DA NO-EFETIVIDADE DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE NA ADMINISTRAO PBLICA

SUMRIO: 1. Normas jurdicas, sociais e morais - distino. 2. Natureza das normas jurdico-constitucionais. 3. Eficcia jurdica das normas constitucionais. 4 Efetividade das normas constitucionais. 5. Princpio da moralidade na Constituio: norma jurdica de eficcia plena, que juridicizou a moralidade na administrao pblica. 6. No-efetividade do princpio da moralidade na administrao pblica. 7. Corrupo e imoralidade: como combat-la, dando efetividade ao princpio da moralidade. 1. Normas jurdicas, sociais e morais - distino. A norma jurdica se diferencia das normas moral e social, sendo que a doutrina, comumente, se utiliza de trs critrios para diferenci-las: o contedo, o criador da norma e o seu destinatrio (QUEIROZ, 1988:13/15). Na norma jurdica o contedo a conduta intersubjetiva, o criador o poder legislativo, que a institui de forma concentrada (de forma simplificada consideramos o legislativo como criador da norma jurdica e desprezamos a participao dos outros poderes na elaborao das leis), e o destinatrio toda a coletividade. Na norma social o contedo e o destinatrio se igualam ao da norma jurdica (no convvio social, as pessoas tambm elaboram normas destinadas a toda a coletividade, cujo contedo a regulao da conduta entre as pessoas), mas o criador diferente, posto que a norma social instituda de forma difusa, por todos os membros da coletividade. Quanto norma moral, se diferencia da jurdica e da social tanto no contedo (regular a conduta interna, ao invs da externa ou intersubjetiva) quanto no criador e no destinatrio. o prprio indivduo que a cria e a si prprio impe, enquanto nas normas jurdica e social o criador um terceiro (o legislativo ou todos os membros da coletividade) e os destinatrios so, na grande maioria, terceiros. Num Estado Democrtico de Direito, como o Brasil, as normas jurdicas e sociais devem regular tambm as condutas daqueles que as elaboram. Se em determinada coletividade uma norma social pode ser destinada somente aos outros, a exemplo do que

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acontece na novela A Revoluo dos bichos, de George Orwel - em que os porcos, aps tomarem o poder dos humanos, passam a elaborar leis destinadas a todos os bichos com exceo dos prprios porcos -, nas democracias modernas a norma jurdica se destina a todos, que so iguais perante a lei. Destacamos que nem a norma moral nem a social possui a coercibilidade (no sentido de o que coercvel, o que pode ser reprimido, mas no necessariamente o ), que exercida de forma organizada pelo Estado. Como observa Miguel Reale, a coao no existe no mundo moral, que requer sempre a adeso espontnea do sujeito e no possibilita a execuo forada (REALE, 1990:685). A norma social, por sua vez, se descumprida pode ensejar apenas uma outra coercitividade (coao efetiva, em concreto), quase sempre desorganizada, que nem est a cargo do Estado nem institucionalizada. Como na prtica o Direito nem sempre se utiliza da coero, no a efetiva necessariamente, seja porque a norma jurdica cumprida espontaneamente, seja porque quando do seu descumprimento o Estado-juiz no atua (por falta de ao dos titulares do direito, por impossibilidade ftica etc.), o Direito, embora sempre coercvel, no necessariamente coercitivo. De igual modo, a norma jurdica. 2. Natureza das normas jurdico-constitucionais. Toda e qualquer norma jurdica possui coercibilidade. Mesmo aquelas normas dirigidas aos legisladores e aparentemente sem sano especfica, tambm possuem coercibilidade. Afinal, se determinada norma constitucional desobedecida pelo legislador, a norma por ele produzida inconstitucional e deve ser expurgada do sistema jurdico, o que pode ser considerada sano. Basta no limitarmos a idia de sano a castigo, pena imposta a uma pessoa. Apesar da coercibilidade inerente a norma jurdica, comum ouvir-se, notadamente dos economistas, que a Constituio de 1988 est repleta de boas intenes, algumas delas impossveis de serem implementadas ou cumpridas. Aludem eles a determinadas normas de estrutura, presentes no s na nossa Constituio mas em muitas outras, que so dirigidas aos legisladores e no possuem uma sano especfica. A Constituio italiana, por exemplo, estabelece no seu art. 1 que LItalia una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.

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Normas dessa espcie, ditas de estrutura ou de competncia, so dirigidas quase sempre ao legislador e regulam o modo como devem ser produzidas as normas de comportamento. Dito de outra forma: as normas de estrutura regulam o modo de produo de outras normas (BOBBIO, 1997:45). Diferem das normas de comportamento no que estas estabelecem sano mais especfica e so dirigidas diretamente conduta humana, regulandoa numa das trs modalidades denticas (obrigatria, proibida ou permitida). Exemplo de norma de estrutura por alguns considerada incua a do art. 3, inciso IV da Constituio, segundo a qual um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Se analisada superficialmente, essa norma parece desprovida de valor jurdico, havendo autores, estrangeiros e nacionais, que lhe negam o carter de imperatividade prprio do direito (BARROSO, 1996:77). Azzariti, segundo Jos Afonso da Silva, afirmou que normas desse tipo ditas diretivas, em oposio s normas preceptivas, ou diretrias e mandatrias, na nomenclatura empregada pela doutrina norte-americana (SILVA, 1999: 79) se limitam a indicar uma direo e, no sendo verdadeiramente normas jurdicas, poderiam ser desobedecidas pelo legislador, sem violar a constituio. (AZZARITI, 1951:98, apud SILVA, 1999:48). A classificao das normas constitucionais em diretivas e preceptivas, bem como a tese de que somente estas seriam cogentes, mas as primeiras no, est hoje superada. A idia de que numa constituio podem estar contidas normas no jurdicas e que poderiam ser desprezadas pelo legislador no se coaduna com a grande maioria das constituies contemporneas, que, a exemplo da do Brasil, rgida. Somente pode ser acatada tal idia se mantida a concepo sociolgica de Ferdinand Lassale, para quem a constituio de uma pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais, sendo esta a constituio real e efetiva, no passando a constituio escrita de uma folha de papel (SILVA, 1990:38). A concepo de Lassale contribui sobremaneira para a no realizao da segurana jurdica, pois deixa em aberto a questo de no se saber quando a constituio no papel coincide com a efetiva. Jos Afonso da Silva indaga: a quem cabe aferir tal coincidncia ao legislativo, ao executivo ou ao judicirio? (SILVA, 1990:94). Rejeitamos a idia de que na Constituio existam normas sem sano. O que se tem so normas constitucionais no-eficazes (eficcia social ou efetividade, conforme

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veremos adiante), em que a sano no aplicada. A no aplicao, todavia, no se confunde com a simples inexistncia. A sano muitas vezes no aplicada porque, diferentemente do direito penal ou civil, por exemplo, em que as sanes so as penas ou a execuo civil, no direito constitucional a sano tambm poltica (impeachment, perda dos direitos polticos, etc.) ou ento a decretao de nulidade da norma emanada do legislativo, no caso de incompatibilidade com a norma de estrutura constitucional. No mbito do direito tributrio h inmeros exemplos de decretaes de inconstitucionalidade de leis, no que se constituem em sano efetivamente aplicada. Alm de sancionadoras, todas as normas assentes na constituio tm natureza de normas jurdicas e so cogentes, cabendo atentar para a lio de Ruy Barbosa, no sentido de que no h, numa Constituio, clusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos. (SILVA, 1999:75).

3. Eficcia jurdica das normas constitucionais. A norma jurdica, obtida a partir da interpretao dos textos do direito positivo (enunciados prescritivos) e destes diferenciados porque a significao desses textos (CARVALHO, 1993:7), pode ser analisada a partir de vrios planos, seqenciados. O plano da existncia - a norma existe aps a publicao, antecedida do processo legislativo e da sano do Executivo; o da validade a norma vlida se o processo legislativo transcorreu dentro da legalidade e foi editada por rgo competente, nos limites de sua competncia (contedo material) e com obedincia aos requisitos materiais e formais pr-estabelecidos no ordenamento jurdico; o da vigncia norma vigente aquela que est apta a produzir efeitos, pode incidir sobre os fatos, juridicizando-os; e finalmente, o da eficcia, que a incidncia da norma e no se confunde com a vigncia porque esta indica a possibilidade de incidir, enquanto aquela j realidade, incidncia concreta. At o plano da vigncia, tem-se a norma incidvel sobre o fato, este ainda no juridicizado; aps a eficcia tem-se a norma j incidente sobre o fato, agora j juridicizado (fato jurdico). A incidncia concreta, que est ligada aplicabilidade da norma independentemente de como os efeitos jurdicos se do se de forma efetiva ou no - aqui tratada como eficcia jurdica. A questo de se saber como se processaram os efeitos

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jurdicos se de forma mais efetiva, com maior realizao do Direito, mais desempenho concreto de sua funo social, ou no (BARROSO, 1996:83) -, diz respeito eficcia social ou efetividade, tratada no tpico seguinte. Eficcia jurdica toda norma constitucional tem, posto que cada uma sempre executvel por si mesma at onde possa, at onde seja possvel sua execuo (SILVA, 1999:76), cabendo apenas indagar quais os limites dessa execuo. Inicialmente a doutrina norte-americana classificou as normas constitucionais, quanto eficcia jurdica, em self-executing (auto-executveis, auto-aplicveis ou bastantes em si) e not self-executing (no auto-executveis, no auto-aplicveis ou no-bastantes em si). As primeiras com eficcia jurdica plena e aplicao imediata porque regulando diretamente as matrias, e as segundas com eficcia jurdica limitada porque dependentes de outras normas infraconstitucionais, pelo que de aplicao mediata. Jos Afonso da Silva, considerando que no h norma constitucional alguma destituda de eficcia (SILVA, 1999:81), julga insuficiente a diviso bipartite acima e prope a sua diviso tricotmica. Esta identifica, ao lado das normas de eficcia plena, aptas a produzirem todos os seus efeitos por si ss, j que o constituinte editou desde logo uma normatividade completa, mais dois grupos, aqui empregando-se a nomenclatura proposta por Maria Helena Diniz (DINIZ, 1998:113): o das normas constitucionais de eficcia restringvel, que podem ter a eficcia jurdica contida (e no necessariamente a tem, como d a entender o termo contida, empregado por Jos Afonso), a depender da legislao infraconstitucional superveniente ou ainda de determinadas circunstncias postas na prpria norma (estado de stio, por exemplo); e o grupo das normas constitucionais de eficcia jurdica complementvel ou dependente de complementao, cuja eficcia jurdica a menor de todas, dado que o legislador constituinte estabeleceu uma normatizao cuja eficcia plena depende da legislao infraconstitucional. Maria Helena Diniz emprega uma imagem que permite visualizar com clareza a diferena entre as normas de eficcia plena, restringvel e complementvel (DINIZ, 1998:113). a de dois crculos para cada um dos trs grupos de normas, sendo o primeiro crculo correspondente ao instante da entrada em vigor da Constituio, e o segundo correspondente a um tempo posterior, aps editadas as leis que restringem a eficcia jurdica

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das normas do tipo restringvel ou completam a do tipo complementvel. Para o grupo das normas de eficcia plena o tamanho do crculo permanece o mesmo, a eficcia no se altera; para as normas de eficcia restringvel, o crculo decresce e aps editadas as novas leis tornase menor, isto , a eficcia jurdica diminuiu; finalmente, no caso das normas de eficcia complementvel, d-se o contrrio: o crculo crescente e, aps as novas leis que complementam a norma constitucional, torna-se maior, representando a eficcia jurdica que aumentou. Ressaltamos que mesmo as normas de eficcia jurdica complementvel possuem uma eficcia mnima a partir da vigncia. Neste grupo esto inseridas as chamadas normas constitucionais programticas, vinculadas disciplina das relaes econmicosociais, a exemplo dos art. 170, caput, e do art. 193 da Constituio, que mencionam a justia social como fim a ser alcanado. Tais normas, na verdade, tm importncia, pois procuram dizer para onde e como se vai, buscando atribuir fins ao Estado (SILVA, 1999:141). Assim, se a Constituio brasileira prescreve para a ordem econmica a justia social, e esta no pode se realizar com a concentrao de renda existente no Brasil, a nossa tributao no pode ser neutra, como advogam os arautos do neoliberalismo. Em obedincia ao ditame constitucional, o legislador deve (ou deveria, porque no o faz) complementar as normas constitucionais mencionadas acima com leis que permitissem obter, via tributao, uma melhor distribuio de renda.

4. Efetividade das normas constitucionais. Na lio de Miguel Reale, sob a perspectiva da teoria tridimensional do Direito, a norma uma integrao de fatos segundo valores (REALE, 1993:510), ou seja, a norma valoriza fatos sociais. No se pode esquecer desta lio, sob pena de transformar-se o Direito numa dogmtica estril e intil. Por outro lado, o Direito existe para realizar-se (BARROSO, 1996:85). Mas realizar-se como? Efetivando os valores contidos nas normas, a resposta. Para a efetivao dos valores, carece que a norma tenha eficcia social, expresso sinnima de efetividade. Enquanto eficcia jurdica diz respeito aplicabilidade da norma, eficcia social requer aplicabilidade com os resultados nela prescritos.

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Quando determinada conduta prescrita numa norma (por exemplo: recolher aos cofres pblicos o imposto sobre a renda retido dos empregados) sempre observada, todos se conduzem conforme a prescrio, tal norma efetiva. Neste caso, a norma est sendo aplicada sem a necessidade de emprego da sano prevista para a conduta oposta (no exemplo, o no recolhimento do valor retido). Do mesmo modo, se, quando algum adota a conduta oposta (no-recolhimento do valor retido), h a aplicao da sano (cobrana de multa, que depois da cobrana judicial efetivamente paga), a norma mais uma vez est tendo efetividade. De outro modo, se o contribuinte retm o valor e no paga, a multa aplicada mas a cobrana judicial no logra xito (por morosidade do Fisco, por exemplo) e o valor no recolhido, tem-se a aplicao da norma e eficcia jurdica (a norma incidiu), mas no eficcia social (a norma no produziu os resultados esperados). Kelsen, quando trata da diferena entre vigncia (para ele igual a validade) e eficcia, se refere a uma norma que nunca e em parte alguma aplicada e respeitada, isto , uma norma como costuma dizer-se (que) no eficaz em uma certa medida... (KELSEN, 1987:11). Tal norma no tem efetividade, o que Kelsen chama simplesmente de eficcia e conceitua como o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos. (KELSEN, 1987:11). De modo similar, Luz Roberto Barroso afirma que a efetividade representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza e aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.

5. Princpio da moralidade na Constituio: norma jurdica de eficcia plena, que juridicizou a moralidade na administrao pblica. O princpio da moralidade na administrao pblica est prescrito no art. 37 da Constituio Federal, cuja dico a seguinte (redao dada pela Emenda Constitucional n 19/1998, que acrescentou o princpio da eficincia): A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Com o artigo acima, a moralidade na administrao pblica foi juridicizada, o que era simples norma moral passou a ser norma jurdica. Integrando o direito positivo em sua

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lei maior, a moralidade deve ser necessariamente obedecida por todos da administrao pblica, no cabendo mais invocar-se a diferena entre moral e direito. Moral o que tico, razovel, justo; legal, o que est na lei, positivado, consta da legislao. Tal diferenciao no serve mais de pretexto para no se atuar com tica na administrao pblica brasileira. Se h desrespeito moralidade no mbito da administrao pblica, tem-se a no-efetividade do princpio constitucional, e no a ausncia de eficcia jurdica. Esta, como visto no item 3, inerente a qualquer norma jurdico-constitucional, enquanto a efetividade depende dos resultados concretos, a partir da aplicao (ou no) da norma jurdica. O princpio no constava das Constituies anteriores. Na de 1967, o que se tinha era apenas a possibilidade de lei complementar estabelecer os casos de inelegibilidade, considerada a vida pregressa do candidato e a moralidade para o exerccio do mandato (art. 151, IV, com a redao da Emenda Constituio n 8, de 1977). Antes da Constituio de 1967, a moralidade foi mencionada no texto constitucional outorgado pelo Presidente da Repblica Getlio Vargas em 1937, noutras circunstncias totalmente distintas da atual. Na Carta de 1937, estava dito que a lei pode prescrever medidas para impedir as manifestaes contrrias moralidade pblica e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas proteo da infncia e da juventude. Como se v, nada tinha a ver com a imposio da moralidade na administrao pblica. Muito diferente acontece na Constituio de 1988, que alm do art. 37, acima transcrito, ainda prev no seu art. 5, inciso LXXIII, que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Empregando a classificao exposta no tpico 3, retro, o princpio da moralidade inserido no art. 37 da Constituio de 1988 se classifica como norma jurdica de eficcia plena. No necessita, pois, de outra norma infraconstitucional. Cabe administrao pblica obedec-lo, em todos nveis da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e em todos os rgos pblicos, incluindo os da administrao indireta (autarquias, fundaes mantidas ou institudas pelo poder pblico, empresas pblicas e sociedades de economia mista).

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6. No-efetividade do princpio da moralidade na administrao pblica.

Embora certo que a administrao pblica brasileira deve obedincia moralidade, em face do mandamento constitucional, tambm verdade que no dia-a-dia h imenso desrespeito pelo princpio. Atitudes comuns na administrao pblica, como o emprego de parentes (nepotismo), o jeitinho ou o favorecimento de amigos (mediante informaes ou atendimentos privilegiados, por exemplo), implicam no desrespeito moralidade e nos mostram que o princpio no aplicado, ainda, com a efetividade necessria. No meio poltico, inclusive, grassam as manobras visando driblar a moralidade. Como exemplo maior, que em vez de dar mais efetividade ao princpio constitucional fez foi mitig-lo, citamos a Lei Complementar n 64/1990, editada em razo do art. 14, 9 da Constituio, que informa o seguinte (negrito acrescentado): 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994) Pois bem: a Lei Complementar n 64/1990 s impede a candidatura daqueles que tm condenao criminal, cvel ou no mbito da Justia Eleitoral transitada em julgado. Com a exigncia de que o processo tenha findo, admite a candidatura de inmeras pessoas que respondem a inmeros processos. Cabe indagar, ento: ser que ao menos alguns desses candidatos atendem moralidade? Cremos que no! Para ns a anlise devia ser feita caso a caso, como tentou o Tribunal Superior Eleitoral do Rio de Janeiro, sendo que ao se constatar muitos processos ou a condenao em tribunais superiores devia haver o impedimento candidatura. Como isso, no se pretende transformar rus em condenados, mas sim zelar pela moralidade, cujo desrespeito nem sempre advm da prtica de crimes. Para se atuar no campo

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da imoralidade, basta que haja, por exemplo, desonestidade ou defesa de interesses privados, em detrimento do interesse comum.

7. Corrupo ou imoralidade: como combat-la, dando efetividade ao princpio da moralidade. Demonstrado que o princpio constitucional da moralidade norma de jurdica eficcia plena, cuja efetividade, todavia, est aqum do desejvel, se faz necessrio olhar a prtica da administrao pblica brasileira e propor algumas medidas que, sendo implementadas, com certeza contribuiro reduziro a corrupo ou imoralidade. Corrupo o comportamento que se desvia dos deveres de uma funo pblica, devido a interesses privados (pessoais, familiares, de grupo social). sempre imoral e, muitas vezes, ilegal. Da se confundir com imoralidade. Para combat-la, ao menos as seguintes medidas so necessrias: - publicidade (inclusive prestao de contas via internet); - vigilncia da sociedade e denncias, quando necessrias; - atuao independente do ministrio pblico; - atuao do Judicirio com mais ateno moralidade, sem se restringie estrita legalidade; - julgamentos menos demorados; - avaliao peridica e objetiva de todos os servios e servidores pblicos; - proibio, aos servidores pblicos, de atuao ora no exerccio do cargo ou funo pblica, ora no setor privado, quando licenciados (so os chamados anfbios); - servidores concursados e estveis, valorizados em funo de mrito (meritocracia) e no apenas do tempo de servio, como si acontecer; - reduo dos comissionados; - auditorias internas e externas;

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- elaborao e divulgao de cdigos de tica nos rgos pblicos e implantao das comisses de tica; - divulgao da lista suja dos candidatos a cargos eletivos;

- vedao ao nepotismo, a comear pela fiel obedincia Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal; - mais discusses, debates e divulgao em torno do princpio constitucional da moralidade, como fez o PROJETO LEGAL. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro, Renovar, 1996. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, trad. Maria Celeste Cordeito Leite dos Santos. Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1997. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. So Paulo, 1993. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, trad. Joo Baptista Machado. So Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo, Saraiva, 1998. QUEIROZ, Luis Cesar Souza de. Sujeio passiva tributria. Rio de Janeiro: Forense, 1998 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo, Saraiva, 1993. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo, Malheiros Editores, 1999. ________. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990.