LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

31

CAPTULO 2

La teora crtica en el derecho

NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

as bases del movimiento de crtica en el derecho se gestaron a finales de la dcada de los sesenta, a travs de la influencia sobre juristas europeos de las ideas provenientes del economicismo jurdico sovitico (Stucka, Pashukanis), de la relectura gramsciana de la teora marxista hecha por el grupo de Althusser, de la teora frankfurtiana y de las tesis arqueolgicas de Foucault sobre el poder. El movimiento, atravesado por tesis de inspiracin neomarxista y de contracultura, comenzaba a cuestionar el slido pensamiento juspositivista reinante en el medio acadmico y en las instancias institucionales. As, se proyectaban en el campo del derecho investigaciones que desmitificaban la legalidad dogmtica tradicional y a la vez introducan anlisis sociopolticos del fenmeno jurdico, aproximando ms directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologas, a las prcticas sociales y a la crtica interdisciplinaria. A lo largo de los aos setenta, el movimiento de la crtica jurdica se consolid principalmente en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge el manifiesto de la Asociacin Crtica del Derecho), y posteriormente en Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el movimiento del Uso Alternativo del Derecho). La corriente de la crtica jurdica (principalmente la de origen francs) acab extendindose rpidamente a Espaa, Blgica, Alemania, Inglaterra y Portugal. Ya en la dcada de los ochenta sus ecos retumbaron en Amrica Latina, principalmente en Argentina (Carlos Crcova, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, Enrique Mar y otros), en Mxico (Oscar Correas), Chile (Eduardo Novoa Monreal), Brasil y Colombia (a travs del grupo de juristas del Instituto

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

32

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil, las discusiones acerca de la crtica jurdica y de la importancia pedaggica de la teora crtica en el derecho adquirieron fuerza a mediados de los ochenta, gracias a la repercusin de los movimientos crticos francs e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de filosofa y de sociologa jurdica en diversas facultades de derecho brasileas, como Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fernando Coelho y Luis Alberto Warat. En realidad se trataba de discursos crticos tentativos, producidos a partir de diferentes perspectivas epistemolgicas con pretensin de diagnosticar los efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus caractersticas normativas y centralizadoras. As, los discursos crticos del derecho se desvinculaban del positivismo jurdico, del jusnaturalismo y del realismo sociolgico, haciendo de stos el objeto de su crtica. Se pretenda revelar cmo, tras la enseanza de esas doctrinas idealistas y formalistas, se encontraban encubiertas y reforzadas las funciones del derecho y del Estado en la reproduccin de las sociedades capitalistas (Warat y Ppe 1996, 65). Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzar en la exploracin de las posibilidades conceptuales de la teora crtica en el derecho. Detengmonos en la precisin inicial de lo que se entiende por crtica en este campo especfico. Al margen de la idea que tengamos de la teora cientfica con un grado aceptable de objetividad, sistematicidad y universalidad, la teora crtica es importante en tanto atribuye relevancia al sentido sociopoltico del derecho, es decir, una plena eficacia al discurso que cuestione el tipo de justicia expuesto por cualquier ordenamiento jurdico. Se debe entonces desprender una formulacin aceptable y satisfactoria como discurso que insista en el sentido ideolgico del derecho, en la medida en que ste sea responsable de prescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (vase Correas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la apariencia real del fenmeno jurdico, sino que procura revelar los intereses y las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa. La crtica se legitima en el momento en que es competente para distinguir, en la esfera jurdica, el nivel de apariencias (realidad normativa) de la realidad subyacente (o subrayar aquello que no est prescrito pero que existe). Michel Miaille seala que el trmino crtico se volvi uno de los ms comunes de la filosofa occidental en los ltimos dos siglos; sin

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

33

embargo, fue renovado desde el siglo XIX cuando entr en concordancia con los movimientos sociales contestatarios. En efecto, durante mucho tiempo y an hoy la crtica es apenas un modo particular de desarrollo del pensamiento, relativismo en nombre de la Razn de un saber que nunca puede ser absoluto. Con todo esto, contina Maille,
este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juristas de manera simplificada, nicamente por medio de crticas sobre tal o cual punto de la legislacin. No es esta la ambicin de una reflexin crtica sobre el derecho: () sta debe abordar las cosas por la raz, volver a la genealoga que permiti la existencia de determinada forma jurdica (). (Miaille 1984, 32)

Aun si se reconocen las ambigedades y contrasentidos de la categora crtica aplicada al derecho, sta puede y debe ser comprendida como el instrumento operante que permite no slo esclarecer, estimular y emancipar un sujeto histrico inmerso en determinada normatividad, sino tambin discutir y redefinir el proceso de constitucin del discurso legal mitificado y dominante. En esa medida se puede conceptualizar la teora jurdica crtica, por un lado, como la formulacin terico-prctica que se revela bajo la forma del ejercicio reflexivo capaz de cuestionar y de romper con aquello que se encuentra disciplinariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento, en el discurso y en el comportamiento) en determinada formacin social; por el otro, como la posibilidad de concebir y revivir otras formas diferenciadas, no represivas y emancipadoras, de prctica jurdica. La constitucin de una teora jurdica crtica presupone la concrecin de objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentino Luis A. Warat seala algunos objetivos incluidos en los distintos saberes crticos, que son condiciones para instituir cualquier teora que intente hacer real una crtica plenamente satisfactoria del fenmeno jurdico. En opinin del mismo autor, las corrientes caracterizadas por propuestas metodolgicas distintas se aproximan en la medida en que consiguen una lista de objetivos que vale la pena citar en extenso:
a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales la cultura jurdica se convierte en un conjunto fetichizado de discursos; b) denunciar cmo las funciones polticas e ideolgicas de las concepciones normativistas del derecho y del Estado estn apoyadas en la ilusoria separacin del derecho y de la poltica y en la idea utpica de la primaca de la ley como garanta de los individuos;

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

34

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

c) revisar las bases epistemolgicas que comandan la produccin tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qu manera las creencias tericas de los juristas en torno a la problemtica de la verdad y de la objetividad cumplen una funcin de legitimacin epistmica, a travs de la cual se pretende desvirtuar los conflictos sociales, presentndolos como relaciones individuales armonizables por el derecho; d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derecho desde una perspectiva abstracta, obligndonos a verlo como un saber eminentemente tcnico, destinado a la conciliacin de intereses individuales, a la preservacin y administracin de intereses generales (). De esta forma, la teora crtica intenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prcticas sociales que lo determinan (). (Warat 1983a, 39-40) e) crear una conciencia participativa que permita a los diferentes juristas de oficio involucrarse de manera competente en los mltiples procesos decisorios, como factores de intermediacin de las demandas de la sociedad y no como agentes del Estado (); f) modificar las prcticas tradicionales de investigacin jurdica a partir de una crtica epistemolgica de las teoras dominantes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideolgicos con relacin a los fenmenos que pretende organizar y explicar; g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instrumentos pedaggicos adecuado para que los estudiantes puedan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir, partiendo de una problemtica discursiva que intente mostrar no slo los nexos del derecho con las relaciones de poder, sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como productoras de ideas y representaciones. Estas ltimas se entrelazarn posteriormente con la actividad social como un valor a priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Warat, en Plastino 1984, 21-22)

POSIBILIDADES Y LMITES DE UNA TEORA JURDICA CRTICA

El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionalidad tradicional (idealismo/positivismo), la construccin de nuevos paradigmas sociopolticos en la esfera de la epistemologa de las ciencias humanas y los recientes avances de la filosofa de las ciencias tienen que ser incorporados en la presente investigacin sobre la esencia, la naturaleza y la cientificidad del mundo jurdico. Amplios sectores de

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

35

la epistemologa jurdica contemporneos no son ajenos a la creacin de los actuales modelos de fundamentacin ni a la discusin sobre las llamadas revoluciones cientficas. El carcter moderno de tales parmetros despierta la conciencia de los jusfilsofos, tanto en la filosofa del derecho como en la teora general del derecho. Es necesaria una profunda reflexin que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura del pensamiento jurdico moderno occidental, marcado por la lgica de la racionalidad tcnico-formal y por los presupuestos cientficos calcados de la dogmtica del cientificismo positivista. Compartiendo los cambios de paradigmas que se vienen dando en la filosofa de las ciencias y en las ciencias humanas, es urgente integrar en esa direccin la teora, la produccin y la prctica jurdica contempornea. Esa tarea permite revisar y romper con el discurso y con el conocimiento jurdico tradicionales, investigar las bases epistemolgicas para el contenido del nuevo paradigma en el derecho, y definir posturas y directrices no slo destinadas a mantener la seguridad, la eficiencia y la dominacin del poder normativo vigente, sino tambin a ejecutar la prctica poltico-social de una cultura jurdica inclinada a construir una sociedad democrtica, cuyo pluralismo como lo afirma Claude Lefort proyecte la constante reinvencin de la democracia y le d prioridad, dentro de la dialctica del proceso, a la socializacin institucional de la justicia. Tales preocupaciones, que reflejan la superacin de la racionalidad idealista y el desmantelamiento del formalismo lgico-positivista, dejan entrever el espacio cada vez ms grande para los horizontes del discurso terico crtico y de la prctica pluralista en el derecho. Aunque exista una formulacin terico-orgnica, uniforme y acabada, y aunque persista la controversia entre los jusfilsofos sobre la existencia o no de la teora crtica del derecho, no es posible desconocer ni negar la existencia de un pensamiento crtico, representado por diversas corrientes y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el modelo jurdico tradicional (idealismo/formalismo). El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de la crtica es abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, para quien el discurso crtico aparece () como un proceso de intervencin sobre el saber acumulado, el cual proporciona la informacin necesaria para desarrollar un conocimiento analtico capaz de superar las barreras del nivel alcanzado por las ciencias sociales. Para dicho autor, el discurso crtico no puede tener ninguna pretensin de perfeccin, ni puede pretender hablar alternativamente en nombre de ninguna uni-

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

36

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

dad o armona, ya que se encuentra en permanente proceso de elaboracin. () Realiza anlisis fragmentados y transformables, propios de un proceso de produccin de un nuevo conocimiento cientfico (Warat, en Faria 1988a, 35-36). Estas observaciones permiten avanzar en la discusin y en la interpretacin de la controversia sobre la existencia o no de una teora crtica del derecho, que ha tenido lugar entre algunos de los ms representativos jusfilsofos de las ltimas dcadas. Es importante sealar que en el pensamiento moderno de la crtica jurdica compuesto por diversas corrientes o tendencias, con distintos ejes metodolgicos aparecen dos posiciones epistemolgicas lgicas muy significativas, predominantes hasta la primera mitad de la dcada de los ochenta. Por un lado, estn los tericos crticos que defienden la posibilidad y la construccin de una teora crtica del derecho a partir de determinados presupuestos tericos v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman. Por otro lado, los tericos crticos que no aceptan hablar de la especificidad de una teora crtica del derecho y la conciben ms como un discurso de cambio o de un movimiento fragmentado por diferentes perspectivas metodolgicas. Aqu se incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S. Rocha y Luis A. Warat. La contribucin de Miaille se traduce en la crtica vigorosa y radical al sistema jurdico capitalista (idealismo y formalismo burgus) y en la consecuente afirmacin de una nueva propuesta de epistemologa normativa, fundada en el materialismo histrico. Para este autor, es necesario identificar y desmitificar los presupuestos ideolgicos presentes en el marco de la legalidad burguesa dominante. Igualmente, hay que evidenciar la naturaleza de la instancia jurdica en la dinmica entre infraestructura y superestructura, y la funcin necesaria del derecho en las relaciones de produccin del capitalismo. La ruptura con el modo de dominacin socioeconmico individualista y la desacralizacin de los mitos normativos que componen esa estructura jurdica, posibilitan las condiciones en el pensamiento o en la prctica para el surgimiento de la teora crtica del derecho, entendida como ciencia social revolucionaria, perfectamente posible en tanto que instrumento vlido de las transformaciones polticas. Se formaliza as una racionalidad cientfica que participa crticamente de la erradicacin de las formas jurdicas dominantes. Inspirndose en propuestas de la epistemologa francesa contempornea y del cientificismo de corte althusseriano, Miaille articula la formacin de una concepcin crtica del derecho en la sociedad

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

37

capitalista, sobre todo una teora marxista renovada del derecho, capaz de suplantar las insuficiencias de la concepcin del derecho como simple reflejo de la infraestructura, o como instancia ideolgica (Falco, en Plastino 1984, 60. Vase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Completando una simbolizacin poltico-jurdica de representacin y reproduccin de las relaciones sociales, en el fondo la teora crtica tiene como objetivo dejar clara la manera como se articulan las relaciones entre la vida mental y las formas institucionales (Zuleta Puceiro 1987a, 58). Otra perspectiva, presentada como tendencia terica de la filosofa jurdica y bautizada como teora crtica, tambin fue desarrollada en la primera mitad de los aos ochenta por el argentino Ricardo Entelman. Se trata de una teora crtica del derecho que pretende crear un lugar en el contexto de la problemtica jurdica, donde sea posible superar la racionalidad idealista en que se apoyan las diferentes escuelas del pensamiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer avanzar el pensamiento jurdico materialista, con el fin de que no se limite a la simple funcin de desarticulacin de aquella racionalidad (Entelman 1982a; Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la caracterstica de esa produccin jurdica crtica es concebir el derecho como una prctica social especfica, en la cual se expresan los conflictos de los grupos sociales actuantes en una formacin social determinada, tanto en la produccin, circulacin y consumo del derecho, como en la produccin terica con relacin a la instancia jurdica, y que adquiere una cierta autonoma relativa con respecto a la totalidad de la produccin social (Entelman 1982a, 156). Reconocida la insuficiencia y aceptados los lmites de la teora jurdica tradicional, es necesario construir una epistemologa jurdica que supere no slo los obstculos naturales epistemolgicos de ese tipo de conocimiento, sino que investigue la eficacia del propio poder jurdico, a travs de la teora de los mitos jurdicos y la revisin del sentido y de la funcionalidad de la teora de las ideologas en la prctica cientfica y material de los juristas. A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemolgicas y el contenido conceptual de la teora crtica del derecho se suma adems, como punto de partida, la aceptacin de ciertas proposiciones crticas provenientes del marxismo clsico (Pashukanis) y la utilizacin de algunos avances categoriales extrados de la teora jurdica tradicional, bsicamente en lo que respecta al anlisis del lenguaje y a la cuestin del funcionamiento de las formas lgicas de ese lenguaje, as como ciertas categoras y conceptos de la teora general del derecho (Entelman

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

38

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

1982a, 158). Se observa as, en la lgica de organizacin y de control de las instituciones jurdicas, la incorporacin de prcticas y procedimientos ideolgicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La circulacin, el monopolio y la ocultacin de la produccin de los conocimientos jurdicos a travs de la prctica cientfica y de la filosofa espontnea de los juristas se realizan en la particularidad de un discurso polticojurdico, esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discurso moderno de poder incide, aglutina y trasciende los micro y macroespacios de la instancia jurdica discursiva. En la proposicin epistemolgica de la crtica jurdica de Entelman,
el discurso, concebido como lenguaje en accin, permite pensar el derecho y las teoras producidas sobre l como un lenguaje en operacin dentro de una formulacin social, produciendo y reproduciendo una lectura de sus instituciones que a su vez rene, y en ocasiones determina, el comportamiento de las distintas instancias que lo componen. Desde ese ngulo, el discurso jurdico ser parte preponderante del discurso del poder. (Entelman 1982a, 15; Jeammaud, en Miaille et al. 1986, 62-63)

En la aproximacin terica de Entelman se vislumbra un planteamiento de discurso jurdico crtico sustentado en los caminos del eclecticismo y de la interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto que atraviesa y sobrepasa ciertas vertientes del materialismo jurdico, de los enfoques ideolgicos althusserianos y del realismo normativo lgico-lingstico, recorriendo determinadas referencias originarias de Foucault y del psicoanlisis. Este discurso, en la medida en que abarca las interacciones de las prcticas tericas jurdicas, slo puede ser visualizado como parte operante de un todo, que implica la combinacin de conceptos y categoras de otras reas de las ciencias sociales. Solo se comprende esa totalidad en el derecho a partir de una perspectiva interdisciplinaria, ya que la interdisciplinariedad, como pretende Entelman, debe ser entendida
como la interaccin de regiones tericas y no como la incorporacin de conceptos producidos por otra ciencia, o como la crtica realizada, por as decir, desde afuera de la regin demarcada por el discurso jurdico. Esta interdisciplinariedad no har perder de vista la estrecha vinculacin entre la prctica terica y la historia del desarrollo real de las formaciones sociales en las cuales y para las cuales esta misma se realiza (). (Entelman 1982a, 15-16)

La segunda corriente entre los tericos crticos del derecho se concreta en la posicin asumida, entre otros, por Leonel S. Rocha y Luis Alberto Warat. Rocha proclama la existencia de dos posturas excluyentes

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

39

que demuestran amplias diferencias epistemolgicas: la dogmtica normativista y la equivocada teora crtica del derecho. Centrndose particularmente en la teora crtica, Rocha alude a la necesidad de distinguir dos propuestas de teora crtica del derecho: a) una teora crtica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina incluso postulando una epistemologa crtica por cuanto tiene objetivos opuestos; b) una teora crtica de corte poltico-social e histrico, que analiza el derecho a partir de sus especificidades poltico-ideolgicas (Rocha 1982, 132). Considerada y examinada por oposicin a la teora jurdica dominante (positivismo tradicional), la teora crtica (entendida como una totalidad discursiva) es presentada como otra forma de saber jurdico competente que se legitima y a la vez se impone como fundamento cientfico sustitutivo, pero que acaba incurriendo en las mismas insuficiencias de la dogmtica positivista. La falacia de tal postura se encuentra, contradictoriamente, en la recuperacin del propio positivismo, ya que aunque la teora crtica pretenda construir un saber de verdades aproximadas, determinadas histricamente por las relaciones de poder de la sociedad, bajo la apariencia de una verdad concebida como ideolgicamente especfica, en realidad () esconde una tentativa sofisticada de conseguir el control poltico de la teora jurdica positivista dominante. Sin embargo, la teora crtica, si bien denuncia las estrategias epistemolgicas del positivismo, las utiliza por medio de mecanismos altamente complejos (Rocha 1982, 133). Para este autor, aunque haya objetivos poltico-ideolgicos especficos entre las dos grandes orientaciones epistemolgicas, ambas acaban revistindose de las particularidades de un saber dogmtico. En ese orden de ideas, se constata que
tanto la dogmtica como la teora crtica son puntos de vista epistemolgicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la ciencia, objetivos polticos especficos: conservadores a la luz de la dogmtica y conservadores desde el punto de vista de la teora crtica. Con todo, esto no autoriza a la teora crtica a defender la superacin de la dogmtica jurdica en tanto que ciencia, apoyndose en la vieja oposicin entre ciencia e ideologa. En otras palabras, el problema no reside en la construccin de una nueva ciencia del derecho que permita problematizar su propia funcin social, como si el problema del derecho fuese nicamente epistemolgico. () La cuestin fundamental es el desplazamiento de la problemtica del saber superado (dogmtica) hacia aquella que expone el saber moderno (teora crtica) considerada como una problemtica poltico-social. (Rocha 1982, 133-134)

En Rocha es claro que no basta descubrir y denunciar las insuficiencias metodolgicas y los aspectos histrico-polticos de la ideologa jur-

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

40

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

dica tradicional, ya que la teora crtica acaba incidiendo en la utilidad del ms profundo conceptualismo. Urge, ante todo, concretar la temtica poltico-ideolgica en los propios mecanismos jurdicos de decisin y aplicacin. No sin razn, el autor afirma en su crtica al discurso jurdico alternativo que ste () es poltico-ideolgico desde su constitucin histrica, y en esa medida la denuncia de tales aspectos no es suficiente frente a la proposicin de un nuevo saber alternativo sobre el derecho. Es decir, no existe oposicin a no ser terica entre saber jurdico, sea ste ideolgico o no. El derecho, contina Rocha, siempre fue poltico; es entonces falsa la afirmacin de que el derecho se torna crtico debido al descubrimiento realizado por la teora crtica de este aspecto inherente a su materialidad. Lo que pretendo sealar es que no existe un derecho dogmtico o un derecho crtico; lo que existe realmente es un derecho interpretado bajo un punto de vista dogmtico o crtico. Con base en esto, Rocha propone una teora que tenga en cuenta la propia materialidad poltico-ideolgica del derecho y que no se contente apenas con criticar las teoras dogmticas sobre lo jurdico. (As) se requiere () una postura dialctica que articule la teora y la praxis jurdicas (el derecho estatal y paraestatal) (Rocha 1982, 134-135). La incursin epistemolgica resaltada por Rocha, a pesar de sus mritos, conduce a un cuestionamiento fragmentado, relativista y nihilista de la teora crtica del derecho, apuntando y detenindose, superficialmente, en sus excesos conceptualistas, en su tendencia camuflada a volverse otra dogmtica y en su pobre eficacia como prctica decisoria. Sin duda, queda abierto el espacio para un anlisis ms riguroso, sistmico y perfeccionado, no slo de las posibles deficiencias del pensamiento moderno de la crtica jurdica, sino sobre todo de una justa apreciacin de su naturaleza, importancia, dimensin y efectos positivos para la renovacin de la filosofa jurdica contempornea. Otra postura en la apreciacin de las funciones poltico-ideolgicas del discurso de crtica jurdica es la sostenida por Luis Alberto Warat. Al discutir las condiciones de posibilidad de existencia de la teora crtica (entendida como ciencia del derecho), el autor explora, partiendo de un referencial terico que pasa por la semiologa del poder y por la filosofa del lenguaje jurdico, los diversos territorios cubiertos por el discurso crtico. Tras denunciar las contradicciones de la racionalidad jurdica idealista, Warat subraya las significaciones fetichistas que sustentan el discurso crtico (de corte gnoseolgico), avanzando en la compleja intertextualidad de un imaginario proyectado, marcado por el mtico dualismo del racionalismo burgus (cotidiano/cientfico), por la prctica

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

41

de un discurso de poder que proyecta la ilusin de una objetividad total y por la circularidad de la produccin de significaciones impresas en la exaltacin de una pseudointerdisciplinariedad. Para Warat, el espacio terico del saber crtico se encuentra () bastante fragmentado, no es para nada monoltico y por el contrario est lleno de promesas (y ) debe ser negado como escuela o corriente de pensamiento. Se trata antes que nada de una produccin y/o actitud de crtica jurdica que, negada como posicin (fija), expone un complejo de discursos relacionados de manera flexible y problemtica, producidos a partir de diferentes perspectivas epistemolgicas, y que pretende diagnosticar los efectos sociales de una concepcin normativista y egocntrica del derecho. Fundamentalmente, el pensamiento crtico se halla integrado por un conjunto de contralenguajes, los cuales, sin constituir un cuerpo sistemtico de categoras, forma un conglomerado de significaciones, de esbozos polticos y teorticos, con el objetivo de generar un conocimiento del derecho y del Estado, entendidos como elementos constituyentes y constituidos por las relaciones sociales. Es precisamente con este tipo de investigacin crtica que se intenta realizar una lectura ideolgica del saber jurdico dominante, encaminada a la clarificacin de sus elementos fetichizados (Warat, en Plastino 1984a, 17-18). En la particularidad de esta produccin de conocimiento se percibe el sntoma de la subversin normativa inherente a la propia cultura disciplinaria instituida, en la cual la teora crtica padece las consecuencias de una crisis en relacin con sus efectos de sentido y sus funciones sociales, toda vez que el desarrollo de determinadas condiciones reales genera los peligros de la tutela moral y del mandarinato de la teora crtica (Warat 1985a, 60). Segn Warat, el espacio gnoseolgico cubierto por el discurso jurdico crtico tiene muchas similitudes y complicidades con las creencias epistmicas que mantienen la elaboracin del saber jurdico tradicional. Esta relacin de connivencia, que cuestiona mas no destruye una racionalidad jurdica impregnada de creencias y de mitos, consagra por su parte una teora crtica que no tiene significado alguno y que no est comprometida con la verdad. De ah se desprende () una subversin hecha en un lenguaje cerrado, fonolgico, que fundamenta una gramtica de recepcin tan totalitaria y estereotipada como las formas del saber jurdico que pretende controvertir (Warat 1985a, 60; ver tambin Warat y Ppe 1996, 64-66). La cuestin que provoca enunciaciones interrogativas se reviste de la misma mistificacin autoritaria de un saber que se proclama crtico y que se propone a su vez reemplazar un orden cientfico por la

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

42

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

glorificacin de otra escala normativa, idealizada como si tuviese el estatus de verdad. En opinin de Warat, las corrientes crticas del derecho articulan una desacralizacin de los efectos mitolgicos comprometidos con el referente imaginario del legislador racional. Sin embargo, ellas no incomodan profundamente dicha mitologa () (Warat 1985a, 71). Es evidente que, en la circulacin productiva de significaciones, el discurso crtico se impone como un discurso de verdad. Aunque reconoce el papel trasgresor de la teora crtica, Warat observa que sta no logra erradicar determinados presupuestos autoritarios, pues si el pensamiento jurdico tradicional es totalitario porque habla en nombre de la ley, la teora crtica es tambin totalitaria porque habla en nombre de la verdad social (Warat 1985a, 76). La propuesta epistemolgica waratiana da prioridad al anlisis de la intertextualidad, al paso que minimiza las tcnicas interdisciplinarias, dado que para transponer el mito de la explicacin del derecho por s mismo no basta apelar a la perspectiva metalingstica e interdisciplinaria (Warat 1985a, 72). Aunque descarte la existencia y las posibilidades de una teora crtica del derecho y se refiera crticamente a un discurso terico desmembrado en mltiples perspectivas metodolgicas guiadas por objetivos relativamente compatibles, Warat estima que an subsisten algunos factores que permiten repensar todo un proceso institucional de recuperacin de los discursos crticos en las escuelas de derecho. Frente a esta posibilidad, enuncia tres crticas. En primer lugar, las tendencias que se autodenominan crticas y que ejercitan una prctica discursiva crtica no slo se apoyan metodolgicamente en el racionalismo positivista, sino que acaban consolidando un discurso incompetente que consagra, ideolgicamente, el saber jurdico dominante (Warat 1983a, 38). En segundo lugar, para no incurrir en el riesgo de ser marginada, la estrategia de los discursos crticos, en el medio acadmico, acaba ocultndose y autodesarticulndose, permitiendo as la recuperacin de la ideologa hegemnica (Warat 1983a, 39). Por ltimo, el condicionamiento a travs de los controles jerrquico-administrativos no slo del saber dominante sino tambin del modo de realizacin de la crtica institucional, impone restricciones burocrticas a la competencia conceptual de los discursos crticos (Warat 1983a, 39). En sntesis, la posicin de Luis A. Warat (de finales de los aos ochenta y principios de los noventa) es que el problema de la teora crtica del derecho no es nada ms que la falencia y el delirio de un discurso epistemolgico. Por consiguiente, no existe ya teora crtica, pues su existencia slo fue utilizada como una estrategia poltica.

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO

43

Hasta aqu, queda clara la controversia sobre la existencia y las posibilidades de una teora crtica del derecho. Si el consenso dice que no se debe aceptar una doctrina crtica general y unitaria, nada impide, por el contrario, que reconozcamos y admitamos el vasto movimiento del pensamiento crtico (incluso con sus matices no uniformes y no sistematizados) en la filosofa jurdica de las ltimas dcadas. Tal movimiento crtico se justifica plenamente por su papel de enftica denuncia del formalismo normativista de toda la cultura jurdica tradicional, as como por su contribucin a la renovacin de la actual epistemologa del derecho. Adems de la impresin y el equvoco de la expresin teora crtica del derecho, resulta adecuado configurar las manifestaciones tericas, interrogadoras y alternativas, como corrientes, tendencias o teoras crticas. Enrique Zuleta Puceiro observa con razn que la idea de la teora crtica del derecho lucha actualmente por conseguir un lugar propio en el panorama de las corrientes revisoras del saber jurdico dominante, a pesar de que la identidad inacabada y la heterogeneidad programtica de sus orientaciones principales nos obliguen, en este momento, a hablar ms bien de teoras crticas que de una alternativa actual, potencialmente unitaria (Zuleta Puceiro 1987a, 53). Antoine Jeammaud asume una posicin semejante cuando entiende que slo existe () un movimiento de crtica del derecho, resultante de la coexistencia y de la colaboracin naciente de corrientes cuya diversidad est ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones polticas que prevalecen en sus pases de origen o a las diversas inserciones profesionales de sus miembros (Jeammaud, en Plastino1984, 76). Bsicamente, la cuestin inicial no es la de poner en duda y negar, por medio de abstracciones elitistas y estriles nihilismos, la viabilidad del pensamiento crtico en el derecho, ya que el significado y la presencia de las corrientes modernas de crtica jurdica son innegables. Eso s, urge cada vez ms la cooperacin cientfica entre los juristas crticos, as como la necesidad de articular y aproximar las investigaciones tericas y las prcticas materiales, legitimando la construccin de un discurso jurdico crtico con mayor organicidad, lgica y consistencia (Garca y Rodrguez 2003). Reconociendo los mltiples enfoques y ejes metodolgicos dialctica, semiologa, psicoanlisis y anlisis sistmico es necesario reestructurar y consolidar un proyecto discursivo de crtica jurdica que, sin llevar a una nueva falsa apreciacin dogmtica, siga desempeando tanto una funcin pedaggica de denuncia y ruptura

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003

44

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

de la verdad instituida, como una funcin de instrumentalizacin de lo terico-prctico. Este proyecto debe estar destinado a la socializacin de la justicia y a servir de avance para la emancipacin de las formaciones sociales del capitalismo perifrico. Finalmente, es claro que existe un proyecto jurdico para las estructuras socioeconmicas latinoamericanas que, por intermedio de su espacio normativo/transformador, posibilita la crtica desacralizadora de la prctica poltica y un proceso de esclarecimiento y emancipacin. Aun cuando en un primer momento se deban admitir lmites en sus presupuestos epistemolgicos, no se pueden minimizar ni negar, en el mbito de la filosofa jurdica contempornea, las posibilidades reales del pensamiento crtico (representado por crticos transformadores y antidogmticos liberal-demcratas). Este pensamiento revela la ineficiencia del formalismo normativista comprometido con los mitos alienantes y las relaciones de poder dominante, y materializa el espacio pedaggico de discusin y construccin de un derecho verdaderamente justo.

Antonio Carlos Wolkmer. Introduccin al pensamiento jurdico crtico Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, octubre de 2003