AS FONTES DO DIREITO

As fontes do Direito podem ser entendidas como local de origem do Direito , ou ainda para Maria Helena Diniz: "fonte do direito equivale ao fundamento de validade da ordem jurdica" No entanto, as fontes do direito no se limitam apenas a isto, elas se subdividem em: estatais (lei e jurisprudncia), no-estatais (costumes e doutrina), primrias (lei, doutrina, e costume) e secundrias (doutrina, jurisprudncia, analogia, princpios gerais de Direito e eqidade). FONTES ESTATAIS: so as fontes estatais a lei e a jurisprudncia. LEI: O vocbulo Lei apresenta uma srie de significados diversos. Pode ser utilizado para expressar as leis divinas, os mandamentos de Deus, as leis da natureza ou a lei firmada pelas cincias, como fruto da descoberta cientfica. A lei jurdica tanto a norma constitucional, quanto uma lei ordinria. A estrutura do ordenamento jurdico organizado hierrquica. Por hierarquia legal, entende- se que umas normas so superiores a outras,, isto , algumas normas para serem vlidas tm de respeitar o contedo, formal e material da norma jurdica superior. Desse modo, podemos observar a pirmide do sistema jurdico:

JURISPRUDNCIA: Define-se jurisprudncia como conjunto das decises dos tribunais a respeito do mesmo assunto. De qualquer forma, ainda que se tenha um precedente em caso isolado, firmado e solidificado por decises uniformes, bom que se consigne que em nosso sistema os juzes inferiores no esto vinculados s decises dos tribunais superiores. Podemos verificar que a jurisprudncia se constri caso a caso, diuturnamente, de tal forma que parte da doutrina fala em costume judicirio, uma vez que sua elaborao similar do costume: prtica reiterada, caso a caso, constantemente. Sob o aspecto lgico, o costume e a jurisprudncia se equiparam, porquanto ambos so produzidos por induo: casos particulares que podem chegar a um resultado generalizado, aplicvel a todos os outros da mesma espcie. No entanto, no se pode dizer que a jurisprudncia espcie de costume. Uma vez que aquela resultado da interpretao dos juzes,

enquanto este resulta da criao espontnea de normas pela prpria coletividade a partir de casos particulares.

NO ESTATAIS: COSTUME E DOUTRINA

COSTUME: Segundo RIZZATTO, o costume jurdico norma jurdica obrigatria, imposta ao setor da realidade que regula, possvel de imposio pela autoridade pblica e em especial pelo poder judicirio. Nesse sentido, os costumes de um dado povo fonte do direito, pois pode ser aplicado pelo poder judicirio, uma vez que o prprio costume constitui uma imposio da sociedade. uma norma no escrita que surge da prtica longa, diuturna e reiterada da sociedade. Diferencia- se da lei pelo aspecto formal, isto , a lei escrita e os costumes no. E para a prtica reiterada ser denominada costume necessrio que ela seja aceita pela comunidade como de cunho obrigatrio. Desse modo, sabe- se que o costume deve ser cumprido; s no se sabe corretamente qual a sano pelo no cumprimento. Cabe ressaltar que o Judicirio reconhece o costume, mas no o estabelece, isto , o costume j existia, precedia a deciso. O Judicirio no o cria; apenas o acata expressamente. Aquele que alega o costume tem o nus de prov- lo ao juiz, o que pode ser feito por testemunhas; por meio de cpias de decises precedentes. Para a doutrina, os costumes podem ser: segundo a lei( secundum legem), quando esta expressamente determina ou permite sua aplicao; na falta da lei ( praeter legem), quando intervm na falta ou omisso da lei; contra a lei ( contra legem), quando contraria o disposto na lei. DOUTRINA: Pode- se dizer que doutrina o resultado do estudo que pensadores fazem a respeito do Direito.

Um argumento que enquadra a doutrina como fontes do direito o fato dela ser o conjunto das investigaes cientficas e dos ensinamentos dos juristas. Pelo uso da doutrina, no que nos colocado que temos a capacidade de entender e estudar o Direito profundamente, ou seja, pelo esforo e concretude de grandiosos ensinadores podemos fazer novas e manter os antigos vocbulos e entendimentos na atualidade. Para Nunes : "por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do sistema jurdico em seus mltiplos e complexos aspectos".

Fontes Primrias Tambm denominadas fonte direta ou imediata, esta corresponde segundo Venosa, "s que de por si tm fora suficiente para gerar a regra jurdica". Fazem parte das fontes primrias, a lei, a doutrina e o costume. Estes, no entanto, j foram claramente abordados anteriormente.

Fontes Secundrias Sendo tambm denominada fonte mediata, corresponde conforme Venosa (2003), "s que no tm a fora das primeiras, mas esclarecem os espritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreenso e aplicao global do Direito". Nas fontes secundarias encontramos, a doutrina, a jurisprudncia, a analogia, os princpios gerais de Direito e a eqidade. Entretanto, no necessrio que novamente se comente sobre a doutrina e a jurisprudncia.

Analogia A analogia forma tpica de raciocnio jurdico pelo qual se estende a facti species de uma norma a situaes semelhantes para as quais , em principio no havia sido estabelecida". Como o prprio termo j sugere, podemos entender a analogia como uma forma de analise mais atenta e profunda de casos complexos. Trata-se de um processo de raciocnio lgico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos no diretamente compreendidos na descrio legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transport-la aos casos que a letra do texto no havia compreendido.

Temos ainda duas maneiras de operar a analogia: pela analogia legal e pela analogia jurdica. Na analogia legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes". Quando se recorre a textos mais profundos e complexos pelo fato de o interprete no obter um texto semelhante ao caso que est sendo encaminhado, ou ento, os textos so insuficientes, e tenta retirar do pensamento dominante em um conjunto de normas uma concluso para o caso, temos analogia jurdica. Vemos ento que o uso da analogia se dar quando houver necessidade de uma interpretao mais complexa, para se preencher as lacunas.

Princpios Gerais do Direito Se no fosse to difcil e complicado conceituar os princpios gerais de direito, poderamos dizer que seria a origem geral do direito, mas no se finda apenas nisso. Os princpios gerais de direito so regras oriundas da abstrao lgica do que constitui o substrato comum do Direito. Os princpios so de grande importncia para o legislador, como fonte inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado.

Equidade A noo que podemos obter de equidade, seria a de que, enquanto o Direito regula a sociedade com normas que demonstram o justo e o igualitrio, a equidade ir adequar norma a um caso concreto. A equidade uma forma de manifestao de justia que tem o condo de atenuar a rudeza de uma regra jurdica". Assim sendo, possvel de entender que a equidade a forma do julgador de fazer a devida, melhor e mais coerente interpretao da lei, para explicar ao caso concreto.

Pontifcia Universidade Catlica

Fontes do Direito

So Paulo, 14 de setembro de 2011 Introduo ao Estudo do Direito Clarissa Macedo MG2

Bruna Morganti Thasa Archanjo