partes podran estar persiguiendo. En ese sentido, los pactos de acuerdo de desacuerdo pueden requerir justamente del uso de esta mecnica interpretativa. Y para ello se requiere usar el anlisis econmico de las reglas contractuales para evaluar si efectivamente reflejan soluciones eficientes para las partes. 5.5.El Uso de la Interpretacin para Incentivar Contratos Perfectos La regla tercera de Posner (el uso de reglas que rompan los nudos que generan ambigedades tales como interpretaciones en contra del estipulante) tambin tienen cabida en nuestro sistema legal. En ocasiones
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tienen reconocimiento expreso, como se deriva del artculo 140336 que establece que en las clusulas generales de contratacin o en formularios prerredactados, los trminos se interpretan en contra del estipulante. Pero en ocasiones ello se deriva, de acuerdo a la doctrina, del principio de buena fe, tal como est recogido en los artculos 168 y 1362 del Cdigo Civil. As, las partes, al negociar el contrato, deben comportarse de manera de colaborar una con la otra para evitar amb.gedades. De ello se deriva la obligacin de las partes de ser claras en su declaracin. El emisor de la declaracin tiene as la obligacin, basada en el principio de buena fe, de ser claro. Tiene la carga de usar un lenguaje que no se preste, en lo posible, a interpretaciones equvocas o ambiguas. Y la consecuencia de ello es que cuando el declarante no es claro, el trmino debe ser interpretado en contra de su inters si su declaracin es la causa de la oscuridad en el trmino. As se crean los incentivos para que el declarante use los trminos o los defina de manera tal que reduzca el riesgo de confusin u oscuridad en la declaracin. Por su parte, el receptor de la declaracin tiene la obligacin, tambin impuesta por el principio de buena fe, de pedir aclaraciones respecto de aquellos aspectos y trminos que no le queden claros o no sean precisos. El peso que se coloca a la obligacin de hablar claro frente a la obligacin de pedir aclaraciones depende, en gran medida, del nivel de informacin y conocimiento que tienen las partes respecto a la materia que es objeto de contratacin. As, si bien en la contratacin paritaria, el intrprete no debe utilizar principios tuitivos que beneficien a una parte sobre la otra, s est facultado a interpretar una clusula en contra de quien, conociendo que un trmino puede llevar a interpretaciones amb.guas, omite aclarar (por la va de hablar claro o pedir aclaraciones) a la otra parte dicho hecho para reducir el riesgo de oscuridad. Y ello ocurre
36
Artculo 1401o.- Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
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tanto cuando quien est en mejor situacin para detectar la posible ambigedad es quien declara (obligado en tal circunstancia a hablar claro) como quien recibe la declaracin (obligado en ese supuesto a pedir aclaraciones). Como el lector habr advertido, estos principios plantean el problema de forzar a las partes a ponerse de acuerdo cuando precisamente lo que quieren es mantener una ambigedad que, de ser precisada, elevara los costos de transaccin. Las partes pueden haber sido poco claras porque precisamente eso es lo que explcita o implcitamente queran dados los costos de obtener mayor claridad. Una regla de este tipo puede, por tanto, elevar los costos del contrato y reducir sus beneficios. Sin embargo, surge la duda sobre cmo evitar conductas estratgicas de las partes con mayor informacin y que intencionalmente son poco claros para conseguir trminos que los beneficien. Como se dijo, en contratacin plenamente paritaria, parece haber poca base para aplicar este tipo de principios. Si dos partes sofisticadas y asesoradas por abogados negocian un contrato y una plantea un trmino poco claro, tambin es responsabilidad del receptor de la declaracin no haber pedido aclaraciones o precisiones. Y ello porque quizs ambos estaban de acuerdo con la ambigedad. El principio parecera solo tener sentido en la contratacin entre partes que enfrentan una asimetra informativa severa y que crea oportunidades para generar ambigedades que benefician a una de ellas. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en legislaciones como las de proteccin al consumidor. Como dice Cohen37 si las partes contratantes desean redactar un contrato completo pero fracasan en el intento, tal fracaso puede ser visualizado como un caso de responsabilidad por accidentes. El accidente pudo haber ocurrido porque una de las partes no tom
37
Cohen, op cit, pp. 85-86.
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precauciones contractuales eficientes. Por otro lado alguna de las partes puede haber buscado que el contrato est incompleto para desarrollar una estrategia de negociacin que la beneficie mediante retencin de informacin. Como ocurre en la responsabilidad por accidentes, incentivar una mejor contratacin tiene sentido si las precauciones son efectovas en trminos de costo-beneficio. Ello significa que una de las partes tiene menores costos de transaccin para identificar un trmino adecuado y, adems, que incurrir en esos costos este justificado por los beneficios generados. Ese es un clculo bastante difcil de efectuar para un juez o un rbitro. Pero adems la interpretacin en contra del estipulante no necesariamente nos conduce a una regla contractualmente eficiente. En ese sentido los riesgos de error de la Cortes son bastante altos. Una mejor alternativa es, en caso de ambigedad, estar por aquella regla que suele pactarse, es decir, inclinarse por una interpretacin funcionalista. Con ello se reduce el riesgo de error. Adems, es muy probable que si una parte quiere crear ambigedad es para alejarse de lo que suele pactarse en el mercado. Si ello es as, mantener la regla general crea mejores incentivos que una regla en contra del estipulante. Sin embargo no se puede descartar la conducta oportunista o estratgica para distorsionar el contrato. Como bien deca Cohen, la imprecisin podra verse como un accidente. En la responsabilidad por accidentes, si la idea es desincentivarlos, los costos deben ser colocados en el lugar correcto. Si ambas partes tienen capacidad de tomar precauciones para evitar accidentes (por ejemplo el automovilista manejar a velocidad adecuada y el peatn no cruzar la calle de manera distrada) colocar la responsabilidad en solo una de ellas (por medio de un principio de responsabilidad objetiva) desincentiva a la otra parte a tomar precauciones. Si los automovilistas siempre son responsables, los peatones tomarn menos precauciones. De la misma manera, si el estipulante siempre es responsable, la otra parte nunca pedir que se aclaren las cosas. Ante tal supuesto es preferible una regla de negligencia, de manera que el automovilista solo ser responsable si tuvo dolo o culpa. Bajo tal supuesto los peatones asumirn que si son atropellados el conductor pude haber sido diligente, con lo que no le indemnizaran los daos. En ese sentido tomar precauciones para evitar sufrir el accidente.
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Si las precauciones solo pueden ser tomadas por una de las partes, entonces tiene sentido hacer siempre responsable a la parte que puede tomarlas. Por ejemplo, un pasajero en un avin no puede hacer nada para evitar que ste sufra un accidente. Bastara una regla objetiva que haga responsable a la aerolnea para conseguir el nivel de precauciones adecuadas. Y no se crea el problema de incentivos perversos porque igual la vctima no puede hacer nada para evitar el dao, por lo que no hay nada que incentivar. Los mismos principios podran aplicarse a reglas como, por ejemplo, las de interpretacin contra el estipulante, asumiendo que la ambigedad es una especie de accidente. Podra tenerse una regla objetiva que conduce que ante cualquier ambigedad el contrato se interprete en contra de quien lo redact. Pero si ambas partes podan influir para evitar la ambigedad, se crea un sistema que no crea los incentivos adecuados pues la otra parte no tomar precauciones. Incluso dicha regla hara responsable a una de las partes por una ambigedad concientemente generada por ambas, lo que fuerza a eliminar la ambigedad generando mayores costos. Solo se justifica una regla objetiva si solo una de las partes poda evitar la ambigedad. Ello ocurrira en un caso de asimetra informativa severa, en la que una de las partes controla la informacin relevante y la otra virtualmente carece de toda informacin.38 Sin embargo, si ambas partes pueden tomar precauciones para evitar la ambigedad, lo mejor es una regla subjetiva, en la cual solo se interpreta el contrato en contra del estipulante, si este actu con dolo o culpa para generar la imprecisin. Debera demostrarse que hubo un engao intencional o una negligencia para generar la ambigedad en beneficio propio. En tal circunstancia las partes podrn ser ambiguas y delegar la solucin de la imprecisin al intrprete sin reglas que fuercen a incurrir en costos de negociacin y redaccin innecesarios.
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Lo que sirve para justificar a veces los sistemas de proteccin al consumidor que imponen una carga fuerte sobre el estipulante para ser claro, estableciendo virtualmente una responsabilidad objetiva en contra del proveedor que redact el contrato. Lo que ocurre es que la ley estara presumiendo una suerte de situacin de precauciones unilaterales.
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6.
A Manera de Conclusin: Cmo Interpretar los Contratos?
El Cdigo Civil carece de un sistema de interpretacin contractual sistematizado. Se ha limitado a enumerar algunos principios, la mayora definidos con imprecisin y desorden. No hay prioridades en cuanto al uso mtodos y no se ha establecido cmo resolver una situacin de conflicto entre dos principios o dos mtodos. Ello se deba quizs a lo difcil que es tener una solucin para todos los casos. Las complejas relaciones que se pueden establecer en un contrato y los problemas derivados de reducir costos de transaccin ex ante frente a reducir costos de transaccin ex post son un caldo de cultivo para el fracaso de soluciones muy rgidas o poco flexibles. Sin embargo, s creemos que es posible formular algunos principios bsicos y una secuencia de anlisis que ayude a desarrollar la labor interpretativa de mejor manera. Antes de analizar el esquema que se propone es importante destacar un par de aspectos generales. El primero, tal como se dijo en un inicio, es que el problema interpretativo no siempre es descubrir qu es lo que se acord. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso acordar. Y ello por los problemas de costos que tener contratos perfectos significa. Esto le da una dimensin distinta a la labor interpretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadvertidos. En ese sentido la distincin entre interpretacin e integracin contractual es, ms que sutil, virtualmente inexistente. Si es necesario interpretar es porque las partes dejaron de colocar algo que hubiera hecho la interpretacin innecesaria. Toda interpretacin implica alguna forma de vaco o imperfeccin que debe ser llenada o reparada. Un segundo tema general tiene que ver con quin hace la interpretacin. Es de esperar que los jueces, al menos en un pas como el Per, queden sujetos a esquemas ms textualistas y los rbitros a esquemas ms contextualistas. Es de esperar adems que los criterios se tornen ms contextualistas conforme mejore la capacidad de los jueces. Al redactar contratos, el resultado no debera ser el mismo resultado si se redacta uno cuyos conflictos quedan sujetos al Poder Judicial comn, a si queda sujeto a un sistema arbitral.
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En general el proceso de interpretacin debera visualizarse como un recorrido entre crculos concntricos, que tienen al centro crculos ms textualistas que van diluyendo su textualismos hacia contextualismo conforme caemos en anillos ms alejados del centro. As, el interprete comienza en el circulo central, que sera la interpretacin literal, y va pasando los crculos siguientes (mtodo sistemtico, bsqueda de la intencin real, funcionalismo) segn va agotando los recursos para encontrar un sentido atendible al trmino contractual. Entendemos que la secuencia lgica para un proceso de interpretacin podra tener los siguientes pasos: a. Partir por el Textualismo. Ello significa que la interpretacin comienza por la declaracin contractual y parte, en principio, determinando si el texto del contrato tiene o no varias interpretaciones posibles. Si de una lectura simple del texto queda claro que solo una interpretacin es razonable, ah debera acabar la labor interpretativa. Si presumimos que la intencin comn de las partes es la mejor alternativa para maximizar el valor del acuerdo y sabemos que descubrir dicha voluntad real enfrenta altos costos, entonces la voluntad declarada de manera clara tiene una alta probabilidad de reflejar el acuerdo ms eficiente. En cierta manera se plantea la aplicacin de un suerte de four corners rule segn la cual si el texto es claro, la labor del interprete se reduce a leer dentro de las cuatro esquinas del contrato. As se evita los costos de buscar la voluntad real. Ello implica no solo la interpretacin de la clusula por separado, sino de todo el contenido contractual, en aplicacin del mtodo sistemtico. Regresemos al ejemplo del navo Peerless para graficar el punto. Si se dice que el cargamento de algodn debe llegar en el navo Peerless, pero a diferencia del caso real, solo existe un navo Peerless, la declaracin es ms que suficiente para saber de qu barco estamos hablando. No tiene ningn sentido salirse de las cuatro esquinas del contrato para buscar una voluntad real que est ms que clara en la declaracin. En ese contexto no hay necesidad de recurrir al paradigma contextualista. El textualismo basta y sobra para resolver el problema. Si el intrprete comenzara a moverse hacia el contextualismo ms que interpretar, estara a la bsqueda de modificar el contrato usando el mtodo sistemtico. Ello porque no sera
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admisible que el resultado de interpretar el trmino Peerless es que el cargamento debe llegar en el navo Huscar. Ahora, si existieran dos barcos Peerless, entonces an nos queda la esperanza, sin salirnos del textualismo de recurrir a otras clusulas del contrato. Por ejemplo otras clusulas, al mencionar fechas, podran descartar que podamos estar hablando de uno de los Peerless, con lo que solo quedara una opcin. O podra hacer mencin a la nacionalidad del barco o a quin es su capitn. La respuesta llegara sin salir del textualismo. b. Bsqueda de la Intencin Real. Solo si la declaracin no es clara, se debe acudir a dar el primer paso hacia el contextualismo, aquel referido al contextualismo ms moderado. El anlisis de las circunstancias de la declaracin, incluyendo la conducta previa, simultnea y posterior a la celebracin del contrato, se tornan relevantes en cuanto reflejan qu es lo que las partes realmente quisieron. As, por ejemplo, se puede recurrir a los documentos precontractuales, los intercambios de ideas, la forma como se ejecut el contrato, la experiencia de las partes previa, etc. Sin embargo, el intrprete debe ser conciente de las limitaciones de este tipo de interpretacin. En primer lugar los costos de este tipo de actividad pueden ser elevados y su resultado limitado. En segundo lugar debe tener se en cuenta que una posibilidad es que el problema interpretativo no se derive de la oscuridad de un acuerdo, sino de la voluntad implcita o explcita de no acordar algo. Por ello si hay indicios que esa es la voluntad de las partes, continuar el esfuerzo de descubrir una voluntad inexistente puede no tener sentido. Veamos nuevamente el ejemplo del Peerless, pero est vez asumamos, al igual como en el caso real, que hay dos navos con el mismo nombre. No es posible de la mera declaracin, saber de cul estamos hablando. El textualismo resulta insuficiente. Los otros trminos del contrato tampoco aclaran la situacin. Entonces es legtimo recurrir a aquellos elementos que nos den pista sobre la intencin real. Podra ser que en la correspondencia previa se identifique de qu Peerless estamos hablando. Puede ser que se haga referencia a fechas que indiquen de qu barco se trata. O puede ser que el Peerless correcto era el que usualmente usaron las partes en operaciones anteriores, lo que lleva a descartar al otro. Si eso es as, esos elementos fuera de las cuatro esquinas resultan suficientes. Si la
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evidencia es concluyente, parece que ms contextualismo ya no es necesario. Pero si no existe, o existiendo no es clara, no queda sino seguir movindose hacia el exterior del crculo. c. Buscar la Funcin del Contrato. De no ser til el primer paso hacia el contextualismo, dar el segundo, orientado a identificar la funcin econmica perseguida por el contrato. Ello tiene sentido si del texto del mismo o de la intencin de las partes, no es posible derivar la funcin que quisieron darle. Para ello debe buscarse la funcin que acuerdos de la naturaleza del que es objeto de interpretacin desarrollan socialmente. En principio debe asumirse que los acuerdos generan beneficios para ambas partes y que las partes buscarn una reglamentacin contractual que maximice el valor del contrato, al momento de asignar costos y riesgos. Dados los costos de identificar qu es lo que las partes queran, la mejor estrategia posible parece ser aplicar la regla que usualmente se usa en el mercado para contratos similares. El problema se puede presentar con transacciones idiosincrticas, es decir, no comunes en el mercado, y para las cuales no hay referentes. En esos casos la lgica econmica debera ser la orientadora de la regla ms eficiente. En el caso del navo Peerless, puede ser que para una persona que conoce el mercado, la estacionalidad del mismo, derivada de que la demanda no es igual todo el ao, permite identificar que una de las fechas de desembarco de algodn es absurda o antieconmica. Ello podra ser un elemento que, fuera del contrato, permite reconstruirlo de manera adecuada. Si lo que interpretamos es un trmino como contratista experimentado, los usos y costumbres del arte o de la plaza pueden ser indicadores adecuados de cul es la respuesta correcta. Llegado a este punto, el contextualismo era la nica salida. Es importante destacar que no importa dnde nos detengamos, hasta cul de los anillos lleguemos, siempre hay que regresar al centro para ver si la conclusin a la que llegamos pasa por el umbral del textualismo, es decir, si la interpretacin puede sostenerse sobre la declaracin. Y siempre teniendo en cuenta que la declaracin podra solo reflejar que no existi realmente un acuerdo. Como dijimos antes, del contextualismo no podra derivarse que se entienda que el Peerless quera decir Huscar.
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d.
Reglas contra conductas estratgicas. Finalmente el intrprete debe ser cuidadoso al aplicar reglas orientadas a buscar menores amb.gedades, tales como interpretaciones en contra de los estipulantes o similares. Esas reglas podran estar presionando a la generacin de contratos perfectos cuando estos no son ptimos. Solo en circunstancias donde es claro que tal conducta estratgica ha ocurrido por culpa o dolo del agente puede usarse una regla de ese tipo. En otras situaciones es ms aconsejable usar las reglas ms eficientes en atencin al anlisis funcional. Usualmente estas reglas son usadas antes de salir del textualismo. Pero a veces son usadas una vez agotados todos los anillos del anlisis. En cualquier caso se debe ser conciente que quizs la amb.gedad es querida por las partes y que forzarlas a levantarlas es forzarlas a incurrir en costos que no desean. Que una de las partes haya introducido el trmino contratista experimentado en el contrato no significa que sea ella la que debe cargar con el costo de la imprecisin del trmino. Por el contrario, puede ser que justamente la otra parte estaba de acuerdo que ese nivel de ambigedad era deseable.
En cualquier caso, queda claro que el anlisis econmico puede ser esclarecedor del sentido que puede tener la interpretacin de los contratos y ayudarnos a comprender la verdadera naturaleza del problema. Comprender que interpretar es muchas veces resolver una falta de acuerdo es un paso central para hacer bien el trabajo. Casi podramos decir que todo se reduce a dos reglas: la central es conseguir que en la interpretacin se respete la autonoma de voluntad de las partes. Pero la segunda es que se respete al menor costo posible.
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DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONMICOS
Ec. Jack CHVEZ GARCA1
Si analizamos profundamente las relaciones significativas de poder entre los actores, podemos inferir en cada participante la presencia de estrategias relativamente estables. Al configurarlas se puede formular hiptesis sobre las conexiones (juegos) que las hacen racionales y los sistemas que los encierran... El diagnosticar la existencia de un sistema puede, y debe, hacerse a travs del sinnmero de relaciones de poder subyacentes... es imposible la presencia del poder sin su estructura y esta supone regulaciones M. Crozier, E. Friedberg2 RESUMEN: El rol del Estado durante la normalizacin depende del nivel de su intervencin en la economa, del grado administrativo involucrado, puesto que este se fundamenta en tres condiciones: presencia de fallos que requieren compensarse externalidades- una reglamentacin capaz de mejorar las situaciones y, siempre que el Estado tenga la voluntad
Economista. Catedrtico. Universidad Complutense de Madrid-Espaa. UniversidadFacultad Ciencias Econmicas Neuchatel-Suiza. Escuela pre universitario Fribourg-Suiza. Investigacin con tericos Universidades Suiza, Noruega, Blgica, USA. Proyecto Reactivacin econmica de PIMES. Asesor Nestl Ecuador, Club de Deudores, Nafresa S.A., Catrade S.A. Libros: Reflexiones financiera para empresas ecuatorianas. Les Finances de Ientreprise. Finanzas, teora aplicada a las empresas. Apologa a la estupidez. Agujeros Negros en el Sistema. Michel Crozier, Erhard Friedberg; Lacteur et le systme; ditions du Seuil, Paris, 1981 : Si lanalyse permet de dgager des relations de pouvoir suffisamment marques entre les acteurs, nous pouvons en infrer lexistence chez chacun deux de stratgies relativement stables. A partir de la configuration de ces stratgies, il est possible de formuler des hypothses sur les jeux par rapport auxquels elles sont rationnelles et sur le systme qui contient ces jeux... Le diagnostique de lexistence dun systme peut donc et doit donc se faire partir de la constatation de relations de pouvoir... il ne peut y avoir pouvoir sans structuration et celle-ci suppose rgulation
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EC. JACK CHVEZ GARCA
poltica asignar los fondos suficientes-estrategia-. Aquella realidad que solo ve lo explotable econmico, invisibiliza los elementos implcitos de una accin individual que demande compensarse. PALABRAS CLAVES: Grado administrativo involucrado. Lgica financiera desmedida. Estrategia industrial sin finanzas sanas. Derecho Internacional Econmico. Sistemas de redes. Finanzas: directas e indirectas. Globalizacin financiera. Orden toma forma de poder. SUMARIO: I.- Introduccin.- II.- El orden toma forma de poder.- III.Dinmica legal que se organiza en lo econmico.- IV.Cambian los fundamentos?.- V.- Caos determinista?.- VI.Vnculo jurdico.- VII.- Ms que leyes, determinismos espontneos.- VIII.- Desenlace.I. Introduccin.-
El sistema econmico internacional (SEMM), especialmente sus derivados monetario y financiero (SMI SFI), se encuentra en un torbellino de controversias e interpretaciones; algunos proponen una nueva lectura de la teora que los anida, otros consideran que existe un desgaste en los conceptos porque, muy abstractos, dejaron de servir al ser humano que los cre como medio para facilitar la vida en sociedad. Es la crisis financiera internacional, por la tinta que ha hecho circular y por el alcance de los cambios provocados, la causante del alboroto que, aunque parece pasar por desapercibido, inclusive atae lo acadmico y prctico de las propias ciencias que se ocupa de lo humano. Y es que las ciencias sociales, en discordancia con las exactas, tienen grandes dificultades para consensuar un mtodo; mas puede la pasin de una corriente por desacreditar la ajena que el reconocimiento, aunque sea limitado, del avance que proporciona una u otra. El rigor metodolgico parece contraponerse en lo social, porque la realidad nos demuestra con mucha insistencia que no hay camino [sino que] se hace camino al andar. Las relaciones de poder, como lo seala la cita de
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Crozier-Friedberg, conducen a supuestos epistemolgicos diferentes, cargados de elementos dismiles, que involucran sentimientos y valores alejados del rigor de la Ley general (rigor cientfico), porque las expectativas y los deseos reflejan singularidades que intentan convencer opiniones habituales y propias de quien lo argumenta, ya que se somete a la presin del inmediatismo y siempre est sujeto a la tica del resultado esperado por la persona humana. Hoy se sostiene que los fundamentos de la teora del caos se acoplan mejor que los del determinismo lineal (Laplace) o del indeterminismo (Heisenberg). El artculo intenta comprender la lgica financiera, aquella que es cuestionada porque puso a la humanidad al borde de una ruptura; al mismo tiempo, una forma y estilo de vida tan anhelado y defendido. Se estudia los incidentes en las regularidades del sistema jurdico (local condiciones iniciales-), en la globalizacin de las finanzas (la ruta prediseada) y en el comercio (fundamento econmico del intercambio). Un camino que conduce el anlisis hacia las Finanzas Directas (distribucin utilizando el mercado, que facilita el apalancamiento financiero y se sustenta en el Derecho (anglosajn) y a la apertura de los mercados de capitales (globalizacin especficamente financiera). Ambos factores componen lo que se ha dado por denominar capital financiero y que resultan ser el impulso transformador, casi irreversible, de una lgica capitalista bien legalizada. II.- El orden toma forma de poder.Es indudable que tanto el desarrollo tecnolgico como el avance y difusin de la informacin, facilitan el progreso del mundo de forma acelerada; un proceso que en materia econmica, al considerar sus connotaciones polticas y expansivas, se ha dado por denominar globalizacin. Con estas mejoras los Estados-naciones se orientan hacia la apertura de sus economas; sin embargo, como lo sealan Crozier y Friedberg, existe un poder que se configura al estructurar nuevos mecanismos de convivencia (sistema), que slo se los puede entender a travs de las relaciones de poder interiorizadas en las regulaciones que construye. Es un nuevo orden internacional que aparece cuando se establecen los sistemas; orden construido mediante vnculos muy cerrados entre las normas jurdicas y el reordenamiento econmico y poltico que resulta.
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Ya desde 1970 somos testigos de una economa global que va experimentado una serie de crisis graves con serias repercusiones tanto sobre los pases en desarrollo, por la vulnerabilidad que estimulan los impulsos econmicos externos3, como en los de mayor desarrollo, por su alta dependencia en las interacciones entre mercados. Si los procesos de globalizacin, desencadenados durante el final de la Guerra Fra, provocan una revolucin jurdica en cuanto al orden que disean, entonces la integracin econmica real se completa con la armona de normas que la sustentan, ya que obedece a una integracin interdependiente. La globalizacin de las finanzas, ms que del comercio, es ciertamente una realidad y cada vez se percibe con mejor claridad los efectos del rpido progreso proveniente de las tecnologas informticas. Cules sern las consecuencias derivadas de los cambios que se estn construyendo? Resultan alteraciones del orden, diseando uno nuevo, que da noveles direcciones a la cotidianeidad econmica. La prensa, por ejemplo, informa el 08 de octubre del 2009, que Alemania, Italia, Holanda, Blgica, Portugal, Austria Repblica Checa, Eslovenia y Eslovaquia, entraron en un proceso de ajuste porque sus dficit previstos para el 2009 superan el lmite de 3% del PIB que autoriza el Pacto de estabilidad europeo. Los sumarios establecidos son por dficit excesivo ocasionado por el estallido de la crisis econmica. Es la segunda secuencia de sumarios que se establece en lo que va del ao; con ello se alcanza a 20 de los 27 pases que se encuentran involucrados en este tipo de accin; sin embargo, es necesario continuar con el Pacto, para mantener el rigor y la importancia del control dice J. Almunia comisario europeo de asuntos econmicos (AFP). La misma fuente, informa tambin que el navegador de Internet que equipa el 90% de las computadoras personales (PC) en el mundo, Microsoft, sometido en Europa a indagacin por abuso de posicin dominante, arriesgando una multa por el 10% de su venta anual, siente aliviada su causa al recibir complacencia de los comisionados por la oferta de procurar, en adelante, la elegibilidad del sistema de navegador al interior del Windows.
Prembulo de la Declaracin sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el sexto perodo extraordinario de sesiones Mayo de 1974
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Aunque un fallo, de mercado u otro, puede ser una condicin necesaria para justificar la intervencin de la autoridad (Estado), este no representa una condicin suficiente; se requiere adems que la autoridad tenga la capacidad de intervencin y que pueda realmente mejorar las cosas. Resulta muy comn y palpable que la intromisin del ente regulador es lento y entorpecedor, por ello se arguye en favor de cierta libertad de accin, o se recurre a la organizacin gremial a fin de regular cuando las deficiencias son inevitables; tambin, frente a la inercia, se apela a una reglamentacin de base ligera, para evitar frenar la actividad econmica. Hoy, no obstante de los aos y argumentos postulando una libertad, muy cercana al libertinaje, las sociedades reaccionan suplicando la intervencin institucional para frenar el uso y abuso de principios, instrumentos y mtodos de comportamiento que provocan fallos a terceros. Normar resulta siempre esperanzador porque brinda, a quien conoce la estructura de la norma, posibilidades ciertas de xito; aunque empuja la creatividad puede ser tambin obstculo de resultados considerados indeseables, porque imprevistos. Existen, por ejemplo, las normas duras, insalvables, para los bienes pblicos (electricidad, agua potable, rutas, etctera), clasificadas as en vista del alcance social y porque estn sujetas a presin. Unas y otras pueden carecer de visin de conjunto y afectar a algn miembro(s) de la comunidad. Sin embargo, un faltante no necesariamente es un fallo, el verdadero menoscabo es aquello que no se compensa. El anlisis de la crisis financiera internacional exhorta desdoblar algunos paralelismos que, por la lgica del intercambio, se encuentran intrincados. Un enfoque que no se ha hecho y que demanda una visin terico-prctica del vnculo entre economafinanzas y derecho. III.- Dinmica legal que se organiza en lo econmico.Si partimos del sistema que prevalece (econmico monetario de mercado -SEMM), en lo econmico-financiero, notamos que la economa distribuye los recursos a travs del sistema financiero que liquida, asigna derechos y obligaciones a las partes, utilizando medios de pago comnmente aceptados (documentos) para optimizar, conforme al rigor paradigmtico de lo econmico, el uso escaso de recursos ante necesidades ilimitadas de los seres humanos. La preeminencia monetaria, porque es la moneda [de curso
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legal] el instrumento de pago que monopoliza e interviene en los intercambios y las transacciones, se traduce en operaciones con sentido dentro de un engranaje jurdico que le otorga seguridad. Percibir histricamente lo jurdico no es solo cuestin de juristas o abogados, sino de inters general de los individuos y en especial de los financieros, puesto que la planificacin, organizacin, direccin y control de los recursos disponibles, demandan acciones reguladas, prohibidas o permitidas, vigentes en un lugar y momento, estimulando ramificaciones en el mbito de la empresa y de la economa en general. Lo esencial del Derecho, en cualquiera de sus sistemas, es la aplicabilidad de la norma, y sta se forma a partir de una diversidad de hechos en los que se ven envueltos algunos individuos. Por ejemplo, una situacin que vincula a dismiles personas o empresas, heterogneas en su acto de comercio, puede provocar un hecho (incumplimiento de una obligacin) que conlleva a un caso concreto por resolver con el Derecho (incumplimiento del contrato), pero al mismo tiempo genera la necesidad de configurar reglas de proteccin (normas de contratacin internacional); del hecho se forma un caso, y del caso se forma el Derecho, a su vez ocasiona elementos para precautelar el futuro. La globalizacin financiera, como hecho, multiplic el riesgo y la volatilidad en los mercados financieros internacionales. Las principales razones se encuentran en la asimetra de informacin y en la dificultad de cumplir contratos, en el creciente uso de instrumentos financieros derivados (futuros y opciones) y en el alto apalancamiento (relacin deuda/recursos propios). Para Soros, es el apalancamiento y el exceso de optimismo lo que explica la burbuja financiera. Del vnculo Estado-intercambio se pas al sujeto Intercambio-moneda; esta ltima condujo a la relacin Moneda-finanzas que obedece al dualismo Finanzas-liquidacin dependiente del par Liquidacin-jurisprudencia proveniente de la concordancia Jurisprudencia-derecho. El orden respeta la transicin del intercambio a la moneda, a lo financiero, luego la liquidacin con la jurisprudencia y el derecho que lo sostiene; paralelismos que fundamentan la preeminencia de las finanzas directas sobre las finanzas indirectas, la preferencia del Derecho Anglosajn sobre el Derecho Romano, y la relevancia del Derecho sobre la propia Organizacin Social (Estado).
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Con la cada y abandono del patrn monetario (en 1973), estipulado en el Acuerdo de Bretton Woods, se deterior el esquema dominante (SMI) que sostena el intercambio comercial internacional (tipos de cambios fijos), trayendo como consecuencia un sistema econmico mundial ms voltil y especulativo. De a poco se configura, con el propsito de estabilizar la volatilidad, un nuevo patrn monetario internacional, fundamentado en elementos financieros, con la intencin de servir de referente para el control del tipo de cambio, las tasas de inters y la liquidez a nivel mundial; todo un proceso compensatorio de liquidacin rigurosamente normalizado. Desde dicho abandono, no se ha convenido hasta la actualidad otro tipo de mecanismo que d cuenta, como referente mundial, de la creacin monetaria en el mundo. Esa tarea por realizar la tiene a su cargo, por el momento, las principales economas mundiales (los llamados industrializados) quienes, frente a la actual crisis financiera internacional, se atribuyen el rol de formular un nuevo esquema o sistema de intercambios (monetario y financiero) a nivel internacional, denominado arquitectura financiera en reemplazo de Bretn Woods, con el objeto de estabilizar el SMI y SFI, tomando en consideracin dos fenmenos en auge: la globalizacin del comercio y las finanzas, y la influencia, al conformar los procesos de integracin, entre Estados a travs de bloques econmicos. IV.- Cambian los fundamentos? No hay que olvidar que hoy el conocimiento es focal, anclado, ya no es universal; el logo-centrismo lejos de representar un concepto fsico, buscaba irradiar (dominio, obligatorio, superior) una meta (arribo) exclusiva (uni-causalidad) que conduca al fin de la historia (Hegel, en Historia Universal) que lo pregona Fukuyama en 1986 para delinear la aplanadora occidental, sin rival, integrando a todos, o sea... la globalizacin. Concepcin proyectiva de un final aspirado y esperado muy particular de las culturas monotestas. Si llegamos al fin ya no hay ideologas, por lo tanto aparecen nuevas variables de referencia: el ocio, la satisfaccin, un nivel mnimo de tranquilidad. Elementos altamente discutidos en las sociedades de mayor desarrollo econmico, porque siguen una lgica finalista.
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Mas que fines, la biologa engendra movimiento; sin embargo, todo cambio tiene su engranaje, si la Estadstica pudiese ser definida como historia inmvil, o registro de lo que es permanente de modo transitorio; la Historia bien podra ser identificable como una Estadstica en marcha, relativa al registro de los diseos que mueren y de las formas que nacen y de sus magnitudes. La moraleja es simple: el pasado no debe extrapolarse al futuro, hacerlo es un juego peligroso. No existe ecuacin alguna que sea capaz de predecir el futuro de un slo sistema o de un nico organismo porque la Naturaleza y las Sociedades, por los principios, de incertidumbre de Heisenberg y de incompletud de Gdel, dos pesadillas de la Econometra, tienen derecho a una dosis de azar y de ignorancia. Como lo prueba la divisin tcnica del trabajo, que es a la vez distribucin del conocimiento y expresin de especializacin, hay un sentido de mayor eficiencia, fsico-mecnica, del cuerpo humano, en el desarrollo del conocimiento imperfecto; el nico que nos es permitido por la Naturaleza4 Como lo seala N. Reascos5, hoy la borrachera occidental se desvanece; vivimos la explosin de la diversidad, lo legitimo es que no exista un solo modelo sino varios, se supera la multi-cultura y se ve la unidad en la diferencia (iterculturalidad) Es solo ilusin la disolucin del universalismo? Lo a-espacial, a-temporal (liberado del espacio-tiempo), del concepto universal de la realidad (simetra axial) como derrotero cocdental justificaba el trnsito del fenmeno a la esencia (de la partcula a lo universal) y se converta en proceso civilizatorio (ideo-logia); una mirada excluyente que integra a todos en la tecnologa, cultura, economa, derecho, etctera. Hasta el naturalismo, coartada del poder, como resignacin, queda al descubierto con la entropa, con la fsica de los cuantos. Pero el cambio se bosqueja desde la primera revolucin virtual (Grecia). El lenguaje codal pone nombre a todo (las cosas y sus partes), elabora un tejido (texto), es pre-aprendido (fonemas, grafemas), supera lo oral (tonal, porque el tono marca sentido) deja huella, vence lo efmero del habla, porque se vuelve escrito. Una re-presentacin que deja ver el
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Carlos Len G. (director), en Boletn #10, Universidad de Guayaquil, Facultad de Economa, Instituto de Investigaciones econmicas; Guayaquil, octubre 12 de 2009. Nelson Reascos; cursos de actualizacin del conocimiento y la educacin superior; UCSG, Guayaquil, agosto 2009 Mucho de lo que se menciona en estos prrafos corresponden a los apuntes del seminario. Obviamente involucra la responsabilidad de quien tom las anotaciones.
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objeto sin presencia fsica, permite abandonar el mundo limitado del lenguaje y la palabra, da contenido virtual a la esencia representada, el pensamiento se convierte en mundo textuado mediante el vehculo de la imagen escrita. Son sub-sistemas que aprendieron a funcionar fuera del sistema. Es conocimiento de lo que queremos que sea, performatividad, aceptando como vlido, legtimo, una verdad autentificada; es el aparato de medida que mide lo que creemos que hay que medir, disuelve la comprobacin, no ms contraste, quien crea el referente lo comprueba; un conocer observando; la teora ya no comienza con la hiptesis, parte de la ltima teora, es un conocimiento que emana del saber, ya no de la ignorancia. El objeto de estudio se vuelve dependiente, ya no espera que lo capturen; el medio (conocer) se hace fin y propsito, se torna poder, porque el que sabe llegar es el gua del resto. La tecnologa no es neutra (los tractores vienen con un modo de hacer y una razn de ser). Con el debilitamiento del SMI y la preeminencia del SFI, se observa la influencia del sistema anglosajn; un poder que se estructura y sostiene mediante regulaciones, o sea, un sistema jurdico como mecanismo de accin. Tenerlo presente permite, adems de entender lo que se configura, desvelar las relaciones de poder que marcan los actores y, por ah, inferir la existencia de estrategias, ms o menos estables, que inducen una racionalidad a los sistemas que las contienen. Sin embargo, los Estados poseen regmenes jurdicos con fundamentos distintos, civil law y common law; ello influye de manera capital la nueva conduccin de la economa mundial, porque se impone de a poco un sistema en detrimento del otro, y obliga a adaptarse a unos en la lgica de los otros. V.- Caos determinista?.En los sistemas anglosajones la ley escrita tiene una extensin y un alcance ms reducido que en los sistemas continentales, de forma que las reglas del Derecho vienen en gran medida contenidas en los precedentes judiciales (case law) o en la casustica de los contratos. Considerando reglas, regulaciones y convenciones que gobiernan las relaciones financieras entre pases6, establece la estructura del comercio, y de las finanzas
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Chacholiades, Miltiades. Economa Internacional. 2 edicin. McGraw Hill. 1992.
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internacionales, por la dinmica de su funcionamiento; surge un marco de normas regulando las interacciones (y conflictos) econmicas a travs de las instituciones y acuerdos internacionales que permite que la economa mundial funcione7. El vnculo en los temas monetario, jurdico y financiero, interrelaciona entonces variables que funcionan de manera conjunta; una tesis que avale el desarrollo paralelo de lo financiero frente a lo monetario, y a su vez de la influencia que ejerce el Derecho (Civil o Anglosajn), sobre la estructuracin de las bases del orden financiero mundial, encuentra su razn en los esquemas globalizados. La historia monetaria, en sus causas y circunstancias de temas8 que vinculan, explica la realidad: no existe un orden o conjunto riguroso de normas e instituciones direccionadas al funcionamiento de la economa global, puesto que, tal como lo manifiesta Kozikowski9, la principal caracterstica del sistema actual es que no existe sistema. Todo es construido, su autenticidad, legitimidad, radica en el aparato de medida que se ha instrumentado como referente: la moneda especulativa. Tanto la teora monetaria (intercambio y dinero) como la evaluacin de los sistemas jurdicos, dentro de la lgica del Sistema global, en sentido general, simbolizan la preeminencia de la creacin de moneda y su distribucin, utilizando la actividad bancaria internacional (sucursales o subsidiarias en los diversos Estados) o por intermedio de los mercados organizados (financiero y de capitales). De ello se desprende una vital diferencia entre los trminos: moneda y dinero. La Moneda como creacin hecha por una Autoridad Competente (Estado) que emite billetes y piezas metlicas fraccionarias de curso legal y que los distribuye a travs de las Finanzas Directas (mercados) o Finanzas Indirectas (IFIS10). El Dinero, como moneda circulando, representa el movimiento de recursos que transita en la economa (los medios de pagos que sirven como instrumento de intercambio).
7 8
Kozikowski, Zbigniew. Finanzas Internacionales. McGraw-Hill. 2000. Como por ejemplo, los tipos de cambio; la teora del dinero y las tasas de inters; la liberalizacin financiera y los mercados internacionales; la balanza de pagos; entre otros. Ibidem. Pg. 12 Instituciones Financieras
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Los sistemas monetarios histricamente se basaron en un patrn o referente que les permita mantener un entorno internacional ms estable y eficiente, ya sea a travs de un metal precioso (oro), de una moneda fuerte11 (divisa) o de un sistema unificado vinculado (sistema de pagos integrado). Un medio que surge sustituyendo a los bienes o mercancas utilizados para efectuar los intercambios comerciales, facilita el incremento y las posibilidades de hacer comercio, e instrumento de medida (valor). Poticamente se podra decir que adjetiviza el verbo. La moneda gobierna las relaciones econmicas de un Estado en particular, y de su interrelacin con otros sujetos del Derecho internacional12. Provoca entonces un rgimen monetario mundial que institucionaliza el dinero internacional, porque resulta indispensable para que se materialice la voluntad de las partes; como medida de cuenta y expresin de valor, proporciona los precios facilitando las transacciones y transferencias entre los distintos agentes econmicos. Esta interaccin requiere de arreglos sofisticados en materia de Derecho y finanzas que adapten las necesidades de los mercados, de las empresas, de los Estados y de la Economa en general. Una dinmica en constante transformacin y evolucin, que siempre se encuentran en proceso de determinacin. Los mercados representan lugares, no necesariamente fsicos, en los que se intercambia algo. Como preexisten diferencias culturales e histricas, los pases reglamentan sus mercados e instituciones financieras bajo formas que organizan las actividades permitidas a travs de los diversos sistemas financieros que los regulan. El mercado supera la abstraecin que re-presenta el concepto, dando significado a una funcin de diversas actividades (aventuras) que se emprenden. Es por ello, que se habla de un mercado virtual, interconectado y global, en el que se puede negociar cualquier tipo de producto o servicio gracias al avance tecnolgico de las telecomunicaciones. En economa el mercado es tambin cualquier conjunto de transacciones, acuerdos o intercambios de bienes y servicios entre compradores y vendedores, por ello el anlisis econmico del derecho y de las regulaciones jurdicas tiene como finalidad estudiar
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Cuyo valor sea relativamente seguro (como lo ha sido el dlar estadounidense gracias al Acuerdo de Bretton Woods) Es decir, entre otros Estados u Organismos Internacionales
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de manera detallada el papel, influencia y efecto que las normas tienen sobre dichos procesos espontneos de interaccin social13. El sistema monetario integra un Sistema de redes y de prcticas bancarias y comerciales mediante las cuales se desarrollan las transacciones nacionales o internacionales. Involucra entonces un conjunto de reglas y acuerdos que se han desarrollado para manejar dichas transacciones. Hoy nos encontramos en una encrucijada: el mundo avanza aceleradamente (TIC) y con l, los Estados-Naciones se orientan a participar en el desarrollo tecnolgico (productividad-crecimiento-desarrollo) y en la apertura de sus economas; las finanzas de mercado predomina. Esta ingerencia del mercado postula, en lo financiero, que se desarrollen mercados de capitales con renovados impulsos en un proceso casi irreversible. Pero cmo se fortaleci en lo jurdico este fenmeno? Histricamente existen dos hechos trascendentales: la cada del muro de Berln y la desaparicin del acuerdo de Bretn Woods. VI.- Vnculo jurdico.Como el sistema Jurdico representa el marco de normas (legales o consuetudinarias) de carcter imperativo que rigen la sociedad, siendo los de mayor trascendencia el Derecho Romano o continental y el Derecho Anglosajn o common law, el marco global que ordena el nuevo sistema de comercio es sin duda el Derecho Internacional Econmico, que comprende un conjunto de normas, reglas, y principios que conllevan al desarrollo, la cooperacin y la participacin econmica de los Estados (avanzados o no). Este agregado de normas y principios debe provenir del consenso de los Estados y de las prcticas y reglas consuetudinarias de las operaciones a nivel mundial. Claro ejemplo lo demuestra el orden del comercio internacional cuya base es la lex mercatoria14. Caracterizada como un conjunto de reglas consuetudinarias internacionales en materia comercial, producto de costumbres de intercambio entre sociedades diferentes,
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Huerta de Soto, Jess. Dinero, Crdito Bancario y Ciclos Econmicos. Unin Editorial, S.A. (3. edicin), Madrid, 2006 Ernesto Grn, lo explica desde un enfoque sistmico y ciberntico en su Artculo Los nuevos sistemas jurdicos del mundo globalizado
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generadas a partir de caticas condiciones durante el encuentro de monedas dispares, o de prcticas dictadas por intereses econmicos dominantes cuyos conflictos se resuelven en el marco internacional, por la va de arbitrajes. De a poco se han configurado dichos principios, encaminndose a la instauracin de una base jurdica de aplicacin comn para los Estados. Entre ellos: los Principios jurdicos-econmicos establecidos mediante convenios internacionales, auspiciados por la ONU, Carta de los Deberes y Derechos Econmicos de los Estados aprobada por la Asamblea General el 12 de Diciembre de 1974; sta contiene una diversidad de principios econmicos acordes a los establecidos en la Carta de constitucin de la ONU, para gobernar las relaciones econmicas internacionales, tales como: no agresin, no intervencin, soberana e independencia de los Estados, cumplimiento de buena fe de las obligaciones15, cooperacin internacional para el desarrollo, entre otros. Sin embargo, estos principios pueden ir adquiriendo la fuerza legal necesaria para que no solo queden establecidos como una mera Declaracin o Acuerdo, sino ms bien a travs de un Consenso entre los Estados, para que sean aplicadas como normas imperativas de obligatorio cumplimiento. Para entenderlo nos referimos a algunos abordajes que hace E. Segura16, quien precisa que es relevante considerar dos mecanismos utilizados en el orden para irse estructurando: 1. Las Organizaciones Internacionales (O.I.): a travs de sus actos, conferencias, resoluciones o declaraciones, o la celebracin de tratados internacionales. Las Convenciones y Tratados Internacionales: que a parte de ser una fuente del Derecho Internacional, representan acuerdos celebrados por los distintos sujetos del Derecho Internacional (entre Estados, entre stos y O.I. o entre Organismos Internacionales) y que estn regidos por los principios generales del Derecho Internacional como el Pacta
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Lo que se conoce como el principio Pacta Sunt Servanda, que es fundamental en el Derecho Internacional, y que se prev en todo Tratado o Convenio Internacional Erica Segura, Tesis de Maestra en Ciencias econmicas, UCSG, Guayaquil, 2009.
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Sunt Servanda, Jus Cogens, y los dems establecidos en la Carta de las Naciones Unidas. El auge de las Organizaciones Internacionales se suscit a partir de las conflagraciones mundiales como respuesta para frenar las drsticas consecuencias en los derechos humanos y en cuestiones econmicas. Orden como derecho configurado para los Estados que participan al adoptar medidas econmicas, financieras, y monetarias. El antecedente ms importante lo encontramos en la Liga de las Naciones o la Sociedad de las Naciones, que es el precursor de lo que hoy se conoce como la Organizacin de Naciones Unidas17. Proceso que regula las relaciones econmicas a nivel internacional mediante la convocatoria a la Conferencia sobre Comercio y Desarrollo18, UNCTAD en sus siglas en ingles, dividiendo al mundo en tres bloques: el mundo capitalista-democrtico regido por los EEUU, el bloque comunista-socialista liderado por la URSS (ambos constituan las dos esferas de poder o Bipolaridad), y el tercer mundo, representado por los pases en desarrollo y auto-denominados No Alineados, porque no tenan acercamientos con las polticas econmicas de ninguna de las potencias que surgieron de la Segunda Guerra Mundial y que provocaron la Guerra Fra. Tratados y convenios internacionales, como los Tratados de Libre Comercio (TLC), celebrado entre Estados de manera bilateral o multilateral, representan la fuente primordial que alimenta el Derecho Internacional de cuyo seno se origina la norma jurdica. Al evaluar los TLC, OI, Convenios, etctera, se puede vincular la forma cmo el Derecho Anglosajn, de a poco, influye en la economa mundial, puesto que a travs de esos mecanismos se afecta el derecho, durante el proceso de globalizacin econmico, con estirpe romana (como lo son los pases sudamericanos).
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La ONU, como sujeto del Derecho Internacional y como actora fundamental en la estructura del nuevo orden mundial debe ser capaz de hacer frente a los problemas de la cooperacin econmica internacional de manera amplia y de proteger por igual los intereses de todos los pases Del mismo modo, ha dejado plasmada su intencin de regular el orden econmico internacional a travs de sus Resoluciones en materia econmica tales como: No. 3201, 3202 de mayo-1974; No. 3281 de diciembre-1974; No. 3362 de septiembre-1975.
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El sistema jurdico basado en la Costumbre y en la Jurisprudencia19, en donde el espritu de la justicia est fundado en la obligatoriedad del precedente judicial (case law), a travs del cual se trata de analizar casos similares y observar sus soluciones tomadas en el pasado, para aplicarlas en un caso especfico, donde la ley no cobra tanta importancia como la Jurisprudencia, la norma surge a travs de sentencias dictadas con anterioridad (precedente o case law); derecho anglosajn que resuelve la confrontacin entre los intereses privados o pblicos, entre los intereses de los Estados con los organismos internacionales, porque su lgica se fundamenta en la adopcin de una sola norma jurdica que regule todas las instancias internacionales. Ello hace que la integracin jurdica lleve a la bsqueda de una legislacin internacional uniforme ordenando las relaciones econmicas entre los Estados al mediar en el derecho interno de las naciones. Sin embargo, el Derecho Romano o Continental, tambin conocido como Civil Law, basado en la escritura (ley escrita) y en la aplicacin de una norma jurdica, es decir, en aquella que ya est redactada, norma creada por el legislador interpretando las necesidades de la Sociedad, donde su elucidacin est contenida en la redaccin de la misma ley, considera que a falta de explicacin clara y profunda se recurre a su espritu para dilucidar la verdadera intencin del legislador. Al imponerse progresivamente el Derecho en el entorno internacional, mediante el anlisis de los hechos que forman casos concretos (a travs de la costumbre o la Jurisprudencia), lo que impone y regula la economa mundial es el sistema anglosajn. VII.- Ms que leyes, determinismos espontneos.No obstante de que las normas construyen formas (performance) de competencia, tambin dan impulso a lo econmico, direccionan el crecimiento, compensan el intercambio, limitan lo individual y complementan lo social; por lo tanto ellas definen lo que es compatible, la calidad, la
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Ambas representan fuentes formales del Derecho. Por un lado, la Costumbre representa normas de conducta nacidas de la prctica social y que es considerada obligatoria por dicha comunidad; la Jurisprudencia, en cambio, se refiere a las decisiones de los jueces en casos concretos que forman precedentes que pueden generar hechos jurdicos que creen una norma.
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informacin mesurable, y lo reductible. En qu, la normalizacin, contribuye al funcionamiento de la economa? En el caso monetario nos protegen de la Ley de Gresham? (la mala moneda elimina la buena) A pesar de que la normalizacin anglosajona es un elemento exclusivo, regulador, de la microeconoma (acuerdos y contratos entre partes interesadas), y que por lo tanto facilita la innovacin y obstaculiza los resultados indeseables, cuando es bien estructurada juega un rol importante en el crecimiento de los mercados y en la calidad y numero de productos y servicios que se intercambian. El rol del Estado durante la normalizacin depende del nivel de su intervencin en la economa, del grado administrativo involucrado; este se fundamenta en tres condiciones: presencia de fallos que requieren compensarse (externalidades), una reglamentacin capaz de mejorar las situaciones y, siempre que el Estado tenga la voluntad poltica, asignar los fondos suficientes (estrategia). Aquella realidad que solo ve lo explotable econmico, invisibiliza elementos implcitos de una accin individual que demanda compensarse. Si aadimos que hoy se reconocen dos fenmenos econmicos particulares que intervienen durante las decisiones que toman los agentes: los costos de conversin (la libre eleccin de una norma compromete una permanencia) y los efectos de redes (externalidades que obligan elegir un sistema universalizado); concluimos que las deformaciones se representan en los sistemas porque traducen, para los participantes, costos suplementarios que no se compensan. Mejorar significara entonces, una especificidad de normas altamente cualitativas que otorgue una garanta mnima de seguridad, una cierta focalizacin (reducir variedad) y mucha informacin, para su adopcin y difusin. Y es que el dilema se plantea porque los resultados de toda normalizacin tarde o temprano incumben a los actores econmicos, sea durante la interaccin como a travs de los resultados que obtienen con la actividad que emprenden. En el mbito de lo micro, empresa, la reglamentacin afecta o incentiva la actividad, sin embargo, internamente, el proceso se traduce en regulaciones propias que, si bien ayudan la gestin estratgica, es necesario ponderarlas para evitar perder competitividad. La experiencia demuestra que una empresa que se administra exclusivamente dentro de una lgica financiera desmedida (dictadura del
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beneficio por accin, por ejemplo) difcilmente puede sobrevivir; ejemplos de dichos fracasos hay demasiados. Lo contrario, una estrategia industrial sin finanzas sanas, tambin se encamina siempre al fracaso. Lo armnico es que la poltica financiera de la empresa est subordinada a la estrategia (diversificacin, re-ingeniera, integracin, posicionamiento en el mercado, internacionalizacin, etctera); o sea, una estrategia guiada por criterios financieros (beneficios superiores al costo del capital, por ejemplo) que considera las preferencias de sus accionistas en relacin al entorno macroeconmico que acta (un exceso al remunerar el riesgo atrae la competencia que canibaliza el resultado; por ejemplo). Queda claro que lo econmico configura y se alinea mediante el derecho; ambas disciplinas se encuentran en lo que se denomina ciencias sociales. Independientemente del enfoque, estas disciplinas transforman ideas en realidades paradigmticas, porque son filtradas por una tica, ideologa o condicionamiento. La hermenutica que realmente est en juego es la del poder, buscado y ansiado por intereses especficos durante la interaccin social; ello es lo que hace que hoy se considere tan normal requerir 11 dlares financiados para engendrar 1 dlar de produccin (PIB2008 mundial 54583.790000.000 versus movimiento financiero mundial, durante el mismo 2008, de 600421.690000.000). Es indudable que la aventura de emprender existe y se desarrolla gracias al crdito que reduce los tiempos de la naturaleza y permite la simultaneidad del intercambio; lo econmico obedece a un propsito temporal (el apalancamiento) y al mismo tiempo contingente (azaroso). El agente econmico requiere rapidez y simplicidad cuando solicita credibilidad en su aventura, as como independencia y calidad de quien se lo otorga; sin ello, desaparece. Un medio que nace, se justifica y desarrolla en la generacin de riqueza que, por cuestiones prcticas e interesadas, se ha trasladado al mundo de las IFIS. Lo real queda rezagado y sometido a lo financiero (burbuja); un error que puede costar muy caro a la humanidad, porque genera desfases donde unos ganan en detrimento de otros. Si a ello le sumamos que las medidas anti-crisis (recursos creados sin respaldo y entregados para salvar lo financiero) fomentaron el apalancamiento a 11,5 veces (en lugar de 11), entonces el des-balance se incrementa, y con ello la
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animadversin entre las partes que interactan en una sociedad. La historia nos demuestra que todo des-balance termina siempre en una conflagracin global. VIII.- Desenlace.Ms que pasin en los anlisis, se requiere comenzar a buscar lo acertado de una corriente de pensamiento contextualizando los textos (Habermas), porque nadie puede estar errado en todo. Superar el INMEdiatismo ligero del Nobel de Obama con tica interesada, para enfocarnos sobre lo que atae a la Holstica de la persona humana, aceptando el caos determinista. Aunque cueste admitir o resulte efmero, los fallos existen, ningn tipo de poder puede sentirse excluido de ello; corregirlo, mas que normar propendiendo a su aplicabilidad, requiere compensarse superando la simple liquidacin (conciliacin de cifras), considerando la dinmica de convivencia humana pacifica, que obedezca menos a la de precautelar un futuro que es siempre devenir y que por lo tanto va a depender de cmo se organiza la sociedad del futuro. El intercambio requiere de medios que lo hagan viable; estos no pueden ser arbitrarios. Se necesita instrumentar referentes estables para todos y en todo lugar, a fin de aclarar las reglas de juego. Una moneda sin respaldo es delito de lesa humanidad. Es importante encontrar anclajes estratgicos que respondan a nuestra imperfeccin humana, que focalicen los iconos dentro de los nuevos fundamentos emergentes de las redes sociales donde interactan subsistemas complejos. Un mismo hecho, como lo seala F. Houtart20, la fase neo-liberal del capitalismo ha sido percibida en Amrica Latina, por la mayora de los grupos sociales, como una agresin; mientras tanto, en los pases asiticos (tanto los tigres como los socialistas) lo percibieron como una oportunidad. Y es que en nuestro continente signific el desmantelamiento del Estado, impulsado por las multilaterales, y en la otra regin un incremento de los mercados. Definitivamente hay que volver a contrastar los hechos.
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Franois Houtart, en El camino a la utopa desde un mundo de incertidumbres; RUTH, casa, Panam, 2008
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EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR
Dr. Freddy VILLAO QUEZADA1
RESUMEN: Las telecomunicaciones como elemento esencial del proceso de desarrollo que complementa otras infraestructuras hace posible aumentar tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrcolas, industrial, comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de vida. Los Estados han incrementado modernos sistemas de telecomunicaciones considerando que si no hay medios para transformar informacin, no hay un transporte eficiente de los productos constituyendo la columna vertebral de la sociedad moderna puesto que son infraestructura de lo que dependen los sectores consumidores de informacin de las economas modernas. PALABRAS CLAVES: Medios y redes telefnicas. Sistemas de Telecomunicaciones. Sociedad de informacin. TIC. Normalizacin de las telecomunicaciones. Infraestructura y ambiente formativo. Agenda de conectividad. Brecha digital. Percepcin de la funcin. SUMARIO: 1.1.- Orgenes y evaluacin.- 1.2.-Las telecomunicaciones como motor del desarrollo econmico y social.- 1.3.-La
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Doctor en Jurisprudencia. Abogado. Ingeniero en Electrnica ESPOL. Doctor en Diplomacia y Organizaciones internacionales. Catedrtico. Conferencista nacional e internacional. Consultor y Asesor de empresas. Libro: Las telecomunicaciones. Soberana del Ecuador en la Orbita Geoestacionaria. Nuevo Orden Internacional: Carta de los Derechos y Deberes econmicos de los Estados y el derecho al desarrollo. Coautor: Comunidad Andina.
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DR. FREDDY VILLAO QUEZADA
Sociedad de la informacin.- 2.- Organismos internacionales de telecomunicaciones.- 2.1.- La Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT).- 2.1.1.- Constitucin.- 2.1.2.Convenio.- 2.1.3.- Reglamento Interno.- 2.1.4.- Conferencias de Plenipotenciarios.- 2.2 La Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL).- 2.3 El Comit Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL).1.1. Orgenes y evaluacin. La Unin internacional de Telecomunicaciones (UIT) define las telecomunicaciones como toda las transmisin, emisin o recepcin de signos, seales, escritos, imgenes, sonidos e informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios pticos u otros sistemas electromagnticos. Las telecomunicaciones constituyen un sistema multifactico que ha experimentado numerosas evaluaciones, partiendo del primer mensaje telegrfico enviado en 1844, el primer mensaje telefnico almbrico en 1876, el primer mensaje inalmbrico en 1895 y el primer mensaje de voz humana transmitido por radio en 1906. 1.2. Las telecomunicaciones como motor del desarrollo econmico y social. Las telecomunicaciones desempean una funcin cada vez ms importante en el desarrollo econmico, social y cultural de nuestros pases. En la actualidad las telecomunicaciones son aceptadas como un elemento esencial del proceso de desarrollo que complementa otras infraestructuras y hace posible aumentar tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrcola, industrial, comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de vida. Tanto en los pases industrializados como en los que se encuentran en desarrollo, el progreso econmico y social depende de modernos sistemas de telecomunicaciones. Si no hay medios para transmitir informacin, no hay un transporte eficiente de los productos. Al igual que otros medios de transporte, las
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redes telefnicas y de transmisin de datos, los nodos de internet, los satlites, los cables de fibra ptica, son esencialmente para el suministro de bienes y servicios comerciales. La amplia gama de servicios de telecomunicaciones apoyan cada da ms la vida cotidiana de las familias, la productividad de las industrias y la competitividad de la economa en su conjunto. Se ha comprobado que existe un vinculo directo entre la inversin en las telecomunicaciones y el desarrollo econmico; existe una notable correlacin entre los indicadores que representan el desarrollo de las telecomunicaciones y los indicadores que reflejan el crecimiento econmico general de un pas, como el PIB y el ingreso percpita. La participacin del sector privado es un factor importante en el desarrollo de las telecomunicaciones. Sin inversiones en el sector de las telecomunicaciones, las inversiones que se efecten para atender las otras necesidades urgentes del desarrollo no podrn surtir los efectos deseados. Los pases en desarrollo deben atribuir ms importancia al desarrollo de sus telecomunicaciones y crear condiciones propicias para las inversiones, a fin de atraer fondos del sector privado, tanto nacional como internacional. Los sistemas de telecomunicaciones constituyen la columna vertebral de la sociedad moderna y las redes de telecomunicaciones son actualmente la infraestructura de la que dependen sectores consumidores de informacin de las economas modernas o en cursos de modernizacin; las telecomunicaciones constituyen el eje motriz de nuestra infraestructura econmica. La industria y el comercio dependen en sumo grado de que haya comunicaciones adecuadas entre las personas y localidades, lo cual les representa mayores ingresos y reducciones en los costos. Efectuando un anlisis desagregado del PIB en el Ecuador, se pueden apreciar que el sector de las telecomunicaciones mostr un crecimiento del orden del 3.5% en el ao 2002, mientras que el PIB creci en 3.5%, con lo que se demuestra afirmado anteriormente.
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1.3. La Sociedad de la informacin. La informacin es un recurso bsico al igual que las materias primas y la energa; es evidente que toda sociedad y toda organizacin estn basadas en la informacin. Un aspecto importante de la sociedad de la informacin es que el conocimiento y la informacin han pasado hacer los recursos estratgicos responsables de transformacin de la sociedad, funcin que cumplan en la sociedad industrial, el capital y el trabajo. Las telecomunicaciones son un instrumento para cursar informacin y, por ende son crticas para el proceso de desarrollo. Al proporcionar enlaces de informacin entre zonas urbanas y rurales, las telecomunicaciones pueden franquear las barreras de las distancias que obstaculizan el desarrollo rural. El telfono se invent hace mas de 120 aos, sin embargo al da de hoy ms de la mitad de la poblacin mundial nunca h a realizado una llamada telefnica. El 16% de la poblacin mundial contaba con una lnea telefnica fija en el 2000 (segn la UIT), pero en los Estados Unidos de Norteamrica y Canad y la cifra era del 70% y en frica el 2.5% y en Nepal el 1.16%. Los telfonos celulares presentan datos similares: el 36% de los europeos poseen uno, mientras que este porcentaje baja el 6.5 % en los asiticos y al 0.03% en los nigerianos. Para acceder a internet se requiere adems de una lnea telefnica disponer de una computadora. Para el ao 2000 haba en el mundo 7.68 computadoras cada 100 habitantes (UIT), en los EE.UU: 56.5%; en frica: 0.94% y en Indonesia: 0.99%. De los 6.1 billones de habitantes de la tierra a finales del 2001, nicamente 490 millones de personas que representan el 8% de la poblacin mundial de entonces, tenan acceso a internet. En la actualidad la cifra de usuarios de internet se acerca 600 millones, de los cuales poco menos de la tercera parte viven en los Estados Unidos de Norteamrica. Aproximadamente el 90% de la poblacin mundial contina desconectado de internet, privado de un recurso vital en el siglo XXI. Entre los pases con ms acceso a internet segn cifras en porcentaje en el ao 2001 se encuentran: Suecia con el 51.6, EEUU con 50.1, Holanda
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con 49.1; y entre los pases con menos acceso se encuentran Ecuador con 0.4, Hait con 0.4, Pakistn con 0.3, Nigeria con 0.1. Existe una divisin entre pases que tienen un acceso real a las tecnologas de la informacin y comunicacin (TIC) y quienes no lo tienen, a la que se denomina Brecha Digital o digital Divide. La Brecha Digital cuantifica la diferencia existente entre pases, sectores y personas que tiene acceso a los instrumentos y herramientas de la informacin y la capacidad de utilizarlos y aquellos que no lo tienen. Se puede entonces definir a la Brecha Digital como la diferencia existente en el grado de masificacin de uso de las TIC entre pases. Esta suele medirse en trminos de densidad telefnica, densidad de comp.tadoras, usuarios de internet, entre otras variables. La Brecha Digital se produce entre pases y al interior de las naciones. Dentro de ellos, se encuentran brechas regionales, brechas entre segmentos socioeconmicos de la poblacin y entre los sectores de actividad econmica. Esto explica la Brecha digital existente entre los pases desarrollados y los pases en desarrollo y dentro de ellos, entre los sectores de altos ingresos y los de bajos ingresos. De acuerdo con el informe sobre Desarrollo Humano 2001 de las Naciones Unidas, los pases de altos ingresos invierten cuatro veces ms de su PIB de investigacin y Desarrollo que los pases de Amrica Latina y el Caribe. Existe una brecha digital y es necesario centrar la atencin en los aspectos que la determinan, para lograr que tanto las polticas internas, como la agenda internacional, se orienten a la disminucin de esa brecha de manera acorde con las realidades polticas, sociales y econmicas. Por otra parte, las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) tienen inmensas repercusiones en prcticamente todos los aspectos de nuestras vidas. El rpido progreso de esta tecnologa brinda oportunidades sin procedentes para alcanzar niveles ms elevados de desarrollo. Gracias a la capacidad de las TIC para reducir las consecuencias de
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muchos obstculos tradicionales, especialmente el tiempo y la distancia, por primera vez en la historia se puede utilizar el vasto potencial de estas tecnologas en beneficio de millones de personas en todo el mundo. Las TIC deben considerarse como un instrumento y no como un fin en s mismas. En condiciones favorables estas tecnologas pueden ser un instrumento muy eficaz para acrecentar la productividad, generar crecimiento econmico, crear empleos y posibilidades de contratacin, as como para mejorar la calidad de la vida de todos. Por otra parte, pueden promover el dilogo entre las personas, las naciones y las civilizaciones. Las ventajas de la revolucin de la tecnologa de la informacin estn en la actualidad desigualmente distribuidas entre los pases desarrollados y en desarrollo, as como en las sociedades. Es necesario hacer de esta Brecha digital una oportunidad digital para todos, especialmente aquellos que corren peligro de quedar rezagados y an ms marginalizados. La revolucin de las telecomunicaciones viene motivada por las fuerzas tecnolgicas y del mercado. Los telfonos mviles apenas existan hace 15 aos y ahora estn por todas partes. Internet proporciona inagotables flujos de informacin en lnea. Se nos ofrece una serie sorprendente de programas y servicios a medida que los sistemas digitales de gran capacidad van aunando los mundos antao separados de la radiodifusin y las telecomunicaciones. Esta revolucin en las tecnologas de la informacin y la comunicacin est dando lugar a la sociedad de la informacin. Es necesario sealar que existen varias definiciones sobre la Sociedad de la Informacin, entre las que podemos destacar. Yoneji Masuda (Masuda, 1984) en la Sociedad de la Informacin como sociedad postindustrial la define como Sociedad que crece y se desarrolla alrededor de la informacin y aporta un florecimiento general de la creatividad intelectual humana, en lugar de un aumento del consumo material. Julio Linares et. al. (Linares et. al. 1995) nos seala en Autopistas Inteligentes que Las sociedades de la informacin se caracterizan por
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basarse en el conocimiento y en los esfuerzos por convertir la informacin en conocimiento. Cuanto mayor es la cantidad de informacin generada por una sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento. Otra dimensin de tales sociedades es la velocidad con que tal informacin se genera, transmite y procesa. En la actualidad, la informacin puede obtenerse de manera prcticamente instantnea y, muchas veces, a partir de la misma fuente que la produce, sin distincin de lugar. En el Libro Verde sobre la Sociedad de la Informacin en Portugal (Libro verde Portugal, 1997) se seala que El trmino Sociedad de la informacin se refiere a una forma de desarrollo econmico y social en el que la adquisicin, almacenamiento, procesamiento, evaluacin, transmisin, distribucin y diseminacin de la informacin con vistas a la creacin de conocimiento y a la satisfaccin de las necesidades de las personas y de las organizaciones, juega un papel central en la actividad economa, en la creacin de riqueza y en la definicin de la calidad de vida y las prcticas culturales de los ciudadanos. Por su parte Manuel Castells (Castells, 1998) en su famoso libro la era de la Informacin la define como nuevo sistema tecnolgico, econmico y social. Una economa en la que el incremento de productividad no depende del incremento cuantitativo de los factores de produccin (capital, trabajo, recursos naturales), sino de la aplicacin de conocimientos e informacin a la gestin, produccin y distribucin, tanto en los procesos como en los productos. El Gobierno Vasco (gobierno del Pas Vasco, 2000) a travs de su Plan para el desarrollo de la Sociedad de la Informacin aquella comunidad que utiliza extensivamente y de forma optimizada las oportunidades que ofrecen las tecnologas de la informacin y las comunicaciones como medio para el desarrollo personal y profesional de sus ciudadanos miembros. La Sociedad de la informacin es por lo tanto, un nuevo tipo de sociedad donde las personas pueden desarrollar la capacidad de obtener y compartir informacin, instantneamente, desde cualquier lugar y en la forma en que se prefiera.
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Internet est cambiando el mundo en que vivimos y los pases del mundo se enfrentan a la necesidad de adaptarse plenamente a la era digital y de convertirse en una autntica economa basada en el conocimiento. En su Resolucin 56/183 del 21 de diciembre de 2001, la Asamblea General de las Naciones Unidas acogi complacida la Resolucin del Consejo de la Unin Internacional de Telecomunicaciones, resolucin en la cual el consejo apoy la propuesta referente a celebrar la cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin presentada por el Secretario General de la Unin Internacional de Telecomunicaciones. Por otra parte, la Asamblea General invit a la Unin Internacional de Telecomunicaciones a asumir la funcin principal en la organizacin de la Cumbre y su proceso preparatorio, en cooperacin con otras organizaciones y asociados interesados. La Asamblea General recomend tambin que los preparativos de la Cumbre se efectuasen en un comit Preparatorio intergubernamental de composicin abierta que definira el orden del da de la cumbre, concluira en el proyecto de Declaracin y el proyecto de Plan de Accin, y se pronunciara sobre las modalidades de participacin de otros asociados en la Cumbre. El Comit Preparatorio para la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin celebr su segunda reunin del 17 al 28 de febrero de 2003 en Ginebra. El Comit celebr (cuatro) Sesiones Plenarias y (nueve) reuniones de Subcomit. La finalidad de la Cumbre Mundial es desarrollar una visin comn sobre la Sociedad de la Informacin y examinar los medios para poner la revolucin de la informacin al servicio del desarrollo humano contra la brecha digital, adoptar una declaracin de principios y un plan de accin estratgico de desarrollo concertado. La preparacin de esta Cumbre se llev a cabo mediante un proceso intergubernamental dirigido por una Comisin Preparatoria- abierto a las organizaciones internacionales, ONGs, el sector privado y la sociedad civil. Por tanto, incluye jefes de
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Estado, directores de organismos especializados de las Naciones Unidas, lderes industriales, as como representantes de ONGs, de medios informativos y de la sociedad civil en general. La Cumbre Mundial sobre la sociedad de la Informacin (CMSI) se desarrolla en dos fases. La primera fase de la CMSI tuvo lugar en Ginebra acogida por el Gobierno de Suiza, del 10 al 12 de diciembre de 2003. En sta se abord toda una gama de temas relacionados con la sociedad de la informacin y se adoptaron una Declaracin de Principios y un Plan de Accin. La segunda fase tendr lugar en Tnez acogida por el Gobierno de Tnez, de 16 a 18 de noviembre de 2005. El seor Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas en la apertura de la cumbre Mundial de la Sociedad de la Informacin en Ginebra, manifest el 10 de diciembre del 2003 que: Para educar y entretener, para informar, para despertar conciencias, para acercar a la gente... En la edad de la informacin, los medios electrnicos deben ser un vnculo para la paz, el progreso y la solidaridad. Afirm que la denunciada Brecha Digital entre pases ricos y pobres es en realidad varias brechas en una. existe en primer lugar la brecha tecnolgica explic Annan. Hay en segundo lugar una brecha en cuanto a contenidos: buena parte de la informacin que se encuentra en la Red no es relevante par las necesidades reales de mucha gente. Adems, casi el 70% de los portales de internet estn en ingls, con lo que quedan excluidos puntos de vista y voces locales, critic el Secretario General de la ONU. 2.ORGANISMOS CACIONES INTERNACIONALES DE TELECOMUNI-
2.1. La Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT). La Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT), es la ms antigua de las organizaciones intergubernamentales vinculadas a las Naciones Unidas como instituciones especializadas. Naci con el desarrollo del telgrafo, uno de los grandes inventos del siglo XIX. Cuando las lneas telegrficas superaron las fronteras nacionales, surgi la necesidad de establecer acuerdos internacionales sobre mtodos operativos, y es as que en una conferencia realizada en Pars en 1865 se estableci el primer
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Convenio entre 20 pases europeos por el que se fund la Unin Telegrfica Internacional que fij las primeras disposiciones bsicas acerca del servicio telegrfico, tratando de lograr la compatibilidad, la terminologa y el mtodo de tasacin para usar sus facilidades. Despus se incorporo pases no europeos y se lleg a constituir una verdadera organizacin internacional. La sede de la Unin estaba en Berna. En 1903 se agregaron disposiciones acerca de la telefona, cuando los estados manifestaron inters por las comunicaciones internacionales de esta naturaleza. Posteriormente se desarroll la radiotelegrafa, que se constituy en una valiosa alternativa de la telegrafa por hilo y cable. El primer Convenio Radiotelegrfico Internacional se firm en Berln en 1906 por representantes de 21 pases. En 1924 se cre el Comit Consultivo Internacional de Telefona (CCIF). En 1925 se cre el Comit Consultivo Internacional Telegrfico (CCIT). Con posterioridad se realizaron otras conferencias entre las que se puede mencionar la Conferencia Radiotelegrfica celebrada en Washington en 1927, que cre el Comit Consultivo Internacional de Radiocom.nicaciones (CCIR). La unin de ambos Convenios, el Telegrfico y el Radiotelegrfico, se produjo en Madrid en 1932, de donde surgi un nico Convenio, el Internacional de Telecomunicaciones. Los pases signatarios dieron a la organizacin su nombre actual de unin Internacional de Telecomunicaciones. En el ao 2005 se cumpli el 140o aniversarios de la Unin Internacional de Telecomunicaciones. Desde que se firm el primer Convenio Telegrfico Internacional en 1865 hasta la constitucin y el convenio actualmente vigente, la Unin a pasado de los 20 Miembros originarios a 189 Estados Miembros y del Orden de 600 Miembros de los sectores. La Constitucin y el convenio son textos fundamentales de la UIT que
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establecen un marco jurdico mundial para las telecomunicaciones internacionales. El Convenio fue primeramente revisado en Atlantic City, en 1947, conferencia que introdujo importantes cambios en la organizacin de la Unin, que pas a ser una institucin especializada de las Naciones Unidas, encargada de ejecutar sus decisiones en materia de telecomunicaciones. El Convenio ha sido revisado peridicamente en las reuniones plenarias de los pases Miembros, la Conferencia de Plenipotenciarios, celebrada cada 5 a 7 aos en pases elegidos por los Miembros (cada 4 aos a partir de la Conferencia de Plenipotenciarios de Minipolis, 1998). Los instrumentos de la Unin son: La Constitucin de la Unin Internacional de Telecomunicaciones. El Convenio de la Unin Internacional de Telecomunicaciones. Los Reglamentos Administrativos. 2.1.1. Constitucin. La Constitucin, cuyas disposiciones se complementan con las del convenio, es el instrumento fundamental de la Unin. Las disposiciones de la Constitucin y del Convenio se complementan adems con los Reglamentos Administrativos: el Reglamento de las Telecomunicaciones Internacionales y el Reglamento de Radiocomunicaciones. La Constitucin reconoce en toda su plenitud el derecho soberano de la cada Estado de reglamentar sus telecomunicaciones y tiene en cuenta la importancia creciente de las telecomunicaciones para la salvaguardia de la paz y el desarrollo econmico y social de todos los Estados. Se establece en la Constitucin entre otros objetivos de la Unin, los siguientes: Mantener y ampliar la cooperacin internacional entre todos sus Estados Miembros para el mejoramiento y el empleo racional de toda clase de telecomunicaciones. Promover y proporcionar asistencia tcnica a los pases en desarrollo en el campo de las telecomunicaciones y promover asimismo la
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movilizacin de los recursos materiales, humanos y financieros necesarios para dicha asistencia, as como el acceso a la informacin. Promover la extensin de los beneficios de las nuevas tecnologas de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta. Promover la utilizacin de los servicios de telecomunicaciones con el fin de facilitar las relaciones pacficas. A tal efecto la UIT fomentar la cooperacin y la solidaridad internacionales en el suministro de asistencia tcnica a los pases en desarrollo, as como la creacin, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y de las redes de telecomunicaciones en los pases en desarrollo por todos los medios de que disponga y, en particular, por medio de su participacin en los programas adecuados de las Naciones Unidad y el empleo de sus propios recursos, segn proceda. La UIT es una organizacin intergubernamental constituida por lo Estados Miembros y los Miembros de los Sectores, que tienen derechos y obligaciones bien definidos y que colaboran por la consecucin de los fines de la Unin. Para ser Estado Miembro se requiere haber sido parte de un Convenio Internacional de Telecomunicaciones con anterioridad a la entrada en vigor dela Constitucin y del Convenio, o que se adhiera a los mismos. Son miembros de los Sectores, por derecho propio, las administraciones de los Estados Miembros, y las entidades y organizaciones que adquieran tal condicin de conformidad con las disposiciones pertinentes del Convenio. La UIT est comprendida por: a) b) c) d) La Conferencia de Plenipotenciarios, rgano supremo de la Unin; El Consejo, que acta como mandatario de la Conferencia Plenipotenciarios; Las Conferencias Mundiales de Telecomunicaciones Internacionales; El Sector Radiocomunicaciones, incluidas las Conferencias Mundiales y Regionales de Radiocomunicaciones, las Asambleas de Radiocomunicaciones y la junta del Reglamento de Radiocomunicaciones; El sector de Normalizacin de las Telecomunicaciones; incluidas las conferencias Mundiales de Normalizacin de las Telecomunicaciones;
e)
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f)
g)
El Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones, incluidas las Conferencias Mundiales y Regionales de Desarrollo de las Telecomunicaciones; La Secretaria General.
Los idiomas oficiales y de trabajo de la Unin son: el rabe, el chino, el espaol, el francs, el ingls y el ruso. La UIT tiene su sede en Ginebra. El rgano supremo de la Unin es la Conferencia de Plenitotenciarios, una reunin constituida por delegaciones de los Estados Miembros que se celebra cada cuatro aos y se encarga de aprobar las lneas polticas bsicas de la Organizacin y determinar su estructura y sus actividades. Las Conferencias de Plenipotenciarios determinan la orientacin de la Unin y sus actividades, y toman decisiones en relacin con la estructura de la Organizacin, las cuales se consagran en un tratado denominado Constitucin y Convenio de la Unin internacional de Telecomunicaciones. La Constitucin y el Convenio actuales datan de 1992, y fueron aprobados por la conferencia de plenipotenciarios Adicional celebrada en Ginebra dicho ao. Desde entonces han sido enmendados por la conferencia de Plenipotenciarios de Kyoto (1994), por la Conferencia de Plenipotenciarios de Minnepolis, (1998) y por la Conferencia de Plenipotenciarios de Marrakech (2002). En el periodo comprendido entre dos conferencias de plenipotenciarios, el Consejo de la UIT, que se rene una vez al ao, acta como rgano de gobierno de la unin. 2.1.2. Convenio. El convenio regula el funcionamiento de la Unin, determinado: Las fechas de reunin de la Conferencia de Plenipotenciarios;
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Las elecciones de los Miembros del Consejo, de los funcionarios de eleccin, y de os Miembros de la Junta del Reglamento de Radiocomunicaciones; La convocatoria de otras Conferencias y Asambleas; Las actividades del Consejo, la Secretara General, el Comit de Coordinacin, y, de los Sectores: de Radiocomunicaciones, de Normalizacin de las Telecomunicaciones y de Desarrollo de las Telecomunicaciones. 2.1.3. Reglamento Interno. Para la organizacin de sus trabajos y en sus debates, las Conferencias y otras reuniones de la Unin aplicarn el Reglamento interno de las conferencias y de otras reuniones de la Unin adoptado por la conferencia de Plenipotenciarios. Este Reglamento establece el procedimiento a ser aplicable en las conferencias y en las otras reuniones de la Unin Internacional de Telecomunicaciones. Incluye: orden de colocacin, inauguracin de la conferencia, atribuciones del Presidente de las conferencias. Constitucin de comisiones, composicin de comisiones, presidentes y vicepresidentes de las subcomisiones, convocacin de las sesiones, propuestas presentadas con anterioridad a la apertura de la conferencia, propuestas o enmiendas presentadas durante la conferencia, requisitos para la discusin, decisin o votacin acerca de las propuestas o enmiendas, propuestas o enmiendas omitidas o diferidas, normas para las deliberaciones en sesin plenaria, votacin, reservas, actas de las sesiones plenarias, resmenes de los debates e informes de las comisiones y subcomisiones, aprobacin de actas y resmenes de los debates e informes, numeracin, aprobacin definitiva, firma relaciones con la prensa y el pblico, y franquicia. 2.1.4 Conferencias de Plenipotenciarios. Como se mencion anteriormente, la Conferencia de Plenitotenciarios es el rgano supremo de la UIT y puede tomar cualquier decisin respecto a su funcionamiento. No slo se celebra para examinar los progresos realizados desde la conferencia anterior, sino para revisar la Constitucin y el Convenio de la Unin y la evolucin de sus funciones, a
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la luz de las circunstancias y de los acontecimientos previstos; as, en perodo de rpida evolucin tecnolgica, la Unin est al da para servir los intereses de sus miembros. Un breve resumen de los cambios introducidos en el Convenio de la UIT en los ltimos 70 aos, desde la Conferencia de Plenipotenciarios de Madrid en 1932, hasta la de Marrakech en el 2002, en la que oportunidad de representar al Ecuador por designacin del Ministro de Relaciones Exteriores y del Consejo Nacional de Telecomunicaciones, da una buena idea de la evolucin del Convenio durante perodos de cambios polticos y tecnolgicos. La Conferencia de Madrid (1932) decidi refundir el Convenio Telegrfico Internacional de 1865 y el Convenio Internacional de Radiotelegrafa de 1906 en el Convenio Internacional de Telecomunicaciones. La Unin decidi tambin modificar su nombre y pas a denominarse Unin Internacional de telecomunicaciones. Defini el trmino telecomunicacin como Toda comunicacin telegrfica o telefnica de signos, seales, escritos, imgenes y sonidos de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad u otros sistemas o procedimientos de sealizacin elctricos o visuales (semforos). La conferencia de Atlantic City (1947) tuvo el propsito de ampliar y modernizar la organizacin. En virtud de un acuerdo con la recin creada Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la UIT se convirti en un organismo especializado de la ONU el 15 d octubre de 1947 y su sede se traslad de Berna a Ginebra en 1948. Se reconoci expresamente el derecho soberano de cada pas a reglamentar sus telecomunicaciones y especific que la finalidad del Convenio era asegurar el buen funcionamiento de la telecomunicaciones. Cre la junta Internacional de Registro de Frecuencias (IFRB) con el mandato de coordinar la tarea, cada vez ms complicada, de gestionar el espectro de frecuencias. La Conferencia de Buenos Aires (1952) agreg el objetivo de facilitar las relaciones entre los pueblos por medio de las telecomunicaciones. La Conferencia de Ginebra (1959) incorpor el objetivo de que fomentar la creacin, el desarrollo y el perfeccionamiento de las
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instalaciones y de las redes de telecomunicaciones en los pases nuevos o en vas de desarrollo, por todos los medios de que disponga, y en particular por medio de su participacin en los programas adecuados de las Naciones Unidas y determin que la Conferencia de Plenitotenciarios elija al Secretario General y al Vicesecretario General. La conferencia de Montreaux (1965) estableci que otro deber de la Conferencia de Plenipotenciarios era establecer la base del presupuesto. La Conferencia de4 Mlaga Torremolinos (1972) agreg como otra tarea la de coordinar los esfuerzos a favor del desarrollo armnico de los medios de telecomunicacin, especialmente los que utilizan tcnicas especiales. El Convenio de Nairobi (1982) incorpor como otro objetivo, el promover y proporcionar asistencia tcnica a los pases en desarrollo en el campo de las telecomunicaciones. La Conferencia de Niza (1989) reconoci la necesidad de considerar la asistencia tcnica a los pases en desarrollo como una actividad al mismo nivel de las actividades tradicionales de normalizacin y gestin del espectro radioelctrico. Aprob la creacin del Comit de alto nivel para llevar a cabo un examen exhaustivo de la estructura y el funcionamiento de la Unin. Cre la Oficina de Desarrollo de las Telecomunicaciones (BDT), con el fin de intensificar los esfuerzos desplegados para mejorar las comunicaciones en el mundo en desarrollo. La Conferencia de Plenipotenciarios Adicional de Ginebra (1992), aprob reformas estructurales radicales en la UIT, siguiendo las recomendaciones del Comit de alto nivel, con el fin de dotarla de una mayor flexibilidad para adaptarse al entorno del momento, cada vez ms complejo, interactivo y marcado por la competencia. Como resultado de la reestructuracin, se crearon tres Sectores, que correspondan a sus tres mbitos principales de actividad: Radiocomunicaciones (UIT-R), Normalizacin de las Telecomunicaciones (UIT-T) y Desarrollo de las Telecomunicaciones (UIT-D), que asumieron las funciones llevadas a cabo por los antiguos: IFRB (Junta Internacional de Registro de Frecuencias), CCIR (Comit Consultivo Internacional de Radiocomunicaciones), CCITT (Comit Consultivo Internacional Telegrfico y Telefnico) y BDT.
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La conferencia de Kyoto (1994) aprob el primer plan estratgico de la historia de la UIT, en el que se preconiza una filosofa ms orientada al cliente y un programa de actividades concebido teniendo en cuenta los cambios de las funciones y las necesidades de los miembros de la UIT. Se cre el Foro Mundial de Poltica de las Telecomunicaciones (FMPT), una reunin de carcter puntual para promover el libre intercambio de ideas y de informacin sobre las cuestiones de poltica que van plantendose a medida que se producen cambios en el entorno de las telecomunicaciones. La Conferencia de Minnepolis (1998) prest especial atencin en fomentar la participacin del sector privado en la labor de la Unin y para ello aprob una serie de resoluciones en las que se amplan los derechos de los Miembros de los Sectores y se adoptan medidas para dotar a la UIT de la flexibilidad y la libertad necesarias para adaptarse al ritmo y a las prcticas de funcionamiento de la industria. La Conferencia aprob celebrar la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin y exhort a una mayor participacin de la UIT en la evolucin de Internet como medio de comunicacin social. La Conferencia de Marrakech (2002) considerando que el entorno de las telecomunicaciones est experimentando cambios considerables debido al progreso tecnolgico, a la mundializacin de los mercados y a la demanda creciente de los usuarios de servicios transfronterizos integrados y cada vez ms adaptados a sus intereses, resolvi que el Foro Mundial de la Poltica de las Telecomunicaciones (Kyoto, 1994) se siga convocando para el examen de asuntos de poltica y reglamentacin de las telecomunicaciones, especialmente de carcter mundial e intersectorial; resolvi encargar a los Directores de las Oficinas de Desarrollo de las Telecomunicaciones y de Normalizacin de las Telecomunicaciones que promuevan en sus respectivos sectores las actividades para la definicin e incorporacin de nuevos indicadores que permitan medir el impacto real que representa la conectividad comunitaria para el desarrollo de las comunidades, considerando que la telefona fija por s sola ya no es el nico medio de comunicacin entre personas, ciudades y pases; reconociendo que es necesario crear oportunidades digitales para los pases en desarrollo, incluidos los pases menos adelantados, los pases en desarrollo sin litoral e insulares economas en transicin a fin de aprovechar los beneficios de la revolucin en el mbito de las Tecnologas
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de la Informacin y la Comunicacin (TIC), resolvi encargar al Director de la Oficina de Desarrollo de las Telecomunicaciones reproducir el modelo piloto para reducir la brecha digital, tomando en consideracin el despliegue de la tecnologa econmica de redes basadas en protocolos de Internet y terminales de clientes utilizables en comunidades rurales y remotas, as como tambin ejecutar proyectos pilotos conjuntamente con los proyectos previstos de telecentros y centros comunitarios, con el fin de evaluar algunas de las nuevas tecnologas disponibles en el mercado y determinar si son sostenibles, asequibles a la tele enseanza, la telemedicina, el desarrollo de pequeas empresas y las cuestiones de gneros en las zonas rurales. Tambin exhort a los rganos de la UIT a que se participen activamente y coordinen con los dems rganos del sistema de las naciones, en el marco del proceso preparatorio de la Conferencia Mundial de la Sociedad de la Informacin. Se presentaron en la conferencia 40 propuestas Interamericanas Comunes (IAPs). Una de las decisiones de la Conferencia fue la adopcin de la Resolucin COM 6/10: Apoyo a la Agenda de Conectividad para las Amricas y Plan de Accin de Quito, en la que se encarga al Secretario General de la UIT liberar los recursos financieros adecuados para apoyar y estimular la implementacin de proyectos destinados a impulsar la utilizacin de las TIC en apoyo al desarrollo socio-econmico de nuestros pases, particularmente mediante la utilizacin del Supervit de las Exposiciones y Foros Mundiales de Telecomunicaciones (TELECOM); y, encargando adems al Director de la Oficina de Desarrollo de la UIT (BDT) a que tambin ayude a identificar los recursos financieros adicionales que podran suplementar los asignados por la UIT para respaldar el desarrollo de estos proyectos en la regin de las Amricas. De conformidad con la Constitucin, la Conferencia de Plenipotenciarios: Determina los principios generales aplicables para alcanzar el objetivo de la Unin establecido en la Constitucin. Examina los informes del Consejo acerca de las actividades de la Unin desde la ltima Conferencia de Plenipotenciarios y sobre la poltica general y la planificacin estratgica de la Unin. Fija las bases del presupuesto de la Unin. Elige a los Estados Miembros que han de constituir el Consejo.
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Elige al secretario General, al Vicesecretario General y a los Directores de las Oficinas de los Sectores como funcionarios de eleccin de la unin. Elige a los miembros de la Junta del Reglamento de Radiocomunicaciones. Examina y, en su caso, aprueba las enmiendas propuestas a la Constitucin y al convenio. Adopta y enmienda el Reglamento interno de las Conferencias y de otras reuniones de la Unin. Trata cuantos asuntos de telecomunicaciones juzgue necesarios. 2.2. La Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). La Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), es una entidad de la Organizacin de los Estados Americanos, que se constituye en el foro principal de telecomunicaciones de la regin donde los gobiernos y el sector privado se renen para coordinar los esfuerzos regionales para desarrollar la Sociedad Global de la Informacin de acuerdo a los mandatos de la Asamblea General de la Organizacin y los acordados por los Jefes de Estado y de Gobierno en las Cumbres de las Amricas. CITEL, tiene su sede en Washington, DC, Estados Unidos. Participan 35 Estados miembros y ms de 200 miembros asociados. CITEL tiene autonoma para realizar sus funciones dentro de los lmites prescritos por la Carta de la OEA, su Estatuto y los mandatos de la Asamblea General. Sus objetivos incluyen facilitar y promover el continuo desarrollo de las telecomunicaciones en el hemisferio. La Comisin tiene un Comit Ejecutivo Permanente, llamado COM/CITEL integrado por once miembros, y los: Comit Consultivo Permanente I: Normalizacin de Telecomunicaciones. Comit Consultivo Permanente II: Radiocomunicaciones incluyendo la Radiodifusin. Comit de Coordinacin. Grupo de Trabajo Preparatorio de Conferencias.
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Los Comits Consultivos Permanentes o CCP estn integrados por todos los estados miembros, miembros asociados que representan empresas y entidades privadas de telecomunicaciones, observadores permanentes y organismos regionales e internacionales. El objetivo del Comit Consultivo Permanente I: Normalizacin de Telecomunicaciones, es actuar como Comit Tcnico Asesor de la Comisin Interamericana de Telecomunicaciones en materia de procesos de certificacin de equipos de telecomunicaciones, principios de ratificacin, y de coordinacin de normas de redes y servicios de telecomunicaciones, buscando asegurar la interoperabilidad de dichas redes y servicios en la regin. El objetivo del Comit Consultivo Permanente II: Radiocomunicaciones incluyendo Radiodifusin, es actuar como rgano Tcnico Asesor en el seno de la Comisin Interamericana de Telecomunicaciones respecto de la coordinacin y armonizacin de normas relacionadas con el uso del espectro, as como de la planificacin y uso eficiente del espectro radioelctrico y rbitas satelitales para servicios de radiocomunicaciones, incluyendo la radiodifusin. La Tercera cumbre de las Amricas de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Qubec, Canad, el 20-22 de abril de 2001, dedic gran parte de su atencin sobre el potencial de las telecomunicaciones y la tecnologa de la informacin. Los gobernantes adoptaron un plan de accin amplio que establece un conjunto de mandatos para los prximos cuatro aos y que particularmente estableci objetivos especficos para la CITEL. Resaltando la importancia del sector, ellos realizaron una evaluacin detallada de su potencial para considerar varios aspectos y emitieron una declaracin de las oportunidades del sector. Como parte de la Cumbre de las Amricas realizadas en la Ciudad de Qubec, Canad, del 20 al 22 de abril de 2001, los jefes de Estado y de Gobierno aprobaron un documento especial denominado Conectando las Amricas que por su importancia transcribo: Nosotros, los Jefes de Estado y de Gobierno de las Amricas, elegidos democrticamente, reunidos en la ciudad de Quebec, reconocemos que se est llevando a cabo una revolucin tecnolgica y que
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nuestra regin est entrando en una nueva economa, definida por un aumento significativo de la capacidad de acceder al conocimiento y de mejorar la divulgacin de la informacin. Tenemos la conviccin de que la promocin de una Agenda de Conectividad para las Amricas facilitar la beneficiosa integracin del hemisferio en una sociedad basada cada vez ms en el conocimiento. Compartimos la meta de brindar a los ciudadanos de las Amricas la oportunidad de desarrollar las herramientas para obtener y compartir conocimientos que les permitirn aprovechar plenamente las oportunidades de fortalecer la democracia, generar prosperidad y realizar su potencial humano. La conectividad abrir nuevas posibilidades a nuestra sociedad en todos los campos. La igualdad de acceso y la debida capacitacin son necesarias. Una Agenda de Conectividad para las Amricas. Somos conscientes de las disparidades en costo y acceso a la tecnologa entre y dentro de nuestros pases. Por lo tanto acordamos que debemos encaminarnos individualmente y colectivamente hacia la ampliacin del acceso al conocimiento global y la integracin plena de la sociedad del conocimiento, particularmente en los pases en desarrollo y los de economas ms pequeas, y entre los grupos rurales y vulnerables. Nuestros esfuerzos en la promocin de la conectividad estarn dirigidos hacia nuestro compromiso comn con el crecimiento econmico sostenible y el desarrollo social, particularmente con el objetivo global de la reduccin de la pobreza. Reconociendo que el respecto a la diversidad lingstica y cultural contribuye al dinamismo social y econmico, tambin nos comprometemos a utilizar las herramientas dela nueva economa para permitirle a todos los individuos participar en el dilogo intercultural para la promocin y proteccin de sus culturas. Nos comprometemos a promover el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones necesaria para apoyar y mejorar todos los sectores de la sociedad y de la economa, y buscaremos proveer acceso universal a bajo costo. Acordamos promover la modernizacin del sector de telecomunicaciones, tomando en consideracin el rol de liderazgo del sector privado en el desarrollo de infraestructura y servicios, y teniendo en cuenta la normativa legal en cada pas y las necesidades sociales,
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polticas, econmicas, y culturales de nuestros ciudadanos, especialmente los que viven en pases en desarrollo y regiones remotas. Dedicaremos especial atencin a la creacin de capacitacin en el rea de recursos humanos, en particular salud, educacin, medio ambiente, y al fortalecimiento del proceso democrtico. Reconocemos que nuestras acciones e iniciativas son necesarias para proveer una poltica de apoyo y un marco regulatorio apropiado que fomente una mayor inversin pblica y privada en conectividad. Acordamos crear condiciones que promuevan y fortalezcan la libre y juta competencia de todos los servicios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta las normativas legales nacionales. Apoyaremos la cooperacin entre nuestros pases e iniciativas conjuntas con el sector privado. Coordinaremos nuestras iniciativas hemisfricas con las que se llevan a cabo en el mbito global, a fin de asegurar que nuestra regin se beneficie y contribuya a un mundo cada vez ms conectado. Tambin nos comprometemos a movilizar y compartir recursos humanos a fin de fortalecer nuestra capacidad para aplicar las tecnologas de informacin y comunicaciones en el desarrollo humano, reconociendo la importancia de brindar a todos nuestros ciudadanos y en especial a nuestros nios y jvenes la oportunidad de participar en la sociedad basada en el conocimiento, acordamos utilizar las nuevas tecnologas para responder a las necesidades de nuestros sistemas de salud y educacin nacional. Acordamos buscar medios innovadores para facilitar el acceso y el uso de computadoras y programas informticos en nuestros sistemas educativos. Reconocemos el progreso logrado por los programas de cooperacin para la capacitacin y estamos comprometidos a ampliar el acceso a la especializacin tcnica a travs del uso continuo y de la expansin de programas nacionales y regionales de capacitacin en tecnologas de informacin y comunicacin, incluidas pasantas, programas voluntarios y formacin de educadores. Los programas coordinados de capacitacin brindarn un mayor mpetu y apoyo a la agencia de conectividad, al tiempo que proporcionarn valiosas experiencias compartidas y colectivas de trabajo para todos. Esto puede lograrse apoyndose en las respectivas fortalezas de nuestros colaboradores en los institutos acadmicos y en el sector privado.
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Para lograr los objetivos de esta declaracin, nuestros gobiernos cooperarn entre si y promovern la cooperacin con organismos subregionales, regionales y multilaterales, con la sociedad civil, y con las empresas del sector privado, impulsando la cooperacin horizontal y comportamiento prcticas ejemplares para lograr un mayor aprovechamiento de los beneficios de la nueva economa. Nuestros gobiernos se esforzarn para alentar el crecimiento del comercio electrnico y promover la conectividad, suministrando servicios gubernamentales e informacin en lnea, en la medida de sus posibilidades. Para enfrentar los nuevos desafos de la transicin hacia la sociedad basada en el conocimiento, hemos propuesto medidas en el Plan de Accin para propiciar que todos los integrantes de nuestra sociedad utilicen tecnologas de informacin y comunicaciones para crear redes, compartir ideas, y establecer relaciones ms efectivas con el gobierno y el sector privado, que les permita participar ms plenamente en el desarrollo poltico, econmico y social de sus respectivas sociedades. Los Jefes de Estado y de Gobierno con el fin de fortalecer la democracia, crear la prosperidad y desarrollar el potencial humano, acordaron el Plan de Accin, que en lo referente a Infraestructura y Ambiente Formativo, reconocieron que el desarrollo de la infraestructura fsica constituye un complemento importante para la integracin econmica; que los avances en el rea de infraestructura debern conducir hacia una integracin amplia y profunda, poniendo en marcha una dinmica que debera ser fomentada; y que los proyectos de infraestructura destinados hacia la integracin deben ser complementados con la adopcin de requerimiento normativos administrativos que faciliten su implementacin. Referente a las Telecomunicaciones, el Plan de Accin expresa: Reconociendo que los Estados soberanos tienen el derecho de regular su propio sector de telecomunicaciones y que el acceso universal y ms econmico a las nuevas tecnologas de informacin y comunicacin es un medio importante para elevar el nivel de vida de nuestros ciudadanos y reducir la brecha entre las poblaciones rurales y urbanas y entre los pases; tomando nota de la importancia de aumentar nuestra
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cooperacin con el sector privado con el fin de modernizar y ampliar an ms nuestros sectores de telecomunicaciones; reconociendo y reafirmando nuestros esfuerzos y dedicacin para la apertura de mercados y la creciente competencia libre, justa y equitativa en todos los servicios de telecomunicaciones, respetando la legislacin vigente en cada pas, con el fin de atraer la inversin necesaria para desarrollar la infraestructura y reducir los costos de servicios; subrayando la importancia de adoptar polticas destinadas a proteger los intereses de los usuarios y mejorar la calidad, eficiencia, cobertura y diversidad de servicios, todos basados en el respeto de la vida privada de los usuarios; y tomando en cuenta las necesidades sociales, polticas, econmicas, comerciales y culturales de nuestras poblaciones, en especial, las de las comunidades menos desarrolladas: Propondrn medidas encaminadas a la modernizacin de las legislaciones nacionales, cuando sea apropiado, basadas en principios tales como: la vigencia de ranos reguladores vigorosos e independientes, un enfoque favorable a la competencia, incluyendo disposiciones sobre operadores dominantes; flexibilidad del marco normativo consistente con la convergencia tecnolgica; y desarrollarn la capacidad humana e institucional como apoyo a estos principios; Facilitarn la mejora de los recurso humanos en el sector de telecomunicaciones a travs de programas continuos de capacitacin en polticas de telecomunicaciones, regulacin, gerencia y tecnologa y solicitarn que la Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), en coordinacin con las entidades nacionales, el Centro de Excelencia para las Amricas de la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT), y en asociacin con el sector privado, organizaciones regionales y subregionales, establezca un centro de informacin sobre programas de desarrollo de recursos humanos que fomenten el intercambio de informacin sobre programas de formacin pertinentes entre gobiernos, universidades, asociaciones empresariales y el sector privado, a fin de asistir a los pases de las Amricas a responder a las crecientes necesidades de personal capacitado y competente en la cambiante economa basada en el conocimiento;
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Dispondrn la adopcin de medidas destinadas a implementar el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo (ARM) sobre evaluacin de a conformidad elaborado por CITEL, sin perjuicio de que cada Estado soberano tenga el derecho de regular su propio sector de telecomunicaciones, y alentarn la discusin sobre normas adecuadas para asegurar la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones existentes y futuras y la introduccin oportuna de tecnologa en mercados nuevos y existentes, teniendo en cuenta las regulaciones y recomendaciones de la UIT y de otros organismos normativos pertinentes; Apoyarn la convocatoria a la Cumbre Mundial de la UIT sobre la Sociedad de la Informacin, en el 2003, que se enfocar en el uso de las tecnologas de informacin y comunicacin para el desarrollo social y econmico; Recomendarn que nuestras entidades nacionales trabajen, dentro del marco de la CITEL, en la preparacin de directrices sobre el Servicio Universal, basndose en los principios a ser elaborados por CITEL, y desarrollarn una clara definicin de las responsabilidad de los gobiernos y las entidades privadas; Instruirn, cuando sea apropiado, a las autoridades responsables de telecomunicaciones y a las entidades reguladoras correspondientes, dentro del marco de las agencias y organizaciones regionales y subregionales, que desarrollen e implementen antes de la prxima Cumbre de las Amricas, un programa de cooperacin y colaboracin para apoyar una agenda sobre conectividad para todo el Hemisferio; Fomentarn el aumento de la competitividad y la productividad en todos los sectores a travs de aplicaciones tales como educacin a distancia y telemedicina, y promovern la creacin de actividades domsticas dedicadas a la generacin de industrias basadas en el Internet; Requerirn a los ministerios o direcciones responsables de telecomunicaciones y entidades reguladoras correspondientes que en el marco de la CITEL cooperen con miras a la clarificacin y simpli-
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ficacin de las normas que rigen la provisin de servicios de satlites en nuestros pases, y trabajen, para terminar la elaboracin de un sitio Web hemisfrico que contengan los requisitos y formularios de solicitud necesarios en cada pas para obtener licencia para proveer servicios de telecomunicaciones va satlite; Promovern la modernizacin y ampliacin de la infraestructura de las telecomunicaciones en las zonas rurales y urbanas a travs de la adopcin oportuna de nuevas tecnologas y servicios, especialmente tecnologa de banda ancha, de nuevas normas de teledifusin, distribucin Web y el Protocolo de Internet (PI), prestando especial atencin a la administracin del espectro de polticas de interconexin, ritmo de desarrollo apropiado y comunicaciones en casos de emergencia; Considerarn la cuestin sobre fondos voluntarios para la implementacin de los mandatos adicionales a CITEL establecidos en este Plan de Accin; CITEL, estableci un Grupo de Trabajo que present en Diciembre del 2001 la Agenda de Conectividad para las Amricas y su plan de accin que se denomin Plan de Accin de Quito en honor a la ciudad donde fue elaborado por expertos de este Continente. La Agenda de Conectividad para las Amricas presenta lineamientos generales agrupados por: Infraestructura/acceso Utilizacin de la infraestructura Contenido Los objetivos de la Agenda para la Conectividad en las Amricas son: Facilitar la integracin del hemisferio. Aumentar la percepcin de la funcin que las telecomunicaciones y las tecnologas de la informacin desempean en el desarrollo econmico y social. Establecer un conjunto de estrategias articulares para el desarrollo de la capacidad de comunicacin de la sociedad.
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Crear un mbito para compartir las experiencias y mejores prcticas. Las premisas para el xito de la Agencia de Conectividad pueden resumirse en las siguientes: Participacin activa y permanente de los actores fundamentales de la sociedad. Diseo de la Agencia de Conectividad orientada por principios de equidad y universalidad. Promocin de uso de infraestructura y desarrollo de contenidos de carcter nacional, subregional y regional en los idiomas nacionales incluidos las lenguas indgenas. Los elementos vitales para el desarrollo de una Agencia de Conectividad son: Equidad y universalidad en acceso a la informacin. Transparencia. Una industria de TIC competitiva. Participacin efectiva de la sociedad civil en el desarrollo del marco regulatorio. Mecanismos de proteccin de la informacin Entrenamiento en el uso de servicios TIC. Proteccin de la propiedad intelectual de la informacin de nueva sociedad digital. Coordinacin de la legislacin de los sectores de informacin y comunicaciones. El Plan de Accin de Quito contempla: Integracin y unificacin de esfuerzos existentes. Anlisis y adopcin de las mejores prcticas nacionales e internacionales. Creacin y fortalecimiento de alianza con todos los sectores nacionales que puedan realizar aportes para la consecucin de objetivos. Consolidacin de un proceso evolutivo y dinmico de definicin, redefinicin, implantacin, ejecucin y control de estrategias.
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Nominacin de un equipo del ms alto nivel, dirigido por el Jefe de Estado o de Gobierno, para la elaboracin y ejecucin de las Agencias Nacionales de Conectividad. Estos documentos fueron presentados oficialmente por la CITEL en la Conferencia Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones (CMDT) de la Unin Internacional de Telecomunicaciones, realizadas en Estambul, Turqua, del 18 al 27 de marzo de 2002. La conferencia Mundial de Desarrollo de la Telecomunicaciones Reconociendo que la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Amricas, realizadas en Qubec en abril de 2001, reconoci que se esta llevando a cabo una extraordinaria revolucin tecnolgica de profundas repercusiones sociales, culturales, polticas y econmicas que guarda el potencial de crear la sociedad de la informacin debido al amplio incremento de la capacidad de acceder al conocimiento y de mejorar el empleo de la informacin, mediante las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), y CONSIDERANDO: Que, en atencin al Mandato de los jefes de Estado y de Gobierno, la CITE$L ha preparado una Agenda de Conectividad para las Amricas y Plan de Accin de Quito; que el concepto de Agencia de conectividad se desarrollo con base en los siguientes principios: Promover en cada pas el desarrollo de una visin nacional y una Agenda de conectividad apropiada a sus caractersticas, indicando al ms alto nivel gubernamental y, llegado el caso, bajo la direccin del jefe del estado; la concepcin y ejecucin de la Agencia nacional de conectividad se realizar con la participacin activa y permanente de los actores fundamentales de la sociedad, el gobierno y la sociedad civil, incluyendo el sector privad; La Agenda Nacional de conectividad debe considerar como base tres componentes fundamentales: la infraestructura o acceso, las aplicaciones para el uso de la infraestructura y de contenido de alta calidad que se distribuirn por la infraestructura;
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Reconocer la importancia de promover el desarrollo de contenido nacional y regionales, para promover las identidades culturales de cada pas, estimulando el uso del idioma de cada pas, incluyendo las lenguas autctonas sin restringir o excluir el acceso a los contenidos internacionales; Supervisar continuamente los elementos y los resultados de la Agencia de conectividad adecuados a las realidades nacionales para asegurar el xito y actualidad de la Agenda, a medida que sta avanza;
Que con base en los principios se puede definir a la conectividad como la capacidad inherente de comunicacin de una sociedad con su entorno global, usando conjuntamente las telecomunicaciones, las tecnologas de la informacin y la produccin de su industria de contenidos. El objetivo de la conectividad es permitir a cada pas del hemisferio realizar su evolucin hacia una Sociedad de la informacin basada en los conocimientos. La conectividad es la solucin de la brecha digital; que la UIT tiene la capacidad y el mandato para reunir las iniciativas regionales a fin de lograr la conectividad en el contexto global; ADOPT la Resolucin 39, mediante la cual incluy entre las altas prioridades de la UIT el apoyo a las iniciativas de la Agencia de CONEC-tividad para las Amricas, recomendando el uso de mecanismos que contribuyen a alcanzar los resultados necesarios para cada pas o regin, y promover el intercambio de informacin sobre el desarrollo de las actividades de conectividad a nivel global. Posteriormente, la Tercera Reunin Ordinaria de la Asamblea de la CITEL (Washington, DC, Estados Unidos, 12 al 16 de agosto de 2002) adopt la Resolucin CITEL/RES. 33 (III-02), sobre la implementacin de la Agenda de Conectividad para Amricas, en la cual se reconoce que dicha Agenda y el Plan de Accin de Quito preparados por la CITEL constituyen una contribucin significativa y positiva a los esfuerzos que se realizan en varios foros para eliminar la brecha digital. Consciente de la trascendencia del tema, la Conferencia de Plenipotenciarios (PP-02)de la UIT (Marrakesh, Marruecos, 23 de septiembre al 18 de octubre de 2002) como indiqu anteriormente, mediante la
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Resolucin COM 6/10 prest su apoyo a esta propuesta a fin de aumentar la sensibilidad sobre el impacto de las telecomunicaciones en el desarrollo econmico y social de los pases, su funcin cataltica para alentar el desarrollo, la expansin y operacin de los servicios y redes de telecomunicaciones, especialmente en los pases en desarrollo de las Amricas. El Comit Directivo Permanente de la CITEL (COM/CITEL) reunido en Buenos Aires del 9 al 12 de diciembre del 2002, por Resolucin COM/CITEL RES.148 (XII-02) reconoci que la Agenda contiene elementos que estn ms all del alcance y del mandato de las actividades de la CITEL y requiere, la colaboracin de los gobiernos del hemisferio, de los organismos regionales, sub-regionales y multinacionales, de la sociedad civil y del sector privado, cada uno dentro del marco de sus competencias y responsabilidades, para lograr la real implementacin de esta propuesta en la regin. En este contexto el documento fue enviado a la Secretara Ejecutiva de la OEA para el proceso de la Cumbre, para promover las actividades tendientes a su desarrollo e implementacin subsiguiente, acorde a las necesidades de cada Estado miembro. CITEL continuar apoyando en lo que le compete y fomentando adems, la cooperacin y participacin de los actores principales de la Regin. En la misma reunin el COM/CITEL, por Resolucin COM/CITEL RES.152 (XII-02), teniendo en cuenta la resolucin COM 6/10 aprobada por la PP-02, estableci un Grupo de Gestin de Iniciativas de Conectividad para interactuar con la UIT/BDT, a travs de la Oficina Regional de la UIT y con otros Organismos interesados a efectos de implementar proyectos derivados de dichas iniciativas. Se encomend a este Grupo de Gestin trabajar dentro del marco de competencia de la CITEL en las siguientes reas: Promocin del desarrollo de infraestructura de redes E-gobierno (desarrollo de aplicaciones que permitan establecer procesos de modernizacin gubernamental) E-salud E-educacin E-comercio
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Capacitacin de recursos humanos del sector de telecomunicaciones E-cultura y cultura a distancia Acceso a las TICs Minoras Personas con necesidades especiales Telecomunicaciones para proteccin pblica y la gestin de catstrofes.
Agenda Nacional de Conectividad del Ecuador . Mediante Decreto Ejecutivo No. 1781 publicado en R.O 400 del29 e agosto del 2001, se conform la Comisin Nacional de Conectividad, en el que se establece el mandato a esta Comisin de formular y proponer una Agenda Nacional de conectividad que contenga polticas, planes y programas para el desarrollo y difusin de las tecnologas de la informacin y comunicacin en las reas de Educacin, Salud, Medio Ambiente, Comercio, Industria, Turismo, Seguridad y Gobernabilidad. Se dispone tambin en el Decreto antes mencionado que la Comisin Nacional de Conectividad estar integrada por un Directorio constituido de la siguiente manera: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) El Presidente del CONATEL, quien presidir; El Ministerio de Educacin, Cultura, Deportes, y Recreacin o su delegado; El Ministerio de Salud Pblica, o su delegacin; El Ministerio de Agricultura y Ganadera, o su delegacin; El Ministerio de Comercio Exterior, Industrializacin y Pesca, o su delegado; El Ministerio de Turismo, o su delegado; El Ministerio del Ambiente, o su delegado; El Ministerio de Defensa Nacional, o su delegado; El Ministerio de Economa y Finanzas, o su delegacin; y, El Presidente del CONAM o su delegado.
Mediante el Decreto Ejecutivo No. 3393 publicado en el Registro Oficial 719 del 5 de diciembre del 2002, considerando que una Agenda de Conectividad debe estar orientada a mejorar el acceso al uso de tecnologas de la informacin para el fortalecimiento de la democracia y el
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buen gobierno, la promocin de los derechos humanos, el trabajo, el desarrollo econmico equitativo de la sociedad, la administracin de los asuntos relacionados con el medio ambiente y la ayuda en caso de desastres naturales, la promocin del desarrollo de la salud y la educacin, la promocin de la igualdad de gnero y la promocin de la diversidad cultural, incluyendo la preservacin de los conocimientos tradicionales y las costumbres culturales de los pueblos indgenas, se estableci como poltica prioritaria del Estado la Agenda Nacional de Conectividad, la misma que se anex al mencionado Decreto Ejecutivo. De igual forma se encarga a la Comisin Nacional de Conectividad la coordinacin de la ejecucin, seguimiento y actualizacin de los progremas y proyectos establecidos en la Agenda de Conectividad y se encomend al Seor Ministro de Economa y Finanzas establezca el financiamiento de la implementacin de la Agenda Nacional de Conectividad dentro del Presupuesto General del Estado. Los ejes estratgicos de la Agenda Nacional de Conectividad son: Infraestructura para el Acceso, Teleducacin, Telesalud, Gobierno en Lnea y Comercio Electrnico. La Agenda parte de un diagnstico de cada uno de los Ejes, que permite definir las polticas, las estrategias y los procedimientos para alcanzar los objetivos y metas propuestos. La conectividad es el antdoto de la brecha digital y tiene como fin garantizar la inclusin digital a las personas, para lo cual se requiere de la generacin de planes estratgicos e inversiones, sobre la gua de un eje de Infraestructura para el Acceso. Ello involucra el diseo de polticas, el desarrollo de redes de telecomunicaciones, el fortalecimiento del mercado de los computadores, y los aspectos necesarios para utilizar la tecnologa como un medio de acceso. La Infraestructura para el Acceso constituye la plataforma nacional para la conectividad como eje transversal que sustenta los programas y proyectos de la Agenda Nacional de Conectividad. El Programa Nacional de Teleducacin propone un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para complementar y modernizar las metodologas y formas de enseanza, tanto en la educacin formal, educacin continua, capacitacin y entrenamiento.
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El Programa Nacional de Telesalud plantea un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para complementar y modernizar las metodologas y formas de enseanza, tanto en la educacin formal, educacin continua, capacitacin y entrenamiento. El Programa Nacional de Telesalud plantea un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para ofrecer servicios de Salud, en prevencin diagnstico, estadsticas y tratamiento de enfermedades y dolencias, as como la capacitacin continua tanto de profesionales de la salud como del pblico en general, en especial en zona rurales y urbano marginales del pas. El Programa Nacional de Gobierno en lnea formula un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las tic para facilitar que el Estado est al servicio del ciudadano en forma oportuna, democrtica, eficiente y efectiva, con el fin de garantizar la probidad y transparencia en sus actos y la oferta de sus servicios como son: informacin, trmites, contrataciones pblicas, participacin ciudadana, para lograr de esta manera, el utilizar la tecnologa para innovar las relaciones Gobierno-ciudadano y poner al ciudadano en el centro. El programa Nacional de Comercio Electrnico presenta un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para el desarrollo de un entorno que promueva la incorporacin a la economa digital en trminos competitivos para favorecer las actividades productivas tales como el comercio, la agricultura, la ganadera, el turismo, la industria, y otros sectores, acorde con los nuevos requerimientos de los distintos sectores de la sociedad ecuatoriana. El desarrollo de la infraestructura para el Acceso como eje transversal junto a los programas Nacionales de Teleducacin, Telesalud, Gobierno en lnea y Comercio Electrnico, permitir que el Ecuador se convierta en un pas moderno, competitivo y equitativo, par responder al as amplias necesidades de desarrollo de su poblacin. La Agenda Nacional de Conectividad es un plan estratgico para que el Ecuador ingrese a la Sociedad Global de la Informacin. El Objetivo de la Agenda Nacional de Conectividad es establecer polticas, estratgicas, programas y proyectos para desarrollar la infraes-
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tructura de acceso y los servicios y aplicaciones relacionados con el uso de las TIC, y garantizar su utilizacin, para beneficios de la sociedad en sus actividades comunitarias, empresariales y gubernamentales, y que sirva de base para la definicin de polticas locales que contribuyan al desarrollo territorial. El objetivo general est encaminado a satisfacer las necesidades fundamentales como son salud, educacin, trabajo, seguridad, produccin y bienestar de la poblacin. 2.3. El Comit Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL). El CAATEL es el Comit Andino de Autoridades de Telecomunicaciones, creado por la VI Reunin de Ministros de Transportes, Comunicaciones y Obras Pblicas de los Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena, mediante la Resolucin VI. 144. El CAATEL se encarga de estudiar y proponer poltica andinas de telecomunicaciones, a fin de facilitar la interconectividad de dichos servicios. El CAATEL acta de manera coordinada con la Asociacin de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA), para hacer compatible y complementarios los lineamientos de las polticas subregionales de Telecomunicaciones con las expectativas y necesidades de las Empresas Andinas encargadas de las operaciones del sector. ASETA, es un Organismo Internacional de Cooperacin, coordinacin y asesora, constituido en el marco del Acuerdo Subregional Andino, que agrupa a empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones, con el propsito de coadyuvar al desarrollo armnico de las telecomunicaciones y contribuir al proceso de integracin de la Comunidad Andina de Naciones. ASETA es un Organismo Internacional con personera Jurdica propia y sin fines de lucho; tiene su domicilio de la Asociacin es la ciudad de Quito Ecuador. Los Acuerdos del CAATEL se expresan mediante Resoluciones. El CAATEL tiene como objetivos principales:
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Promover la integracin y desarrollo tecnolgico del sector de telecomunicaciones a nivel comunitario; Impulsar la coordinacin entre las Autoridades de Telecomunicaciones y los entes reguladores de estos servicios en los pases Miembros del Grupo Andino; Realizar el seguimiento de las Decisiones, reglamentos y normas que sobre poltica y regulacin de estos servicios adopte la Comisin del Acuerdo de Cartagena; Velar por la aplicacin de su reglamento. El Comit Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL) est integrado por las Autoridades de Telecomunicaciones o por los titulares de los entes reguladores de estos servicios en cada uno de los pases Miembros o por sus subrogantes. Son funciones del CAATEL: a. Asesor a los rganos del Acuerdo de Cartagena en materia de telecomunicaciones, proponiendo a la Comisin, y a la Junta, los proyectos de Decisiones y normas de su competencia, tomando en cuenta las legislaciones nacionales y las normas y recomendaciones aplicables de la unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT); Elaborar, estudiar y proponer a la comisin del acuerdo de Cartagena o a la reunin de Ministros Sectoriales de Obras Pblicas, transporte y Comunicaciones, a travs de la JUNAC, la reglamentacin que sea necesaria para la aplicacin delas Decisiones de la Comisin que en materia de telecomunicaciones adopte, cuando expresamente se le concede esta facultad; Recomendar las polticas y aprobar los planes y programas para el mejoramiento de los servicios de telecomunicaciones en la Subregin Andina. Estos planes y programas tendrn en cuenta los planes tcnicos fundamentales, su compatibilidad a nivel internacional y las polticas tarifarias, de investigacin desarrollo de certificacin y de homologacin de las normativas nacionales. Promover, en coordinacin con los Organismos Nacionales Competentes de los pases Miembros, la armonizacin de sus normas
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tcnicas y disposiciones legales vigentes en esta materia, haciendo compatibles los objetivos del crecimiento econmico con los sociales, culturales y tecnolgicos; e. Estudiar proponer directrices que faciliten el desarrollo de las actividades de cooperacin entre los pases miembros para el fortalecimiento institucional y financiero de los organismos del sector; Incorporar las telecomunicaciones en los procesos de toma de decisiones, diseo y ejecucin de los `programas y proyectos de desarrollo e inversin, solicitando a los gobiernos de los pases miembros sean tomados en cuenta los proyectos del sector para la integracin de la subregin; Recomendar e impulsar acciones dirigidas al fomento y modernizacin de las comunicaciones a nivel subregional, proponiendo el interfuncionamiento de los servicios, la interconexin de las redes, tomando en consideracin las normas pertinentes de la UIT; Analizar e intercambiar experiencias sobre las actividades de regulacin de las empresas operadoras del sector de telecomunicaciones; Estudiar y recomendar polticas en materia de telecomunicaciones de alcance subregional, especialmente las relaciones con los servicios de radiodifusin; Determinar polticas y formular programas de capacitacin tcnica para la formacin del personal requerido en la presentacin y expansin de los servicios de telecomunicaciones en la subregin; Identificar y formular proyectos para la constitucin de Empresas Multinacionales Andinas en el rea de telecomunicaciones; Solicitar a los organismos internacionales por intermedio de la Junta, la cooperacin tcnica y financiera necesaria para la realizacin de estudios, seminarios y dems actividades encaminadas a conocer y manejar los avances tecnolgicos en telecomunicaciones;
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Conformar grupos de trabajo destinados a elaborar estudios o desarrollar acciones que sean pertinentes a las actividades que realiza el comit. Se auspiciara la participacin de las universidades y centros de investigaciones cientfico tecnolgicas, profesionales y tcnicos del sector y aquellas empresas pblicas y privadas consideradas por el comit. Establecer comisiones ad-hoc, para estudiar aspectos especficos relacionados con las temticas de organismos internacionales de telecomunicaciones e identificar posiciones y planteamientos comunes de inters para todos los pases de la subregin; Para el desarrollo de las funciones establecidas en el presente articulo, se tendrn en cuenta las expectativas y necesidades de las empresas andinas encargadas de las operaciones del sector; Efectuar las modificaciones que sean necesarias al Reglamento del CAATEL, a solicitud de uno o ms pases miembros, expidiendo para tal efecto la resolucin correspondiente; y, Las dems funciones que le sealen las resoluciones de las reuniones de Ministros Sectoriales y las Decisiones de la Comisin, en materia de telecomunicaciones.
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LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR LA SEQUEDAD DEL AJUSTE
Juan Fernando TERN1
Centro Andino de Estudios Internacionales\Universidad Andina Simn Bolvar Corporacin Editora Nacional
RESUMEN: El punto de partida en la discusin sobre el recurso hdrico y su gestin depender de qu se entiende por Gobernanza? para poder determinar si un pas la posee o no. El Estado ecuatoriano la tiene si esta se la define como el conjunto de sistemas administrativos, econmicos, sociales y polticos que proporciona servicios en diferentes niveles de la sociedad. En un aparte podremos analizar, del mismo modo, sobre la existencia o no de la eficiencia y equidad hdrica, el aporte para su respuesta es proporcionado por amplia informacin resultado de la investigacin entorno de polticas pblicas y decisiones polticas entorno de extenso marco jurdico regulatorio. PALABRAS CLAVES: Gobernanza. Sociedad: nacional, global. Eficiencia y equidad hdrica. Invisibilizado. Invisibilidad. Autoridad hdrica nacional. Normativas de gestin y administracin integral. Seguridad alimentaria. Rentismo privado. Inventario de concesiones.
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Profesor e investigador del rea de Estudios Sociales y Globales de la Universidad Andina Simn Bolvar, Ecuador. Postgrado en Sociologa poltica en la Universidad Autnoma Metropolitana-Azcapotzalco. Revisor en las experiencias de Bangladesh, Ecuador, San Salvador y Zimbabwe sobre liberalizacin de Pymes. Catedrtico de Integracin econmica, Polticas econmicas aplicadas en Amrica Latina y Polticas Globales en Maestra en relaciones Internacionales de la UASB-E.
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SUMARIO: 1.- La Gobernanza.- 2.- El acceso a la informacin como problema.- 3.- El marco jurdico fomenta la concentracin del agua.- 4.- El Foro Hdrico, una respuesta a la falta de liderazgos pblicos y privados.- 5.- Un panorama general de las acciones hdricas.- 6.- Los mercados de servicios ambientales.- 7.- Algunas restricciones al pago por servicios hdricos.1.La Gobernanza.-
En el debate propiciado por las instituciones financieras multilaterales y por los miembros de la comunidad internacional del agua, la gobernanza permanece como una nocin imprecisa dotada de una doble pretensin: describir lo que es y prescribir lo que debera ser. Por ello, al momento de evaluar cmo una sociedad nacional podra o no responder a los nuevos enfoques propiciados desde la sociedad global, la nocin de gobernanza abre la puerta a interpretaciones paradjicas: segn cmo sta sea definida, se podra sostener que Ecuador posee y, a la vez carece de gobernanza de agua. Si la gobernanza es definida como el ejercicio de la autoridad mediante mecanismos, procesos e instituciones de gestin, o si la gobernanza es definida como un conjunto de sistemas administrativos, econmicos sociales y polticos para proporcionar servicios en diferentes niveles de la sociedad, entonces Ecuador si posee formas de gobernanza que, aunque pudiesen no ser adecuada para lograr eficiencia y equidad hdricas, reflejan aquellos componentes culturales y polticos inherentes a cualquier conjunto realmente existente de instituciones formales e informales. En cambio, si por gobernanza se entiende la capacidad de la sociedad para identificar problemas y retos, para disear las soluciones adecuadas, y para implantar la institucionalidad que permita, de manera eficiente, responder y superar dichos problemas y retos, entonces Ecuador no solo carecera de una buena gobernanza, sino que parecera no tener gobernanza alguna. En Ecuador, una y otra vez, el problema del agua tiende a ser invisibilizado e invisible. Tanto los gobernantes, como los gobernados fantasean con orgullo sobre la abundante riqueza natural del pas,
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generando as discursos reacios a reconocer que, sea por razones naturales o sociales, un recurso natural como el agua es y podra ser escaso para algn grupo social, sector econmico o regin geogrfica. A pesar de las interpelaciones contestatarias sobre los efectos de la privatizacin de los servicios, sobre la contaminacin del agua, o sobre la destruccin de los ecosistemas, la sociedad ecuatoriana no ha llegado, todava, a identificar al agua como un problema colectivo y, por tanto, no est urgida por lograr una adecuada gobernanza, a travs de la construccin de consensos para la creacin de arreglos institucionales estables. Al margen de que el statu quo hdrico es funcional para los intereses de poderosos agentes econmicos, la invisibilizacin e invisibilidad de problema del agua est relacionada con un ejercicio autoritario y oscuro de las reformas y ajustes estructurales, un ejercicio que no ha buscado propiciar ni la discusin ni la informacin sobre el sentido de los cambios. Al constatar la persistente presencia de rasgos caticos en la institucionalidad relacionada con la gobernanza ecuatoriana de los sistemas de regado, Ruf destacaba que la gente se enfrenta a la ausencia del Estado, del mercado y de vehculos comunes. La validez de esta informacin, sin embargo, no podra ser circunscrita a una observacin particular. Aquella sentencia refiere a una situacin estructural en la cual, ni el mercado, ni el Estado, ni la cultura estn funcionando, por s solos o en conjunto, como mecanismos adecuados de asignacin de recursos hdricos. Esta circunstancia es el resultado de una acumulacin de efectos nocivos, engendrados en diversos momentos, y perennizados gracias a la desinformacin ciudadana. 2.El acceso a la informacin como problema.-
Lograr una gobernanza racional del agua constituye un desafo de poltica, que presupone un proceso de reforma institucional que, independientemente de cul fuese los niveles de escasez hdrica existentes en Ecuador, implica inevitablemente la reasignacin de los recursos hdricos entre usuarios y usos del agua. A su vez, sea que se efectu a travs de mecanismos de mercado, o de decisiones administrativas, esta reasignacin implica conflictos de intereses, que debern ser procesados tarde o temprano. Para el proceso de formulacin de polticas pblicas en Ecuador, sin embargo, se vislumbra un eslabn dbil: la informacin
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sobre los recursos hdricos es incompleta, desactualizada, sectorial e imprecisa. Para ilustrar sintticamente esta circunstancia, bastara sealar que Ecuador carece de un Plan Nacional de Hidrologa, de un registro centralizado de concesiones hdricas, o de un inventario nacional de aguas actualizado. Todas estas carencias dificultan, notoriamente, articular en forma coherente la oferta y la demanda; ajustar y aplicar las estrategias para conservar y proteger el recurso () promover un uso equitativo del agua; mejorar las inversiones en el sector; y generar opinin pblica sobre prioridades, problemas y alternativas. Estos y otros problemas similares no deben ser interpretados, nicamente, como resultado de una debilidad de capacidades tcnicas al interior de las instituciones pblicas nacionales o subnacionales. Como consecuencia de aquella discrecionalidad en la toma de decisiones, resultante del fortalecimiento de los rasgos presidencialistas del sistema poltico ecuatoriano, efectuado durante las ltimas dos dcadas, sea patrocinado y permitido la existencia de mltiples entidades relacionadas con la gestin del agua, en diversos niveles administrativos, generndose as una tendencia a la dispersin sectorial y local de los sistemas de informacin y evaluacin de los recursos hdricos. Por ello, por ejemplo, se podra encontrar la misma imprecisa informacin sobre el agua en instituciones tan dismiles como el Consejo Nacional de Recursos Hdricos (CNRH), los ministerios de Agricultura, Desarrollo Urbano y Ambiente, las corporaciones de desarrollo regional, los consejos provinciales, o los municipios y juntas de usuarios. Si bien podran ser utilizados para incentivar procesos de descentralizacin y tecnificacin de la gobernanza del agua, estos sistemas sectoriales y locales operan, actualmente, como instrumentos de poder del servicio de grupos de inters pblicos o privados. Por ello, se observa permanentes problemas de acceso ciudadano a la informacin sobre el agua. A nivel de las instituciones nacionales, la situacin no es menos problemtica, pues: La autoridad hdrica nacional posee una informacin nacional desactualizada, y carece de una base de datos que consolide y uniformice la informacin regional y local realizada por otras entidades, de esta
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forma, la poltica de concesiones y de derechos de uso de agua, establecida aos atrs, se enmarca en una informacin caduca, que seguramente muestra escenarios optimistas respecto a cantidad y calidad de las aguas, en relacin a la verdadera situacin actual del recurso. Por otra parte, los factores de economa poltica, vinculados a la informacin sobre los recursos hdricos, favorecen una gestin ambiental basada en el permanentemente divorcio de los componentes sociales y econmicos de la sustentabilidad. Y ello en razn de que, la precaria informacin existente suele ser construida desde visiones no integrales. Por ejemplo, la evaluacin ms exhaustiva de los recursos hdricos ecuatorianos fue realizada por el Comando Sur del Ejrcito de los Estados Unidos en 1995.5 Este trabajo cubri aspectos tales como: utilizacin de los recursos de agua por varios sectores del pas, anlisis sobre el abastecimiento y calidad del agua, hidroenerga, transporte en vas navegables, control de inundaciones y marco legislativo; anlisis de la disponibilidad general de recursos de agua superficial y subterrnea; y sugerencias para entrenamiento bsico de ingeniera tcnica y proteccin para las cuencas. Si bien podra ser bastante exhaustivo, dicho estudio presenta algunos problemas pues: existe un marcado sesgo hacia la descripcin geofsica de los recursos hdricos que no permite contrastar con variables socio-ambientales; la informacin no es utilizable para muchos fines, dado que el estado de los recursos hdricos es absolutamente variable ao tras ao, por razones naturales y sociales; los datos no pueden ser desagregados a nivel parroquial, impidindose as rastrear correlaciones entre pobreza y recursos hdricos; y la informacin no tiene como unidad de anlisis a los ecosistemas y, por ende, no facilita rastrear temas como los flujos ambientales. Recientemente, se observa el aparecimiento de algunos intentos efectuados, desde organizaciones no gubernamentales, por corregir la desinformacin imperante en Ecuador. Por ejemplo, la Fundacin Ecociencia est desarrollando un sistema de monitoreo, geogrficamente referenciado, cuyo propsito es rastrear los factores socio-ambientales pertinentes para el diseo e implementacin de polticas pblicas locales con una lgica de sustentabilidad. En las propuestas para actualizar a
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futuro este sistema, se contempla la incorporacin de variables relacionadas con los usos, conflictos y asignaciones de agua en el pas. Por otra parte, como parte del proceso tcnico y poltico, necesario para consolidar los foros pblicos sobre los recursos hdricos en Ecuador, el Consorcio Camaren est impulsando la realizacin de un "inventario de los recursos hdricos" existentes en el pas, buscando as facilitar la gestin ambiental a nivel de los gobiernos sub nacionales. A tal efecto, se plantea que las instituciones especializadas y los gobiernos locales asuman la responsabilidad de gestionar asignaciones presupuestarias, acuerdos de cooperacin, convenios, proyectos y lneas alternativas de financiamiento para el inventario. Esta iniciativa est acompaada por propuestas de modificaciones institucionales y jurdicas, para garantizar a la ciudadana la transparencia y el libre acceso a la informacin resultante. Como expresin de la activacin de capacidades sociales, incitada por la discusin autnoma y pblica de la problemtica del agua, se realiz un primer inventario exhaustivo de los recursos hdricos en la provincia de Tungurahua. Lejos de reducirse a un mero diagnstico tcnico de la disponibilidad del agua, este inventario pudo convertirse en "un motivo de movilizacin" de distintos actores en funcin de la realizacin de sus derechos econmicos y sociales. Como ejercicio de participacin, el inventario deja lecciones significativas tales como: El inventario de los recursos hdricos debe responder a un proceso estratgico de concertacin y decisin poltica local. No constituye un paso inicial aislado por el cual se opta simplemente por razones tcnicas. El inventario es sobre todo una decisin poltica y social y solo, posteriormente, se convierte en una decisin tcnica. Para gestionar las cuencas, se requiere, primero, fortalecer la institucionalidad local, aclarando y comprometiendo a las instituciones en determinadas competencias y roles. Para fortalecer la institucionalidad local, el protagonismo debe recaer en aquella entidad con legitimidad para asumir el rol de la gestin de las cuencas.
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La definicin del espacio de intervencin no debe asumirse desde una visin fsica, geogrfica o ecolgica, sino que debe asumirse segn las definiciones de espacio establecidas, concertadamente, por los actores ( ... ) El enfoque de cuenca debe asumirse como una unidad de anlisis, inserta en un territorio poltica y socialmente determinado. Si los actores involucrados en un problema no tienen la oportunidad de encontrarse para discutir o conversar, entonces, no es posible que florezcan las soluciones. El inventario del agua ( ... ) constituye un elemento de gobernabilidad local ( ... ) un argumento de dignidad ciudadana. La gobernabilidad local debe superar un estilo de desarrollo centrado en el cemento para emprender en procesos de gerencia social inspirados en el conocimiento. El inventario implica una toma de decisiones conscientes gracias a la cual se priorizan espacios, temas y enfoques. El trabajo del inventario constituye una Oportunidad de construccin y participacin colectiva, de apropiacin de la problemtica del agua en un determinado territorio por parte de los actores. El inventario es generador de demanda social con un atributo especial: se trata de una demanda especfica y tcnicamente fundamentada. Esfuerzos como los anteriormente descritos, sin embargo, no son facilitados por las instituciones estatales. Al respecto de esto ltimo, se torna imprescindible destacar que el Consejo Nacional de Recursos Hidrolgicos (CNRH) tiene una base de datos sobre las concesiones de agua, que carece de criterios mnimos para la organizacin metdica y la actualizacin peridica de la informacin primaria. No obstante estas u otras deficiencias del instrumento, tal base es prcticamente inaccesible para los ciudadanos, debido a las actitudes celosas de sus custodios.
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3.-
El marco jurdico fomenta la concentracin del agua.-
A partir del informe presentado como base para la discusin colectiva durante el Primer Encuentro Nacional del Foro Hdrico, se puede inferir que el mejoramiento de la gobernanza hdrica en Ecuador est siendo recurrente mente coartado por cinco problemas bsicos: la incongruencia entre la tendencia hacia una formulacin retrica de normativas, y las situaciones socio-econmicas concretas existentes a nivel nacional y subnacional; la persistencia de cuerpos legales que promueven, permiten y legitiman la concentracin oligoplica del agua; el entorpecimiento que impide la gestin integrada y cientfica de los recursos hdricos, debido a los sesgos formalistas del marco legal vigente; el permanente incumplimiento del rgimen legal por parte de diversos actores pblicos y privados; y la ausencia de una definicin clara de los derechos consuetudinarios de las poblaciones indgenas y campesinas. Independientemente de que expresen la obsolescencia de los arreglos institucionales, estos problemas reflejan las caractersticas de un sistema poltico en el cual, ante las debilidades organizativas delos distintos grupos de la sociedad civil, las leyes suelen ser formuladas y utilizadas como instrumentos de poder por parte de las lites econmicas y polticas. A efectos de poder visualizar los detalles de esta circunstancia, a continuacin, se efectan algunas acotaciones sobre los cuerpos legales aplicados a la gobernanza del agua. 1. El agua es solo formalmente un bien pblico nacional. Reproduciendo la retrica caracterstica de las diversas constituciones ecuatorianas, el actual marco jurdico establece que el Estado es el nico titular del dominio de las aguas continentales. Por tanto, formalmente hablando, se infiere que los agentes privados no tienen, ni la propiedad de los recursos hdricos ni, tampoco, la capacidad para enajenarlos. No obstante, debido a las posibilidades de interpretacin jurdica y a las confusiones generadas por los cuerpos legales simultneamente en vigencia, se permite fcilmente el dominio particular del agua. Muy probablemente, segn puede inferirse de las discusiones del Foro Hdrico, esta circunstancia constituye una fuente de conflictos e inequidades particularmente en las zonas rurales.
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2.
El acceso al agua es inequitativo y desigual. En Ecuador, el agua puede ser adjudicada mediante decisiones administrativas, tales como permisos, autorizaciones, licencias o concesiones. Por ello, en ltima instancia, las administraciones pblicas confieren adjudicaciones para riego basndose en criterios discrecionales. Dicho en otro modo, en el ejercicio concreto y cotidiano de su autoridad administrativa, los funcionarios pblicos deciden las adjudicaciones, tomando en consideracin el poder econmico y la presin poltica del eventual beneficiario. Obviamente, la discrecionalidad conduce a un permanente incumplimiento de la Ley de Aguas de 1972, un cuerpo jurdico en la cual se establece la obligatoriedad de efectuar adjudicaciones segn un orden de prioridades entre usos y usuarios. El problema de fondo, sin embargo, radica en la estructura desigual de tenencia de los activos naturales. El aprovechamiento de aguas procede segn la disponibilidad de tierras. A partir de la reforma efectuada a la Ley Agraria en 1997, se instituy la posibilidad de que la transferencia de tierras implique "automticamente" el traspaso del derecho de aprovechamiento del agua, desde el antiguo al nuevo propietario del predio. A consecuencia de esto, aunque este sistema automtico de transferibilidad podra haber desburocratizado el procedimiento de traspaso, se ha favorecido la concentracin de los recursos hdricos en los grandes propietarios de la tierra. Por ello, durante la ltima dcada, se ha consolidado la inequidad del sistema de distribucin de aguas por el acaparamiento de facto de tierras. Al respecto, y si bien no existen datos confiables ni actualizados sobre la relacin entre concentracin de la tierra y concentracin del agua, Galrraga estim que el 6-20% de los caudales disponibles para riego cubra las necesidades del 88% de los beneficiarios minifundistas. Simultneamente, entre el 50 y 60% de los caudales disponibles estaban controlados por el 1-4% del nmero de los beneficiarios, grupo ste compuesto bsicamente por grandes hacendados. La concentracin de las aguas podra ser an ms pronunciada pues existen indicios de que, tanto antes como despus de las reformas propiciadas por el Banco Mundial, los proyectos y programas
3.
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estatales han beneficiado bsicamente a los grandes agentes econmicos. As, en las inversiones pblicas relacionadas con riego, se observa que "los beneficios de los proyectos son proporcionales al tamao de las propiedades, siendo los grandes terratenientes los que reciben participaciones desproporcionadamente mayores". 4. Las normativas no contribuyen a un enfoque de gestin y administracin integral del agua. Los diversos cuerpos legales existentes favorecen un manejo sectorial y funcional del agua, en tanto se atribuyen competencias a diferentes instituciones para regular y controlar ciertos usos del agua. Se ha generado as una situacin en la cual "cada sector estudia, planifica, investiga y regula de acuerdo a sus intereses y perspectiva". Adicionalmente, la normativa jurdica tiende a ocuparse solamente de ciertos usos del agua y a establecer competencias en funcin de stos. Como consecuencia de todo lo anterior, el manejo integral de los recursos hdricos queda reducido a otra declaracin retrica de poltica pblica pues, en virtud de la proliferacin de cuerpos jurdicos, no existe ninguna entidad pblica nacional con capacidad efectiva para regular y planificar los diversos usos del agua, asumiendo como criterio rector a los principios de sustentabilidad. El manejo hdrico no sucede en correspondencia con unidades ecosistmicas. Los diversos cuerpos jurdicos existentes estn diseados para facilitar un manejo de los recursos hdricos por unidades administrativas, esto es, por provincias y cantones. Al margen de que la divisin geopoltica interna no corresponde con los diversos ecosistemas existentes, la modalidad vigente de administracin "genera conflicto y superposicin de competencias, pues una misma cuenca hidrogrfica puede compartir dos o ms provincias, cantones y, por ende, intervienen varias instituciones". Simultneamente, sin embargo se generan disposiciones y normativas que buscan una gestin hdrica basada en criterios ecolgicos. El rgimen jurdico es extenso pero no se cumple. En Ecuador, definitivamente, el problema de la gobernanza hdrica no radica en la ausencia de leyes: hasta el ao 2002, los recursos hdricos estaban siendo regulados por no menos de 27 cuerpos legales. No obstante, dado que las normativas fueron formuladas en momentos diferentes
5.
6.
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para satisfacer intereses distintos, stas permiten interpretaciones interminables que contribuyen a su anulacin mutua. Por ejemplo, los precarios principios sociales y ambientales presentes en la Ley de Aguas de 1972, o en la Ley de Desarrollo Agrario de 1997, no pueden adquirir plena vigencia por la presencia simultnea di disposiciones dentro de estos mismos cuerpos jurdicos que apuntan hacia sentidos contrarios. Esta circunstancia es evidente en la posibilidad de adjudicar pramos a particulares, en desmedro de la vigencia de Ios derechos indgenas y de la proteccin de los ecosistemas ecuatorianos. Por otra parte, en el caso de los recursos hdricos, la administracin de justicia est obstruida por disposiciones contradictorias con respecto a la solucin de conflictos. Por ejemplo, mientras la Ley de Desarrollo Agrario seala que los conflictos hdricos debern ser resueltos ante un juzgado comn ordinario, el Decreto 2224 de 1994 establece a la Agencia de Aguas yal Consejo Consultivo, como instancias competentes para resolver reclamos de aplicacin de la ley. 7. No hay una definicin clara de los derechos consuetudinarios. La legislacin ecuatoriana carece de disposiciones concretas y claras para reconocer, inscribir y formalizar los derechos consuetudinarios de los indgenas. Tampoco existen mecanismos para garantizar la defensa de esos derechos. Adicionalmente, aunque la Ley de Desarrollo Agrario contempla la posibilidad de que campesinos y agricultores sean indemnizados por los sectores urbanos, en caso de perjuicio a sus derechos de aprovechamiento de aguas, no se verifican mecanismos reales para establecer y ejecutar las compensaciones. El Foro Hdrico, una respuesta a la falta de liderazgos pblicos y privados.-
4.-
Histricamente, los gobiernos y los empresarios ecuatorianos no han demostrado mayor inters por impulsar todas aquellas transformaciones institucionales, jurdicas y tcnicas capaces de generar una "buena gobernanza" de los recursos hdricos. Por ello, desde los noventa, las iniciativas para la reforma de la gobernanza del agua han sido pro-
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movidas, bsicamente, por organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, entre las cuales destaca el Foro de los Recursos Hdricos (FRH), un espacio de confluencia para organizaciones populares y gremiales, fundaciones, instituciones estatales y privadas, universidades, gobiernos locales y organizaciones de usuarios. Originado por el acercamiento de diversas organizaciones interesadas en responder al ajuste hdrico propiciado por el Banco Mundial, el Foro efectu su Primer Encuentro Nacional en el 2002, con la participacin de 370 delegados provenientes de 9 provincias, inaugurando as un proceso de involucramiento ciudadano, sin precedentes en el pas, debido a su visibilidad pblica y poltica. Un ao despus, en el 2003, el Segundo Encuentro Nacional logr abarcar a 660 delegados de 17 provincias y, tambin, convocar a ministros y subsecretarios de Estado, representantes de gobiernos sub nacionales y organizaciones populares. En el 2004, el Tercer Encuentro Nacional desbord las expectativas de asistencia, inicialmente planificadas por sus organizadores, debido a la multitudinaria participacin de centenares de campesinos de la Sierra y la Costa ecuatorianas, ciudadanos stos que encontraron en el evento un espacio para expresar y articular, colectivamente, su preocupacin por las posibles consecuencias agrcolas de un acuerdo de libre comercio con Estados Unidos. Desde sus inicios, el Foro funciona mediante mesas de trabajo provinciales que, despus de efectuar varias reuniones y talleres con los diversos usuarios del agua durante todo el ao, confluyen en una mesa de trabajo nacional y, posteriormente, en un encuentro nacional ampliado. Debido a su orientacin democrtica, durante sus dos primeros encuentros nacionales, el Foro logr configurar una agenda de propuestas caracterizada por su carcter ampliamente participativo, por su visibilidad poltica y por su fundamentacin emprica. Ante la ; ausencia de espacios de dialogo generados desde el Estado Ecuatoriano, el Foro de los Recursos Hdricos est adquiriendo una legitimidad publica innegable, constituyndose as en el catalizador de un posible movimiento social, centrado especficamente en los problemas hdricos; experimentados por pobladores y productores urbanos y rurales. Mediante una labor organizativa bastante autnoma pero muy coordinada entre s, las diversas agrupaciones aglutinadas en el Foro han
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realizado centenares de talleres, reuniones y cursos sobre tema; hdricos en todas las regiones del pas. De esta manera, se ha consolidado un proceso de activacin social cuya continuidad parecera estar garantizada por un "activo intangible" pero poderoso, a saber, una apropiacin autnticamente colectiva de los "principios alternativos" para la gestin de los recursos hdricos: El agua es un bien nacional de uso pblico, por lo tanto, es necesario que el Estado ejerza la soberana nacional sobre todas las aguas. El Estado debe garantizar a todas y todos los ecuatorianos el acceso y aprovechamiento del agua de manera equitativa. La gestin de los recursos hdricos debe desarrollarse con la participacin democrtica de todos los sectores sociales, en coordinacin con las instituciones especializadas del Estado y los gobiernos locales. El agua debe cumplir, de manera paralela y con equilibrio, funciones sociales, ambientales y econmicas. El acceso al agua para consumo humano es un derecho humano, fundamental e irrenunciable. La funcin social del agua debe ser principio fundamental de su gestin y, por tanto, subordinar a la seguridad jurdica sobre los derechos del agua. Dado que los planteamientos del Foro emergen, alimentados por un proceso organizativo no fcilmente enmarcable dentro de la visin apoltica de la "buena gobernanza", propiciada por las instituciones y organizaciones internacionales, a continuacin, se torna conveniente efectuar una descripcin detallada de las propuestas realizadas, durante el Segundo Encuentro Nacional. 1. Las propuestas jurdicas buscan racionalizar y simplificar el "abigarrado conjunto de normativas existentes. El Foro define sus posiciones tomando como punto de partida que el marco legal actualmente vigente es disperso, superpuesto y contradictorio, circunstancia sta que conduce a una gobernanza favorable a los intereses de pocos grupos econmicos
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con capacidad de presin poltica. Siendo as, se propone reformar y actualizar las instituciones jurdicas mediante acciones limes como las siguientes: Crear una normativa legal que haga aplicable los derechos constitucionales y consuetudinarios de las comunidades campesinas, indgenas, negras y montubias. Reformar la Ley de Desarrollo Agrario, para permitir la reasignacin de derechos de agua donde se verifique acaparamiento. Condicionar las concesiones a la verificacin de la existencia del recurso, al aporte o participacin del usuario en el manejo de las fuentes, y en la prevencin y mitigacin de la contaminacin del agua concesionada; y, a la utilizacin inmediata, o en un plazo determinado, del agua para el fin concesionado. Regular la participacin del sector privado en la gestin del agua, sin asumir los esquemas privatizadores actualmente en boga. Promover la constitucin de empresas mixtas y comunitarias, que puedan asumir funciones de prestacin de servicios pblicos de agua potable, riego y saneamiento. Impugnar los convenios internacionales que establezcan que, de suscitarse controversias entre el Estado ecuatoriano y una em-presa beneficiaria de contratos de transferencia o concesin de sistemas de agua, las controversias jurdicas se tramitarn en el pas de origen de la empresa concesionaria. Promover procedimientos de mediacin extrajudicial para la solucin de conflictos de agua Abrir el debate sobre la pertinencia jurdica del planteamiento de la valorizacin y venta de servicios ambientales.
2. Las propuestas sobre contaminacin pretenden generar las condiciones institucionales y polticas necesarias para el cumplimiento de las normativas vigentes. En Ecuador, se pueden observar una buena canti-
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dad de disposiciones jurdicas para sancionar la contaminacin del agua resultante de los desechos y residuos industriales, el uso de agro qumicos, las prcticas de deforestacin basadas en Ia quema, las prcticas de la acuacultura y los desechos domsticos. Tambin, se cuenta con estudios sobre la contaminacin del agua en varias regiones. Por ello, a criterio del Foro de Recursos Hdricos, el problema principal para enfrentar la contaminacin del agua est relacionado por un lado, con la incapacidad, desinters o desdn de las autoridades para imponer los marcos legales y, por el otro, con la poca conciencia y movilizacin ciudadana en la defensa de sus derechos fundamentales, frente a los actores con mayor poder poltico o econmico relativo. A partir de este diagnstico, se propone: Fortalecimiento institucional del Ministerio del Ambiente mediante adecuacin institucional, asignacin presupuestaria generacin de procesos participativos. Actualizacin y difusin de la Carta Nacional de Calidad del Agua. Implementacin de un Sistema Nacional de Control de la Contaminacin, que involucre acuerdos entre el Ministerio del Ambiente, los centros de educacin superior y las entidades pblicas y priva-das especializadas en el tema. Mediante tales acuerdos se buscara establecer una red, nacional autnoma autofinanciada, de laboratorios de monitoreo de la calidad .Id agua y, tambin, formular e implementar un Programa de Capacitacin en prevencin, control, mitigacin y sancin de la contaminacin. Plena participacin de los gobiernos seccionales en la prevencin, control y sancin de la contaminacin en las reas urbanas. En este marco, todos los municipios y consejos provinciales deben contar con Planes Maestros y Programas Especfico'" que permitan la descontaminacin de cauces y el manejo de desechos slidos. Sistematizacin y difusin de experiencias exitosas de control de la contaminacin. Formulacin de normas locales que hagan ejecutable la normativa nacional para prevenir y controlar la contaminacin.
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Participacin de las juntas parroquiales, organizaciones comunitarias, directorios y juntas de agua en la prevencin y control de la contaminacin en las reas rurales. Suspensin de las concesiones de agua, de las licencias ambientales y de las autorizaciones de vertidos, a aquellas entidades pblicas o privadas que no participen en el programa de prevencin y control de la contaminacin. Creacin de una poltica de estmulos sociales y econmicos para la no contaminacin, acompaada del principio "quin contamina paga y repara el dao ambiental". Institucionalizacin de veeduras sociales, locales y nacionales, para monitorear el control de la contaminacin y estimular a quienes no contaminan. Participacin de las entidades educativas en la lucha contra la contaminacin. Generacin y adopcin de tecnologas alternativas en la produccin industrial, agrcola y minera. Incorporacin obligatoria en los procesos productivos de mecanismos de tratamiento y mitigacin de la contaminacin no contro-lada. Creacin de un inventario actualizado de fuentes contaminadas y fuentes contaminadoras. 3. Las propuestas sobre el agua para consumo aspiran a otorgar vigencia a los derechos individuales y colectivos. A partir de la constatacin del deterioro de la cobertura y calidad de los servicios de agua potable y saneamiento, de la debilidad de las juntas de agua para gestionar adecuadamente los sistemas hdricos, y de los posibles impartos de la privatizacin de los servicios de agua potable en las zonas ecuatorianas de menor desarrollo relativo, el Foro plantea como objetivo garantizar el acceso permanente de todos los habitantes al consumo de agua saludable. A tal efecto, se propone:
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Intensificar la inversin en programas de agua potable para la poblacin, especialmente para aquella ubicada en sectores peri-urbanos y rurales. Involucrar a los usuarios en el diseo e implementacin de proyectos o programas para la construccin de obra fsica, Establecer un programa nacional de prospeccin y aprovechamiento de aguas subterrneas, sin omitir un carcter de rentabilidad social. Fortalecer a las organizaciones populares que administran servicios de agua, mediante el apoyo de las entidades municipales a los sistemas comunitarios de agua. Propiciar la constitucin de organismos mixtos entre municipios y comunidades, as como, la creacin de empresas comunitarias de agua potable y saneamiento. 4. Las propuestas sobre riego estn enmarcadas en una concepcin amplia de la poltica econmica agraria. Debido a la gran cantidad de organizaciones campesinas y rurales aglutinadas en sus encuentros nacionales, el Foro de los Recursos Hdricos ha logrado sintetizar una propuesta en la cual la problemtica del riego en Ecuador aparece vinculada a factores como las tendencias de la poltica estatal durante las ltimas dos dcadas, el estancamiento o descenso de Ia productividad agrcola, la destruccin de los recursos naturales ocasionada por el crecimiento basado en las exportaciones de mayor competitividad en los mercados internacionales, el incremento de los costos de produccin ocasionado por la dolarizacin y sus impactos en las estrategias de supervivencia campesina, y las carencias de financiamiento pblico o privado a la produccin agropecuaria. Como resultado de estas interconexiones, en el discurso del Foro, la problemtica del riego no queda reducida a la ampliacin la superficie regada, al mejoramiento de la infraestructura, o a la promocin de eficiencia de la operacin de los sistemas pblicos o privados. La propuesta del Foro abarca la interrelacin entre riego, produccin y comercializacin agropecuaria en los mercados nacionales, internacionales, enfoque ste que puede apreciarse en las medidas presentadas a continuacin:
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Mejorar los sistemas de riego construidos e incrementar la superficie bajo riego, privilegiando mecanismos como: la conclusin de proyectos en construccin; el apoyo al riego campesino; el incremento de la eficiencia de los proyectos en operacin adecuando la infraestructura en el mbito parcelario; la ejecucin de nuevos proyectos de pequea y mediana irrigacin; la capacitacin y transferencia permanentes de tecnologa. Reemplazar la actual poltica de transferencia de los sistemas estatales de riego, por un modelo de gestin compartida entre Estado, organismos seccionales y usuarios, estableciendo estrategias de consenso entre estos sectores. Crear un Instituto Nacional de Riego Campesino, como un organismo autnomo, descentralizado, democrtico y regionalmente equilibrado. Establecer veeduras y auditorias sociales, para garantizar el uso eficiente de la inversin pblica en riego. Proteger la produccin nacional frente a la competencia externa desleal. Fomentar la diversificacin productiva, enfatizando en aquellos productos que posean un mayor grado de competitividad, que formen parte de un programa de seguridad alimentaria o que ofrezca ciertas ventajas comparativas. Reorientar la produccin, basndose en una estrategia de ordenamiento territorial que considere factores tales como: aptitudes de los suelos, cultura y costumbres sociales y necesidad de seguridad alimentaria local, regional y nacional. Fomentar cultivos para la seguridad alimentaria, mediante crditos blandos a largo plazo, entrega de material gentico, formacin de alianzas estratgicas entre productores e industriales, y fuentes alternativas de ingreso para los pequeos propietarios.
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Establecer un sistema nacional de crdito, a tasas de inters no mayores al 8%, sin subsidio, en cantidades suficientes, a plazos diferentes, segn el tipo de produccin. Reformar la Ley de Entidades Financieras, liberando al Banco Nacional de Fomento para que pueda aplicar polticas especificas y operar con lneas de crdito especiales. Crear un sistema nacional de seguro agrcola, con caractersticas similares aquellas propias de un seguro de crdito. Disear e implementar estrategias de investigacin y validacin de tecnologa, para cada una de las regiones naturales del pas, definiendo prioridades por cultivos y sistemas de produccin. Impulsar un programa de produccin de semillas y material vegetativo, a escala nacional, y propiciar su uso principalmente en los pequeos agricultores. Implementar un programa de transferencia tecnolgica y capacitacin, liderado por el Ministerio de Agricultura. Fortalecer a las entidades de investigacin agrcola y a las universidades, para llevar trabajos coordinados con gremios de productores, organizaciones campesinas y el Ministerio de Agricultura. Privilegiar las polticas de integracin regional, en lugar de las polticas de libre comercio. Impulsar un programa nacional de comercializacin, que articule las fases de produccin y contemple procesos de incorporacin de valor agregado; programa ste cuya realizacin deber proceder con la participacin del Ministerio de Agricultura, gobiernos seccionales, gremios y organizaciones campesinas. Regular los mercados de productos agrcolas bsicos, mediante mecanismos que ayuden a la formacin de los precios como la bolsa de productos, que contribuyan a transparentar las transacciones comerciales y que implementen acuerdos de precios.
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Crear un sistema pblico de informacin y anlisis sobre precios y oportunidades del mercado interno y externo. Ejecutar un programa de abastecimiento y control de insumos, maquinarias y herramientas, que incorpore a gremios, empresas productoras o importadoras, organizaciones campesinas y Estado. 5.- Un panorama general de las acciones hdricas.Para valorar la capacidad del Ecuador para responder a las transformaciones inherentes a los desafos planteados en el Informe de las Naciones Unidas, se requerira una investigacin exhaustiva de los sistemas institucionales, nacionales y subnacionales, involucrados con la gobernanza de los recursos hdricos, as como, un anlisis de las relaciones entre las instituciones del sector hdrico, y las instituciones, de los sectores vinculados a la salud, la educacin, el desarrollo rural, el desarrollo urbano y la energa. Esta tarea solamente podra ser desplegada en el contexto de un proceso de reforma institucional y, obviamente, con el apoyo de las instituciones del sector pblico ecuatoriano. Por ello, ante la amplitud y variedad de temas relacionados ni l' el manejo de recursos hdricos, la exposicin estar concentrada en aquellos desafos ms directamente relacionados con la gobernanza del agua, a saber, reducir los riesgos, compartir el agua, valorar las mltiples facetas del agua, asegurar la difusin de los conocimientos y administrar el agua de modo responsable para el desarrollo sostenible. No obstante, debido a consideraciones relacionadas con las poblaciones indgenas, y con opciones de financiamiento como la venta de servicios ambientales, se abordar tambin el desafo de proteccin de ecosistemas. Veamos. 1. Las acciones para la gobernanza hdrica son escasas. Como reflejo de que el tema de la gobernanza del agua no ha logrado ingresar completamente en la agenda pblica ecuatoriana, en el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, se observa que solo dos acciones aparecen directamente relacionadas con los problemas de gobernanza hdrica, intervenciones ambas propiciadas desde instituciones internacionales. El proyecto "Ley de Aguas y Derechos Indgenas. Hacia el reconocimiento de los derechos de agua y las normas de gestin indgenas en la
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legislacin nacional" (Water Law and Indigenous Rights, Walir) , es una accin coordinada y supervisada por la Universidad de Wageningen y la Cepal e implementada en colaboracin con contrapartes en Bolivia, Chile, Ecuador, Per, Francia, Estados Unidos, Mxico y los Pases Bajos. Mediante un anlisis comparativo, entre los derechos de agua y los modos consuetudinarios de gestin de los pueblos indgenas y las legislaciones relacionadas con el sector hdrico, Walir aspira a fomentar el reconocimiento de las reglas, derechos y prcticas hdricas indgenas en la legislacin nacional. Dado que se plantea, tambin, coadyuvar a la formulacin de polticas pblicas, Walir propone un manejo integrado de los recursos hdricos basado en: una gestin del agua con viabilidad institucional, equidad, democracia poltica, viabilidad econmica y equilibrio ecolgico; el fomento de la productividad, eficiencia y efectividad del uso del agua; y la seguridad en el acceso al agua. En Ecuador, en su primera fase, el programa Walir contempl una investigacin sobre legislacin nacional y sistemas indgenas de gestin, as como una documentacin de la legislacin nacional relacionada con el agua y su atencin a los derechos indgenas. En su segunda fase, el proyecto se plantea: a) Complementar y sistematizar la investigacin existente sobre las leyes, reglas y estrategias de gestin de agua indgenas y consuetudinarias en Ecuador, con estudios comparativos en Estados Unidos y Mxico. Analizar la legislacin nacional y los vacos y oportunidades con respecto al reconocimiento de los derechos indgenas y consuetudinarios relativos a la gestin del agua. Ejecutar estudios complementarios para fomentar y mejorar las conclusiones y las propuestas de accin relativos a legislacin y a los derechos de agua locales, especialmente en estudios relacionados con gnero, identidad indgena, economas locales de uso de agua, tratados internacionales sobre derechos indgenas de agua y usurpacin histrica de los derechos. Fortalecer las propuestas gubernamentales y no gubernamentales en lo relativo a los derechos indgenas.
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c)
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Por otra parte, en el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, la accin denominada "Servicios de agua para los pobres en Ecuador" refiere propiamente a una operacin realizada por el Banco Mundial, a travs de su Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (MIGA), cuyo objetivo es promover la inversin directa extranjera mediante el otorgamiento de seguros contra riesgo poltico a inversionistas y financistas. En marzo del 2001, se firm una garanta MIGA por USD 18 millones que ofrece proteccin contra riesgos de expropiacin, guerra y disturbio civil, para una inversin realizada por la subsidiaria local de la empresa holandesa International Water Services, la cual recibi una concesin por 30 aos para servicios sanitarios y de agua potable en Guayaquil. El acuerdo firmado contempla un "bono de desempeo" y exige que los incrementos tarifarios estn vinculados a un 30% de mejoramiento de la calidad del agua y del servicio y, tambin, a un 40% de aumento en el nmero de concesiones de agua potable y alcantarillado. A su vez, de manera parcial o indirecta, el desafo de la gobernanza est siendo abordado en acciones como el Pago de Servicios Ambientales por el Manejo de la Cuenca alrededor de Pimampiro; el I Programa Regional para la Reduccin y Prevencin de Riesgos (Preandino); el Comit Andino para la Prevencin y Respuesta a Desastres (Caprade); el Programa de Holanda para la Asistencia en Estudios de Cambio Climtico, y el Proyecto de Desarrollo Rural de la Cuenca Superior del Ro Caar. 2. Las acciones para la reduccin de riesgos reflejan una gestin de las vulnerabilidades asimtrica y rentista. Procesando los datos del Tercer Censo Agropecuario, relacionados con la prdida de cultivos permanentes, se puede inferir que las poblaciones y productores rurales ecuatorianos experimentan los riesgos vinculados a las transformaciones hdricas en dos formas. De manera directa, las heladas, sequas e inundaciones aparecen como la causa del 15% de la prdida de cultivos. De manera indirecta, en la medida en que sea generado por la ineficiencia e inequidad del uso de los recursos hdricos, el deterioro de la calidad de los agroecosistemas podra estar correlacionado con la ocurrencia de enfermedades y plagas, factores stos que ocasionan el 38% de las prdidas de cultivos permanentes.
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En Ecuador, a nivel nacional, el manejo de los riesgos est severamente limitado por la ausencia de estimaciones integrales y oportunas de las prdidas econmicas ocasionadas por la ocurrencia de desastres naturales, as como, por la inexistencia de informacin adecuada, para relacionar esas prdidas con el combate a la pobreza, a travs de intervenciones dirigidas a los grupos sociales en condiciones de extrema vulnerabilidad. No obstante lo anterior, se observa un creciente inters, pblico y privado, por construir informacin para la gestin de los riesgos asociados con los impactos de El Nio, circunstancia sta que refleja la preocupacin de las lites polticas y econmicas por todos aquellos factores capaces de alterar el modelo de crecimiento basado en las agro exportaciones. Adicionalmente, en la gestin de los riesgos asociados con los procesos hdricos, se observa que las principales iniciativas, encaminadas a la creacin de intervenciones a largo plazo, han sido propiciadas por instituciones internacionales. Segn el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, se registran dos acciones directamente relacionadas con el manejo de riesgos en Ecuador: el Programa Regional para la Reduccin y Prevencin de Riesgos (Preandino), establecido por b CAF y el Comit Andino para la Prevencin y Respuesta a Desastres (Caprade), establecido por la CAN mediante la Decisin 529. En el caso del Preandino, se contempla como sector estratgico al "agua para consumo humano, saneamiento y salud", El programa trabaja en reas como desarrollo institucional, vinculacin del sector priva~ do a la mitigacin de riesgos, educacin y cultura, redes polticas para la prevencin y mitigacin de riesgos, y desarrollos tecnolgicos. El Caprade busca coordinar y promover polticas, estrategias, planes y actividades de prevencin, mitigacin, preparacin, atencin de desastres y rehabilitacin y reconstruccin. Esta institucin fue creada en el 2002 como resultado de los encuentros mantenidos por las organizaciones de defensa civil de la regin, un proceso apoyado por el Comando Sur de los Estados Unidos. En respuesta a los problemas generados por el fenmeno de El Nio, en el 2002, con el apoyo de la Organizacin Meteorolgica Mundial y de la Asamblea general de las Naciones Unidas, comienza la imple-
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mentacin del Centro Internacional de Investigacin sobre el Fenmeno de El Nio (Ciifen) en Guayaquil. Esta institucin aspira a responder a las siguientes necesidades: aprovechar sistemas de alerta temprana para reducir las prdidas; estudiar formas de adaptarse al cambio climtico; abordar temas hdricos en las costas y cuencas hidrogrficas compartidas; y fomentar el desarrollo sostenible y el fortalecimiento de la capacidad institucional. A pesar de la importancia del manejo de riesgos para el combate a la pobreza, las acciones de reforma institucional encuentran algunas trabas, originadas por la presencia de grupos de inters. Con demasiada frecuencia, la eficiencia y eficacia de las intervenciones han estado comprometidas por la presencia de prcticas de rentismo privado y corrupcin pblica. Por ejemplo, segn puede inferirse de un documento publicado por el BID, el manejo de desastres en Ecuador adolece de los siguientes problemas institucionales: a) El actual sistema favorece las respuestas reactivas, dgase las intervenciones centradas en la reconstruccin y la ayuda. El proceso de polticas est marcadamente influido por grupos de inters, que aspiran a controlar los fondos de ayuda nacional e internacionales. Los afectados y la sociedad civil suelen encontrarse dispersos y desorganizados. El rendicin de cuentas de las instituciones, pblicas y privadas, suele ser precario o, incluso, inexistente. Las polticas e instituciones relacionadas con la planificacin y prevencin a largo plazo, como sera la Odeplan, tienen debilidad para mantener coherencia y consistencia en las intervenciones. El fenmeno de El Nio tiende a ser objeto privilegiado de la atencin en detrimento de otras afectaciones naturales.
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A todo esto adase que, en Ecuador, las divisiones entre los grupos de poder, de la costa y de la sierra, suelen traducirse en la multiplicacin
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de intervenciones ad hoc, en la proliferacin de polticas e instituciones e, incluso, en la promocin de formas de rentismo privado, a propsito del manejo de recursos financieros pblicos nacionales o internacionales. Para ilustrar esta apropiacin privada de recursos pblicos, se podra recordar que los grupos empresariales guayaquileos tuvieron un papel dominante en la implementacin de la "Corporacin Ejecutiva para la Reconstruccin de las Zonas Afectadas por el Fenmeno de El Nio". El incentivo para los polticos de la costa es capitalizar cualquier crisis, en la forma de organizaciones ad hoc para su regin, que evaden y debilitan los ministerios nacionales. El establecimiento de Corpecuador ilustra cmo las organizaciones, de reciente creacin, buscan asegurarse una sustancial porcin de las rentas nacionales y del financiamiento externo. De hecho, se estimul el rentismo a nivel de los proyectos. En el otro extremo de los tipos de riesgos relacionados con el agua, se encuentra el problema de la desertificacin. A partir del informe del Ecuador a la Convencin de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificacin, presentado en el 2003, se pueden inferir algunas circunstancias contrarias a un adecuado y oportuno manejo de los riesgos por sequa. Por ejemplo, a pesar de que la desertificacin afecta a todas las provincias de la Sierra y a tres provincias de la Costa ecuatoriana, se observa la ausencia de estudios integrales que permitan identificar las reas expuestas a desertificacin, mediante el anlisis de las relaciones existentes entre los procesos de cambio climtico y los procesos de negradacin de la tierra. As, hasta principios del 2003, "la mayor parte de la informacin disponible analiza separadamente los factores que contribuyen a la desertificacin: el clima, los procesos erosivos, la deforestacin y la pobreza". Como elemento agravante de esta carencia de conocimientos adecuados, se constata que, desde 1995 hasta la fecha, el borrador del Programa de Accin Nacional, para la lucha contra la Desertificacin y Mitigacin de la Sequa (PAND), no ha podido ser redactado debido a "un contexto poltico nacional marcado por la inestabilidad, la incipiente consolidacin de una poltica ambiental autoritativa y, especialmente, la falta de un apoyo financiero continuo y adecuado". Por todo lo anterior, si bien se registran ciertas medidas de poltica encaminadas a contrarrestar prcticas agrcolas, hdricas y energticas relacionadas con la degradacin de los suelos, se carece de planes o estrategias especficas para combatir la desertificacin.
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Por otra parte, a manera de una opcin a la falta de respuestas institucionales oportunas, se estableci el Grupo Nacional de Trabajo en Desertificacin (GNTD) en el 2002, una iniciativa que todava no cuenta con personera jurdica, capacidad legal, autonoma financiera y reconocimiento por parte del Ministerio de Ambiente. Se espera que el Grupo Nacional de Trabajo en Desertificacin (GNTD) sea conformado por los ministerios de Relaciones Exteriores, Ambiente, Agricultura, Bienestar Social y otras instituciones pblicas. Se contempla, a su vez, la participacin de la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (Conaie), la Federacin de Cmaras de la Produccin, el Comit Nacional de Universidades y Escuelas Politcnicas, la Corporacin Nacional de Consejos Provinciales (Concope), la Asociacin de Municipalidades del Ecuador (AME) y las corporaciones regionales de desarrollo. Tambin, a travs de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, nacionales y extranjeras, se estn desarrollando proyectos relacionados con la desertificacin en reas o temas como: monitoreo ambiental para el sector agropecuario, seguridad alimentaria, desarrollo forestal campesino, bosques secos, conservacin y manejo de manglares, manejo de cuenca en el ro Arenillas, manejo de cuencas binacionales con Per en Catamayo-Chira y Puyango- Tumbes, explotacin de aguas subterrneas, conservacin de pramos, reforestacin, diversidad forestal en la cuenca del Ro Paute y monitoreo de la desertificacin y la sequa en Manab. Estas intervenciones son prioritariamente necesarias para la proteccin de los ecosistemas pues se estima que, durante las ltimas dos dcadas, la desertificacin ha contribuido a la prdida de especies, especialmente, a la prdida de la diversidad gentica de anfibios. Por ltimo, se debe destacar que no existen esfuerzos sistemticos para vincular el problema de la desertificacin con la actividad de ciertos sectores econmicos y sus efectos entre distintos pisos ecolgicos. Por ejemplo, se conoce que la actividad ganadera extensiva en zonas andinas de altura est produciendo una drstica reduccin de la cobertura vegetal original y compactacin de los suelos en zonas de pramo, generndose as prdida de la capacidad de retencin de agua de los suelos y, tambin, mayor desertificacin, especialmente en los pramos de las provincias de Pichincha, Chimborazo y Cotopaxi. A pesar de estas correlaciones entre actividades econmicas y externalidades ambientales, las estructuras fundamentales para gobernanza de los recursos hdricos exhiben des-
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coordinacin en el manejo de las sequas. Segn la resea del Ecuador presentada a la Cumbre de Johannesburgo, se encargan de asuntos relacionados con la desertificacin: el Instituto Ecuatoriano Forestal y de reas Naturales y de Vida Silvestre (Inefan) y la Direccin Nacional de Recursos Naturales Renovables (Dinaren). 3.- Las acciones para compartir el agua estn concentradas en unas cuantas intervenciones destacadas. Sin lugar a dudas, como un componente consustancial a su trabajo cotidiano en las reas rurales del pas, las diversas organizaciones, gubernamentales y no gubernamentales, coadyuvan a resolver situaciones conflictivas relacionadas con la distribucin de recursos hdricos entre distintos usos y usuarios. Sin embargo, esta labor no necesariamente implica la implementacin sistemtica de intervenciones explcitamente formuladas para el procesamiento de conflictos distributivos. Por ello, segn los datos del inventario Mundial de Acciones Hdricas referentes a Ecuador, se registran solo dos acciones directamente encaminadas a responder al desafo de compartir los recursos hdricos. La intervencin denominada "Inventario de Concesiones" es un estudio realizado en 1999 por el Consejo Nacional de Recursos Hdricos y por el Consejo de la Cuenca del Machngara, cuyo objetivo era efectuar una comparacin entre la disponibilidad efectiva de agua y las Adj.dicaciones de agua otorgadas a travs del rgimen institucional y jurdico del pas. Aunque circunscrita nicamente al diagnstico de la provincia del Azuay, la investigacin demostr que las concesiones administrativas duplicaban la disponibilidad de agua en la cuenca, una circunstancia observable tambin en otras regiones del pas. Por otra parte, la accin relacionada con el manejo de la Cuenca del Ro Machngara constituye la primera experiencia ecuatoriana en la formacin de un Consejo de Cuenca. Su propsito es implementar un manejo sustentable y participativo de los recursos hdricos, pensado en funcin de satisfacer las necesidades del agua para usos industriales, agua potable, generacin de hidroelectricidad, riego, ganadera y piscicultura. De manera ms especfica, este Consejo pretende coordinar a los usuarios de cuenca, para garantizar el desarrollo de planes estratgicos de autogestin y autofinanciamiento, para formular un marco jurdico conveniente y para aplicar polticas y tarifas favorables al desarrollo
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sustentable de la cuenca del ro Machngara. Dada su importancia, a continuacin, esta accin merece una descripcin pormenorizada. Especialmente desde principios de los ochenta, en la cuenca del ro Machngara ubicada en la provincia del Azuay, los conflictos socioambientales tendieron a incrementarse como consecuencia de la competencia entre los usuarios por el agua para consumo domstico y por el agua para regado, circunstancia sta agravada por la existencia de sequa estacional en la parte media y superior de la cuenca debido al uso del agua para generacin elctrica. Para fines de los noventa se agudizaron los problemas relacionados con sequas, sobreexplotacin de los recursos hdricos, erosin del suelo y contaminacin del agua. Los conflictos sociales y la degradacin ambiental comenzaron a adquirir mayor notoriedad pblica cuando la Empresa Pblica Municipal de Telecomunicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento de Cuenca (Etapa) comenz a operar una planta de agua potable. En 1998, Etapa, el Centro de Reconversin Econmica del Austro (CREA), el CNRH y la Universidad de Cuenca, firmaron un acuerdo para mantener el flujo ambiental del agua en el ro. Dado que el acuerdo no bast para solucionar los problemas, se cre entonces un Consejo de Cuenca, involucrando a otros usuarios como el Consejo Provincial del Azuay, la empresa elctrica Elecaustro y la Junta General de Usuarios del Sistema de Irrigacin del Machngara (Jgusrm). Sus objetivos generales son crear un comit tcnico de manejo, establecer un plan integral de manejo de la cuenca, aprovechar los recursos que las instituciones tienen en sus campos de competencia, y facilitar la cooperacin tcnica e intercambiar informacin y experiencias cientficas y tecnolgicas. Hasta el 2010, el Consejo se plantea generar una cultura del agua en la poblacin, apoyar los servicios de agua, ambiente y energa, promover la produccin industrial y agrcola, promover legislacin territorial, basar sus acciones en el conocimiento y experiencia altamente capacitada, e impulsar propuestas con instituciones nacionales e internacionales sobre ambiente. El plenario del Consejo de Cuenca est compuesto por las mximas autoridades de cada institucin, un representante del comit de usuarios y el presidente del comit tcnico. La asamblea de usuarios funciona independientemente y mantiene representantes en el plenario y en el
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comit tcnico. Las actividades realizadas por el consejo comprenden: participacin en el monitoreo, diseo e implementacin de soluciones para el deslave del ro Soroche, anlisis de la calidad del agua y suelos en la cuenca, compra e implementacin de estaciones hidrometeorolgicas para la cuenca, realizacin del primer estudio en el pas de caracterizacin de los derechos de uso del agua versus la disponibilidad real del recurso, elaboracin participativa del plan de desarrollo del sistema de irrigacin del comit de usuarios. Adicionalmente se han efectuado acciones relacionadas con: la asistencia tcnica a la cooperativa de ahorro y crdito de Chiquintad para desarrollar un proyecto de ecoturismo; el diseo del programa de reforestacin de la cuenca media y alta; la construccin de viveros comunales y la promocin de jardines vegetales familiares, la implementacin de un programa de aminoracin de pastos y conservacin de suelos; la realizacin de un programa para generacin de ingresos en las mujeres, y un proyecto de generacin de valor agregado a partir de productos forestales alternativos. Entre sus logros ms destacados, se encuentran: el trabajo coordinado y eficiente de tcnicos de diversas instituciones; la creacin de fuentes de trabajo entre las comunidades ro arriba; la medicin permanente de los cambios ambientales de la cuenca, y la incorporacin de los datos a la toma de decisiones; la proteccin y reforestacin de las reas gestoras de agua y el respeto al flujo ecolgico en el ro Machngara y sus tributarios. Ahora bien, en las iniciativas y polticas para la gobernanza global del agua, el desafo de compartir los recursos hdricos suele ser caracterizado mediante intervenciones transfronterizas para el manejo de conflictos, el establecimiento de legislacin y la gestin de los usos del agua. El nfasis concedido por la comunidad internacional del agua a estos aspectos, sin embargo, no encuentra un correlato similar a nivel domstico, pues la gestin transfronteriza de recursos hdricos es bastante precaria. Este aspecto de la gobernanza del agua debera merecer mayor atencin por varias razones. La gestin de los recursos transfronterizos podra suscitar una mayor cooperacin entre Ecuador y sus pases vecinos, una cooperacin
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que podra abrir y consolidar nuevos mbitos de integracin al interior de la Comunidad Andina de Naciones. Al respecto, se debe destacar que Ecuador y sus vecinos comparten siete cuencas hidrogrficas susceptibles de gestin y cooperacin binacional. Por el norte, con Colombia, Ecuador comparte las cuencas hidrogrficas de los ros Amazonas, Mataje, Mira y Patia. Por el sur, con el Per, Ecuador comparte cuencas hidrogrficas de los ros Amazonas, Chira, Tumbes, Puyango y Zarumilla. Aproximadamente, en conjunto, estas cuencas representan 143 kilmetros cuadrados del territorio ecuatoriano. Adems, la gestin de los recursos transfronterizos podra permitirle a Ecuador explorar e implementar nuevos esquemas de financiamiento de la conservacin de la biodiversidad. En todas las cuencas bina-cionales, Ecuador tiene una ventaja comparativa hidrolgica , dado que se estima que los recursos hdricos superficiales que salen del pas alcanzan 5 a 9 km3/ ano a Colombia en la vertiente del Pacifico ; 70 a 125 Km3 / ano al Pacifico por ros costeros ; 5 a 9 km3/ ano a Per en la vertiente del Pacifico ;9 a 16 km3 / ano hacia cuenca amaznica Colombiana; y 200 a 300 km3/ ano , hacia la cuenca amaznica peruana 27. A pesar de lo anterior, en el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, no aparecen registradas acciones directamente relacionadas con la gestin de recursos hdricos transfronterizos. 4. Las acciones hdricas, para asegurar el suministro de alimentos, tienden a circunscribirse a la formulacin de propuestas de poltica. Utilizando como referencia a los parmetros clsicos para la evaluacin de la inseguridad alimentaria, se podra concluir que sta guarda una notoria correlacin con los niveles de pobreza existentes en Ecuador. Por ello, la inseguridad alimentaria afecta incluso a aquellas poblaciones rurales que realizan labores agropecuarias. Entre stas, los pueblos y nacionalidades indgenas ecuatorianos son particularmente propensos a situaciones de vulnerabilidad alimentaria. A manera de una aproximacin para visualizar indirectamente el sesgo tnico de la inseguridad alimentaria, se pueden agrupar los datos sobre la brecha de la extrema pobreza, segn rangos de cantones definidos por los porcentajes de poblacin indgena existente en su interior. De este ejercicio se desprende que, la brecha de la extrema pobreza de consumo tiende a descender conforme la presencia indgena disminuye.
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De manera ms especfica se observa que, en el un extremo, la brecha de la pobreza de consumo arroja un valor de 13,9 en los cantones en los cuales el 80% o ms de la poblacin es indgena y, en el otro extremo, la brecha de la pobreza de consumo proyecta un valor de 8,9 en los cantones en los cuales la poblacin indgena representa menos de1.4% de la poblacin total. La inseguridad alimentaria de los pobladores pobres, urbanos y rurales, est correlacionada tambin con el ajuste estructural y sus consecuencias, en mbitos tales como la conformacin de ciertas preferencias de polticas pblicas, la reproduccin de las imperfecciones de los mercados domsticos, el desmantelamiento de las instituciones pblicas de apoyo a los productores y consumidores, y las restricciones fiscales para el financiamiento de intervenciones para el desarrollo rural. Estas cifras son promedios de cada tipo de cantn, obtenidos a partir del procesamiento de la informacin disponible en Secretara Tcnica del Frente Social, Sistema Integrado de Indicadores Sociales del Ecuador. Versin 3.5, Quito, Siise, 2003. Al respecto, utilizando como referencia el informe del Ministerio de Agricultura y Ganadera del Ecuador, presentado a propsito de los cinco aos de la Cumbre Mundial sobre la Alimentacin, se puede destacar que, la disponibilidad de alimentos y la estabilidad en el suministro de alimentos han sido afectadas por la elevacin constante de los precios de productos de primera necesidad e insumos agropecuarios; por el deterioro de los sistemas de riego estatales transferidos a los actores privados y comunitarios; por las deficientes acciones de prevencin y control de amenazas naturales; por las dificultades para mejorar los rendimientos de las cosechas, y la calidad de la produccin debido a la insuficiente disponibilidad de capitales, a las altas tasas de inters y a los precios bajos recibidos por el productor; por la marginacin de muchos productores de los reducidos servicios pblicos relacionados con la generacin y transferencia de tecnologas; por las polticas a favor de las exportaciones de bienes agrcolas de alto valor en los mercados internacionales, que no fueron diseadas en funcin de incorporar al pequeo y mediano productor; por la eliminacin de aquellos subsidios para los pequeos productores y consumidores, anteriormente canalizados a travs de los mecanismos pblicos para almacenamiento y comercializacin de productos vitales; por las limitaciones fiscales existentes para el mante-
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nimiento y ampliacin de las carreteras secundarias y terciarias; por la distribucin de los alimentos bsicos a travs de cadenas oligoplicas y oligopsnicas; por el deficiente manejo pos cosecha, que no le permite al productor organizar la venta de sus productos a lo largo del ao y aprovechar as las fluctuaciones de precios; y por la consolidacin de sistemas de crdito informales, que ocasionan encarecimiento de los productos e impiden un comercio ms competitivo. Para mayores detalles, vase Ministerio de Agricultura y Ganadera, Informe del Ecuador. Cumbre Mundial sobre la Alimentacin Cinco Aos Despus. Resu- men Ejecutivo, Quito, MAG, 2001. En este contexto, las polticas e iniciativas pblicas, para aumentar la seguridad alimentaria mediante la gestin de los recursos hdricos, han sido bastante precarias y reducidas. En los hechos, las intervenciones centradas en la relacin "agua y alimentos" han sido implementadas, bsicamente, por organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales. Por ello, en el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, se registra solo una accin hdrica encaminada a asegurar el suministro de alimentos en Ecuador, a saber, el "Proyecto de Desarrollo Rural de la Cuenca Superior del Ro Caar" (CARC). Entre 1993 y 2001, este proyecto fue financiado por el Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola (FIDA), y cont con la participacin del gobierno de Holanda, la Corporacin Andina de Fomento (CAF), el Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas, el Banco Nacional de Fomento, el Centro Ecuatoriano de Servicios Agrcolas (CESA), la Cooperativa de Ahorro y Crdito Jardn Azuayo, Centro Internacional de Cooperacin para el Desarrollo Agrcola (Cicda), Servicio para un Desarrollo Alternativo del Sur (Sendas), la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), las municipalidades de Caar, El Tambo y Sus cal, y organizaciones de campesinos. Este proyecto buscaba "mejorar los niveles de ingreso y la calidad de vida, mediante el empoderamiento de las organizaciones indgenas, la ampliacin de la produccin agrcola, la provisin de rea con infraestructuras de irrigacin y paquetes tecnolgicos". En su primera fase, se intent la construccin de sistemas de irrigacin en los cuales estaba involucrado el reservorio del lago Culebrillas. Los objetivos del proyecto, sin embargo, no pudieron ser realizados por el aparecimiento de conflictos relacionados con el acceso al agua. De manera ms especfica, en la
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fase inicial, el proyecto no pudo procesar los conflictos generados por la oposicin de los campesinos "ro arriba" que "teman quedarse sin agua". A pesar de sus tropiezos, el proyecto CARC sirvi como antecedente para que el Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola (FIDA), y el Banco Mundial, cofinanciaran un proyecto similar con comunidades indgenas, a saber, el Prodepine. Para mayores detalles sobre los orgenes y desenlace del proyecto CARC, vase Mara lvarez Berenjo, Sistematizacin del Convenio entre el Proyecto de la Cuenca Alta del Ro Caar y la Cooperativa de Ahorro y Crdito Jardn Azuayo, Ecuador. Taller de Sistematizacin de Experiencias de Proyectos FIDA de Amrica del Sur; Cuenca, 18 al 25 de septiembre, 2000. Por otra parte, en Ecuador, la experiencia ms reciente encaminada a enfocar las mltiples causas relacionadas con el aseguramiento de alimentos es el proyecto de "Mejoramiento de Mtodos de Anlisis Espacial de la Pobreza y Seguridad Alimentara en el Ecuador", un trabajo coordinado por el Centro Internacional de Agricultura Tropical (CIAT)3l Entre sus propsitos se encuentran: identificar cmo el acceso a alimentos vara espacialmente; identificar los enlaces entre seguridad alimentaria y las dimensiones espaciales del ambiente biofsico y socio econmico; comunicar los resultados de la investigacin a quines toman decisiones en el Ecuador; y apoyar los esfuerzos realizados por la FAO, u otras instituciones, con los Sistemas de Informacin y Cartografa sobre Inseguridad y Vulnerabilidad Alimentaria (Siciva). Basndose en un sondeo con expertos en diversos mbitos del desarrollo, para poder levantar informacin susceptible de ser validada posteriormente, el proyecto detect factores de inseguridad alimentaria en Ecuador, a diversos niveles de organizacin socio-administrativa. En el mbito parroquial o cantonal, entre tales factores destacan la calidad de suelos y el acceso a recursos biofsicos. A nivel provincial o regional, los factores de inseguridad estn relacionados con los efectos del fenmeno El Nio o las sequas. Para mayores detalles sobre los orgenes y desenlace del proyecto CARC, vase Mara lvarez Berenjo, Sistematizacin del Convenio entre el Proyecto de la Cuenca Alta del Ro Caar y la Cooperativa de Ahorro y Crdito Jardn Azuayo, Ecuador. Taller de Sistematizacin de Experiencias de Proyectos FIDA de Amrica del Sur; Cuenca, 18 al 25 de septiembre, 2000.
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Apreciadas de una manera ms general, las intervenciones pblicas, destinadas a contribuir a la seguridad alimentaria de la poblacin ecuatoriana, no suelen estar explcitamente vinculadas al problema de la gestin de los recursos hdricos. Al respecto, durante el Primer Encuentro Nacional del Foro de los Recurso Hdricos en 2002, un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadera (MAG) seal que esta institucin estaba impulsando la creacin 'de un fondo especial para atender a las comunidades indgenas, buscndose as institucionalizar el reconocimiento de la importancia del riego para la generacin de alimentos en el pas. A tal efecto se habra propuesto una asignacin inicial de cinco millones de dlares para, mediante la optimizacin del uso del agua para riego, y la reactivacin de las economas de los pequeos agricultores, garantizar la seguridad alimentaria del pas en el marco de la proliferacin de "una agricultura familiar". Dado que no existe informacin oficial pblicamente disponible sobre el estado de esta iniciativa gubernamental, se puede inferir que, el mencionado fondo, no pas de ser un mecanismo encaminado a contener las movilizaciones y presiones campesinas durante el gobierno de Gustavo Noboa. Esta interpretacin parecera imponerse si se considera que, durante el Segundo Foro de los Recursos Hdricos, el vicepresidente de la Fenocin, seal que: o Las Organizaciones Indgenas y Campesinas gestionamos ante el Gobierno Nacional de Noboa, la creacin del Fondo de Riego y Recuperacin de Tierras degradadas. con personera jurdica y autonoma administrativa. financiera y operativa. El objetivo era la inversin en las comunidades y la recuperacin de tierras degradadas, como base de la seguridad alimentaria nacional. Tal acuerdo fue incumplido. a pesar del esfuerzo social que represent. Hoy tenemos que aprovechar el instrumento normativo del fondo. contenidos y metodologa. porque fue diseado desde una visin altamente participativa y orientada al desarrollo sustentable en nuestras comunidades. Al margen del incumplimiento de las promesas coyunturales efectuadas por los gobiernos de turno, el desinters por la promocin de la seguridad alimentara, alcanzable mediante el mejoramiento del riego campesino, constituye una caracterstica permanente de la poltica pblica ecuatoriana. En estricto sentido, los nexos entre "seguridad alimentaria yagua" han tendido a concentrarse y avanzar al nivel de la elaboracin de
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polticas relacionadas con: los proyectos de regularizacin de la tenencia de la tierra; la formulacin del Plan Maestro y Plan Estratgico de Recursos Hdricos; la suscripcin de convenios con el sector privado, para el mejoramiento en la utilizacin y eficiencia de los sistemas de riego; el apoyo estatal en la construccin, mantenimiento y rehabilitacin de sistemas pblicos de riego; la transferencia de los servicios sanitarios al sector privado efectuada a travs del "Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria": y el mejoramiento del manejo de los recursos naturales para una agricultura sustentable, mediante la elaboracin de manuales y reglamentos para el buen uso de los recursos naturales. Pedro Quimbiamba, "Retos y perspectivas del riego comunitario: por el fortalecimiento de la economa rural y el derecho al agua y la vida de los ecuatorianos". en Documentos de Discusin. Foro de los Recursos hdricos, Segundo encuentro Nacional. Quito. Carnaren, p. 527. Acompaando a esta tendencia a tratar la relacin "agua y seguirdad alimentaria", nicamente mediante la elaboracin de polticas pblicas, se observa la existencia de una buena cantidad de cuerpos jurdicos nacionales, directamente relacionados con la seguridad alimentaria. Entre stos, por ejemplo. se encuentran: la Constitucin Poltica de la Repblica; la Ley Forestal, de reas Naturales Protegidas y de Biodiversidad Silvestre; la Ley Nacional de Semillas; la Ley de Formulacin, Fabricacin, Importacin, Comercializacin y Empleo de Plaguicidas y Productos Afines de Uso Agrcola; la Ley de Defensa del Consumidor; la Ley de Fomento para el Eco desarrollo Regional Amaznico; la Ley de Desarrollo Agrario; la Ley que Protege la Biodiversidad en el Ecuador; el Decreto Ejecutivo para la Creacin del Comit Ejecutivo Nacional de Seguridad Alimentaria; y la Ley de Gestin Am- bental. Jaime Estrella. Poltica Nacional de Agrobiodiversidad y Seguridad Alimentaria, Quito. Ministerio del Ambiente del Ecuador. 2000. p. 20. Tambin, como miembro de la Comunidad Andina de Naciones, Ecuador est obligado a aplicar la Decisin 523, en la cual se asume que la disminucin de los niveles de inseguridad alimentaria suceder conforme mejoren las acciones nacionales y regionales para la conservacin de la biodiversidad andina. 36 Por todo lo anterior, en Ecuador, el problema de la seguridad alimentaria no est relacionado con la ausencia de normativas nacionales e internacionales. Al respecto. vase Comunidad Andina de Naciones. Decisin 523. Aprobacin de la Estrategia Regional
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de Biodiversidad para los Pases del Trpico Andino. Lima. CAN. 2002; y. Comunidad Andina de Naciones. Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases del Trpico Andino. Anexo a la Decisin 523. Lima. CAN. 2002. 5. Las acciones domsticas para la proteccin de ecosistemas estn sesgadas por las preferencias internacionales de poltica. Aunque Ecuador cuenta con numerosos tipos diferentes de ecosistemas, las intervenciones nacionales e internacionales tienden a concentrarse en la proteccin de humedales de baja altura, esto es, en los manglares existentes en el litoral. Al margen de reflejar una fuerte influencia de los acuerdos ambientales internacionales, el desvi a favor de la proteccin de los humedales costeros evidencia el predominio de las acciones centradas en una lgica conservacionista sobre las acciones basadas en la sustentabilidad. Se observa as que, con respecto a la proteccin de ecosistemas en Ecuador, el 50% de las acciones, registradas en el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, consisten en la designacin de sitios Ramsar a los ecosistemas localizados en: Abras de Mantequilla, el Parque Nacional del Cajas, la Laguna de Cube, el Refugio de Vida Silvestre de la Isla Santa Clara, los Humedales del Sur de Isabela, La Segua y la Isla Santay. En conformidad con la Convencin Rarnsar, se espera que estos sitios sean sometidos a uso racional de los humedales, polticas nacionales de humedales, leyes e instituciones, los humedales y el manejo de cuencas, participacin comunitaria, educacin y sensibilizacin del pblico y cooperacin internacional. Por otra parte, exceptuando unas cuantas acciones ejecutadas, principalmente, por organizaciones no gubernamentales, los ecosistemas de pramo ecuatorianos no han recibido mayor atencin, ni pblica ni privada. Estos ecosistemas, sin embargo, son relevantes en mltiples sentidos. Los datos expuestos a continuacin provienen de Galo Medina, Polticas nacionales sobre manejo y conservacin del ecosistema pramo en el Ecuador, Quito, Ministerio del Ambiente, 2001; y Renato Valencia, "Las formaciones naturales de la sierra del Ecuador", en Rodrigo Sierra, edit., Propuesta Preliminar de un Sistema de Clasificacin de Vegetacin para el Ecuador Continental, Quito, Ecociencia, 1999.
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a)
Desde una perspectiva hidrolgica, los pramos constituyen directamente la fuente de agua potable, riego y electricidad para. la poblacin ecuatoriana. Tambin representan la base de flujos hdricos para ecosistemas nacionales y transfronterizos. Desde una perspectiva ecolgica, los pramos albergan a ms de 3000 especies de plantas vasculares, el 60% de las cuales son endmicas. La riqueza de la biodiversidad existente est relacionada con la existencia de diversos tipos de pramos, a saber, Pramo de Frailejones, Pramo de Pajonal, Pramo Herbceo de Almohadillas, Pramo Herbceo de Pajonal y Almo hadillas, Pramo Arbustivo de los Andes del Sur, Pramo Seco, Superpramo y Superpramo Azonal, Desde una perspectiva socioeconmica, los pramos representan la fuente de alimentos, forraje, lea y otros recursos para 500 mil personas e, indirectamente, para 5 millones de habitantes. A esto debe aadirse que el 40% de los pramos ecuatorianos est localizado en comunidades indgenas. Desde una perspectiva de sustentabilidad, la gestin adecuada de los pramos permitira abordar causas de impacto compartidas por otros ecosistemas, como son la expansin de actividades agrcolas y ganaderas, la forestacin extensiva con especies exticas, el calentamiento global y el incremento en la demanda de agua.
b)
c)
d)
En manejo de pramos, solamente se registra una accin, a saber, el "Grupo de Trabajo Ecuatoriano de Pramos" (GTP). Establecido en 1998, el GTP es una plataforma de organizaciones, gubernamentales y no gubernamentales, vinculadas a actividades de desarrollo en los ecosistemas de pramo. Adicionalmente, el GTP es la entidad consultiva del proyecto "la Conservacin de los Ecosistemas de Pramo del Ecuador", una iniciativa coordinada por la Universidad de msterdam y ejecutada por Ecociencia, el Instituto de Montaa, el Ministerio de Medio Ambiente, Fundacin Natura, DFC, Programa Podocarpus e.Iedeca, Este grupo funciona a travs de reuniones trimestrales que, mediante la exposicin y discusin de un tema especfico, produce informacin sobre el pramo y propuestas de acciones para su manejo. Entre los
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temas difundidos, pblicamente, destacan las investigaciones sobre las relaciones entre los pramos andinos y la mitigacin de carbono atmosfrico, los pramos como fuentes hdricas, los productos econmicamente sustentables y servicios ambientales de los pramos, la situacin de los suelos y la forestacin en los pramos, y las actividades agropecuarias en los pramos. Como parte del diseo de la Estrategia Nacional de Biodiversidad, el GTP incorpor un estudio sobre las polticas de manejo y conservacin de los pramos, en el cual se plantean como objetivos: integrar polticas sectoriales, con el fin de conservar y utilizar sosteniblemente los ecosistemas de pramo; armonizar las polticas de conservacin de pramos con otras polticas nacionales; proteger y usar sosteniblemente los ecosistemas de pramo, mediante tcnicas de manejo sistematizadas y probadas en sitios demostrativos; apoyar procesos de investigacin participativa, que incluyan a los moradores de los pramos en la toma de decisiones; educar, capacitar y sensibilizar a todos los sectores de la poblacin ecuatoriana sobre la importancia hidrolgica, ecolgica y socioeconmica de los pramos; establecer formas de intercambio y cooperacin con iniciativas nacionales y regionales de conservacin; y promover procesos de coordinacin interinstitucional pata la resolucin de conflictos y la toma de decisiones. Galo Medina, Polticas nacionales ... , p. 14. 6.Los mercados de servicios ambientales.-
En Ecuador, el diseo de polticas pblicas para viabilizar la creacin de servidumbres hdricas es todava precario. Al margen de los problemas generados por la superposicin de funciones entre las instituciones ambientales, por el carcter contradictorio de los cuerpos jurdicos, y por la ausencia de informacin adecuada y actualizada, la implementacin de mecanismos para el pago de los servicios h- dricos de los ecosistemas constituye un tema polticamente muy sensible, debido a las eventuales resistencias generables desde agrupaciones ecologistas y organizaciones indgenas. Por ello, la informacin oficial de las acciones implementadas desde las instituciones pblicas suele ser bastante reservada y limitada. Por ejemplo, se conoce sobre la propuesta de crear "bonos para la generacin de agua", un planteamiento constitutivo del "sistema de valoracin,
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titulacin y pago de los servicios ambientales", originado de un convenio entre el BID y Ecuador para la creacin del "Programa de Fortalecimiento Institucional para la Administracin Ambiental" (Pfiaa). Duval Llaguno, "Diseo tcnico jurdico del sistema de valoracin y pago de los servicios ambientales en el Ecuador", documento presentado en el Primer Seminario Internacional "Bosques y Servicios Ambientales: Desafos y Oportuni- dades de Inversin", Urna, Fonam, 2002. Este programa tuvo como uno de sus componentes a la "tercerizacin y participacin de la sociedad civil en la gestin ambiental, el cual a su vez inclua: el monitoreo y control del sistema terciarizado de control forestal; el diseo de un sistema de titulacin y pagos por servicios ambientales; y el fomento y uso sustentable de la biodiversidad. Para un ejemolo de propuesta realizada por las organizaciones no gubernamentales, vase Cooperative for American Relief to Everywhere, Diseno tcnico-econmico del sistema ecuatoriano de generacin de ingresos a travs de los servicios ambientales. Quito, CARE,2002. Bsicamente, las agencias de la cooperacin internacional han sido las principales promotoras del uso de mecanismos econmicos. Por ejemplo, adems de los programas regionales del Banco Mundial, se constata que, en su Marco de Asistencia para Ecuador correspondiente al perodo 2004-2008, la ONU buscar el acceso equitativo a los bienes y servicios ambientales, tomando como referencia al nmero de municipios que han desarrollado sistemas de pago diferenciados para la proteccin de las vertientes y cuencas de agua. Organizacin de las Naciones Unidas. Ecuador 2004.2008. Compromiso del Sistema de las Naciones Unidas en el Ecuador, con el marco de asistencia de las Naciones Unidas para el desarrollo, Undaf,2003. A su vez, en enero del 2003, se estableci el programa "Promocin del Comercio Sustentable de Productos y Servicios de los Humedales del Ecuador", accin originada en un convenio entre la Corporacin de Promocin de Exportaciones e Inversiones (Corpei) y Wetlands International, cuyo financiamiento bsico proviene del Ministerio de Relaciones Exteriores de Holanda (DGIS), a travs del programa "Socios para el uso sabio de los humedales. Vase Corporacin de Promocin de Exportaciones e Inversiones, Proyecto de Promocin del Comercio
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Sustentable de Productos y Servicios de los Humedales del Ecuador, Quito, Corpei, 2003. Actualmente este programa maneja proyectos tales como el manejo sustentable del cangrejo en una zona de manglar concesionada, el manejo sustentable y la comercializacin de concha en cautiverio; el mejoramiento socioeconmico de 20 familias que viven en los humedales de La Segua y la sabana del cantn Chane, provincia de Manab. En lo relativo a acciones concretas para la conformacin de mercados para servicios ambientales en Ecuador, en el Inventario Mundial de Acciones Hdricas, se registra una sola accin, a saber, la creacin del "Fondo para el Pago de Servicios Ambientales para la Proteccin y Conservacin de los Bosques y Pramos para la Regulacin del Agua", accin hdrica desarrollada en la sub cuenca de Chota-Mira bajo el impulso del gobierno municipal, el Cederena y la Fundacin Interamericana (FIA). Bsicamente, se trata de un acuerdo entre el Municipio y la Asociacin "Nueva Amrica", agrupacin de campesinos de la cuenca alta, que abarca a los propietarios de un bosque hmedo con intensa actividad hdrica. Segn el acuerdo, se espera que el municipio pague, trimestralmente, a los campesinos para que conserven el bosque y, de esa manera, eviten el avance de la frontera agrcola. Adicionalmente, segn un estudio citado en la evaluacin realizada por Ecodecisin, se detectaron 7 experiencias que "implcita y explcitamente reconocen los beneficios proporcionados por los bosques y pramos con respecto a la calidad y cantidad del agu'.43 De entre estos proyectos, a continuacin, merecen observarse los detalles de dos intervenciones relacionadas con pramos. 1. El Fondo para la Proteccin del Agua y las Cuencas (Fonag). En 1997, The Nature Conservancy (TNC) y la Fundacin Antisana propusieron la creacin de un mecanismo de recaudacin de los aportes de los usuarios urbanos, para financiar proyectos de conservacin y manejo de las cuencas hidrogrficas, ubicadas dentro de las Reservas Ecolgicas de Antisana y Cayambe-Coca, reservas stas que abarcan un espacio total de 520 mil hectreas, que proporcionan el 80% del agua consumida en Quito. En 1999, esta propuesta pudo concretizarse gracias a cambios legales, que les permitieron a las instituciones pblicas invertir en fondos
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financieros privados. En estricto sentido, el surgimiento del Fonag no constituy una respuesta a la escasez hdrica, pues este fondo opera en zonas donde existe "buen estado y abundancia del agua": (Con una superficie de ms de 400 000 hectreas, la Reserva Ecolgica Cayambe-Coca cuenta con ecosistemas de gran diversidad, desde el Nevado Cayambe, a 5 790 metros sobre el nivel del mar, hasta la llanura amaznica, a 600 metros sobre el nivel del mar. Se estima que slo los glaciares del Cayambe almacenan un volumen de agua de alrededor de 1,4 kilmetros cbicos. En el pramo pluvial sub alpino, caracterizado por nubosidad semipermanente, nacen numerosas lagunas y humedales, adems de 11 ros importantes. La Reserva Ecolgica Antisana cuenta con una superficie de 120000 hectreas y, en su zona alta, que comprende el nevado Antisana y el pramo, hay pastoreo de ganado vacuno y lanar en forma extensiva, cacera, pesca y turismo. De los ros Tumiguina y Blanco Chico se capta el agua para el sistema Papallacta, y se est construyendo el sistema La Mica-Sur, que abastecer de agua potable a 600 000 personas de los barrios del sur de la capital). Marta Echavarra, El Fondo para la Proteccin del Agua y las Cuencas (fonag) como mecanismos para la conservacin de las Reservas Cayambe-Coca y Antisana en Ecuador. Relaciones Tierra-Agua Hidrogrficas Rurales. Taller electrnico. Roma. FAO,2000,p2. Por ello, para justificar la creacin del Fonag, se argument la necesidad de responder a la incertidumbre sobre la conservacin a largo plazo de estas reservas, debido a los insuficientes recursos disponibles para el financiamiento de las entidades ambientales y del Instituto Ecuatoriano Forestal y de reas Naturales y Vida Silvestre (Inefan). Tambin, se argument la necesidad de proteger los sistemas hidrogrficos de los riesgos relacionados con la presencia de unos 27 mil moradores en las reas protegidas, la existencia de malas prcticas agrcolas que afectan al pramo mediante el exceso de pastoreo y la quema de pajonales, la explotacin petrolera verificada en las reas bajas, la existencia de una concesin hidroelctrica y los daos causados por el flujo de turistas. En su formulacin inicial, el proyecto del Fonag planteaba la constitucin de un Directorio compuesto hasta por 7 representantes seleccionados a partir de las empresas de agua potable, las empresas de
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generacin de energa, los usuarios privados del recurso hdrico, las organizaciones pblicas responsable de las reas protegidas, las ONG, los gobiernos locales y seccionales y las comunidades en la zona. Por otra parte, para el manejo del Fondo, se plantearon criterios de funcionamiento tales como: el uso exclusivo de los recursos en acciones para manejo y conservacin de las fuentes productoras de agua; el desarrollo de intervenciones basadas en la coordinacin con las autoridades ambientales y en la formulacin de planes de manejo; la ejecucin de las acciones a travs de entidades conservacionistas especializadas y de la participacin comunitaria; la posibilidad de destinar un porcentaje de los recursos a proyectos productivos generadores de alternativas de ingresos para los pobladores de la zona; y la administracin financiera del fondo a travs de una institucin privada. En enero de 2000, el Fonag fue creado legalmente mediante un fideicomiso mixto, en el cual participan la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito (Emaap-Q) y la empresa Enlace Fondos. Aparentemente, el fondo funciona mediante instancias directivas en las cuales el poder de votacin depende de la cantidad de recursos proporcionados. Con respecto a esto ltimo, segn datos a junio del 2003, el Fonag recibi 720 mil dlares originados en los siguientes asociados: la Emaap-Q (480 mil), The Nature Conservancy (146 mil), la Empresa Elctrica Quito (90 mil) y la Cervecera Nacional (6 mil). Si bien la participacin privada es todava incipiente, se busca que el Fonag permita la incorporacin de empresas que cumplan con un buen desempeo en la zona, con buenas relaciones comunitarias, con credibilidad institucional y con propuestas vinculadas a planes de manejo. En el mediano plazo, se espera que el Fondo permita desarrollar programas y acciones tales como: 45 a) Investigacin de la dinmica ecolgica de las reas protegidas y de sus especies. Saneamiento de la tenencia de las tierras, esto es, compra de terrenos para proteger las fuentes de agua. Vigilancia permanente para limitar el acceso de "personas inescrupulosas" a los nacimientos y fuentes hdricas, para controlar la
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caza y pesca indiscriminada, as como la quema y la disposicin de basuras. d) Proteccin hidrolgica mediante obras como encierre de nacimientos, para prevenir pisoteo de ganado, trincheras para controlar erosin y estabilizacin de taludes. Valoracin de los servicios ambientales y de los efectos de la intervencin humana, para poder precisar el servicio de las cuencas. Educacin y entrenamiento de los moradores para crear alternativas productivas, que no disminuyen la capacidad generadoras de las cuencas. Evaluacin y seguimiento de los resultados de los programas y proyectos del Fondo, para garantizar que cumpla sus objetivos.
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Finalmente, en el largo plazo, el Fonag aspira a captar recursos, nacionales e internacionales, para la conservacin de la Bioreserva del Cndor y de los Parques Nacionales Sumaco Napo Galeras y Cotopaxi. 2. El pago por servicios hdricos de los pramos en Tungurahua. En Ecuador, entre las propuestas de servidumbre hdrica, merece destacarse aquella impulsada por el proyecto "Gestin Integral de la Cuenca del Ro Arnbato" (Promach), de la Cooperacin Tcnica Alemana (GTZ). Esta propuesta parte de la constatacin de que, en la provincia Tungurahua, existe sobreexplotacin del pramo, marcada contaminacin del agua y escasez e inequidad en la distribucin hdrica. La gravedad de la situacin se expresa, por ejemplo, en una demanda hdrica que supera en 40% a la oferta y genera un dficit anual de 903 millones de m3, en la existencia de fuertes conflictos entre los usuarios evidenciados en 15 mil juicios, y en la notoria disminucin de los caudales en los canales.Sara Metais, Gestin Integral para el manejo y conservacin de la cuenca del ro Ambato, ponencia presentada a la Mesa de Trabajo Tungurahua. Primer Encuentro del Foro Hdrico, Quito, Caramen, 2002. Ante estas circunstancias, entre sus estrategias integrales de manejo de cuencas hidrogrficas, el proyecto Promach plantea un mecanismo de regulacin de uso y financiamiento en el cual, quienes intervienen en la
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provisin de los servicios hdricos, sern retribuidos mediante el pago de los consumidores de agua y, de esa manera, estimulados a adoptar sistemas de produccin sustentable s y capaces de asegurar un flujo permanente de servicios ambientales. Para la preparacin de esta propuesta, el Promach convoc a representantes de los principales actores involucrados en la utilizacin del recurso, a saber, el Consejo Provincial, las municipalidades, la Empresa Municipal de Agua Potable de Ambato, las Cmaras de Produccin, el Consejo Nacional de Recursos Hdricos, la Agencia de Aguas de Ambato, el Distrito Forestal de Tungurahua, la Corporacin de Desarrollo Sierra Centro, tres movimientos indgenas de Tungurahua, las organizaciones de usuarios de agua, las Juntas de Administracin de Agua Potable y las Juntas Parroquiales. En base a esta convocatoria, se elabor una propuesta que incorpora una: (Zonificacin de los diferentes escenarios socio-econmicos y ambientales (zona alta, media y baja de la cuenca), a la vez que extendi un diagnstico, basndose en la densidad de poblacin, en las actividades productivas de las comunidades y en los ingresos de las mismas. Fundamentndose en la informacin anterior se plantea una implementacin de tal modo que las comunidades que viven en la zona ms alta de la cuenca (de 3 500 a 4 200 metros), las cuales se ubican en el pramo y son las que tienen los ingresos ms bajos, puedan realizar transformaciones productivas que incluyan el cuidado del pramo y que beneficien tanto la sostenibilidad del mismo, as como tambin contribuyan a aumentar sus ingresos). Rafael Maldonado, l pago por servicios ambientales (PSA): una alternativa para disponer de agua en cantidad y calidad. Tunguragua, Ecuador, ponencia presentada en III Congreso Latinoamericano de Manejo de Cuencas Hidrogrficas, Arequipa, Promach, 2003,p.6. Tambin se contempl un espacio de concertacin denominado "AGUA" que, para poder facilitar la reformulacin del proyecto segn las distintas necesidades poblacionales, consistira en "asambleas abiertas, donde representantes de gobiernos locales, organizaciones no gubernamentales, diversas instituciones y empresas, debaten cuestiones relacionadas a la generacin, la distribucin y el consumo de agua'. Aparentemente, desde mediados del 2003, el proceso de implementacin del pago del servicio ambiental hdrico entr en funcionamiento. A mediano
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plazo, sus promotores aspiran a establecer, mediante las adecuadas negociaciones y concertaciones polticas, un sistema de cobro por el agua para consumo domstico, riego, produccin industrial, generacin de energa y turismo. De manera ms especfica: La propuesta de gestin implica, en primera instancia, mejorar la disponibilidad y el servicio de agua, en calidad y cantidad, optimizando la administracin, el manejo, la distribucin, el acceso y el uso del agua. Para ello se requiere adecuar la infraestructura de riego, agua potable y saneamiento, junto con la implementacin de asistencia tcnica y capacitacin santo en sistemas de riego, como de produccin. En segunda instancia, se desea estabilizar el rgimen hidrolgico en zonas de captacin y produccin de dicho recurso, por medio de la recuperacin de los recursos del pramo .El proceso de implementacin del pago del servicio ambiental hdrico involucra, por lo tanto, construir una administracin eficiente de fondos, as como tambin establecer una coordinacin institucional que funcione. 7.Algunas restricciones al pago por servicios hdricos
Si bien la creacin de mercados para el agua es solamente una de las tantas propuestas gestadas desde la comunidad internacional, aquella ofrece la oportunidad de apreciar los problemas concretos que el Ecuador tendra que resolver para poder implementarla. Por ello, en esta seccin, discutiremos los lmites de esta propuesta, utilizando la informacin terica sobre el marco de intervenciones bsicas necesarias para implementar este esquema y, tambin, las evaluaciones existentes sobre las experiencias nacionales e internacionales relacionadas con este mecanismo. Veamos. Si tomamos como referencia el marco analtico propuesto por Conservation Finance Alliance (CFA) la factibilidad de implementar el pago por servicios hdricos depende de factores bsicos tales como: el surgimiento de una organizacin que lidere el pago por servicios hdricos, y coordine las acciones con otras organizaciones pblicas y privadas; la identificacin del tipo de servicio que puede ser ofrecido por un ecosistema; la identificacin de quienes podran ser los oferentes y los demandantes del servicio; la generacin de un proceso de negociacin entre eventuales oferentes y demandantes, encaminado a establecer el
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tipo de pago; la definicin de un objetivo de conservacin y de desarrollo sustentable, a ser alcanzado mediante el mecanismo de sistema de pago; la creacin de acuerdos vinculantes entre los eventuales oferentes y demandantes para viabilizar el mecanismo; y, el establecimiento de estructuras de gobernanza participativas. Tomando como referencia estos parmetros, se pueden establecer un conjunto de acotaciones pensadas en funcin de la situacin ecuatoriana. Veamos. 1. El estado de conservacin de los ecosistemas no permite soluciones para todos los pobres rurales. Desde la dolarizacin oficial de la economa ecuatoriana, las comunidades, campesinas e indgenas, estn angustiadas por su supervivencia cotidiana. Como resultado de esta inquietud, la compra-venta de servicios ambientales aparece como una panacea, para poder acceder a los recursos mnimos necesarios para garantizar los sustentos familiares. En las intervenciones de los participantes rurales, realizadas durante los encuentros nacionales del Foro de los Recursos Hdricos, se pudo apreciar que esta ilusin persiste, especialmente, entre los campesinos e indgenas ecuatorianos que carecen de tierras adecuadas para las labores agropecuarias. Esta aspiracin est condicionada por factores naturales. En Ecuador, las caractersticas biofsicas de los ecosistemas terrestres varan segn cuencas y microcuencas, y segn las regiones geogrficas. Utilizando los datos de Ecociencia y del Sistema Integrado de Indicadores Sociales Ecuatoriano, se puede establecer una correlacin entre la calidad de los ecosistemas y la pobreza, en las reas con presencia de pueblos y nacionalidades indgenas. Cuando se delimitan rangos de cantones, segn el porcentaje de indgenas residentes, se observa que: en aquellos cantones c~m 80% o ms de presencia indgena, el ndice de calidad ecosistmica alcanza un valor de 50. Este promedio, sin embargo, aparece "inflado" en razn de que contempla a los ecosistemas pertenecientes a la Amazona ecuatoriana, espacios stos en los cuales la fragmentacin es menor, la remanencia es mayor y la diversidad es superior, en comparacin con el resto del pas. 2. Las experiencias de servidumbres hdricas requieren estar apoyadas por transformaciones macro econmicas, para servir como "vehculos para salir de la pobreza". Incluso, a partir de un esquema tan simplificado como el propuesto por la CFA, se puede apreciar que, las dificultades
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para la implementacin de un mecanismo de pago por servicios hdricos comienzan con un problema institucional: en Ecuador, la estructura de la gobernanza hdrica no facilita la coordinacin entre entidades pblicas ni, tampoco, entre entidades estatales y organizaciones privadas con o sin fines de lucro. Si bien un mecanismo de pago por servicios ambientales puede surgir como una transaccin efectuada entre particulares y meramente circunscrita a un espacio local determinado, esta iniciativa "rnicro" necesariamente deber enfrentarse, tarde o temprano, a las limitaciones generadas por el diseo "macro" institucional de la gobernanza del sector hdrico. Consecuentemente, la difusin y expansin de las iniciativas de pago, por servicios ambientales, presupone una reforma de las instituciones hdricas. De manera ms especfica, para poder ser generalizable, a nivel de los gobiernos locales, el mecanismo de pago por servicios hdricos presupone la existencia y funcionamiento efectivo de planes de ordenamiento y manejo de cuencas como instrumento de planificacin. Cuando esto no sucede, como lo demuestra la experiencia colombiana, se permite el surgimiento de formas de rentismo econmico que, a travs del incremento de los costos administrativos o de la realizacin de contrataciones, desvan los recursos supuestamente destinados a la conservacin de las cuencas hdricas. Rubn Daro Estrada, Propuesta metodolgica para el anlisis de cuenca: una alternativa para corregir las deficiencias en la implementacin del pago por servicios ambientales. Arequipa. Codesa,2003. Con respecto a rentismo, en el anlisis de las experiencias ecuatorianas de pago por servicios hdricos efectuado por Ecodecisin, se advierte sobre la posibilidad de que el mecanismo devenga "torcido", debido a la extorsin por parte de los propietarios de tierras; por ello, se recomienda que el mecanismo sea diseado y consensuado en forma tal que, para los propietarios de tierras, quede claro que se paga por proteger los servicios ambientales, y no por proporcionar los servicios ambientales. 3. La informacin para la implementacin de servidumbres hdricas es insuficiente, costosa y controversial. El establecimiento de los diversos tipos de pagos, por los servicios ambientales de las cuencas hidrogrficas, presupone un conocimiento de la disponibilidad del recurso hdrico y de sus eventuales funciones ecolgicas. En Ecuador, este conocimiento es muy precario. No existe informacin adecuada, actualizada e integral del
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valor atribuible a los distintos servicios ecolgicos relacionados con todas las cuencas y micro cuencas del pas, circunstancia sta fundamental para crear mercados formales, porque sin informacin no se puede establecer el tipo de servicio ofrecido. Obviamente, como lo demuestran las distintas experiencias ecuatorianas, la informacin requerida puede ser recopilada y procesada durante el mismo proceso de constitucin del mecanismo de pago. Debido a la complejidad de los procesos hdricos esta opcin implica obtener el financiamiento adecuado para realizar estudios de factibilidad, circunstancia sta que podra resolverse mediante la creacin de asociaciones pblico-privadas. Al margen de esta fuente de financiamiento, se debera buscar recursos, de la cooperacin internacional o de las instituciones multilaterales, para cubrir el problema de informacin en los casos donde no puedan constituirse asociaciones pblico- privadas. Adicionalmente, debido a la falta de informacin, se puede prever que no existe, ni existir, una correspondencia entre, por un lado, los distintos proyectos de compra-venta de bienes y servicios ambientales y, por el otro, la reproduccin de las condiciones hdricas. Por ejemplo, a juzgar por los reclamos de organizaciones ecologistas ecuatorianas, el proyecto Profafor de arborizacin y el proyecto Ecuapacific tienen diseos que podran afectar la disponibilidad de agua en los pramos y en la provincia de Esmeraldas, respectivamente. Vase Accin ecolgica, Servicios ambientales. El ciclo infernal, en boletn Alerta Verde. No.123, Quito, Accin ecolgica, 2003. Otra consecuencia de la precaria informacin podra ser que, en los casos en los cuales existan valoraciones o intentos de valoracin de los servicios hdricos, se observe que, en las estimaciones del valor econmico total:53 a) los clculos tiendan a privilegiar los valores de uso y a omitir los valores de no-uso; b) los valores de uso sean calcula dos privilegiando el uso directo y omitiendo los usos indirectos, los usos de opcin y las cuasi-opciones; y c) el clculo de los valores de uso directo estn concentrados en usos especficos de un sector o actor econmico sin lograr una apreciacin multiuso. Se entiende por "valor econmico total" a la sumatoria de los valores de uso directos e indirectos de los recursos hdricos. Entre los valores de
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uso directos, se encuentran aquellos relacionados con el consumo domstico, la irrigacin, la produccin ganadera, la acuacultura, la forestera, la generacin de energa, la industria, la minera y el turismo o recreacin. Los valores de uso indirecto corresponden al control de inundaciones, retencin de sedimentos, purificacin del agua, transporte, regulacin de flujos, pesquera y estabilizacin del clima. Entre las opciones y cuasi-opciones de valor, se incluyen a los usos futuros potenciales del agua y al valor futuro de la informacin sobre el agua. Finalmente, entre los valores de no uso, se contemplan los usos culturales, religiosos y cientficos y, tambin, al valor atribuido a la posibilidad de dejar el agua a las futuras generaciones. Todas estas deficiencias, en la estimacin del valor econmico total, podran tener una consecuencia perversa, a saber, reducir la capacidad del sistema de pago por servicios ambientales para contribuir efectivamente al desarrollo sustentable a largo plazo. Adicionalmente se debe considerar que, incluso si se superan los problemas metodolgicos de valoracin econmica, los sistemas de pagos por servicios hdricos estarn sujetos a una permanente controversia. Para ilustrar este punto, se podra citar el anlisis efectuado por la FAO sobre los servicios hdricos en la cuenca del Paute: Las compensaciones a la poblacin situada en la cuenca alta por los "servicios ambientales", como una buena calidad del agua, una menor carga de sedimentos o un caudal ms regular, constituyen un tema ampliamente debatido ... existe gran controversia, tanto en la direccin y magnitud de estos impactos, como en la forma en que influyen las relaciones entre ambos grupos de personas, y sobre la posibilidad de desarrollar mecanismos de cooperacin, que permitiran compartir los costes y beneficios resultantes a todos los usuarios de los recursos de las cuencas ... En la cuenca de recepcin del ro Paute, los suelos tienen una alta capacidad de retencin y regulacin de agua, debido a la presencia de una arcilla alfana, en la que se forman huecos esfricos que almacenan agua. Aunque se sabe que el cultivo afecta las propiedades hidrofsicas, no est claro cules son los fenmenos que controlan la retencin y liberalizacin de agua (Le. si se retienen en el suelo, en la vegetacin, en las capas de materia orgnica, en las zonas inundadas, lagos o bosques, etc.).Los mtodos analticos tradicionales no parecen ser de aplicacin, ya que se basan en conceptos de equilibrios entre las fuerzas gravitacional,
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capilar e higroscpica, y hay otras fuerzas activas en los andosoles. Por tanto, no esta claro que acciones de los agentes implicados afectan la disponibilidad de agua en las partes de la cuenca. Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin. Relaciones tierraagua en cuencas hidrogrficas rurales. Direccin de Fomento de Tierras y Agua FAO, Roma, 2002,p.16. 4. Los factores culturales e ideolgicos intervienen en la definicin de las partes contratantes. El establecimiento de oferentes y demandantes de servicios hdricos no es una tarea cuya resolucin proceda, simplemente, mediante la identificacin de usuarios ro arriba y usuarios ro abajo, o mediante la discriminacin entre habitantes rurales y habitantes urbanos. Como lo demuestran los esfuerzos del Promach, por conformar un sistema de pagos por servicios hdricos en la provincia de Tungurahua, la definicin de quin ofrece el servicio y quin demanda surge a partir de un proceso poltico en el cual los actores sociales deben asumirse y reconocerse, mutuamente, como iguales frente al mercado. Cuando no sucede as, simplemente, los gobiernos municipales y los habitantes urbanos niegan la legitimidad de establecer un pago a los oferentes ro arriba, motivado por la presencia de identidades tnicas y actitudes racistas, a partir de las cuales el pago a los oferentes es descalificado. Adicionalmente, incluso si, mediante un proceso poltico de negociacin concertada, se logra identificar a los eventuales oferentes y demandantes de servicios ambientales, se torna previsible pensar en el surgimiento de problemas motivados por la capacidad de pago de los distintos habitantes de regin. En el caso de Tungurahua, por ejemplo, entre los potenciales demandantes de servicios hdricos ubicados "ro abajo", o en pisos inferiores a los pramos, se encuentran grupos sociales cuyas condiciones de pobreza hacen inviable el cobro por el servicio ambiental. En Ecuador, por tanto, se genera, as, una situacin paradjica: la pobreza obliga a pensar en la venta de servicios ambientales y, a la vez, la pobreza impide realizar este mecanismo. Dicho en otra forma, si bien la oferta de servicios ambientales podra ser una opcin para aliviar la Pobreza de grupos indgenas en los pramos, esta alternativa perder viabilidad, conforme la pobreza de grupos mestizos y urbanos sea ms extrema. 5. Las instituciones no facilitan la creacin de consensos. El establecimiento es un mecanismo de pago presupone un proceso de negociacin
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multipartes que, desde un principio, se topa con la ausencia de una cultura de creacin de consensos ambientales. Al margen de la existencia de unas cuantas iniciativas de la sociedad civil como la "Plataforma Interinstitucional para la Construccin de Consensos Socio-ambientales", la mayora de los gobiernos, provinciales y municipales, no cuentan con instituciones que faciliten la mediacin entre partes necesaria para definir circunstancias tales como: quin ofrece y quin recibe el servicio, cul es el precio o la retribucin por el servicio cmo las compensaciones sern reajustadas, etc. Independientemente de este factor institucional, sin embargo, se observa un problema ms bsico en Ecuador, la falta de definicin de los derechos de propiedad de la tierra y del agua impiden realizar el esquema en cualquier localidad rural. Por ello, como condicin para generalizar el mecanismo por servicio hdricos, se necesitara que los gobiernos nacionales y subnacionales mejoren la eficacia de los esfuerzos de regularizacin de la tenencia de activos como la tierra y el agua y, tambin, de las intervenciones para el reordenamiento del espacio. 6. La promocin de mecanismos de pagos evidenciar los conflictos entre usuarios agrcolas. En la mayora de experiencias registradas en Amrica Latina, los Sistemas de pagos, por los servicios ambientales de las cuencas hidrogrficas, han estado centrados en mejorar la disposicin y calidad del agua para el consumo humano urbano, y en mejorar la disponibilidad y calidad del agua para hidroelectricidad. Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentacin, Informe Final del Foro Regional Sistema de Pago por Servicios Ambientales en Cuencas hidrogrficas, Arequipa, FAO,2003. Si bien esta misma tendencia todava predomina en Ecuador, si se considera la distribucin de concesiones segn su uso, se puede prever que el cuello de botella para la implementacin de mecanismos de pago por servicios hdricos suceder no por los conflictos de asignacin del recurso entre sectores econmicos sino, antes bien, por la competencia por la apropiacin del agua entre productores agrcolas ubicados en distintos pisos ecolgicos. El problema, sin embargo, no radica propiamente en la presencia o surgimiento de conflictos. Al margen de que el rgimen jurdico propicia la asignacin del agua en funcin de la propiedad de la tierra, y de que las instituciones
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pblicas suelen ser fcilmente capturadas por los agentes econmicos de mayor poder relativo, la estrategia dominante de los empresarios agroexportado res parecera ser el free riding, esto es, traspasar a otros el pago por la externalidad ambiental. Siendo as, e independientemente de las modificaciones institucionales necesarias para una mayor gobernabilidad de los recursos hdricos, se requerira promocionar un cambio de la cultura empresarial para poder implementar y generalizar sistemas de pago por servicios hdricos. 7. La regulacin pblica no basta porque el regulador puede ser capturado. Para el establecimiento de mecanismos de pagos por servicios hdricos, las posibilidades de mantener estructuras de "buena gobernanza' sern precarias si no se encuentran mecanismos para que, basndose en el principio de que el agua es un bien pblico, los gobiernos nacional y sub nacionales puedan incidir realmente en el sentido y alcances de los acuerdos entre particulares. En el Programa para la Agricultura Sostenible en las Laderas de Amrica Central (Pasolac), por ejemplo, se observa, precisamente', la necesidad de la intervencin pblica en la formulacin de ordenanzas que definen los aspectos institucionales y jurdicos del pago por servicios ambientales, as como en la creacin y reglamentacin del Fondo de Servicios Ambientales.56 En Ecuador, sin embargo, no basta con fortalecer la incidencia pblica en los arreglos para la compensacin por los servicios ambientales. Los mecanismos de mercado no son neutrales en sus efectos. Las consecuencias de su adopcin tendrn mayor legitimidad y aceptabilidad para las partes involucradas si stas sienten la implementacin del instrumento econmico como un resultado perfectible de sus negociaciones y no como una imposicin de un grupo a otro. Si "la dimensin cultural del agua es demasiado importante y poltica para ser Ignorada en la discusin sobre el mercadeo de servicios hdricos"57 entonces las posibilidades de utilizar este mecanismo como una herramienta para el combate de la pobreza rural ecuatoriana pareceran ser bastante limitadas. Debido a la invisibilidad e invisibilizacin pblica de los conflicto p.0: el agua en Ecuador, los diseadores de polticas podran incurrir fcilmente en varios errores. Se podra omitir la consideracin de elementos interculturales imponiendo una lgica de mercado a los diversos
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pueblos indgenas. Hasta el momento, y excepcin hecha de los planteamientos del Foro Hdrico y del proyecto Walir, el problema de~la incorporacin de los derechos consuetudinarios indgenas, en el rgimen legal hdrico ecuatoriano, no ha sido planteado ni resuelto desde la clase poltica o las instituciones pblicas. Tampoco se toma realmente en consideracin que, en las culturas de los diversos pueblos y nacionalidades indgenas, el agua es apreciada ms como un derecho que como un bien econmico. Tambin se podra suponer, errneamente, que la mercantilizacin del agua no acarrear problemas de reproduccin de las economas y culturas indgenas y campesinas. Como lo demuestra el caso de Pimampiro, la introduccin de un sistema de pago de mercado cambia la cultura local, creando una "mentalidad neoliberal o reforzando una preferencia basada en intereses". Cambios culturales como stos, sin embargo, suelen estar acompaados por una des estructuracin de las economas locales. A su vez, se podra minimizar la importancia del agua en la configuracin de la resistencia poltica de los grupos subordinados. Como parte del movimiento poltico-electoral centrado en Pachacutik las organizaciones indgenas y campesinas ecuatorianas han experimentado momentos de fortaleza y de debilidad, en los cuales su capacidad de convocatoria a otros grupos sociales y tnicos ha fluctuado considerablemente. Como parte de un movimiento social histrico, sin embargo, aquellas organizaciones poseen rasgos menos vulnerables a la situacin poltica coyuntural y ms centrada en demandas vinculadas a la vida cotidiana de sus bases. Por tanto, las lites polticas, burocrticas y econmicas ecuatorianas cometeran un sendo error si suponen que la promocin de la participacin privada en la gobernanza ambiental podr implementarse fcilmente debido al actual fraccionamiento existente entre las principales organizaciones indgenas. Si son diseadas e implementadas, sin considerar la importancia del agua como factor de reproduccin de las econmas y culturas indgenas y campesinas, las intervenciones nacionales o internacionales sobre los recursos hdricos servirn de catalizador para la activacin de la movilizacin indgena. Y ello en razn de que, en circunstancias en las cuales los caminos hacia un mayor acceso a la tierra
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pareceran estar cerrados, el agua deviene en el nico activo que les queda a los indgenas y campesinos por defender. Para finalizar, se torna necesario advertir que, a partir de la deteccin de circunstancias problemticas como las anteriores, no se pretende descartar, a priori, la validez de la utilizacin de un instrumento como la venta de servicios ambientales en las estrategias para la reduccin de la pobreza. Se pretende, eso s, evidenciar que, cuando se trata de procesos de reforma de la gobernanza del agua, las polticas, medidas e instrumentos, eventualmente utilizables, requieren ser contemplados dentro de un contexto social, econmico, poltico, cultural y ecolgico ms amplio. Este contexto impone restricciones a la aplicabilidad de muchas de las recomendaciones de poltica hdrica generadas desde la comunidad internacional. Circunstancia obvia que, lamentablemente, suele ser ignorada
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EL SISTEMA DE ANOTACIN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES
Dr. Ricardo GALLEGOS GMEZ1
RESUMEN: Los procesos legislativos burstiles, en pases desarrollados suelen implementarse al ritmo de la evolucin progresiva de sus mercados financieros. Cuando las emisiones de valores se masifican en diferentes mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incrementan en proporciones geomtricas, todas las gestiones de cumplimiento se vuelven simplemente inmanejables. Ante esto aconsejable buscar soluciones que apunten a salvar el problema surgido con la manipulacin de los ttulos-valor. PALABRAS CLAVES: Anotacin de cuenta. Mercado de valores. Emisores. Transacciones burstiles. Lado de la oferta y de la demanda. Desmaterializacin de valores. Principio de Prioridad, de Tracto Sucesivo. SUMARIO: I.- Introduccin.- II.- El Sistema de Anotacin en Cuenta en el contexto del Mercado de Valores Ecuatoriano.- II.1.- La finalidad del mercado de valores.- II.2.- La compraventa de valores.- II.3.- El Sistema de Anotacin en Cuenta.- II.4.Definicin del Sistema de Anotacin en Cuenta.- III.- La Desmaterializacin.- III.1.- Su relacin con la Anotacin en
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Doctor en Jurisprudencia. Abogado. Diplomado en Mercado de Valores. Universidad del Pacfico. Ex. Asesor legal Administradora de Fondos de Inversin y Fideicomiso BG S.A. Ex. Miembro alterno Sector Privado del Consejo Nacional de Valores. Secretario General Corporacin Civil Bolsa e Valores de Guayaquil. Asesor Depsito Centralizado de Compensacin y Liquidacin de Valores DECEVALE S.A.
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DR. RICARDO GALLEGOS GMEZ
Cuenta.- III.2.- Definicin en la legislacin burstil ecuatoriana.- III.3.- Objeciones al trmino Desmaterializar.- IV.La Anotacin en Cuenta.- IV.1.- Antecedentes.- IV.2.- Mecanismos ante la masificacin.- IV.2.1.- Correctores.- IV.2.1.Sustitutivos.- IV.3.- Base Legal en la legislacin burstil ecuatoriana.- IV.4.- Naturaleza Jurdica.- IV.5.- Principios rectores del sistema.- IV.5.1.- Principio de Prioridad.- IV.5.2.Principio de Tracto Sucesivo.- V.- Conclusiones.I.Introduccin.-
Los procesos legislativos burstiles, en pases ms desarrollados que el nuestro, suelen implementarse al ritmo de la evolucin progresiva de sus mercados financieros. El Sistema de Anotacin en Cuenta es un claro ejemplo de esto. Una vez que las emisiones de valores se masifican en diferentes mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incrementan en proporciones geomtricas, todas las gestiones de cumplimiento ante los diferentes centros o plazas de negociacin burstil se vuelven simplemente inmanejables. La circulacin de derechos - funcin econmica que cumplen los ttulos-valor - se empieza a obstaculizar por los enormes cuellos de botella que genera el congestionado trfico de papeles. Haba que buscar soluciones para los problemas surgidos con la manipulacin de ttulos-valor y ante esto se implementan mecanismos y frmulas que terminarn constituyendo lo que conocemos ahora como el Sistema de Anotacin en Cuenta. En Ecuador, la primera mencin al Sistema de Anotacin en Cuenta como tal la encontramos en la Ley de Mercado de Valores del ao 19982 pero ya se hacan referencias a algunas de sus partes integrantes en la Ley de Mercado de Valores del ao 1993.3 sta ltima ya inclua dispo2
Ley 107, publicada en el Registro Oficial 367 del 23 de julio del ao 1998 y posteriormente codificada en el ao 2006. Ley 31, publicada en el Registro Oficial del 28 de mayo del ao 1993. Con estas leyes nuestro legislador introduca normas que no necesariamente tenan relacin directa con la situacin de nuestro mercado de valores en ese preciso momento; sin embargo, lo dotaba de una institucin que ya funcionaba en mercados financieros avanzados y constitua
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siciones que trataban sobre el depsito de compensacin y liquidacin de valores como un servicio que obligatoriamente deban brindar las bolsas de valores y dentro de los alcances del mismo se estableca la funcin de inscribir valores que no se representen en ttulos fsicos o certificados. Luego de diecisis aos de la expedicin de la primera Ley de Mercado de Valores y ms de una dcada de expedida la Ley de Mercado de Valores vigente a la presente fecha, el mercado de valores ecuatoriano finalmente empieza a aceptar y aplicar normas que durante un tiempo slo constituyeron enunciados modernos, pero casi inaplicables en nuestro medio. El Sistema de Anotacin en Cuenta empieza a ser requerido por los emisores, conocido para los inversionistas y necesario para los intermediarios. En el presente artculo revisaremos su ubicacin dentro del contexto del mercado de valores ecuatoriano, su relacin con la denominada desmaterializacin de valores y el sustento legal en el cual ste se asienta. II.- El Sistema de Anotacin en Cuenta en el contexto del Mercado de Valores Ecuatoriano.Para determinar la ubicacin que ocupa en nuestro Mercado de Valores consideramos apropiado realizar una descripcin que parta de una visin macro del mismo hasta llegar al preciso espacio en el que se aplicar el Sistema de Anotacin en Cuenta. II.1.- La finalidad del mercado de valores.Tanto para los ahorristas que buscan opciones de inversin como para las empresas del sector productivo que requieren financiamiento, la solucin que primero consideran est en el sistema financiero.
legislacin preparatoria para un esperado desarrollo del mercado de valores ecuatoriano, que as era empujado hacia una tendencia mundial de regular aplicacin y utilizacin desde hace algunos aos.
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Cuadro No. 1
SISTEMA FINANCIERO
3%
14%
AHORRISTAS
SECTOR PRODUCTIVO
INVERSIN
FINANCIAMIENTO
(1) Para los ahorrista, esto va a significar depositar su dinero en algn tipo de certificado de inversin, o ahorro, a cambio de un inters que a la presente fecha est en un promedio del tres por ciento (3%) anual. (2) Para el sector productivo que busca financiamiento, esto va a significar solicitar un crdito a alguna institucin del sistema financiero a cambio del pago de un inters que a la presente fecha est en un promedio del catorce por ciento (14%) anual.
Cuadro No. 2
1
SISTEMA FINANCIERO
3%
14%
MERCADO DE VALORES
AHORRISTAS
3
Valores
SECTOR PRODUCTIVO
INVERSIN
FINANCIAMIENTO
260
El mercado de valores, por su parte, tambin constituye una alternativa tanto para los ahorristas como para el sector productivo. Su finalidad consiste en la canalizacin de recursos de los inversionistas al sector real, a travs de la compraventa de valores. Por eso se dice que es una herramienta de desintermediacin financiera. El traslado de capitales se va a dar mediante la emisin y colocacin de valores en mecanismos transaccionales burstiles (3) para su adquisicin por parte de los inversionistas (4). Las ventajas que el mercado de valores ofrece las podemos confrontar contra el sistema financiero en funcin del retorno y el costo del dinero. Para los ahorristas significar obtener un mejor rendimiento por el dinero invertido en valores contra el inters que devengar el dinero invertido en cuentas de ahorro o certificados de depsito. Para los emisores de valores, apalancarse a travs del mercado de valores significar un ahorro en el costo del dinero recibido va oferta de valores, contra el inters que generara un prstamo bancario. En el cuadro nmero tres se grafica lo expresado.
Cuadro No. 3
1
SISTEMA FINANCIERO
3%
14%
MERCADO DE VALORES
AHORRISTAS
3
Valores
SECTOR PRODUCTIVO
INVERSIN
4
Al vencimiento el Emisor paga al tenedor capital e inters
FINANCIAMIENTO
8 %
Luego de la compraventa de valores (3) - (4) y una vez cumplidos los plazos establecidos, al emisor le corresponde pagar el capital recibido ms el inters ofrecido (5). El inters promedio en el mercado, a la presente fecha, es aproximadamente el ocho por ciento (8%). Este
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porcentaje (8%) constituye para el sector productivo el costo del dinero recibido para financiar su actividad que ser inferior al costo del dinero obtenido de la banca. En el cuadro confrontamos el 8% en intereses ofrecido por el emisor en el mercado de valores contra el 14% que ste tendra que pagar a un banco (2). Este mismo porcentaje (8%) constituye para el inversionista (6) el retorno del dinero que entreg al sector productivo va compraventa de valores, que seguramente ser superior al inters devengado en algn producto de inversin del sector financiero. En el cuadro confrontamos el 8% recibido en el mercado de valores contra el 3% recibido del sector financiero (1). II.2.- La compraventa de valores.Decamos que la finalidad del mercado de valores era canalizar recursos del sector ahorrista al sector productivo, mediante la compraventa de valores. Corresponde exponer cmo se da una transaccin de mercado burstil para luego poder ubicar al sistema de anotacin en cuenta en este contexto. El cuadro No. 4 nos servir para este fin
Cuadro No. 4
2
Casa de Valores
Postura
de Demanda
BOLSA DE VALORES
Postura
de Oferta
Casa de Valores
SECTOR PRODUCTIVO AHORRISTAS
DEMANDA VALORES
EMITE Y OFERTA
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El grfico plantea inicialmente dos partes intervinientes. En primer lugar, el lado de la oferta (1) en donde un emisor (sector productivo) realiza una emisin de valores para ofertar al mercado con la finalidad de captar recursos del pblico que financien su actividad. Esta oferta se ejecuta a travs de una casa de valores, que para la colocacin correspondiente pone una postura de oferta de valores, por cuenta del emisor, ante una bolsa de valores. En segundo lugar, el lado de la demanda (2) en donde un ahorrista cuenta con recursos para invertir a travs de la demanda de un valor ofertado en una bolsa de valores. Esta demanda se ejecuta tambin a travs de una casa de valores, que para la adquisicin correspondiente pone una postura de demanda de valores, por cuenta del inversionista, ante una bolsa de valores. Una vez que las posturas de oferta y demanda de valores coinciden se produce el calce y la operacin queda cerrada. Corresponde el cumplimiento de la operacin para lo cual cada una de las partes intervinientes, a travs de sus respectivas casas de valores, debern ejecutar lo acordado. El demandante deber pagar el precio pactado para la compra y el ofertante deber transferir los ttulos-valor que emiti para ofertar. En nuestro mercado de valores este cumplimiento opera a travs de los denominados depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores. El cuadro No. 5 grafica el cumplimiento de una operacin.
Cuadro No. 5
2
Casa de Valores
Postura
de Demanda
BOLSA DE VALORES
Se produce el calce y se cierra la operacin. Procede el cumplimiento
Postura
de Oferta
Casa de Valores
3
SECTOR PRODUCTIVO
AHORRISTAS
5 $ $
EMITE Y OFERTA
DEMANDA VALORES
263
Como expresamos, luego del cierre de la operacin (3) el ofertante (a travs de su casa de valores) entregar al depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores el ttulo-valor negociado (4) y ste lo entregar al inversionista contra la recepcin del precio (5). De la revisin de los pasos (4) y (5) del cuadro No. 5 se puede apreciar cmo se produce el traslado de recursos del sector ahorrista al sector productivo como consecuencia de una compraventa de valores y cmo todos los partcipes intervinientes aportan para este fin. II.3.- El Sistema de Anotacin en Cuenta.En funcin de sus beneficios el Sistema de Anotacin en Cuenta abarca todo el mercado de valores; sin embargo, en funcin de su operativa ste se administra y gestiona desde los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores. A continuacin incluimos un grfico para ilustrar esto ms claramente.
Sistema de Anotacin en Cuenta
BOLSA DE VALORES
Se produce el calce y se cierra la operacin. Procede el cumplimiento
Casa de Valores
Postura
de Demanda
Postura
de Oferta
Casa de Valores
AHORRISTAS
SECTOR PRODUCTIVO
$
EMITE Y OFERTA
DEMANDA VALORES
Comprador NCE - valores Comprador NCE - valores
Emisor
2
Nota Contable Electrnica
Cuadro No. 6
El esquema de la operacin y su cumplimiento no cambia. El dinero que corresponde al precio pactado se entrega por la parte compradora del valor al depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores (3) para que ste lo entregue al emisor.
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Lo que no aparece en este esquema es la entrega de ttulos-valor objeto de la negociacin que veamos en el Cuadro No. 5. El emisor ha depositado previamente los valores que seran objeto de la negociacin en el depsito centralizado de valores (1). Estos han sido inmovilizados, es decir, depositados para su custodia en el depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores y contra ese depsito se ha procedido a registrar notas contables electrnicas que representan los valores emitidos, inicialmente dentro de una cuenta a nombre del mismo emisor (2). Conforme se vayan realizando operaciones sobre los valores ofertados por el emisor, se irn haciendo transferencias contables a cuentas a nombre de los compradores, dentro del registro que lleva el depsito de compensacin y liquidacin de valores (4). La finalidad del mercado de valores se sigue cumpliendo y efectovamente se da el traslado de recursos a travs de negociaciones de valores, slo que la entrega o traslado fsico de los mismos no existe. En su lugar el depsito de compensacin y liquidacin de valores ha registrado movimientos en las cuentas que administra y ha inscrito valores de forma electrnica bajo las cuentas de los respectivos adquirentes. II.4.- Definicin del Sistema de Anotacin en Cuenta.Podemos decir que es un conjunto de normas y principios contenidos en la Ley de Mercado de Valores y en la reglamentacin vigente que dan sustento legal y rigen la representacin, registro y circulacin de valores negociables - inscritos en el Registro del Mercado de Valores - a travs de notas contables electrnicas; siempre bajo la custodia, administracin y gestin de una entidad autorizada a brindar los servicios de depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores, la misma que est bajo el control de la Superintendencia de Compaas y la regulacin del Consejo Nacional de Valores. III.- La Desmaterializacin.Para efectos de tratar sobre el Sistema de Anotacin en Cuenta y explicar su sustento legal es necesario primeramente revisar la denominada Desmaterializacin.
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Decimos que es necesario toda vez que en el Glosario de Trminos que consta al inicio de la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores4 se han incorporado definiciones tanto para la Desmaterializacin de Valores como para la Anotacin en Cuenta. De la revisin de ambas se III.1.- Su relacin con la Anotacin en Cuenta.Las referencias cruzadas en las definiciones nos indican que efectivamente existe una relacin estrecha; sin embargo, no son sinnimos. En general podemos decir que Desmaterializacin es un trmino de alcance amplio que cuando es usado dentro del contexto de la actividad burstil -como es el caso - engloba una tendencia y un concepto aplicados en los mercados de valores modernos: representar valores negociables prescindiendo del papel. La Anotacin en Cuenta por su parte involucra dos aspectos. Es una nota contable electrnica, reconocida por la ley, como medio de representacin de valores negociables en el mercado de valores; y, adems hace referencia a un servicio que estn facultados a brindar exclusivamente los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores y que incluye la emisin y administracin de las notas contables electrnicas referidas. Bien podemos concluir que la Desmaterializacin de Valores se implementa y logra a travs de la Anotacin en Cuenta. III.2.- Definicin en la legislacin burstil ecuatoriana.Como mencionamos en el numeral anterior, en la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, especficamente dentro del Glosario de Trminos, se incluye una definicin al
4
Resolucin No. CNV-008-2006, Registro Oficial Suplemento 1 el 8 de marzo del ao 2007 constata que al definir la desmaterializacin de valores se ha hecho mencin a la anotacin en cuenta y al definir la anotacin en cuenta se ha hecho mencin a valores desmaterializados; todo lo cual impone una explicacin a fin de aclarar como estos dos trminos se relacionan entre s.
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trmino Desmaterializacin de valores que a continuacin trascribimos: Desmaterializacin de valores: Consiste en sustituir valores fsicos por "Anotaciones Electrnicas en Cuenta". Estas anotaciones electrnicas en cuenta poseen la misma naturaleza y contienen en s, todos los derechos, obligaciones, condiciones y otras disposiciones que contienen los valores fsicos. (El resaltado fue incluido por el autor) Sin embargo, antes de referirnos al texto de la definicin consideramos procedente establecer cul es el alcance legal del mencionado Glosario de Trminos; y al respecto, debemos mencionar que al parecer esto ha quedado aclarado con la expedicin de la Resolucin del Consejo Nacional de Valores No. CNV-006-2009, publicada en el Registro Oficial No. 53 del 23 de Octubre del ao 2009. En sta, el rgano regulador del mercado de valores ecuatoriano en consideracin a la atribucin contenida en el numeral 24 del artculo 9 de la Ley de Mercado de Valores, esto es, [d]efinir, cuando no lo haya hecho la presente Ley, los trminos de uso general en materia de mercado de valores, resolvi agregar un prrafo justo despus del ttulo Glosario de Trminos, cuyo texto a continuacin se detalla y que rige para todos los trminos detallados en dicha seccin: Art. 1.- Para efectos de la aplicacin de la siguiente Codificacin se establece el siguiente glosario de trminos y se dispone su obligatoria aplicacin. (El resaltado fue incluido por el autor) Con relacin a la definicin, la primera parte hace referencia a la sustitucin y establece que la desmaterializacin consiste en la sustitucin de valores fsicos por anotaciones en cuenta. En esta parte parecera que la definicin tiene un mbito limitado ya que slo abarcara las emisiones de valores ya existentes actualmente representadas mediante ttulos cartulares, que se entregan e inmovilizan en un depsito de compensacin y liquidacin de valores; excluyendo as a las emisiones que se originan de forma desmaterializada, es decir en aquellas emisiones en las que nunca hubo un ttulo cartular y por lo tanto no habra ttulo que sustituir.
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Respecto de esto ltimo, la Ley de Mercado de Valores en algunas de sus disposiciones da cuenta de valores que se originan sin el soporte cartular tradicional. As, el artculo 148 que trata sobre la naturaleza de los valores emitidos en un proceso de titularizacin, en su inciso tercero establece que [l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso de titularizacin podrn estar representados por ttulos o por anotaciones en cuenta. Otro ejemplo lo encontramos en el artculo 160 que trata sobre el alcance y las caractersticas de las obligaciones, en su inciso segundo establece que [l]as obligaciones podrn estar representadas en ttulos o en cuentas en un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores. Volviendo a la definicin, sta adems podra resultar inexacta toda vez que refiere a valores fisicos, lo cual presumimos se hizo con la intencin de que en la definicin quede evidenciada la diferencia con relacin a los denominados valores inmateriales, que es como alguna doctrina se refiere a los valores anotados en cuenta. Consideramos que habra sido ms apropiado que la definicin se refiera a la desmaterializacin como una forma de representacin de valores de forma diferente a la cartular tradicional, en este caso una forma de representacin de valores a travs de anotaciones electrnicas custodiadas y administradas en un depsito centralizado de compensacin y liquidacin. Hubiese sido ms preciso y habra coherencia entre la definicin y ciertas normas - como las que mencionamos unas lneas atrs - que se refieren a valores representados mediante anotaciones en cuenta. Finalmente, debemos reconocer que la segunda parte de la definicin de la desmaterializacin de valores resulta de gran importancia ya que contiene un enunciado que afirma que las anotaciones electrnicas en cuenta tienen todos los derechos y obligaciones de los valores como si se tratara de valores con soporte documental de papel. Lo que disipa cualquier duda que pudiese haber surgido sobre esto. III.3.- Objeciones al trmino Desmaterializar.Sin perjuicio de la definicin mencionada en el numeral precedente, la Vigsimo Segunda Edicin del Diccionario de la Real Academia
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Espaola (DRAE) no incluye en su lista al vocablo desmaterializar. A fin de determinar su significado podramos dividirlo y revisar las partes que lo conforman, es decir, la palabra materializar, que significa convertir en material algo abstracto para poder percibirlo por los sentidos; y, el prefijo des que la precede y que indica negacin o ms especficamente inversin del significado del vocablo simple. As, en general, el trmino desmaterializar hara alusin a una accin o proceso que terminara invirtiendo algo material y perceptible, en algo abstracto. Esto parece imposible de ser ejecutado. Una idea se materializa en la creacin de algo fsico, sin embargo, la destruccin de esta creacin fsica no la convierte nuevamente en una idea. La masa se conserva. La materia no se destruye sino que se transforma en energa, es decir, se transforma en algo claramente perceptible a travs de los sentidos. Ahora qu sucede cuando llevamos el trmino desmaterializar al campo del mercado de valores? Qu cosa material va a convertirse en inmaterial luego de un proceso? Unas lneas antes decamos que la desmaterializacin consista en una forma de representacin de los valores que se implementaba a travs de anotaciones electrnicas en cuenta custodiadas y administradas dentro de un depsito centralizado de compensacin y liquidacin. Si consideramos que esta gestin se realiza en registros electrnicos, que no son ms que un conjunto de bites e impulsos elctricos, luego estamos ante algo tambin perceptible a travs de los sentidos. Cmo podra alguien afirmar que se ha producido realmente una desmaterializacin? De la definicin de desmaterializacin antes mencionada as como de las normas que tambin referimos y que tienen relacin con la emisin de valores anotados en cuenta, podemos deducir el mbito de su aplicacin en nuestro mercado de valores. As, podemos decir que el trmino desmaterializacin puede referirse a las emisiones en las que originalmente existieron valores representados en soporte cartular, que luego se depositaron e inmovilizaron en un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores; y, tambin se refiere a las emisiones de valores que se originaron o nacieron directamente representadas con anotaciones en cuenta, es decir, sin que haya existido ttulo
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cartular. Sin embargo, la doctrina tambin tiene otras interpretaciones de la desmaterializacin. As, hay autores que sostienen que existe por una parte la desmaterializacin y adems existe la inmaterializacin.5 La primera sera para el caso de que existan ttulos cartulares inmovilizados y la inmaterializacin se referir a las emisiones en que nunca hubo emisin de ttulo cartular sino que los valores desde su origen se representaron de forma inmaterial. Otros autores sostienen que la desmaterializacin de valores slo aplica para el caso en que la emisin se origin sin ttulo cartular y no para el caso en que existe un ttulo cartular que se inmoviliza en un depsito y contra este depsito se realiza una anotacin en cuenta. Estos autores sostienen que en el segundo caso no hay desmaterializacin de valores porque el ttulo cartular todava existe depositado y expresan que a lo mucho se puede hablar de una desmaterializacin de la circulacin ms no del valor.6 trabajo, respetando las fundamentadas objeciones que ms de alguno tambin pudiese encontrar. IV.- La Anotacin en Cuenta.En el captulo anterior expresamos que la Anotacin en Cuenta sustentada en la Ley de Mercado de Valores - nos permite llegar a la Desmaterializacin y especficamente involucraba dos aspectos.
RINCN CRDENAS, ERICK, Manual de derecho de comercio electrnico de Internet. Pg. 202. CORTS GARCA, EDUARDO, La Desmaterializacin de los Ttulos-Valores. Pg. 72 Regresando a nuestra legislacin y con el afn de encontrarle un sentido prctico al vocablo desmaterializar, as como a cualquiera de sus derivaciones, debemos manifestar que si bien su connotacin no es exacta ser adecuado emplearlo por la idea y el concepto - stos si abstractos e inmateriales - que transmite dentro del contexto que nos ocupa, el mercado de valores; lo que explica, adems, su regular mencin en la teora y prctica burstil. Advierto que as ser empleada cuando sea necesario en este trabajo, respetando las fundamentadas objeciones que ms de alguno tambin pudiese encontrar.
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Lo expresado tiene su base en la definicin de Anotacin en Cuenta contenida en el Glosario de Trminos de la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, que como ya manifestamos en el numeral 2.2 del captulo precedente, es de obligatoria aplicacin. Anotacin en cuenta: 1) Nota contable efectuada en un registro electrnico, la cual es constitutiva de la existencia de valores desmaterializados, as como de los derechos y obligaciones de sus emisores y de sus legtimos propietarios. 2) Servicio prestado por un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores. (La numeracin fue incluida por el autor) Los dos aspectos que derivan de la norma antes trascrita marcan el mbito y el alcance de la Anotacin en Cuenta en nuestra normativa burstil y constituyen elementos del Sistema de Anotacin en Cuenta que aqu tratamos. 1) Por una parte se refiere a la nota contable en registro electrnico, que constituye una forma particular -reconocida por la ley- de representar derechos negociables en el mercado de valores opuesto a la concepcin tradicional del derecho incorporado en el papel. Por otro lado se refiere al Sistema de Anotacin en Cuenta que se administra exclusivamente desde las entidades autorizadas para funcionar y brindar los servicios de depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores.
2)
A continuacin revisaremos los antecedentes y mecanismos de implementacin del Sistema de Anotacin en Cuenta. IV.1.- Antecedentes.Las ventajas del papel desembocaron en los inconvenientes del papeleo.7 Esta frase del tratadista Mario Olivencia Ruiz, citada por ms
7
Citado en CORTS GARCA, EDUARDO, La Desmaterializacin de los Ttulos-Valores Pg. 37 De esta forma se llega a la concepcin de frmulas o mecanismos que harn
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de un autor, nos parece ser la ms representativa y la que mejor define lo que sucedi con la incorporacin documental de los derechos. Efectivamente la otrora solucin, desarrollada en la Edad Media, para facilitar la circulacin de los valores, se convirti en un problema de enormes proporciones con la masificacin de las operaciones burstiles ante la aceptacin mundial del denominado ttulo-valor. As, hay autores que dicen que los valores cartulares fueron vctimas de su propio xito.8 Todos los inconvenientes de la manipulacin de los papeles, prdida de agilidad de los mercados y el incremento de la inseguridad del mismo, hacen que los diferentes ordenamientos jurdicos de los mercados afectados procuren la bsqueda de soluciones adecuadas. Ms adelante veremos cmo estos mecanismos se aplican de cierta forma en el mercado de valores ecuatoriano, sin embargo hay que aclarar que el origen de su inclusin en la legislacin ecuatoriana no surge como solucin de un problema, fue ms bien el resultado de replicar en nuestro medio normativas vigentes en otros mercados. Y es que con respecto a Ecuador no podemos decir que el sistema de anotacin en cuenta lo adoptamos ante problemas provenientes de una crecida imprevista de operaciones. La denominada crisis del papel o la crisis de los ttulos-valores9 que por ejemplo afect a Alemania o Espaa en algn momento, no fue el problema en el caso ecuatoriano. Quizs existan inconvenientes operativos para algunos partcipes del mercado de valores ante el crecimiento de sus inversiones, especialmente del sector pblico como el IESS, o de alguna empresa inscrita en bolsa con el incremento de sus accionistas y la transaccionalidad de su accin, pero realmente no era un problema sistmico.
frente a los problemas ante la materialidad de los ttulos que se negocian en los diferentes mecanismos transaccionales.
8 9
Ibidem RODRGUEZ MARTNEZ ISABEL, Instrumentacin y Gestin de los Valores Anotados en Cuenta. Pg 44 vez que se adopt en Ecuador, ese hecho s inici un proceso que hizo posible tener un sistema de anotacin en cuenta local que cada vez se consolida ms y es ampliamente aceptado en nuestro mercado de valores.
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Cuando en Ecuador se expide la Ley de Mercado de Valores del ao 1993 y luego Ley de Mercado de Valores del ao 1998, actualmente en vigencia, los mecanismos de solucin ya estn implementados en otros mercados del mundo y desde la perspectiva del Ecuador estos mecanismos constituyen mas bien una tendencia que el legislador ecuatoriano incluy a fin de estar a la par de legislaciones de otros pases de la regin que ya las estaban adoptando. En definitiva, la adopcin del Sistema de Anotacin en Cuenta podr no haber sido el resultado de un proceso como lo fue en otros pases; sin embargo, una IV.2.- Mecanismos ante la masificacin.En general, la doctrina reconoce dos mecanismos para solucionar los problemas ante la masificacin de la emisin y circulacin de valores cartulares negociables. Estos mecanismos denominados Correctores y Sustitutivos influyeron en las normas previstas por nuestra legislacin para la gestin y administracin de una emisin de valores a travs anotaciones en cuenta inscritas en un registro implementado por un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores, es decir, son el antecedente del sistema de anotacin en cuenta. IV.2.1.- Correctores.Tienen como principal caracterstica la inmovilizacin10 de los valores cartulares. Es decir, los ttulos emitidos se depositan en un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores, salen de circulacin, pero se conservan, no se eliminan. Contra los ttulos inmovilizados se crean los notas contables electrnicas, es decir, anotaciones en cuenta. Con esto se obtiene la eliminacin de la entrada y salida de documentos que supona su manipulacin. La negociacin, transferencia y
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Vocablo y derivaciones que ya hemos utilizado anteriormente en este trabajo. Su definicin consta en el Glosario de Trminos contenido en la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. Ttulo inmovilizado: Ttulo fsico que se encuentra en custodia de un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores.
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circulacin de estos valores representados en ttulos cartulares se hace con referencia y menciones Ttulo fsico que se encuentra en custodia de un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores. a su existencia soportada en las anotaciones en cuenta creadas en el registro del depsito de compensacin y liquidacin de valores que corresponda. Nuestra normativa burstil incluye elementos de los denominados mecanismos correctores. En el artculo 60 de la Ley de Mercado de Valores se establece en sus primeras lneas que los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores son las compaas annimas autorizadas para recibir en depsito valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores, encargarse de su custodia y conservacin y brindar los servicios de liquidacin y registro de transferencia de los mismos y, operar como cmara de compensacin de valores. La custodia a la que hace referencia la norma abarca la fsica y la desmaterializada. De hecho, las resoluciones aprobatorias del funcionamiento de los depsitos centralizados existentes hacen referencia general al servicio de custodia, sin hacer distinciones. La conservacin mencionada en la norma hace referencia a la inmovilizacin que caracteriza a los mecanismos correctores. En la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, en el Ttulo II (Participantes del Mercado de Valores), Subttulo IV (Participantes que prestan servicios en el Mercado de Valores), Captulo II (Depsitos Centralizados de Compensacin y Liquidacin de Valores) Seccin III (Disposiciones Generales) se hace referencia a la inmovilizacin de ttulos en el tercer inciso del artculo 6 (que trata sobre las aperturas de cuenta en los depsitos centralizados; y, en el primer inciso del artculo 14 (que trata sobre la propiedad de los valores) . Artculo 6, tercer inciso: Los valores objeto del depsito quedarn inmovilizados y no formarn parte del activo de los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de
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valores, y debern mantenerse en una cuenta separada del activo de los otros depositantes. (El resaltado fue incluido por el autor) Artculo 14, inciso primero: Ser propietario del valor quien conste como tal en los registros del depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores. Por el hecho del depsito, ni el depositante, ni el depositario asumen la propiedad de los valores entregados e inmovilizados en los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores y respecto del cual solo podr realizar las operaciones autorizadas por el depositante. (El resaltado fue incluido por el autor) Viene a ser lo que el Depsito Centralizado de Compensacin y Liquidacin de Valores DECEVALE S.A. en su men de servicios denomina desmaterializacin en secundario y fueron los servicios que, por ejemplo, contrat Corporacin La Favorita cuando desmaterializ las acciones de sus ms de siete mil accionistas en el ao 2006, sustitoyendo las acciones representadas en ttulos de accin por acciones representadas en anotaciones en cuenta. IV.2.1.- Sustitutivos.Tienen como principal caracterstica el reemplazo de los valores cartulares por un registro contable electrnico. Sin perjuicio de que el ttulo cartular se haya emitido o no, slo va a quedar como constancia una anotacin en cuenta en el registro electrnico que administran los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores. La supresin total del ttulo es lo que impera en esta versin. La transferencia se da empleando certificados o cualquier otra formula que d cuenta de la titularidad de los valores que se negocian. En este caso estamos ante lo que el Depsito Centralizado de Compensacin y Liquidacin de Valores DECEVALE S.A. en su men de servicios denomina desmaterializacin en primario y es el servicio que contrat el Ministerio de Finanzas a finales del ao 2008 para la emisin de bonos por un mil quinientos millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica que fueron adquiridos por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Sin embargo, cabe aclarar que este mecanismo slo se
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aplica en lo relativo a emisiones que se originaron de forma desmaterializada como la del Ministerio de Finanzas y no para el caso de emisiones que se originaron con valores cartulares, ya que en stas se aplica la inmovilizacin. En definitiva, no hay destruccin de ttulos fsicos que se ingresen para custodia en un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores, aunque se origine una anotacin en cuenta para representarlo. Ya en el captulo anterior, en el numeral 2.2, nos referimos a normas de la Ley de Mercado de Valores que permiten las emisiones con origen desmaterializado; as el artculo 148 que trata sobre la naturaleza de los valores emitidos en un proceso de titularizacin, en su inciso tercero establece que [l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso de titularizacin podrn estar representados por ttulos o por anotaciones en cuenta. Otro ejemplo lo encontrbamos en el artculo 160 que trata sobre el alcance y las caractersticas de las obligaciones, en su inciso segundo establece que [l]as obligaciones podrn estar representadas en ttulos o en cuentas en un depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores. Pero adems en el literal e) del artculo 62 de la Ley de Mercado de Valores se establece que El sistema de anotacin en cuenta con cargo al ttulo unificado implica el registro o inscripcin computarizada de los valores, sin que sea necesario la emisin fsica de los mismos, particular que ser comunicado inmediatamente al emisor, de ser el caso (El resaltado fue incluido por el autor) Finalmente, debemos mencionar que de acuerdo a un informe de la Federacin Iberoamericana de Bolsas de Valores (FIAB) expedido en octubre del ao 2009, [l]os valores negociados en bolsa estn desmaterializados en todos los pases considerados, con la excepcin de Mxico, Costa Rica y Uruguay quienes utilizan un esquema mixto, en tanto completan el proceso de desmaterializacin. (El texto original consta resaltado) Los otros pases considerados en el estudio son Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Panam, Per y Venezuela. Ecuador no aparece incluido en el informe porque fue el solicitante del mismo pero de lo revisado podemos concluir que tambin se maneja un esquema mixto de desmaterializacin.
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IV.3.- Base Legal en la legislacin burstil ecuatoriana.Una mencin expresa al Sistema de Anotacin en Cuenta la encontramos en el literal e), del artculo 62, de la Ley de Mercado de Valores que detalla las funciones que podrn realizar los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores y que trascribimos a continuacin. Podr unificar los ttulos del mismo gnero y emisin que reciba de sus depositantes, en un ttulo que represente la totalidad de esos valores depositados. El fraccionamiento y las transferencias futuras se registrarn mediante el sistema de anotacin de cuenta. El sistema de anotacin en cuenta con cargo al ttulo unificado implica el registro o inscripcin computarizada de los valores, sin que sea necesario la emisin fsica de los mismos, particular que ser comunicado inmediatamente al emisor, de ser el caso (El resaltado fue incluido por el autor) En la Ley de Mercado de Valores del ao 1993 ya tambin se hace una referencia, en el numeral 6 del artculo 16, en relacin al servicio de depsito centralizado de valores y dentro de las funciones estaba prevista la facultad que mencionamos. e) Inscribir en las cuentas de los respectivos titulares los valores que no se representen en ttulos o certificados. (El resaltado fue incluido por el autor) Sin embargo, es en la normativa expedida por el Consejo Nacional de Valores de esa poca en la que se incluye enunciados importantes que debemos revisar y constituyen antecedentes legales de lo que actualmente est vigente. Concretamente, nos referimos a la Resolucin No. CNV-97-001, publicada en el Registro Oficial 46 del 17 de abril del ao 1997, mediante la cual se expide el Reglamento General para el Funcionamiento del
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Servicio de Depsito Centralizado de Compensacin y Liquidacin de Valores. Debemos mencionar que el texto de los dos primeros incisos del artculo 16 de dicho reglamento, actualmente estn contenidos en el literal e) del artculo 62 de la Ley de Mercado de Valores. Es decir, ya se haca referencia a un sistema de anotacin en cuenta en el reglamento referido y posteriormente se los trascribe en una norma de mayor jerarqua como lo es la Ley de Mercado de Valores. Ahora, parte tambin fundamental de este sistema son los valores anotados en cuenta como notas contables electrnicas. Con respecto a esto debemos manifestar que tambin en la normativa expedida al tenor de la Ley de Mercado de Valores del ao 1993 ya se haca referencia a los mismos. Primeramente, el artculo 11 del Reglamento General para el Funcionamiento del Servicio de Depsito Centralizado de Compensacin y Liquidacin de Valores antes referido, llevaba como ttulo Del depsito y custodia de ttulos o valores, en clara alusin a la existencia de otras formas de representar valores. Adems, ya en el segundo inciso de dicho artculo 11 se confirmara lo expresado: haban valores que se representaban y registraban de forma distinta a los ttulos cartulares tradicionales. Artculo 11, inciso segundo Se cumplir el depsito y custodia de los valores desmaterializados mediante la creacin y conservacin de su registro en cuenta. En la Ley de Mercado de Valores, el sustento legal de los valores anotados en cuenta lo podemos encontrar en la mencin al registro o inscripcin computarizados de valores en el literal e) del artculo 62 de la Ley de Mercado de Valores, que tiene relacin con la definicin; y, en forma ms precisa en el Glosario de Trminos contenido en la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, cuando se hace referencia a las Anotaciones Electrnicas en Cuenta y la
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nota contable efectuada en un registro electrnico, dentro de las definiciones de Desmaterializacin y Anotacin en Cuenta, respectivamente, y a las que ya hemos hecho mencin anteriormente. IV.4.- Naturaleza Jurdica.El artculo 11 del Reglamento General para el Funcionamiento del Servicio de Depsito Centralizado de Compensacin y Liquidacin de Valores, recin revisado, estableca que el depsito y la custodia de valores desmaterializados se cumpliran mediante la creacin y conservacin de su registro en cuenta. En el inciso siguiente, el tercero, se dispona lo siguiente: Los registros preindicados podrn llevarse mediante sistemas manuales o electrnicos. (El resaltado fue incluido por el autor) Es decir, bajo la normativa que estaba vigente con anterioridad a la Ley de Mercado de Valores expedida en el ao 1998 y luego codificada en el ao 2006 era perfectamente posible, o por menos reglamentariamente permitido, que el Sistema de Anotacin en Cuenta sea llevado por los depsitos centralizados de compensacin y liquidacin de valores de forma manual o electrnica. Debemos manifestar que actualmente esa alternativa est presente en nuestra normativa burstil, toda vez que la disposicin antes trascrita consta - sin alteraciones - en el artculo 9, Seccin III (Disposiciones generales), Captulo II (Depsitos Centralizados de Compensacin y Liquidacin de Valores), Subttulo IV, Ttulo II de la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. Claramente sobrevivi el proceso de reforma y codificacin. Lo trascendente de lo establecido en la norma histrica, repetida en la normativa actual, es que podemos concluir que desde la poca de la Ley de Mercado de Valores del ao 1993 hasta el da de hoy, en el Ecuador el Sistema de Anotacin en Cuenta no est exclusivamente contenido en el mbito del derecho informtico y la tecnologa. El contenido de la norma permite el registro de los valores desmaterializados de forma
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manual, es decir, la llevanza de las anotaciones en cuenta bien podra administrarse y controlarse por un depsito centralizado mediante informacin escrita en un cuaderno o en una pizarra. En definitiva, es un tema registral no informtico. Obviamente, es justo admitir que todo el desarrollo que ha tenido la anotacin en cuenta en los ltimos aos ha sido posible porque ha ido de la mano de los avances tecnolgicos; y, estoy consciente de que administrar un registro de anotaciones en cuenta sin las herramientas informticas con las que el mercado cuenta ahora no slo que sera ineficiente sino que adems sera totalmente inviable. Sin embargo, el sustento del Sistema de Anotacin en Cuenta no est slo en su faceta electrnica sino principalmente en su naturaleza jurdica registral. Es por esto que la Ley de Mercado de Valores, en su artculo 66, ha establecido que [l]os Los depsitos centralizados debern llevar registros contables de los depsitos que se regirn por los principios de prioridad de inscripcin y de tracto sucesivo, a los que nos referiremos en el siguiente numeral. IV.5.- Principios rectores del sistema.Como todo sistema, el de anotacin en cuenta constituye un conjunto de reglas y principios estructurados y enlazados entre s.11 Y como se trata de un sistema de naturaleza jurdica registral, los principios que lo rigen estn inspirados en dos principios registrales caractersticos, que como ya dijimos en el numeral anterior han sido definidos en nuestra Ley de Mercado de Valores en su artculo 66. IV.5.1.- Principio de Prioridad.Lo encontramos enunciado en el inciso tercero del ya referido artculo 66 de la Ley de Mercado de Valores. En virtud del principio de prioridad, una vez producida cualquier inscripcin no podr practicarse ninguna otra respecto de los mismos valores que obedezca a un hecho producido
11
Definicin de sistema en el DRAE antes citado.
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con anterioridad en lo que resulte opuesta o incompatible con la anterior. As mismo, el acto que acceda primeramente al registro ser preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Depsito Centralizado practicar las operaciones correspondientes segn el orden de presentacin. Este principio consiste en dar preferencia cronolgica a la peticin segn el momento de su recepcin12 y es una regla a seguir por parte de las entidades administradoras del sistema. Por una parte, en caso de inscripcin de actos opuestos o incompatibles entre s se deber realizar la inscripcin en funcin de la recepcin sin perjuicio de la fecha de realizacin de los actos. As, para el caso de dos transacciones de compraventa sobre los mismos valores se deber dar preferencia a la transaccin que primero ingres para la inscripcin. Lo que produce el cierre del registro para el que llega despus. La segunda parte del inciso tambin se refiere al orden de ingreso al registro sin embargo tiene relacin con dos actos no excluyentes entre s. En estos casos tambin se dar preferencia al primer ingreso pero no cierra el registro para los otros actos, slo se inscriben atendiendo el orden de llegada. Como cuando por una parte se prenda valores y luego por orden judicial se prohben de enajenar los mismos. IV.5.2.- Principio de Tracto Sucesivo.Lo encontramos enunciado en el inciso cuarto del artculo 66 de la Ley de Mercado de Valores. En virtud del principio de tracto sucesivo, para la inscripcin de la transmisin de valores ser precisa la previa inscripcin de los mismos en el registro contable a favor del cedente. Igualmente, la inscripcin de la constitucin, modificacin o extincin de derechos reales sobre valores inscritos requerir de su previa inscripcin a favor del disponente.
12
CORTS GARCA, EDUARDO, La Desmaterializacin de los Ttulos-Valores, pg. 213
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Este principio tiene que ver con el encadenamiento de las inscripciones de las sucesivas titularidades sobre un mismo valor anotado.13 Es decir, que para efectos de poder inscribir una transferencia primeramente debe existir un registro de valores a su nombre. Para el caso de inscripcin de derechos reales suceder lo mismo. As, no se podra inscribir una prenda sobre cierto nmero de valores si primeramente esos valores no estn inscritos a nombre de quien la otorga. Finalmente, sobre un grupo de valores pueden haberse ejecutado una serie de actos; sin embargo, desde el punto de vista de la gestin del registro de anotacin en cuenta ste deber sujetarse a la cronologa de la fecha de ingreso tomando en cuenta la causa de cada titular. V.- Conclusiones.1) El Sistema de Anotacin en Cuenta est ubicado dentro del campo de accin previsto por la Ley de Mercado de Valores para las entidades autorizadas para brindar el servicio de depsito centralizado de compensacin y liquidacin de valores y tiene aplicacin trascendental en la operativa de las negociaciones de valores a travs de las cuales se cumple con la finalidad del mercado de valores, esto es, la canalizacin de recursos de los ahorristas hacia el sector productivo mediante la compraventa de valores. El Sistema de Anotacin en Cuenta supone la custodia, registro e inscripcin de transferencias sobre valores representados por anotaciones en cuenta, la cual es la va mediante la cual se implementa la llamada desmaterializacin de valores. Si bien anotacin en cuenta y desmaterializacin no son sinnimos, constituyen parte de una tendencia, la representacin de valores negociables en el mercado de valores a travs de soportes diferentes al papel tradicional. Nuestra ley de Mercado de Valores y la normativa reglamentaria relacionada contienen el sustento legal del Sistema de Anotacin en
CORTS GARCA, EDUARDO, La Desmaterializacin de los Ttulos-Valores, pg. 214
2)
3)
13
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Cuenta, ya que no slo que hace referencia expresa al mismo sino que adems define sus partes integrantes y sus principios. 4) Existen casos ecuatorianos representativos que han utilizado el Sistema de Anotacin en Cuenta en sus emisiones y ratifican lo viable de su implementacin total en el campo prctico del Mercado de Valores Ecuatorian
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EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES: SU EFECTO ECONMICO EN LAS RELACIONES SOCIALES
Y SU EVENTUAL LIMITACIN
Dr. Carlos SALMON ALVEAR1
RESUMEN: El presente trabajo analiza el uso desmedido e indiscriminado del recurso de apelacin en los procesos constitucionales y el consiguiente colapso de la administracin de justicia constitucional en el Ecuador. Ante dicha falta de eficacia y de las graves consecuencias econmicas de esta situacin, se plantea como una solucin la limitacin del acceso y ejercicio del recurso de apelacin. PALABRAS CLAVES: Apelacin.- Justicia Constitucional.- Externalidad.- Coste de Transaccin.- Limitacin.- Bien Pblico. SUMARIO I.- El Problema.- II.- Causas del problema.- III.- Consecuencia del problema.- IV.- Agravamiento del problema tras la reforma constitucional del 2008.- V.- La apelacin como bien pblico.- VI.- El llamado gorrn.VII.- Limitaciones aplicables a la apelacin de sentencias desfavorables.- VIII.- Definiciones.- IX.- Conclusiones.X.- Fuentes consultadas
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Profesor de Derecho Laboral en la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil. Profesor de Pre y Post grado sobre temas de Derecho Pblico. Director de la Revista Jurdica On Line de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil (www.revistajuridicaonline.com). Correo personal: carsaldaec@hotmail.com
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DR.CARLOS SALMON ALVEAR
I.-
El problema.-
Desde hace algunos aos atrs, en el Ecuador ha cobrado fuerza la llamada jurisdiccin constitucional, esto es, aquella que se ejerce por medio de las garantas jurisdiccionales previstas en la Constitucin de la Repblica y que busca proteger derechos fundamentales. La pasada Constitucin Poltica, la del ao 1998, prevea como los principales procesos constitucionales que conforman la llamada jurisdiccin constitucional: al amparo constitucional, hbeas data, hbeas corpus, recurso de acceso a la informacin pblica, accin de inconstitucionalidad de actos normativos y la accin de inconstitucionalidad de actos administrativos. La mayora de dichos procesos constitucionales se tramitaban y resolvan ante jueces de primer nivel y, tras la correspondiente apelacin, llegaban en una segunda y definitiva instancia ante una de las tres Salas que conformaban el Tribunal Constitucional, hoy Corte Constitucional. En el caso de que la resolucin de la Sala del Tribunal Constitucional no adopte de manera unnime por sus tres integrantes, el caso deba llegar al conocimiento y resolucin del Pleno del Tribunal Constitucional, es decir, al conocimiento y decisin de los nueve magistrados que componan ntegramente dicho Tribunal. Segn las estadsticas que constaban en la pgina web del Tribunal Constitucional del Ecuador, del 05 de junio del 2007 al 30 de septiembre del ao 2008, ingres para conocimiento y resolucin del Tribunal Constitucional un total de 4.831 causas, de las cuales solo fueron resueltas 2.855. Es decir, faltaban por resolver 1.976 procesos que significaban un casi cuarenta y un por ciento del total de las causas existentes hasta esa fecha en el Tribunal Constitucional. La conclusin preliminar a la que se llega es que el despacho de las causas en el Tribunal Constitucional de la poca no cumpli con las expectativas ciudadanas. II.- Causas del problema.Tras la simple lectura de la estadstica presentada por el propio Tribunal Constitucional no cabe duda que hay una sobrecarga de trabajo, la cual tiene, a nuestro modo de ver, las siguientes causas:
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EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES:
a) b) c)
Excesivo nmero de procesos; Falta de gil despacho por parte de los magistrados; Insuficiencia en el nmero de magistrados y salas, pues solo existen 9 magistrados y tres salas; Gratuidad en la interposicin del recurso de apelacin, pues no hay que pagar tasa alguna; Falta de sancin a las partes que litiguen con temeridad y mala fe; Interposicin de recursos de apelacin con el afn de dilatar los procesos; Inexistencia de requisitos formales para inadmitir los recursos de apelacin;
d)
e) f)
g)
Preliminarmente concluiramos que hay una sobre utilizacin del recurso de apelacin en las controversias constitucionales, ocasionando la prdida de eficacia de la administracin de justicia constitucional. III.- Consecuencia del problema.El goce ilimitado del derecho a apelar respecto de resoluciones desfavorables perjudica a los apelantes y la misma sociedad. A los apelantes, por la demorada resolucin de su litigio, manteniendo una incertidumbre en las relaciones y bienes en conflicto jurdico, amn de que agrava el costo y gastos por la falta y demora en la solucin de la controversia. A la sociedad la perjudica por el hecho de que no reina la seguridad jurdica y la paz social, no pudindose resolver conflictos de trascendencia social puesto que deben esperar, por orden de llegada, su turno de conocimiento y resolucin ante los jueces constitucionales, quienes muchas veces estn ocupados en despachar conflictos individuales, de poca monta o claramente improcedentes.
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IV.- Agravamiento del problema tras la reforma constitucional del 2008.La situacin no queda ah, pues, por el contrario, se complica con la nueva Constitucin Poltica vigente desde el lunes 20 de octubre del 2008, tras su publicacin en el Registro Oficial No.-449. As, hoy la posibilidad de apelacin que, antiguamente, bajo la Constitucin Poltica del ao de 1998, era restringida en los casos de Hbeas Data y Hbeas Corpus solo a favor del actor cuya demanda era rechazada en primera instancia, hoy, con el nuevo texto constitucional, cualquiera puede apelar, ya que el rgimen de apelacin es libre para todos, tal como se lee en el artculo 86 numeral 3 segundo inciso de la nueva Carta Suprema. Por otro lado, se han creado nuevos procesos constitucionales como por ejemplo, la accin por incumplimiento (art.93) y la accin extraordinaria de proteccin (art.94). As mismo, en la actual Constitucin Poltica del 2008 se han creado dentro de las figuras ya previstas en la Constitucin Poltica de 1998, nuevas variantes, como es en el caso de la variante del hbeas corpus previsto en el artculo 90, que se aplica en los casos de desaparicin de personas. Por otro lado, figuras como la accin de proteccin prevista en el artculo 88 de la Constitucin Poltica actualmente vigente, y que sustitoye al conocido amparo constitucional de la Constitucin del ao 1998, poseen un campo de accin amplsimo, puesto que a diferencia del rgimen anterior caben contra cualquier autoridad pblica no judicial y, si es contra particulares, solo se requiere que el particular cause un dao grave, sin que sea necesario que afecte a una colectividad de personas como antiguamente era requerido para su vlida interposicin en el amparo constitucional. Pero la reforma que ms escozor ha causado es la nueva figura de la accin extraordinaria de proteccin, prevista en el artculo 94 de la nueva Carta Poltica, con la cual se puede cuestionar constitucionalmente- todo juicio que se siga ante Juzgados ordinarios de cualquier ndole, Cortes
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Superiores y ante la Corte Suprema de Justicia, hoy conocida como Corte Nacional de Justicia. Como conclusin, podramos decir que el nuevo espectro constitucional generar muchsimo ms trabajo a los jueces constitucionales, sin importar su nivel, grado o jerarqua. V.- La apelacin como bien pblico.El Acceso a la Justicia Constitucional, al goce del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a apelar de una sentencia desfavorable y que se la analice y resuelva en plazo perentorio, constituyen no solo derechos civiles, sino tambin bienes pblicos. Tales derechos los tienen no solo los particulares, sino tambin las entidades del sector pblico que son partes litigantes en dicha clase de procesos. Los derechos antes mencionados constituyen, como ha quedado dicho, bienes pblicos dentro de la teora econmica, puesto que gozan de las caractersticas de no rivalidad y de no exclusividad; as, la rivalidad constituye una propiedad de consumo del bien, es decir, si yo ejerzo el derecho de apelar no obstaculizo ni reduzco la posibilidad de que la contraparte tambin pueda hacer uso del suyo. VI.- El llamado gorrn.Como el derecho a apelar es libre, pudiendo ser interpuesto sin necesidad de pagar tasa alguna (gratuito), y como su ejercicio por parte de uno de los litigantes no afecta ni le priva al otro de su ejercicio, todos se beneficiarn de este sistema general de defensa y nadie, repetimos, nadie pagar por l, colapsando de esa manera el sistema de administracin de justicia constitucional del pas. VII.- Limitaciones aplicables a la apelacin de sentencias desfavorables.La posibilidad de limitar o restringir el derecho de apelar sentencias desfavorables puede darse mediante los siguientes mecanismos:
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a)
Por la Cuanta, sistema por el cual, solo podrn apelarse aquellas causas que sobrepasen determinado monto; Por el Plazo, sistema por el cual, para apelar se tiene un plazo fatal dentro del cual se lo tiene que hacer, de lo contrario no se lo podra realizar vlidamente; Por el Deber de fundamentar la apelacin interpuesta, sistema por el cual hay que justificar racionalmente el motivo y sustento jurdico de la apelacin; Por el sujeto apelante, como exista en la Constitucin Poltica de 1998, bajo la cual, solo poda apelar, como qued dicho lneas arriba, el actor afectado que perda en primera instancia, como suceda en el caso de los procesos de hbeas data y hbeas corpus; Por el pago de una tasa.
b)
c)
d)
e)
Se recomienda usar un sistema mltiple, es decir, dos o ms sistemas para restringir o limitar la posibilidad jurdica de apelacin. A lo anterior hay que agregar, para su debida eficacia, la necesidad de sancionar fuertemente, a quien interponga un recurso de apelacin a sabiendas que sobre su pretensin recae un causal de limitacin o improcedencia; la sancin no solo debera ser contra la parte procesal, sino tambin contra el abogado patrocinador del recurso. Debemos considerar as mismo, variables dependientes e independientes en cuanto a las limitaciones para la apelacin, siendo todas las mencionadas anteriormente de carcter dependiente, pues se originan en las partes litigantes, como son: por su capacidad econmica (tasa), por la oportunidad de su apelacin (plazo para apelar), por el monto del problema (cuanta), por deber de formalizar la apelacin o fundamentar su interposicin, etc. Sin embargo, hay tambin variables independientes, esto es, aquellas que no dependen de los litigantes, entre esas, las de establecer un lmite mximo de atencin de recursos al ao por parte de los jueces competentes, lmite mximo que se puede ir ampliando de llegarse a aumentar
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los recursos materiales y humanos con que se cuenten en la judicatura respectiva (jueces, salas, asistentes, asesores, recursos, etc.) Vale la pena indicar que, en el Ecuador, no hay antecedentes en cuanto a limitaciones al recurso de apelacin por variables independientes como la mencionada anteriormente, esto es, la limitacin del nmero de causas que se pueden atender dentro de un ao, por ejemplo. VIII.- Definiciones.Precisamos el alcance de ciertos conceptos para entender nuestras conclusiones. Los conceptos son definidos desde una postura econmica pero con referencia al campo jurdico y concretamente al constitucional. Externalidad: Es un costo derivado de una actividad que no es asumido por la persona que desarrolla la actividad que origina el coste. En el caso que analizamos, es una externalidad producida por el incremento de causas sujetas a apelacin ante el Tribunal Constitucional, hoy conocido como Corte Constitucional en la nueva Carta Magna. Coste de Transaccin: Es el coste para alcanzar alguna transaccin; en el caso comentado, la contratacin de abogados, transporte o movilizacin a la ciudad de Quito en donde funcionaba el Tribunal Constitucional, el tiempo perdido en el seguimiento de las causas, sin perjuicio del lucro cesante por la falta de uso y ejercicio de los bienes en conflicto, etc. IX.- Conclusiones.Hay que establecer lmites para aprovechar al mximo y de manera eficiente el sistema de administracin de Justicia Constitucional en el pas. La administracin de Justicia es un recurso limitado y los costos de la transaccin (revisin judicial de un fallo) constituyen externalidades negativas muy gravosas para los particulares en conflicto y para la sociedad en general.
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La administracin de Justicia constituye un recurso limitado por la poca cantidad de jueces, cortes y salas, amn de la falta de personal de apoyo (asistentes y asesores) y carencia de materiales y equipos. Sobre la misma idea, debemos tener presente que ser un Juez no debe ser ni considerarse como un privilegio o una canonja, sino un funcionario que brinda un servicio pblico muy demandado, por lo que debe haber muchos de esos funcionarios para satisfacer con eficiencia y prontitud dicho servicio. Si los costes elevados de transaccin se reducen por una limitacin de los recursos de apelacin permisibles, limitacin dada en base a la estrategia de uso mltiple previamente fijada, las partes y el sistema utilizaran de una manera ms eficiente el limitado recurso disponible (administracin de justicia), puesto que, a ms de la improcedencia del recurso, se sancionara fuertemente un recurso de apelacin interpuesto sin fundamento jurdico para ello. La certidumbre de ciertos elementos: admisin, tiempo y costos, permite bajo este nuevo sistema que cada parte litigante evale y logre minimizar prdidas y maximizar sus ganancias, sabiendo con relativa certeza qu procede, cunto dura como mximo la resolucin de un recurso de apelacin y cules sern sus costos mximos del proceso. Este conocimiento permite, pues, tomar decisiones respecto de interponer o continuar causas. Sobre el establecimiento de tasas para la interposicin del recurso de apelacin vale la pena indicar que aquello podra ser cuestionable en los actuales momentos, ms cuando hay una revolucin ciudadana que exige que la Patria y sus bienes sean de todos por igual, sin consideraciones ni oportunidades econmicas que medien para su goce; junto a lo anterior se suma otro problema para algunos y es el hecho de que hay ciertos conflictos que no tienen una cuanta, pues son de cuanta indeterminada, siendo all lo aconsejable el imponer una tasa por un determinado valor fijo. Al respecto, hay que reconocer que a travs de la percepcin de las tasas se puede mejorar el sistema, aumentar recursos y el personal requerido, mejorando as el servicio demandado.
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Aceptamos que limitar el nmero de recursos admisibles al ao puede resentir la certeza jurdica y, por ende, la existencia real de una doctrina eficiente en cuanto al goce de los derechos constitucionales; pero, por otro lado, un ilimitado sistema de recursos judiciales hara fracasar la administracin de justicia constitucional y todos nos perjudicaramos. Definitivamente hay que repensar el Derecho, puesto que sus instituciones tienen lmites y efectos de tinte econmico, los cuales, si no son tomados en cuenta, tornan a las instituciones jurdicas en ineficaces o inservibles. No es posible, pues, el definir y desarrollar instituciones jurdicas en base a consideraciones estrictamente jurdicas; hay que tamizarlas por cedazos de diversa ndole, entre ellos, por el econmico, a fin de que el producto jurdico no se divorcie de la realidad y cumpla su objetivo, cual es el de regular de una manera justa a la sociedad e incentivar determinadas conductas y prohibir otras, pero todo esto con eficacia y a tiempo. X.- Fuentes consultadas.Econmico del Derecho; CARRILLO, Julio; Anlisis http://www.vivvianakluger.com.ar/public_analisis-economico.html CONSTITUCIN POLTICA DEL ECUADOR; publicada en el Registro Oficial No.- 01 del 11 de agosto de 1998. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR; publicada en el Registro Oficial No.- 449 del lunes 20 de octubre del 2008. RUIZ ZAPATERO, Guillermo; El Acceso a los recursos de casacin y amparo constitucional: tiene sentido limitar legalmente su nmero (techo legal) e introducir mecanismos de precios y mercado dentro de dicho lmite?; http://noticias.juridicas.com/articulos/00Generalidades/ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; gov.ec (ltima revisin: Guayaquil) http://tribunalconstitucional.
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EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE DAOS

Elementos para una aproximacin
(Publicado en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial sobre Derecho y Economa, 17 de mayo de 2006)
Hugo A. Acciarri
I.-
Algunas precisiones preliminares.
Presentar el anlisis econmico del Derecho de Daos de un modo accesible para un lector con la formacin jurdica tradicional de Europa Continental o de Latinoamrica plantea algunos problemas tpicos. En primer lugar, no es sencillo aislar aquello que se intenta describir.1 Suele
Profesor Titular de la asignatura Derecho de Daos y Co-Director del Grupo de Investigacin sobre el tema Derecho de Daos, Anlisis Econmico y Diseo Institucional. Universidad Nacional del Sur (Baha Blanca)
1
CHIASONI, P., en "Analisi economica del diritto, formularismo, realismo", en Analisi e Diritto. Ricerche di Giurisprudenza analitica, 1990, Giappichelli Editore, distingue, por ejemplo, siete significados diferentes de la expresin "law and economics", en general pero que, adecuando su alcance, tambin pueden aplicarse a esta materia especfica. Las mismas seran : a) como disciplinas autnomas; b) cualquier aproximacin interdisciplinaria; c) cualquier disciplina que tenga por objeto la interaccin de los fenmenos jurdicos y econmicos; d) un particular movimiento de pensamiento, en vigencia entre la mitad de los 50 y el comienzo de los 70; e) una corriente de pensamiento ("new" law and economics) que tiene comienzo a principios de los 70; f) la denominacin de una asignatura universitaria; g) un modo de aproximacin a los problemas jurdicos, empleado por la corriente del 'nuevo' law and economics. En cuanto a la expresin "economic analysis of law", la misma comparte con la anterior las acepciones d), e), f) y g) y agrega una ms: es usada para denotar el producto de la utilizacin de las nociones, modo de pensar, mtodos o criterios econmicos para abordar la problemtica jurdica. Esta clasificacin ha sido cuestionada por intilmente detallista. No obstante, resulta til referirla siquiera para advertir los riesgos de opinar indiscriminadamente acerca de cuestiones que no son idnticas, aunque compartan la misma etiqueta. Intencionalmente, dado los propsitos de este trabajo, en lo sucesivo utilizar de un modo muy amplio este tipo de rtulos.
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HUGO A. ACCIARRI
ser bastante frecuente, por ejemplo, encontrar posiciones que dan por sentado que el anlisis econmico del Derecho de Daos (en adelante, tambin, AEDD -y AED, por anlisis econmico del Derecho en general-) es algo que se define por sus objetivos: que juzga distintas posibilidades de regulacin jurdica en la materia para elegir y aconsejar aquella que sea ms adecuada para lograr objetivos de eficiencia (sea lo que fuera que este trmino signifique para quienes lo invocan)2, con independencia de cualesquiera otros valores implicados. Otras veces, en cambio, se pone nfasis en ciertas cuestiones de mtodo: en general, en algunas asunciones iniciales que se emplean como puntos de partida para el anlisis, funcin que suelen cumplir ciertas hiptesis sobre el modo en que se comportan los individuos. En este sentido, se acostumbra dar por sentado, por ejemplo, que el AEDD - para ser verdaderamente tal-, debe suponer que el comportamiento humano responde a alguna clase especfica de egosmo o que todas las personas tienen informacin perfecta acerca del mundo y del resultado de sus acciones. No faltan tampoco quienes entienden que ambas condiciones -las concernientes a los objetivos y aquellas relativas al mtodo- son conjuntamente necesarias para caracterizar este tipo de anlisis. De un modo muy general se suele afirmar que el AEDD (y, de modo ms amplio, el AED), implica una modalidad de anlisis propia de una disciplina (la Economa), proyectada sobre materiales u objetos propios de otra (el Derecho). Sin embargo, afirmar que ese es el sentido del anlisis, quizs no arroje demasiada luz sobre el asunto. An cuando se asuma que el interlocutor conoce razonablemente qu es el Derecho -lo cual es reconocidamente arduo- no es menos exigente establecer los lmites de la Economa. En ese campo, hay materias que tradicionalmente se consideraron propias de esa disciplina y otras que slo recientemente ocupan a los economistas. Aunque son motivo de su preocupacin, no son el dinero, el comercio o la produccin industrial sus nicos intereses sino que su espectro es -hoy- mucho ms amplio y creciente. En la actualidad, en concreto, no es sencillo saber si un concepto, una clase de
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El empleo de este trmino suele ser fuente de malos entendidos, en cuanto a veces se confunden algunos de los sentidos del trmino eficiencia, segn se lo usa en el lenguaje corriente, con los significados tcnicos especficos con los que se emplea ese mismo trmino en los desarrollos tcnicos especficos. Ms adelante volver brevemente sobre este punto.
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conductas o un modo de tratar ciertos temas, pueden integrarse o no rea de inters de la Economa. Toda respuesta negativa al respecto puede ser sospechada de estrechez. Pero si los campos de cada una de las materias implicadas son difciles de delimitar, es todava ms complejo comprender la clase de relacin que se pretende establecer entre ambas disciplinas. Esas interacciones pueden ser, por cierto, de tipos muy diferentes. Imaginemos, por ejemplo, que un crtico de arte se propusiera realizar un anlisis artstico o esttico de la agricultura y que, con ese propsito, evaluara objetos relacionados de algn modo con esta actividad (pensemos en campos cultivados). Tomando como referencia algn canon aceptable de su especialidad seguramente podra encontrar sembrados mas pintorescos que otros, algunos mas encomiables y otros carentes de valor. Pero sera fifcil que este hipottico analista pensara que est aportando algo que vaya a servir a las faenas del campo. Sera demasiado optimista de su parte creer que los productores rurales van a modificar lo que venan haciendo luego de que un experto en arte les muestre, con suficiente claridad, las consecuencias de sus decisiones sobre los aspectos que interesan a las artes plsticas. Pensemos en el crtico-analista dirigindose a un agricultor en estos trminos: Usted, hasta ahora, ha estado cultivando soja. Puedo advertirle que la historia de las artes plsticas no muestra un registro abundante de buenos cuadros inspirados en ese cultivo. S, en cambio, hay obras maestras que pintan campos de girasol o cosechas de trigo. Espero que esta conclusin le sirva, aun de modo parcial, para sus futuras decisiones. En el ejemplo que antecede se ve que no todo anlisis que se haga desde una disciplina sobre materias entendidamente concernientes a otras actividades humanas, puede tener la pretensin de ser til para las actividades objeto de ese anlisis. El anlisis econmico del Derecho, sin embargo, se ha planteado en general como un mtodo de estudio que intenta ser operativo o influyente sobre la materia analizada. Ello determina que desde el campo jurdico suela vrselo con desconfianza, con base en lo que algunos perciben como una subordinacin del Derecho a la Economa. Resulta interesante observar, sin embargo, que el tipo de consecuencias que la Economa intenta prever y evaluar no resulta indiferente a los profesionales del Derecho. Mientras que al agricultor quizs lo
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tengan muy sin cuidado las implicancias estticas de sus actividades, no parecen totalmente ajenas a la preocupacin de los juristas las consecuencias sociales de las diferentes posibilidades de regulacin de una materia o siquiera de interpretacin y de aplicacin de las normas que la componen. Entre muchas, las incomprensiones entre economistas y profesionales de las disciplinas jurdicas pueden tener una explicacin parcial, quizs, en la modalidad de estudio que signa su formacin. En el mbito anglosajn, se ha advertido que la enseanza de la Economa parte de una teora general y transcurre hacia ejemplos particulares, mientras que, en esos pases, se ensea Derecho a partir de casos reales sin llegar nunca a una teora general.3 En los pases de tradicin romanista, en cambio, las distintas ramas del Derecho se ensean de un modo diferente, que podra parecerse a la exposicin de una teora general: se ensea, por ejemplo, qu es la responsabilidad por daos en general, sus elementos, etc., y luego se pasa a los casos particulares de responsabilidad, y dentro de ellos, a ciertas variantes de inters. No obstante, la principal diferencia entre esta modalidad y aquella con la que se forman los economistas, es que -fuera de las asignaturas que se ocupan de la historia del pensamiento econmico y de ciertos hechos econmicos relevantes- la teora econmica se ensea de modo a-histrico, como un producto acabado y unitario, con una idea de corriente principal de pensamiento fuertemente definida y un rol muy subordinado para las ideas divergentes o lo que se consideran particularizaciones o refinamientos. En la enseanza habitual del Derecho romanista, al contrario, es frecuente comenzar por la evolucin histrica de cada institucin y proseguir a travs de muchos debates sobre diferentes aspectos (su encuadre entre gneros ms abarcativos de instituciones, sus elementos constitutivos, etc.), en los que se revisan posiciones contrapuestas, sin que haya una decisin acabada y final sobre ninguno. La justificacin de las posiciones rivales sobre cada aspecto particular, a su vez, suele basarse en fundamentos variados: algunas veces se invocan razones de consistencia deductiva (si x es un contrato y los contratos crean obligaciones, luego x crea obligaciones), an cuando ello implique asumir ciertas bases
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COOTER, R. y ULEN, T., Law & Economics, 2 ed., Addison Wesley (1997), p. ix, prefacio.
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que resultaran bastante extraas para el ciudadano comn, como por ejemplo que el legislador no se equivoca -asumiendo, adems, que siempre hay algn modo de descubrir que esa autoridad legislativa mantiene la consistencia de sus productos-. Otras veces, en cambio, se invocan ideas ms o menos intuitivas de justicia, y se afirma por ejemplo, que debe exigirse cierto requisito para considerar configurada la responsabilidad de un sujeto, porque ello resulta justo -aunque esa exigencia no surja a primera vista-. Algunas veces, en particular, se da por sentado que una cierta interpretacin de las normas vigentes favorecera la realizacin de ciertas conductas que se consideran inmorales o inadecuadas, y por lo tanto debe descartarse, para dar lugar a otra interpretacin diferente. Muchas veces, todava, se da por sobreentendido que diversos modos de justificar una interpretacin dan resultados necesariamente idnticos resultados que, adems, suelen coincidir con las valoraciones de quien los expone o emplea-.4 No es el objetivo de estos prrafos reflexionar sobre la bondad de los mtodos de enseanza de ninguna de ambas disciplinas. Sin embargo, parece interesante sealar que esos modos de exponer y justificar los conocimientos jurdicos quizs influya para inducir cierto rechazo visceral por parte muchos juristas, contra lo que se observa como una construccin terica rgida, unvoca, y de justificacin unitaria, como suele verse -justa o injustamente- a la Economa. En consecuencia, si se piensa que la exposicin histrica de las ideas constituye una aproximacin ms familiar para los profesionales del Derecho, quizs sea adecuado identificar, al menos, algunos hitos en el desarrollo de la teora, ms que comenzar por el estado vigente de la cuestin. Procurar hacerlo de forma brevsima II.- El Juez Hand y la definicin econmica de la culpa Es posible encontrar, en todas las pocas, sentencias judiciales que contienen ideas cercanamente relacionadas con nociones econmicas
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Se ha sealado que algunos procedimientos de interpretacin de nuestro Derecho positivo suelen constituir una buena excusa para imponer los valores propios del intrprete, pero sin decirlo ni justificarlo. NINO, C. S. Introduccin al Anlisis Filosfico del Derecho, 2 ed., 7 reimpr., Astrea, Buenos Aires (1995), p. 326 y ss.
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fundamentales. No obstante, parece imprescindible mencionar un hito en la historia de la jurisprudencia norteamericana, que emplea un argumento bsico del pensamiento econmico como fundamento de una sentencia argumento que, an hoy, es parte importantsima del Derecho vivo de los EEUU.5 El caso se inici con motivo de la prdida de una barcaza y su carga en el puerto de Nueva York. Un conjunto de buques estaba amarrado mediante una nica lnea de cuerdas- a los muelles de ese puerto cuando la empresa propietaria de uno de ellos contrat a la demandada (una empresa de remolque martimo) a fin de moverlo fuera del rea de los muelles. El buque en cuestin se encontraba sin tripulacin alguna a bordo, por lo cual los dependientes de la empresa de remolque procedieron, por su cuenta, a liberarlo y reajustar toda la lnea de cuerdas que lo amarraba. Esa operacin se realiz de modo inadecuado y una de las barcazas, movida por el viento y la marea, rompi su amarre, choc contra otro buque, y se hundi con su carga. El propietario del buque hundido demand a la empresa de remolcadores por la negligencia de sus trabajadores en la operacin. La demandada, a su vez, replic que el demandante fue tambin negligente porque ningn agente de su empresa estaba a bordo de la barcaza en el momento en que la tripulacin del remolcador deba manipular los cabos. Si se hubiera contado con la presencia de un agente capacitado -sostuvo la demandada- la operacin podra haberse realizado correctamente. El magistrado entendi que no haba ninguna norma especial que determinara si era o no obligatorio que hubiera un agente de la empresa actora en su barcaza en esas condiciones y por ello, slo quedaba por establecer si esa ausencia era o no culpable de acuerdo con las normas generales, y que la decisin sobre ese punto definira la cuestin. El juez Learned Hand sostuvo al respecto: la obligacin del propietario de adoptar medidas contra los daos resultantes es una funcin de tres variables: (1) la probabilidad de que la barcaza se suelte de su amarre; (2) la gravedad del dao resultante, si ello ocurre; (3) el costo de adoptar las precauciones adecuadas. Posiblemente sea conve5
El caso aludido es el famoso United States v. Carrol Towing (159 F.2d 169 [2d Cir.1947]).
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niente expresar esta nocin en trminos algebraicos: si denominamos P a la probabilidad; L al dao; y B al costo de adoptar las medidas de precaucin; la responsabilidad depende de que B sea menor que L multiplicada por P, esto es si B < PL (esa accin ser culpable) En el caso, concluy que la omisin de la actora, que dej amarrada su barcaza sin personal a bordo en esas condiciones deba considerarse, efectivamente, culpable. Esta formulacin resulta, por cierto, sorprendente. Cuando se intenta comprender qu es y cundo se verifica culpa, la educacin jurdica tradicional transcurre por largas explicaciones sobre estndares (omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar) y comparaciones contra ciertos modelos ideales de conducta ("bonus pater familiae", "buen comerciante", etc.) que, sin embargo, suelen parecer inseguros al momento de juzgar situaciones concretas alejadas de los extremos. Esta solucin, que se expresa como "hay culpa cuando lo invertido en prevencin es menor a los daos esperados", o "hay culpa si B<PL", parece un modo muy diferente de valorar las conductas implacadas. No obstante, este modo de concluir est lejos an, de constituir una teora. III.- Pigou y las externalidades Un par de dcadas antes de la sentencia de Hand, se integr a la teora econmica un concepto que iba a tener un rol importante en la materia que nos ocupa. En el marco de la llamada Economa del Bienestar, Pigou pone su atencin en un cierto tipo de fenmenos que guardan una fuerte relacin con los hechos daosos que tradicionalmente ocupan al Derecho.6 En concreto, observa que si las acciones que emprende un sujeto proyectan beneficios o perjuicios contra terceros (por vas distintas al mercado), el precio de los bienes que se produzcan en esas condiciones no reflejar su escasez relativa. Aqu conviene hacer una pequea digresin en torno de la idea de eficiencia. Con relacin a la asignacin de recursos en una sociedad, en
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PIGOU, A. C., The Economics of Welfare, Macmillan and Co., Londres, 4 ed., 1932. (1, 1920).
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Economa se entiende como eficiente en el sentido de Pareto7 a una situacin en la cual no se puede mejorar a uno de los sujetos implicados sin perjudicar a otro. Una mejora paretiana es un cambio ms modesto: una variacin que mejora al menos a un sujeto, sin perjudicar a ningn otro (aunque todava exista la posibilidad de mejorar ms a ese mismo sujeto, o a algn otro, sin perjudicar a nadie). Puede decirse que el resultado de un cambio de ese ltimo tipo, es un estado Pareto-superior (superior, con relacin al estado previo). Luego, aquella situacin en la que no queda margen para ninguna mejora paretiana, es la que se denomina ptima o en la que se considera que se ha alcanzado una asignacin de recursos eficiente en el sentido de Pareto. El criterio paretiano, frecuentemente se considera demasiado exigente para juzgar decisiones sociales, en cuanto basta que una cierta accin cause una mnima molestia a alguien, aunque genere enormes beneficios sociales, para que no se la pueda considerar eficiente. Luego, se suele recurrir a criterios denominados Pareto-potenciales para describir aquellas situaciones en las cuales hay individuos inicialmente perjudicados por el cambio, pero el beneficio de quienes resultaron favorecidos es tal que sera suficiente para compensar totalmente el perjuicio de los desfavorecidos, y, todava, dejar a los ganadores en una situacin mejor que la inicial.8 Si esa compensacin se efectuara, se podra decir que al final de ese proceso se lograra una mejora paretiana efectiva (con relacin a la situacin precedente al cambio inicial), ya que nadie terminara perdiendo y al menos algunos, concluiran ganando. No obstante, estos criterios se califican de potenciales, dado que no se exige que esa compensacin se realice efectivamente, sino slo que sea posible.
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El criterio de eficiencia de Pareto, debe su nombre al economista y socilogo italiano Vilfredo Pareto (Pars, 1848 - Cligny, Suiza, 1923). La descripcin corresponde ms bien a uno de esos criterios Pareto-potenciales: el introducido por KALDOR, N. en Welfare Propositions and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, Vol. 49, 1939. Es relativamente asimilable -y seguramente suficientemente asimilable a los fines de este trabajo- el criterio propuesto por HICKS, J. R., en The Valuation of Social Income, Economica, 7, 1940, ps.105-124. Para hacer referencia a situaciones que cumplan a la vez ambos criterios se utiliza el trmino criterio de KaldorHicks. Para una exposicin didctica de ambos criterios, las paradojas que plantean (bsicamente, las llamadas paradojas de Scitovsky y de Samuelson) y ampliaciones sobre criterios alternativos de eficiencia, puede consultarse, en espaol CASAHUGA, A., Fundamentos Normativos de la Accin y Organizacin Social, Ariel, Barcelona, 1985, p. 16 y ss.
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Retornemos a Pigou. La Economa de su poca sostena que, dadas ciertas condiciones, los mercados conducen a una asignacin eficiente en sentido de Pareto. Pigou introduce la idea de que, cuando se dan este tipo de efectos externos, ello puede no ocurrir. Esta nocin se incorpor a la teora econmica con el nombre de externalidades y constituye una nueva condicin obstativa a que los mercados alcancen la optimalidad paretiana.9 El trabajo de Pigou tiene en mira, especficamente, los problemas de contaminacin y no persigue finalidades de justicia retributiva o conmutativa, sino que apunta a una meta asignativa: la optimalidad en la asignacin de los recursos. Por ello, es comprensible que su propuesta no ponga nfasis en las vctimas de las externalidades negativas, sino en la distorsin de costos que esos efectos externos introducen en el mercado. Imaginemos, por ejemplo, que un constructor de viviendas roba impunemente los ladrillos que emplear en su industria. Luego, el costo de las casas que edifique ser inferior al que afrontara si debiera pagar por ese insumo. Eso llevara a que el precio de sus casas, en esas condiciones, sea inferior al que surgira de la transmisin, a travs del mercado, de todos los factores de produccin. De tal modo, ese precio (y consiguientemente, la cantidad de casas fabricadas y vendidas) no reflejara la escasez relativa de los recursos empleados para producirlas. En los casos que ocuparon directamente a Pigou, ocurre algo similar: si una fbrica contamina el aire y con ello perjudica a otros sujetos, se dan las mismas consecuencias: la empresa emplea un recurso que no adquiri a travs del mercado -el aire puro, un insumo por el cual no pag- y se pueden reproducir los mismos razonamientos. El tipo de preocupacin de Pigou, y las bases de su anlisis, explican las soluciones propuestas para este problema, que consistan bsicamente en concebir impuestos (llamados luego, pigouvianos), que buscaran cargar en el contaminador el precio del recurso por el que de otro modo no pagara.
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La nocin de externalidades negativas es muy importante para la materia que nos ocupa, en cuanto se trata del concepto econmico ms prximo al de dao jurdico. Existen por cierto, diferencias, bsicamente en cuanto a que, para el marco de la Economa en la que trabaj Pigou, el nico juez de su bienestar (el nico que puede identificar qu cosa le representa una perdida de bienestar y valorarla) es el propio individuo afectado, mientras que las propiedades que generalmente se exigen en Derecho al dao resarcible tienden, precisamente, a objetivarlo, por encima de la mera apreciacin subjetiva.
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IV.- Coase y la reciprocidad En 1960 Ronald Coase publica un trabajo que va a desatar una revolucin -an inacabada- en la Economa y que es usualmente identificado como una de las piedras fundamentales del Law & Economics. Este artculo titulado El Problema del Costo Social10, se considera tambin el punto de partida de la Nueva Economa Institucional, cuyo encuadre en el pensamiento econmico vigente implica un problema interesante, dado que para algunos representa un nuevo paradigma en la disciplina, y para otros, meramente un ajuste gradual en las ideas neoclsicas. Es posible afirmar, no obstante, que las derivaciones de las ideas introducidas por Coase no parecen, todava, estar totalmente asimiladas por la Economa convencional y -desgraciadamente- quizs tampoco estn completamente integradas a la enseanza general de la disciplina. Casi treinta aos despus de la aparicin de El Problema, esta situacin llev a su autor a afirmar que sus ideas no haban concitado consenso y que su argumento central, en general, no haba sido comprendido por los economistas11.
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COASE, R.,The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, (1960), p.1 a 44. COASE, R. (1988), The Firm, the Market and the Law, University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 174-175, seal: My point of view has not in general commanded assent, nor has my argument, for the most part, been understood. No doubt inadequacies in my exposition have been partly responsible for this and I am hopeful that this introductory essay which deals with some of the main pointes raised by commentators and restates my argument will help to make my position more understandable. But I do not believe that a failure of exposition is the main reason why economists have found my argument so difficult to assimilate. As the argument in these papers is, I believe, simple, so simple indeed as almost to make their propositions fall into the category of truths which can be deemed self-evident, their rejection or apparent incomprehensibility would seem to imply that most economists have a different way of looking at economic problems and do not share my conception of the nature of the subject. Economists, following Pigou whose work has dominated thought in this area, have consequently been engaged in an attempt to explain why there were divergences between private and social costs and what should be done about it, using a theory in which private and social costs were necessarily always equal. It is therefore hardly surprising that the conclusions reached were often incorrect. The reason why economists went wrong was that their theoretical system did not take into account a factor which is essential if one wishes to analyze the effect of a change in the law on the allocation of resources. The missing factor is the existence of transaction costs...
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La discusin de las ideas de Coase y sus influencias es ciertamente fascinante pero absolutamente excesiva para el propsito de estas lneas. Aunque riesgoso, es posible, sin embargo, intentar resumir dos aspectos claves. Por un lado expone que, cuando se da ese tipo de efectos daosos que se identificaban con el nombre de externalidades, el problema implicado es de naturaleza recproca. Si la actividad de A (daador, en sentido jurdico) causa un dao a B (vctima), prohibir esa actividad de A para evitar el dao a B, implica causar un perjuicio a A. A diferencia de lo que sostena la Economa convencional, su posicin no da por sentado que sea preferible prohibir o cargar con impuestos a A (que sera otro modo de limitar su actividad), sino que, segn su argumento, lo que realmente debe resolverse es si debe permitirse a A perjudicar a B o debe permitirse a B perjudicar a A. El criterio que debe guiar esta decisin, si se persigue la eficiencia, es el de evitar el dao (costo) ms grave o en un sentido ms amplio minimizar el dao (costo) conjunto. En otras palabras, su propuesta normativa consiste en procurar que contine realizndose aquella actividad que resulte ms valiosa, a expensas de su rival. Por otra parte, analiza cmo inciden en ese objetivo los sistemas de responsabilidad, pero lo hace de un modo muy particular. Comienza distinguiendo dos situaciones conceptualmente diferentes: una en la que no existen costos de transaccin y otra en la que s se verifica esta clase de costos. Esa idea de costos de transaccin es central en su pensamiento. En su famoso artculo La Naturaleza de la Empresa, de 193712 identificaba ese concepto con el costo de utilizar el sistema de precios como mecanismo de asignacin de recursos, y consideraba incluidos dentro de su alcance, el costo de descubrir los precios relevantes, el costo de negociar y el de concluir contratos jurdicamente eficaces. En "El Problema, se refiere especficamente a los costos de transaccin como los costos de descubrir con quien negociar, de informar que uno desea negociar -y de acuerdo a qu trminos-, de conducir las negociaciones hasta arribar a un convenio, de redactar el contrato, de inspeccionar oportunamente que se estn respetando los trminos del contrato, etc.
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COASE, R. H, The Nature of the Firm, Economica, 1937, p. 336.
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Ahora bien: en un mundo sin costos de transaccin, puede concluirse en trminos generales y segn los supuestos usuales de la Economa estndar de su poca- que la asignacin inicial de los derechos sobre los bienes no incidir en el empleo final de los mismos: al contrario, sea cual fuera la asignacin de derechos, los bienes se destinarn a sus empleos ms valiosos. La simplificacin de un caso real que emplea el propio Coase puede ilustrar al respecto.13 Imaginemos que C es un panaderoconfitero y M, un mdico, que ocupan inmuebles contiguos, y que el ruido que producen las mquinas de C no permite que M pueda desempear su profesin. Imaginemos ahora que la actividad del mdico M, le da una ganancia neta de 10 y que la del pastelero C, le proporciona, por el mismo perodo de tiempo, una ganancia de 7.14 Si nos situramos en un mundo sin costos de transaccin, y las partes negociaran libremente, podran darse dos situaciones extremas vinculadas a la responsabilidad de los involucrados: a) Si el sistema jurdico aplicable no considerara que C debe resarcir a M por las molestias que ocasiona, entonces M, persiguiendo su propio beneficio, pagara a C algo ms que 7 para que deje de producir. C, preferira cerrar su confitera, ya que ganara ms as que trabajando. Y en definitiva, la nica de las actividades en conflicto que seguira realizndose, sera la del mdico M, que es la ms valiosa. Si, en cambio, el ordenamiento obligara al confitero C a resarcir al mdico M, el primero debera, igualmente, cerrar su confitera, dado que se vera en la obligacin de pagar ms (10, que son los daos del mdico por no poder atender) que su ganancia (7), con lo cual no
b)
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Me refiero a Sturges v. Bridgman, (1 H. D. 852 -1879-). Las referencias a ese caso, no obstante, lo toman apenas como ancdota para mostrar cierto tipo de relaciones. En realidad, por razones simplicidad en la exposicin, no se hacen explcitas otras asunciones. La ms evidente, quizs, es que se supone que el mdico no puede trasladarse y desarrollar su profesin en otro sitio. Tampoco se incluyen otros aspectos tericamente ms sutiles como la posibilidad de comportamiento estratgico de las partes, COOTER, R, "The Cost of Coase", Journal of Legal Sudies, 11, (1982), p. 1 y ss. Para descartar esta y otras posibilidades es que me refer a las asunciones estndar para la poca de aparicin de El Problema.
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podra, racionalmente, seguir produciendo. Luego, tambin as, prevalecera la actividad ms valiosa de M, a expensas de la restante. En un mundo con costos de transaccin positivos, en cambio, la situacin sera diferente. Imaginemos, simplemente, que la negociacin entre ambos participantes demandara un costo de algo ms de 3 y ello sera suficiente para impedir que se llevara a cabo ese tipo de acuerdo mutuamente beneficioso referido en el punto a). En estas condiciones, lo que disponga el sistema de responsabilidad s ser relevante con relacin al empleo final de los recursos implicados: si el ordenamiento jurdico prev que el pastelero C debe compensar, se realizar efectivamente la actividad ms beneficiosa. Si en cambio -por cualquier orden de razones- se determina que C no debe compensar a M, terminar realizndose nicamente la actividad menos valiosa: la del ruidoso pastelero C, y ser imposible que atienda el mdico M. Qu conclusiones se deben extraer de este ejercicio? Esta cuestin motiv, adems de la protesta de Coase, un arduo debate.15 Hasta el da de hoy los economistas acostumbran llamar a ese hipottico mundo sin costos de transaccin mundo coasiano, lo cual puede sugerir alguna simpata del autor para con ese tipo de descripcin del mundo. Por el contrario esa invocacin a su nombre lo llev a escribir el mundo de costos de transaccin cero ha sido frecuentemente descripto como un mundo coasiano. Nada puede estar ms lejos de la verdad. Ese es el mundo de la moderna teora econmica, el cual tuve esperanzas de persuadir a los economistas que deben abandonar"16 La interpretacin que hicieron de sus ideas algunos economistas -y que motiv su queja- es bastante sorprendente, en cuanto entendieron que Coase haba demostrado que el Derecho (en particular, el Derecho de
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Para una excelente discusin al respecto, MEDEMA, S. y ZERBE, R. (2000). The Coase Theorem; en Bouckaert, B. y De Geest, G (editores), Encyclopedia of Law and Economics, Publ. por Edward Elgar.y la Universidad de Gante, Blgica, http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html, documento 0730. The world of zero transaction costs has often been described as a Coasian world. Nothing could be further from the truth. It is the world of modern economic theory, one which I was hoping to persuade economists to leave COASE, R. H, The Firm, 1988, (cit), p. 174.
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Daos), no tiene gran relevancia en la asignacin de los bienes. Este tipo de ideas parte, quizs, de entender que el mundo relevante para el anlisis econmico es y debe ser aquel en el cual no se consideran los costos de transaccin. En una versin menos drstica, otros dieron por sentado que la propuesta era nicamente pedir al sistema jurdico una definicin clara17 de los derechos a usar los recursos, dando por sentado que esa condicin era suficiente para reproducir el efecto de un mundo sin costos de transaccin. En una posibilidad ms modesta -pero an analticamente inexacta- otros entendieron que Coase demostr que, para alcanzar la eficiencia, el Derecho deba limitarse a reducir costos de transaccin, y luego a admitir las transacciones voluntarias. Tampoco ltima propuesta tampoco es ntegramente consistente con el objetivo de eficiencia que declama perseguir. En el ejemplo anterior, supongamos que los costos de transaccin implicados son de 6 y que un cambio en el sistema jurdico puede reducirlos a 4. En esas condiciones, el Derecho habr reducido los costos de transaccin (como se le pide) pero sin responsabilidad- persistir an la situacin ineficiente: seguir desarrollndose nicamente la actividad menos beneficiosa del confitero, a expensas de la ms valiosa del mdico. Luego, en estas condiciones, sera mejor establecer la responsabilidad del confitero, que reducir en 2 los costos de transaccin, dado que esa reduccin ser impotente para lograr el objetivo de eficiencia. A la inversa, podra decirse que reducir los costos de transaccin ser un instrumento consistente con el resultado eficiente cuando esa reduccin sea tal que permita -en este caso, a travs de la negociacin- la realizacin de la actividad ms valiosa. No a la inversa. El aporte de Coase fue el punto de partida de anlisis ms refinados sobre el efecto que las distintas reglas de responsabilidad tienen sobre la
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Suele hablarse, muy frecuentemente, de una correcta definicin de los derechos. No siempre se define, sin embargo, qu se quiere decir por correcto. Luego, esa calificacin puede entenderse en distintos sentidos, que van desde a) claridad y/o precisin en la asignacin de facultades, pasando por otros sentidos del trmino que denoten b) la concentracin de muchas facultades en una misma persona, o finalmente, para denotar c) un modo de asignar los derechos que confluya en una solucin eficiente, dada una cierta estructura de costos de transaccin. Son pasibles de crtica aquellas posiciones -desgraciadamente, muy frecuentes- que, mediante la ligera invocacin a la correcta asignacin de derechos, asumen que las posibilidades a) o b) conducen al resultado eficiente en mundos con costos de transaccin positivos, cualesquiera sea la clase y magnitud de dichos costos.
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conducta humana en relacin con el objetivo de eficiencia econmica. No obstante, contemporneamente a la aparicin de El Problema, un autor proveniente del campo jurdico, actualmente Juez de una Corte Federal de Apelaciones de los Estados Unidos y ex-decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, expuso algunas ideas parcialmente convergentes y de importancia equivalente para la materia. V.- Calabresi y el costo de los accidentes En 1960, Guido Calabresi escribe el artculo titulado Algunos Pensamientos sobre Distribucin de Riesgos y el Derecho de Daos18 y publica luego, en 1970, Los Costos de los Accidentes.19 Durante las dcadas de 1950 y 1960 en los Estados Unidos se haba producido una ebullicin notable de ideas en torno de los accidentes de automotores y aparecieron varias propuestas, a la manera de planes integrales destinados a lidiar con esa materia. En ese marco, el esfuerzo de Calabresi, sistematizado en el libro ya mencionado, intenta dar base terica a los distintos segmentos de las propuestas empricas que se encontraban en discusin. La obra comienza por discutir lo que denomina mitos, entonces plenamente vigentes y que, en su sentir, sembraban confusiones en la materia. Sostiene que no es verdad que la sociedad quiera evitar los accidentes a cualquier costo. Tampoco, sin embargo, que exista una ley econmica inexorable que decida el modo "correcto" de asignar el costo de las prdidas. Niega tambin que, cuando los autores y tribunales hablan de distribucin de riesgo, tengan un objetivo especfico en mente. Y por ltimo, que sea axiomtico que los costos de un hecho daoso deban ser asignados a la vctima o al causante del dao. A partir de all, su trabajo adopta un curso muy particular. Se propone estudiar el sistema de daos en la circulacin de automotores teniendo en mente dos objetivos principales: en primer lugar, la Justicia; luego, la reduccin de costos sociales. Con relacin a la Justicia, Calabresi
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CALABRESI, G., "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yale Law Journal, (1960), p. 499. CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Heaven (1970).
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entiende que es un concepto elusivo y frecuentemente negativo. Que es ms fcil saber qu cosas consideramos injustas de un sistema, que determinar, de modo positivo, si un sistema es justo. Que las decisiones que se tomen al respecto, tanto de modo "colectivo" (en el sentido de este trmino que propone)20 como aquellas que empleen mecanismos de mercado, pueden, ambas, ser justas o injustas y que un cierto diseo institucional en un sector del Derecho de Daos puede ser justo, pero el mismo tipo de instrumentos puede ser injusto en otro. En consecuencia, pese al valor prioritario que asigna a la Justicia por sobre la reduccin de costos, opta por postergar el tratamiento de la primera y estudiar, en primer trmino, las cuestiones concernientes al segundo objetivo para, finalmente, evaluar tales mtodos y sistemas en trminos de Justicia. Encuentra que el objetivo general de reducir costos sociales puede subdividirse en tres. En primer lugar, en lo que denomina reduccin primaria y que consiste en la disminucin del nmero y/o severidad de los accidentes. Esto puede lograrse ya sea, prohibiendo determinados actos o actividades, o haciendo mas onerosas dichas actividades y por lo tanto menos atractivas. Lo que llama reduccin secundaria de costos es algo ms arduo de distinguir. Se tratara, por ejemplo, de los costos sociales que se derivan de la imposibilidad de recuperacin ptima de las vctimas, en caso de
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Distingue entre decisiones o mecanismos de specific deterrence (que se suele traducir como prevencin especial o especfica aunque probablemente estos trminos castellanos no capten exactamente todo el sentido de aquellos) y de general deterrence. Llama tambin a esta ltima market deterrence, en cuanto simplemente establece precios a los incumplimientos que el sujeto puede pagar, o no. Si alguien prev que por realizar una cierta accin, deber pagar una indemnizacin de 5, puede decidir si actuar o no. Si prev que su actividad va a reportarle una ganancia de 2, probablemente no lo haga. En cambio, las medidas de specific deterrence tienden a ser decisiones en las que no queda a cargo del sujeto evaluar el costo-beneficio de su accin, sino que el Estado determinar, directamente, la imposibilidad de realizacin de esa accin. Si el objetivo es la reduccin de costos, se podr entender que su imposicin corresponde tambin a un clculo de costo-beneficio, pero en este caso realizado colectivamente (en el sentido de por la autoridad pblica), y no por los agentes individuales implicados. Es interesante la diferencia entre el empleo de estos trminos en Calabresi y su uso en el marco de la literatura del Derecho Penal, que suele prestarse a confusiones (bsicamente en cuanto al alcance de la prevencin especial).
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que no reciban una compensacin oportuna. Una fractura sea mal consolidada, puede derivar en una discapacidad. Y ello puede acontecer si la vctima carece de recursos para afrontar un tratamiento mdico en tiempo oportuno. Un pago oportuno, en cambio, podra evitar ese costo social secundario. Los dos modos bsicos que estudia para lidiar con este efecto son la distribucin de costos (loss spreading) y la traslacin de los mismos a una parte que pueda, efectivamente, pagarlos (deep pocket). Ambos mecanismos no son idnticos, aunque -como comienza sealndolo- a veces se confunden. Las razones de estos dos modos de distribucin de costos se pueden expresar en dos proposiciones sencillas: a) Tomar una gran suma de una persona es ms probable que d por resultado una distorsin econmica importante, que tomar pequeas sumas de muchos. An si la distorsin fuera la misma, es probable que el sufrimiento (acumulado) sea menor cuando se toman sumas de dinero de una persona ms rica, que cuando se carga con las mismas a una persona ms pobre.
b)
La primera -afirma Calabresi- es una generalizacin emprica, pero parece bastante razonable. La segunda es algo as como decir que es menos probable un efecto distorsivo (en cuanto a prdidas de bienestar) cuando se imponen las prdidas a categoras de personas de gran riqueza. La diferencia es que aqu el "spreading" es menor. No obstante, sostiene que es preferible una distribucin menor, cuando una parte sustancial de las prdidas se imponen a categoras de personas de mayor riqueza. 21 Finalmente, el otro modo de reducir el costo social implicado (reduccin terciaria) consiste en minimizar los costos de funcionamiento de los sistemas administrativos y judiciales de la materia. Distintos sistemas tienen diferentes costos de implementacin y gestin, y por lo tanto el punto es altamente relevante.
21
Se trata de una aplicacin de la teora de la utilidad marginal decreciente del dinero. Esta teora no tiene validez terica universal, pero es el fundamento de muchas polticas pblicas.
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La distincin de tres dimensiones estrechamente relacionadas (reduccin de costos primaria, secundaria y terciaria) correspondientes, todas, a un mismo objetivo general (reduccin de costos) sirve a Calabresi para intentar el mejor tratamiento posible de aspectos diferentes.22 La reduccin primaria, por ejemplo, parece preferible cuando estn implicados daos personales. En estos casos, es previsible que la indemnizacin no deje a la vctima en el estado precedente al hecho daoso, por lo cual no parece indiferente la alternativa entre elegir que el dao se produzca y se compense, por un lado, y que no se produzca, por otro. En otro gnero de situaciones, en cambio, esa equivalencia parece posible.23 Fuera de estos objetivos, advierte el autor, podra intentarse a travs del Derecho de Daos curar otros males de nuestra sociedad. Recuerda que a lo largo de la historia ciertos criminales, por ejemplo, fueron condenados por delitos mucho ms leves que sus mayores crmenes, pero as y todo ese mecanismo indirecto sirvi, implcitamente, para el mismo objetivo que -por distintas razones- no pudo ser cumplido por las vas aparentemente ms directas. No obstante, entiende, este procedimiento no siempre es el ms adecuado. A veces, por ejemplo, se intenta promover alguna actividad descargndole responsabilidades, como se hizo, en muchos pases con las compaas areas. Pero parece que es econmicamente ms razonable subsidiar directamente una actividad que eximirla de responsabilidades. Del mismo modo, entiende, no parece incondicionadamente correcto intentar redistribuir ingresos a travs del sistema de responsabilidad por daos. Sin embargo, es un buen motivo para considerar injusto un sistema -y para vetarlo-, el hecho de que tal sistema exacerbe una distribucin de ingresos injusta o que favorezca la formacin de monopolios. VI.- Posner y Shavell. Los modelos cannicos Unos aos despus de la publicacin de Los Costos, aparece la obra de Richard Posner titulada Economic Analysis of Law24 y ms de una
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Esa divisin, no obstante, es apenas orientativa. El propio CALABRESI, seala al respecto: the differences between primary and secondary accident costs are not fixed nor are they always clearThe same is true with respect to tertiary accidents costs (The Costs, cit. 1970, p. 29. CALABRESI, G., The Costs, cit., (1970), p. 30/31. POSNER, R., Economic Analysis of Law, Little, Brown & Co., Boston, cuarta ed., (1992)
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dcada despus, un trabajo del mismo autor en colaboracin con Elizabeth Landes, The Economic Structure of Accident Law25 y el libro Economic Analysis of Accident Law26, del actual profesor de Law & Economics en la escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, Steven Shavell. La primera de esas obras intenta ser un manual integral que comprenda, de un modo general, el anlisis econmico de un amplio campo de reas del Derecho.27 Las citadas en segundo trmino, y muchos trabajos posteriores apuntan especficamente, en cambio, al anlisis de la responsabilidad por daos. Con importantes diferencias en cuanto al modo de exposicin, la novedad central -con relacin a los trabajos de Coase y Calabresi- de la que ambas participan, es el tratamiento matemtico detallado de la mayor parte del campo en cuestin. El conjunto de modelos bsicos ms frecuentemente utilizado como punto de partida, para los investigadores del rea, est contenido en dichas obras.28 Un modelo, en trminos muy generales, no es ms que un esquema analtico deliberadamente simplificado. Los modelos matemticos, son slo un tipo posible de modelos y, ms an, no existe ninguna razn inherente por la que un modelo econmico deba ser matemtico. Sin embargo, frecuentemente se emplean en la Economa actual este tipo de modelos, que consisten en conjuntos de ecuaciones diseadas para describir una cierta estructura.29 Del mismo modo que en Coase y Calabresi, subyace en estos tratamientos la idea de que los daos que se producen en una sociedad no abarcan slo un problema distributivo privado (que el daador deba
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LANDES, W. M. y POSNER, R., The Economic Structure of Tort Law, Harvard University Press, (1987)
SHAVELL, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge, (1987) 27 Es, para muchos, la publicacin individual que ms impacto tuvo en cuanto a la difusin del Law & Economics. 28 Para la poca cercana a la aparicin de estos trabajos se public, asimismo, un importante nmero de artculos sobre aspectos particulares de dicha rea. No obstante, las obras en cuestin -bsicamente, la de Shavell- pasaron a sentar el canon en la materia 29 CHIANG, A. C., Mtodos Fundamentales de Economa Matemtica, tercera edicin, Mc Graw-Hill, Mxico, (1998)
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transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de compensacin, a la vctima), sino que tambin inciden en la riqueza total de la comunidad que, se asume, guarda relacin con su bienestar-. As, si alguien, como consecuencia de su actividad, incendia una fbrica vecina, aunque luego indemnice completamente a su dueo, determinar con su accionar una disminucin en el stock de bienes de la sociedad: antes exista un bien (la fbrica) que ahora habr dejado de existir. Lo perdi su dueo, pero tambin, por agregacin, la sociedad en general. No obstante, aunque luego de acontecido el suceso daoso, la prdida social sea en ese sentido -, irreparable, situndonos ex ante a su produccin, se puede inferir que no ser igual la conducta del daador entonces todava potencial-, si prev que va a responder por ese hecho, que si, por el contrario, no espera sufrir consecuencias desagradables por sus acciones u omisiones. El cuidado que ponga en su actividad, la inversin que decida efectuar en medidas de prevencin, y la intensidad con que realice la propia actividad, no sern, previsiblemente, idnticos en ambas situaciones. La conducta del probable daador se aprecia, aqu, en relacin con su propio inters. Si no debiera responder de ningn modo, su inters en prevenir previsiblemente sera (sino nulo), menor que si debe afrontar una indemnizacin. Si prev que deber responder, en cambio, invertir en prevencin no ser para ese sujeto ms que un medio orientado a evitar una consecuencia desagradable (pagar una indemnizacin). De estas primeras afirmaciones pueden derivarse varias conclusiones: en primer lugar, las reglas de responsabilidad operan como incentivos para que las personas hagan o dejen de hacer ciertas cosas.30 Lo expuesto, supone que la conducta de las personas puede reaccionar ante estmulos positivos y negativos y que, por lo tanto, si alguien puede prever que realizando un acto o actividad recibir consecuencias ms disvaliosas que valiosas, no lo ejecutar, o modificar su accionar, mientras que tender a realizar ese acto o actividad, caso contrario. Los sistemas de responsabilidad, en este sentido, imponen (o no) consecuencias
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Esta hiptesis proviene del anlisis microeconmico tradicional que supone que los agentes econmicos se comportan racionalmente cuando eligen la alternativa ms conveniente entre las que estn a su alcance. Ms all de esta ligera caracterizacin, los alcances precisos de esas ideas son una materia de gran complejidad y un campo inacabado de investigacin.
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indeseables, sea por tener que afrontar una indemnizacin (el daador), sea por verse imposibilitado de percibirla pese de haber sufrido un dao (la vctima). Un sistema de responsabilidad que tienda a la eficiencia, en consecuencia, debera alinear los incentivos para que el accionar de los individuos, guiado exclusivamente por su propio inters conduzca, a su vez, a la mejor situacin social posible. El costo social ser la suma de los costos privados, entendidos estos como los que sufra cualquiera de los miembros de la sociedad. El anlisis distingue la existencia de dos tipos bsicos de agentes: daadores y vctimas.31 El costo social se compone, en principio, de tres elementos: la prdida causada por el hecho o el impacto del dao una vez acaecido32, el costo de prevencin33 y el costo de administrar el sistema de responsabilidad civil. En el esquema propuesto por Shavell -y de modo bastante generalizado- se hace referencia a daos unilaterales (o -mejor- de causacin unilateral) en aquellos casos en los cuales slo el daador puede influir en la probabilidad de que ocurra el hecho daoso y en el monto de las prdidas que genere, mientras que si ambos agentes pueden influir en la
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Esta calificacin, obviamente, es mvil, en cuanto todos los individuos pueden adoptar una u otra calidad, pero lo que interesa es que puede estudiarse cual ser su comportamiento cuando se comporten como potencial vctima y cuando lo hagan como potencial daador.
La prdida por la ocurrencia del hecho daoso se puede interpretar como el valor pecuniario destruido en bienes de naturaleza patrimonial (dao patrimonial) o como la prdida de bienestar correspondiente a bienes de otra naturaleza menoscabados (daos extrapatrimoniales). El anlisis econmico de este ltimo tipo de daos presenta aspectos sumamente complejos. Expusimos algunas ideas al respecto en ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A. Se Debe Indemnizar el Dolor de las Vctimas del 11 de Septiembre? Un anlisis econmico del dao moral en InDret, 2/2004, Working Paper n: 210 Barcelona, abril de 2004, www.indret.com. 33 La precaucin puede interpretarse como la disminucin en la cantidad consumida de un bien o en la cantidad que se realice de una cierta actividad (en este caso, con la salvedad que har ms adelante en cuanto a la distincin posible entre precaucin y nivel de actividad), como el esfuerzo y atencin con el que se realiza una actividad, o el gasto en medidas de seguridad.
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probabilidad y/o severidad del dao, se hace referencia a daos bilaterales (de causacin bilateral).34 La versin ms sencilla de este tipo de modelos corresponde al caso de daos extracontractuales de causacin unilateral, en los cuales se considera al nivel de precaucin el nico determinante del riesgo. Se supone, para comenzar, que ambos agentes -daador y vctima- tienen informacin completa sobre la probabilidad y severidad del dao asociada a cada nivel de precaucin, y no se consideran los costos administrativos del sistema. Este modelo sencillo se puede representar mediante un conjunto simple de funciones continuas que pueden trasladarse fcilmente a una representacin grfica. La matemtica, no obstante, no suele ser lenguaje cmodo para los profesionales jurdicos en general. Sin embargo, un ejemplo numrico que prescinda de toda sutileza y nicamente involucre sumas, restas y multiplicaciones sencillas, quiz puede servir para la ilustracin.35 Supongamos que partimos de la base de considerar que un aumento en el nivel de precaucin reduce la probabilidad de que se produzca el hecho daoso o su magnitud y que ese incremento de precaucin aumenta, tambin, el costo de prevenir. Es evidente que se puede gastar mucho
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En otra oportunidad (ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Anlisis Econmico de la Responsabilidad Civil: la Obligacin Tcita de Seguridad en el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil Argentino de 1998" en Anales de la Asociacin Argentina de Economa Poltica (1999) http://www.aaep.org.ar/espa/anales/pdf_99/acciarri_ castellano_barbero. pdf) propusimos denominarlos de causacin unilateral y de causacin bilateral para distinguirlos de aquellos en los cuales dos personas son, recprocamente daadores y vctimas. Si A causa un dao a B y B uno a A (el tpico caso de choques entre automotores), resulta intuitivo hablar de un caso de daos bilaterales, aunque no es ese el sentido con que se emplea el trmino en estos esquemas. Para un tratamiento ms tcnico desde ese punto de vista y con referencia al Derecho argentino, ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Daos, Instituciones e Incentivos. Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y extracontractual" en Anales de la Asociacin Argentina de Economa Poltica (2001) http://www.aaep.org.ar/espa/anales/pdf_01/acciarri_castellano_barbero.pdf
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y prevenir poco, pero supongamos que el dinero empleado en precaucin se gasta correctamente.36 Imaginemos, entonces, que nos enfrentamos a un caso en el que podemos saber que: Si el potencial daador no adopta ninguna precaucin, la vctima sufrir un dao que se puede valuar en 9. Si adopta ciertas medidas de prevencin, a un costo de 5, generar un dao de 2. Y, finalmente, si pone en prctica otro conjunto de medidas -con un costo de 10- producir un dao a la vctima de slo 1. Cuando se habla de costo de las prdidas suele hacerse referencia a su valor esperado, entendido como una conjugacin de probabilidad y magnitud. Por ejemplo, una magnitud de 200 que puede suceder con una probabilidad del 10%, tiene un valor esperado de 20, al igual que una magnitud de perjuicios de 4000 cuando puede ocurrir con una probabilidad del 0,5%. No obstante, no es necesario poner nfasis en este punto para comprender el sencillo razonamiento que sigue a continuacin. Supongamos, entonces, que estas tres posibilidades de prevencin, son las nicas concebibles y responden a los valores antes sealados, y que refleja el cuadro que sigue. Luego, la ltima columna no es ms que la suma de las anteriores y corresponde al total de costos que asume la sociedad, que en este caso, est limitado al costo de estos dos nicos agentes considerados (el daador, que adopta la precaucin y la vctima, que sufre los costos del dao cuando este acaece).
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Un punto muy importante aqu, es el amplsimo campo de lo que se denomina precaucin o prevencin. Me extender algo ms con relacin a estos aspectos, cuando me refiera a los resultados de la aplicacin de un sistema de responsabilidad objetiva sobre el ejemplo.
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Costo de la Prevencin 0 5 10
Costo de las Prdidas 9 2 1
Costo Social 9 7 11
El grfico contiene la representacin de las mismas cantidades. El eje horizontal (abcisa) refleja los costos de las medidas de prevencin, y el vertical (ordenada), el costo social, es decir la suma de los costos de prevencin y los costos de los daos.37
Si el propsito que se persigue es nicamente- minimizar los costos sociales, el nivel de precaucin ptimo en este caso ser claramente- de 5. Segn las condiciones establecidas como punto de partida, el costo de los daos depender nicamente de la prevencin del daador y ese
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Como lo seal con anterioridad se trata nicamente de un ejemplo con tres posibilidades discretas. La suavidad de la curva est nicamente vinculada a la esttica de su representacin y no indica una funcin continua.
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conjunto de medidas que cuesta 5, asegurar que el dao ascienda a 2 (ni ms, ni menos que esa cantidad), por lo cual el costo social ser de 7. Ms prevencin, reducir el costo de los daos, pero tambin insumir ms recursos, y aqu, gastar esos 5 adicionales de prevencin (para llegar a 10), slo reducir en 4 las prdidas (pasarn de 5 a 1). Esta ltima posibilidad generar un costo social de 11 (que es, obviamente, superior a la posibilidad anterior, donde slo ascenda a 7). En definitiva, un sistema que persiguiera minimizar costos sociales debera generar los incentivos adecuados para que el potencial daador adopte esas medidas que cuestan 5. No menos, pero tampoco ms. En este estado bsico del anlisis se pueden considerar tres tipos de sistemas jurdicos para evaluar cul de ellos satisface mejor ese objetivo. Por simplicidad, no considerar ningn detalle especfico de esos sistemas (como las variantes derivadas de los diferentes criterios de causalidad posibles o cuestiones relacionadas con la antijuridicidad), y supondr que no hay ninguna otra influencia, sea externa al ordenamiento jurdico en general (como por ejemplo, la moral), o interna a dicho sistema, en cualesquiera de sus ramas (normas administrativas, penales, etc.), que incida en la conducta de nuestro abstracto daador potencial. En consecuencia: a) Ausencia de responsabilidad
Imaginemos, como primera posibilidad, un sistema jurdico en el cual no exista ninguna responsabilidad por daos. Algunos desavisados crticos de todo anlisis econmico de las instituciones suelen pensar que este tipo de anlisis aconseja proceder de este modo. Suponen que si no tiende a eliminar la responsabilidad, al menos conduce a reducir el monto de las indemnizaciones al mnimo polticamente posible, en pos de producir riqueza. Sin embargo, es fcil advertir que esas posibilidades son claramente ineficientes. Si el daador no debiera afrontar ningn tipo de responsabilidad por sus acciones, y sus motivaciones son como antes las expuse, entonces el nivel de precaucin sera de 0, lo que elevara el costo social a 9, lo cual es, evidentemente, lejano al ptimo. Ms an, segn los supuestos generales (empleando funciones continuas de las caractersticas generalmente utilizadas para esta finalidad), puede pro-
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barse matemticamente que cualquier indemnizacin que no comprenda el total del dao causado determinar un resultado ineficiente. La observacin obvia, es que el anlisis econmico convencional de este tipo de situaciones no suele ser lo que algunos creen, ni lleva tan ligeramente a los resultados que algunos de sus refutadores temen. b) Responsabilidad objetiva
Supongamos, a continuacin, que el caso en estudio est incluido en el campo de la responsabilidad objetiva. Es indiferente qu factor de atribucin determine ese encuadre: simplemente, interesa aqu que el daador, sobre la base de este hipottico sistema que intentamos estudiar, responda por todos los perjuicios que cause, cualquiera sea la diligencia con que haya actuado. Aqu tambin puede aparecer una confusin bastante frecuente. Suele pensarse que los sistemas de responsabilidad objetiva eliminan los incentivos para prevenir. Si, en definitiva, siempre va a responder -se podra intuir- el potencial daador no tendra ningn inters para invertir en prevencin. Por el contrario, puede destinar lo que ahorre en ese concepto a pagar las indemnizaciones que resulten a su cargo. El problema de este razonamiento es que soslaya que la causacin de los daos, en este tipo de casos, depende nicamente de la prevencin, y prevenir menos, generar mayores indemnizaciones. Luego, el daador potencial, en el ejemplo, preferir asumir el menor nivel de costos totales (costos de prevencin + indemnizacin). Si el valor de la indemnizacin a afrontar coincide con los perjuicios causados, entonces, el costo total a cargo del daador coincidir con el costo social, y por lo tanto, ese sujeto decidir adoptar el nivel de prevencin que implique un costo de 5. Lo har si persigue su propio inters, y con objetivos meramente egostas. En esas condiciones y con las bases expuestas, el sistema de responsabilidad objetiva ser eficiente. c) Responsabilidad subjetiva
Como antes lo insinu, en el mbito jurdico de los pases de herencia romanista, la caracterizacin de la culpa no se vincula explcitamente a consideraciones de costos, sino a estndares representados por
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modelos ideales ("buen padre de familia", buen comerciante) o por referencia a conjuntos de prcticas sociales ("las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin correspondiente a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar"). En ambos casos, pese a sus diversidades, subsiste la idea de mnimos exigibles. A partir de ese umbral mnimo de precauciones debidas, el individuo que las cumpla no ser culpable, sin que importe de all en ms cuanta diligencia asuma en exceso por sobre ese mnimo. Y si la responsabilidad -en un cierto gnero de casos- requiere su culpabilidad, esa ausencia de culpa determinar la correlativa carencia de responsabilidad. Estas ideas en torno de la culpa pueden correlacionarse con niveles de costos, cuando se evalan como sacrificios o molestias que tienden a disminuir la probabilidad y/o la magnitud de un dao. A veces puede referirse a dispositivos muy evidentes, como cinturones de seguridad o airbags. Otras, no obstante, pueden involucrar costos ms sutiles, como las acciones de mirar por el espejo retrovisor, poner luces de giro, o reducir la velocidad. Todas estas acciones involucran, para este razonamiento, costos, en cuanto constituyen cargas, molestias, o sacrificios que el agente no asumira si no quisiera prevenir. La valuacin monetaria de estos costos menos evidentes es una cuestin interesante, pero independiente de su caracterizacin conceptual. Dos observaciones pueden servir para completar estas ideas. En primer lugar, este pasaje de acciones tendientes a prevenir a asuncin de costos, para integrarse tilmente al razonamiento requiere suponer que se trata de dinero bien empleado: Si un excntrico automovilista decidiera instalar un sistema de frenos de oro, seguramente asumira un costo superior al que demande un sistema ordinario, pero ello no redundara en mayor prevencin, por lo cual no podra considerarse que todo el costo del sistema pueda traducirse directamente en un costo de prevencin. Por otra parte, a veces se indica mediante trminos como temeridad que la culpa tambin puede consistir en hacer ms de lo debido. Sin embargo, an en estos casos, el sujeto que se comporta temerariamente, aunque gaste ms por hacerlo (por ejemplo, gastara ms combustible conduciendo a ms velocidad), asume menos costos de prevencin con relacin a aquellos que soportara de cumplir la conducta debida, dado que aquello que se hace en ms (conducir a ms velocidad, en el ejemplo anterior, o embarcarse en tareas para las que se carece de competencia, etc.), tiende a satisfacer los
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deseos privados del sujeto que lo realiza, pero no importa un sacrificio a su bienestar, que tienda a prevenir.38 Con estas salvedades, parece razonable pensar en un nivel de costos de prevencin que traduzca esa idea de mnimo exigible. Superar ese mnimo -invertir ms en prevencin- ser desde el punto de vista de la configuracin de la culpa, irrelevante. Invertir menos, al contrario (cualquiera sea el monto en cuestin), importar la existencia de culpa. Para la determinacin de ese mnimo exigible, los analistas suelen comenzar suponiendo que el mismo coincide con el ptimo social. Esto significara, en nuestro ejemplo, que el daador sera considerado culpable si no adoptara, como mnimo, esa prevencin que se traduce en un costo de 5. Ms all de la traslacin de los conceptos usuales de culpa a costos, que ese punto de inflexin entre culpa y ausencia de culpa se site en el ptimo social dispara un tema complejo. Esa identidad podra darse por diversas circunstancias, sea por mera casualidad, por la decisin de un legislador o de un juez eficientista que interpretara las normas con ese criterio, o porque el grado de diligencia que se considere exigible en la sociedad (si la culpa se determina con base en ese estndar), coincida -por algn motivo- con ese ptimo. Pero supongamos por ahora que as ocurre, y que el daador ser considerado culpable si no asume al menos, frente a las opciones del ejemplo, un costo de prevencin de 5. En esas condiciones, en consecuencia, el potencial daador puede adoptar una de tres posibilidades. Si decide no invertir en prevencin (invertir 0), deber responder por 9, que ser el costo total a afrontar. Si decide, en cambio, invertir 5, habr alcanzado el nivel de dirigencia exigido, y por lo tanto no responder por ningn dao que pueda causar, dada su falta de la culpa, que constituye -por hiptesis- una de las condiciones necesarias para el nacimiento de la responsabilidad en este sistema.
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La discusin detallada de estas probabilidades excede los propsitos de este trabajo. En todo caso se trata de posibilidades de interpretar ciertas bases conceptuales en trminos correlativos, lo cual deja mrgenes interesantes para el debate.
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Si finalmente, invierte 10, tampoco ser responsable, pero habr afrontado un costo superior al mnimo posible: 10, contra el mnimo de 5.
De tal modo, segn las bases iniciales, el daador se ver inclinado a adoptar un nivel de inversin en precaucin de 5. Este coincide con el ptimo, y por lo tanto el sistema llevar a un resultado eficiente. De este sencillo anlisis y segn los puntos de partida asumidos, puede concluirse que: En ausencia de responsabilidad los daadores no tomarn precaucin. El sistema ser ineficiente. En sistemas de responsabilidad objetiva, elegirn el nivel de precaucin socialmente ptimo, por lo cual el sistema ser eficiente. En sistemas de responsabilidad subjetiva, tambin elegirn el nivel de precaucin ptimo que es lo mismo que decir que el sistema conduce a resultados eficientes. Estas conclusiones resultan, por cierto, llamativamente optimistas en lo concerniente a la relacin de los sistemas de responsabilidad y la eficiencia. No obstante, un anlisis ms refinado lleva a conclusiones diferentes. Un economista neoclsico podra cuestionar, por ejemplo, que el primer caso (ausencia de responsabilidad) tambin llevara a un resultado eficiente. Ello ocurrira porque la vctima tendra incentivos para pagar al daador para que adopte el nivel ptimo de cuidado. Pagara algo ms de 5, para que el daador invierta 5 en prevencin y le quede a su favor alguna cantidad, que siempre sera una mejora para ese daador. La vctima tambin mejorara, ya que la alternativa habra sido sufrir un dao de 9, sin compensacin ulterior alguna. A este razonamiento se le podra replicar que en la realidad las vctimas no pueden identificar y negociar indeterminadamente con futuros daadores, de un modo razonable, por lo cual esta solucin es prcticamente imposible. Sin embargo, se podra cuestionar, nuevamente, qu
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tiene de realista, entonces, pensar que el daador o el juez, pueden conocer el monto ptimo de la inversin en prevencin. Las mismas imperfecciones anteriores, propias de la realidad, afectan igualmente esta asuncin. Estos debates simples motivan, tambin, otro tipo de comentarios. En primer lugar, la identidad de resultados entre los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva es slo asignativa, pero no distributiva. Aunque en ambos casos el daador asumir un costo de prevencin de 5 y el costo social ser de 7, bajo un sistema objetivo el daador soportar ntegramente ese costo total, mientras que, bajo un sistema de responsabilidad subjetiva, slo cargar con 5 y la vctima con 2. Los sistemas, tambin, difieren en los costos administrativos que genere su implementacin. Para quien se introduce en este tipo de anlisis suele resultar llamativo que, cuando los modelos se hacen ms complejos, los resultados varen tan diametralmente como lo hacen. Podramos estar inclinados a prever que sucesivos refinamientos haran diferir las conclusiones en aspectos de detalle, pero que su contenido fundamental debera quedar inalterado. No obstante, ello no ocurre as. Uno de los refinamientos ms sencillos consiste en suponer que tambin la vctima puede influir en el hecho daoso -lo cual parece bastante realista-. Tambin, se puede pensar que la precaucin no es una nica entidad que pueda ser observada de modo completo y definido, sino que comprende muchas circunstancias que pueden ser interpretadas como dimensiones de un mismo problema. En la circulacin de automviles, por ejemplo, pueden constituir medidas de precaucin tanto contar con espejo retrovisor, cuanto mirarlo con cierta frecuencia. Sin embargo, la carencia de un espejo es ms fcilmente perceptible como un signo de precaucin insuficiente, que su falta de empleo. Si generalizamos este tipo de cuestiones, puede sugerirse que en los sistemas subjetivos, de todas las dimensiones de la culpa slo habr incentivos suficientes para controlar aquellas fcilmente perceptibles, aunque las restantes influirn, tambin, en el resultado de la conducta. Un aspecto de inters particular aparece cuando se distingue el nivel de actividad de los implicados como una variable autnoma. En estos casos
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se puede observar un resultado muy interesante, en cuanto el beneficio (privado y, luego, social) en algunos casos, se incrementa a medida que ms actividad se lleva a cabo, pero ese incremento es menor que el incremento de dicha actividad. Luego, si nos situamos en un sistema de responsabilidad subjetiva y el incremento del nivel de actividad (sea que consista, por ejemplo, en incrementar la distancia caminada, para un peatn, o la cantidad de kilmetros recorridos, para un automovilista) no se incluye dentro de las dimensiones perceptibles de la precaucin, esto implicar que quienes lleven a cabo tales actividades no tendrn incentivos para restringirse al ptimo social. Luego, en estas nuevas condiciones, los sistemas subjetivos darn resultados ineficientes.39 En definitiva, este somero recuento de algunos refinamientos posibles intenta expresar que, en un cierto punto, las conclusiones bsicas, tan optimistas en torno de la eficiencia de ambos grupos de sistemas de responsabilidad (objetivo y subjetivo) se debilitan, hasta invertirse. Basta incluir en el modelo la influencia de la vctima sobre el dao y distinguir el nivel de actividad como variable autnoma (a la vez), para que las conclusiones pasen a ser aparentemente pesimistas en todos los casos: en estas condiciones ninguno de ambos sistemas usuales ser eficiente. Ms an: otras instituciones habituales, como el seguro de responsabilidad civil, inciden de modo determinante en los efectos predecibles de los sistemas. El anlisis de esas mismas instituciones -a partir de sus versiones algo detalladas-, conduce a conclusiones igualmente pesimistas en cuanto a la consistencia de los sistemas que las incluyen y la eficiencia.40
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Desarrollamos este caso ms extensamente (y tambin, de modo formal) en ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Anlisis Econmico de la Responsabilidad Civil" cit., (1999). Tratamos algunos de estos aspectos con mayor detalle en ACCIARRI, H. A. y CASTELLANO, A. "Mandatory Third Party Insurance: God, the Devil, and the Details" (April 22, 2005). BERKELEY PROGRAM IN LAW & ECONOMICS. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers. Paper 9. http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/9, reproducido tambin en THE ICFAI JOURNAL OF INSURANCE LAW, Vol IV, N1, p. 15 a 36 (Hyderabad, India, 2006)
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VII.- Algunas reflexiones finales (que no importan conclusin) Los prrafos que anteceden estn lejos de proveer suficiente material para extraer conclusiones definitivas. Pueden motivar, sin embargo algunos comentarios. En primer lugar, si las consecuencias empricas de las normas y de las decisiones jurdicas importan, parece razonable explorar los instrumentos para prever la influencia del Derecho en la conducta de los individuos. Si, entre esas consecuencias, se entiende que la eficiencia es un objetivo socialmente valioso, es til predecir qu conjunto de conductas conducirn a esa meta. Esta idea de eficiencia probablemente se manifieste en muchas situaciones en las cuales intuimos que es razonable o justo exigir a alguien un esfuerzo privado, cuando esa carga determine un beneficio, que estimamos superior, para otros integrantes de la sociedad. Si un profesor supone que la puerta abierta del aula genera una prdida de bienestar para los ocupantes de la misma (por ejemplo, porque entra una corriente de aire fro o un nivel de ruido inconveniente), probablemente le pida al alumno ms cercano que la cierre y difcilmente se lo solicite a alguien ubicado lejos de esa puerta. Esa decisin podra ser interpretada a la luz de este tipo de ideas: hay aqu un beneficio previsible de esa accin, que se supone preferible al costo individual implicado para el sujeto que deba realizarla. El mismo beneficio podra obtenerse si cualquier otro alumno o el profesor mismo, cerraran esa puerta, pero parece razonable que acte quien puede obtener el efecto deseado con la menor molestia (el menor costo). El mismo alumno implicado probablemente considere natural que se le requiera asumir esa pequeo esfuerzo (soportar ese costo), en tales condiciones. Pueden cuestionarse muchos aspectos de este argumento. Puede pensarse que ese modo de discurrir, que parece justo en este caso, no puede generalizarse para todas las situaciones. Que no se puede equiparar el costo de levantarse y mover una puerta, con el de perder un miembro o la vida de un ser querido en aras de un beneficio social que se traduzca, por ejemplo, en la produccin de algunos automviles adicionales, aunque estos tengan un valor de mercado superior a la indemnizacin por las prdidas personales implicadas. Puede cuestionarse tambin que el hipottico profesor no pedira siempre al alumno ms cercano esa accin, sino que evaluara otras cosas (no se lo pedira por
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ejemplo, a alguien que sufre una discapacidad motora, aunque sea el ms cercano a la puerta). O, todava, que no puede conocerse si la molestia subjetiva del alumno ms cercano a la puerta no impactara en su bienestar, ms que el impacto de la accin de un alumno ms lejano, en el suyo propio. Estas objeciones, sin embargo, no refutan el muy modesto postulado inicial, consistente, simplemente, en que en ciertos casos puede considerarse valioso apuntar a ciertos estados del mundo eficientes (o superiores a otros). Y con ello alcanza para sostener la importancia de estudiar las posibilidades de prever la influencia de las normas y decisiones jurdicas, en la obtencin de esos estados de cosas. En una versin modesta, al menos, puede pensarse en la eficiencia como un objetivo deseable entre muchos, ni siquiera prioritario, pero que coeteris paribus, hara preferible un estado de cosas a otro. Si algo de esto fuera as, no parece trivial estudiar los efectos de las normas de responsabilidad respecto de la eficiencia. La imposibilidad de alcanzar el estado ptimo mediante el funcionamiento de los sistemas jurdicos reales, por otro lado, tampoco es una buena excusa para no estudiar y distinguir los caminos para arribar a resultados superiores e inferiores. La imperfeccin de la realidad y nuestras limitaciones tericas impiden lo primero, pero no alcanzan para eximirnos de lo segundo: al contrario, es posible identificar sectores o gneros de casos, en los cuales ciertas restricciones son ms acuciantes que otras y -en una fase diferente- actuar en consecuencia. No obstante, an si descartramos que la persecucin de la eficiencia pueda resultar -en cualquier medida- valiosa, todava podra ser importante prever la influencia del sistema jurdico con relacin a otros fines que se estimen deseables, an en aspectos muy parciales del sistema. Podran tenerse en cuenta, por ejemplo, las diferencias entre distintos sistemas de control de daos con relacin, no ya a la asignacin de los recursos y esfuerzos (problema relacionado con la eficiencia), sino a su distribucin entre las vctimas y daadores. Este tipo de cuestiones, como se vio en el simple anlisis de sistemas de responsabilidad objetivos y subjetivos, tambin puede estudiarse por los mtodos antes expuestos. En este sentido, no parecera muy razonable afirmar que la distribucin no es materia del anlisis econmico, pero alguna sombra de duda podra plantearse con relacin a otros aspectos, que -podra pensarse- no
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HUGO A. ACCIARRI
ataen a la Economa. Sin embargo, de un modo algo ms sutil y ms general, podra observarse que la referencia a la Economa, en anlisis similares a los reseados, apunta ms bien a un cierto modo de estudiar la conducta humana y los factores que la influencian. Si fuera as, no habra lugar a la objecin que imputara que, en esos casos, no se tratara estrictamente de un anlisis econmico.41 Desde un punto de vista diferente podran cuestionarse otros aspectos de ese modo de estudiar estos problemas, con independencia de la discusin acerca de los objetivos que signan el anlisis. Podra criticarse, inicialmente, la excesiva simplicidad o hasta ingenuidad, involucrada en este modo de estudiar la conducta y el Derecho. Frecuentemente surgen ataques que objetan, por ejemplo, que la gente no tiene una informacin siquiera cercana a la perfeccin y que ello es suficiente para invalidar todo gnero de anlisis de esta clase. Estas objeciones, sin embargo, suelen vincularse a la simplicidad de los ejemplos concretos de anlisis que conoce el pretendido refutador, ms que a las limitaciones que afecten, en general, a estas modalidades de anlisis. Al contrario, esa simplicidad suele ser propia de las exposiciones bsicas, mientras que los modelos avanzados pueden refinarse
41
Es posible efectuar este tipo de anlisis con relacin a aspectos muy especficos y objetivos muy restringidos. Se puede coincidir por ejemplo, en que la demora indefinida en los procesos judiciales es indeseable y dejar en suspenso las razones ms profundas por las cuales considerarla negativa. Y a partir de all, estudiar la incidencia de algn factor en los incentivos para demorar. En Argentina, por ejemplo, fue muy frecuente or que la aplicacin de la tasa de inters pasiva era un factor que incentivaba la demora de los juicios. Esas opiniones en general se suponan auto-evidentes, aunque paradjicamente- involucraban implcitamente el mismo gnero de cuestiones que estos anlisis tratan de modo explcito (incentivos para actuar, informacin, anlisis costobeneficio, etc.). Procuramos analizar sistemticamente el problema, en ACCIARRI, H. A, TOLOSA, P. e IRIGOYEN TESTA, M., "La Tasa de inters judicial y la demora de los procesos", en la ponencia presentada ante las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Publicacin en CD Rom. Buenos Aires, setiembre de 2001 y algo ms formalmente en ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., Tasa de Inters Judicial y Costos Sociales de los Juicios por Daos. Un modelo de incentivos para la demora en Anales de la Asociacin Argentina Economa Poltica (2002) http://www.aaep.org.ar/espa/anales/ PDF_02/acciarri_castellano_barbero.pdf
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indeterminadamente para intentar captar esas imperfecciones del mundo real.42 Las motivaciones de la conducta humana seguramente son enormemente ms complejas que las que pueden captar los sencillos modelos expuestos en los prrafos anteriores. Las corrientes Neoinstitucionalistas y Behavioristas de la Economa y las Ciencias Sociales, por ejemplo, centran buena parte de su preocupacin en esos aspectos. Integran el AEDD esos anlisis que escapan tan drsticamente de los puntos de partida de la Economa Neoclsica o son algo diferente? Son aproximaciones enteramente alternativas o pueden integrase, de modo complementario? Retornando a un aspecto anterior Es posible pensar en AEDD sin referencia, por ejemplo, a objetivos de eficiencia?43 Probablemente algunas respuestas demasiado categricas a estas preguntas entraen una excesiva fe nominalista, entendida como una relacin trascendente e invariable entre los nombres de las cosas y las cosas. Quizs, sea poco interesante pensar en distinciones tajantes entre ciertos conjuntos de mtodos de estudio que comparten algn aire de familia. Posiblemente, en cambio, incorporar esos mtodos constituya una mejora para el debate de algunas cuestiones reconocidamente relevantes en el ambiente del Derecho.
42
Al respecto, ULEN, T. S. Rational Choice Theory in Law & Economics, en Bouckaert, B. y De Geest, G (editores), Encyclopedia of Law and Economics, Publ. por Edward Elgar.y la Universidad de Gante, Blgica, http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html, documento 0710 (1999). Precisamente los problemas de informacin, costos de transaccin y restricciones e imperfecciones de la realidad, en general, constituyen reas muy frtiles de estudio -y los investigadores en esas reas han merecido una buena parte de los premios Nobel de Economa otorgados los ltimos aos-. Las exposiciones bsicas procuran nicamente mostrar los rasgos ms sencillos de un conjunto de mtodos de anlisis con aire de familia entre s. Pero esa sencillez y esquematicidad no es inherente a esos mtodos, sino a las necesidades propias de la exposicin introductoria. Ms all de esa estrecha frontera existe una abundantsima literatura y una ilimitada posibilidad de estudiar particularidades de los agentes y de los sistemas. 43 Una muy interesante resea en torno de las respuestas a estas preguntas puede encontrase en, MERCURO, N y MEDEMA, S. en Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press, Princeton (1997).
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DIFERENCIAS DOGMTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO

Un breve estudio de casustica tributaria
Dr. Jorge BAQUERIZO MINUCHE1
RESUMEN: Partiendo de un anlisis casustico extrado de la prctica contenciosa tributaria, el autor perfila su ensayo hacia la demostracin de la naturaleza jurdico-tributaria de las tarifas generadas por la implementacin de vallas publicitarias a favor de las municipalidades. Ello, sobre la base de descartar, en principio, la ubicacin de esas peculiares exacciones en el mbito normativo propio de los ingresos no-tributarios; para, posteriormente, distinguir las diferencias que la dogmtica ha efectuado sobre las tasas y los precios, las que arrojan determinantes conclusiones sobre su calificacin jurdica. PALABRAS CLAVES: Derecho tributario. Dogmtica Jurdica, tasas, tarifas, precios. SUMARIO: I.- Los antecedentes del caso.- II.- Anlisis de las normas sobre ingresos no - tributarios.- III.- La dogmtica jurdica sobre las tasas.- IV.- Conclusiones.I.Los antecedentes del caso.-
Vamos a partir de una hiptesis que contextualice el problema que a continuacin trataremos de exponer: en un procedimiento administrativo
1
Doctor en Jurisprudencia. Abogado. Catedrtico Lgica Jurdica. Derecho Administrativo. Director de la Clnica Jurdica de inters pblico. Postgrado Derecho Constitucional y Anlisis Econmico del Derecho. Especialista en Argumentacin Jurdica, Alicante Espaa.
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DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE
de ejecucin coactiva, implementado de conformidad con las disposiciones del Cdigo Tributario, y que tiene como objeto la recaudacin de ciertos crditos tributarios cuyo titular es la Municipalidad de Guayaquil -en su cariz de Administracin Tributaria Seccional- se pretende ejecutar un determinado Ttulo de Crdito. ste ttulo tiene como concepto a unas tales tarifas a cancelarse por parte de las empresas de publicidad por la ocupacin de la va y espacio pblico con estructuras publicitarias dentro del cantn. Dicho en palabras sencillas, hablamos de las tarifas se el trmino empleado por la Municipalidad en cuestin- que se cobran por la instalacin de vallas publicitarias en los espacios pblicos de la jurisdiccin cantonal de que se trata. El hecho generador para el cobro de las tarifas que constituyen la pretensin del sujeto activo es la ocupacin de espacio o va pblica y, en el caso de las vallas publicitarias, el hecho generador es el uso del espacio areo suprayacente sobre la superficie pblica o privada donde se encuentren instalados dichas estructuras de publicidad. Esto se desprende de las disposiciones de la Ordenanza para la instalacin de rtulos publicitarios en el Cantn Guayaquil, Ordenanza s/n publicada en el Registro Oficial 104, del 16 de Junio de 2003. Ahora bien, resulta que una condicin necesaria para la realizacin del hecho generador es un acto administrativo previo, vale decir, el permiso municipal de uso de espacio y va pblica. Sin este permiso, emanado por la Municipalidad de Guayaquil, ninguna persona natural o jurdica puede proceder a la instalacin de vallas publicitarias, so pena de fuertes sanciones de diversa ndole. Como se puede advertir, los peticionarios de los permisos municipales de uso de espacio y va pblica sobre los cuales se quiere exigir coactivamente las mentadas tarifas son, principalmente, sociedades comerciales que entablan una relacin jurdica con la Administracin Pblica Seccional, sujeta al Derecho Administrativo en lo tocante a la regulacin y control del uso de los mentados permisos, y sujeta tambin, tal relacin, al Derecho Tributario en lo atinente a las tarifas entendidas como contraprestaciones pecuniarias exigibles por el mismo rgano en su faz de Administracin Tributaria Seccional (Art. 65, Cdigo Tributario. CT, en lo posterior).
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Pues bien, dentro del trmino especificado por el Art. 214 del CT, una determinada empresa cuyo giro comercial ordinario est constituido por actividades de publicidad, y que ha sido notificada con el respectivo Auto de Pago que da inicio a la ejecucin coactiva, presenta excepciones ante el funcionario ejecutor. La presentacin suspende, de hecho, el procedimiento de ejecucin, y el funcionario ejecutor remite al Tribunal Distrital de lo Fiscal, dentro de plazo, la copia del proceso coactivo, los documentos anexos y el escrito de excepciones (Art. 279, CT). El problema empieza cuando el Tribunal Distrital de lo Fiscal, en lugar de dar trmite a las excepciones, emite un auto inhibitorio que declara su falta de competencia en razn de la materia. Se basa para ello en un simple enunciado: que la obligacin que se cuestiona en las excepciones no tiene naturaleza tributaria sino que corresponde a un ingreso municipal no tributario. Slo se indica, al efecto, que esa supuesta realidad est contemplada as en la Ley de Rgimen Municipal, sin indicar en ningn momento qu disposicin legal concreta es la que permitira justificar tal calificacin. Nosotros creemos que para tan relevante efecto de incompetencia, el Tribunal debi argumentar razonadamente sobre los siguientes puntos omitidos: Por qu no es una obligacin tributaria? Por qu no es una tasa, tal como se argument en la demanda? Por qu es un ingreso no tributario? A qu categora de ingreso no tributario corresponde la obligacin cuestionada? En qu normas positivas concretas se sustenta la calificacin de ingreso no tributario?
Ninguno de esos puntos fue analizado en el auto inhibitorio. Ante esta inmotivada decisin, la empresa de publicidad present una solicitud de revocatoria, tendiente a demostrar la imposibilidad de aplicacin de la Ley de Rgimen Municipal para tal efecto denegatorio del acceso a la justicia. Vamos a ver.
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II.- Anlisis de las normas sobre ingresos no - tributarios.Sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional jams identific, por lo menos, la disposicin legal que fundamenta su decisin, es patente que la interpretacin del Tribunal Distrital de lo Fiscal es errnea. Para Emp.zar, la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en su artculo 308, expresa: Art. 308.- Son ingresos tributarios los que provienen de los impuestos, tasas y contribuciones especiales de mejoras. Los ingresos originados en impusetos que comprenden aquellos que expresamente son del dominio municipal, consagrados en esta Ley, y de los que se benefician como copartcipes de impuestos nacionales. Son ingresos no tributarios: a) Las rentas provenientes del patrimonio municipal segn correspondan al dominio predial, comercial o industrial, y por el uso o arrendamiento de los bienes municipales del dominio pblico; Las asignaciones y subsidios del Estado o entidades pblicas; El producto de la enajenacin de bienes municipales; Los ingresos provenientes de multas; y, Los ingresos varios que no pertenezcan a ninguno de los rubros anteriores
b) c) d) e)
Ahora bien, cabra la pregunta Cul de estos cinco rubros no tributarios comprenden mejor mejor que una exaccin tributaria- el concepto de la obligacin cuyo proceso ejecutorio se estaba impugnando? El Tribunal Distrital de lo Fiscal no hizo este anlisis, pero ello no impide que se desglose cada uno de los literales transcritos. a) No es una renta ni tampoco un precio.- Pues el hecho generador de las tarifas es el uso de espacio areo suprayacente sobre la superficie pblica o privada donde se encuentran instaladas las estructuras publicitarias2; no siendo este espacio patrimonio municipal o bien municipal del cual se puedan devengar rentas o percibir precios.
2
Segn se desprende de los artculos 9 y 15 de la Ordenanza para la instalacin de rtulos publicitarios en el cantn Guayaquil (Registro Oficial 104, 16-VI-2003), en cuyos textos se establece la tarifa anual que se pagar por concepto de uso del espacio areo.
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Tanto es as que la definicin dogmtica de precio (erogacin pecuniaria, no definitiva, de contrapartida directa, personal y de total equivalencia en la adquisicin de bienes y servicios3) no corresponde en lo absoluto al concepto que nos atae. Veamos por qu. En el precio, el ingreso que reporta el Estado corresponde a una relacin equivalente entre lo que se da y lo que se recibe, al actuar de manera similar a los particulares por el ejercicio de una actividad industrial o comercial, por la enajenacin de sus bienes fiscales o por la explotacin, en general, de sus propios recursos4. Nada de esto ocurre en el caso planteado, pues el cobro de las tarifas en cuestin no se relaciona ni remotamente con la prestacin de actividades empresariales o mercantiles asumidas por la Municipalidad de Guayaquil; ni tampoco con la explotacin o enajenacin de sus recursos, como ya hemos dicho5. No se trata, pues, de fines empresariales o comerciales propios de los precios o rentas, sino de objetivos estrictamente urbansticos que se relacionan con una finalidad primordial de la Municipalidad: Procurar el bienestar material y social de la colectividad y contribuir al fomento y proteccin de los intereses locales (Art. 12, numeral 1, de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal). Examinemos, para mejor ilustracin, algunos ejemplos reales de lo que es un precio: Cuando el Estado se dedica a la produccin de licores y a su venta a travs de empresas industriales y comerciales;
Vid. RAMREZ CARDONA, Alejandro, Sistema de Hacienda Pblica, Bogot, Temis, 1980, pg. 206. Vid. PLAZAS VEGA, Mauricio, El liberalismo y la Teora de los Tributos, Bogot, Temis, 1995, pg. 321. Lejos de eso, el Considerando No. 5 de la Ordenanza para la instalacin de rtulos publicitarios en el cantn Guayaquil expresa como motivacin Que, es indispensable contar con normas reglamentarias que especficamente regulen la instalacin tcnica y mantenimiento de rtulos publicitarios de tal forma que no afecten el paisaje y derecho de vista de ningn vecino del cantn, as como el ornato y el ordenamiento urbanstico, de acuerdo a las caractersticas de cada zona de la ciudad y del cantn, en armona con lo establecido en el Art. 12 numeral 1 de la Ley de Rgimen Municipal
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Cuando el Estado celebra un contrato de arrendamiento en virtud del cual entrega al arrendatario un bien de su propiedad para su uso y goce; Cuando el Estado celebra un contrato de concesin, en desarrollo del cual el concesionario contrae la obligacin de pagar regalas o cnones; Cuando el Estado enajena los activos fijos de una institucin pblica, de un establecimiento pblico o de una empresa industrial y comercial.
En todos estos casos, aparece un factor determinante de la naturaleza jurdica de la prestacin pecuniaria percibida por el Estado, cual es, la libertad no solo formal sino real de quien adquiere o utiliza el bien o servicio. ste es el criterio fundamental para diferenciar el precio de los ingresos tributarios que percibe el ente pblico: Si bien el precio y la tasa tienen un alcance contraprestacional referido a un servicio disfrutado o utilizado por quien paga la suma de dinero a que haya lugar, lo cierto es que en el primer caso el usuario obra en un contexto de libertad; en tanto que en el segundo, en cambio, lo har en un mbito de coaccin6. Precisamente esta coaccin es la que caracteriza a las tarifas que son el concepto del ttulo de crdito y del procedimiento coactivo que se haba impugnado. Ninguna de las empresas de publicidad de Guayaquil tiene la libertad de negociar con su Municipalidad el monto de las tarifas por ocupacin de espacio areo (como ocurrira si fuese un precio), ni ninguna de aquellas es libre para pactar bilateralmente las condiciones de tal uso. En consecuencia, es la coaccin y no la libertad el elemento determinante de la relacin jurdica con la Municipalidad, toda vez que se trata indubitablemente del ejercicio de la potestad tributaria de la Administracin Tributaria Seccional sobre las exacciones fiscales de tipo tasa. Coaccin que, como bien ha planteado el maestro italiano ANTONIO BERLIRI, no slo se predica de la creacin misma del tributo sino de
PLAZAS VEGA, obra citada, pg. 322
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la condicin de libertad en que puede obrar el sujeto pasivo en relacin con la actividad del ente pblico constitutiva del hecho generador7. No menos relevante resulta subrayar, por ltimo, que el precio, al ser una erogacin no definitiva, es reembolsable cuando no se cumple con la contrapartida directa y personal (bien o servicio) por la cual se da o entrega8. Dicho carcter termina de diferenciar y zanjar diametralmente a esta institucin con las tarifas por ocupacin de espacio areo que nos ataen, pues stas al ser definitivas jams sern objeto de devolucin por parte de la Municipalidad. En sntesis, las tarifas municipales a las que nos referimos, sin perjuicio de ser erogaciones pecuniarias, no cumplen ninguno de los elementos que la Ciencia de Hacienda ha determinado para el precio, siendo por el contrario exacciones definitivas y no reembolsables que se exigen a los contribuyentes en forma unilateral, coactiva y no consensuada. No son, pues, ni precios ni rentas. b) No son asignaciones ni subsidios estatales.- Pues la sola erogacin por parte del sector privado, propia de las tarifas en cuestin, deja claro que no es el Estado, ni ninguna de sus instituciones, la que est aportando con este tipo de recursos. c) No son producto de la enajenacin de bienes municipales.Pues la ocupacin de espacio areo, a ms de no identificarse con una explotacin mercantil que genere rentas o precios, en ningn caso puede asimilarse a una enajenacin, que por antonomasia es un acto traslaticio de dominio. d) No son ingresos provenientes de multas.- Pues no existe ninguna infraccin que se deba cometer en forma tpica para generar el pago de las tarifas, como s debe suceder, en cambio, para imponer una sancin de carcter administrativo.
Se trata de los dos carices de coaccin, segn el profesor en referencia: la coaccin externa (poder tributario) y la coaccin interna (ausencia de libertad concreta del administrado). Cita de PLAZAS VEGA, obra citada, pg. 462 RAMREZ CARDONA, obra citada, pg. 207
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e) No son ingresos varios.- Pues, no siquiera admitiendo que deba aqu incluirse a las tarifas que estamos tratando, por el solo hecho de no poder encasillarlas en los cuatro rubros anteriores, se trata a todas luces del cobro de una tasa, esto es, un ingreso de naturaleza tributaria; en una palabra, un tributo y no otra cosa. No est de ms mencionar que en doctrina financiera y presupuestaria, se emplea el trmino ingresos no tributarios o ingresos no constitutivos de precio para designar a las donaciones o ayudas que, no procediendo del ejercicio del poder de imperio del Estado ni tampoco de una actividad retribuida con un precio, obedecen a actos de liberalidad de un particular o de alguna entidad o gobierno9. Por ende, a lo que se refiere el legislador cuando incluye como ingreso no tributario a estos ingresos varios es a las erogaciones voluntarias y sin causa efectuadas para beneficiar la actividad del ente municipal. Pensemos, por ejemplo, en las donaciones de organismos internacionales o de organizaciones no gubernamentales nacionales o extranjeras: son ingresos varios no tributarios. De todas formas, y a pesar de que consideramos haber demostrado con suficiencia que ninguno de los rubros legales de ingresos no tributarios corresponde coherentemente a las tarifas constitutivas de la obligacin cuestionada, nos permitimos continuar con la exposicin de por qu s son tributos y, ms precisamente, por qu son tasas. III.- La dogmtica jurdica sobre las tasas.Nuestra legislacin positiva no define qu son los tributos; a lo sumo los cualifica como medios para recaudar ingresos pblicos, que servirn como instrumento de poltica econmica general, estimulando la inversin, la reinversin, el ahorro y su destino hacia los fines productivos y de desarrollo nacional; atendern a las exigencias de estabilidad y progreso sociales y procurarn una mejor distribucin de la renta nacional. (Art. 6, CT). El concepto de tributo se ha nutrido, ms bien, de las clsicas definiciones doctrinarias y de la recepcin que de aquellas se advierte en la juris-
Vid. PLAZAS VEGA, Obra citada, pg. 323.
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prudencia ecuatoriana. As, la Sala Especializada de lo Fiscal de la desaparecida Corte Suprema de Justicia, en la sentencia No. 23-IV-96 (Expediente No. 11-95, R.O. 954, 28-V-96)10, expresa en su Considerando Sexto: Que, desde un punto de vista jurdico el tributo se caracteriza por los siguientes elementos: a) Prestacin pecuniaria, en dinero, o en especie o servicios, apreciables en dinero; b) Exigida coactivamente a las personas en ejercicio de la potestad tributaria del Estado o de los entes del sector pblico que tiene la gestin tributaria; c) El hecho generador tributario debe estar contenido en una Ley; y, d) La finalidad del tributo, ser fundamentalmente financiera, obtener recursos para cubrir los gastos presupuestarios, circunstancialmente adems, se considera ser instrumento de poltica econmica general. Al faltar uno de esos elementos establecidos, no se puede hablar de tributo; y particularmente, en sus categoras: impuestos, tasas y contribuciones especiales Queda claro que en el caso que nos ocupa se encuentran reunidos todos los elementos del tributo, puesto que las tarifas municipales por ocupacin de espacio areo para fines publicitarios son: a) prestaciones pecuniarias en dinero; b) impuestas unilateralmente y exigidas en forma coactiva a los sujetos pasivos; c) cuyo hecho generador se encuentra en un acto legislativo seccional (Ordenanza11); y, d) cuya finalidad es ser un instrumento de poltica econmica municipal para el cumplimiento de los fines del cabildo. En consecuencia, no hay duda que las caractersticas fundamentales de los tributos, como son su fundamento en el poder de imperio, su origen legal y su posibilidad de materializarse a travs de pagos en dinero, estn difanamente integradas en la especie que nos atae. Pero vamos con algo de doctrina. Siguiendo la definicin del profesor argentino HCTOR B. VILLEGAS, la tasa es un tributo cuyo
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Cfr. Sentencia No. 23-III-94 de la Sala Especializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia. (Expediente No. 118-93, R.O. 448, 26-V-94) El artculo 228, segundo inciso, de la Constitucin establece que Los gobiernos provincial y cantonal gozarn de plena autonoma y, en uso de su facultad legislativa podrn dictar ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras
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hecho generador est integrado con una actividad del Estado divisible, hallndose esa actividad directamente relacionada con el contribuyente12 En primer lugar, hacemos resaltar el carcter tributario de la tasa, lo cual significa que es una prestacin que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio. La circunstancia de tratarse de una prestacin exigida coactivamente por el Estado es justamente lo que asigna a la tasa el carcter de tributo, ya que de lo contrario nos hallaramos con un precio13. Como conocemos, la coaccin es un elemento esencial de todo tributo que implica la facultad de compeler al pago de la prestacin requerida, la cual, segn la acertada visin del tratadista que seguimos, se manifiesta especialmente en la prescindencia de la voluntad del obligado en cuanto a la creacin del tributo que le ser exigible. La bilateralidad de los negocios jurdicos es sustituida por la unilateralidad en cuanto a la gnesis de la obligacin14. Respecto de este primer cariz, es sumamente sencillo notar que la coaccin est siempre presente en las tarifas municipales cuestionadas, pues, a la vez que son fijadas de manera unilateral y sin el concurso o allanamiento del sujeto obligado, ulteriormente son exigidas imperativamente por la Municipalidad de Guayaquil mediante un procedimiento coactivo. En segundo lugar, el mismo carcter de tributo de la tasa toma esencial importancia debido a que nicamente puede ser creada por acto normativo de rgano competente (Art. 301 de la Constitucin del Ecuador). En nuestro caso, el acto legislativo seccional que crea las tasas cuestionadas es la ya citada Ordenanza para la instalacin de rtulos publicitarios en el cantn Guayaquil, que en sus artculos 9 y 15 establece este gravamen tributario. Muy importante es destacar que si las tarifas municipales en cuestin fueran un precio -como parece ser la opinin del Tribunal- ste
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Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1984, pg. 96 Ibdem, pg. 96. El precio no es creado unilateralmente sino acordado bilateralmente, no siendo por tanto resultado alguno del poder de imperio. Ibdem, pgs. 73 y 74
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necesariamente tendra que haberse pactado en el contenido de un contrato bilateral (administrativo o civil) justamente por la incidencia de libertad propia de dicha figura; mas, como esa no es la realidad (dicho contrato no existe), queda en evidencia que la creacin unilateral mediante Ordenanza, de una erogacin pecuniaria, ha originado definitivamente una tasa. En tercer lugar, la nocin de tasa que acogemos concepta que su hecho generador se integra con una actividad que el Estado cumple y que est vinculada con el obligado al pago. La actuacin estatal vinculante es, quizs, el elemento caracterizador ms importante para saber si al enfrentarnos con determinado tributo estamos realmente ante una tasa. En nuestro caso no hay dificultad en determinar que dicha actividad vinculante es la concesin del Permiso de Uso de Espacio y Va Pblica para la instalacin de los rtulos publicitarios, que es otorgado por la Direccin de Uso del Espacio y Va Pblica de la M.I. Municipalidad del Cantn Guayaquil 15. Luego, por haberse formado la relacin jurdico administrativa con la emisin del acto administrativo de autorizacin, las tasas que se recaudan corresponden a lo que en doctrina se conoce como tasas administrativas. En este sentido, doctrinantes de la talla de MARIO PUGLIESE y RAMN VALDS COSTA, al proponer una sistematizacin de las tasas, normalmente incluyen dentro de las tasas administrativas a aquellas derivadas de autorizaciones, concesiones y licencias. Pero mucho ms precisa con la realidad que analizamos es la clasificacin del maestro HCTOR B. VILLEGAS quien, en su reconocida obra, sistematiza dentro de las tasas administrativas a aquellas relacionadas con (sic) los permisos de edificacin, de conducir, de caza y pesca, de espacio para puestos de venta o para publicidad en la va pblica16
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El artculo 4 de la Ordenanza para la instalacin de rtulos publicitarios en el cantn Guayaquil establece que Le corresponde a la Direccin de Uso del Espacio y Va Pblica emitir los permisos de ocupacin del espacio areo para la colocacin de rtulos publicitarios en las reas pblicas y privadas de la ciudad. Los permisos municipales sern vlidos nicamente cuando el valor de la tarifa anual que se haya determinado, se encuentre recaudado y debidamente registrado por la Direccin Financiera Obra citada, pg. 104.
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La sorprendente identidad entre la clasificacin doctrinaria y la argumentacin que propugnamos es evidente. Pero lo importante no son las razones autoritativas que suponen las solas citas de maestros del Derecho Tributario, sino las razones que puedan esgrimirse para arribar a las conclusiones a las que llegamos, y que hemos pretendido desgranar en esta exposicin. Por ltimo, resulta apropiado transcribir que, como lo advierte el hacendista colombiano RAMREZ CARDONA, la tendencia reciente en materia financiera se orienta a considerar como tasas nicamente a los ingresos pblicos obligatorios obtenidos en la prestacin individualizada de servicios pblicos primarios como concesiones, controles o inspecciones oficiales, autorizaciones, inscripciones en el registro pblico, actuaciones judiciales y administrativas, etc17 Al ser justamente, las tarifas que impugnamos, un ingreso pblico exigido en forma obligatoria por la concesin de un permiso municipal para ocupar un espacio pblico, su naturaleza tributaria y su ubicacin dogmtica como tasas no resiste ninguna crtica, a nuestro modesto entender. Podemos consignar, como sustento final de este anlisis, que el artculo 398 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en su literal j), autoriza a la Municipalidad a cobrar tasas por los servicios administrativos que se presten, dentro de los cuales se comprenden ordinariamente los permisos y autorizaciones. Justamente todo este cmulo de normas -y, ms concretamente, la ltima citada- ha sido obviado, por lo que puede afirmarse que su falta de consideracin, que es de sustancial determinacin de la naturaleza de la institucin en estudio, por parte del Tribunal Distrital de lo Fiscal, contribuy a un patente error de Derecho, que deba ser subsanado. Fue, en consecuencia, una patente inaplicacin de una norma de Derecho, relevante en la causa, que dejando de ser aplicada gener un error determinante del auto emanado como resultado.
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Sistema, obra citada, pg. 460
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IV.- Conclusiones.Como sustento de la incompetencia en razn de la materia, el Tribunal Distrital de lo Fiscal expuso que las excepciones no estaban comprendidas dentro de ninguno de los casos especificados en el Cdigo Tributario; criterio que es una lgica consecuencia de considerar erradamente- que la obligacin cuestionada no tena naturaleza tributaria, ni estaba sujeta a la normativa tributaria. As lo consider tanto en el auto inhibitorio como en el posterior que neg la revocatoria y corrobor lo decidido, al sealar con bastante simpleza que su auto (sic) ha sido dictado ajustado a Derecho. As las cosas, al negar pura y simplemente la naturaleza tributaria de la obligacin, sin sustento fctico ni jurdico, olvid el Tribunal su imprescindible obligacin de motivar jurdicamente el auto emitido, lo que se deba lograr mediante la enunciacin de las normas jurdicas y de los hechos particulares, as como de la relacin coherente entre stos y aquellos. Sencillamente deneg una garanta constitucional del debido proceso que alcanza a todos los poderes pblicos, pues el artculo 76, numeral 7, literal l), de la vigente Constitucin del Ecuador, expresa: Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables sern sancionados. Consecuencia de la ausencia de motivacin del auto inhibitorio es el claro detrimento a los derechos fundamentales a la seguridad jurdica y al debido proceso (Art. 82 y 76 de la Constitucin del Ecuador), toda vez que la garanta de tutela judicial efectiva (Art. 75, ibdem) no se cumple con la actuacin comentada. Mas, como tal desequilibrio no puede permitirse en un Estado de Derecho, la propia Constitucin impone una sancin de invalidez jurdica a todo acto inmotivado que, por estar en contradiccin o alterar sus prescripciones, carece de valor absoluto por ser radicalmente nulo. Se advierte, pues, la patente ausencia de motivacin del auto recurrido, que omite resolver sobre numerosos puntos cuestionados y que, en
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dicha falta, viola derechos y garantas constitucionales referentes al Debido Proceso. En lo principal, creemos haber desvirtuado con suficiencia el germen de error judicial, que lleva a tan equvoca y lesiva conclusin. No obstante, y a manera de conclusin, hemos de insistir esquemticamente sobre nuestros razonamientos de la manera que sigue: Las tarifas exigidas tienen indefectiblemente naturaleza tributaria, pues se trata de prestaciones pecuniarias exigibles en dinero, impuestas unilateralmente y exigidas en forma coactiva a los sujetos pasivos, estando su hecho generador previsto en un acto legislativo seccional y teniendo una finalidad de poltica econmica municipal para el cumplimiento de los fines urbansticos del cabildo; Las tarifas que analizamos, siendo tributos, son indiscutiblemente tasas, al estar directamente vinculadas con una actividad prestacional del ente pblico, que no es otra que el acto administrativo de autorizacin o permiso para ocupar un espacio pblico; Los peticionarios de los permisos municipales entablan una relacin jurdica con la Administracin Pblica Seccional, sujeta al Derecho Tributario en lo atinente a las tasas o tarifas como contraprestaciones pecuniarias exigibles por el mismo rgano en su faz de Administracin Tributaria Seccional (Art. 65, CT); Luego, dicha relacin jurdica proveniente de tributos, se encuentra regulada por el Cdigo Tributario (Art. 1); Siendo aplicable dicho cuerpo de leyes, y teniendo en cuenta que la controversia se suscita entre un sujeto pasivo y una administracin tributaria (la seccional), por las consecuencias que se derivan de una relacin jurdico tributaria, la jurisdiccin aplicable es, sin duda, la contencioso tributaria (Art. 217 CT);
En consecuencia, el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 era absolutamente competente para conocer la demanda de excepciones planteada, que tiene su trmite especfico en el Cdigo Tributario (Art. 279 y siguientes del CT).
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EL DESAFO JURDICO DE LA GLOBALIZACIN
Dr. Erick LEUSCHNER1
RESUMEN: El decir que la Globalizacin fue inventada por los pases ricos y por los pobres, tiene como base la suposicin de que la riqueza de unos empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afn de lucro que tiene el mundo como es, su utopa es que otro mundo es posible, tan atrevido como etreo es el socialismo del siglo XXI ideologa nebulosa extraa que supuestamente es, pero todava no llega a ser. Por tanto en la realidad la globalizacin es un proceso que lleva consigo una transformacin en la organizacin espacial de las relaciones y transacciones sociales que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de actividad, interaccin y ejercicio del poder. Es un proceso dinmico, hace referencia a algo en proceso de transformacin, favoreciendo a interpretacin positiva., por cuanto se est en situacin de expectativa hacia supuestos efectos positivos de la globalizacin. PALABRAS CLAVES: Globalizacin. Negociaciones bilaterales. Vinculatoriedad. Organismo transnacional. Actor global. Economa capitalista. Mercados financieros. Precios oficiales. Transacciones sociales. SUMARIO: I.- Globalizacin: Dos Visiones.- II.- Globalizacin y el Imperio de la Ley. Existe un Derecho Global?.- III.- Grados de
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Especialista en Argumentacin Jurdica por la Universidad de Alicante y Mster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa). Actualmente se desempea como socio principal del Estudio Jurdico Leuschner & Asociados.
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Imperio de la ley.- IV.- Mercado y Derecho: Estado actual.V.- Los actores privilegiados de la globalizacin.- VI.- La Organizacin Mundial de Comercio: un proyecto herido de muerte.- VII.- El desafo contina.I.Globalizacin: Dos Visiones.-
La globalizacin es un hecho incontrastable cuya existencia recibe distintas descripciones y valoraciones, stas ltimas positivas y negativas segn su fuente ideolgica. Para unos la globalizacin es un proceso poltico que, para hablar en trminos criollos, suprime o intenta suprimir los precios oficiales de productos y servicios decretados por los gobiernos de cortes populistas y/o clericales (el compadrazgo de Chvez y Ahmadineyah es una perla teo-socialista), para viabilizar una gran sociedad comercial que favorezca el libre intercambio de bienes y servicios entre las naciones, cuya humilde utopa es negociar en vez de intimidar, el dinero en reemplazo de la kalashnikov; otros, en cambio, dicen que la globalizacin y todo el concepto que encierra fue inventada por los pases ricos y no por los pobres 2, afirmacin que tiene como base la suposicin de que la riqueza de unos empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afn de lucro que tiene al mundo como es, su utopa es que otro mundo es posible, puro wishful thinking, tan atractivo como etreo es el socialesmo del siglo XXI: una ideologa nebulosa en permanente proceso de elaboracin, tan extraa que supuestamente es, pero todava no llega a ser. Las dos referencias a la globalizacin provienen de dos posturas hacia la misma: una positiva que apuesta al riesgo y a la competencia para triunfar y otra negativa que es victimista y aora la proteccin de la tribu. Buena y breve descripcin de la globalizacin es la siguiente: La globalizacin es un proceso (o conjunto de procesos) que lleva consigo una transformacin en la organizacin espacial de las relaciones y transacciones sociales evaluadas en trminos de su extensin, intensidad, velocidad e impacto que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de actividad, interaccin y ejercicio del poder3. Como vemos, esta definicin del trmino
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Hedelberto Lopez Blanch. Globalizacin, invento de los ricos.(en lnea)Rebelin. http://www.rebelion.org/noticia.php?id=28221(fecha de visita: 20 de marzo de 2006) Held,D&Mc Grez,A (2001) The Global Transformation Reader. An Introduction To The Globalization Debate. Cambridge. Polity Press. Citado por Francisco J. Laporta,
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globalizacin hace referencia a un proceso dinmico, lo cual impide dar una definicin sustancial del mismo, y nos conduce siempre a definiciones <procedimentales>, en vez de definiciones sustanciales, es decir, la globalizacin hace siempre referencia a algo en proceso de transformacin, lo cual favorece a un tipo de interpretacin positiva de aquella, por cuanto se est siempre en una situacin de expectativa hacia unos supuestos efectos positivos de la globalizacin.4 La situacin de expectativa excita definiciones de la globalizacin como la primera que he citado, la globalizacin, desde sta postura, se vende como un proceso que mantendr o mejorar el estado de cosas existentes y tiene como asiento una concepcin individualista de la vida: dos o ms individualidades comerciando y transaccionando libremente. En cambio, la visin victimista y nostlgica del llamado de la tribu, se sustenta en una concepcin colectivista que clama por la implacable mano del Comandante, que por doquier impone el bien comn a golpes de infalibles decretos: bonos, precios oficiales, cartillas de racionamientos. La visin victimista de la sociedad califica a la otra postura de triunfalista, para ellos (las victimas) los otros (los triunfalistas) ven en la globalizacin un proceso de occidentalizacin, esto es, un nuevo proceso de aculturacin en un determinado modelo econmico, poltico, jurdico, cultural y medioambiental.5 Es un proceso que conlleva una ideologa nica y triunfalista, cuyos universales absolutos e incuestionables son el << mercado>>, << la propiedad privada>> y el <<capital>>6. Segn lo dicho, debemos advertir que conjuntamente al fenmeno de la globalizacin est en marcha otro proceso que camina en sentido contrario. Mientras la globalizacin impulsa el derrumbamiento de
Globalizacin e Imperio de la Ley. Un Texto Provisional Para El Debate Con Algunas Dudas Y Perplejidades De Un Viejo Westfaliano, en Derecho y Justicia En Una Sociedad Globalizada, Anales de la Ctedra Francisco Surez. Granada, Espaa, Mayo 2005.Pg.233.
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Mara Jos Farias, Globalizacin, Ciudadana y Derechos Humanos. Cuadernos Bartolom de las Casas, Dykinson. Pg.10. 5Maria Jos Farias, Los Derechos Humanos: Desde La Perspectiva Sociolgica-Jurdica A La Actitud Postmoderna. Cuadernos Bartolom de las Casas, Dykinson, 1997.Pg.9. Mara Jose Farias, Globalizacin, Ciudadana y Derechos Humanos. Cuadernos Bartolom de las Casas, Dykinson. Pg.17
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fronteras comerciales, dinamiza la economa, nos hace interdependientes, erosiona el concepto de nacin y hace circular el capital a travs de redes cibernticas por todo el mundo, por otro lado existe un proceso de lucha por las identidades locales, que reivindica al clan nacionalista y que, por temor, quieren defenderse ante el vendaval de la globalizacin. En tensin con el proceso de globalizacin surge otro proceso antagnico y paradjico, al cual se le podra denominar como proceso de localizacin o de fragmentacin o, en definitiva, de resurgimiento de lo local frente a lo que se postula o se impone como global, esto es, como monoltico y universal. Si la globalizacin representa una nueva forma de interdependencia entre la pluralidad, la localizacin representa una nueva forma de resistencia de las comunidades, entendidas como unos entes superiores y diferentes a los individuos que la componen, para conservar su identidad. II.- Globalizacin y el Imperio de la Ley. Existe un Derecho Global?.Si es verdad que en las tres ltimas dcadas se ha producido una creciente consolidacin como global de la economa capitalista y de libre mercado, del principio de la eficiencia de los mercados financieros y del desarrollo de los mercados de capitales establecidos ms all de las naciones y de los sistemas polticos de control financiero, es necesario analizar la posibilidad del imperio de la ley en este escenario que se perfila como global. Desde la dcada comprendida entre 1960 y 1970 se inici, con especial tenacidad, el proceso globalizador, impactando en todos los aspectos: jurdico-poltico, econmico-financiero y sociocultural y tambin en todos los actores: estado-nacin, entidades subnacionales, empresas transnacionales y organizaciones nacionales e internacionales no gubernamentales. Las grandes beneficiadas de este proceso son las empresas multinacionales, empresas que aprovechando la libre circulacin de capitales y alentadas por el derrumbe de las barreras comerciales son capaces de mover su capital a nivel global y a una velocidad instantnea similar al aleteo de la golondrina. Gracias a los sistemas informticos, capitales que estn hoy invertidos en el sudeste asitico viajan a travs de las redes de la Web y se sitan en un paraso fiscal caribeo y esto, cual efecto mariposa, tiene repercusiones en las economas de todos los pases. Las economas de los Estados nacionales, nerviosas, siempre estn pendientes
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de los vaivenes del capital multinacional, la crisis del sudeste asitico puso la primera voz de alarma. Para quienes creen en la consagracin positiva del libre mercado, la globalizacin genera oportunidades de desarrollo y de inversin que esperan ser descubiertas por mentes emprendedoras. En este contexto, para las ciudadanos de a pie, para las mentes emprendedoras y para el libre mercado global es necesario el Derecho? Y si la respuesta es afirmativa, se est desarrollando un sistema jurdico de alcance global? La globalizacin ha desarrollado, aunque sea de manera embrionaria, un Derecho global? Es un lugar comn afirmar que existe una relacin crucial entre economa de mercado libre y sistema jurdico, una relacin tan importante que sugiere que el derecho es nada menos que condicin de posibilidad de la economa de mercado.7 Incluso, esto no sera ms que un eco actualizado de la voz de Hobbes que, en su anlisis del estado de naturaleza, nos dice: En una condicin tal, no hay lugar para la industria porque el fruto de ella es incierto; y en consecuencia, no hay cultivo de la tierra, ni navegacin, ni uso de los productos que pueden ser importados por mar, ni edificios adecuados, ni instrumentos para mover y remover aquellas cosas que exijan mucha fuerza; no hay conocimiento de la faz de la tierra, ni clculo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad.8 Si sistema jurdico y mercado libre deben ser dos realidades inseparables y si se afirma a viva voz la existencia del mercado mundial, a pesar de la inexistencia de un Derecho global, la pregunta es si puede existir una economa global de mercado con un tipo de derecho que no es global, y, sobre todo, si ese tipo de derecho responde a las exigencias que demanda hoy el ideal del imperio de la ley, concebido incluso en trminos no demasiados ambiciosos
Francisco J. Laporta, Globalizacin E Imperio De La Ley. Un Texto Provisional Para El Debate Con Algunas Dudas Y Perplejidades De Un Viejo Westfaliano, en Derecho y Justicia en una Sociedad Globalizada, Anales de la Ctedra Francisco Surez. Granada, Espaa, Mayo 2005. Pg. 232. Citado por Laporta, en Globalizacin E Imperio De La Ley.
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III.- Grados de Imperio de la ley.En un agudo anlisis del profesor Laporta, en el cual se sustenta gran parte de este trabajo, se distingue de la siguiente manera tres grados de densidad del concepto de imperio de la Ley: El primer grado hace referencia a la mera existencia de normas jurdicas eficaces como pautas que organizan la violencia en la sociedad, establecen los derechos de propiedad y las formas de intercambio econmico y estn razonablemente protegidas por una agencia de aplicacin coactiva. Este grado de densidad recuerda nuevamente el pensamiento hobbesiano. El segundo grado exigira que no solo los particulares que interactan en la sociedad se vean sometidos a normas jurdicas, sino que tambin los poderes pblicos y sus actos puedan ser tambin examinados por procedimientos judiciales que controlen su legalidad. El tercer grado presupone los otros dos, y adscribe adems a la nocin de imperio de la ley la exigencia compleja de que el ordenamiento jurdico est configurado en su ncleo ms importante por reglas generales y abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios, razonablemente estables, de fcil acceso pblico, carentes de efectos retroactivos, y accionables ante los tribunales. IV.- Mercado y Derecho: Estado actual.La realidad es esta: no existe ningn Derecho global, pero cada vez ms se expande el libre mercado. Esta desigual evolucin estara produciendo un desacoplamiento entre la innegable naturaleza global de muchas acciones y actividades econmicas, y la predominante naturaleza particular y estatal de las normas jurdicas en que se sustentan lo cual produce consecuencias perversas, que estn en la base de mucho malestar que ha creado la globalizacin. Veamos algunas de las consecuencias. Una de las primeras consecuencias de ste desfase es que los Estados nacionales que no hayan desarrollado un sistema jurdico eficiente para garantizar la seguridad jurdica de las inversiones internacionales, simplemente no participan en el proceso de globalizacin o, si lo hacen, lo hacen como meros afectados pasivos. Como no existe un Derecho de alcance global, los actores principales del proceso de globalizacin necesitan dos
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puntos de apoyo para sus actividades globales, el derecho nacional del que nacen y el derecho nacional sobre el que operan. Pero si falta ste, la accin global es imposible. Las grandes corporaciones multinacionales simplemente no realizan actividades econmicas en aquellos pases que no hayan satisfecho razonablemente el programa hobbesiano (Es decir, las naciones que, por lo menos, no han desarrollado el primer grado de densidad del imperio de la ley). Por lo tanto, quizs una de las expectativas inherentes y ms anheladas de la globalizacin como lo es el flujo de inversin extranjera directa hacia lugares y economas que la necesitan, no tiene lugar all donde sencillamente no puede afirmarse que existe un Estado articulado y eficaz, cualquiera que sea su alcance y su fuerza. Todas las sociedades jurdicamente desarticuladas estn, por eso mismo, excluidas de los beneficios de la globalizacin. El mayor desafo que la globalizacin presenta a los juristas es producir un Derecho global que de alguna forma sea capaz de ubicar en igualdad de condiciones a todos los actores del proceso existente de la globalizacin: multinacionales, individuos, comunidades, Estados, etc. De lo contrario, los cantos de sirena de los colectivismos, populismos, comandantes y ayatolas, seducirn a las sociedades abiertas y democrticas hacia las grandes alamedas totalitarias. V.- Los actores privilegiados de la globalizacin.Las multinacionales en el estado actual del mundo gozan de una situacin privilegiada para el desarrollo de sus inversiones econmicas, el panorama se ofrece al actor global como un variado men jurdico poltico para la accin econmica o de cualquier otra naturaleza- que quiera realizar. Las empresas pueden elegir diversos sistemas jurdicos: es el Derecho la cart. El shopping trip entre diversos ordenamientos jurdicos nacionales ofrece las siguientes posibilidades: Derechos exticos como los ordenamientos musulmanes; seguros y pocos atractivos como el de los Pases Bajos; excitantes, pero pocos seguros como el de las economas emergentes. Se encuentra, para los inescrupulosos, la ganga en aquellos ordenamientos jurdicos donde, por ejemplo, el trabajo infantil no est prohibido, donde no existe fiscalizacin alguna de sus actividades, las protecciones medioambientales son inexistentes, sus actividades productivas libres de cualquier imposicin fiscal y sus derechos de propiedad asegurados. ste es el oscuro panorama delineado por la visin victimista. Para combatir las devastadoras distorsiones de la falta de un derecho global,
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los colectivistas pretenden levantar nuevamente las fronteras, dictar medidas proteccionistas, volver a lo local, lo que, siguiendo a E.H. Carr, es significativo pues la nacionalizacin del pensamiento, la vuelta a lo local, ha marchado por doquier pari passu con la nacionalizacin de la industria. Resalta que el movimiento antiglobalizador se refugie en los lugares comunes del repensar el Estado, gnero lo social, miremos lo nuestro, distribuir, sin generar previamente, la (in) existente riqueza, y no presenten, en cambio, una alternativa medianamente razonable al programa de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), que busca consolidar y expandir la libertad de comercio en serio. Dicho lo anterior, no deja de ser cierto que elementos como las protecciones laborales, medioambientales, las fiscalizaciones tributarias, etc., inciden en los precios y competitividad de los distintos ordenamientos jurdicos nacionales, la formula es: los pases ms liberalizados, los menos caros, y los menos liberalizados, los ms caros. Incluso existen agencias avaluadoras de ordenamientos jurdicos, estas agencias estn acreditadas internacionalmente para evaluar la situacin financiera de los Estados y los riesgos u oportunidades que stos pueden ofrecer para los inversores extranjeros, del avalo de estas empresas depende el futuro econmico de un pas. Si el riesgo pas ( que en lo esencial califica la seguridad jurdica ) de un determinado Estado es muy alto, las tasas de inters para los prstamos de inversin productiva a desarrollarse en aqul Estado sube proporcionalmente al mismo, de manera tal que si el riesgo pas es alto ninguna empresa nacional puede soar con un crdito productivo y dado que los Estados con el ndice de riesgo pas son los ms atrasados econmicamente, con una banca nacional casi nula, esto supone la quiebra econmica del pas. Segn Thomas Friedman, citado por Boaventura de Sousa Santos, el mundo despus de la guerra fra tiene dos superpotencias: Estados Unidos y Moodys. Por qu lo dice? Porque si es cierto que los Estados Unidos de Amrica cuenta con el mejor ejercito del mundo, la agencia de evaluacin Moodys tiene el poder de estrangular a cualquier pas financieramente concedindole una mala calificacin.9 La posibilidad de elegir las normas jurdicas genera una prctica de novedosas consecuencias: la competencia entre ordenamientos para
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Moodys es una de las seis agencias de evaluacin de riesgos que cuenta con el certificado de la Securities and Exchange Comisin
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atraer al consumidor de normas. Los ordenamientos se disponen de forma que sean atractivos al agente econmico, resultando as que se configuran en funcin de los mejores intereses que quieren atraer. Aquellos que sean ms capaces de presentarse con la condicin de parasos jurdicos para la actividad que interesa al actor global, sern los preferidos por ste. Esa competencia determina paradjicamente una convergencia de ordenamientos que puede ser el primer paso hacia una uniformidad de contenidos normativos El gran problema de sta uniformidad de contenidos normativos es que al producirse al calor de la competencia entre sistemas jurdicos locales para seducir a los intereses de las multinacionales, lo que finalmente ocurre es que la uniformidad normativa se obtiene en virtud del inters econmico de estas empresas. Al ver esta competencia, la visin local del mundo se lamenta que el proyecto neoliberal de convertir el contrato laboral en un contrato de derecho civil va a convertirse, utilizando el lxico progresista, en una realidad ms que por las imposiciones imperialistas de flexibilidad laboral, por el calor de la libre competencia de ordenamientos. Al unir la flexibilidad laboral, el contrato de trabajo bajo rgimen de cdigo civil, y la cada vez ms reclamada libre circulacin de trabajadores, no dejan de pensar en Carlos Marx cuando, orgulloso, se ufanaba de los logros de la Internacional Comunista, deca Marx que una de las formas ms comunes del movimiento de emancipacin son las huelgas. Antao, cuando se produca una huelga en un pas, sta era derrotada por la importacin de trabajadores de otro pas. La Internacional le puso fin a esto. Recibe informacin sobre la huelga propuesta y distribuye esa informacin entre todos sus miembros que ven inmediatamente que para ellos el territorio de la lucha est prohibido. As, se deja que los amos se queden solos frente a las demandas de sus hombres. En la mayora de los casos los trabajadores no requeran mayor ayuda que esa. Sus propias cuotas, o de las sociedades a las que estn ms directamente afiliadas les abastecen de fondos, pero caso de que la presin a la que se ven sometidos llegue a ser excesiva, y si la huelga goza de la aprobacin de la Asociacin, se cubren sus necesidades con la bolsa comn. Merced a esto la huelga de los cigarreros de Barcelona concluy victoriosamente el otro da.10 Los que se perciben como vctimas de la globalizacin,
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Las Grandes Entrevistas de la Historia. Editorial El Pas, S.A./ Aguilar, S.A.-1997. Pg.93.
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intentan revertir el hecho de que al da de hoy la clase trabajadora se encuentra totalmente desarticulada ante el huracn de la globalizacin. Su actitud pasiva, su accionar poco internacionalista, su insuficiente visin global del mundo, estiman que la han llevado hacer la gran perdedora de la globalizacin.11 Por otro lado, da la impresin de que la evaluacin de riesgo califica la seguridad jurdica de los pases enmarcada dentro del primer grado de intensidad de imperio de la ley antes esbozado. Al actor global lo que le interesa de las normas jurdicas bajo las que prefiere cobijarse es simplemente que sean eficaces y estn en vigor. No cuestiona su legitimidad. Si son convenientes para l acude a amparar su actividad bajo ellas. Desde esta perspectiva la globalizacin puede ser un proceso de consolidacin y apoyo de regmenes polticos ilegtimos. Dos ejemplos latinoamericanos de cmo para el desarrollo de inversiones extranjeras basta el primer grado de imperio de la ley es el Chile de la dictadura pinochetista o la inversin turstica extranjera bajo la dictadura cubana. Es bien probable que en la evaluacin de riesgos no interese que los poderes pblicos de un pas estn sometidos al principio de legalidad, que derrochen los recursos estatales, que no exista un poder judicial independiente y que se asesine a ciudadanos por pensar diferente, a los inversores tursticos de la isla caribea les preocupa quizs la estabilidad de las leyes, pero no su irretroactividad, ni su generalidad, ni siquiera su condicin pblica. As vemos como hasta ahora no existe un Derecho de alcance global que maximice los beneficios y limite los efectos nocivos de la globalizacin y si finalmente la uniformidad de normas va a llegar va competencia normativa entre Estados, el horizonte no es muy halagador. Visto el paisaje normativo que se puede avecinar, existen algunas realidades normativas que recurrentemente se proponen como embriones
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En este sentido, la profesora Farias expresa que: la clase trabajadora no slo no se ha unido globalmente, sino que ha dejado de ser una clase social unitaria, ya que sufre un proceso de divisin interna, segmentacin, etnicizacin y competencia global. Por otra parte, el movimiento sindical ha fracasado en la defensa global del trabajo y de la clase trabajadora y sus derechos; no ha sabido hasta ahora realizar una movilizacin transnacional de reivindicacin social amplia. E, incluso, muchos de los logros, alcanzados por el movimiento obrero y el movimiento sindical durante los dos ltimos siglos, se estn perdiendo. Mercado sin Ciudadana. Biblioteca Nueva. Madrid, 2005. Pg. 128.
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del Derecho global, el llamado soft law, la lex marcatoria y la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). VI.- La Organizacin Mundial de Comercio: un proyecto herido de muerte.Me centro en la OMC porque ante el fracaso del Derecho internacional para ponerse a la par de la globalizacin, se postula a la OMC como ejemplo de una constitucionalizacin del derecho internacional. Antes de seguir, conviene desde ya llamar la atencin sobre dos cosas. La primera, el concepto de bien pblico: ste es un bien no susceptible de ser producido por el mercado mismo. La segunda, que la OMC administra el bien pblico consistente en el mercado global. La OMC, segn la definicin de su propio sitio Web, es el nico organismo internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los pases. Su principal propsito es asegurar que las corrientes comerciales circulen con la mayor facilidad, previsibilidad y libertad posible. La OMC es un organismo transnacional que decide mediante la tcnica de la deliberacin y el consenso, tratando de obtener, tras exhaustivas negociaciones, algunos acuerdos de mnimos que revisten fuerza normativa. Esa fuerza normativa queda supeditada a la aprobacin de los distintos Estados miembros de la OMC, pero como veremos esa aprobacin para la mayora de pases es ineludible. De igual forma, las diferencias comerciales se canalizan a travs del mecanismo de solucin de diferencias de la OMC que puede considerarse como un conjunto de reglas secundarias por las que se residencia en un rgano neutral la solucin de conflictos y diferencias, la interpretacin de las normas y las decisiones al respecto. Dicho sistema, adems, viene funcionando con razonable eficacia y alto grado de acatamiento por parte de los miembros. Utilizando la terminologa de Hart, vemos aqu que se ha dado un paso del mundo prejurdico al mundo propiamente jurdico, pues podemos deslindar en l tanto reglas primarias como reglas secundarias. Y es, como digo, un mundo legal que se superpone al derecho estatal. La cooperacin internacional ha producido aqu un verdadero derecho global pues, por encima de las fronteras, unas reglas jurdicas conocidas y generales son aplicadas por una agencia independiente. Por eso la WTO ha sido propuesta alguna vez como modelo del futuro derecho global.
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Recordemos el concepto de bien pblico, pues en l encontramos la razn que explica la capacidad vinculante de las reglas y decisiones de la OMC. La interrogante es esta: Si Entre ellas y los Estados miembros no existe ninguna agencia que imponga esas decisiones. Dnde obtiene, pues, esa vinculatoriedad? Veamos. Los bienes pblicos se caracterizan por dos rasgos: la imposibilidad de exclusin y la no rivalidad en el consumo. Imposibilidad de exclusin es tanto como decir que si el bien existe no es posible evitar que lo consuman todos y cada uno de los agentes. No rivalidad en el consumo significa que el consumo de ese bien por un agente no disminuye la cantidad de ese bien para los dems. Ahora, el mercado global es un bien pblico impuro, pues la imposibilidad de excluir no se da en ellos plenamente. Se trata de lo que tcnicamente se denomina un bien pblico de club. Los distintos estados miembros de la OMC pueden ser excluidos del consumo del bien, pasando ste a ser un bien pblico puro solo para los miembros del club. Este es el caso de la OMC, el bien pblico que administra es el mercado liberalizado de mercancas, es decir, el estado de cosas que consiste en que el mercado internacional de mercancas carezca de obstculos arancelarios, econmicos o jurdicos. Y la capacidad que tiene es la de permitir o impedir el acceso a ese mercado a los ciudadanos y mercancas de los Estados. La imposibilidad de exclusin se ve as limitada, pues todo Estado que quiera formar parte del club tiene que realizar una serie de concesiones arancelarias y jurdicas que se ha llamado ticket de entrada. Permanecer fuera de la OMC es tanto como enajenarse de las posibilidades de realizar transacciones comerciales ms all de las fronteras, pues a las restricciones arancelarias que un Estado pretenda imponer, le responden los Estados miembros con unas restricciones arancelarias equivalentes. Slo dentro del club se beneficia uno del bien pblico que el club administra12. Y para estar dentro de ese club es preciso cumplir con las normas de ste. De ah la fuerza normativa de sus reglas. Su eficacia es indudable: ha producido la prctica desaparicin de las negociaciones bilaterales en materia de comercio internacional.
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El gobierno chino ha iniciado, desde hace varios aos, una Larga Marcha hacia la integracin comercial internacional. Su cuota de participacin en el mercado mundial ha subido desde un 0.6 por ciento, en 1977, hasta casi un 7 por ciento en el 2005. Dentro de este trip a la meca comercial, el primer destino alcanzado fue la incorporacin en la Organizacin Mundial de Comercio. Este hecho constituy la entrada oficial del antiguo imperio asitico en el mercado global.
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La clave de su aparente xito: una sancin de expulsin del club del mercado global puede suponer la quiebra econmica del pas, de esta forma el ingreso al club es necesario, su permanencia un imperativo, y los condicionamientos a su soberana un adicional inevitable si se quiere adquirir el ticket de entrada. Retomo la frase esperanzadora de un posible escenario democrtico de la OMC: Su eficacia es indudable: ha producido la prctica desaparicin de las negociaciones bilaterales en materia de comercio internacional. La realidad, para desgracia de la OMC, ahora es muy distinta. La OMC como germen ms acabado de un Derecho global, de un Derecho que existe y se impone globalmente (no necesariamente justo pero existente) est en crisis. La competencia de los pases emergentes ha pasado factura a las potencias mundiales. Los serios opositores al libre comercio en Europa y Amrica del Norte estn bogando por la restitucin de medidas proteccionistas a sus particulares intereses, lo que perdieron en buena lid, lo pretenden recuperar con decretos arancelarios. En el proteccionismo, no existe un noble sentimiento de justicia y genuino inters por el destino de los pases menos desarrollados, que sin barreras de acceso al mercado potente del primer mundo ganaran ms inversin, ms puestos de trabajo y ms dlares, lo que en nuestro caso es de vital importancia. El caso del banano ecuatoriano es paradigmtico, su ingreso a mercados fuertes, principalmente el Europeo, ha sido atropellado por un grupo de vctimas de la competencia que reclamaron la proteccin de la Unin Europea. Los perjudicados en la competencia son grupos de presin, incluidas algunas multinacionales, que cultivan para su particular beneficio esas trabas a la libre circulacin de mercancas. La crisis es una repeticin de la historia que hay que cambiar: La actitud de respeto a las reglas del libre mercado se mantiene mientras se gana la competencia. Mucha democracia (las negociaciones multilaterales) causa prevencin. El sntoma ms claro del temor a la deriva democrtica de la OMC es el caso de las empresas farmacuticas. La Organizacin Mundial de Comercio afirm complacida que haba zanjado uno de sus grandes dilemas: cmo encontrar equilibrio entre los intereses econmicos de las transnacionales farmacuticas y las necesidades sanitarias de los pases pobres. En diciembre de 2005, los miembros de la OMC resolvieron hacer permanente una reforma al Acuerdo sobre
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Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio por la cual se flexibiliza el rgimen de proteccin de las patentes farmacuticas. Esta enmienda, en potencia, facilita el acceso de pases pobres a medicamentos genricos de bajo costo. Adicionalmente, unas semanas antes de la declaracin, los miembros acordaron extender los plazos para que los pases en vas de desarrollo adopten medidas internas para la proteccin jurdica de las patentes. Este cuadro confortador, sin embargo, no es un lienzo de armona de intereses comerciales. Mientras la OMC se complace en sus logros, la diplomacia estadounidense auspicia, desde hace tiempo, una campaa planetaria de negociacin de acuerdos bilaterales de libre comercio. Estos instrumentos generalmente contienen clusulas que elevan los estndares de proteccin de propiedad intelectual. Mientras a un nivel democrtico, multilateral, se alcanzan notables avances, a nivel de diplomacia directa se lanza al traste todo el camino avanzado. La flexibilizacin alcanzada a nivel multilateral se soslaya mediante acuerdos bilaterales. La campaa norteamericana incluye pases como Chile, Per, Ecuador, Colombia13, Jordania, Vietnam, Namibia, Marruecos, entre muchos otros. Lo que no se logra negociando ante un frente unido (OMC), se alcanza dialogando con cada uno por separado, aplicando el peso poltico y econmico como principal elemento de puja. VII.- El desafo contina.Los efectos negativos estn a la vista, ya existen consecuencias para el sistema de la OMC, las negociaciones directas entre Estados Unidos y pases pobres, sumadas a las que empieza a realizar China y Europa, se hace de forma directa, la capacidad de negociacin de los pases pobres es nula. El tiempo invertido en negociaciones multilaterales de nada sirven si los objetivos marcados en los acuerdos se condicionan al surgimiento de las tcticas de negociacin bilateral. El nico Derecho que se poda decir tena pretensiones de ser global est herido de muerte.
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Procesos de firma del Tratado de Libre Comercio de las Amricas.
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EL PRINCIPIO DE REALIDAD ECONMICA EN EL DERECHO TRIBUTARIO
Dr. Efrn MINUCHE ZAMBRANO
RESUMEN: Desde las escuelas Alemanas se origin el denominado principio de realidad econmica en el derecho tributario, como solucin a las distorsiones creadas por la divergencia entre las formas jurdicas escogidas por los contribuyentes y la realidad tras bastidores. Existen algunas figuras a las que acuden los sujetos pasivos para llegar a determinados fines, constituyendo algunas de estas verdaderas desviaciones del propsito de las normas jurdicas, originando as las clusulas antiabuso generales y especiales. En nuestro pas existen tanto clusulas generales antiabuso como especiales, siendo la seguridad jurdica un tema sensible en la aplicacin de aquellas. PALABRAS CLAVES: Capacidad contributiva.- Autonoma dogmtica.- Hecho generador.Contribuyente.- Fraude.- Clusulas antiabuso.SUMARIO: 1.- Introduccin.- 2.- Antecedentes del Principio de realidad econmica y de la Calificacin de hechos generadores en materia tributaria.- 3.- Calificacin e interpretacin no son sinnimos.- 4.- Figuras jurdicas.- 4.1.- Las clusulas antiabuso generales y particulares.- 4.2.- Casos en la Jurisprudencia Internacional.- 5.- El ordenamiento jurdico ecuatoriano.- 6.Conclusiones.-
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DR. EFRN MINUCHE ZAMBRANO
1.-
Introduccin.-
Imaginemos que un contribuyente pretende justificar costos y gastos en su declaracin de Impuesto a la Renta con facturas cuyo emisor es una compaa de papel, o bien otro caso en el que mediante crditos entre compaas relacionadas se pretende desfigurar una real distribucin de dividendos, o propongamos una operacin que por las partes ha sido denominada como donacin pero en sustancia dados los antecedentes se ha verificado una verdadera venta. En estas circunstancias, est la Administracin Tributaria obligada en su labor de control a someterse a las formas elegidas por las partes? Existen mecanismos a travs de los cuales la Administracin Tributaria puede corregir las distorsiones causadas por los particulares? Estas y otras interrogantes son las que intentaremos responder a travs este artculo, que constituye una introduccin a la temtica del denominado principio de la realidad econmica y la calificacin de hechos generados de tributos por parte de las Administraciones Tributarias. 2.- Antecedentes del Principio de realidad econmica y de la Calificacin de hechos generadores en materia tributaria.Para el profesor RAMN VALDS COSTA, es el autor alemn FRANZ V. MIRBACH RHEINFELD1 en su Prcis de roit financier (1906) el precursor de la corriente de pensamiento que contemplaba el principio de realidad econmica, sin embargo, se reconoce de modo mayoritario en la doctrina que la postura ...apareci en los comentaristas de la Ordenanza tributaria alemana, de 1919 especialmente, en ENNO BECKER- y se manifest ms tarde, con renovado vigor, en las obras de los escritores de la escuela de Pavia, con GRIZIOTTI a la cabeza, y VANONI y JARACH como discpulos ms caracterizados. El tema surgi con ocasin de la exgesis del artculo 4 de la Ordenanza antes citada, que remite a la importancia o significacin econmica de las leyes fiscales, a la hora de proceder a su interpretacin...2, norma que textualmente contemplaba: En la interpretacin de las leyes tributarias debe
Ver VALDES COSTA, Ramon. Instituciones de Derecho Tributario, DE PALMA, pgina 37. SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Instituto de Estudios Polticos, Madrid-Espaa. Tomo IV, pgina 586 y siguiente.
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tenerse en cuenta su finalidad, su significado econmico y el desarrollo de las circunstancias3, y que guarda similitud con el primer inciso del artculo 13 de nuestro Cdigo Tributario. Partiendo de este anlisis, BENVENUTO GRIZZIOTI, citado por FERNANDO SAINZ DE BUJANDA, expone sobre el hecho econmico: La consideracin del hecho econmico es fundamental en el estudio del Derecho financiero, porque el impuesto ha de referirse a un elemento fctico de evidente naturaleza econmica (renta, patrimonio, transferencia de riqueza) que es expresin de capacidad contributiva y no una abstraccin jurdica, agregando que De modo general, y en sntesis, puede decirse que la potestad tributaria se ejercita y debe ser ejercitada por el Estado sobre los nacionales y sobre los extranjeros con referencia a relaciones econmicas y sociales, que se realizan en el Estado, y no por vnculos de subordinacin poltica, si no se quiere que el Estado o los Estados, que ejercitan la mencionada potestad sobre tales vnculos, cometan actos de tirana financiera, como observ VICENZO TANGORRA, o lleven a cabo imposiciones arbitrarias y abusivas, o provoquen dobles imposiciones difcilmente dirimibles, como se ha visto en la prctica, en los casos en que se ha intentado estipular acuerdos internacionales con pases que ejercen el poder fiscal sobre la base de la ciudadana. Por el contrario, si se reconduce el impuesto a una relacin econmica, es decir, a una manifestacin de capacidad contributiva, como hecho determinante de aqul, es posible concebir la eliminacin de toda doble imposicin internacional, tan pronto como los Estados se pusieran de acuerdo para asumir los criterios de la pertenencia econmica y social, elaborados con arreglo a criterios cientficos uniformes, como fundamento de sus legisladores financieras4. Es importante en este punto mencionar dos famosas polmicas sobre la autonoma del derecho tributario que se verificaron en el primer tercio del siglo XX, y que tomamos del profesor Eusebio Gonzlez Garca. La primera se desarroll entre Francois Geny, para quien el Derecho Fiscal deba ser un instrumento al servicio del Derecho Civil. Nunca podra el Derecho Fiscal dar un contenido distinto a las instituciones jurdicas por el manejadas, que el procedente del viejo cuerpo del Derecho Civil. Por consiguiente, cuando el Derecho Fiscal utiliza conceptos como compraventa, depsito, fianza, letra de
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www. www.cde.cl/getFilePublic.php?id=24650&code=saDxsJwh9hdeM Obra citada, pgina 588.
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cambio, etc., todos ellos acuados por el Derecho Privado, debe hacerlo en la misma forma que la ha hecho el Derecho Civil, mientras que Louis Trotabas el Derecho Fiscal es una rama ms del ordenamiento jurdico que no es ni ms ni menos que las dems ramas y que, consiguientemente, si las restantes ramas del ordenamiento jurdico tiene autonoma calificadora para dotar sus conceptos de contenido propio, no se ve por qu motivo el Derecho Fiscal no podra hacer lo propio, terminando la discusin en empate segn el profesor espaol 5. En la dcada del `30 Italia fue el centro de otra polmica tal como contina Gonzlez Garca; Antonio Berliri sostena que el mundo del Derecho constituye una unidad, que el Ordenamiento jurdico es un universo jurdico unitario, y ese universo jurdico no puede desmembrarse, no puede dividirse en minsculas parcelas...El Derecho tributario, una de las ramas ms jvenes del ordenamiento, debe acomodarse a ese universo jurdico que l se ha encontrado ya construido6; por su parte Ezio Vanoni influido por GRIZIOTTItiene como elemento fundamental el contenido econmico, que hace que la norma tributaria, en fase de calificacin jurdica, tenga una cierta singularidad, porque ese contenido econmico que impregna las normas tributarias, no est igualmente presente en otras normas jurdicas...Esta autonoma calificadora hace que el Derecho Tributario pueda separarse de ese universo jurdico, dotando a sus conceptos de un contenido propio7, mientras que Achille Donato Giannini ana ambos puntos de vista, indicando que el Derecho Tributario es una rama que goza de autonoma calificadora dentro del ordenamiento jurdico, puede por tanto dotar a los conceptos por l utilizados del contenido que estime pertinente. Coincide en esta apreciacin con lo dicho por Vanoni y asimismo con lo expresado antes por Trotabas. Pero el hecho de que el Derecho Tributario pueda hacer esto no implica que est obligado a ello, posicin en la que coincide con BERLIRI. Consiguientemente, cada vez que el Derecho Tributario utilice conceptos provenientes del resto del ordenamiento (compraventa, mandato, depsito, etc.) puede hacer dos cosas. O bien puede darle un contenido distinto aclarndolo de forma expresa. O bien, si el Derecho Tributario no dice nada, se entiende que esos conceptos son los procedentes de la rama de origen correspondiente8.
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GONZLEZ GARCA, Eusebio. La interpretacin de las normas tributaria. Arazandi Editorial, Pgina 30. GONZLEZ GARCA, Eusebio. Ob. Citada. Pgina 32 y ss. GONZLEZ GARCA, Eusebio. Ob. Citada. GONZLEZ GARCA, Eusebio. Ob. Citada.
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Al ser el autor DINO JARACH un reconocido continuador de la tesis de Grizzioti, citamos su obra en la que expone: Este (el hecho imponible), desde el punto de vista dogmtico-formal, es siempre un hecho y nunca un negocio, es decir, que no se reconoce a la voluntad de las partes ms que una influencia indirecta sobre el nacimiento de las obligaciones impositivas; desde el punto de vista dogmtico-sustancial es un hecho de naturaleza econmica, en base a cuya magnitud se mide la obligacin, segn el principio de la capacidad contributiva9 , agregando que En conclusin, para todos los impuestos...la relacin econmica privada es el presupuesto de hecho de la obligacin10. Agrega el profesor Jarach que En resumidas cuentas, la autonoma dogmtica del derecho impositivo tiene por consecuencia que el impuesto debe ser aplicado a la relacin econmica prescindiendo de las formas jurdicas toda vez que stas sean inadecuadas para aqulla, exista o no la intencin de evadir el impuesto y sea este criterio favorable al Fisco o al contribuyente. Es decisiva, en efecto, la distincin que deriva del anlisis dogmtico formal y substancial del presupuesto, entre voluntad importante para el derecho impositivo, que es solamente la que crea la relacin econmica y voluntad que no lo es y que est dirigida a determinar la disciplina jurdica del negocio, para finalidades fiscales u otras. 11. Las ideas propuestas por el citado autor, al introducir la relacin econmica como elemento determinante del presupuesto de hecho de la obligacin tributaria (presupuesto que sera dicha relacin o hecho econmico y no el negocio jurdico visible a la luz del derecho privado), as como la valoracin de la intencin emprica de las partes (que podramos igualar a la intencin real) en lugar de su intencin jurdica (concretada en una intencin formal o aparente de celebrar un negocio o concretar una forma contemplados por el derecho privado) son las piezas fundamentales sobre las que construye la tesis de la autonoma dogmatica del derecho tributario (entendida como autonoma del derecho impositivo frente al derecho privado en lo que se refiere al hecho imponible12, conceptos que justifican que el negocio que al amparo del derecho
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JARACH, Dino. El Hecho Imponible. Abeledo-Perrot, Pgina 144.. Obra citada, Pgina 145. Obra citada, pgina 161. Obra citada, Pgina 132.
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privado han pretendido celebrar las partes (intencin jurdica) no sea aceptada de modo absoluto por el derecho tributario, pudiendo ms bien el legislador evaluar la voluntad real de las partes y la capacidad contributiva que conlleva (intencin emprica), constituyendo este procedimiento una verdadera calificacin o recalificacin de los hechos generadores de tributos por parte de los rganos competentes para ello. Estas afirmaciones no fueron aceptadas de modo pacfico por la doctrina, existiendo una interesante respuesta del tratadista espaol Fernando Sainz de Bujanda13, abrindose con el paso de los aos este debate a ms autores. Es importante que la lnea de pensamiento de JARACH la recogi Argentina en 1947 con la reforma a la denominada Ley 11.683, as como el Cdigo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires de 1948, ...inspirado en el autor14. En el Ecuador, al igual que en varios pases de Amrica, tanto la realidad econmica como la referida calificacin de los hechos generadores de tributos consta normas que derivaron del Modelo de Cdigo Tributario para la Amrica Latina; resaltamos el comentario incluido por la Comisin Redactora (integrada por los profesores Dr. Carlos Mara Giuliani Fonrouge, Dr. Rubens Gomes de Souza y Dr. Ramn Valds Costa) al artculo 8 de dicho Modelo- el equivalente al 17 del Cdigo Tributario ecuatoriano actual- en cuyo comentario la comisin expresa ... El mismo criterio se ha seguido para solucionar los problemas relativos a las formas jurdicas adoptadas por los contribuyentes. Si de la labor de interpretacin resulta que la ley ha gravado una determinada situacin atendiendo a la realidad y no al nombre jurdico del negocio, el intrprete puede prescindir de ste a los efectos de darle a la ley su verdadero alcance. Parece innecesario destacar que esta norma del Proyecto no se refiere a la posibilidad que los contribuyentes tienen de elegir las formas jurdicas ms convenientes para sus intereses, incluso los fiscales, cuando esta posibilidad est admitida por el derecho tributario.
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Para revisar la posicin del tratadista espaol se puede consultar: SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Instituto de Estudios Polticos, Madrid-Espaa. Tomo IV, pgina 586 y siguiente. GARCA VIZCANO, Catalina. Derecho Tributario, Depalma, Tomo I, pgina 183.
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La norma en estudio se refiere a los casos en que la ley tributaria prescinde de la forma y grava una realidad concreta. El prrafo 3 de este artculo prev el problema del abuso de las formas jurdicas, que constituye una maniobra para eludir las cargas tributarias. En tal caso, el intrprete debe prescindir de esas formas jurdicas y la utilizacin de stas constituir, por regla general, una infraccin sancionable. El 23 de diciembre 1975 fue aprobado el Cdigo Tributario ecuatoriano, acogiendo parcialmente el articulado del modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina, en particular en los artculos 12 (actual 13) y 16 (actual 17) del referido cuerpo normativo. La calificacin de los hechos generadores de los tributos puede considerarse un instrumento de un elemento presente en todo el ordenamiento jurdico: la primaca de la substancia sobre forma; elemento al que tambin pertenece el llamado develamiento del velo societario, conforme los describe LOURDES CALDERN AGUILAR: As, refiere que de comn tienen los medios, o sea la facultad, del intrprete de desconocer la eficacia de la forma jurdica para adaptarla a la realidad. Es decir, la predominancia de la substancia sobre la forma15 . En tal virtud, el principio a aplicar es el del tratamiento econmico de la operacin, segn el cual la verdadera naturaleza de sta prevalece sobre la forma escogida y, por consiguiente, los fondos procedentes del endeudamiento frente a sociedades del grupo representan en realidad -y bajo las condiciones apuntadasaportaciones en capital. Fiscalmente, los intereses pagados en exceso son considerados como dividendos y, al mismo tiempo que la pagadora no podr deducir los intereses recalificados de su base imponible,...16 En la actualidad, el contenido del principio de realidad econmica contina en una constante polmica, tal como lo indicara el extinto profesor Eusebio Gonzles, constituye una temtica tan vieja y a la vez tan nueva.
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CALDERN AGUILAR, Lourdes. La interpretacin de las normas tributarias en funcin a la realidad de los hechos econmicos. //sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/ quipukamayoc/2003/segundo/interpretacion.htm#arriba XIX Jornadas Latino-Americanas de Derecho Tributario, Rafael Calvo Salinero, Universidad Rey Juan Carlos Madrid.
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3.-
Calificacin e interpretacin no son sinnimos.-
Dada la descripcin de los antecedentes de la calificacin de los hechos generadores, diferenciemos dos operaciones que aunque relacionadas no son iguales. Por una lado, la interpretacin o ms concretamente la actividad interpretativa tiene naturaleza espiritual y, con criterio cientfico, elimina la imperfeccin de la palabra. En la interpretacin no basta la comprensin, sino que es necesario que el intrprete congenie, es decir, que tenga la capacidad que le permita colocarse en la perspectiva correcta mas favorable para conocer su ntima esencia17, slo de este modo se cumplir con desentraar el sentido correcto un texto legal, en contacto con la norma jurdica subyacente. Procedimiento distinto y anterior implica la calificacin de los hechos generadores, en el que evaluamos el elemento fctico de la relacin jurdica para definir el rgimen jurdico que debe aplicarse. Como bien lo indica el profesor argentino Jos Osvaldo Cass en el Estudio Preliminar del texto sobre la Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias (del cual es su Coordinador), En sntesis, aplicar la ley exige un doble proceso: precisar el alcance de las normas, y decodificar, identificar y verter en ellas los hechos generadores o imponibles acaecidos. Esto es, reconducir lo acaecido en el campo fenomenolgico de la realidad a las previsiones y definiciones que, como presupuestos de hecho o hiptesis de incidencia tributaria, contienen los preceptos normativos, o sea, reflejarlos como imgenes en el espejo, al decir del profesor Dino Jarach18 Sin embargo, estos procesos intelectivos no estn desvinculados del todo, as, Gabriel Casado Ollero indica que esta actividad calificadora de la Administracin en funcin antielusiva se incardina en el procedimiento de comprobacin e investigacin tributaria cuyo objeto es constatar la realidad de los hechos acaecidos (sobre la base de los declarados por el contribuyente y de los
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AMATUCCI, Andrea. La Interpretacin de la Ley Tributaria. Tratado de Derecho Tributario, Dirigido por ANDREA AMATUCCI. Temis. Tomo Primero, Pgina 567. CASS, Jos Osvaldo; Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias texto coordinado por el autor citado, Editorial baco de Rodolfo Depalma, pgina36.
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que, por otras vas, tenga ya conocimiento la Administracin), y del que podr derivarse la regularizacin que se estime procedente de la situacin tributaria del sujeto pasivo; regularizacin que podr consistir en la recalificacin de los hechos representados o reflejados por el propio contribuyente en su declaracinliquidacin, y/o rectificacin administrativa de la interpretacin y aplicacin de las normas efectuada por aqul en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias19, relacin que como indicamos al inicio de esta seccin, no puede llevar a confusiones entre ambos procesos. 4.Figuras jurdicas.-
Una vez que han sido analizados los antecedentes de la calificacin de hecho generadores y la diferencia entra la calificacin y la interpretacin de las normas en s, debemos enunciar en trminos muy generales las diversas figuras con las que la Administracin Tributario a menudo se encuentra. a) Economa de opcin Segn Joan-Frances Pont Clemente, fue el aragons Jos Larraz quien ostenta la paternidad del trmino economa de opcin, indicando que En 1952, Jos Larraz propone acuar el concepto de economa de opcin para referirse a aquellas conductas de los contribuyentes en las que se da concordancia entre lo formalizado y la realidad, no existe de ningn modo simulacin, no se encontrara ni la letra ni el espritu de la Ley y se procura un ahorro tributario20. Por su parte, Fernando Prez Royo indica que en la economa de opcin El agente no lleva a cabo ninguna maniobra de elusin, sino que simplemente elige por razones fiscales una determinada operacin en lugar de otra21.
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CASADO OLLERO, Gabriel, Legalidad tributaria y funcin calificadora de la administracin fiscal, artculo publicado en la pgina web de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, www.aaef.org.ar PONT CLEMENT, Joan Francesc, La economa de opcin, Editorial Marcial Pons. PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario, Parte General. Editorial Civitas, Octava edicin, pgina 100.
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El autor Eduardo Sanz Gadea indica que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 46/2000 como la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente vlidas dirigidas a la consecucin de un mismo fin pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto a las otras22. Entenderamos, por tanto, a la economa de opcin como aquellas vas posibles para llegar a fines econmicos, con diversos tratamientos fiscales ms o menos favorables, segn corresponda, recayendo en todo caso la decisin en la plena libertad con que cuentan los sujetos pasivos para escoger los caminos previstos, sin que medie desviacin de tipo alguno en las formas elegidas. b) La Elusin Para el autor Andrea Amatucci La elusin constituye un concepto abstracto y vago en el mbito de la delicada relacin que existe entre forma y sustancia y que se sita en su base. De hecho, el contribuyente, mediante la elusin procura, abusando de las formas jurdicas, servirse de la divergencia que existe entre la sustancia del hecho imponible segn la ley y su forma, agregando que En verdad, el concepto de elusin no puede asumir un valor general porque esto constituyen un objeto, y en cambio, los instrumentos estn construidos por el contribuyente como manifestaciones de abuso del derecho (Missbrauch von rechtlichen Gesaktungsmglichkeiten) y de fraude de ley. La definicin de elusin no ha sido pacfica entre los estudiosos del derecho tributario, as Marco Altamirano Cataln y Felipe Muoz Benavente manifiestan: Segn la doctrinaimplicar esquivar la aplicacin de una norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial por parte de un contribuyente, que no se realizara si no se pusieran en prctica, por su parte, hechos y actos jurdicos o procedimientos contractuales con la finalidad dominante de evitarla, agregando que otros, al contrario, han englobado dentro de la elusin al fraude, en razn precisamente, de la no realizacin del hecho imponible23.
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SANZ GADEA, Eduardo, Medidas Antielusin Fiscal, artculo publicado en el sitio web del Instituto de Estudios Fiscales de Espaa. www.ief.es, pgina 66 del documento. ALTAMIRANO CATALN, Marco; MUOZ BENAVENTE, Felipe. DERECHO TRIBUTARIO, PARTE GENERAL, Lexis Nexis, pgina 77.
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En cambio, otros autores como Eduardo Sanz Gadea consideran el fraude a la ley tributaria como distintos de la elusin: Negocios jurdicos, actos, hechos que producen un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El hecho realizado no est comprendido en el hecho imponible pero el resultado del mismo es equivalente al derivado de la realizacin del supuesto de hecho comprendido en el hecho imponible. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, se entiende realizado el hecho imponible, y, por lo tanto, nace la obligacin tributaria.24 Agrega que El artculo 6.4 del Cdigo Civil parte de que una persona ha realizado un acto del que objetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurdico. Ahora bien, este acto est amparado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad. Sin embargo el legislador entiende que aquel acto "...se considerar ejecutado en fraude de ley y no impedir la aplicacin de la norma que se hubiese tratado de eludir..."25. Una distincin importante la ofrece Guillermo A. Lalanne, quien siguiendo al profesor Alberto Tarsitano indica: hay elusin cuando un sujeto elude la realizacin del hecho imponible, ya sea mediante actos jurdicos o de hechos, bien que por otros medios, arriba al mismo resultado econmico que la ley se propona incidir, en tanto revela una capacidad contributiva equivalente, distinguiendo la economa de opcin de la elusin por cuanto en la primera se aprovecha un territorio fiscalmente liberado por voluntad expresa del legislador, que se revela objetivamente en el texto de ley26 c) Fraude a la Ley El espaol Eusebio GONZLEZ GARCA expone los caracteres esenciales del fraude a la ley: En primer lugar, hay que partir de la base que siempre en el fraude a la ley se busca conseguir el resultado deseado por una va impropia y menos gravosa. No se realiza el hecho imponible, pero se obtiene el mismo resultado econmico, con lo cual se parece a la elusin, donde tampoco se
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SANZ GADEA, artculo citado, pgina 156. Artculo citado, pgina 157. LALANNE, Guillermo; Del Fraude a la Ley Tributaria y Economa de Opcin, artculo incluido en el texto Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias coordinado por el autor citado, Editorial baco de Rodolfo Depalma, pgina199.
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realiza el hecho imponible. La diferencia estriba en que en la elusin no se realiza el hecho imponible, pero tampoco se obtiene el resultado. En el fraude a la ley no se realiza el hecho imponible, pero se obtiene el resultado econmico deseado27 El Tribunal de Justicia de Navarra entendi en sentencia de 11 de junio de 2001 que En el fraude de ley existe un abuso de derecho, ya no amparado por el ordenamiento jurdico, por cuanto el elemento subjetivo motivador de la realizacin de los negocios jurdicos que ha guiado al sujeto es la exclusiva finalidad de eludir el impuesto mediante el uso de formas jurdicas. Para Rodolfo Spisso, El fraude a la ley es un ataque indirector al ordenamiento jurdico en su conjunto mediante la ejecucin de un acto o una pluralidad de ellos que se concretan al amparo de una norma de cobertura para la obtencin de una ventaja econmica28 d) Simulacin Estaremos ante un negocio simulado cuando este tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cmo aparece29, al primer caso se lo encasilla en la simulacin absoluta, mientras que al segundo en simulacin relativa. Es innegable que la simulacin constituye una figura compleja, sin embargo es una figura en la que en nuestra opinin son perfectamente aplicables las clusulas antiabuso. e) Evasin La evasin es considerada mayormente por la doctrina como aquella conducta en la que se ha verificado el hecho imponible, aunque por medios ilcitos se ha evitado el cumplimiento de la obligacin tributaria.
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GONZLEZ GARCA, Eusebio. La Interpretacin de las Normas Tributarias, Arazandi Editorial, pgina 82. SPISSO, Rodolfo, Fraude ala ley, abuso de las formas y simulacin, artculo incluido en el texto Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias coordinado por el autor citado, Editorial baco de Rodolfo Desalma, pgina 235 GARCA NOVOA, Csar, Notas sobre la simulacin en derecho tributario, en Derecho Tributario, Editorial Jurdica Grijley
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Para efectos de nuestro sistema jurdico, es vlido acudir al artculo 342 del Cdigo Tributario Ecuatoriano, que contempla como defraudacin todo acto doloso de simulacin, ocultacin, omisin, falsedad o engao que induzca a error en la determinacin de la obligacin tributaria, o por los que se deja de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero. 4.1.- Las clusulas antiabuso generales y particulares.Frente a los abusos en la utilizacin de las formas jurdicas por los contribuyentes el legislador tiene diversos mecanismos para combatirlos, bien sea dotando a la Administracin Tributaria y a los rganos que administran justicia de facultades amplias para aplicar el rgimen jurdico adecuado, a travs de las denominadas clusulas antiabuso generales, tales como el artculo 17 de nuestro Cdigo Tributario, o bien con clusulas especficas que pueden tener alcances sectoriales o especficios30. 4.2.- Casos en la Jurisprudencia Internacional.Existen muchsimos pronunciamientos jurisprudenciales a nivel internacional, aunque resaltamos unos cuantos a manera de interesante muestra del criterio manejado por los altos tribunales de otros pases. Dado el que en Argentina se promulg esta norma con mucha anterioridad a la adopcin del modelo de Cdigo Tributario en Amrica Latina, es interesante la jurisprudencia sentada al respecto; destacamos la decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin emiti fallo el 31 de julio de 1973, dentro del caso Parke Davis y Ca., S.A:
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Un ejemplo de clusula antiabuso especial que recoge nuestra legislacin podra ser la incluida en el artculo 10, numeral 2 tercer inciso de la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno: Para que sean deducibles los intereses pagados por crditos externos otorgados directa o indirectamente por partes relacionadas, el monto total de stos no podr ser mayor al 300% con respecto al patrimonio, tratndose de sociedades. Tratndose de personas naturales, el monto total de crditos externos no deber ser mayor al 60% con respecto a sus activos totales, agregando el tercer inciso que el exceso no ser deducible, la referencia obedece a que en otras legislaciones existen normas similares para corregir las distorsiones por operaciones entre relacionados cuyas condiciones difieren de las que se verificaran entre independientes.
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10. Que esta cuestin de la existencia de dos sociedades ferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas econmicamente, conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso, planteado por la apelante: el alcance del concepto de la "realidad econmica" especficamente aceptado por las leyes impositivas nacionales (arts. 11 y 12 de la ley 11.683, t.o. en 1962). En el primero de esos artculos se dispone que "en la interpretacin de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su rgimen se atender al fin de las mismas y a su significacin econmica". Este enunciado se perfecciona en el art. 12, disponindose que "para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atender a los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes", configurndose la intencin legal del precepto en los prrafos siguientes. Tal regulacin normativa da preeminencia, para configurar la cabal intencin del contribuyente, a la situacin econmica real, con prescindencia de las estructuras jurdicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a la realidad econmica (Fallos, t. 237, p. 246Rev. La Ley, t. 87, p. 148; t. 249, p. 256 Rev. La Ley, t. 105, p. 776; y 657 considerando 5; t. 251, p. 379 Rev. La Ley, t. 107, p. 104 y en la sentencia dictada el 25872 "in re" L. 188 "Lagazzio, Emilio Francisco s/apelacin impuesto a los rditos"). (...). 16. Que por ltimo, ya sea por aplicacin de la teora de la penetracin, como esta Corte lo ha hecho tanto en materia no impositiva (caso "Gmez Gerardo c. Comisin Administrativa de Emisoras Comerciales y L.S. 82 T.V. Canal 7"; inserto en: Fallos, t. 273, p. 111 Rev. La Ley, t. 137, p. 768) cuanto impositiva ("Narden Argen-
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tina S.R.L.", Fallos, t. 280, p. 18 Rev. La Ley, t. 143, p. 154), como mediante los parmetros del principio de la realidad econmica o de la teora del rgano, de lo que se trata es de la consideracin del fondo real de la persona jurdica. Esto se impone no slo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales sino tambin por la dimensin creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurdicos que su expansin plantea.. Todo lo expuesto da nfasis a la situacin econmica real de los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias apartndose incluso de las estructuras jurdicas utilizadas, lo que ha sido reiterado por la Corte en casos como Tejedor S.A. del 24 de noviembre de 1992, as como en los Fallos 237-246, 249-256 y 65731, sin perjuicio de que los mismos tribunales argentinos reconozcan en fallos posteriores que habra que considerar la seguridad jurdica como elemento que no puede violarse so pretexto de acudir a la realidad econmica32. Por su parte, ante un tpico caso de subcapitalizacin en el que una sociedad filial establecida en Alemania ha pagado intereses a la matriz domiciliada en Pases Bajos, sin que un tercero independiente hubiere concedido el crdito en normales condiciones (la filial alemana no concedi garantas y se encontraba excesivamente endeudada), ante la intencin del Finanzgericht Munster (Alemania) de recalificar el pago de intereses como una distribucin encubierta de beneficios, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas emiti la sentencia dentro del caso C-324/00, opinando que se ha producido un obstculo a la libertad de establecimiento, sin embargo, en el fallo expresa que Hay que recordar, con carcter preliminar, que, segn reiterada jurisprudencia, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, stos deben sin embargo ejercerla respetando el Derecho Comunitario y deben
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GARCA VIZCANO, Catalina. Obra citada, pgina 186. Los fallos los encontramos en el artculo Marcos Garca Etchegoyen El criterio de la realidad econmica en el marco de la justicia tributaria, en Interpretacin econmica de las normas tributarias, Editorial baco de Rodolfo Depalma, pgina273.
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abstenerse de toda discriminacin basada en la nacionalidad, esto es, de por s no manifiesta limitacin alguna sobre normas antielusin y reitera la libertad de los pases para ejercer su poder de imperio sobre tributos directos (como el Impuesto a la Renta) siempre que no se afecte las normas comunitarias33. El Tribunal Fiscal Peruano ha manifestado en el caso RTF 06686-42004 que La aplicacin de la mencionada regulacin (se refiere al segundo prrafo de la norma VIII del Cdigo Tributario peruano) lleva implcita la facultad de la Administracin de dejar de lado la formalidad jurdica del acto o negocio realizado por el contribuyente, cuando sta resulta manifiestamente incongruente con los actos o negocios econmicos efectivamente realizados. 5.El ordenamiento jurdico ecuatoriano.-
El Art. 83 de la Constitucin de la Repblica contempla los deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, y determina en su numeral 1 que constituye su deber el acatar y cumplir la Constitucin, la ley y las decisiones legtimas de autoridad competente. De igual modo el numeral 7 del mismo artculo, determina que es obligacin el promover el bien comn y anteponer el inters general al inters particular, conforme al buen vivir. El numeral 15 del artculo 83 dispone la obligacin de cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social, y pagar los tributos establecidos por la ley. Por su parte, el Art. 300 dispone que: El rgimen tributario se regir por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarn los impuestos directos y progresivos. La poltica tributaria promover la redistribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios, y conductas ecolgicas, sociales y econmicas responsables..
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Las conclusiones del Abogado General Sr. Jean Mischo las encontramos en la pgina www.curia.europa.eu, y un anlisis extenso del caso en el artculo citado de Eduardo Saenz Gadea, www.ief.es
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El principio de progresividad se vincula estrechamente con la teora de la utilidad analizada anteriormente. Este principio hace referencia a la proporcin del aporte de cada contribuyente al financiamiento de los gastos pblicos, en relacin con su capacidad econmica. De esta manera, es neutro el sistema que conserva las diferencias relativas entre los contribuyentes de mayor y de menor capacidad econmica; es progresivo, el que las reduce y es regresivo el que las aumenta. Con la aplicacin de este principio, los contribuyentes de mayor capacidad econmica, terminarn aportando ms ingresos al Estado por la mayor tributacin a que estn obligados. Para ello se tomar en cuenta el crecimiento de la base imponible: a medida que crece la base imponible del tributo, crece el porcentaje que se aplicar sobre la base, a los efectos de determinar el monto del gravamen a pagar por el contribuyente34, por lo que considerando la progresividad como principio rector del derecho tributario, queda clara la armona de las clusulas antiabuso con el rgimen jurdico ecuatoriano. Tal como adelantramos, en nuestro Cdigo Tributario encontramos una clusula antielusiva general, como a continuacin trascribimos: Art. 17.- Calificacin del Hecho Generador.- Cuando el hecho generador consista en un acto jurdico, se calificar conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurdicas, cualquiera que sea la forma elegida o la denominacin utilizada por los interesados. Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos econmicos, el criterio para calificarlos tendr en cuenta las situaciones o relaciones econmicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurdicas que se utilicen. Redacciones similares a la que corresponde al artculo citado han originado discusiones de orden conceptual en cuanto a que los hechos imponibles siempre son jurdicos, al constituir realidades normativizadas por el legislador, sin que se conciba la distincin entre aquellos hechos generadores que consisten en actos jurdicos, y aquellos que consistan en
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CRESPO, Marco, Lecciones de hacienda pblica municipal, en http://www.eumed.net
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hechos econmicos. En nuestra opinin, si bien esta discusin es valedera existen puntos mucho ms comprometidos en la temtica, e incluso nuestro legislador evita la discusin al indicar que cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos econmicos, y no a cuando el hecho generador consista en un hecho econmico, por lo que no abordaremos la discusin mayormente. La duda surge en la afectacin de este tipo de clusulas a la seguridad jurdica. Nuestra propia Constitucin en su artculo 82 recoge que El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes; en mi opinin, si quien se acoge a un rgimen de economa de opcin como va permitida por el derecho para obtener ventajas fiscales, y luego la Administracin Tributaria pretende aplicar el artculo 17 del Cdigo para someter la conducta al tratamiento ms gravoso, podra verse violentado su derecho a la seguridad jurdico al haber actuado de buena fe escogiendo la opcin fiscalmente menos gravosa. Ms polmica sera la definicin en el caso del fraude a la ley o la elusin, en las que s existe por parte del contribuyente una desviacin de las formas jurdicas. Sin embargo, qu ocurrira si quien pretende escudarse en la seguridad jurdica es un sujeto pasivo que se apoya en una simulacin absoluta (por ejemplo si las formas jurdicas manifiestan un hecho que en esencia no existe).Considero que no cabra para quien se ha aprovechado de un ropaje ficticio el apoyarse en la seguridad jurdica para sortear las consecuencias tributarias de sus actos. Supongamos que el contribuyente ficticio Edson X... pretende justificar costos y gastos con facturas del ao 2007 de una compaa YZ. Al indagar sobre la compaa en cuestin, la Administracin Tributaria no encuentra vestigio alguno de que haya realizado actividades econmicas en el perodo referido, y el contribuyente auditado no prueba que existi un flujo de efectivo hacia la supuesta vendedora (cheques, transferencias bancarias, etc.), o peor an, se comprueba que los pagos se hicieron con depsito a una persona natural que no tena relacin alguna con la vendedora, o bien el supuesto representante legal y nico accionista de la compaa vendedora haba fallecido algn tiempo antes de que se efecte la operacin (un fantasma realiz la venta a nombre de la compaa?),
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no existira en este caso violacin de la seguridad jurdica para quien simplemente compr facturas para justificar costos y gastos. 6.Conclusiones.-
Existen algunas figuras jurdicas a las que acuden los contribuyentes para obtener fines fiscales (acompaados o no de fines econmicos), por lo que el Ordenamiento Jurdico necesita de normativa clara que apoye la gestin de la Administracin. El principio de realidad econmica y las clusulas antiabuso constituyen herramientas vlidas en la labor determinadora y controladora de los tributos as como en la correcta administracin de justicia, para que se aplique el rgimen jurdico que corresponde a lo que las cosas son. Enfrascarse en debates conceptuales no har ms que provocar la impunidad de aquellos que han lucrado a costa del sacrificio de los intereses de todos. La Administracin Tributaria debe respetar los principios rectores del derecho tributario (incluso recalificando los hechos o actos de los sujetos pasivos), sin que por motivo alguno se pasen por alto los derechos de los contribuyentes so pretexto de alcanzar la equidad y la correcta redistribucin de la riqueza.
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REVISTA DE DERECHO ECONMICO

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil

Director Dr. Carlos Ziga Romero

UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO

UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS

REVISTA DE DERECHO ECONMICO

Dr. Ivn Castro Patio Presidente

NOTA DEL DECANO

Dr. Ivn Castro Patio DECANO

NOTA DEL DIRECTOR

EL MODELO ECONMICO, FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIN DEL 2008

Dr. Jos Vicente TROYA1

DR. JOS VICENTE TROYA

EL MODELO ECONMICO, FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIN DEL 2008

DR. JOS VICENTE TROYA

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LA BUENA ECONOMA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO

Ec. Francisco X. SWETT1

EC. FRANCISCO X. SWETT

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EC. FRANCISCO X. SWETT

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EC. FRANCISCO X. SWETT

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EC. FRANCISCO X. SWETT

Excepcin hecha de la Mecnica Cuntica, pero aplicable a la Fsica de la realidad percibida.

LA BUENA ECONOMA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO

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