Felipe Botero, Gary Hoskin y Mónica Pachón, La Calidad de La Democracia en Colombia

DocumentoS De trabajo
LA CALIDAD DE LA DEMOCRACIA
EN COLOMBIA:
INICIO DE UN DEBATE NECESARIO
Sobre Forma Y SuStancIa:
una evaluacin de la democracia electoral en colombia
elaborado por:
Felipe botero, Gary Hoskin y mnica Pachn
LA DIMENSIN CONSTITUCIONAL DE LA DEMOCRACIA
elaborado por:
Helena alviar, alejandra azuero y ana mara bejarano
D oc ume n to n
o
7
La caLIDaD De La DemocracIa en coLombIa: InIcIo De un Debate neceSarIo
Programa de las naciones unidas para el Desarrollo (PnuD)
Instituto Internacional para la Democracia y la asistencia electoral (IDea Internacional)

FeLIPe botero, GarY HoSKIn Y mnIca PacHn
Departamento de ciencia Poltica
universidad de Los andes

HeLena aLVIar
FacuLtaD De DerecHo
universidad de Los andes

ana mara bejarano
Departamento de ciencia Poltica
universidad de toronto

Primera edicin
bogot, D. c. colombia
noviembre de 2009

Serie Documentos de trabajo
Documento n 7
Proyecto Fortalecimiento Democrtico
PnuD IDea Internacional

carrera 11 no. 82 38 ofcina 604
bogot, colombia
tel: 2182990

correccin de estilo:
lkin rivera
dgar ordoez

Diseo y produccin
torre Grfca
Impresin:
Industrias Grfcas Darbel
Las opiniones en el presente estudio no constituyen ni comprometen la posicin ofcial del Proyecto, ni del PnuD colombia
ni de IDea Internacional.
PreSentacIn
3
LA CALIDAD DE LA DEMOCRACIA EN COLOMBIA:
INICIO DE UN DEBATE NECESARIO
Los anlisis de la democracia en Amrica Latina no pueden examinarse hoy en
da desde la pura dicotoma entre su existencia o inexistencia. Con la excepcin de
Cuba y ms recientemente, de Honduras, predominan en el hemisferio los gobier-
nos electos y un rgimen general de libertades propio de lo que conocemos como
Democracia. La tercera ola democratizadora, que se inici en Latinoamrica hace
ya 30 aos, parece haber permitido superar la preocupacin por los autoritaris-
mos. Esto no quiere decir, sin embargo que la democracia haya dejado de enfrentar
problemas, por el contrario, sin la existencia de amenazas externas, sus desafos
provienen hoy de s misma.
Los desafos de la democracia se encuentran en dos reas: el desarrollo institucio-
nal y la efcacia del sistema.
El primero tiene que ver con el funcionamiento de la institucionalidad. No basta
con que existan elecciones, es necesario que el gobierno y los poderes pblicos ac-
ten en el marco de unas reglas de juego previamente acordadas y que se proceda
con total adhesin y respeto por dichos acuerdos. El reconocimiento de este reto
llev a la adopcin de la Carta Democrtica Interamericana en el ao 2001. La
Carta empieza por consagrar la democracia como un derecho de los pueblos y no
simplemente como un atributo de los gobiernos. El contenido de la Carta avanza
en la consagracin de aquellos elementos esenciales de la democracia representa-
tiva, mencionando, que ellos son entre otros, el respeto a los derechos humanos y
las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al estado
de derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el
sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo; el rgimen
plural de partidos y organizaciones polticas; y la separacin e independencia de
los poderes pblicos (Carta Democrtica, articulo 3). As pues, este desafo con-
siste en que la democracia sea mucho ms que elecciones libres y justas y se entien-
da por ella una institucionalidad poltica que funciona de manera integral, en otra
palabras, el todo no es igual a la mera suma de las partes.
El segundo se refere a la necesidad de que la democracia produzca resultados, este
aspecto ha sido profundamente tratado en el informe del PNUD La democracia
en Amrica Latina: hacia una democracia de ciuda-
danas y ciudadanos. En dicho informe se resalta la
creciente brecha entre los aspectos formales de la
democracia y los justifcados reclamos para que este
funcionamiento se traduzca realmente en mejores
condiciones de vida, la existencia de una institu-
cionalidad formal debe servir para brindar mejores
condiciones de calidad de vida, se pide entonces pa-
sar a una democracia de ciudadanos y ciudadanas
con plena vigencia de los derechos sociales y plena-
mente comprometida con el desarrollo humano.

Este doble reto puede resumirse en buenas institu-
ciones que produzcan resultados lo que conlleva a
discutir sobre nuevos parmetros los problemas de
la democracia en nuestros pases, pues ya no se trata
de verifcar o no la existencia, sino de examinar la
complejidad de su funcionamiento. Ese nuevo es-
quema de anlisis se refere a la calidad de la demo-
cracia, lo cual implica superar la simple constatacin
de las caractersticas formales y entrar en el anlisis
de su verdadero entramado y las implicaciones que
ello tiene para la consecucin de los objetivos que la
ciudadana reclama.
Por esta razn, desde el proyecto de Fortalecimiento
Democrtico de PNUD e IDEA Internacional con-
sideramos tan importante la presentacin de este
nuevo documento de trabajo que contiene dos in-
vestigaciones realizadas en el marco de la red de in-
vestigacin y seguimiento a la Carta Democrtica.
Los anlisis contenidos en estos documentos permi-
ten introducir un debate necesario para cualifcar la
discusin sobre la democracia en Colombia. Dado
que en el pas podemos constatar la existencia de la
mayor parte de las caractersticas formales que def-
nen la democracia representativa, podramos decir
que gozamos de una democracia plena? Si esto es
as, entonces resulta vlido pensar que los retos de
nuestra democracia provienen de desafos externos
a su funcionalidad, principalmente la accin de or-
ganizaciones ilegales, esta es la visin que ha pre-
dominado recientemente en el debate nacional. De
otra parte, si consideramos que no es posible dar
una respuesta totalmente positiva, dadas las eviden-
cias de dfcit en cualquiera de las reas que seala
la Carta Democrtica, entonces el anlisis de matices
y de aristas sobre nuestra democracia tiene cabida
plena, en otras palabras, la calidad de nuestra de-
mocracia tiene que entrar a debate en aspectos tales
como el respeto por los derechos humanos, el acceso
y ejercicio del poder con base en normas superiores
pre establecidas, la transparencia y justicia del pro-
ceso electoral, la capacidad de representacin y fun-
cionamiento de los partidos polticos y el equilibrio
e independencia de los poderes.
Los investigadores de la Universidad de los Andes,
en el marco de la red de investigacin de British
Columbia sobre la Carta Democrtica, han toma-
do como base estos elementos y han realizado un
primer estudio con el fn de entregar a acadmicos,
analistas y polticos elementos de juicio sobre la ca-
lidad de la democracia en Colombia. La lectura y
el estudio de las conclusiones entregadas permiten
observar que no slo existen serios problemas en
la actual estructura institucional del pas, sino que
la tendencia ms reciente es ambigua con respecto
al camino que est tomando Colombia, mientras
que en algunos aspectos parece que avanzamos en
la direccin correcta, en otros parece que estamos
en proceso de deterioro. Entender claramente cules
son unos y otros permitir que como pas se cons-
truyan consensos sobre lo que hay que reforzar y lo
que es necesario reformar.
Invitamos a leer estos nuevos documentos de trabajo,
apoyados por el Proyecto de Fortalecimiento Democr-
tico de PNUD-IDEA, con el nimo de iniciar esta dis-
cusin sobre la calidad de la democracia en Colombia,
pues slo as podremos salir del fatalismo de algunos y
del ciego optimismo de otros en torno a los defectos y
cualidades de la actual democracia colombiana.
4
Documento elaborado por:
Felipe botero
Gary Hoskin
mnica Pachn
Sobre Forma Y SuStancIa:
una evaluacin de la democracia electoral en colombia
5
Contenido
Introduccin 7
Formavs.sustancia:lademocraciaelectoral 10
Sonlaseleccioneslibresytransparentes? 11
RelacionesentrelospoderesEjecutivoyLegislativo,yelresultante
equilibriodepoder 22
Elsistemadepartidospolticos 22
LasrelacionesentreEjecutivoyLegislativo 25
Elbalancedepoder:Uribevs.laConstitucin 29
Conclusiones:lasdiferentesColombias 31
Referencias bibliogrfcas 32
Introduccin
La democracia yace sobre un conjunto complejo de instituciones que funcionan
con precisin de reloj. No slo interactan, sino que dependen de las otras para
funcionar. Entre esas instituciones, las elecciones se destacan como un mtodo cla-
ve para seleccionar representantes, junto con los otros mecanismos de participa-
cin y consulta que proveen informacin vital acerca de preferencias y exigencias
de los ciudadanos. Pero las elecciones no son sufcientes. La democracia tambin
depende de las instituciones estatales que son capaces de proteger los derechos y
las libertades de los ciudadanos, y las instituciones capaces de hacer cumplir el
estado de derecho contra la voluntad de los poderosos, si es necesario. El propsito
fnal de este complejo arreglo institucional, como dijo una vez Charles Tilly, es
el de hacer posible la consulta protegida. La consulta que es permitida por el
primer conjunto de instituciones arriba mencionadas incluye cualquier medio
pblico a travs del cual los ciudadanos vocalizan sus preferencias colectivas que
incumben al personal estatal y sus polticas. Mientras tanto, el segundo conjunto
de instituciones debe asegurar que dicha consulta se lleve a cabo en condiciones
que garanticen la capacidad de cada ciudadano de participar libremente y sin mie-
do. Despus de todo, es la participacin ciudadana la que hace que este conjunto
de instituciones funcione con precisin de reloj. sta es la razn por la cual es tan
crucial entender cmo y por qu los ciudadanos participan (o no) en el proceso de
toma de decisiones, cules obstculos estn en el camino, qu tipos de oportunida-
des estn abiertos o restringidos, y de este modo es posible evaluar si estn prote-
gidos hasta el punto de que puedan participar plenamente y de modo signifcativo
en el proceso en curso de su sociedad.
Mientras que parece que el sistema poltico colombiano se caracteriza por un alto
grado de legitimidad y estabilidad poltica como consecuencia de su larga trayec-
toria de democracia electoral, un sistema poltico de partidos que data de me-
diados del siglo XIX, una judicatura independiente, una economa relativamente
vibrante y una opinin astronmicamente alta sobre su presidente lvaro Uribe,
existen serios retos que podran socavar la institucionalizacin frgil del sistema
democrtico del pas. Cules son las amenazas principales que enfrenta la demo-
cracia colombiana?
Primero, la crisis de la parapoltica ha socavado la legitimidad de las instituciones
fundamentales de la representacin democrtica: los partidos polticos y el Congre-
so. El Congreso colombiano se ha visto diezmado, con 68 miembros del Congreso
7
S
Documentos de Trabajo.Proyectofortalecimientodemocrtico
PnUd-IdEaInternacional
bajo investigacin y 32 condenados y encarcelados
por sus vnculos con los grupos paramilitares, para
el momento en que se escribe este trabajo. La of-
cina del fscal general ha entregado informacin
a la Corte Suprema que facilitar la investigacin
de cinco miembros, pues expone sus vnculos con
grupos de la guerrilla izquierdista. Estos escenarios
han generado una valoracin psima que afecta el
respaldo que la ciudadana podra otorgar tanto al
Congreso como a los partidos polticos colombia-
nos, y, de igual manera, ha socavado la habilidad del
Congreso para ejecutar sus tareas legislativas, con
consecuencias desastrosas para la amplitud y cali-
dad de la representacin poltica en la democracia
de Colombia.
A pesar de los logros recientes de la poltica de se-
guridad democrtica del gobierno relacionados
con las guerrillas izquierdistas, es poco probable que
el movimiento guerrillero desaparezca en el futuro
inmediato, lo cual dejar intacto el problema del in-
tercambio humanitario existente entre las vctimas
del secuestro y guerrilleros encarcelados, junto con
la probabilidad de que la violencia contine, espe-
cialmente en la parte sur del pas. Adems, nuevos y
reconstituidos grupos paramilitares derechistas han
emergido en varias partes del pas, lo que complica
an ms los esfuerzos de pacifcacin del gobierno.
Junto con los ataques de grupos ilegales tanto de
la izquierda como de la derecha a las instituciones
democrticas colombianas, el impacto del narcotr-
fco sigue siendo formidable. A pesar de la extradi-
cin reciente de 14 prominentes lderes paramilitares
profundamente involucrados en el trfco de drogas,
y la confscacin continua de drogas ilcitas y la des-
truccin de laboratorios para el procesamiento de
la misma, la infuencia poltica y la penetracin de
las instituciones democrticas del pas por los nar-
cotrafcantes, no desaparecern. La violencia y la
anarqua que provienen de los grupos paramilitares
y guerrilleros, as como del narcotrfco, permane-
cern como un reto signifcativo a la viabilidad de la
democracia colombiana. Esto es particularmente vi-
sible a nivel subnacional de la poltica con elecciones
locales y regionales que ocurren bajo condiciones
que estn lejos de ser realmente polirquicas.
Otra fuente de preocupacin por la salud de la de-
mocracia colombiana tiene que ver con la relacin
existente entre el gobierno de Uribe y la oposicin,
relacin que frecuentemente es tensa, particular-
mente con el Polo Democrtico, y en una escala me-
nor, con el Partido Liberal. El gobierno tiende a no
ser particularmente tolerante respecto a las crticas
que emanan de los grupos y partidos de la oposi-
cin. Esta carencia de pluralismo vibrante entre los
actores, que es inherente a una democracia en buen
estado de funcionamiento, frecuentemente resulta
de los esfuerzos del gobierno por desacreditar y si-
lenciar a la oposicin en un intento de invisibilizar
la crtica a los enredos del gobierno, especialmente
en lo que respecta al tema del paramilitarismo, que
ha generado cuestionamientos sobre la legitimidad
del gobierno, que no obstante no se ven refejados
en las cifras de credibilidad del presidente Uribe.
La Constitucin de 1991 otorg poder a las tres
ramas del gobierno, con controles y balances entre
ellas. No obstante, este delicado balance fue socava-
do como consecuencia de un cambio constitucional
introducido en 2005 que le permiti al presidente
Uribe buscar un segundo mandato, mientras mante-
na un esfuerzo continuo para asegurar frmas para
un referendo que le permitiera buscar otros cuatro
aos adicionales en el poder. En consecuencia, el
balance de poder ha cambiado signifcadamente en
favor de la presidencia, permitiendo al Presidente
adquirir ms infuencia sobre la rama judicial a tra-
vs del nombramiento de jueces durante dos, o qui-
zs tres periodos, lo cual va aunado con un aumento
similar de poder sobre las decisiones del Banco de la
Repblica. Adicionalmente, el presidente Uribe no
ha aceptado en buenos trminos los fallos de la Cor-
te Constitucional o la Corte Suprema que no han
9
Sobreformaysustancia:
UnaevaluacindelademocraciaelectoralenColombia
favorecido iniciativas gubernamentales. Adems, no
ha repudiado el movimiento que le permitira bus-
car un tercer mandato presidencial, y es probable
que este asunto genere una polarizacin signifca-
tiva entre los actores polticos, aunque obviamente
no con el mismo impacto en el pblico votante, que
sin duda reelegira al presidente Uribe si se le per-
mitiera.
Para resumir, los retos que enfrenta la democracia
colombiana son formidables, y los prospectos para
ahondar an ms la desinstitucionalizacin no son
insignifcantes. Los rasgos carismticos, y frecuen-
temente autoritarios, del liderazgo del presidente
Uribe podran implicar repercusiones serias para el
sistema poltico. Entre tanto, el xito gubernamen-
tal consistente en afanzar la seguridad del pas me-
diante la pacifcacin de los grupos de izquierda y de
derecha, podra ser un requisito para la estabilidad
democrtica. De igual manera, el nfasis sobre la
profundizacin capitalista al parecer no ha impac-
tado notablemente sobre polticas que combatan
la inequidad social y econmica, y la incidencia de
la pobreza en el pas, factores que no conducen a la
viabilidad econmica.
Este artculo se sustenta en un Reporte de Evalua-
cin de la Democracia sobre el estado de la democra-
cia en Colombia siguiendo el formato metodolgico
acordado por la Red de Investigacin sobre la De-
mocracia Andina [Cameron, 2008]. Nuestro reporte
est enfocado sobre los componentes democracia
electoral y derechos polticos. Como tal, esta par-
te de la evaluacin se relaciona fundamentalmente
con las instituciones polticas y las percepciones que
los ciudadanos tienen de ellas. El artculo est dise-
ado de la siguiente manera: la seccin 2 est refe-
rida fundamentalmente al componente electoral y
provee respuestas a las siguientes cuestiones: a) Se
respeta el derecho de voto? b) Las elecciones son
limpias? c) Las elecciones son libres? d) Los servi-
dores pblicos son elegidos y se les permite gober-
nar? En esta seccin argumentamos que un resumen
somero revela que los aspectos formales de la demo-
cracia estn presentes en Colombia y han sido res-
petados durante el ltimo medio siglo. Sin embargo,
una inspeccin ms cercana sobre la forma en que
la democracia funciona en Colombia revela rasgos y
prcticas preocupantes que son nefastos para la ca-
lidad de la democracia. La democracia colombiana
ha padecido de algunas de las patologas comunes
de las democracias latinoamericanas, como el clien-
telismo [Leal y Dvila, 1990; Fonseca, 2008] y los
problemas de representacin urbano-rural (mala-
pportionment) [Archer y Shugart, 1997; Samuels y
Snyder, 2001]. Aunque sean preocupantes, son pro-
blemas menores que no la amenazan. Aun en sus
extremos ms vulgares el intercambio de votos,
el clientelismo es una forma de relacin que deja un
mnimo de volicin al ciudadano: precisamente la
decisin de vender o no su voto. Sugerimos que la
amenaza principal a la democracia electoral en Co-
lombia viene de una fuente externa: la interferencia
nefasta en poltica de diferentes actores ilegales.
La seccin 3 est enfocada en la rama legislativa, y
busca aclarar la relacin existente entre el Congreso y
la rama ejecutiva del gobierno. Siguiendo el formato
metodolgico, preguntamos qu tan estrechamente
el comportamiento legislativo colombiano refeja las
pautas caractersticas de un Congreso democrtico.
Comenzamos con una discusin sobre el sistema po-
ltico de partidos para describir los desarrollos ms
recientes durante las dos administraciones de Uribe.
Tambin describimos las instituciones que regulan
las relaciones legislativas y ejecutivas, y su situacin
actual. La seccin termina con una evaluacin de una
fuente adicional de amenaza a la democracia colom-
biana: la concentracin de poder en las manos del
Ejecutivo y los problemas asociados con las relaciones
entre las diferentes ramas del poder.
La seccin 4 presenta unos comentarios a manera
de conclusin.
10
Forma vs. sustancia:
la democracia electoral
Antes de pasar a una evaluacin ms detallada de la democracia electoral en el pas,
es conveniente mirar algunos ndices de democracia que evalan la actuacin de
la democracia colombiana. Aqu consideramos tres evaluaciones independientes
bien acreditadas y conocidas: el ndice de Democracia Electoral (IDE) del PNUD,
el ndice de Democracia de la Unidad de Inteligencia de la revista The Economist y
la encuesta Libertad en el Mundo de Freedom House.
El ndice de Democracia Electoral (IDE) del PNUD se enfoca solamente sobre
los pases de Amrica Latina. En promedio, durante el perodo de 1990-2002, Co-
lombia recibe una nota de 0,57 en una escala de 0-1, lo cual implica el vergonzoso
ltimo puesto entre 18 pases. Esta nota es bastante inferior al promedio de la
regin, que es igual a 0,89. De los componentes de este ndice, Colombia reci-
be particularmente bajas notas en la transparencia y la libertad de las elecciones.
Esto implica la existencia de irregularidades signifcantes en el proceso de vota-
cin y restricciones [] que afectan la habilidad de los candidatos potenciales
para lanzarse a cargos pblicos y/o la formacin de partidos polticos (PNUD,
2004: 25-26). La evaluacin del PNUD destaca correctamente las limitaciones que
muchos colombianos enfrentan para ejercer su derecho al voto y otros derechos
democrticos bsicos. Como se explica ms adelante, dichas limitaciones son el
resultado de la infuencia de los actores ilegales en todo el pas. Las guerrillas, los
paramilitares y los narcotrafcantes interferen de maneras diferentes con el
desarrollo normal de los procesos democrticos para hacer cumplir sus agendas
[Duncan, 2007; Garca Snchez, 2006].
A su vez, el ndice de Democracia de la Unidad de Inteligencia de la revista The
Economist mide ms de 60 variables en cinco categoras (proceso y pluralismo
electoral, libertades civiles, el funcionamiento del gobierno, la participacin polti-
ca y la cultura poltica) para evaluar la sustancia y la calidad de las democracias del
mundo. En su escala, Colombia est ubicada en el puesto 60 entre 167 pases (oc-
tavo puesto entre 19 pases latinoamericanos). En una escala de 10 puntos, Colom-
bia obtiene 6,54, que es un punto entero ms que el promedio mundial (promedio,
5,55; deviacin estndar, 2.225). La nota general sita a Colombia en una categora
que la revista The Economist llama democracias defectuosas. Los defectos prin-
cipales incluyen el funcionamiento del gobierno (5,38), la participacin poltica
(5) y la cultura poltica (4,38). Colombia recibe buenas notas en las otras dos di-
11
mensiones: el proceso electoral (9,17) y las liberta-
des civiles (8,82). Este resumen refeja justamente el
funcionamiento de la democracia colombiana, de
tal manera que las formas estn presentes, pero la
sustancia y la calidad se encuentran excluidas.
Finalmente, Colombia est clasifcada como par-
cialmente libre en el reporte Libertad en el Mundo,
la encuesta de Freedom House de 2008. Es un esta-
tus que comparte con tres de los 18 pases latinoa-
mericanos (Nicaragua, Paraguay y Venezuela).
Aunque estas evaluaciones no necesariamente estn
de acuerdo sobre cmo la democracia de Colombia
se compara con otras de la regin cambia desde
el ltimo puesto al tercio ms alto y al tercio ms
bajo, todas sealan el hecho de que la democracia
colombiana tiene problemas. Las formas estn pre-
sentes, la sustancia es defectuosa.
Para proseguir con el anlisis, discutimos los rasgos
formales de la democracia colombiana que apuntan
a evaluar la transparencia, la equidad y la libertad de
las elecciones del pas. Aqu tratamos principalmen-
te los defectos tradicionales, como el clientelismo y
las amenazas externas que provienen de los actores
ilegales.
Son las elecciones libres y
transparentes?
Se respeta el derecho al voto?
Colombia tiene una tradicin democrtica larga
en la cual las elecciones se han llevado a cabo regu-
larmente. Sin embargo, slo tardamente en el siglo
XX la competitividad se ha convertido en un rasgo
distintivo de las elecciones. Los partidos tradiciona-
les el Conservador y el Liberal tienen una larga
tradicin de exclusin mutua del poder. Desde 1886
hasta 1930 gobernaron los conservadores, y desde
1930 hasta 1946 fueron los liberales quienes excluye-
ron a los conservadores. Esta dinmica de exclusin
demostr ser muy polarizante, hasta tal punto que
el pas estuvo al borde de una guerra civil en la d-
cada de 1950. Este perodo la Violencia result
ser muy sangriento, con miles de asesinatos polti-
cos. Un rgimen militar breve puso fn al conficto y
hasta permiti a conservadores y a liberales coope-
rar en la expulsin del general Rojas, que pretenda
quedarse en el poder indefnidamente. El resultante
acuerdo del Frente Nacional requiri constitucio-
nalmente que los conservadores y los liberales com-
partieran el poder en todas las ramas del gobierno.
Este arreglo implic que los dos partidos alternaran
la presidencia y dividieran el Congreso puntualmen-
te por la mitad. A partir de ese acuerdo, por 16 aos
ningn otro partido tuvo oportunidad de ser elegi-
do en posiciones nacionales o locales. Una vez que
el acuerdo lleg a su fn, la competencia electoral fue
restablecida, pero ambos partidos gozaron de una
ventaja formidable sobre cualquier otro partido.
Sin embargo, a pesar de sus limitaciones, las elec-
ciones son acontecimientos regulares, y parece que
los colombianos las valoran. Los niveles de parti-
cipacin electoral han permanecido alrededor del
45% durante la ltima dcada, que es comparable
a democracias bien establecidas y a la mayora de
las dems democracias latinoamericanas. Son nive-
les de participacin bastante buenos, si se tiene en
cuenta que la votacin no es obligatoria. Por otro
lado, los ciudadanos parecen tener grados acepta-
bles de confanza en las instituciones electorales,
como se puede ver en la fgura 1 . Este grfco com-
para las variaciones en los niveles de confanza que
los ciudadanos han demostrado en tres institucio-
nes electorales a lo largo del tiempo. No hay mayor
cambio en la opinin que los colombianos tienen de
estas instituciones entre 2004 y 2007. No obstante,
se debera anotar que la confanza fue ms alta en
12
2006, ao en que se llevaron a cabo las elecciones
nacionales. Es un signo positivo que indica que la
confanza es levemente ms intensa cuando importa
ms. La primera institucin representada en la fgu-
ra son las elecciones mismas, que gozan de grados
de confanza sobre 50%; el promedio por perodo
es aproximadamente del 53%. Cuando se pregunt
acerca de una institucin especfca, como el Conse-
jo Nacional Electoral el tribunal encargado de la
supervisin de los procesos electorales, los niveles
de confanza bajaron hasta un poco menos del 50%
(el promedio es aproximadamente 48%). No es sor-
prendente que la confanza en los partidos polticos
no sea tan slida, dado que permanece alrededor del
37%, que no es poco comn respecto de partidos
polticos de otras partes. Una interpretacin opti-
mista de esta cifra sugiere que los colombianos son
capaces de diferenciar entre la confanza en agentes
especfcos (partidos, Consejo Nacional Electoral) y
la confanza en los procedimientos (elecciones), algo
parecido a lo que la literatura considera como dis-
tincin entre patrones concretos y difusos de apoyo
a la democracia [Norris, 1999]. Esto quiere decir que
los ciudadanos separan los partidos y las institucio-
nes, de los cuales no tienen opiniones favorables, de
las elecciones, que valoran como proceso. Esto pue-
de sugerir que mientras no estn cmodos con los
resultados i.e., los partidos que ganan, pueden
esperar que una eleccin futura producir resulta-
dos ms satisfactorios.
Figura 1

Confanza en las instituciones electorales
Fuente:LaPOPColombia2004-2007.
Elecciones ConsejonacionalElectoralPartidos
2004 200520062007
50,7
47
35,8
53,2
48,6
36,2
56,1
50,7
37,9
51,9
46,9
38,5
100
80
60
40
20
0
P
r
o
m
e
d
i
o
d
e
l
a
p
e
r
c
e
p
c
i
n
13
Esta fgura muestra los cambios en el tiempo de la
percepcin de confanza de los colombianos en las
elecciones y las instituciones electorales. La cifra
revela que mientras casi el 50% de los colombianos
confan en las elecciones mismas y en el Consejo
Nacional Electoral, los niveles de la confanza caen
cuando se trata de los partidos polticos.
Por tanto, podemos afrmar que el derecho al
voto se mantiene y es ejercido por los nacionales
colombianos. No podemos, sin embargo, afrmar
tan fcilmente que ste sea un derecho debidamen-
te respetado. Existe un nmero de prcticas que
afectan el derecho del pueblo a votar libremente.
Como se mencion, los grupos ilegales ejercen di-
versas presiones sobre los ciudadanos, que directa
e indirectamente afectan la manera como se vota.
Las acciones de los actores ilegales infuyen en la
oferta y la demanda de los mercados polticos co-
lombianos, lo que forzosamente impacta el dere-
cho al voto. Los actores ilegales afectan la oferta de
los mercados polticos al amenazar a los candidatos
con el sabotaje de las elecciones. sta es una tctica
usada frecuentemente por las guerrillas, los para-
militares y los narcotrafcantes en una escala nacio-
nal y local, enfocada a individuos o clases enteras
de individuos. El ejemplo ms truculento quiz
sea la exterminacin sistemtica de los miembros
de la Unin Patritica (UP), un partido vinculado
con las FARC y creado como resultado de las nego-
ciaciones de paz que se llevaron a cabo durante la
administracin Betancur, a mediados de los aos
ochenta. En pocos aos, entre 2.000 y 5.000 miem-
bros de ese partido las cifras dependen de quin
haga las cuentas fueron asesinados. Esta prctica
se sigue usando en Colombia, e infortunadamen-
te el pas contina siendo el primero en el mundo
en trminos de asesinatos de lderes sindicales. No
sorprende que la mayora de estos crmenes no es-
tn resueltos. De igual manera, lderes nacionales
han sido asesinados, incluyendo cuatro candidatos
presidenciales: Jaime Pardo en 1987 y Bernardo
Jaramillo en 1990, ambos miembros de la Unin
Patritica; Carlos Pizarro del M-19 en 1990 y Luis
Carlos Galn del Partido Liberal en 1989. Pero las
vctimas ms comunes de este tipo de intimidacin
son los polticos locales que se lanzan como alcaldes
o se postulan para cargos de las administraciones
municipales o departamentales. stos son los pol-
ticos que viven en areas del pas donde los actores
ilegales son ms generalizados. Existen diferentes
estrategias a travs de las cuales los actores ilegales
afectan el proceso electoral [Arjona, 2008; Garca,
2007; Losada, 2001]. Los grupos ilegales pueden
estar interesados en determinar los resultados de
las elecciones para favorecer candidatos cmplices
con el objeto de usurpar el poder con candidatos
que tengan vnculos estrechos con el grupo ilegal,
estrategia favorecida por los paramilitares. Esta si-
tuacin se presenta tpicamente en alianza o com-
plicidad con los poderes locales en los municipios
[Carrillo et al., 2008], y el grado de xito depende
principalmente del nivel de control local que el gru-
po ilegal pueda tener en una regin en particular.
Una segunda estrategia, normalmente asociada con
la actividad guerrillera, involucra el deseo de los ac-
tores ilegales de bloquear las elecciones de manera
general. Para hacerlo, los grupos armados amenazan
a todos los candidatos e intimidan a los ciudadanos
para que se abstengan de votar (Figura 2).
La Figura 2 muestra hasta qu punto los colom-
bianos estaban sujetos a presiones que limitaron su
derecho a votar libremente. El panel superior (a)
muestra el porcentaje de encuestados que fueron
objeto de amenazas por votar por un candidato en
particular, una estrategia comnmente asociada
con tcticas paramilitares. Del mismo modo, el pa-
nel inferior (b) muestra los porcentajes de quienes
fueron objeto de amenazas para permanecer lejos
de las urnas, estrategia ms comnmente utilizada
por los grupos guerrilleros.
14
Figura 2
a. Personas que respondieron a presiones para votar por alguien
b. Personas que respondieron a presiones para abstenerse de votar
Fuente:LaPOPColombia2007.
8
6
4
2
0
P
o
r
c
e
n
t
a
j
e
Costa
Pacfica
Zona
central
Bogot Costa
atlntica
Zona
oriental
antiguos
Territorios
nacionales
0,8
1,2
0,8
3,6
1,3
4,3
2,2
4
3,3
2,6
3,7
5,6
Obligadosavotarporalguien
amigos/parientesobligadosavotarporalguien
8
6
4
2
0
Costa
Pacfica
Zona
central
Bogot Costa
atlntica
Zona
oriental
antiguos
Territorios
nacionales
1,6
0
0,7
1,1
0,8
1,2
1,3 1,3
2 2,1
5,6
7,4
Obligadosaabstenerse
amigos/parientesobligadosaabstenerse
P
o
r
c
e
n
t
a
j
e
15
Por el lado de la demanda, los ciudadanos se encuen-
tran presionados por los actores ilegales para votar de
una manera determinada, aunque ste es el caso prin-
cipalmente de las reas rurales donde las guerrillas o
los paramilitares operan. En dichas reas, los actores
ilegales informan a los residentes de un pueblo dado
que deben votar por un candidato en particular o que
deben abstenerse de votar el da de la eleccin. Aque-
llos que retan estas rdenes puede llegar a ser blancos
polticoslo cual es realmente un eufemismo para
decir que las probabilidades de ser asesinados son
sumamente altas. Esta prctica ha sido ampliamen-
te documentada [Duncan, 2006; Romero y Lpez,
2008]. Alguna evidencia aparece tambin en las en-
cuestas de opinin pblica, como las conducidas por
LAPOP. Como se puede ver en la fgura 2a, algunos
colombianos reportan haber sido presionados para
votar en favor de alguien (el promedio es 2%). Exis-
ten adems reportes de amigos o parientes que han
sido presionados (el promedio es 3,3%). Sobre estos
asuntos altamente sensibles, las preguntas tpicamen-
te se formulan sobre el comportamiento del indivi-
duo mismo y sobre sus amigos o parientes, ya que la
gente normalmente no est dispuesta a reconocer que
ha sido directamente amenazada tal vez por temor
a la retaliacin y est un poco ms dispuesta a ha-
cerlo cuando se refere a un tercero. Adicionalmente,
la fgura 2b muestra que existen amenazas a ciudada-
nos para que se abstengan, pero son menos frecuentes
que las presiones para votar por candidatos particula-
res. Adems, ambos grfcos revelan que las presiones
no son distribuidas de manera homognea a escala
regional. Estas amenazas se sienten ms fuertemen-
te en los llamados antiguos Territorios Nacionales, es
decir, en los departamentos menos desarrollados y de
ms difcil acceso del pas, que son bastiones de las
guerrillas y los ejrcitos paramilitares.
Las elecciones son transparentes?
Se deduce de la seccin anterior que las elecciones
no son particularmente transparentes en Colombia,
dado que los ciudadanos y los polticos son amena-
zados, muchas veces a punta de pistola, para votar
en formas diferentes y contrarias a las cuales ellos
preferiran. No obstante, se debera mencionar que
incluso los reclamos de fraude electoral no han sido
tan comunes como se esperara. Es decir, no hasta el
descubrimiento de la complicidad entre los polticos
y los grupos paramilitares el escndalo de la para-
poltica. Este trmino alude a una serie de acuerdos
entre los lderes paramilitares y polticos locales para
apoyarse mutuamente. Los paramilitares se asegura-
ban de que el poltico ganara la eleccin mediante
la intimidacin de los candidatos de la oposicin y
de los votantes. A su turno, los polticos elegidos se
hacen los de la vista gorda ante las actividades ile-
gales de los paramilitares [Duncan, 2006; Romero
y Lpez, 2008]. Hasta la fecha, 81 miembros del
Congreso han sido investigados por las autoridades
judiciales por posibles vnculos con grupos arma-
dos ilegales, es decir, alrededor del 30% de todos los
miembros del total. La tabla 1 muestra un desglose
de esta fgura agregada por cada cmara y partido.
Se ha argumentado que la expansin paramilitar se
correlaciona con el crecimiento de nuevos partidos
polticos en las regiones de control paramilitar [Va-
lencia, 2007]. A pesar de su novedad, las autoridades
legales han investigado estos casos y condenado a
algunos de los actores responsables. Sin embargo, a
pesar de la sagacidad de estos investigadores, estos
tipos de fraude ahora son una posibilidad en Co-
lombia y requieren que los funcionarios pblicos
estn conscientes de que estos comportamientos
pueden afectar el desarrollo de las elecciones en el
futuro.
La complicidad con los paramilitares no ha despla-
zado formas ms tradicionales de clientelismo, como
la compra de votos. Las relaciones clientelistas con-
tinan presentes en la poltica colombiana, como se
puede ver en la fgura 3, y suelen ser usadas por gru-
pos ilegales para mantener el poder local. Los datos
16
Los partidos en negrilla hacen parte formal de la coalicin del gobierno. Los partidos en cursiva apoyan al presidente, pero no
son parte del gabinete ni fueron parte de la coalicin preelectoral.
Tabla 1. Polticos vinculados con el escndalo de la parapoltica, abril de 2009
Senado Cmara Total Partidos y movimientos involucrados
Alas
Equipo
Colombia
Apertura
Liberal
Convergen.
Ciudadana
Colombia
Democrtica
Cambio
Radical
Colombia
Viva
Mov.
Moral
Congresistas
involucradosen
parapoltica
45 28 73 5 4 9 5 8 4 2
Llamadoaversin
libre
2 2 4 1 1
Indagatoriapreliminar 11 4 15 1 1 1 2 1
Llamadoaindagatoria 2 6 8 1 3
Eninvestigacin 7 1 8 1 1 1 1
archivadoafavordel
acusado
5 4 9 1
detenidosalaespera
dedecisinjudicial
13 9 22 2 1 2 2 5 2 1
detenidos
condenados
4 2 6 1 1 1
detenidosque
aceptaroncargos
1 1 2 1 1
Totaldetenidospor
parapoltica
18 12 30 2 2 3 4 5 3 1
Congresistas
involucradosen
FaRC-poltica
4 2 6
Llamadoaversin
libre
Indagatoriapreliminar 4 2 6
Llamadoaindagatoria
Eninvestigacin
Congresistas
involucradosenELn-
poltica
0 3 3 1 1
Llamadoaversin
libre
Indagatoriapreliminar
Llamadoaindagatoria
Eninvestigacin 1 1 1 1
Congresistas
involucradosen
investigaciones
judicialesporvnculos
congruposarmados
ilegales
48 33 81
17
Partidos y movimientos involucrados
Mov.de
Participacin
Popular
Partido
deaccin
Social
Polo
democrtico.
alternativo
Partido
Conservador
Partido
Liberal
Partido
de la U
Congresistas
involucradosen
parapoltica
1 1 0 13 11 10
Llamadoaversin
libre
1 1
Indagatoriapreliminar 1 2 2 4
Llamadoaindagatoria 2 2
Eninvestigacin 1 3
archivadoafavordel
acusado
6 1 1
detenidosalaespera
dedecisinjudicial
1 1 4 1
detenidos
condenados
1 1 1
detenidosque
aceptaroncargos
Totaldetenidospor
parapoltica
1 2 5 2
Congresistas
involucradosen
FaRC-poltica
1 3 2
Llamadoaversin
libre
2
Indagatoriapreliminar 1 3
Llamadoaindagatoria
Eninvestigacin
Congresistas
involucradosenELn-
poltica
1
Llamadoaversin
libre
Indagatoriapreliminar
Llamadoaindagatoria
Eninvestigacin 1
Congresistas
involucradosen
investigaciones
judicialesporvnculos
congruposarmados
ilegales
Fuente:datosdeCongresoVisible,2009,disponiblesencvisible.uniandes.edu.com.
1S
en esta fgura son nicos. La encuesta de LAPOP de
2007 incluy preguntas francas, pero directas, acerca
de si los individuos han recibido ofertas de vender
su voto. Hasta donde sabemos, es el primer estudio
en el que se incluyen estas preguntas en una muestra
representativa de colombianos. Aunque la evidencia
anecdtica sugera que era una prctica comn, no
exista evidencia slida que documentara qu tan
extendida era. Sorpresivamente, la fgura 3 revela
que un promedio de 16% de todos los individuos
recibieron una oferta para vender su voto, es decir,
uno de cada seis ciudadanos. En algunas regiones,
como la costa Atlntica o los antiguos Territorios
Nacionales, la proporcin sube hasta uno de cada
tres, y parece que los vnculos clientelistas son an
ms fuertes all. Ms sorprendente es que las per-
sonas denuncian que de sus amigos o parientes que
han recibido ofertas para vender sus votos, un pro-
medio de 73% han aceptado tales ofertas, es decir,
casi tres de cada cuatro (los individuos estn menos
dispuestos de admitir su tendencia de vender votos
es as o se trata de ciudadanos honorables que
tienen amigos y parientes muy poco escrupulosos?).
Estas respuestas son an ms reveladoras si se tie-
ne en cuenta que la encuesta sali se aplic en julio
de 2007, aproximadamente tres meses antes de las
elecciones locales. En otras palabras, los individuos
fueron encuestados en medio de una campaa elec-
toral ( Figura 3).
Figura 3
a. Encuestados que recibieron ofertas para vender su voto
Muestra completa
Costa
Pacfica
Zona
central
Bogot Costa
atlntica
Zona
oriental
antiguos
Territorios
nacionales
P
o
r
c
e
n
t
a
j
e
Ofertarecibidaparavenderelvoto
amigos/parientesquerecibieronofertasparavendersuvoto
30
25
20
15
10
5
0
13,5
14,3
12,3
13,5
19,1
19,7
24,5
26
10,6
11,2
25,9 25,9
19
La fgura 3 muestra los datos sobre la transparencia
de las elecciones en Colombia. El panel superior (a)
representa el porcentaje de colombianos que afr-
man haber recibido ofertas para vender su voto a
cambio de dinero o bienes (datos desglosados por
regin). Estas cifras son especialmente elevadas en
regiones como la costa Atlntica, y los antiguos Te-
rritorios Nacionales, donde casi uno de cada cua-
tro ciudadanos han recibido dichas ofertas. El panel
inferior (b) muestra el porcentaje de los individuos
que recibieron ofertas para vender su voto y que ad-
mitieron haber aceptado dinero o bienes a cambio
del mismo. En promedio, alrededor de un tercio de
los encuestados admiti haber vendido su voto, y se-
gn afrmaron, cerca de dos tercios de sus familiares
o amigos tambin lo hicieron. Esto proporciona un
contraste notorio entre lo que la gente admite sobre
su propio comportamiento y el comportamiento de
sus parientes cercanos o amigos.
Adicionalmente, el fnanciamiento de las campaas
es otro asunto sensible que tiene implicaciones en
la transparencia de las elecciones. Actualmente Co-
lombia tiene un sistema mixto de fnanciamiento de
las campaas con fondos pblicos y privados. Las
regulaciones laxas y el escaso control del fnancia-
miento privado crea oportunidades para que los ac-
tores ilegales puedan intervenir en las elecciones por
medio del fnanciamiento de las campaas. Tambin
les permite a los candidatos ocultar las contribucio-
nes legales e ilegales que violan las limitaciones
de gastos. Los funcionarios electorales estiman que
b. Encuestados que admitieron haber vendido su voto
Muestra parcial de quienes recibieron ofertas para vender votacin
Costa
Pacfica
Zona
central
Bogot Costa
atlntica
Zona
oriental
antiguos
Territorios
nacionales
P
o
r
c
e
n
t
a
j
e
Votosvendidosporlosencuestados
amigos/parientesquevendieronsuvoto
100
80
60
40
20
0
34,3
72,4
25,6
60
23,3
72,1
44,9
82,3
37,9
59,3
50
92,3
20
solamente el 30% de los recursos de cada campaa
son reportados en la actualidad [Transparency Inter-
national, 2007]. Es un asunto muy serio que socava
la democracia y se convierte en una falta de claridad
en el fnanciamiento de las campaas que permite la
interferencia inapropiada de intereses econmicos
poderosos, legales o no, en un intento por asegurar
los benefcios de los funcionarios elegidos.
Las elecciones son libres?
La discusin anterior tambin pone en cuestin qu
tan libres son realmente las elecciones en Colombia.
Como se mencion, las guerrillas y los paramilita-
res interferen negativamente en el desarrollo libre
de las elecciones en Colombia, y los ciudadanos
perciben que ste es el caso. La fgura 4 presenta la
evidencia, de nuevo de LAPOP, mostrando el grado
en que los ciudadanos colombianos creen que las
elecciones estn en peligro. En este caso, la cuestin
fue planteada especfcamente para preguntar sobre
supuestas amenazas a las elecciones locales que se
llevaban a cabo en ese momento en particular. Al-
rededor del 30% de las personas crean que las elec-
ciones en sus municipios no seran libres ni justas.
Adems, los encuestados son capaces de identifcar
el origen de las amenazas a las elecciones en sus pue-
blos natales. Las personas identifcan las amenazas
de los trafcantes de drogas como menos graves y las
del clientelismo como las de mayor repercusin.
Figura 4
a. Percepcin de amenaza a las elecciones locales
nosonlibresnijustas
amenazaparamilitar
amenazadelaguerrilla
amenazadelamafa
amenazadelclientelismo
Percepcinpromedio
(%)
25,7
27
30,7
32,3
38,8
0 10 20 30 40
21
La fgura 4 muestra la percepcin de los diversos ti-
pos de amenazas que provienen de diferentes fuen-
tes. Estas fuentes incluyen las polticas, con las cuales
est relacionada la percepcin de que las elecciones
no son libres o justas y de que las relaciones clien-
telistas obstaculizan el desempeo democrtico.
Tambin se incluyen las amenazas que proceden de
grupos ilegales como la guerrilla, los paramilitares y
los narcotrafcantes. El panel superior (a) muestra la
percepcin global de la amenaza que los colombia-
nos sintieron durante las elecciones locales de 2007.
El panel inferior (b) desglosa las percepciones por
regin. Hacindolo se descubre que las amenazas de
clientelismo parecen ser ms fuertes que otros tipos
de amenazas en la mayora de las regiones, y que las
amenazas de la guerrilla son particularmente graves
en los antiguamente llamados Territorios Naciona-
les, donde las guerrillas tienen bastiones.
Aparte de lo que hemos dicho en trminos de las
amenazas documentadas a las elecciones por los ac-
tores ilegales, como la guerrilla y los paramilitares,
estos datos revelan que en realidad los ciudadanos
perciben que las elecciones son asediadas por ml-
tiples actores. As, para un nmero considerable de
colombianos, y en la mayor parte de las regiones del
pas (como se puede ver en el panel inferior de la
fgura 4), las elecciones son eventos en que una de
las libertades fundamentales de la poblacin es obs-
taculizada.
b. Percepcin de amenaza a las elecciones locales por regin
Costa
Pacfica
Zona
central
Bogot Costa
atlntica
Zona
oriental
antiguos
Territorios
nacionales
100
80
60
40
20
0
3
1
4
1
4
0
3
4
4
6
2
5
2
7
2
4
2
1
3
4
3
0
3
9
3
9
3
4
4
4
2
3
3
1
2
9
2
5
4
1
2
6
2
6
2
2
1
9
3
1
3
8
3
4
5
3
2
3
3
6
amenazadelclientelismo
nilibresnijustas
amenazaparamilitar amenazadelaguerrilla
amenazadelamafa
22
relaciones entre los poderes ejecutivo
y Legislativo, y el resultante equilibrio
de poder
Se ha argumentado desde hace tiempo que la mera separacin de poderes, enten-
dida como la existencia de las cadenas de la competencia de la delegacin con los
trminos fjos y de supervivencia independiente, no es sufciente para garantizar
una representacin adecuada de los intereses de los ciudadanos. Es necesario que
los poderes Ejecutivo y Legislativo tengan por igual la capacidad de veto de unos a
otros cuando surja un desacuerdo.
Adicionalmente, se ha establecido un amplio consenso compartido tanto por legis-
ladores como por acadmicos para que los controles reales y los balances funcio-
nen, el diseo constitucional no es sufciente. Una democracia saludable requiere
la presencia de los partidos polticos. stos originan las preferencias en los indivi-
duos que buscan la reeleccin y sirven como un atajo para que los ciudadanos se
informen y aprovechen al mximo sus preferencias y, lo ms importante, ayuden
para que la rendicin de cuentas sea posible [i.e., Powell, 2000; Shugart y Carey,
1992; Haggard y McCubbins, 2001].
Por lo tanto, para evaluar el desempeo democrtico de Colombia, comenzaremos
con una discusin sobre el sistema de partidos polticos para describir los desa-
rrollos ms recientes durante las dos administraciones de Uribe. Tambin descri-
biremos las instituciones que regulan las relaciones entre el poder Ejecutivo y el
Legislativo, y su situacin actual. Por ltimo, evaluaremos una fuente adicional de
amenaza para la democracia colombiana: la concentracin de poder en manos del
Ejecutivo y los problemas asociados con las relaciones entre las distintas ramas del
poder.
El sistema de partidos polticos
El sistema colombiano de partidos data de los primeros aos de la Repblica, y es
considerado uno de los ms antiguos y ms institucionalizados de Amrica Latina
[Mainwaring y Scully, 1995]. Dos partidos el Liberal y el Conservador domi-
naron la arena electoral colombiana durante la mayor parte de la vida republicana.
Hasta hace poco, la dcada de 1990, las etiquetas de los partidos y la identifca-
cin partidista jugaron un papel dominante en muchos aspectos de la vida poltica
[Pinzn de Lewin, 1989]. La reforma que representan la descentralizacin de 1986
23
y la reforma constitucional de 1991 resultaron en una
disminucin del umbral para la formacin de parti-
dos polticos, dejando a los directorios de los partidos
existentes sin mucho control sobre sus miembros en
la arena electoral. Anteriormente, los directorios de
los partidos estaban muy fraccionados, pero los po-
deres de nombramiento del Presidente y el acuerdo
consociacional existente permitan tanto a libera-
les como a conservadores tener el control sobre las
modalidades de la carrera de sus polticos. Despus
de 1991, la fragmentacin del sistema de partidos se
convirti en una caracterstica evidente de nuestro
sistema de partidos polticos. Aunque las etiquetas de
los partidos todava se utilizaban, en parte porque la
ofcina del Presidente estaba en manos de uno de los
partidos tradicionales, los problemas de coordinacin
dentro de los partidos Liberal y Conservador eran di-
fciles de superar [Gutirrez, 2002; Pachn, 2002]. La
competencia interna y entre partidos se torn crtica
a partir de 1998, cuando el Partido Liberal perdi las
elecciones presidenciales [Pizarro, 2002, Rodrguez-
Raga 2002, Shugart y Fajardo, 2006].
Despus de varios intentos fallidos para reformar el
sistema electoral, una reforma constitucional apro-
bada en 2003 asign a las organizaciones partidarias
un papel crtico en el sistema poltico. El cambio en
el sistema electoral de cuota simple y mayores re-
siduos sin restriccin en el nmero de listas por
partido a un sistema de divisores de DHondt, con
opcin de listas abiertas (voto preferente), signifc
una partida importante de los altos niveles de com-
petencia entre partidos y dentro de ellos. A partir
de 72 partidos legalmente reconocidos y 42 con re-
presentacin en el Congreso en 2002, el nmero de
partidos polticos reconocidos legalmente se redujo
a 22, y slo 10 de ellos obtuvieron representacin en
el Congreso.
Aunque el uso de listas abiertas an permite la com-
petencia dentro de los partidos, la restriccin de pre-
sentar una lista por partido, la existencia de puesta en
comn de la votacin y las de magnitudes de distrito
relativamente bajas generan nuevos incentivos para
imponer la disciplina y auspiciar coaliciones pre-
electorales [Botero y Rodrguez-Raga 2006; Pachn
y Shugart, 2009]. La fgura 5 muestra el nmero de
partidos ganadores en las elecciones a la Cmara y el
Senado, y el nmero efectivo de partidos en el Sena-
do, una medida bien conocida de la fragmentacin
(calculados como el inverso de la suma del cuadrado
de los porcentajes de votos de los partidos en cada
eleccin). Hay tres periodos que pueden ser identi-
fcados. El primero 1974 a 1990 se caracteriza
por la competencia de los dos partidos tradicionales,
con un nmero relativamente pequeo de los parti-
dos que se lanzan y ganan las elecciones. El segundo
perodo comienza en 1990 y va hasta el ao 2002, y
en l hay un marcado aumento en el nmero de par-
tidos que se lanzan y ganan elecciones. De menos de
cinco partidos que se lanzaron y obtuvieron puestos
en la Cmara y el Senado, al fnal de este perodo
de gran fragmentacin se observa ms de 40 parti-
dos que obtuvieron puestos en el Congreso. Si bien
el nmero efectivo de partidos sigue siendo bajo, el
ao 2002 signifc un importante punto de parti-
da. Se sugiere que la divisin del Partido Liberal y la
creciente popularidad de Uribe como candidato han
disminuido signifcativamente los incentivos para
que los candidatos se lancen usando las etiquetas de
los partidos tradicionales. Finalmente, el ao 2006
muestra una disminucin signifcativa, lo cual hace
que el nmero de partidos ganadores y el nmero
efectivo de partidos casi coincidan. El efecto de un
umbral ms alto, junto con el sistema de una lista
por partido, tuvo un efecto mecnico de inmediato.
24
Otras reformas responsables del reajuste del sistema
de partidos son las reformas constitucionales que
permiten la reeleccin inmediata del presidente y la
Ley de Bancadas, que regula el comportamiento de
los partidos polticos en el Congreso [Ungar, 2008],
ambas aprobadas en el primer perodo presidencial
de lvaro Uribe Vlez. Su promulgacin devolvi a
los lderes de los partidos la posibilidad de sancio-
nar y premiar a sus miembros con una probabili-
dad mayor que las negociaciones programticas con
la rama ejecutiva. Por ejemplo, slo los lderes del
partido pueden convocar audiencias y tienen dere-
chos preferentes en los debates plenarios, as como
designar el orador de los proyectos de ley de autora
del partido (anteriormente realizada por el comit
de direccin) o solicitar votos nominales. Adems,
el partido o las bancadas de la coalicin estn obli-
gados a votar como una unidad con la excepcin
de los casos en que las partes consideren votos de
conciencia. Este tipo de voto es usual en los sistemas
parlamentarios, y se limita a los casos en que el par-
tido no tiene una lnea poltica clara, o involucran
cuestiones ticas o morales. Puesto que las sanciones
estn reguladas por los estatutos de cada partido, y
bien puede ser que no sean de aplicacin general, esta
excepcin ha sido muy criticada, ya que crea un vaco
legal que permite la indisciplina de los partidos.
Sin duda, el papel del presidente Uribe y sus extraor-
dinarios niveles de popularidad han sido y siguen
siendo variables importantes para entender las cir-
cunstancias por las cuales las numerosas reformas
Fuente:apartirdedatosobtenidosdePachnyShugart(2009).
.

.

Figura 5
Nmero de partidos polticos que obtuvieron puestos en ambas cmaras del Congreso, as como
el nmero efectivo de partidos en el Senado durante el perodo 1974-2006.
nmerodepartidospolticosqueobtuvieronpuestosenelSenado
nmerodepartidospolticosqueobtuvieronpuestosenlaCmaradeRepresentantes
nmeroefectivodepartidosenelSenadoduranteelperodo1974-2006.
25
han sido aprobadas, y las coaliciones de procedimien-
to formadas en el Congreso. Esto se puede observar
en las elecciones parlamentarias de 2006, donde el
modelo de coaliciones preelectorales identifcadas y
los partidos nuevos tuvieron una clara referencia al
presidente Uribe. Por ejemplo, el Partido de la U est
formado por antiguos dirigentes del Partido Liberal
y otros congresistas que han apoyado la enmienda
constitucional que garantiza la reeleccin de Uribe
y respalda sus principales propuestas polticas. Su
comportamiento en el Congreso ha demostrado que
a pesar de estar al lado del gobierno, siguen siendo
una coalicin frgil, de intereses muy heterogneos.
Otro desafo crucial para la coalicin de gobierno
ha sido la continua renuencia del Presidente a com-
prometerse con cualquier etiqueta poltica, lanzn-
dose como independiente tanto en las elecciones de
2002 y de 2006. De esta manera ha disminuido los
incentivos para que las organizaciones partidarias
que lo apoyan puedan convertirse en una coalicin
poltica coherente, una vez en el gobierno. La falta
de una organizacin y de una delegacin mnima de
poderes del Presidente a su equipo hace que estos
polticos en gran medida dependan de la imagen y
el rendimiento del Presidente. La propuesta de una
reeleccin consecutiva, que se est debatiendo ac-
tualmente, es, en parte, consecuencia de esto. Qu
lder diferente del presidente Uribe puede mantener
unidos estos partidos recin formados?
Sin embargo, en comparacin con elecciones ante-
riores, en las cuales los votantes fueron principal-
mente identifcados con los candidatos (ya que es
difcil usar el partido como un atajo a la informa-
cin), el nuevo sistema electoral facilita a los votan-
tes identifcar las propuestas polticas. La estabilidad
del sistema de partidos en las elecciones futuras es
un factor determinante para que las nuevas refor-
mas se traduzcan en un esfuerzo de mayor accin
colectiva en nombre de los candidatos, y para mejo-
rar la responsabilidad vertical.
El xito de los partidos de la oposicin en las elec-
ciones locales como las de Bogot, donde el Polo
Democrtico gan dos comicios consecutivos se
puede considerar como otro resultado exitoso re-
sultante de los cambios institucionales en el siste-
ma electoral. No slo los partidos tradicionales se
adaptaron a los cambios institucionales, sino que las
fuerzas que anteriormente eran independientes se
han organizado colectivamente, formando nuevos y
exitosos partidos polticos. Por lo tanto, aunque en
las primeras etapas de la consolidacin de las nue-
vas reformas, los resultados de las elecciones de 2002
demostraron ser uno de los ms fragmentados del
sistema de partidos polticos en la regin.
Las relaciones entre Ejecutivo
y Legislativo
Como otros pases de la regin, Colombia se ca-
racteriza por el presidencialismo fuerte, dados los
poderes proactivos del presidente que le permiten
introducir legislacin y cambiar unilateralmente el
statu quo durante tiempos excepcionales [Shugart,
1997]. Aunque la Constitucin de 1991 forzosamen-
te limita los poderes unilaterales del presidente, el
papel del Ejecutivo como el regulador de la agen-
da principal contina. Esto es consecuencia de sus
prerrogativas constitucionales en la mayora de las
reas de la poltica. Los siguientes son algunos de los
instrumentos que le permiten controlar la agenda
legislativa:
a. Veto procedimental y sustantivo. Sin embargo,
el Congreso puede anular el veto del Ejecutivo
con una mayora simple de votos.
b. Declaracin de estado de sitio. El Ejecutivo
puede declarar el estado de sitio o un estado de
conmocin interior o un estado de emergencia
econmica por 90 das, que pueden ser exten-
didos a otros 90 si se considera necesario, en
26
el caso de estado de conmocin interior, y por
30 das ampliados hasta un mximo de 90 en el
caso del estado de emergencia econmica. Una
tercera prrroga, sin embargo, requiere del con-
sentimiento previo del Senado. La Corte Cons-
titucional puede revocar los decretos dictados si
de alguna manera se consideran inconstitucio-
nales.
c. Peticin de urgencia. Permite que el presidente
d prioridad a un proyecto de ley en la agenda
legislativa. Cuando tiene lugar dicha peticin, el
Congreso tiene 30 das para debatir y aprobar o
rechazar el proyecto de ley. El presidente tam-
bin puede solicitar sesiones conjuntas de las co-
misiones de Cmara y Senado, a fn de acelerar
el proceso.
d. Introduccin exclusiva de la legislacin. El Eje-
cutivo tiene el derecho exclusivo a presentar pro-
yectos de ley relativos a la estructura de los mi-
nisterios, los salarios de los empleados pblicos,
divisas, presupuesto, comercio exterior y arance-
les, y la deuda nacional, entre otros temas.
ao ndeproyectos
deley
presentados
ndetratados
presentados
Porcentajede
xito
(incluidoslos
tratados)
Porcentajede
xito
(seexcluyenlos
tratados)
1998 43 14 58% 48%
1999 53 24 87% 76%
2000 40 13 70% 59%
2001 52 23 81% 69%
2002 43 18 81% 76%
2003 62 21 71% 61%
2004 36 13 67% 52%
2005 44 9 55% 49%
2006 38 9 82% 76%
Promedio 46 16 72% 63%
Tabla 2. Porcentaje de xito presidencial, 1998-2006
27
Los ndices de xito presidencial varan, pero en
promedio se parecen a otros sistemas presidencia-
les en la regin. La tabla 2 muestra el xito de la
presidencia desde 1998 hasta 2006. Los ndices de
xito comprenden uno que incluye los tratados in-
ternacionales, y otro que los excluye. Dado que los
tratados raramente son rechazados y no son contro-
versiales, y constituyen un porcentaje signifcativo
del nmero total de proyectos de ley presentados, su
exclusin nos da una mejor idea del xito del Ejecu-
tivo sobre las cuestiones ms controvertidas. Saiegh
[2008] muestra que, en promedio, los presidentes de
Amrica Latina promulgan el 65% de los proyectos
de ley presentados en el Congreso (incluyendo los
tratados), cifra similar al promedio colombiano.
Aunque en comparacin con el Ejecutivo, el Con-
greso no parece promulgar tanta legislacin, toda-
va juega un papel importante. La tabla 3 muestra
el porcentaje de proyectos de ley iniciados por cada
rama del gobierno. En promedio, el Congreso pre-
senta el 80% de los proyectos de ley. Despus de
1991, el 60% de los proyectos de ley presentados son
de alcance nacional, mientras que el resto son de
alcance ms regional, local o individual en su m-
bito de aplicacin. Se espera que los legisladores
presenten proyectos de ley dirigidos a proveer bie-
nes pblicos a sus electores. Al comparar las ratios
de xito, el Congreso se queda corto en compara-
cin con el Ejecutivo. La tasa de xito del Congre-
so se acerca al 10%. El Congreso histricamente se
ha especializado en los proyectos de ley dirigidos a
grupos locales o regionales. Sin embargo, esto no
implica la abdicacin del Congreso en los asuntos
nacionales. Debido al hecho que el Presidente est
obligado a tramitar por el escenario del Congreso
para promulgar su legislacin, los congresistas son
pro-activos en trminos de la introduccin de en-
miendas en proyectos de ley de autora del Ejecuti-
vo. Crdenas, et.al. (2008) muestra cmo el nmero
de padrinos de un proyecto de ley es un importan-
te predictor de xito. Sin embargo, en comparacin
con otros pases de la regin como Brasil (72%) o
Chile (80%), el control de la agenda del Congreso en
plenaria por parte del ejecutivo en Colombia es re-
lativamente bajo, con un promedio de 50% despus
de 1991 [Carroll y Pachn, 2008].
La membresa exclusiva de las contrasta con otras
legislaturas de Amrica Latina, donde los miembros
pertenecen a varias comisiones permanentes y, por
tanto, no tienen incentivos para especializarse. El
Congreso de Colombia tiene un pequeo nmero
de comisiones permanentes (7) establecidas en la
Constitucin, frente a las legislaturas de Mxico o
Argentina, que tienen ms de 35 comisiones perma-
nentes con jurisdicciones superpuestas. Este hecho
aumenta el poder poltico del Congreso: las comi-
siones son un paso obligado para la introduccin
de la legislacin. El Ejecutivo puede decidir si de-
sea presentar proyectos de ley tanto en la Cmara
de Representantes o del Senado, y si introduce el
proyecto de ley o enmienda constitucional en las
comisiones conjuntas del Congreso. La pertenen-
cia a las comisiones econmicas y de presupuesto
es altamente valorada, debido a la proximidad a los
fondos del gobierno. La comisin encargada de los
asuntos constitucionales y polticos tambin es muy
visible, y la afliacin es muy reida. Los ndices de
pertenencia de puestos a estas tres comisiones son
signifcativamente ms altos: 50,1% en promedio,
en comparacin con la tasa de ocupacin promedio
de la Cmara: 37,22% [Crdenas, et al., 2008].
Como consecuencia de la profesionalizacin cre-
ciente, los ndices de pertenencia a las diferentes
comisiones han aumentado de manera constante
desde la dcada de 1930. De un 10%, que era el n-
dice de participacin de puestos en 1935, la tasa ha
aumentado un 50% para el Senado y un 38% para
la Cmara durante los ltimos 10 aos. No obstante,
y posiblemente como resultado de una mayor frag-
mentacin, los ndices de pertenencia a las comisio-
nes han disminuido tanto en la Cmara como en el
2S
Senado despus de la promulgacin de la Constitu-
cin de 1991. Sin embargo, en comparacin con los
ndices de participacin de otros pases latinoame-
ricanos, Colombia tiene una de las ms altas tasas
de reeleccin (vase, por ejemplo, Argentina con
el 17% y Brasil con el 45% de tasa de reeleccin).
Ciertamente, hay miembros del Congreso que tie-
nen una tenencia larga y se consideran legisladores
profesionales. Sin embargo, la fgura de legislado-
res principiantes no es ajena al Congreso de Co-
lombia.
As pues, podemos concluir que el Congreso siempre
ha sido un actor importante de veto para el presi-
dente. Los legisladores han sido autores de trascen-
dentales enmiendas constitucionales, tales como la
Ley de Bancadas y la de Reforma Electoral de 2003.
No obstante, para que el Congreso cumpla efcaz-
mente sus tareas legislativas es necesario desarrollar
una mejorada capacidad de investigacin centrali-
zada, los partidos deben demostrar ms cohesin y
establecer ms coaliciones y, sobre todo, ms apa-
lancamiento en la explotacin de su propia agenda.
Los poderes procedimentales del presidente, como
la peticin de urgencia y la introduccin de inicia-
tiva exclusiva de la legislacin, son sufcientes para
controlar la agenda del Congreso. Las reformas lle-
vadas a cabo durante el perodo actual han generado
algunos necesarios (aunque no sufcientes) incenti-
vos para que los partidos se orienten nacionalmente
y tengan ms contenido programtico. No obstante,
dado que el sistema electoral seguir patrocinando
el componente basado en el candidato, se espera
tambin que los tratos no programticos garanticen
Tabla 3. Iniciacin de proyectos de ley por la Administracin, 1982-2003
*aoscubiertosenlabasededatos(deuntotalde4).
**Elnmerototaldeproyectosdeleyes3.428.Elcuadropresenta3.423proyectosdeleyporque5noestnclasifcadosporautor.
nota:labasededatosnoincluyetodaslasleyespresentadasencadaadministracin.
Fuente:Crdenasetal.,2008.
Administracin Fecha de
posesin
N de
aos*
Autor Autor
Legislativo Ejecutivo Otro Total Legislativo Ejecutivo Otro
BelisarioBetancur 8/7/1982 2 262 98 3 363 72% 27% 1%
VirgilioBarco 8/7/1986 2 305 39 7 351 86% 11% 2%
CsarGaviria 8/7/1990 1 286 72 12 370 77% 19% 3%
ErnestoSamper 8/7/1994 4 905 231 22 1.158 78% 20% 2%
andrsPastrana 8/7/1998 4 749 142 29 920 81% 15% 3%
lvaroUribe 8/7/2002 1 211 49 1 261 81% 19% 0%
Total 2.718 631 74 3.423** 79% 18% 2%
29
la supervivencia de los partidos polticos. Aunque el
gobierno ha tratado de eludir el apoyo del Congreso,
como ocurri con el referndum de 2003, los instru-
mentos de democracia directa son muy difciles de
usar a escala nacional y signifcan un alto costo po-
ltico. Luego, el presidente necesita negociar. A dife-
rencia de como sera interpretada en otros pases de
la regin, sta es una buena noticia para el equilibrio
de poder deseado en una democracia presidencial.
El balance de poder: Uribe vs. la
Constitucin
El equilibrio de poder entre las ramas del gobierno
ha sido alterado como resultado de la reeleccin del
presidente Uribe. En 1991, los reformadores cons-
titucionales conscientemente prohibieron la reelec-
cin, inmediata o no, del jefe del Ejecutivo, y en vista
de ello las relaciones entre las ramas fueron disea-
das bajo la premisa de que el jefe del Ejecutivo ocu-
para su cargo por un mximo de cuatro aos [Botero
y Vlez, 2008; Ungar, 2008]. Cuando el Congreso
aprob la reforma constitucional que permiti al
presidente Uribe buscar un segundo mandato, slo
se elimin la prohibicin a los presidentes de buscar
la reeleccin y no se cambiaron los principales as-
pectos institucionales que garantizan los controles
y equilibrios efectivos. A saber, el presidente tiene
grandes poderes de nombramiento y nominacin
que le permiten nominar a candidatos afnes a pues-
tos clave en los distintos organismos gubernamenta-
les, como las ofcinas de control (procurador general,
contralor, defensor del pueblo), o en los organismos
de planifcacin econmica (Banco de la Repblica,
Departamento de Planeacin Nacional). Adems, la
concentracin de poder en manos del presidente le
ha permitido desafar a las instituciones que cues-
tionan su administracin, tal como se manifesta en
las rplicas pugilsticas dirigidas a la Corte Suprema
de Justicia (CSJ). Estos dos asuntos los poderes de
nominacin y el conficto con la CSJ se desarro-
llan a continuacin de esta seccin.
La independencia institucional establecida por la
Constitucin de 1991 se bas en el principio de que
el presidente designa y nombra los funcionarios que
servirn en la mayora de las instituciones durante el
perodo siguiente al suyo. La idea era reducir la ca-
pacidad de los presidentes para designar y nombrar
personas afnes al Ejecutivo para que ejercieran en
los puestos de control clave durante su propia admi-
nistracin. La reforma constitucional que permiti
la reeleccin presidencial no hizo ajustes a los pro-
cedimientos de nombramiento ni a los trminos de
dichos puestos clave, como los jueces en los tribuna-
les superiores, los jefes de los organismos de super-
visin, los miembros de la junta directiva del Banco
de la Repblica, etc.
Una de las instituciones en las cuales el gobierno ha
adquirido una mayor capacidad de interferencia es
el Consejo Superior de la Judicatura, que se encarga
de garantizar la autonoma de la rama judicial. Este
tribunal est compuesto por dos cmaras, a saber,
la Sala Administrativa y la Sala Disciplinaria. Los
magistrados de esta ltima, encargados de estudiar
los casos relacionados con las faltas disciplinarias
de los miembros de la judicatura y de los abogados
en general, son nombrados por el Congreso entre
los candidatos propuestos por el presidente y tres
candidatos por cada puesto disponible. Para 2008,
todos los magistrados en esta Cmara haban sido
nombrados por el presidente Uribe.
El gobierno tambin ha adquirido infuencia sobre
el Banco de la Repblica al nombrar al gerente gene-
ral y a los miembros de la Junta Directiva. Durante
su primera administracin (2002-2006), el presi-
dente Uribe nombr a cuatro de los siete miembros
de la Junta Directiva; en 2008 tuvo la oportunidad
de nombrar dos miembros adicionales, con lo cual
30
termin designando un total de seis de los siete
miembros. La Constitucin de 1991 haba idea-
do un sistema de designacin que permita que el
presidente de turno nombrara a un mximo de dos
miembros de dicha Junta. Este esquema protega la
independencia del Banco de la Repblica para que
las polticas macroeconmicas y fscales se mantu-
vieran lejos de los ciclos polticos. Esa independen-
cia hoy est rota.
Adems, el presidente Uribe tambin nomin den-
tro de una terna al actual fscal general (Fiscala),
quien sirvi como viceministro de Justicia durante
la primera administracin del presidente Uribe an-
tes de ser nombrado para su cargo actual.
Los desequilibrios institucionales que resultan de
una reforma desordenada se vern agravadas por un
tercer mandato consecutivo. Aunque el presidente
Uribe an no ha declarado ofcialmente su intencin
de buscar otra reeleccin, es muy probable que lo
haga. Colaboradores cercanos a l han recogido ms
de 5 millones de frmas de ciudadanos que apoyan
un referndum para cambiar la Constitucin, una
vez ms, para que pueda buscar un tercer mandato.
Su intencin tambin se ha hecho evidente al emitir
un decreto presidencial minutos antes de que fnali-
zara la sesin legislativa que convocaba al Congreso
a reunirse en sesiones extraordinarias para discutir
el proyecto de ley que permite el referndum para su
reeleccin [El Tiempo, 2008].
Adems, el mismo presidente Uribe ha demostrado
poco respeto por el principio del sistema de con-
troles y equilibrios, como bien lo demuestran sus
altercados con la Corte Suprema sobre las investiga-
ciones de complicidad entre los polticos y paramili-
tares. Igualmente preocupantes son sus comentarios
despectivos hacia los miembros de la oposicin o de
quien no est de acuerdo con l.
31
conclusiones:
las diferentes colombias
Se podra sugerir que la brecha de forma/sustancia tiene en Colombia claras lneas
geogrfcas. Para el observador sincero, la realidad nacional parece sumamente
paradjica: una democracia consolidada a travs de una larga coexistencia de los
partidos polticos con un prolongado conficto armado fratricida. Y es paradjico
por cierto. Sin embargo, tales extremos responden a realidades muy diferentes que
pueden ser atribuidas a la brecha urbano/rural. Durante dcadas, los habitantes de
las grandes ciudades han tendido a ignorar el conficto armado, ya que ste estaba
limitado a la periferia. No les afecta personalmente y no parece afectar a la econo-
ma; por lo tanto, el problema no es percibido en su magnitud adecuada.
A pesar de que varios acontecimientos de los ltimos aos han hecho que el con-
ficto armado se vuelva ms evidente, la mayora de los colombianos percibe la
realidad a travs de la lente de su propio contexto, al igual que todos los dems.
Pero, a diferencia de lo que ocurre en otros pases, el contexto vara enormemente
entre las grandes reas metropolitanas y las de las aldeas remotas. Residentes de
la ciudad pueden tener una relacin diferente con la democracia, el Estado y el
conficto slo porque, por casualidad, viven en una zona urbana controlada por
el Estado, donde las instituciones democrticas tienen lugar. se no es el caso de
una gran proporcin de colombianos que viven en zonas rurales, en muchas de
las cuales hay poca o ninguna presencia de instituciones del Estado. Para ellos, la
democracia y la justicia son conceptos defnidos por los caudillos que dominan, ya
sean guerrilleros, paramilitares, narcotrafcantes o incluso militares.
Los colombianos estn acostumbrados a este tipo de esquizofrenia en que las cosas
son igualmente correctas e incorrectas, y por lo tanto se apresuran a aceptar de
forma acrtica y complaciente una democracia fallida, una sociedad jerrquica, o
profundas desigualdades.
32
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La DImenSIn conStItucIonaL
De La DemocracIa
Documento elaborado por:
HeLena aLVIar
aLejanDra azuero
ana mara bejarano
La DImenSIn conStItucIonaL
De La DemocracIa
35
Contenido
Introduccin 37
Independenciajudicial:larelacinentrelaCorteConstitucional
yelejecutivo 40
Separacindepoderesochoquedetrenes? 41
Reformasalajusticia 43
decisionesjudiciales 49
Conclusionespreliminares 56
derechosciviles:nuevosretosytensionesparalaslibertades
civilesenelmarcodelconfictoarmadointernocolombiano 59
Libertaddeinformacin 59
Propiedadprivada:elderechoalatierra 63
debidoproceso 67
derechodeasociacin 69
derechoseconmicos,socialesyculturales:eldebatecolombiano
entornoalajusticiabilidaddelosderechosEconmicos,Sociales
yCulturales(desc) 72
Conceptosclavesdelmodelodejusticiabilidad 73
EstadodeCosasInconstitucional(ECI) 76
PerspectivascrticasfrentealajusticiabilidaddelosdESC 79
Bibliografa 81
Introduccin
Nadie pone en duda la importancia del proceso electoral para la democracia; por
lo que ste signifca en cuanto a seleccionar el personal del Estado, as como de
consultar al electorado sobre sus preferencias, un proceso electoral peridico, pa-
cfco, libre y justo es pieza central de cualquier sistema que merezca el apelativo
democrtico. Sin embargo, como muchos lo han apuntado ya, las elecciones no
son sufcientes para hacer que un rgimen sea plenamente democrtico. La demo-
cracia se sostiene sobre una compleja red de instituciones que ponen en vigor la
ley, aun en contra de la voluntad de los ms poderosos, a la vez que son capaces de
proteger los derechos y libertades ciudadanos. El propsito ltimo de este comple-
jo entramado institucional es hacer posible una consulta protegida, segn la feliz
expresin de Charles Tilly [2007].
Pese a tener un rcord electoral sin par en la regin latinoamericana, la democracia
colombiana sufre de una profunda debilidad justamente en esta dimensin llama-
da constitucional de la democracia. Es decir, que si bien se consulta al electorado
de manera peridica y ms o menos libre, las instituciones encargadas de proteger
a los ciudadanos y de posibilitar su participacin sin trabas ni amenazas funcio-
nan apenas de manera muy precaria. Ms all de los retos electorales, uno de los
principales desafos de la consolidacin democrtica en Colombia consiste, por lo
tanto, en fortalecer un Estado social democrtico de derecho, tal como lo manda
la Constitucin de 1991.
El presente informe tiene como punto de partida esa misma Constitucin, apro-
bada por una Asamblea Constituyente elegida mediante voto popular, considerada
la ms democrtica que haya tenido el pas en su historia, no slo por su origen,
sino tambin por su contenido. Si bien la Carta del 91 no carece de vacos, incohe-
rencias y defectos, su espritu es indiscutiblemente democrtico: se trata de una
Constitucin pluralista, que contribuy a quebrar el monopolio que sobre la vida
poltica del pas mantenan los dos partidos tradicionales, a la vez que contribua
a profundizar de manera radical el proceso descentralizador iniciado la dcada
anterior; se trata tambin de una Constitucin que procur crear un mejor equili-
brio entre los poderes pblicos, devolvindole atribuciones al Congreso, mientras
fortaleca el poder judicial e introduca nuevas limitaciones al poder ejecutivo.
No obstante, en las casi dos dcadas que han transcurrido desde su aprobacin,
este nuevo andamiaje institucional ha sido sometido a numerosos intentos de re-
37
3S
forma que buscan precisamente alterar este equi-
librio, devolvindole poderes al poder ejecutivo
mientras reducen las atribuciones del poder judicial,
especialmente de la Corte Constitucional. La carta
ha sufrido 26 reformas en los ltimos 17 aos (un
promedio de 1,6 reformas por ao), entre stas la re-
forma electoral de 2003 y la reeleccin inmediata del
presidente, aprobada en 2005. El gobierno de Uribe
ha introducido una docena de reformas a la Cons-
titucin en seis aos de gobierno, muchas de ellas
contrarias al espritu de los constituyentes del 91, en
un intento por volver a centralizar y a concentrar el
poder en manos del ejecutivo.
La primera seccin de este informe se refere fun-
damentalmente a los intentos de reformar la rama
judicial, documentndolos uno a uno, junto con
la suerte que han corrido en el proceso legislativo.
Afortunadamente, como lo anotamos en esa seccin,
la mayora de tales intentos se han derrotado, lo cual
no quiere decir que el ejecutivo no haya intentado
debilitar el sistema de pesos y contrapesos por otros
medios: un solo cambio concreto la reeleccin pre-
sidencial aprobada en 2005 logr alterar, en forma
profunda, todo el sistema de equilibrio de poderes
que se haba diseado de manera cuidadosa en la
reforma de 1991. Con esta y otras acciones durante
el gobierno de lvaro Uribe, el balance de poder se
ha movido signifcativamente hacia la presidencia,
permitindole al presidente una mayor infuencia
sobre la rama judicial mediante el nombramiento
de magistrados durante sus dos perodos de gobier-
no, con lo cual el ejecutivo goza hoy, de hecho, de
un mayor peso e infuencia que antes, incluso, de la
aprobacin de la Constitucin de 1991. Lo mismo es
cierto de otras instituciones de control horizontal,
tales como el Banco de la Repblica y la Procuradu-
ra General de la Nacin. En el momento se discute
la posibilidad de una tercera eleccin del presidente
Uribe, la cual, de ser aprobada, terminara por des-
equilibrar an ms el sistema de pesos y contrapesos
en favor del poder ejecutivo.
Las cortes, sin embargo, han ofrecido resistencia.
Pese al ataque sistemtico en contra de la Corte Su-
prema, sta se ha mantenido como la punta de lanza
en la lucha contra la alianza entre polticos, para-
militarismo y narcotrfco que pone en entredicho
la naturaleza democrtica de nuestro proceso elec-
toral, y de los rganos de representacin popular
(especialmente el Congreso). Por su parte, la Corte
Constitucional ha cumplido un papel crucial a lo
largo de estas dos ltimas dcadas desde su creacin
(en 1991) en tres sentidos que se desarrollan a lo lar-
go del presente informe:
1. Al resistir los intentos contrarreformistas agen-
ciados desde el ejecutivo o desde diversos secto-
res conservadores del Congreso. En la primera
seccin del informe se examina el papel de la
Corte mediante una revisin de las sentencias
acerca de las reformas constitucionales propues-
tas, as como a travs de una mirada a una serie
de fallos paradigmticos en los que la Corte ha
dejado sentada su voluntad de expandir su rol y
resistir los intentos (por parte del ejecutivo y de
algunos sectores del legislativo) de recortar sus
atribuciones.
2. Al tener un activo papel en la defensa y promo-
cin de los derechos y libertades civiles median-
te las sentencias emitidas en cumplimiento de la
funcin de revisar los procesos de tutela. Con el
fn de ilustrar esto, escogimos hacerles el segui-
miento a cuatro derechos especfcos, los cua-
les adquieren un especial signifcado y corren
un riesgo particular, dado el conficto armado
que enmarca y desfgura el funcionamiento de
las instituciones democrticas en Colombia. Es-
tos son: el derecho de propiedad, el derecho al
debido proceso, y las libertades de expresin y
asociacin. Luego de anotar el carcter crtico
de cada uno de estos derechos o libertades, ex-
ploramos las acciones desarrolladas tanto por el
poder ejecutivo como por el poder judicial, en
torno a su defensa y promocin.
Ladimensinconstitucional
delademocracia
39
3. Finalmente, la Corte Constitucional ha cum-
plido un papel clave al ampliar su jurisdiccin
mediante una interpretacin expansiva de su
rol, creando una serie de mecanismos que le han
permitido una participacin y una infuencia
sin precedentes en la formulacin de polticas
pblicas, en particular aquellas que buscan ma-
terializar una serie de derechos econmicos y
sociales para poblaciones altamente vulnerables
(prisioneros, invlidos y desplazados, por ejem-
plo). En la tercera y ltima seccin del informe
se detalla la utilizacin de estos mecanismos, a la
vez que se procura destacar sus limitaciones.
Al terminar esta rpida mirada sobre las tensiones
y confictos entre los poderes ejecutivo y judicial en
Colombia, caben dos conclusiones generales: la pri-
mera es llamar la atencin sobre el hecho de que,
desde 1991, dichas tensiones y confictos se han lle-
vado a cabo mediante acciones institucionales, esto
es, respetando el marco ofrecido por la Constitucin,
lo cual no deja de ser importante dados los altos ni-
veles de desinstitucionalizacin que caracterizan las
interacciones entre poderes en otros pases de la re-
gin. Es decir, que si bien la Constitucin de 1991
puede criticarse desde muchos ngulos, no deja de
ser notable su capacidad para enmarcar y encauzar
el conficto dentro de los lmites de la instituciona-
lidad. Por otro lado, cabe afrmar que pese a nota-
bles avances logrados desde 1991, los desafos siguen
siendo inmensos, pues a la par con la continuidad
del conficto armado, los niveles de desigualdad de
la sociedad colombiana atentan contra la instaura-
cin y solidifcacin de cualquier arreglo institucio-
nal, sobre todo uno que quiera merecer el apelativo
de democrtico
40
Independencia judicial: la relacin
entre la corte constitucional
y el ejecutivo
La mayora de los analistas coincide en reconocerle un relativo xito a la Constitu-
cin de 1991 en lo que tiene que ver con la readecuacin y fortalecimiento del pa-
pel del poder judicial
1
. La nueva Constitucin dio lugar a la creacin de una serie
de instituciones nuevas (entre ellas la Fiscala General de la Repblica, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, los jueces de paz), reorganiz
las funciones y competencias de cada una de ellas, y les otorg instrumentos no-
vedosos (v.gr. la accin de tutela), con el fn de proteger y garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
La reforma del 91 tambin ha suscitado crticas; entre ellas, vale la pena destacar
la opinin de un reconocido jurista, quien a su vez fue magistrado de la Corte
Constitucional. Segn Jos Gregorio Hernndez, como qued consagrada en la
Constitucin de 1991, la organizacin del servicio [de administracin de justicia]
no es la ms afortunada. La Carta presenta muchos vacos; da lugar a cruces de
funciones que neutralizan los controles consagrados; la redaccin de ciertas dis-
posiciones es confusa y se presta a interpretaciones diversas incluso en materia de
competencias lo cual es una fuente de confictos
2
.
Sin duda, hay mucho en la Constitucin de 1991 que se podra corregir y mejorar;
no obstante, dos de las nuevas instituciones la Corte Constitucional y la accin
de tutela han recibido el reconocimiento casi unnime de los analistas en mate-
ria de justicia. El mecanismo de la tutela (artculo 86 de la CPC) les otorga a los
jueces la capacidad de proteger de manera expedita los derechos fundamentales
consignados en el ttulo II de la Constitucin (captulo 1, artculos 11-41). La Cor-
te Constitucional (ttulo II, captulo 4, artculos 239-245), por su parte, adems de
cumplir un papel crucial en la proteccin y tutela de los derechos fundamentales
de los colombianos, ha ganado un lugar preponderante en el ordenamiento cons-
titucional colombiano gracias a su capacidad de control sobre las acciones de los
poderes ejecutivo y legislativo, dando lugar a una relacin ms equilibrada entre
los poderes del Estado.
1 Ver ttulo VIII de la Constitucin, De la rama judicial (artculos 228 257), Giraldo Angel
(1993), y Uprimny (1997).
2 Jos Gregorio Hernndez, La reforma de la justicia: en qu consiste y qu pretende, en Razn
Pblica, http://www.razonpublica.org.co/?p=475.
delademocracia
41
Si bien muchos ven en dichas instituciones dos de
los mayores avances de la Constitucin de 1991,
stas han sido objeto tambin de mltiples crticas
e intentos de reforma con el nimo de reducir sus
alcances y su efcacia. La primera parte del presente
informe se concentra en los intentos de reforma de
la rama judicial desde que se expidi la Constitu-
cin de 1991. No es mera coincidencia que la mayor
parte de ellos se haya enfocado, justamente, en tratar
de enmendar, restringir o de algn modo modifcar
estas dos fguras de nuestro ordenamiento jurdico.
Hemos dividido los esfuerzos de reforma en dos eta-
pas claramente diferenciables: la primera va desde
1991 hasta 2001 y coincide, a grandes rasgos, con
las actividades de la primera Corte Constitucional
(cuadro 1). La segunda etapa coincide con los seis
aos (cuatro del primer mandato y dos del segundo)
que van corridos de gobierno del presidente lvaro
Uribe Vlez (cuadro 2). Captulo aparte merece, por
supuesto, la reforma de 2005 que permiti la reelec-
cin, por una vez consecutiva, del presidente de la
repblica. Sin entrar en mayores detalles, cabe decir
que la aprobacin de dicha reforma, de un solo ar-
tculo de la CPC, dio al traste con buena parte del
complejo engranaje de pesos y contrapesos que ha-
ba diseado la Asamblea Constituyente de 1991.
En la primera seccin analizamos los intentos de
reforma de la justicia promovidos tanto por el
ejecutivo como por el Congreso, e incluso por los
mismos rganos del poder judicial y sus resulta-
dos. En la segunda seccin estudiamos los fallos de
la Corte Constitucional (especialmente una serie de
fallos paradigmticos relacionados con el manejo
macroeconmico y la poltica social), en los cuales
se hace evidente un esfuerzo por parte de la Corte
Constitucional por ampliar su esfera de infuencia
en materia econmica, un espacio de accin tpica-
mente reservado para el poder ejecutivo. El papel
protagnico que ha asumido la Corte Constitucio-
nal desde su creacin en 1991 ha dado lugar a un
fuerte debate entre los partidarios y los opositores
de tales acciones. Tal debate, como bien se ilustra
en este informe, est lejos de culminar, o dar paso
a una posicin de consenso; sin embargo, ilustra de
manera interesante los avances en la comprensin
y la apropiacin de la Constitucin que se han pro-
ducido desde 1991. Como bien dira Don Quijote,
advirtiendo a su amigo Sancho-, deja que los perros
ladren, que es seal de que estamos avanzando.
Separacin de poderes o choque
de trenes?
Uno de los pilares de cualquier sistema democrti-
co es la separacin de poderes. En la literatura exis-
ten diversas defniciones del trmino
3
, pero en una
Constitucin como la colombiana, y para efectos de
este trabajo, existen dos grandes categoras de acti-
vidades cobijadas dentro de esta separacin. Por una
parte, se encuentra el tipo de funciones que puede
ejercer cada una de las ramas: el legislativo se en-
carga de expedir normas, el ejecutivo reglamenta
las leyes y el judicial se encarga de aplicarlas. En la
Constitucin Poltica de 1991, esta asignacin de
funciones est claramente determinada en los art-
culos que defnen sus funciones (ttulos V, VI, VII
y VIII de la Constitucin). Por otra parte, la sepa-
racin de poderes se refere tambin al conjunto de
actividades que se efectan para vigilar la legalidad
3 Algunos artculos consultados para este informe son
Persson Torsen, Gerard Roland, Guido Tabellini,
Separation of Powers and Political Accountability, 4, The
Quarterly Journal of Economics, vol. 112, 1997, pp. 1163-
1202; Victoria Nourse, The Vertical Separation of Powers,
3, Duke Law Journal, vol. 49, 1999, pp. 749-802; Samuel
W. Cooper, Considering Power in Separation of Powers,
2, Stanford Law Review, vol. 46, 1994, pp. 361-400; Bruce
Ackerman, The New Separation of Powers, 3, Harvard
Law Review, vol. 113, 2000, pp. 633-729; Gabriel N.
Negretto, Diseo constitucional y separacin de poderes
en Amrica Latina, 1, Revista Mexicana de Sociologa,
vol. 65, 2003, pp.41-76, y Elizabeth Magill, The Real
Separation of Powers in Law, 6, Virginia Law Review, vol.
86, Sept. 2000, p. 1139.
42
de las actuaciones estatales y limitar los excesos de
poder. Lo anterior es lo que tradicionalmente se ha
llamado el sistema de frenos y contrapesos. Algunos
ejemplos de este sistema son la capacidad de juzgar
al presidente de la repblica en manos del Senado;
la posibilidad que tiene el presidente de vetar legis-
lacin por temas de inconveniencia o inconstitucio-
nalidad, y la revisin obligatoria de la legalidad de
tratados internacionales frmados por el gobierno
colombiano, aprobados por el Congreso y que re-
quieren la revisin previa de la Corte Constitucional
colombiana.
Es natural que existan choques entre estas dos con-
cepciones de la separacin de poderes. A grandes
rasgos, en derecho estas diferencias se resuelven uti-
lizando el criterio formalista o el funcionalista. De
acuerdo con el criterio formalista, se debe aplicar el
texto de la Constitucin que en cualquier sistema
liberal democrtico asegura una separacin y clara
asignacin de funciones entre las ramas del poder
4
.
Por otro lado, se encuentran quienes sostienen que
para resolver estos confictos, la solucin debe ser
funcional, esto es, se debe tomar en cuenta la meta
que persigue determinada institucin dentro de un
Estado de derecho, y analizar si est cumpliendo con
los objetivos de separacin de las ramas por medio
del sistema de frenos y contrapesos
5
.
4 Elizabeth Magill, profesora de University of Virginia
School of Law, defne la posicin formalista de una manera
que puede iluminar el debate para efectos de este trabajo:
For the formalist, questions of horizontal governmental
structure are to be resolved by reference to a fxed set of
rules and not by reference to some purpose of those rules.
The rules are derived from specifc sources: the text of the
Constitution and, for some but not all commentators, the
original understanding of the text. En Elizabeth Magill,
The Real Separation of powers in Law, 6 Virginia Law
Review, vol. 86, Sept. 2000, p. 1139.
5 Where a formalist is committed to rule-based decision
making, a functionalist would resolve structural disputes
not in terms of fxed rules but rather in light of an evolving
standard designed to advance the ultimate purposes of a
system of separation of powers. The agreed upon ultimate
En nuestro sistema poltico existe una funcin ejer-
cida por la Corte Constitucional que incorpora las
dos actividades: separacin e independencia entre
las ramas y limitacin al poder de stas por medio
del sistema de frenos y contrapesos. Esta funcin es
la desarrollada por la Corte como mximo intrpre-
te constitucional. Cuando dicho tribunal interpreta
la Constitucin est ejerciendo una funcin que va
ms all de la clsica aplicacin de normas y que li-
mita el poder de las otras dos ramas. Una manera
de entender el debate colombiano sera a partir de
la discusin jurdica entre formalistas y funcionalis-
tas descrita en el prrafo anterior. Sin embargo, en
nuestro contexto particular esta discusin se ha tra-
ducido en esfuerzos concretos por parte del legislati-
vo y el ejecutivo para limitar el poder de la Corte.
Por tales razones, en la primera parte de este trabajo
se analizan dos temas que ilustran los ataques a la es-
tructura tripartita del Estado colombiano, los cuales
tienen que ver con intentos de debilitar las funcio-
nes de la Corte Constitucional como intrprete de
la Constitucin, lo cual en ltimas implica legislar. El
primer tema que abordaremos ser la reforma a la jus-
ticia. Dentro de esta categora incluimos las mltiples
ocasiones en las que mediante una reforma constitu-
cional o una ley se han querido limitar las funciones
que constitucionalmente le corresponden a la Corte.
Esta limitacin se ha tratado de hacer transforman-
do el sistema por medio del cual se seleccionan los
magistrados, debilitando el poder interpretativo del
tribunal transformando fallos de constitucionalidad
y tutela existentes, o diluyendo el poder de la Corte
como intrprete mximo, otorgndole la misma je-
rarqua que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado. Estos intentos se han concretado en pro-
yectos de actos legislativos y leyes, y por esta razn la
descripcin est centrada en ellos.
purpose is to achieve an appropriate balance of power
among the three spheres of government. Magill, ibid.
delademocracia
43
El segundo tema que se va a tratar sern las limita-
ciones que se han pretendido imponer al contenido
de sus fallos, especfcamente en relacin con temas
econmicos que tradicionalmente se entendan ex-
clusivos de la rama ejecutiva por su capacidad tc-
nica, por el poder asignado en la ejecucin del gasto
pblico o por una visin de la estructura del Estado
que se concentra ms en la asignacin clsica de se-
paracin y menos en el sistema de frenos y contra-
pesos.
Reformas a la justicia
A continuacin se presentan cronolgicamente los
principales intentos de reforma a la justicia que han
tenido lugar desde la promulgacin de la Carta de
1991
6
. Es posible identifcar algunos rasgos comu-
nes y tendencias en cuanto al contenido y objetivo
de estas iniciativas, las cuales se han referido princi-
palmente a la forma de eleccin y competencias de
las altas cortes de la rama judicial. Los resultados de
la bsqueda se han dividido en dos grandes grupos:
el primero corresponde a los intentos de reforma
que se llevaron a cabo entre 1991 y 2001, mientras
que el segundo analiza con mayor profundidad los
cuatro intentos de reforma a la justicia emprendidos
durante los dos mandatos de lvaro Uribe Vlez.
a) Periodo comprendido entre
1991 y 2001
Durante este periodo de diez aos se presentaron

ante el Congreso de la Repblica doce reformas a
la justicia (cuadro 1). De stas, once se plantearon
6 Para efectos del presente informe sobre democracia
constitucional, por reforma a la justicia se entiendes
aquellos aquellos intentos de modifcar las competencias
del tribunal constitucional colombiano, la procedencia de
la accin de tutela y el funcionamiento de la relacin entre
las altas cortes del Estado colombiano.
7 Ver anexo 1, Reformas 1991-2001.
como proyectos de acto legislativo, es decir, apunta-
ban a reformar el articulado de la Constitucin de
1991, y solamente aquella que se propuso como un
proyecto de ley estatutaria se aprob por el Congre-
so. No obstante, a pesar de que el proyecto de ley es-
tatutaria planteaba un ambicioso plan de recorte a las
competencias de la Corte Constitucional, fnalmente
la norma fue aprobada sin afectar las atribuciones que
la Constitucin de 1991 le haba otorgado al tribunal
constitucional en materia de control constitucional y
revisin de acciones de tutela.
En cuanto a los proyectos de acto legislativo que se
archivaron, se pueden agrupar temticamente de la
siguiente manera. Un primer grupo de reformas se
concentr en la ampliacin o restriccin de la ac-
cin de tutela
8
, mientras que un segundo conjunto
de proyectos de acto legislativo apunt a limitar o
extender la competencia de la Corte Constitucio-
nal en lo referente al control constitucional de las
normas jurdicas
9
. Por otra parte, un tercer grupo
de proyectos intent igualmente restringir la com-
petencia de la Corte Constitucional, pero esta vez en
materia de revisin de tutelas
10
.
8 A este primer grupo corresponden los siguientes proyectos
de acto legislativo: 10 de 1992, 21 y 26 de 1992, 02 de 1993,
259 de 1997.
9 A este segundo grupo corresponden los siguientes proyectos
de acto legislativo: 24 de 1995, 71 de 1996. Igualmente se
incluye en este grupo los Proyectos de ley estatutaria 270
de 1996, 07 de 1999 y 051 de 2001.
10 A este segundo grupo corresponde el proyecto de acto
legislativo 20 de 1996.
44
Cuadro 1. Propuestas de reforma a la justicia (1991-2001)
Proyecto Tema Caractersticas principales Justifcacin Autor Resultado
(Archivado
o Aprobado)
a.L10/92 accin
detutela:
ampliacin
Extender el espectro de los
derechosfundamentalestute-
lablesmsalldelosestable-
cidosenlaConstitucin
-Latutelaesunodelosprincipales
mecanismos, sino el ms impor-
tante de proteccin de los dere-
chosdelindividuo.
- El criterio de que los ddff consti-
tucionales no son nicamente los
del ttulo II, captulo I lo avala la
exposicindemotivosdelproyec-
todelGobierno.
Congreso
nacional
archivado
a.L21/92 accin
detutela:
ampliacin
Confrmarlaprocedenciadela
tutelacontrasentencias
- La revisin que por va de tutela
vena haciendo la Corte de las
sentenciasgarantizabaquelapo-
sibilidaddeviolacindelosdere-
chosfueramnima.
- La cosa juzgada implica asumir la
infalibilidaddelosjueces.
Congreso
nacional
archivado
a.L26/92 accin
detutela:
ampliacin
-Losjuecesaldictarsusprovidencias
debenrespetarlosddffy,encaso
de vulneracin de los mismos, la
Constitucin Poltica debe preva-
lecersobrelasentenciainfractora.
-Permiteunifcarjurisprudencia
Congreso
nacional
archivado
a.L02/93 accin
detutela:
ampliacin
-Garantayproteccindelosddff.
-Permiteunifcarjurisprudencia
Congreso
nacional
archivado
a.L24/95 Control
Constitucional:
Restriccin
Regresar al sistema constitu-
cionalantiguoencabezadela
CorteSupremadeJusticia
- Restablecer el equilibrio y ponde-
racin en el ejercicio del control
constitucional
-InseguridadJurdica
-despotismojudicial
Congreso
nacional
archivado
a.L20/96 Revisin
accin
detutela:
Restriccin
- La tutela contra miembros
de la fuerza pblica en
servicio activo por hechos
u omisiones relacionados
con el servicio solo sera
procedente en tiempos de
paz.
- El funcionario judicial com-
petenteenprimerainstancia
sera el juez de Instruccin
Penal Militar. El segundo
gradocorrespondealTribu-
nalSuperiorMilitar
- En algunos casos se han dictado
decisiones de tutela que van en
contrava de la flosofa que con-
llevalaprofesindelamilicia
- dada la especialsima fnalidad de
lasfuerzasmilitares,susmiembros
sevenenfrentadosainnumerables
situacionesdesingularespecialidad
eneldecursodelcumplimientode
sumisin.
Congreso
nacional
archivado
delademocracia
45
(Archivado
o aprobado)
a.L71/96 Control
Constitucional:
Restriccin
Eliminarelcontroldeconstitu-
cionalidaddelosdecretosque
declaranlosestadosdeexcep-
cin.Evitarelfenmenodelas
sentencias condicionales o
integradoras
Inconformidad frente a la denomi-
nada jurisprudencia valorativa y
creativadelaCorte.
Gobierno
nacional
archivado
Ley.Est
270/96
Control
Constitucional:
Restriccin
i)eliminar los fallos inter-
pretativos o condicionados;
ii)mayora califcada en los
fallos de inconstitucionalidad;
iii)deberdepresentaruninfor-
medesugestinalCongreso;
iv) efectos de los fallos slo
haciaelfuturo
-Seguridadjurdica
-Confictosdecompetenciasdentro
delaramajudicial.
-Responsabilidadporlagestinante
elCongresodelaRepblica
Gobierno
nacional
aprobado
conmodif-
cacin
Ley.Est
270/96
Control
Constitucional:
Restriccin
i)eliminar los fallos inter-
pretativos o condicionados;
ii)mayora califcada en los
fallos de inconstitucionalidad;
iii)deberdepresentaruninfor-
medesugestinalCongreso;
iv) efectos de los fallos slo
haciaelfuturo
-Seguridadjurdica
-Confictosdecompetenciasdentro
delaramajudicial.
-Responsabilidadporlagestinante
elCongresodelaRepblica
Gobierno
nacional
aprobado
conmodif-
cacin
a.L
259/97
accin
detutela:
Restriccin,
ampliacin
i)Eliminarlatutelacontra
sentencias;ii)quelasaltas
Cortesnoseanjuecesde
tutela;
iii)Procedenciadetutela
contraparticulares
-Seguridadjurdica
-apesardelaacertadainexequibili-
daddelart.--sepersisteeninferir
lalabordelosjuecesatravsdela
accin de tutela, encontrando eco
enalgunosjuecesamigosdelajus-
ticia espectculo que pretextando
corregirlasllamadasvasdehecho
desestabilizanlajusticia
Consejo
deEstado
archivado
a.L
260/97
Control
Constitucional:
Restriccin
Eliminar el control de consti-
tucionalidad de los decretos
presidencialesquedeclaranlos
estadosdeexcepcin
Es al Congreso y no a la Corte
Constitucional, al rgano al cual el
Gobierno debe explicar las razones
quetuvoparadeclararolevantarel
estadodeconmocininterior
Gobierno
nacional
aprobado
conmodif-
caciones
a.L
007/99
Control
Constitucional:
Restriccin
Eliminarelcontroldeconstitu-
cionalidaddelasleyesaproba-
toriasdelostratadosvigentes
ratifcadosporelGobierno
-Potestaddelejecutivoparamanejar
losasuntosinternacionales
-Seguridadjurdica
Gobierno
nacional
archivado
a.L
051/01
Control
Constitucional:
Restriccin
(i)eliminar la posibilidad de
que la Corte condicionara sus
fallos tanto en tiempo como
enmodo,y
(ii)que los efectos vinculantes
delfalloquedaranreducidosa
la parte resolutiva de las sen-
tencias.
Intromisinenelcampolegislativo.
la Corte Constitucional, en espe-
cial, ha venido ejerciendo algunas
funciones que le corresponden a
otrosorganismosdelEstado,provo-
candoconelloungravedescalabro
enlaorganizacinconstitucionalde
lasinstitucionesdemocrticas
Congreso
nacional
archivado
46
b) Periodo comprendido entre 2002 y
2008
11
Las reformas que se han agrupado en este periodo co-
rresponden a los seis aos de mandato de lvaro Uribe
Vlez (2002-2008). Durante este lapso se presentaron
seis reformas, entre las cuales se destacan aquellas de ini-
ciativa gubernamental por la profundidad y radicalidad
de sus proposiciones. En la administracin de Uribe, ha
sido el ministro del Interior de turno el encargado de
promover la reforma judicial del momento, por lo que
su contenido est profundamente permeado por la vi-
sin que tiene el ejecutivo sobre la justicia y el papel de
la rama judicial como garante del Estado social de de-
recho.
En cuanto a los proyectos de acto legislativo que se archi-
varon, se pueden agrupar temticamente de la misma
manera que la seccin anterior: reformas para ampliar
o restringir la accin de tutela
12
; limitar o extender la
competencia de la Corte Constitucional en materia del
control constitucional de las normas jurdicas
13
; restrin-
gir la competencia de la Corte Constitucional, pero esta
vez en lo relativo a revisin de tutelas
14
. Sin embargo,
es importante anotar que, a diferencia de las reformas
promovidas durante el periodo anterior, en esta etapa
los proyectos de acto legislativo tienden a volverse ms
complejos en la medida en que incorporan temas de
ms de uno de los grupos que se mencionan en este p-
rrafo. Esta tendencia se acenta en particular durante el
periodo 2002 - 2006.
Posteriormente, durante el ao 2006 se radicaron cuatro
proyectos, cifra que equivale a ms de la mitad de los inten-
tos de reforma presentados durante el periodo compren-
11 Ver anexo 2, reformas 2002-2008.
12 A este primer grupo corresponden los siguientes proyectos
de acto legislativo: 10 de 2002 y 151 de 2006.
de acto legislativo: 10 de 2002, 133 de 2006 y 150 de 2006.
de acto legislativo: 10 de 2002, 13 de 2006, 133 de 2006 y
150 de 2006.
dido entre 2002 y 2006. Este ao corresponde tambin al
primero del segundo mandato de Uribe, el cual comienza
con un considerable mpetu reformista impulsado por el
ministro del Interior, Carlos Holgun Sardi.
Entre los proyectos abanderados del periodo vale
la pena destacar el proyecto de acto legislativo 13 de
2006, elaborado en conjunto por los presidentes de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, y el
fscal general de la nacin, con el que se buscaba que i)
la accin de tutela tuviera carcter eminentemente sub-
sidiario; ii) contra las providencias judiciales hubiera
que interponer la demanda por medio de un aboga-
do, y iii) eliminar la posibilidad de interponer acciones
de tutela contra las decisiones adoptadas por la Cor-
te Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte
Constitucional y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura
15
. En cualquier caso,
un rasgo interesante de este periodo es que las Cortes
participan al parecer por primera vez en la formula-
cin de los proyectos de reforma a la justicia.
15 Segn consta en la exposicin de motivos, la propuesta
buscaba que la accin de tutela contra decisiones judiciales,
que legalmente existi en el Decreto 2591 de 1991 y que
se retir del ordenamiento jurdico por una sentencia de
la Corte Constitucional, volviera al escenario normativo
de una manera ordenada y coherente. No se puede,
por seguridad jurdica y por respeto al debido proceso,
permitir la interinidad de las decisiones judiciales ni la
existencia de la tutela como instancia ltima de todos
los procesos y acciones. Lo que est en juego es el valor
del proceso como herramienta creada por el legislador.
As mismo seala la exposicin en relacin con la tutela
contra providencias judiciales: La Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado son rganos supremos
en sus respectivas jurisdicciones, artculos 234 y 237,
numeral 1, de la Constitucin y, por ende, sus decisiones
son ltimas, intangibles e inmodifcables. Actuar de modo
contrario convierte en la prctica a la tutela contra
providencias judiciales en una indebida forma de control
de constitucionalidad porque persigue imponer el punto
de vista de la Corte Constitucional en las decisiones
judiciales inter partes, ante una presunta violacin
indirecta de la Carta, facultad que carece de asidero en
la Constitucin y que comporta la destruccin de la
legitimidad de las instituciones de mayor tradicin en
el pas (negrilla fuera del texto original). Finalmente, el
proyecto se archiv. Gaceta del Congreso, No. 414, 2006.
delademocracia
47
Cuadro 2. Propuestas de reforma a la justicia (2002-2008)
(Archivado o
Aprobado)
a.L010/02 accinde
tutela/Control
Constitucional:
Restriccin
-Tutela:solopuedeserinterpuesta
antejuecesindividuales,nopodr
serejercidaentodolugar,sololos
derechosconsideradosenelcap-
tuloI,TtuloIIserntenidoscomo
fundamentales.
- art.230: Los jueces en sus
providencias estarn sujetos a la
leyescrita.
- alta congestin judi-
cial.
-Inseguridadjurdica
- Los fallos econmicos
de la Corte suplantan
funcionesdeotrospo-
deres
Gobierno
nacional
archivado
a.L013/06 Revisin
detutela:
Restriccin
i)carcter eminentemente subsidia-
rio de la tutela; ii) contra las provi-
dencias judiciales fuera necesario
interponer la demanda por medio
deunabogado;yiii)eliminarlapo-
sibilidad de interponer acciones de
tutelacontralasdecisionesadopta-
dasporlasaltasCortes
-debidoproceso
-Seguridadjurdica
Corte
Suprema
de
Justicia,
Consejo
deEstado
yFiscal
General
archivado
a.L133/06 Control
Constitucional
/accinde
tutela
- Trmino de caducidad para inter-
poner tutela contra providencia
judicialenfrme.
- Las demandas de tutela contra
sentenciasdelasaltasCortes,se-
rn decididas en nica instancia
porquienlaprofri,yslopodrn
serobjetoderevisinporlaCorte
ConstitucionalenSalaPlena.
-Enningncasopodrconocerde
demandasdeinconstitucionalidad
porsucontenidomaterial.
- Colaboracin armni-
ca entre los poderes
delEstado
- Fortalecimiento de la
institucionalidad
Gobierno
nacional
archivado
a.L150/06 Control
Constitucional:
Restriccin
- En relacin con providencias ju-
diciales la accin de tutela slo
procede contra aquellas que le
pongan fn al proceso y debern
interponerse dentro de los dos
mesessiguientesasuejecutoriay
ladecisinpodrserimpugnada
-nohabraaccindetutelacontra
las decisiones adoptadas por la
altasCortes
-Estabilidadyseguridad
jurdicas.
- Principio de cosa juz-
gada
Congreso
nacional
archivado
LeyEst.
151/06
accinde
tutelaysu
control:
Restricciny
ampliacin
abarcatodounmarcojurdicopara
laprocedencia,aplicacin,ydesarro-
llodelaaccindetutelaconmirasa
restringirsualcanceenelmbitode
lastutelascontraprovidenciasdelas
altascortes
-Seguridadjurdica
(desuertequenose
borre de un plumazo
elprincipiodelasegu-
ridadjurdica)
Consejo
Superior
dela
Judicatura
archivado
4S
Reforma judicial o debilitamiento de la
Corte Constitucional?
Despus de revisar los proyectos de reforma judicial
presentados ante el Congreso desde la promulga-
cin de la Constitucin de 1991, es posible extraer
preliminarmente un conjunto de conclusiones. La
Corte Constitucional y la accin de tutela han sido
los blancos privilegiados de los intentos de reforma
judicial durante los ltimos quince aos. As lo se-
alan, entre otros, la Comisin Colombiana de Ju-
ristas y Rodrigo Uprimny. Segn este ltimo
16
:
El tercer eje de la reforma es la idea de debilitar la
justicia constitucional, por medio de una restric-
cin de la tutela y de las competencias y funciones
de la Corte Constitucional. Frente a la tutela, los bo-
rradores gubernamentales han propuesto sistemtica-
mente tres estrategias: i) excluir a las altas cortes de
su conocimiento, debido a la congestin que aqueja a
esos tribunales; ii) limitar la procedencia de la tutela
en caso de derechos sociales, debido a los desequili-
brios econmicos provocados por las intervenciones
judiciales en ese campo, y iii), por razones de segu-
ridad jurdica, prohibir la tutela contra providencias
judiciales. En algunos de sus borradores, el gobierno
ha planteado otras dos reformas: iv) excluir la tutela
para asuntos laborales y v) que las rdenes judiciales
16 Rodrigo Uprimny. La justicia colombiana en la encrucijada.
Publicado el 12 de diciembre de 2005 y consultado en http://
dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_
publicacion=78 (25 de octubre de 2008), p. 7.
de tutela no puedan modifcar los presupuestos ni los
planes de desarrollo nacionales o locales.
Frente a la Corte Constitucional, el gobierno ha de-
fendido sistemticamente tres reformas: i) eliminar el
control de la Corte sobre la declaratoria de estados de
excepcin, pues considera que se trata de una compe-
tencia propia del presidente, que slo debe estar sujeta
al control poltico del Congreso. Igualmente propone,
sin mucha argumentacin, ii) un trmino de caduci-
dad, de suerte que despus de tres aos ninguna ley
podra ser demandada, ni siquiera por vicios de con-
tenido. Y iii) limita la competencia de la Corte para
examinar la legislacin econmica. Algunos borra-
dores gubernamentales han incluido, adems, otras
dos reformas: iv) privar a la Corte de la posibilidad de
modular sus fallos, esto es, de declarar constitucional
una norma legal pero bajo cierta interpretacin, pues
consideraban que, en virtud de esta facultad, el tribu-
nal constitucional se haba convertido en un legisla-
dor. Finalmente, otros borradores vi) establecan que
la Corte slo podra declarar inconstitucional una
norma legal, por una mayora califcada.
A partir de una lectura sistemtica del conjunto de
reformas a la luz del anlisis planteado por Uprim-
ny, se puede evidenciar hasta qu punto las ten-
siones en torno a la funcin a cargo de la Corte de
establecer frenos y hacer contrapeso, clsica de la
estructura del Estado, han sido el motor detrs de
un nmero importante de las reformas a la justicia
que han fracasado en los ltimos aos. Sin embargo,
a.L001/07 Organizacin
Consejo
Superiordela
Judicatura
Modifcar la sala administrativa del
Consejo Superior de la Judicatu-
ra en una direccin administrativa
conformada por un director y tres
subdirectores, elegidos a travs de
unconcursodemritos.
dadoqueelobjetivode
la reforma era darle un
perfl gerencial a la ad-
ministracin de justicia,
la vocacin y capacida-
des del director deban
ser diferentes a las que
seleexigenaunMagis-
tradodelasaltascortes,
Congreso
nacional
archivado
delademocracia
49
los argumentos pblicos esgrimidos por el legislativo,
el ejecutivo y las tres altas cortes del pas Consejo de
Estado, Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior
de la Judicatura para justifcar dichas propuestas han
sido fundamentalmente dos: descongestin judicial y
seguridad jurdica. En efecto, los argumentos esgrimi-
dos en contra de las actuaciones del tribunal consti-
tucional y del desenvolvimiento de la institucin de la
tutela han tres sido principalmente: i) La congestin
judicial provocada por la accin de tutela; ii) La inse-
guridad jurdica desencadenada por la tutela contra
providencias judiciales; iii) Las implicaciones econ-
micas desfavorables de los fallos de la Corte.
Decisiones judiciales
Esta segunda seccin est dedicada a examinar otro
tipo de limitaciones que se han intentado imponer
sobre la funcin ejercida por la Corte Constitucio-
nal como mximo intrprete de la Constitucin. En
tal sentido, lo que se analiza en esta seccin tiene
menos que ver con la estructura orgnica del Estado
y ms con el fondo de las decisiones de la Corte que
han levantado un debate sobre el papel de los jueces
en temas macro econmicos.
Fallos con contenido de polticas
pblicas en temas macroeconmicos
Durante el periodo comprendido entre 1993 y 2000,
la Corte Constitucional produjo una serie de fallos
fuertemente criticados por su interferencia en la
economa, cuyo manejo corresponde en principio
en virtud de un mandato constitucional a la ac-
cin conjunta del ejecutivo
17
y el legislativo
18
.
17 El gobernador [y el alcalde en su jurisdiccin] ser agente
del presidente de la repblica para el mantenimiento del
orden pblico y para la ejecucin de la poltica econmica
general (art. 303 C.N.).
18 - La direccin general de la economa estar a cargo del
Estado (art. 334 C.N.).
En el cuadro 3 se resumen cuatro casos
19
que ilus-
tran algunos puntos centrales del debate que ha con-
vocado tanto a abogados como a economistas. En el
primer caso se propone el estudio de dos sentencias
relativas a la declaratoria del estado de emergencia
econmica; en el segundo, se analiza la existencia de
la comisin permanente de concertacin de polti-
cas salariales y laborales; en el tercero, se estudi la
constitucionalidad de los decretos que autorizaron
la creacin del sistema de fnanciacin de vivienda
a largo plazo (upac) y por ltimo, en el cuarto caso
se revisa el trmite de creacin de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo (PND).
Estos cuatro casos son un ejemplo de dos lecturas
ideolgicas del contenido de la Constitucin Polti-
ca colombiana. Por un lado, se encuentran algunos
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones (art.150 C.N.): 19.
Dictar las normas generales, y sealar en ellas los objetivos
y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los
siguientes efectos: organizar el crdito pblico; Regular
el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio
internacional, en concordancia con las funciones que la
Constitucin consagra para la junta directiva del Banco de
la Repblica; modifcar, por razones de poltica comercial,
los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes
al rgimen de aduanas; regular las actividades fnanciera,
burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos
captados del pblico; fjar el rgimen salarial y prestacional
de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso
Nacional y de la fuerza pblica; regular el rgimen de
prestaciones sociales mnimas de los trabajadores ofciales.
19 Carlos Amaya, investigador de la Facultad de Economa de
los Andes, presenta cuatro de los casos ms signifcativos
del debate que se ha gestado entre economistas y juristas.
Carlos Amaya, Corte Constitucional y economa. Anlisis
de fallos y propuesta para el caso colombiano, Revista de
Derecho Pblico, No.12, Bogot, Uniandes, 2001.
50
economistas (como Kalmanovitz
20
, Clavijo
21
, Ca-
rrasquilla22
22
y Amaya), quienes consideran que la
20 Para Salomn Kalmanovitz, excodirector del Banco
de la Repblica, La Constitucin colombiana es una
larga lista de aspiraciones cuyo cumplimiento no podra
ser fnanciado ni en los pases ms ricos del mundo
(Consecuencias econmicas de la Corte Constitucional,
revista Consigna, No. 466, 2000). Propone entonces que
la Corte Constitucional apoye a las partes dbiles en la
negociacin econmica, pero teniendo en cuenta el lmite
especifcado por Jon Elster: No estrangular a la gallina
de los huevos de oro, o sea que no inhabiliten el sistema
capitalista (Ensayos sobre banca central en Colombia,
Bogot, Grupo Editorial Norma, 2003).
21 Sergio Clavijo cuestiona el papel asumido por la Corte
Constitucional en detrimento del liberalismo clsico
contenido en nuestra Carta: Toda la benevolencia que
pudo haber inspirado estos fallos, en la prctica, terminar
generando graves distorsiones econmicas que deteriorarn
la distribucin del ingreso. Adems, muchos de ellos atentan
contra los principios bsicos de una economa de mercado,
tal como qued instituida en esa misma Carta Poltica
que se invoca para obrar en direccin contraria (Sergio
Clavijo, Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes, el
caso de Colombia 1991-2000, Revista de Derecho Pblico,
No. 12). Del mismo, hace un llamado a la realizacin de
una jurisprudencia econmica que proteja el sistema de
contratos-propiedad-responsabilidad, evitando que por
cuenta del ESD y la tutela se termine minando la capacidad
productiva del pas. Se trata de evitar la animadversin que
tiende a generar un sistema abierto de derechos tutelares,
como el del ESD, contra el sistema econmico de libre
competencia, pues reconoce en el ESD un factor que invita
a la disrupcin econmica. (Sergio Clavijo, Descifrando
la nueva Corte Constitucional, una evaluacin del periodo
2001-2003, Bogot, Editorial Alfaomega y Libros de
Cambio, 2004).
22 Para Alberto Carrasquilla, exdecano de la Facultad de
Economa de la Universidad de los Andes, la alternativa
de solucin que tiene un pas como Colombia est en el
nfasis en el desarrollo de una economa de mercado y no
en la inclusin de pequeas y vacias dosis de lo social:
No basta con argumentar que el problema es escoger una
combinacin de objetivos que incluya un poquitico de
crecimiento con un poquitico de equidad y listo. Ni ser
sufciente decir que se nos fue la mano con uno u otro
ingrediente: el social o el de la efciencia. Los estudios
recientes son sugestivos en plantear que un pas como el
nuestro siempre tiene que apuntar a elevar al mximo su
tasa de crecimiento porque es a travs del crecimiento que
va a reducir el fagelo vergonzoso de la pobreza. Nuestra
defciencia son los incentivos privados que promuevan
el crecimiento econmico. Sugiere incluso la necesidad
de que la Carta sea reformada en la direccin de elevar la
lectura correcta es la que destaca el liberalismo clsi-
co contenido en la Carta. Por otra parte, se encuen-
tran algunos acadmicos (entre los que destacamos
a Uprimny
23
, Rodrguez
24
y Garca25
25
) y la Corte
misma, que defenden un modelo de Estado que se
libertad econmica e internalizar mejor las restricciones
presupuestales del pas (Alberto Carrasquilla, Economa
y Constitucin, hacia un enfoque estratgico, Revista de
Derecho Pblico, No. 12).
23 Al referirse al activismo de la Corte Constitucional en
temas econmicos, de por s polmicos, seala que La
Corte Constitucional ha tenido entonces razn en entrar
a analizar esos temas y en defender vigorosamente los
derechos sociales, pues si queremos construir un verdadero
Estado social de derecho, debemos, parafraseando a
Dworkin, tomar en serio los derechos sociales (Rodrigo
Uprimny, Legitimidad y conveniencia del control
constitucional a la economa, Revista de Derecho Pblico
No. 12). As mismo, propone este autor la tesis segn la cual
la constitucin colombiana de 1991 es una Constitucin
normativa y valorativa de constitucionalismo social, en
la medida en que no slo reconoce derechos liberales,
sino tambin reconoce derechos sociales y les da fuerza
normativa; y es una Constitucin abierta porque admite
polticas eonmicas muy diversas para alcanzar esos
derechos sociales (Rodrigo Uprimny, Constitucin y
modelo econmico en Colombia, Bogot, Dejusticia, 2005).
24 Csar Rodrguez propone desarrollar un institucionalismo
social, que representa una posicin sobre la justicia que
en contrava con el neoliberalismo, afrma la necesidad
de impulsar programas de inclusin y de justicia social
que involucren tanto al sistema judicial como a los dems
estamentos del Estado. En ltimas, el reto de esta propuesta
esconstruir un sistema judicial que ayude a implantar
un Estado social de derecho efciente, transparente y
equitativo. (Uprimny y Rodrguez, Justicia para todos o
seguridad para el mercado? El neoliberalismo y la reforma
judicial en Colombia, Justicia para todos? Sistema judicial,
derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Grupo
Editorial Norma, 2006).
25 Algunos autores ligados a la tradicin liberal del Estado
de derecho consideran que los derechos sociales son
postulados del constituyente que slo consagran derechos
subjetivos que se hacen efectivos en la medida en que el
legislador los desarrolle y garantice de manera especfca.
Una posicin diferente, ms cercana al constitucionalismo
contemporneo del cual se nutre la Constitucin
colombiana, estima que los derecho sociales consagran
normas, no meros enunciados polticos. (Mauricio Garca,
Derechos sociales y necesidades polticas en el caleidoscopio
de las justicias. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio
Garca, Bogot, Siglo del Hombre Editores, 2001).
delademocracia
51
concentra en lo social del Estado social de derecho
(artculos 1, 13 y 334 C.P.).
En nuestra opinin es importante dilucidar que
esta controversia, ms que una extralimitacin de
funciones por parte de la Corte, refeja un debate
ideolgico de fondo. En los siguientes prrafos se
presenta un marco terico til para interpretar el
debate en torno a los cuatro casos resumidos a con-
tinuacin (cuadro 3).
Cuadro 3. Fallos econmicos de la Corte Constitucional (1993-2000)
Caso Tipo de derecho Justiciabilidad Diferencia con lectura del liberalismo
clsico
Estadodeemergencia
econmica(C-122y
C-136de1999)
-Manejodelasemer-
genciaseconmicas
encabezadelpoder
Ejecutivo
-Tarifadecobroalas
transacciones ban-
carias(2X1000)
Exequibilidadcondicionada
algunos de los subsectores
del sistema fnanciero, tales
comolosdeudoresdelUPaC,
s presentaban claros snto-
masdedeterioro
-nohaydivisindepoderesconfuncio-
nesclaramenteestablecidas.
-Hayunafuncinintermedianoslopor
parte del Ejecutivo, sino de la Corte
Constitucional en el manejo de temas
econmicos
-LasactividadesdelEstadonohansido
reducidasaloestrictamentenecesario.
discusinsobreel
montodelsalario
mnimo(C-815/99)
-derechoaunsalario
mnimojusto.
-derechoaunavida
digna.
-derechoaltrabajo.
Exequibilidadcondicionada
El aumento del salario mni-
monuncapodrserinferioral
porcentaje del ndice de pre-
cios del consumidor del ao
que expira . Segn la Corte,
el gobierno est obligado a
velarporqueelsalariomnimo
mantengasupoderadquisiti-
vodetalformaquegarantice
el mnimo vital y mvil a los
trabajadores y a quienes de
ellosdependen.
- Se interfere en la autonoma propia
de las leyes de oferta y demanda del
mercado.
-HayunafuncinintermediadelaCorte
econmicos.
reducidasaloestrictamentenecesario
- Se vulnera el principio universalista e
igualitario al tener en cuenta la situa-
cinespecfcadedeterminadosmiem-
brosdelasociedad.
Sistemadefnanciacin
deviviendadelargo
plazoUPaC
(C-700/99)
-derechoalavivien-
da.
-derechoaunavida
digna.
Inexequibilidad
Viciosdeforma
se viol la Constitucin de
1991 al utilizar facultades
extraordinarias para la expe-
dicin del decreto reglamen-
tario que cre del sistema
UPaC.
- no hay divisin de poderes con
funcionesclaramenteestablecidas
econmicos
mercado.
Plannacionalde
desarrollo(C-557/00)
-Potestaddelgobier-
noparaelaborarun
plan nacional de
desarrollo.
- Preservar el princi-
piodemocrticoen
ladiscusinyapro-
bacindelmismo.
Inexequibilidad
Viciosdeforma
los artculos no aprobados
en el segundo debate que
fueron incluidos en la ver-
sin conciliada del proyecto
deleyeraninconstitucionales
porhabersepresentadovicios
trmiteensuadopcin.
-nohaydivisindepoderesconfuncio-
nesclaramenteestablecidas
econmicos
mercado.
52
Estructura del Estado en la lectura del
liberalismo clsico
La Constitucin Poltica colombiana se enmarca
dentro de la tradicin liberal en un sentido amplio.
De esta manera, el liberalismo se puede entender
como una posicin flosfca que abarca una con-
cepcin del individuo y sus valores, as como una
tradicin poltica que contiene un conjunto de pre-
supuestos sobre el adecuado funcionamiento del
gobierno, la economa y el derecho. Desde fnales del
siglo XIX, ha existido un debate en el interior del li-
beralismo en cuanto a las funciones que debe ejercer
el Estado frente a sus ciudadanos, una manifestacin
de este debate es la discusin en torno a los fallos de
contenido econmico de la Corte Constitucional.
Para los liberales clsicos, existe una concepcin
ideal defnida del hombre y la sociedad. Esta con-
cepcin es individualista, pues sita privilegiada-
mente a las personas frente a las exigencias de una
colectividad social; es igualitaria porque les otorga
a todas las personas la misma condicin moral y
prohbe, dentro de un determinado orden poltico
y legal, la inclusin de las diferencias en el momento
de valorar a los seres humanos; es universalista, ya
que afrma la unidad moral de la especie humana y
concede una importancia secundaria a las asociacio-
nes histricas especfcas y a las formas culturales,
y tiene una concepcin histrica del progreso por
su creencia en la corregibilidad y las posibilidades
de mejoramiento de cualquier institucin social y
acuerdo poltico.
La estructura poltica ideal
26
se traduce en la consa-
gracin de una serie de libertades civiles: libertad de
26 Claramente, es una generalizacin establecer una estructura
poltica ideal debido a que el liberalismo como estructura
poltico-jurdica tuvo un desarrollo diferente en los pases
europeos en los cuales se confgur (Guido de Ruggiero, La
historia del liberalismo europeo, Ediciones Pegaso, 1944).
pensamiento; libertad de expresin y de asociacin,
la seguridad de la propiedad
27
y el control de las ins-
tituciones pblicas mediante una opinin pblica
informada. La divisin de poderes, con funciones
claramente establecidas, as como el sistema de fre-
nos y contrapesos, hace que se garantice la libertad
de pensamiento, expresin y asociacin, al igual que
la seguridad en la propiedad
28
.
Por otra parte, este sistema poltico se traduce en
una serie de derechos que suponen que la libertad
de accin est garantizada por una sancin que im-
pide que otra persona la invada. Esta sancin est
justifcada nicamente en cuanto a su utilidad, es
decir, en lo relativo a su capacidad de producir un
sistema de cambios que en general sea ventajoso
para la mayora de los miembros de la comunidad
29
.
Los antecedentes de esta concepcin de derecho es-
tn dados por el debate en torno al entendimiento
27 El tema de la seguridad de la propiedad est ntimamente
relacionado con la estructura de la poltica fscal de un pas
y su rgimen tributario.
28 En El espritu de las leyes, Montesquieu establece que la
divisin de poderes es la garanta de la libertad: Cuando
el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la
misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta
la confanza, porque puede temerse que el monarca o el
Senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos mismos
tirnicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no est bien
deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si
no est separado del poder legislativo, se podra disponer
arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos,
como que el juez sera legislador. Si no est separado
del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un
opresor. (Jean Jacques Montesquieu, El espritu de las
leyes, Editorial Oveja Negra, 1990, p. 34).
29 Esta visin del derecho que ha sido relacionada con
el liberalismo clsico proviene de Jeremy Bentham. Al
respecto, Bentham deca: A measure of government (which
is but a particular kind of action, performed by a particular
person or persons) may be said to be conformable to or
dictated by the principle of utility, when in like manner
the tendency which it has to augment the happiness of the
community is greater than any which it has to diminish
it. Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of
Morals and Legislation, en Peter Gay (ed.), The Enlightment:
A Comprehensive Anthology, Touchstone, 1973, p. 664.
delademocracia
53
y signifcado del derecho natural. Para el derecho
natural existe una esfera intangible de la actividad
individual que constituye su libertad natural y que
es al mismo tiempo la esfera propia de su derecho
30
.
La libertad y el derecho son unidades recprocas, en
el sentido de que la una expresa la inmediata expan-
sin de un contenido de vida y el otro la forma de
este contenido. En estos trminos, el derecho del
individuo est confgurando y asegurando la con-
ciencia humana. Por este privilegio que se otorga
al individuo y su conciencia, el liberalismo clsico
repudia toda actividad o funcin intermedia del Es-
tado, la Iglesia
31
, de una autoridad cualquiera que lo
sancione. El derecho natural implica una oposicin
frente a la organizacin social, poltica y econmi-
ca del mundo medieval, al igual que una crtica al
sustento del Estado monrquico al afrmar que los
derechos propios del individuo son en su origen
independientes del Estado, que lejos de crearlos se
limita a reconocerlos. Adicionalmente, debido a que
el liberalismo clsico le otorga prioridad a la racio-
nalidad, establece una prioridad del individuo fren-
te al Estado
32
.
30 Como veremos en la discusin con el liberalismo moderno,
los derechos que componen esta esfera y la manera de
ejercerlos son debatibles.
31 Este rechazo por la funcin intermediadora de la Iglesia
llev a Montesquieu a decir: La religin catlica es ms
propia de una monarqua; la protestante se acomoda mejor
a una repblica (El espritu de las leyes, p. 57).
32 La discusin en torno al contenido del derecho natural ha
sido compleja y no est dentro de las metas de este texto
analizarla. Sin embargo, para el objetivo fundamental de
este trabajo analizar, describir y relacionar las diferentes
concepciones del Estado con sus estructuras fscales la
defnicin mnima de derecho natural establecida por
Rousseau, como las dos caractersticas mnimas esenciales
a todo hombre: Throwing aside, therefore, all those
scientifc books which teach us only to see men as they have
made themselves, and contemplating frst and most simple
operations of the human soul, I think I can perceive in it two
principles prior to reason, one of them deeply interesting
us in our own welfare and preservation, and the other
exciting a natural repugnance at seeing any other sensible
being, and particularly any of our own species, suffer pain
or death. It is from the agreement and combination which
En el campo econmico, los liberales clsicos aspi-
ran a descubrir las leyes naturales de la economa.
As los objetivos del Estado liberal clsico en relacin
con la economa son la administracin de la justicia,
el mantenimiento del orden interno y la salvaguar-
da de las fronteras nacionales
33
. Las actividades del
Estado son improductivas y deben reducirse al cam-
po estrictamente necesario para que la iniciativa y
la creatividad privadas se ejecuten en debida forma.
De una manera muy coherente con sus principios y
su estructura poltico-jurdica, la libertad individual
es el eje de la efciencia econmica y la competencia
es el mejor modo de promover la iniciativa privada.
La libertad individual y la competencia se desarro-
llan plenamente en las condiciones que otorga un
mercado en el cual se respeten las leyes de la oferta y
la demanda, para asignar y distribuir los bienes y los
servicios producidos por la sociedad
34
.
the understanding is in a position to establish between these
two principles, without it being necessary to introduce
that of sociability (Jean Jacques Rousseau, Discours sur
lorigine de linegalit, translated and with an introduction
by G.D.H. Cole, en Peter Gay (ed.), The Enlightment: A
Comprehensive Anthology, Touchstone, 1973, p. 184).
33 Ver Adam Smith, La riqueza de las naciones, Alianza
Editorial, 1994, pp. 671-690.
34 Adam Smith se refri a los riesgos de la intervencin estatal
en la economa de muchas maneras. Entre ellas, critic
que el Estado tratara de dirigir el capital de la sociedad
en un sentido especfco. Esto, como se ver ms adelante,
es contrario a lo defendido por los liberales modernos.
Smith se refri en los siguientes trminos a los perjuicios
que trae la intervencin estatal: De tal forma, cualquier
sistema que intente dirigir una gran parte del capital de la
sociedad hacia un rea particular de la industria (mayor de
lo que naturalmente ocurrira), ya sea mediante estmulos
extraordinarios o mediante fuertes restricciones, es en
realidad daino para el propsito que l mismo busca
alcanzar. En vez de acelerar el progreso de la nacin hacia
la verdadera riqueza, lo entorpece. En vez de aumentar el
valor real del producto de la nacin, lo disminuye (Adam
Smith, La riqueza de las naciones, Alianza, 1994, p. 683).
54
La incorporacin de lo social al
Estado de derecho
La reaccin al liberalismo clsico producto, en parte,
de la indignacin entre acadmicos y polticos por
las condiciones inhumanas impuestas a los traba-
jadores industriales en la Inglaterra del siglo XIX
35
.
Debido a que uno de los pilares del liberalismo es
el respeto por el individuo y la dignidad humana,
haba que revisar los fundamentos flosfcos, pol-
ticojurdicos y econmicos del liberalismo, en par-
ticular, su concepcin de la libertad y del papel del
Estado en la sociedad.
John Stuart Mill fue uno de los ms importantes
tericos del liberalismo que se encargaron de refor-
mular la defnicin de libertad y la concepcin utili-
tarista de Bentham. Para Mill, el valor del individuo
radicaba en su capacidad para realizarse en las con-
diciones de una sociedad libre.
En este sentido, la libertad poltica y social es la he-
rramienta fundamental que le permite al individuo
35 Muchos historiadores, investigadores y acadmicos han
descrito las condiciones de la poca. Entre ellos Friedrich
Engels en su ensayo Working-Class in Manchester:
Passing along a rough bank, among stakes and washing-
lines, one penetrates into this chaos of small one-storied,
one-roomed huts, in most of which there is no artifcial
foor; kitchen, living and sleeping-room all in one. In such
a whole, scarcely fve feet long by six broad, I found two
bedsand such bedsteads and beds! which with staircase
and chimney place, exactly flled the room (Friedrich
Engels, Working Class in Manchester, en The Marx-
Engels Reader, Norton, 1978, p. 583). Las condiciones de
Manchester eran particularmente difciles, como lo ilustra
la siguiente cita del libro Historia econmica y social del
mundo: En Manchester, a mediados del siglo XIX, la
esperanza de vida era de 24 aos, contra una media de 40
aos en Inglaterra; en Glasgow, la tasa de mortalidad era
dos veces ms elevada en los barrios populares en los que
las familias viven amontonadas en pequeas viviendas. Esta
desigualdad se exacerb en oportunidad de las epidemias
de clera de 1832 y 1849 (Pierre Len, Historia econmica
y social del mundo: inercias y revoluciones 1730-1840, tomo
III, Encuentro Ediciones, 1985, p. 456).
que forma parte de una sociedad vivir su propia
vida, desarrollar sus propios rasgos y capacidades
personales. Es decir, que una buena sociedad debe
ser aquella que permita la libertad y la oportunidad
de estilos de vida libres y satisfactorios; la libertad
no es slo un bien individual, tambin es un bien
social
36
.
Por otra parte, en cuanto al papel del Estado, la li-
bertad es realmente una concepcin social adems
de individual; se refere a la vez a una cualidad de
la sociedad y a una cualidad de las personas que
integran la sociedad. Por eso es imposible que un
gobierno sea liberal simplemente por permanecer al
margen. La funcin del gobierno liberal es apoyar
la existencia de una sociedad libre, y aunque el go-
bierno no puede hacer que la gente sea moral por
ley, puede suprimir muchos de los obstculos que
pueden interferir en la va de su desarrollo moral.
As, la pobreza extrema se debe evitar, entre otras
cosas porque tiende a provocar cierta degradacin
moral
37
y a evitar la participacin plena en el juego
poltico. La teora tica de Mill fue importante para
el liberalismo porque intent que ste abandonara
el egosmo y propag la idea de que el bienestar so-
cial es del inters de todos los seres humanos
38
.
En esta forma, el fundamento de la creacin misma
del Estado debe transformarse, pues ya no es fru-
to de un contrato entre individuos independientes,
36 John Stuart Mill, On Liberty, Hackett, 1978.
37 El tema de la degradacin moral por la pobreza se
encuentra en los diversos informes que se hicieron sobre
el tema en la poca. Al respecto, el historiador Pierre Len
dice lo siguiente: El informe sobre la condicin sanitaria
de las clases trabajadoras de 1842 afrma que la poblacin
trabajadora que vive en stanos en Liverpool, Manchester
o Leeds experimentaba un sufrimiento fsico y manifestaba
un desorden moral mayores que los de los prisioneros
(Pierre Len, Historia econmica y social del mundo:
inercias y revoluciones 1730-1840, tomo III, Encuentro
Ediciones, 1985, p. 456).
38 John Stuart Mill, op. cit., pp. 56-78.
delademocracia
55
sino el resultado de un cuasicontrato o pacto tcito
entre sujetos interdependientes que tienen obliga-
ciones recprocas y necesidades conexas. En otras
palabras, en contraposicin a la teora de la adi-
cin de intereses y necesidades individuales, Len
Duguit
39
postul la solidaridad social como fuente
de derecho y del poder poltico. El Estado nace de
una deuda u obligacin social para con los ciudada-
nos quienes, a su vez, tienen tambin obligaciones
mutuas. La solidaridad impone deberes a todos los
individuos, precisamente para que esos individuos
puedan desarrollar todas sus posibilidades. Por su
parte, el Estado tiene la obligacin primordial de
crear las condiciones para que los individuos ejer-
zan y cumplan sus deberes sociales: no slo cuentan
con las prerrogativas derivadas de la fuerza y del po-
der pblico, sino que es tambin el lazo que une a
los individuos en solidaridad social a travs de sus
funciones de utilidad pblica. Para este propsito el
Estado debe intervenir ampliamente en lo social y
en lo poltico con un criterio de servicio, derivado
de la solidaridad, que rige por igual a los particulares
y al sector pblico.
El Estado social de derecho segn la
Corte Constitucional colombiana
El Estado social de derecho es un paso interme-
dio entre el Estado benefactor, cuya particularidad
consiste en la garanta impersonal y general (inde-
pendientemente de la capacidad de pago de cada
individuo) de ser receptor de servicios a los cuales
tienen derecho los ciudadanos por su calidad de ta-
les. Este Estado benefactor otorga derechos sociales
a sus miembros, derechos sociales que se encuentran
al mismo nivel de los derechos de propiedad, esto
es, que son inviolables y que se otorgan por el sim-
ple hecho de ser ciudadanos y no de acuerdo con su
39 Len Duguit, Las transformaciones del derecho pblico y
privado, Editorial Heliasta, 1975.
desempeo en la sociedad
40
. Estos servicios apuntan
sobre todo al mantenimiento de un nivel mnimo de
ingreso, independientemente de las fuctuaciones del
empleo y del mercado en general. Para esto, muchos
pases crearon mecanismos que en mayor o menor
medida aseguraban educacin, salud y recreacin,
y que atendan contingencias familiares especiales,
tales como el desempleo, la enfermedad, la vejez, la
muerte o la falta de vivienda
41
.
A partir de los dos ejemplos de sentencias que he-
mos analizado (cuadro 4), se ha considerado que
no existe una obligacin universal, sino que hay un
conjunto de derechos econmicos y sociales que al
ser exigidos judicialmente por los individuos, deben
adjudicarse.
40 Gosta Esping Andersen, The Three Worlds of Welfare
Capitalism, Princeton University Press, 1990, p. 21.
41 Esping Andersen, p. 19.
56
Conclusiones preliminares
Los cuatro casos analizados son algunos de los fa-
llos que generaron y agudizaron el debate en torno
al papel que debe cumplir la Corte Constitucional al
tomar decisiones que generan impacto para la eco-
noma y la sociedad. Para los crticos, estas decisio-
nes no solamente remplazan polticas pblicas, sino
que alteran por completo la formulacin de polticas
pblicas por parte del ejecutivo y el legislativo, as
como el concepto de separacin de poderes. El re-
sultado de lo anterior ha sido el desencadenamiento
de un complejo debate que ha tendido a generar di-
visiones entre la Corte y el ejecutivo, los abogados y
los economistas. La formulacin que realiza Rodri-
go Uprimny sobre este tema, en su artculo, Legiti-
midad y conveniencia del control constitucional a
la economa
42
, permite esbozar la estructura bsica
del debate e identifca los principales argumentos
42 Revista de Derecho Pblico No. 12, junio de 2001, Bogot,
Universidad de los Andes.
Cuadro 4. Corte Constitucional y polticas pblicas
Caso Tipo de derecho Justiciabilidad Diferencia con lectura del
liberalismo clsico
desplazamientoforzado
(T-025/04)
-derechoscivilesclsicos
alavida,lapropiedad,
lalibertad.
- derecho sociales, par-
ticularmente la salud,
educacin.
- derecho a una vida
digna.
- Proteccin especial a
personas en situacin
devulnerabilidad.
-Concedeamparo
- declaracin de un Estado
deCosasInconstitucional
laCorteestablecelaexis-
tencia de un patrn de
violacinmasivaygenera-
lizadadelosderechosdela
poblacin desplazada que
ha persistido en el tiem-
po sin que las autoridades
competentes hayan adop-
tado los correctivos suf-
cientes para superar dicha
situacin.
funcionesclaramenteestablecidas.
- Las actividades del Estado no han
sido reducidas a lo estrictamente
necesario.
- Hay una funcin intermedia de la
CorteConstitucionalenelmanejo
de temas de poltica pblica
con serias repercusiones a nivel
econmico.
-Sevulneraelprincipiouniversalista
e igualitario al tener en cuenta la
situacin especfca de determina-
dosmiembrosdelasociedad.
-Seniegalaconcepcinhistricadel
progreso.
discapacitadosy
Transmilenio
(T-595/02)
- Proteccin especial a
personas con discapa-
cidadfsica.
-Vidadigna.
-derechoaunalibrelo-
comocin.
- Concede amparo ordena
asumir los gastos nece-
sarios para transformar la
infraestructura del sistema
deTransmilenio,conelob-
jeto de que sea accesible
paraaquellaspersonascon
algntipodelimitacinf-
sicasevera.
funcionesclaramenteestablecidas
- Las actividades del Estado no han
sido reducidas a lo estrictamente
necesario.
- Hay una funcin intermedia de la
CorteConstitucionalenelmanejo
de temas de poltica pblica con
seriasrepercusionesanivelecon-
mico.
-Sevulneraelprincipiouniversalista
e igualitario al tener en cuenta la
situacin especfca de determina-
dosmiembrosdelasociedad.
delademocracia
57
que se esgrimen en contra de los fallos econmicos
de la Corte Constitucional, al mismo tiempo que
plantea los contraargumentos por parte de aque-
llos que apoyan un papel expansivo para la Corte.
A continuacin se presentan los cuatro argumentos
que han gobernado el debate entre abogados y eco-
nomistas en torno al tema.
Falta de conocimiento tcnico
Quizs la crtica ms elemental que se ha formulado
contra la Corte Constitucional ha sido denunciar la
incapacidad tcnica de los jueces constitucionales.
Es decir, se seala que los magistrados de la Corte
Constitucional, al no poseer conocimientos avanza-
dos en temas econmicos y de administracin pbli-
ca, no deberan fallar en sus providencias sobre estos
temas. Incluso algunos economistas, como es el caso
de Salomn Kalmanovitz
43
, sostienen que la Corte
requiere un cuerpo tcnico asesor muy capacitado,
economistas doctorados y una frma especializada
en asesoras de tipo fnanciero que desmonten los
prejuicios, malos anlisis y, por lo tanto, malas de-
cisiones
44
.
Restricciones presupuestales
En segundo lugar, ha sido muy recurrente la crti-
ca relativa a la insensibilidad de los jueces frente a
las consecuencias de sus decisiones, o como dira un
economista, la ignorancia sobre la restriccin pre-
supuestal a la hora de tomar decisiones
45
. Esta es
probablemente la mayor preocupacin de los eco-
nomistas. Kalmanovitz presenta la metfora de la
chequera, segn la cual es como si la Corte tuviera
una chequera con una cuenta del gobierno sobre la
43 Codirector del Banco de la Repblica.
44 Salomn Kalmanovitz, Consecuencias econmicas de la
Corte Constitucional, Revista Colombia Internacional.
No. 466, p. 17.
45 bid., p. 16.
cual gira libremente y sin lmite, mientras que ste
debe consignar ingentes cantidades; pero cuando
trata de cumplir y recaudarlas se encuentra que sus
intenciones son inexequibles
46
. Ordenar acabar con
la upac, o reconfgurar el sistema de Transmilenio
para los discapacitados, o incluso disponer medidas
materiales concretas para la poblacin desplazada,
podra parecer para algunos medidas que descono-
cen las limitaciones presupuestales de la nacin.
Defensa del principio democrtico
Para descalifcar el proceder de la Corte, tambin se
ha denunciado el carcter antidemocrtico del tri-
bunal constitucional. En efecto, se sostiene que unos
magistrados a los que no se eligi de manera demo-
crtica no pueden tomar este tipo de decisiones leg-
timamente. Sin embargo, frente a este argumento se
puede objetar que en un Estado social y democrtico
de derecho el respeto del principio democrtico no
equivale a la aceptacin de un sistema incondicio-
nal de las mayoras; por el contrario, la proteccin
judicial de los derechos fundamentales constituye
un dispositivo contramayoritario, cuya funcin es
proteger los derechos de las minoras frente a las de-
cisiones de las mayoras legislativas.
Ante a esta crtica, Rodrigo Uprimny presenta una
interesante respuesta. Siguiendo a Luigi Ferrajoli,
Uprimny afrma que aunque los tribunales consti-
tucionales carecen de legitimidad democrtica for-
mal, pues no tienen origen en la voluntad popular, lo
cierto es que gozan de una legitimidad democrtica
sustancial, en la medida en que aseguran los derechos
fundamentales y protegen la continuidad e impar-
cialidad dentro del proceso democrtico. La misma
Corte Constitucional, a travs de sus fallos, tambin
ha proporcionado elementos valiosos que nos per-
mite defender este tipo de legitimidad sustancial.
46 bid., p. 17.
5S
La Corte sostuvo que su racionalidad, su modo de
enfrentarse a la realidad, no poda ser siempre el de
las mayoras. El juez constitucional est obligado a
asumir la vocera de las minoras olvidadas, es decir,
de aquellos grupos que difcilmente tienen acceso a
los organismos polticos
47
. Y este ejercicio de mag-
nifcacin de los estamentos marginados no puede
someterse siempre al criterio mayoritario, pues ante
todo est la defensa de los derechos fundamentales
ms bsicos que permiten una vida digna.
Inseguridad jurdica
El otro gran problema que advierten los crticos en
relacin con este tipo de fallos es la inseguridad jur-
dica generada por la posibilidad de que un juez de-
clare inconstitucional una norma jurdica. Uprimny
seala en respuesta que el Congreso y el ejecutivo
son, a su vez, fuentes de inestabilidad, y que precisa-
mente la declaratoria de inexequibilidad de una ley
puede proteger la seguridad jurdica de los ciuda-
danos. Otros acadmicos, como es el caso de Car-
los Amaya (citar la fuente), sealan que el riesgo de
inseguridad jurdica es producto de una teora del
precedente seguida a medias. En efecto, para Amaya
el problema es que no existen garantas de que una
lnea jurisprudencial en materia econmica, defen-
dida por la Corte en un momento dado, vaya a se-
guir aplicndose en un futuro. Desde su perspectiva,
lo importante sera fortalecer una conducta de res-
peto y anlisis del precedente entre los magistrados
y jueces inferiores.
47 T-153/98.
delademocracia
59
Derechos civiles: nuevos retos
y tensiones para las libertades civiles
en el marco del conficto armado
interno colombiano
La confguracin del Estado liberal de derecho ha ido de la mano con la consagra-
cin de una gama de derechos y libertades elementales, reconocidos con el nombre
genrico de derechos civiles y polticos o de primera generacin. No obstante, esta
estructura poltica ideal entra en una profunda tensin cuando se enmarca en un
contexto de excepcionalidad determinado por el conficto armado. De este modo,
pueden surgir riesgos inesperados para la vigencia y garanta de derechos que se
consideraran plenamente protegidos en contextos de normalidad democrtica.
La sociedad colombiana representa entonces un complejo escenario para la valo-
racin de este tipo de derechos, lo cual hace necesario un anlisis que incorpore
el conficto armado (de por s ya endmico y robustecido por la concurrencia de
varios actores en pugna) como una particularidad ineludible de la democracia
colombiana. El Estado, frente al conficto, ha buscado con ahnco la consolidacin
del monopolio de la fuerza con el fn de lograr una estabilidad institucional que
conduzca a la paz, sobre todo en los ltimos aos. Aun as, es claro que el orden
constitucional colombiano ha fjado unos lmites infranqueables a la accin esta-
tal, precisamente en procura de los derechos de sus asociados; por lo tanto, es un
rasgo propio de nuestra democracia el que surjan tensiones constantes entre las
acciones del poder ejecutivo y los derechos civiles de los ciudadanos.
Es en este escenario donde se sita el presente anlisis, el cual a la luz de varios
derechos civiles paradigmticos el derecho a la propiedad, al debido proceso, las
libertades de expresin y de asociacin, considerados fundamentales por el texto
constitucional pretende abordar la proteccin, promocin y los riesgos de stos en
un contexto de excepcionalidad. En el anlisis que sigue exploramos los siguientes
aspectos con respecto a cada uno de estos derechos o libertades: i) el contenido del
derecho junto a su desarrollo jurisprudencial; ii) la tensin especfca que enfrenta
en el contexto colombiano y iii) la respuesta que el Estado ha proporcionado.
Libertad de informacin
El texto constitucional, en su artculo 20, presenta diversas libertades, agrupadas
genricamente bajo el nombre de libertad de expresin e informacin. En efecto,
60
como han aclarado algunos acadmicos, la mencio-
nada libertad incluye, cuando menos, dos aspectos:
i) la facultad de expresar opiniones e ideas, y ii) la
libertad de hacer circular y recibir informacin
48
.
Con todo, para efectos del presente trabajo, se es-
tudiar exclusivamente el derecho fundamental a
difundir y recibir informacin veraz e imparcial,
teniendo en cuenta que en esta segunda dimensin
del clsico derecho a la libertad de expresin se evi-
dencian riesgos y tensiones particulares en el marco
del conficto armado colombiano.
Hecha esta precisin, vale la pena subrayar que el
bien tutelado por este derecho fundamental no
es exclusiva ni prioritariamente el derecho subje-
tivo del comunicador a transmitir una determina-
da informacin. Lo que se protege a travs de este
derecho es que el proceso de comunicacin de la
informacin sea verdaderamente libre, pluralista e
igualitario
49
. As mismo, la Corte ha sido enftica al
sealar que la libertad de informacin no slo tiene
un valor fundamental intrnseco, sino que constituye
a su vez prerrequisito de otros derechos y libertades
fundamentales
50
. En razn de lo anterior, la libertad
de informacin adquiere especial relevancia dentro
del ordenamiento nacional, sin desconocer, por otro
lado, los lmites desarrollados jurisprudencialmente
a su ejercicio, representados sobre todo en los crite-
rios de (i) veracidad e (ii) imparcialidad.
La primera vctima de la guerra es la verdad, dijo
el congresista demcrata estadounidense Hiram
Johnson, en 1917. Y es que ciertamente el desenca-
denamiento de un conficto comienza por exigir sa-
crifcios de parte de la libertad de informacin. Tal
48 Rodrigo Uprimny, et l. Libertad de prensa y derechos
fundamentales, anlisis de la jurisprudencia constitucional
colombiana (1992-2005). Bogot: Andiarios, Fundacin
Konrad Adenauer y DeJusticia, 2006, p. 13.
49 C-1172/01.
50 T-066/98.
como lo seala la Relatora Especial de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos para la libertad
de expresin, un anlisis adecuado de la situacin
de la libertad de expresin en Colombia debe tomar
en cuenta necesariamente la dinmica del conficto
armado interno y el fenmeno de la violencia gene-
ralizada
51
.
Precisamente, en el contexto de una confrontacin
armada como la que padece nuestro pas, se deman-
da a la libertad de expresin su subordinacin a f-
nes ms imperiosos, como la seguridad nacional y el
orden pblico. Si bien es cierto que la referencia a es-
tos conceptos son razones vlidas y aceptadas por la
comunidad nacional e internacional para limitar los
derechos humanos, particularmente en contextos
de excepcionalidad, la tensin surge en el momento
que el argumento de la seguridad nacional se sobre-
dimensiona hasta vulnerar el ncleo esencial
52
de la
garanta constitucional que consagra la libertad de
informacin.
La seguridad democrtica, nombre que recibe la po-
ltica de seguridad nacional del presidente lvaro
Uribe Vlez, se percibe con sospecha tanto a nivel
51 Impunidad, autocensura y conficto armado interno:
anlisis de la situacin de la libertad de prensa en Co-
lombia. Relatoria para la libertad de expresin de la
Comisin Interamaericana de Derechos Humanos. Con-
sultado en http://www.cidh.org/Relatoria/listDocuments.
asp?categoryID=10 (4 de septiembre de 2008), p. 22.
52 Manuel Jos Cepeda, por medio de un salvamento de voto
a la sentencia C-473/05, nos sugiere una aproximacin al
concepto de ncleo esencial: De otra parte, el concepto
de ncleo esencial de los derechos fundamentales es
discutible como todo en el derecho, pero es claro que es
aquello que no puede tocar el legislador, como lo defne
la Constitucin espaola (art. 53), es decir, que no est
disponible a la voluntad del legislador, lo cual tambin es
as en Colombia.
delademocracia
61
nacional
53
como internacional
54
, desde donde se
percibe una infuencia desbordada por parte del
Ejecutivo sobre los principales medios de informa-
cin. Lo anterior, con unas secuelas perjudiciales
que estaran afectando directamente el ejercicio de
la libertad de informacin, al igual que la integri-
dad personal de quienes la ejercen. El exacerbado
discurso antiterrorista, la lgica del amigo-enemigo
que termina por estigmatizar a toda corriente opo-
sitora, es hoy da el principal peligro que enfrenta la
libertad de informacin en Colombia.
Para completar este complejo escenario, tambin
hay que sealar que los grupos alzados en armas, en
especial las Farc, ven en los grandes medios de co-
53 Germn Rey plantea la tensin en los siguientes trminos:
Es evidente que la poltica de seguridad democrtica
del gobierno del presidente Uribe posee un enfoque
de la informacin y una particular percepcin sobre el
papel que deberan asumir los medios de comunicacin.
Durante todos estos meses se ha asociado la imagen de
los guerrilleros con el terrorismo, tanto internamente
como dentro del panorama internacional, especialmente
sensible en este asunto; se han producido manejos
informativos concretos sobre temas como las deserciones,
el restablecimiento del orden pblico en las carreteras,
el programa de informantes y de recompensas, las zonas
de rehabilitacin y dems componentes de la poltica de
seguridad nacional (Proyecto Antonio Nario, Calidad
informativa y cubrimiento del conficto armado en Colombia,
Bogot, Fondo Editorial Cerec, 2003, p. 66).
54 El relator especial de las Naciones Unidas sobre el
derecho de la libertad de opinin y expresin, Ambeyi
Ligabo, despus de su visita al pas en febrero de 2004,
concluy en su informe: En este contexto, el conficto
armado ha generado o facilitado la aparicin de graves
impedimentos al ejercicio del derecho a la libertad de
opinin y expresin: la pandemia del trfco de drogas; un
sentimiento generalizado de inseguridad; la militarizacin
del pas; la polarizacin de opiniones, acompaada de la
estigmatizacin de posiciones contrarias, y el vnculo,
aunque ambiguo, entre los que fomentan la corrupcin,
diversos grupos armados y algunos sectores de los militares
y los agentes del orden. Y agreg en relacin directa con la
poltica de seguridad democrtica lo siguiente: Todo tipo
de crtica, comentario u observacin podra interpretarse
como un ataque al Estado y causar la reaccin de las fuerzas
armadas regulares o paramilitares, con efectos devastadores
en el debate pluralista.
municacin un instrumento al servicio de los secto-
res histricamente en el poder, lo cual ha impulsado
una postura agresiva frente a los profesionales de la
informacin. Todos estos factores confuyen en una
dramtica realidad del periodismo en Colombia,
determinada por el miedo y el riesgo de ejercer la
libertad de informacin. En un cuadro presentado
por la Relatora Especial de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para la libertad de expresin,
sobre periodistas y comunicadores sociales asesi-
nados en la regin entre 1995 y 2005 por motivos
que pudieran estar relacionados con el ejercicio de
la actividad periodstica, Colombia ocupa de lejos el
primer puesto con 75 casos, seguido por Brasil con
23 homicidios. La respuesta del Estado a tan preocu-
pante situacin ha sido liderada por el trabajo de la
Corte Constitucional y un programa de proteccin
en forma de decreto expedido por el ejecutivo en
2000 (cuadro 5).
62
Cuadro 5. Respuesta estatal en defensa de la libertad de informacin
Rama del poder Funcin desarrollada Resultado
Ejecutivo Creacin va decreto (d.1592/00) del
Programa de Proteccin a Periodistas y
Comunicadores Sociales:
- destinado a aquellos que en el ejercicio
desuactividadprofesionalasumanladi-
fusin de los derechos humanos y que,
por tal circunstancia, se encuentren en
situacin de riesgo contra su integridad
por causas relacionadas con la violencia
poltica o ideolgica o con el conficto
armado.
- Las medidas de seguridad se dividen en
medidaspreventivasydeproteccin.
1
- La Fundacin para la Libertad de Prensa (FLiP)
ha denunciado que el programa ofrecido por
el gobierno se concentra excesivamente en los
asuntosdeproteccinolvidandolaimportancia
delasmedidasdeprevencin:Mientras no se
atiendan las causas que originan los ataques
contra periodistas y se juzgue a los responsa-
bles, la tarea de proteccin continuar de ma-
nera indefnida
2
- El nmero de casos de violaciones siguen en
aumentoenlosltimosaos.
3
Judicial
(CorteConstitucional)
Desarrolloydefensadelncleoesencialde
lalibertaddeinformacin.
-C-425/94: Se analiza la exequibilidad de
una ley (L.104/93) que limita la transmi-
sindeinformacinconrespectoalosgru-
posalmargendelaley.
4
- La Corte concluy que en situaciones de
normalidad resultan inconstitucionales las
medidaspropuestasporlaley.
- La Corte logr regular las limitaciones
desproporcionadas que el poder legislativo
pretendaimponeralalibertaddeinformacin.
Regular los lmites a la libertad de
informacinyopinin,conloscriteriosde
veracidadeimparcialidad.
-T-959/06: accin de tutela interpuesta
porIvnCepeda,hijodeundirigentease-
sinadodelaUP,contralacampaaade-
lante Presidente. Propaganda elaborada
ydistribuidaporlacampaadereeleccin
delpresidentelvaroUribe,enlaqueuna
persona haca comentarios graves y sin
fundamentohacialaUP.
5
-LaCorterecordenestecasolasexigenciasde
veracidadeimparcialidad,inclusoparaaquellos
testimonios que parecen, en principio, meras
opiniones.
- La Corte realiz una ponderacin del recono-
cido derecho cuando colisiona con otros dere-
chos fundamentales, en este caso, el del buen
hombre y la honra. Todo esto con el teln de
fondo del conficto armado colombiano, que
exigeespecialesconsideracionesdecuidadoen
la forma de expresar la opinin y transmitir la
informacin.
1 Dentro las primeras estn los cursos de autoproteccin, las rondas policiales en el domicilio y lugar de trabajo del benefciario, y la entrega
de un instructivo de medidas preventivas. Las medidas de proteccin se dividen en blandas y duras: los equipos de comunicacin, medios de
transporte, apoyos de reubicacin temporal y apoyos de trasteo, se consideran medidas blandas. Vale la pena destacar el apoyo de reubicacin,
que consiste en la asignacin de tres salarios mnimos legales mensuales, con la posibilidad de una suma adicional de tres apoyos equivalentes
a la mitad inicial La Libertad de prensa en Colombia en 2007. Fundacin para la Libertad de Prensa (FLiP). Consultado en http://www.fip.
org.co/secciones/informes/2007/anual_2007.pdf (25 de agosto de 2008)
2 Ibd.
3 Durante el ao 2007 la Fundacin para la Libertad de Prensa (FLiP) registr 162 casos de violaciones a la libertad de prensa en Colombia.
La autora de estos hechos se atribuye a grupos armados ilegales, funcionarios pblicos, miembros de la Fuerza Pblica, particulares o
desconocidos. Esta cifra representa aproximadamente un hecho contra la libertad de prensa cada dos das, e implica un aumento del 16%
frente a 2006, periodo en el cual se registraron 140 casos. Ibd.
4 Art. 94. Prohbese la difusin total o parcial sin autorizacin previa del Ministro de Comunicaciones, por medios de radiodifusin sonora
o audiovisual, de comunicados que se atribuyan o provengan de grupos guerrilleros y dems organizaciones delincuenciales vinculadas
al narcotrfco y al terrorismo. Dichos medios slo podrn informar al respecto Art.97. Prohbese la transmisin, por los servicios de
radiodifusin sonora y de televisin, de hechos de terrorismo, subversin o narcotrfco, mientras estn ocurriendo.
5 Seor Presidente: yo perteneca a la UP, me pareca un buen movimiento, pero nos fuimos torciendo, matar por matar, hacer dao a los dems,
matar civiles, eso est mal hecho. Est bien que usted los est combatiendo, por eso hoy da lo apoyamos a usted con toda la que tenemos Adelante
Presidente!.
delademocracia
63
Propiedad privada: el derecho a la
tierra
Colombia, al reconocerse a s mismo como un Esta-
do multicultural y diverso, ha desarrollado una in-
teresante fgura jurdica en defensa de los territorios
de las minoras culturales del pas. Una fgura que
supera la acepcin tradicional de propiedad: indi-
vidual y objeto del comercio por excelencia. Fue as
como surgi el concepto de propiedad colectiva para
los grupos indgenas y afrocolombianos. Concre-
tamente, en el artculo 329 de la CPC se establece
que los resguardos son de propiedad colectiva y
no enajenable. De igual manera, en el artculo 55,
transicional, se exigi al Congreso la expedicin de
una ley que reconociese a las comunidades negras el
derecho a la propiedad colectiva. Propiedad cobija-
da, igualmente, por una garanta de no enajenacin
para lograr la proteccin de la identidad cultural y
los derechos de estas comunidades, y para el fomen-
to de su desarrollo econmico y social.
La jurisprudencia constitucional ha cumplido una
valiosa tarea al abordar y desarrollar el contenido
de la propiedad colectiva a travs de diversos fallos.
Ante todo, la Corte Constitucional se ha esforzado
por demostrar la diferencia de signifcado que revis-
te la propiedad de la tierra para las comunidades ne-
gras
55
e indgenas
56
, y adems se ha preocupado en
55 El derecho de las comunidades negras sobre su territorio
colectivo se funda en la Carta Poltica y en el Convenio 169
de la OIT, sin perjuicio de la delimitacin de sus tierras a que
se refere la Ley 70 de 1993, en cuanto sta resulta defnitiva
e indispensable para que dichas comunidades puedan
ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento
constitucional. Y que el derecho de propiedad colectiva en
comento comprende, y siempre comprendi, la facultad de
las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los
recursos naturales renovables existentes en sus territorios,
con criterios de sustentabilidad (T-955/03).
56 El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los
territorios indgenas reviste una importancia esencial para
las culturas y valores espirituales de los pueblos aborgenes.
Se resalta la especial relacin de las comunidades indgenas
forma especial por denunciar los riesgos que corren
dichas comunidades cuando son despojados de las
tierras que han habitado ancestralmente.
La vulneracin del derecho a la propiedad a las comu-
nidades tnicas colombianas en sus tierras colectivas y
ancestrales como producto de la violencia es una de las
consecuencias palpables del conficto armado interno.
A esto se debe sumar el hecho de que cuando habla-
mos de los efectos del conficto para las comunidades
afro e indgenas de Colombia, nos estamos refriendo
a dos grupos sociales que han sido histricamente ex-
cluidos del desarrollo social, poltico y econmico del
pas. Adems, es indispensable reconocer que para es-
tas comunidades la propiedad adquiere un valor dife-
rente frente a la poblacin mayoritaria del pas, siendo
un elemento esencial de su cosmovisin.
Aunado a la particularidad de las comunidades tni-
cas y su relacin con la tierra, es necesario reconocer
que en Colombia las luchas nacionales son el resul-
tado de un conficto cuyo motor histrico ha sido
la apropiacin de tierras
57
. En efecto, despoblar un
territorio es una estrategia de los grupos armados
ilegales para fortalecer su control territorial y para
la apropiacin de predios agrcolas. Varios autores
coinciden en este punto al sealar la importancia de
la tierra como causa del desplazamiento: los intere-
ses econmicos de los actores armados conducen en
muchos casos a la apropiacin violenta de la tierra,
despojando a los desplazados de uno de sus princi-
pales medios de subsistencia. Quizs por esta misma
con los territorios que ocupan, no slo por ser stos su
principal medio de subsistencia sino adems porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisin y la
religiosidad de los pueblos aborgenes (T-188/93).
57 Adems, la mayora de los analistas coinciden en que la
lucha por la tierra constituye en s uno de los motores de
la violencia poltica y particularmente del desplazamiento
forzado, Natalia Springer, Colombia: desplazamiento
interno, Polticas y problemas. Consultado en http://
www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=5595#D (6 de
septiembre de 2008).
64
razn cerca del 60% de los hogares desplazados, se-
gn la Conferencia Episcopal, reportan algn tipo de
tenencia de la tierra
58
. As lo da a entender tambin
Eneida Narvez, lder representante de las vctimas
de El Salado, una de las peores masacres paramili-
tares de la historia de Colombia, cuando concluye:
Todos los desplazamientos los hace la tierra
59
.
As las cosas, el conficto armado ha afectado des-
proporcionadamente a las comunidades negras e
indgenas del pas
60
, frente a lo cual el Estado co-
lombiano ha desarrollado (a travs de sus tres ra-
mas del poder, pero en especial con el liderzgo de
la Corte Constitucional) un avanzado proyecto de
poltica pblica (cuadro 6) en defensa de los des-
plazados internos del pas. No obstante, a pesar del
complejo desarrollo jurdico, ste no ha tenido un
correlato prctico para las vctimas que represente
hechos concretos de reparacin y proteccin, y ade-
ms carece de especifcidad.
58 Fajardo, Ordenamiento territorial de los desplazamientos
campesinos, Peridico UN, No. 5. Citado en: Ana Mara
Ibez y Pablo Querubn, Acceso a tierras y desplaza-
miento forzoso en Colombia, Documentos Cede, Bogot,
Uniandes, 2004, p. 13.
59 Fiesta de sangre. Revista Semana, No. 1373.
60 Aunque los indgenas constituyen apenas el 2% de la
poblacin total, el 12% de los desplazados internos son
indgenas. De manera similar, el 8% de la poblacin es
de origen afrocolombiano pero alcanzan el 20% de los
desplazados internos.
delademocracia
65
Rama del Poder Funcin Desarrollada Resultado
Legislativo Promulgarunaley(L.387/97)queregulaeltema
deldesplazamientointerno.
- En referencia a los bienes inmuebles de los
desplazados se estipula medidas que favorecen
la adquisicin de propiedad por medio de la
prescripcin.
1
Esunaformulacinimportanteteniendoenmente
a los desplazados internos que no tenan ttulos
legalesdepropiedaddelastierrasqueabandonaron,
sino que solamente ocupaban terrenos pblicos o
quetenanotrosttulossemi-legalesdetenenciade
tierras.
2
PromulgarlaleydeJusticiayPaz
-Estaleydisponenormasgeneralesquereconocen
alatierradentrodelprocesoderestitucin.
3
- El decreto complementario 4670 estipula clara-
mentequeelsistemapenalestatalnoprocesar
aloscriminalesportransaccionesilegalessobre
propiedades,especialmentesinomedianingn
otrocrimenvinculadoconellos.
-Laleynocontemplaningunaaccinespecfcani
viablequepermitagarantizarestosresultados.Por
elcontrario,lasfuncionesprcticasdereparacin
sondelegadasaunacomisinespecialintegrada
por13miembros(CnR),lacual,sinembargo,no
ha sido dotada de los recursos necesarios para
emprendersuambiciosomandato.
4
-Losgruposafrocolombianostambinpermanecen
escpticos frente al manejo de la actual poltica
dejusticiaypaz.Entreotros,denuncianlaley975
comolailusindeunafalsapaz.
5
Ejecutivo Promulgar el decreto 2007/01 el cual desarrolla
algunoscontenidosdelaLey387
- Se introduce la proteccin pblica para los
patrimonios de las personas desplazadas y un
procedimiento para la asignacin de tierras en
casosdereasentamiento.
-atravsdeladeclaracindeunestadoderiesgo
inminentededesplazamientoforzadoenunrea
oreginenparticularquepermitealaautoridad
competente,esdecir,alIncoder,tomarposesin
de las propiedades de aquellas personas que
abandonanelterritorio.
-lvaroUribeenelao2003,disolvilainstitucin
estataloriginariaencargadadelareformaagraria
ydelaejecucindeldecreto2007,as,elIncora,
fundado en 1962 y que haba logrado crear
una buena reputacin entre los agricultores,
y reemplazarla por una agencia denominada
Incoder (Instituto Colombiano de desarrollo
Rural),dotadadeunpresupuestomuyinferiory
con50%menosdelpersonal.
6
- Ha dado la impresin de que la reforma agraria
no representa una verdadera prioridad para el
Gobierno.
7
Promulgareldecreto250/05,quedesarrollaelPlan
nacionaldeatencinparalaatencinIntegralala
PoblacindesplazadaporlaViolencia.
- Su objetivo general es Establecer la poltica
generaldelGobiernoylaslneasdeaccinpara
la prevencin y la atencin al desplazamiento
forzado interno en Colombia, que permita la
restitucindelosderechosylasobligacionesde
lascolombianasyloscolombianosafectadospor
elmismo
- Para cada una de las fases establecidas: Pre-
vencin y proteccin, atencin humanitaria de
emergencia y estabilizacin socioeconmica, se
contemplan acciones al menos para una de las
siguientes cuatro lneas estratgicas: acciones
humanitarias, desarrollo econmico local, ges-
tinsocialyhbitat.
- Es considerado por el propio Gobierno nacional
comoelmayoravanceque,enmateriadepoltica
pblica, se ha efectuado con posterioridad a la
SentenciaT-025de2004.Enefecto,elPlanesla
herramientabsicadecoordinacin.
8
- Es considerado como uno de los referentes
jurdicos y de poltica ms desarrollados a nivel
internacional en materia de desplazamiento
interno.
9
*delextensocatlogodemedidaslegislativasadoptadasenelmarcodelconfictoarmadopararesolverlasituacindelosdesplazados,serecogenaconti-
nuacinaquellasqueresultanmsrepresentativas.
Cuadro 6. Respuesta estatal en defensa de la propiedad colectiva*
66
Promulgar el decreto 1290/08 que desarrolla
la reparacin administrativa a las vctimas del
confictointerno.
-Constituyeunmediomsexpeditoparaobtener
reparacin.
-Estableceunosmontosprecisosdeacuerdoala
modalidaddelaviolacinsufrida.
- El Estado responde en virtud del principio de
solidaridad.
- En cuanto al tema de tierras es claro que
este decreto no aporta ningn elemento de
proteccin o reparacin. En efecto, tiene a los
delitoscontralapropiedadcomoviolacionesno
incluidasdentrodelareparacinadministrativa.
- Ha sido fuertemente criticada por sectores de la
sociedadcivilylaacademadelpas,quienesde-
nuncianelefectosimblicodelamedidayelprin-
cipiosolidaridadcomounincorrectojurdico.
10
-anoviembrede2008,untotalde150milvcti-
masdelaviolencia,hansolicitadoreparacinpor
vaadministrativadurantelosltimostresmeses,
informlaagenciaPresidencialaccinSocial.
11
Judicial
(Corte
Constitucional)
desarrollar jurisprudencialmente el concepto de
propiedadcolectiva.
-T-652/98:LaCorteConstitucionalhareiterado
el carcter fundamental del derecho a la
propiedadcolectivadelosgrupostnicossobre
susterritorios,nosloporloquesignifcapara
la supervivencia de los pueblos indgenas y
raizaleselderechodedominiosobreelterritorio
que habitan, sino por que l hace parte de las
cosmogonasamerindiasyessubstratomaterial
necesario para el desarrollo de sus formas
culturalescaractersticas.
-demostrarladiferenciadesignifcadoylaimpor-
tancia que reviste la propiedad de la tierra para
lascomunidadestnicas.
-advertirsobrelosriesgosquecorrendichascomu-
nidadescuandosondespojadosdelastierrasque
hanhabitadoancestralmente.
declarar el Estado de Cosas Inconstitucional y
Hacerseguimientoalapolticapblicafrentealos
desplazados.
-T-025/04.
12
-Impulsarycoordinarelaccionardelasinstituciones
estatalesfrentealagravesituacindelasvctimas
deldesplazamientoennuestropas.
1 La perturbacin de la posesin o abandono del bien mueble o inmueble, con motivo de una situacin de violencia que obliga al desplazamiento forzado del
poseedor, no interrumpir el trmino de prescripcin a su favor.
2 Displacing Development in the Choc, Colombia Online Journal; y citado en Colombia: Desplazamiento interno-Polticas y problemas. Un Informe de Writenet
elaborado por Natalia Springer. Consultado en http://www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=5595#D (6 de septiembre de 2008)
3 Artculo 46. Restitucin. La restitucin implica la realizacin de los actos que propendan por la devolucin a la vctima a la situacin anterior a la violacin de sus
derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolucin de sus propiedades, de ser posible. (Nota: Las expresiones
resaltadas en este inciso fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006)
4 Springer. Op.Cit
5 Hablar de un balance de la ley 975 o de justicia y paz o como la llama el gobierno del presidente lvaro Uribe, fn del aparato paramilitar, para las
comunidades afrocolombianas, es abrir un debate frente al cmo rendirles tributo a los muertos insepultos que el conficto armado ha dejado, y en su paso
campante por nuestros territorios sigue dejando, hacer entonces este balance nos obliga a objetar al gobierno, ya que para la poblacin afrocolombiana no
parece un cambio sustancial en las condiciones de seguridad, debido al surgimiento y permanencia de estructuras armadas ilegales, ligadas a economas ilcitas,
con capacidad armada de intimidacin y control (El espejismo de una falsa paz. Consultado en http://www.etniasdecolombia.org/actualidadetnica/detalle.
asp?cid=6980 (6 de septiembre de 2008))
6 Springer. Op.Cit
7 Ibd.
8 Introduccin, conclusiones y recomendaciones del balance de la poltica pblica de atencin integral a la poblacin desplazada por la violencia 2004-2006.
ACNUR. Consultado en http://www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=5595#D (6 de septiembre de 2008)
9 Ibd.
10 El colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo seala lo siguiente: El Decreto 1290 es la primera normativa de reparacin que desconoce a las vctimas de
crmenes de Estado. La responsabilidad del Estado es transformada por el decreto 1290 en un acto de solidaridad, mientras las obligaciones internacionales
sobre derechos humanos indican que la reparacin de las vctimas no est sujeta a la voluntad estatal sino a mandatos vinculantes y por ende, obligatorios para
las autoridades (Decreto Reparacin Administrativa, otro engao para las vctimas? Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo. Consultado en http://www.
colectivodeabogados.org/article.php3?id_article=1288#nb8. 6 de septiembre de 2008)
Maria Paula Saffon miembro de DeJusticia sostiene: en lugar de ser un mecanismo para garantizar adecuadamente los derechos de las vctimas, el decreto se
enmarca en la ya conocida estrategia del gobierno de utilizar una generosa retrica de proteccin de los derechos de las vctimas, pero acude a mecanismos
institucionales que impiden su efcacia (El decreto que repara a las vctimas: ms retrico que efcaz. Consultado en http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_
publicacion=1&id_publicacion=406.7 de septiembre de 2008 )
11 Consultado en http://web.presidencia.gov.co/sp/2008/noviembre/21/14212008.html (Diciembre 1 de 2008)
12 Este aspecto ser desarrollado a profundidad en el Anexo 6.
delademocracia
67
Promulgar el decreto 1290/08 que desarrolla
la reparacin administrativa a las vctimas del
confictointerno.
-Constituyeunmediomsexpeditoparaobtener
reparacin.
-Estableceunosmontosprecisosdeacuerdoala
modalidaddelaviolacinsufrida.
- El Estado responde en virtud del principio de
solidaridad.
- En cuanto al tema de tierras es claro que
este decreto no aporta ningn elemento de
proteccin o reparacin. En efecto, tiene a los
delitoscontralapropiedadcomoviolacionesno
incluidasdentrodelareparacinadministrativa.
- Ha sido fuertemente criticada por sectores de la
sociedadcivilylaacademadelpas,quienesde-
nuncianelefectosimblicodelamedidayelprin-
cipiosolidaridadcomounincorrectojurdico.
10
-anoviembrede2008,untotalde150milvcti-
masdelaviolencia,hansolicitadoreparacinpor
vaadministrativadurantelosltimostresmeses,
informlaagenciaPresidencialaccinSocial.
11
Judicial
(Corte
Constitucional)
desarrollar jurisprudencialmente el concepto de
propiedadcolectiva.
-T-652/98:LaCorteConstitucionalhareiterado
el carcter fundamental del derecho a la
propiedadcolectivadelosgrupostnicossobre
susterritorios,nosloporloquesignifcapara
la supervivencia de los pueblos indgenas y
raizaleselderechodedominiosobreelterritorio
que habitan, sino por que l hace parte de las
cosmogonasamerindiasyessubstratomaterial
necesario para el desarrollo de sus formas
culturalescaractersticas.
-demostrarladiferenciadesignifcadoylaimpor-
tancia que reviste la propiedad de la tierra para
lascomunidadestnicas.
-advertirsobrelosriesgosquecorrendichascomu-
nidadescuandosondespojadosdelastierrasque
hanhabitadoancestralmente.
declarar el Estado de Cosas Inconstitucional y
Hacerseguimientoalapolticapblicafrentealos
desplazados.
-T-025/04.
12
-Impulsarycoordinarelaccionardelasinstituciones
estatalesfrentealagravesituacindelasvctimas
deldesplazamientoennuestropas.

Debido proceso
La Constitucin Nacional, en su artculo 29, agru-
pa un conjunto de garantas y principios bajo la
nocin del derecho fundamental al debido proceso.
Este derecho es de vital importancia en el marco de
un ordenamiento jurdico constitucional, ya que de-
termina las pautas que debe observar todo proceso
judicial y administrativo. En el caso colombiano, la
jurisprudencia constitucional se ha encargado de
desarrollar el contenido del derecho fundamental
al debido proceso y ha precisado que este derecho
no responde a una visin meramente formal de los
procedimientos, sino que su proteccin se encuentra
muy ligada a la realizacin de la justicia material.
En este mismo sentido, la Corte ha sealado las ga-
rantas constitucionales enmarcadas dentro del de-
bido proceso, entre las cuales se encuentra el derecho
de acceso a la administracin de justicia con la presen-
cia de un juez natural. De esta garanta se desprende
el derecho de acceder a la administracin de justicia,
as como la posibilidad de ser juzgado por el juez
competente. Precisamente en el marco de esta ga-
ranta en concreto se inserta el debate en torno a la
competencia de la justicia penal militar para juzgar
los delitos cometidos por los miembros de la fuer-
za pblica, debate que cobra especial relevancia en
el marco del conficto armado interno, donde las
violaciones de derechos humanos (DD.HH.) y las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario
(DIH) muchas veces las termina juzgando la justicia
castrense, aun cuando dicha conducta se ha cuestio-
nado y rechazado a nivel nacional e internacional.
La respuesta estatal a la lucha armada perpetrada
por las organizaciones al margen de la ley ha genera-
do dos tipos de crticas que, en su conjunto, pueden
analizarse como un riesgo para el derecho funda-
mental al debido proceso. Por un lado, plantean
serios cuestionamientos en torno al respeto de los
derechos humanos y el DIH por parte de parte de las
Fuerzas Armadas. Y por otro lado, se seala la forma
en que el Estado colombiano ha venido juzgando a
los militares protagonistas de estas violaciones.
Con respecto al primer punto, las violaciones de las
que son objeto los civiles, se traducen en su mayora,
en ejecuciones extrajudiciales, desapariciones y falsos
positivos, las cuales parecen haberse incrementado du-
rante el gobierno de lvaro Uribe. Lo anterior, afrma
la Comisin Colombiana de Juristas, se debe a que el
gobierno insistentemente ha sealado que la principal
ventaja militar de los grupos subversivos son los vn-
culos que stos mantienen con la poblacin civil, que
adoptan la forma de complicidad u ocultamiento, y la
mimetizacin de sus integrantes dentro de la pobla-
cin civil. El informe seala adems que otra causa
que explica el incremento en las violaciones cometidas
por los militares es la presin por resultados positivos
ejercida por el presidente sobre la fuerza pblica
61
.
Por otro lado, la Comisin Interamericana y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos han adverti-
do reiteradamente que una evidente crisis de impu-
nidad rodea a la jurisdiccin militar colombiana
62
.
61 Colombia 2002-2006: situacin de los derechos humanos
y el DIH en Colombia. Comisin Colombiana de Juristas.
2006. Consultado en http://www.coljuristas.org/inicio.htm
(25 de agosto de 2008).
62 el total desinters con que actuaron los rganos de la
jurisdiccin penal militar para esclarecer los hechos del caso,
permite(n) concluir que adems de que esta jurisdiccin no
era la va adecuada, no constituy un recurso efectivo para
investigar las graves violaciones cometidas en perjuicio de
las 43 vctimas de Pueblo Bello, ni para establecer la verdad
de los hechos y juzgar y sancionar a sus responsables. Las
actuaciones en esta va fueron gravemente negligentes y no
se investig seriamente a miembros de las Fuerzas Armadas
que pudieran estar vinculados con los hechos (Corte IDH.
Caso Pueblo Bello vs. Colombia). Ver tambin caso 19,
Comerciantes vs. Colombia, entre otros: la jurisdiccin
militar procur la impunidad de sus propios agentes.
Debido a que los procesos penales precluyeron y en
atencin al principio non bis in idem, existiran conforme
a derecho interno impedimentos para que miembros de las
F[uerzas] A[rmadas] exonerados puedan ser sometidos a
procesos penales por la misma causa.
6S
As, esta ltima ha sido enftica al exhortar al Estado
colombiano a que restrinja al mximo sus compe-
tencias, en aras de proteger el debido proceso en-
tendido como el derecho a acceder a la justicia, a un
proceso sin dilaciones injustifcadas y a ser juzgado
por el juez competente y la realizacin de la justicia
material. Lo anterior condujo a la Corte a ordenar
en sus providencias que fuera la justicia penal ordi-
naria la encargada de asumir las investigaciones, con
el fn de identifcar, juzgar y sancionar efectivamente
a todos los autores materiales e intelectuales. Frente
a esta situacin, la Corte Constitucional ha reiterado
los lmites de la justicia penal militar y el ejecutivo
ha comenzado a capacitar a las fuerzas armadas en el
tema de los derechos humanos (cuadro 7).
Cuadro 7. Respuesta estatal en defensa del debido proceso
Rama del
Poder
Funcin desarrollada Resultado
Ejecutivo Implementar polticas de conocimiento, respeto y
difusindelosderechosHumanosyeldIHdentro
de sus agentes, particularmente de las Fuerzas
armadas.
-nuevasdirectivas
1
adoptadasporelMinistrode
defensaparacombatirviolacionesalosderechos
humanosenelsenodelainstitucincastrense
- La frma de un convenio entre el Ministerio de
defensaylaOnU(OfcinadelaltoComisionado
de los derechos Humanos en Colombia), que
buscafortaleceryhacerseguimientoalapoltica
de derechos humanos dentro de las fuerzas
militares.
2
-ElmismoMinisteriohacreadoofcinasdeddHH
ydIH,conlossiguientesobjetivos:(i)aumentar
losestndaresderespetodelosddHHyeldIH;
(ii) velar por el respeto de los ddHH de todos
losmiembrosdelaFuerzaPblicayprocurarla
vigencia y aplicacin del dIH; (iii) fortalecer e
incrementarlaefcaciadelossistemasdecontrol
ysancindelasconductasviolatoriasdeddHH
ydIH,(iv)hacerdelrespetodelosddHHydel
dIHunasuntofundamentalenlaestrategiade
FuerzaPblicaensuluchacontralasubversin,
elnarcotrfcoyladelincuencia.
3
-Ciertogradodeconcientizacinycompromisode
lasFuerzasarmadasporelrespetodelosderecho
HumanosyeldIH.
-Loanteriorentraencontrasteconloscifras
queevidencianunaumentoenlasviolaciones
4
duranteelGobiernodelvaroUribe:
El promedio anual de violaciones al derecho a
la vida atribuibles directamente a los agentes
estatales aument en un 73%. Entre julio de
2002yjuniode2006,alosagentesestatalesse
le atribuyeron en promedio 227 violaciones al
derechoalavidaporao.durantelosseisaos
precedentes (julio de 1996 a junio de 2002) el
promedio de ejecuciones extrajudiciales fue de
131vctimasporao.
5
La CCJ, explica que esto se debe a que el
gobierno insistentemente ha sealado que
la principal ventaja militar de los grupos
subversivossonlosvnculosqueestosmantienen
conlapoblacincivil,queadoptanlaformade
complicidad u ocultamiento, y la mimetizacin
de sus integrantes dentro de la poblacin civil.
adems subsiste la presin por resultados
positivos ejercida por el Presidente sobre la
FuerzaPblica.
6
1 Por ejemplo: Disposicin N. 12 del 5 de marzo de 2007, Reglas de enfrentamiento para las Fuerzas Militares; la Directiva Permanente N. 10 del 6 de junio
de 2007, Reiteracin (de las) obligaciones para (las) autoridades de hacer cumplir la ley y evitar homicidios en persona protegida; la Directiva Permanente
N. 19 del 2 de noviembre de 2007 Complemento (de la) Directiva N.10 de 2007 - Reiteracin (de las) obligaciones para (las) autoridades de hacer cumplir la
ley y evitar homicidios en persona protegida; la Directiva Permanente N. 300-28 del 20 de noviembre de 2007, Normas, anlisis, diagnstico y medicin del
impacto de los resultados operacionales frente a la poltica de seguridad democrtica (que privilegia las desmovilizaciones sobre las capturas y stas sobre las
muertes en combate).
2 Fortalecer el trabajo de cooperacin en estos temas. ste acuerdo, permitir mostrar los avances que han realizado los miembros de la Fuerza Pblica en cuanto
al estudio y aplicacin de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Ser sta la oportunidad para realizar un balance transparente del
trabajo ejecutado y defnir nuevas metas para seguir construyendo unas Fuerzas Militares an ms profesionales, conscientes y comprometidas con la vigencia
de una cultura de respeto y aplicacin estricta de estas normas de derecho internacional. (http://www.mindefensa.gov.co/DH/Boletin2/sabia.htm)
3 http://www.mindefensa.gov.co/DH/B6/sabia.htm
4 Uno de los ms recientes escndalos ha sido la evidencia de los llamados falsos positivos, o ejecuciones extrajudiciales. El diario El Pas de Espaa reporta sobre el
tema lo siguiente: En total han sido supuestamente 55 vctimas, aunque las ONG elevan hasta 2.100 los casos de posibles ejecuciones extrajudiciales, cometidas
desde 2002 presuntamente por militares, en complicidad con narcotrafcantes, paramilitares y delincuentes comunes. Ofcialmente, la justicia investiga ms de
mil desapariciones. La guerra sucia que oscurece a Colombia. Consultado en http://www.elpais.com/articulo/internacional/guerra/sucia/oscurece/Colombia/
elpepiint/20081207elpepiint_4/Tes (1 de diciembre de 2008)
5 Colombia 2002-2006: Situacin de los Derechos Humanos y el DIH en Colombia. Comisin Colombina de Juristas. 2006. Consultado en http://www.coljuristas.
org/inicio.htm (25 de agosto de 2008) p.4
6 Ibd.
delademocracia
69
Rama del
Poder
Funcin desarrollada Resultado
Judicial
(Corte
Constitu-
cional)
Esclarecerylimitarelalcancedelfueromilitarylas
competenciasdelajurisdiccinPenalMilitar.
- T-932/02: El fuero penal militar est integrado
por dos elementos, i) Un elemento subjetivo,
que consiste en la calidad de miembro de la
fuerza pblica, o sea, las fuerzas militares y la
polica nacional, conforme a lo dispuesto en el
art. 216 ibdem, en servicio activo. ii) Un ele-
mentofuncional,queconsisteenlarelacinde
los delitos con el servicio o las funciones de la
fuerza pblica, consagradas en los arts. 217 y
218superiores.
-C-358/97:debeexistirunvnculoentreeldelito
ylaactividadpropiadelservicioparaquetenga
jurisdiccinlajusticiapenalmilitar.
7
adems sostuvo que los delitos de lesa huma-
nidadrompantodonexofuncionalconlafun-
cinmilitarhastaelpuntodequeunaordende
cometerunhechodeesanaturalezanomerece
ningunaobediencia.
- C-878/00: declar la exequibilidad condiciona-
dadelartculo3delnuevoCdigopenalmilitar,
pueslosdelitosqueallsecontemplancomono
relacionadosconelservicio,nodebenserenten-
didoscomounalistataxativaysufciente.
8
-LaCorteConstitucionalhasidoconsistentecon
lajurisprudenciadelaCorteIdHallimitarlas
competenciasdelajusticiapenalmilitarenla
investigacionesdecrmenesdelesahumanidad,
enbuscadeunverdaderoaccesoalajusticiacon
resultadosreales.
-Seestformandounaprcticajudicialacordea
estosprincipios.
Remisin por iniciativa de los jueces penales
militares de 72 casos a la justicia ordinaria
durante el 2007, en los cuales se presentaron
dudassobrelarelacindirectadeloshechoscon
elserviciodelafuerzapblica.
9
7 Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vnculo claro de origen entre l y la actividad del servicio, esto es, el hecho
punible debe surgir como una extralimitacin o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funcin propia del cuerpo
armado. Pero an ms, el vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser prximo y directo, y no puramente hipottico y abstracto.
8 Si bien el legislador en su facultad de confguracin, crey conveniente slo hacer expresa mencin de los delitos de tortura, genocidio y la desaparicin forzada,
como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la jurisdiccin penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro
que stas no son la nicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos
que, en los trminos de la doctrina de esta Corporacin, son tan abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la Fuerza Pblica que su sola comisin
rompe todo nexo funcional del agente con el servicio, conductas stas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdiccin especial.
9 Informe 2007 Alto Comisionado ONU para Colombia.
Derecho de asociacin
Segn el artculo 38 de la Constitucin, en el orde-
namiento jurdico colombiano se garantiza el de-
recho de libre asociacin para el desarrollo de las
actividades que las personas realizan. As mismo, el
artculo 39 atendi el tema especfco de los traba-
jadores, otorgndoles a stos el derecho a constituir
sindicatos o asociaciones. Muy tempranamente, en
1992, la Corte Constitucional se refri a la naturale-
za del derecho de asociacin y su funcin dentro de
Estado social de derecho como un fenmeno social
fundamental en una sociedad democrtica
63
.
63 Se concluye que el derecho de asociacin sindical es un
derecho subjetivo que tiene una funcin estructural que
desempear, en cuanto constituye una va de realizacin y
reafrmacin de un estado social y democrtico de derecho,
ms an cuando este derecho que permite la integracin
del individuo a la pluralidad de grupos no constituye un
fn en s mismo o un simple derecho de un particular,
sino un fenmeno social fundamental en una sociedad
democrtica y, es ms, debe ser reconocido por todas las
ramas y rganos del poder pblico (T-441/92).
70
No obstante, Colombia atraviesa por una muy parti-
cular situacin poltica que contribuye a consolidar
un ambiente hostil para el ejercicio de los derechos la-
borales y las libertades sindicales propias del derecho
a la asociacin
64
. Ciertamente, la violencia perpetrada
contra los sindicatos en nuestro pas y sus miembros
es un problema histrico, que precisamente se carac-
teriza por ser sistemtico y estructural
65
. El ndice de
sindicalistas asesinados en Colombia en los ltimos
diez aos, es un dato muy revelador al respecto:
A pesar de una signifcativa reduccin en el nme-
ro de las vctimas fatales, el gobierno del presidente
Uribe no ha representado un cambio del todo alen-
tador; por el contrario, ciertos elementos de su go-
bierno han aumentado el ambiente adverso para el
desarrollo de los sindicatos y de sus pretensiones
66
.
Concretamente, en el marco del proyecto de seguridad
democrtica se ha agravado la situacin de los secto-
res sindicales en el pas, al haberlos presentado como
64 Los derechos sindicales y las libertades en Colombia.
CUT, CGT y CTC y la Confederacin de Pensionados de
Colombia (CPC). Bogot, 2007. Consultado en http://
www.cut.org.co (27 de agosto de 2008), p. 16.
65 El texto de la CUT denuncia el carcter histrico, estructural
y sistemtico de la violencia sindical en Colombia:
Aproximadamente cada tres das durante los ltimos
21 aos ha sido asesinada una trabajadora o trabajador
sindicalizado, lo que se traduce en 253411 vctimas
asesinadas entre el primero de enero de 1986 al 7 de agosto
de 2007, el 20% de esos asesinatos se ha cometido contra
dirigentes sindicales, es decir 484 dirigentes asesinados.
Op. cit., p. 21.
66 Sin dejar de reconocer la reduccin en el nmero de
homicidios contra sindicalistas, es necesario dimensionar
el total de la violencia ocurrida durante este perodo debido
a que se ha intensifcado, llegando a concentrar en cinco
aos el 28% del total de violaciones registradas durante los
(ltimos) 21 aos. Ibd.
estrechamente vinculados a los grupos guerrilleros
67
.
Muy dicientes al respecto fueron las declaraciones de
Jos Obdulio Gaviria, asesor de cabecera del presi-
dente Uribe, vinculando al reconocido representante
de las vctimas, Ivn Cepeda, y a otras organizaciones
de la marcha del 6 de marzo (promovida a favor de las
vctimas de grupos paramilitares y agentes estatales),
con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colom-
bia (Farc). Human Rights Watch denuncia, en este
punto, cmo las recientes declaraciones de un asesor
cercano al presidente de Colombia lvaro Uribe con-
tribuyeron a crear un clima de intolerancia poltica
que fomenta la violencia poco antes de desatarse una
ola de asesinatos, ataques y amenazas contra sindica-
listas y activistas de derechos humanos
68
.
La principal respuesta del Estado colombiano (cua-
dro 8) frente a la situacin actual de actos de vio-
lencia contra sindicalistas se desarrolla a partir de lo
convenido en el Acuerdo Tripartito por el derecho a
la asociacin y la democracia, suscrito por la delega-
cin de Colombia que particip en la Conferencia
Internacional del Trabajo y el desarrollo de la fgura
del bloque de constitucionalidad en el interior de la
Corte Constitucional.
67 Cuando el relator especial de las Naciones Unidas para
la libertad de opinin y expresin visit Colombia en
2004, denunci: El derecho a la libertad de asociacin
se entorpece gravemente: independientemente de su
fnalidad, toda reunin ser a menudo considerada como
posible fuente de subversin. La incriminacin de personas
y grupos es una de las consecuencias ms aberrantes del
proceso de polarizacin y estigmatizacin de opiniones e
ideas. La estigmatizacin mediante declaraciones pblicas
pone en peligro la vida de algunos dirigentes y suscita
dudas sobre la legitimidad del movimiento sindical.
La estigmatizacin no favorece el libre ejercicio de las
funciones de los dirigentes sindicales como defensores de
los derechos sindicales, ni el pleno disfrute de la libertad de
asociacin y reunin pacfca Informe del Relator Especial
de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de
opinin y de expresin, 2004. Op. cit.
68 HRW: ONG exigen a Uribe enfrentar ola de violencia
contra defensores de derechos humanos y sindicalistas.
Consultado en http://hrw.org/spanish/docs/2008/03/26/
colomb18359.htm (26 de agosto de 2008).
ao 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07
no.de
homicidios 101 80 137 197 186 94 96 70 72 19
Fuente:BancodedatosdeddHH-EnS.Centralessindicales(aclararla
fuentedeestainformacin)
delademocracia
71
Cuadro 8. Respuesta estatal en defensa de la libertad de asociacin
Rama del Poder Funcin desarrollada Resultado
Ejecutivo desarrollodeloconvenidoenelacuerdo
Tripartitoporelderechoalaasociaciny
lademocracia,suscritoporladelegacin
deColombiaqueparticipenlaConfe-
renciaInternacionaldelTrabajo,reunida
enjuniode2006.
-CreacinenlaFiscaladeunasubunidad
especialquecuentacon13fscales,78
agentesdepolicajudicial,ungrupode
investigadoresy24abogados.
-alafechadecierredelpresenteinformehaba82con-
denas,36deellasproferidasen2007.delos21casos
deinvestigacindehomicidiodesindicalistasiniciados
en 2007, hubo slo una condena. El Consejo Supe-
riordelaJudicaturadesigntresjuecesespecializados,
llamadosdedescongestin,queenlosltimosme-
seshanconocido24casos,deloscualeshanfallado
siete.
-LaCUT(centralobreramsgrandedelpas)siguedo-
cumentandolosaltosndicesdeimpunidadjudicial.
1
-amnistaInternacional
2
yHRW
3
denuncianreiterada-
mente los abusos y el retraso de la poltica nacional
paracombatirlaviolenciaantisindicalenelpas.
Judicial
(Corte
Constitucional)
Precisarloselementosfundamentalesin-
herentes a la libertad sindical y advertir
quelaslimitacionessonvlidassiemprey
cuandonovulnerensuncleoesencial
- C-797/00: la libertad sindical rene
sieteelementosesenciales.
4
-Estedesarrollojurisprudencialpermitereconocerenla
prctica hasta qu punto puede limitarse el derecho
de asociacin sindical sin que se incurra en medidas
inconstitucionales.
- Constituye un lmite entonces a la inferencia que
pueden tener el legislativo y el ejecutivo sobre esta
libertad.
desarrollarlateoradelbloquedecons-
titucionalidad.
-T-285/06:Seharecurridoaestateora
alahoradeexaminarlaobligatoriedad
delosconveniosinternacionales.
5
algunas normas internacionales que se referen a la li-
bertadsindicalhansidoincorporadasconrangoconsti-
tucionaldentrodelordenamientonacional.Taleselcaso
delConveniosobrelalibertadsindicalylaproteccindel
derechodesindicacin(num.87)yelConveniosobreel
derechodesindicacinydenegociacincolectiva(num.
98).C-063/08.
-Sinembargo,sedenunciaelgranretardoquetienela
jurisdiccinlaboralenlaprctica.
6
1 Tenemos que frente a 421 homicidios ocurridos contra dirigentes sindicales y sindicalistas durante el perodo del actual gobierno, la Fiscala cuenta con informacin
sobre 125 casos, es decir sobre el 29,7% (125/421). De esos 125 casos, el 47,2% (59/125) se encuentra en investigacin previa es decir que ni siquiera se ha identifcado
un presunto autor Los derechos sindicales y las libertades en Colombia. CUT, CGT, Y CTC y la Confederacin de Pensionados de Colombia (CPC). Bogot 2007.
Consultado en http://www.cut.org.co (27 de agosto de 2008)
2 Se est enviando un mensaje claro a los sindicalistas de toda Colombia: No os quejis de vuestras condiciones laborales ni hagis campaa para proteger vuestros
derechos porque se os har callar a cualquier precio, ha manifestado Susan Lee, directora del programa regional para Amrica de Amnista Internacional.
Amnista Internacional. Homicidios, detenciones arbitrarias y amenazas de muerte: la realidad del sindicalismo en Colombia. en http://www.amnesty.org/es/library/
asset/AMR23/001/2007/es/dom-AMR230012007es.html
3 Colombia an no ha demostrado resultados concretos y sostenidos en la desarticulacin del poder de los grupos paramilitares ni en el juzgamiento de los responsables
de los asesinatos de sindicalistas, seal Jos Miguel Vivanco, Director para las Amricas de Human Rights Watch. Si el Congreso ratifca el TLC en este momento, es
muy probable que el gobierno de Uribe no cumpla sus constantes promesas de dar solucin a esta situacin HRW Estados Unidos debe rechazar el TLC con Colombia.
en http://www.hrw.org/spanish/docs/2008/04/07/colomb19103.htm
4 Considera la Corte, en consecuencia, que la libertad sindical comporta: i) el derecho de todos los trabajadores, sin discriminacin ni distincin alguna, para agruparse
a travs de la constitucin de organizaciones permanentes que los identifcan como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho implica
la libertad tanto para afliarse como para retirarse de dichas organizaciones; ii) la facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente las referidas
organizaciones y conformarlas automticamente como personas jurdicas, sin la injerencia, intervencin o restriccin del Estado; iii) el poder de las organizaciones de
trabajadores de determinar: el objeto de la organizacin, condiciones de admisin, permanencia, retiro o exclusin de sus miembros, rgimen disciplinario interno,
rganos de gobierno y representacin, constitucin y manejo del patrimonio, causales de disolucin y liquidacin, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que
ataen con su estructura, organizacin y funcionamiento, que deben ser, en principio, libremente convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus
propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que vlidamente pueda imponer el legislador conforme al inciso 2 del art. 39; iv) La facultad de las asociaciones
sindicales para formular las reglas relativas a la organizacin de su administracin, as como las polticas, planes y programas de accin que mejor convengan a sus
intereses, con la sealada limitacin; v) la garanta de que las organizaciones de trabajadores no estn sujetas a que la cancelacin o la suspensin de la personera
jurdica sea ordenada por la autoridad administrativa, sino por va judicial; vi) el derecho de las organizaciones sindicales para constituir y afliarse a federaciones y
confederaciones nacionales e internacionales; vii) la inhibicin, para las autoridades pblicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones o adelantar
acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la libertad sindical
5 i) en un primer momento se enfatiz que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislacin interna en armona con lo establecido
en el inciso 4 del artculo 53 de la Constitucin; ii) ms adelante varias sentencias empezaron a sealar que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de
constitucionalidad y, iii) posteriormente, se hizo una distincin entre ellos para sealar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y
otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.
6 El primer obstculo en el acceso efectivo a la justicia laboral es, sin duda, el retardo injustifcado en la tramitacin de los procesos en esta jurisdiccin. Para el
2005 la duracin promedio en los procesos laborales fue mayor a 700 das. Los derechos sindicales y las libertades en Colombia. CUT y Otros. Op.Cit.
72
Derechos econmicos, sociales y
culturales: el debate colombiano
en torno a la justiciabilidad de los
Derechos econmicos, Sociales y
culturales (desc)
La Constitucin Poltica de 1991 defni a Colombia como un Estado social de de-
recho, basado en el respeto de la dignidad humana. Y es precisamente la nocin de
dignidad el valor axiolgico a partir del cual se fundamenta la proteccin judicial
frente al catlogo de derechos econmicos, sociales y culturales.
La Corte Constitucional ha sido enftica al advertir que la dignidad humana no
debe entenderse como un recurso retrico o meramente literario del texto supe-
rior. Por el contrario, se trata de un concepto que supera el campo puramente
ideolgico, pues es, en s mismo, una norma jurdica de carcter vinculante. Pero
qu ha entendido la Corte por este especialsimo concepto, que constituye nada
ms y nada menos la razn de ser, principio y fn ltimo de la organizacin estatal
colombiana? Segn la jurisprudencia constitucional, la dignidad humana se resu-
me en el reconocimiento del ser humano como un fn en s mismo
69
. La Corte ha
ido ms lejos al desarrollar el concepto de dignidad humana en tres dimensiones:
i) la autonoma o posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus
caractersticas (vivir como se quiere), ii) ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien), iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integri-
dad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones)(T-917/06).
Para efectos del presente informe nos interesa particularmente la segunda acep-
cin, es decir, aquella que se resume en vivir bien, como idea que se superpone a
la mera supervivencia. Se trata de la dimensin material de la dignidad humana,
que es la que soporta el deber de respeto y proteccin de los derechos prestaciona-
les por parte del Estado. Estos derechos se constituyen en fundamento de deberes
diversos y concretos a cargo del Estado
70
, que se traducen en obligaciones tanto
69 C-075/07. En el mismo sentido, ver las sentencias T-596/92 y T-566/06.
70 dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro
axiolgico a partir del cual se derivan las obligaciones de proteccin, respeto y promocin de los
derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales,
bajo la gida del orden justo (C-075/07).
delademocracia
73
positivas como negativas, superando as tambin la
visin del liberalismo clsico que abogaba por una
restriccin de las actividades estatales al mnimo, y
un respeto irrestricto a las lgicas internas del mer-
cado y sus leyes de la oferta y la demanda. Es la bs-
queda de la igualdad material a travs de la accin
del Estado.
Este marco constitucional puede impulsar, en l-
timas, una teora de la justicia especfca. En efecto,
durante el primer ao de la Corte Constitucional se
expidi una sentencia que, si bien entrara en debate
con fallos posteriores, constituye un hito en materia
de teora de la justicia en Colombia. Esta providencia
(T-406/92) se refri a una nueva interpretacin del
derecho que se fundamentaba en la prdida de la
importancia sacramental del texto legal y mayor pre-
ocupacin por la justicia material y por el logro de so-
luciones que consulten la especifcidad de los hechos.
Lo justo, entendido como justicia material, como re-
chazo a las doctrinas formalistas y como fundamento
de un papel ms activo y humano de parte del juez,
implica una revolucionaria teora de la justicia. Jus-
ticia para la que no es posible hablar de igualdad sin
una igualdad material mnima, de libertad sin acceso
a los recursos bsicos indispensables, y de vida sino es
vida con un mnimo de dignidad
71
.
En ese orden de ideas, es el concepto de dignidad
humana, y concretamente el contenido y el alcan-
ce que le ha dado la Corte Constitucional, aquello
que constituye el fundamento jurdico y flosfco
de los avances que se han producido en Colombia
en materia de justiciabilidad de los DESC. En esta
seccin se propone, entonces, un anlisis en torno a
la justiciabilidad de los DESC en Colombia a partir
de una refexin en tres partes: 1) En primer lugar,
se abordan tres conceptos claves que son la base del
71 Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre, Jurisprudencia
constitucional sobre el derecho al mnimo vital Cijus.
Estudios ocasionales, Bogot, Uniandes, 2002, p. 63.
modelo de justiciabilidad de los DESC en Colombia
(el principio de conexidad, el concepto de sujetos de
especial proteccin y el mnimo vital); 2) En segun-
do lugar, se estudia en detalle la fgura del estado de
cosas inconstitucional con el objeto de evidenciar
la articulacin de los tres conceptos analizados en
la primera parte; 3) Por ltimo, se presentan algu-
nos de los elementos ms importantes del debate en
torno a las crticas que se han esgrimido respecto al
modelo de justiciabilidad de DESC desarrollado por
la jurisdiccin constitucional en Colombia.
Conceptos claves del modelo de
justiciabilidad
Principio de conexidad
Tradicionalmente, la Corte Constitucional ha de-
fendido la posibilidad de que los derechos econ-
micos, sociales y culturales sean protegidos por los
jueces por va indirecta
72
. En efecto, el tribunal ha
diferenciado entre la justiciabilidad directa de los
derechos fundamentales, y la justiciabilidad indirec-
ta o por va de conexidad que opera en el caso de
los DESC
73
. En esa medida, para que un derecho de
72 En el derecho comparado existen dos vas para la
proteccin judicial de los derechos sociales: la primera es
una va directa que se origina en la aplicacin de normas
de derecho positivo de origen constitucional o legal, en las
cuales se consagran derechos sociales judicializables, y la
segunda es una va indirecta que se construye judicialmente
a travs de la conexidad que en casos concretos los
derechos sociales guardan con otros derechos considerados
judicializables por va directa. Rodrigo Uprimny y otros,
Justicia para todos?, Bogot, Grupo Editorial Norma, 2006.
pp. 505-506.
73 El principio de conexidad representa tambin un cues-
tionamiento a la postura liberal clsica al referirse a la in-
terdependencia y unidad de los derechos humanos: Los
derechos humanos forman una unidad, pues son interde-
pendientes, integrales y universales No puede realizarse
el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la
miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
74
este segundo grupo sea amparado judicialmente, se
requiere que la desproteccin que se invoca ante el
juez implique que se afecta otro derecho considera-
do fundamental y de aplicacin inmediata. As, des-
de el ao 1992 la Corte
74
ha sostenido que:
Los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que no siendo denominados como tales
en el texto constitucional, sin embargo, les es co-
municada esta clasifcacin en virtud de la ntima
e inescindible relacin con otros derechos funda-
mentales, de forma que si no fueron protegidos en
forma inmediata los primeros se ocasionara la vul-
neracin o amenaza de los segundos
75
.
Sin embargo, en fallos recientes la misma Corte Cons-
titucional parece que estuvieran dando un giro juris-
prudencial en lo que respecta a la aplicabilidad del
criterio de conexidad. Esto, segn algunos constitu-
cionalistas locales, responde a los lmites del concepto
en s mismo, particularmente si se tiene en cuenta que,
debido a la tesis de la conexidad, la materializacin
de los DESC parece quedar subordinada a los dere-
chos civiles clsicos
76
. As por ejemplo, la Corte, en la
culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos
Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos
tiene como fundamento la idea de que para proteger verda-
deramente la dignidad humana es necesario que la persona
no solo tenga rbitas de accin que se encuentren libres de
interferencia ajena, como lo quera la flosofa liberal, sino
que, adems, es menester que el individuo tenga posibili-
dad de participacin en los destinos colectivos de la socie-
dad de la cual hace parte y tambin que se le aseguren
unas mnimas condiciones materiales de existencia, segn
los postulados de las flosofas de orientacin social. Tulio
El Chinchilla, Qu son y cules son los derechos fundamen-
tales?, Bogot, Editorial Temis, Bogot, 1999, p. 18.
74 Ver anexo 5 para consultar algunos ejemplos representativos
de la aplicacin constitucional de los principios de
conexidad, mnimo vital y sujetos de especial proteccin.
75 T-571/92.
76 Con la aplicacin de la conexidad, la Corte Constitucional
aporta poco para entender los DESC como derechos en s,
pues les atribuye un valor jurdico relativo, que los mantiene
en condicin de inferioridad o subordinacin, ngel
Libardo Herreo, Todo o nada? Principio de integralidad y
derechos sociales. Bogot, Ilsa, 2008, p. 193.
sentencia T-227/03, sostuvo que con fundamento en
la nocin dignidad sera fundamental todo derecho
constitucional que i) funcionalmente est dirigido a
lograr la dignidad humana y ii) sea traducible en un
derecho subjetivo. En el ms reciente fallo de la Corte
en materia del derecho a la salud T-760/08 se rei-
tera este argumento, se consagra el derecho a la salud
como fundamental de manera autnoma y se reco-
noce que la propia jurisprudencia ha cuestionado la
utilidad prctica del criterio de conexidad. Adems,
califca de artifcioso el tener que recurrir a la estra-
tegia de la conexidad para poder proteger el derecho
constitucional a la salud de los colombianos.
Mnimo vital
El mnimo vital es un derecho de creacin jurispru-
dencial que guarda tambin estrecha relacin con el
principio de dignidad humana
77
, en virtud del cual
se reconoce que la persona requiere de un mnimo
de elementos materiales para subsistir. Sin lugar a
dudas, se trata de una categora central para la justi-
ciabilidad de los derechos prestacionales, en la me-
dida en que es un derecho que se traduce en deberes
concretos y lmites para el Estado
78
al establecer la
cota inferior a su accin u omisin y de los particu-
lares en relacin con stos
79
.
77 El derecho fundamental al mnimo vital ha sido
reconocido desde 1992 en forma extendida y reiterada por la
jurisprudencia constitucional de la Corte como un derecho
que se deriva de los principios de Estado social de derecho,
dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los
derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal
y a la igualdad en la modalidad de decisiones de proteccin
especial a personas en situacin de necesidad manifesta,
dado el carcter de derechos directa e inmediatamente
aplicables de los citados derechos (C-776/03).
78 El derecho a un mnimo vital es consecuencia directa
de los principios de dignidad humana y de Estado social
de derecho que defnen la organizacin poltica, social y
econmica justa acogida como meta por el pueblo de
Colombia en su Constitucin (T-824/92).
79 Las condiciones de los derechos sociales fundamentales
pueden verse cumplidas en el as llamado derecho
fundamental al mnimo vital. Con ste se trata de la
delademocracia
75
El derecho fundamental al mnimo vital ha tenido un
desarrollo jurisprudencial
80
de gran alcance durante
la ltima dcada. Sin embargo, delimitar la nocin
de mnimo vital no es tarea fcil. El sentido inicial
de la tesis indica que para la Corte el derecho al m-
nimo vital es un derecho fundamental innominado,
que se desprende de una interpretacin sistemtica
de la Constitucin. Algunos investigadores, como
Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre, han puesto en
evidencia las indeterminaciones conceptuales que
an subyacen a la teora del mnimo vital. Sealan,
en primer lugar, el doble signifcado que ha adquiri-
do el derecho al mnimo vital en el contexto colom-
biano, y se referen a este asunto como el tratamiento
anfbolgico. De acuerdo con estos autores, la Corte
utiliza el trmino de mnimo vital como un dere-
cho fundamental innominado, y otras veces como
el contenido material protegido por este derecho.
En todo caso, podemos concluir que el concepto de
mnimo vital se relaciona con una persona o grupo
de personas cuya subsistencia se ve amenazada por
el incumplimiento de las obligaciones del Estado, o
de un particular ante el cual se encuentra en situa-
cin de indefensin. Quiz la Corte comprenda el
mnimo vital ms como una funcin que como un
concepto
81
.
satisfaccin de las necesidades materiales bsicas de todos
los seres humanos, lo que quiere decir alimentacin,
vestido, techo, salud, trabajo y seguridad social. () Una
evaluacin general del derecho fundamental al mnimo
vital en la jurisprudencia constitucional permite afrmar
que ste representa un lmite o cota inferior a la accin u
omisin tanto del Estado como de particulares. El derecho
al mnimo vital cumple la funcin de aseguramiento de
los derechos sociales fundamentales mnimos por la va
del reconocimiento judicial. Arango y Lemaitre, 2005, pp.
213-218.
80 Ver anexo 5 para consultar algunos fallos representativos al
respecto.
81 Arango y Lematire, 2002, op.cit., pp. 17-18.
Sujetos de Especial Proteccin (SEP)
Segn sostiene Gerardo Pisarello, en la medida en
que los bienes que protegen los DESC tienen que ver
con la supervivencia y con el disfrute de las condi-
ciones materiales que posibilitan el ejercicio real de
la libertad o de la autonoma, la reivindicacin de
derechos sociales interesa potencialmente a todas
las personas. Pero incumbe, de manera especial, a
los miembros ms desaventajados de la sociedad, cuyo
acceso a los recursos en juego suele ser residual y, no
pocas veces, inexistente
82
.
En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido
que grupos especiales de la poblacin, como los ni-
os, las madres cabeza de familia o los discapacita-
dos
83
, se encuentran en circunstancias objetivas de
marginalidad o debilidad manifesta, lo cual les im-
pide satisfacer sus derechos fundamentales. Por esta
razn, en cumplimiento del principio de igualdad
material consagrado en el artculo 13 de la Carta,
las personas ubicadas en estos sectores son acree-
doras a una especial proteccin constitucional. En
suma, la categora de sujeto de especial proteccin
debe entenderse como una situacin que no sola-
mente justifca sino que hace necesaria una protec-
cin reforzada de los derechos econmicos, sociales
y culturales por parte del juez constitucional, con el
concomitante deber de accin por parte de todas las
ramas del poder pblico.
Cabe anotar tambin que esta categora ha sido uno
de los pilares conceptuales que ha permitido cons-
truir la fgura del estado de cosas inconstitucional
(que se estudiar a continuacin). Se trata de una ca-
tegora que articula los tres conceptos estudiados en
esta seccin, y cuya importancia ha sido trascenden-
tal para la consolidacin del sistema de proteccin
82 Gerardo Pisarello. Los derechos sociales y sus garantas,
Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 8.
83 Ver anexo 5.
76
de los DESC en el contexto nacional, posibilitando
un nivel considerable de activismo judicial en ma-
teria de derechos sociales. En palabras de Rodrigo
Uprimny:
In recent years, certain policies related to the at-
tention of stigmatized and particularly Peak popu-
lations have also been judicialized in an important
way. This has especially been so in the case of pri-
soners and forcedly displaced people. Anyhow, after
years of being in the States oblivion, the Court was
the frst authority to seriously take the situation of
these marginalized populations into account, and
the only one that decided to protect and defend
them vigorously
84
.
Estado de Cosas inconstitucional
(ECi)
La Corte Constitucional desarroll a travs de su
jurisprudencia el concepto de Estado de Cosas In-
constitucional para enfrentar situaciones en las que
el Estado estaba desconociendo abiertamente los
derechos fundamentales de sujetos de especial pro-
teccin. As mismo, este concepto forma parte del
modelo de justiciabilidad de los derechos econmi-
cos, sociales y culturales desarrollado por el tribunal
constitucional colombiano. Dicha fgura jurispru-
dencial tiene un referente axiolgico en la idea de
dignidad humana
85
. En efecto, ms all de las viola-
84 Rodrigo Uprimny. The Judicial Protection of Social
Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases
and Debates. Consultado en http://dejusticia.org/lineas.
php?mode=lineas&id=1 (13 de septiembre de 2008) p. 23
(negrilla fuera del texto original).
85 Miremos cmo en el caso de los reclusos el problema de
fondo que presenta la Corte no son las violaciones fsicas, en
sentido estricto, sino la afectacin que con ellas se produce
en la dignidad humana de cada recluso: Pero el problema
del hacinamiento no es solamente un problema de carcter
fsico, sino tambin un problema de dignidad humana, ya
que esta gente se ve abocada a vivir en condiciones que
superan los lmites de la tolerancia, lo que se revierte en
ciones a la integridad fsica y moral de las personas
de por s recurrentes en el contexto colombiano,
la Corte Constitucional ha considerado que el de-
recho a llevar una vida digna es el sustrato material
del ECI.
Igualmente, la Corte ha precisado los criterios que el
tribunal examina a la hora de declarar el ECI, y los
ha resumido as:
i) la vulneracin masiva y generalizada de varios
derechos constitucionales que afecta a un nmero
signifcativo de personas; ii) la prolongada omi-
sin de las autoridades en el cumplimiento de sus
obligaciones para garantizar los derechos; iii) la
adopcin de prcticas inconstitucionales, como la
incorporacin de la accin de tutela como parte del
procedimiento para garantizar el derecho concul-
cado; iv) la no expedicin de medidas legislativas,
administrativas o presupuestales necesarias para
evitar la vulneracin de los derechos; v) la existen-
cia de un problema social cuya solucin compro-
mete la intervencin de varias entidades, requiere
la adopcin de un conjunto complejo y coordinado
de acciones y exige un nivel de recursos que deman-
da un esfuerzo presupuestal adicional importante;
vi) si todas las personas afectadas por el mismo pro-
blema acudieran a la accin de tutela para obtener
la proteccin de sus derechos, se producira una
mayor congestin judicial (T- 025/04).
Tal como seala la Corte en la sentencia T-025/04,
la nocin de ECI ha evolucionado jurisprudencial-
mente desde 1997, cuando se declar por primera
vez. Desde entonces, se ha declarado en siete ocasio-
nes la existencia de un ECI, teniendo los casos ms
emblemticos como protagonistas de la accin judi-
cial, a los reclusos y las vctimas del desplazamien-
to forzado (cuadro 9). Ahora bien, el gran logro en
la agresividad del interno y hacia el centro carcelario (T-
153/98).
delademocracia
77
materia de justiciabilidad de los derechos sociales va
ms all del contenido de la sentencia y se concen-
tra en el conjunto de autos proferidos por la Corte
como seguimiento al fallo inicial. Estos ltimos han
permitido a la Corte Constitucional (fundamental-
mente en materia de desplazamiento) acompaar
el desarrollo del cumplimiento de las rdenes por
parte de las instituciones encargadas, a travs de la
interaccin permanente con los encargados de dise-
ar e implementar las polticas pblicas en materia
de desplazamiento forzado. De acuerdo con la or-
ganizacin Viva la Ciudadana, con la expedicin
de la sentencia T-025 en febrero de 2004, la Corte
Constitucional marc el inicio de un proceso juris-
prudencial sin precedentes que ha dado curso a la
construccin y reformulacin de las polticas p-
blicas frente al desplazamiento forzado en Colom-
bia
86
.
86 Una propuesta de seguimiento frente a la poltica pblica sobre
el desplazamiento. Viva la Ciudadana. Consultado en
http://www.viva.org.co/caja_herramientas_contenido.
htm?cmd%5B825%5D=x-825- 18812165&cmd%5B822%5D=x-822-
18812159&cmd%5B874%5D=x-874-18812159&cmd%5B824%5D=c-1-
b78325a9df244d4ad35e37e39da10687 (21/09/08).
Cuadro 9. Estado de Cosas Inconstitucional: dos casos paradigmticos
*
Caso Situacin Fallo
Lasituacindelas
reclusosenlascrceles
colombianas
1
(T-153/98)
LaCorteConstitucionalestudiaunconjunto
de tutelas presentadas por un grupo de re-
clusos,debidoaque,enpalabrasdelapro-
piaCorte,ensucalidaddeciudadanosmar-
ginados estos sujetos no gozan de una voz
con la fuerza necesaria para ser escuchada
porelEstadoylasociedadcolombiana.
-La sala de revisin constata que las condi-
ciones de detencin son absolutamente
infrahumanas, indignas de una persona
humana,cualquieraseasucondicinper-
sonal.Yconcluyetambinquelascon-
diciones de albergue de los internos son
motivodevergenzaparaunEstadoque
proclama su respeto por los derechos de
laspersonasysucompromisoconlosmar-
ginados.
2
-Seconcluyquelasvulneracindelosde-
rechosalinteriordelascrcelesnopodan
reducirse al problema del hacinamiento.
Enefecto,laCorteconcluyquehabaun
extensoarchivodederechossociales,cuya
violacinexigaunaespecialconsideracin
delaCorte.
-Esta dramtica realidad donde los dere-
chos de los reclusos no son ms que le-
tra muerta, obliga a la Corte a declarar
formalmenteelECIyenconsecuencia,a
formulardeberesconcretosencabezadel
Estado que se traducen en obligaciones
decarctertpicamenteprestacional:
OrdenaalInPEC,alMinisteriodeJus-
ticia y al departamento nacional de
Planeacin elaborar un plan de cons-
truccinyrefaccincarcelariatendien-
te a garantizar a los reclusos las con-
dicionesdevidadignadelasquehan
sido sistemticamente privados. Para
podermaterializarestosproyectos
La Corte exhorta al Gobierno a reali-
zar las diligencias necesarias para que
seincluyaenelpresupuestodelEstado
las partidas requeridas para fnanciar
losgastosquedemandenlaejecucin
delplan.
LaCorteconfereunplazomximode
cuatroaosparaqueselleveacabola
realizacintotaldelPlan.
* El ECI se ha declarado en siete ocasiones desde 1997. La primera vez, se hizo ante la omisin de dos municipios de afliar a los docentes a su cargo al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de que se les hacan los descuentos para pensiones y prestaciones sociales previstos en la ley. Con
posterioridad a esta sentencia, la Corte ha declarado el ECI en seis ocasiones ms: 1) por la situacin de violacin continua de los derechos de sindicados y
procesados detenidos en las distintas crceles del pas; 2) debido a la falta de un sistema de seguridad social en salud para los sindicados y reclusos; 3) por la mora
habitual en el pago de mesadas pensionales, durante un perodo prolongado de tiempo, en los departamentos del Bolvar y 4) de Choc; 5) por omisiones en la
proteccin de la vida de defensores de derechos humanos y 6) por la omisin en la convocatoria de un concurso de mritos para el nombramiento de notarios
7S
1 A pesar del aparente papel progresista y humanista desarrollado por la Corte en esta sentencia es importante sealar las crticas que sectores de la academia le han
realizado. Segn Ariza, en la construccin de la prisin ideal la Corte sacrifca aquello que dice defender, en virtud del fortalecimiento de una respuesta tcnica
carcelaria para los problemas sociales. Esto ocurre como consecuencia de dos visiones desafortunadas que mantiene la Corte en su fallo en relacin con (i) la
persona detenida y (ii) las prisiones en Colombia. De acuerdo a la primera, la persona recluida es un ser avocado irremediablemente a la criminalidad, un refejo
en carne y hueso de la delincuencia y la violencia que agobian a la sociedad colombiana, y por lo tanto, esto es lo que produce tanto temor a la Corte al pensar en
la posible excarcelacin de un persona presa. Es as como se llega, segn Ariza, a una solucin paradjica: las decisiones que se adoptan para aliviar la situacin
de las personas presas se convierten en medidas que fortalecen materialmente la prisin. Ariza, Libardo Jos. La prisin ideal: intervencin judicial y reforma del
sistema penitenciario en Colombia, en Bonilla, Daniel e Iturralde, Manuel. Hacia un nuevo derecho constitucional, Uniandes, Bogot, 2005.
2 En cuanto al hacinamiento general seala la Corte: de acuerdo con el informe estadstico suministrado por la Ofcina de Planeacin del INPEC, para el da 31
de octubre de 1997 la poblacin carcelaria del pas ascenda a 42.454 personas () Puesto que el total de cupos existentes en las crceles ascenda a 29.217, el
sobrecupo poblacional era de 13.237 personas, con lo cual el hacinamiento se remontaba en trminos porcentuales al 45.3%.
3 No olvidar, sin embargo, que como se dijo en el informe, el gran logro en materia de justiciabilidad de los derechos sociales va ms all del contenido de la
sentencia y se concentra en el conjunto de autos proferidos por la Corte como seguimiento al fallo inicial.
Lasituacindelasvcti-
masdeldesplazamiento
internoenColombia
(T-025/04)
- Con seguridad esta es la mayor crisis hu-
manitaria que ha padecido Colombia en
suhistoriareciente,ocupandouninfortu-
nadosegundopuestoanivelmundialcon
elmayornmerodedesplazadosinternos
despusdedarfur.
-aligualquealanalizarelcasodelasitua-
cincarcelaria,estecasoadviertesobrela
condicin de evidente vulnerabilidad de
las personas vctimas del desplazamien-
to forzado. En palabras de la Corte: las
personas desplazadas por la violencia se
encuentranenunestadodedebilidadque
los hace merecedores de un tratamiento
especialporpartedelEstado
-EncuantoalosdESC,laCortesealaque
porlascaractersticaspropiasdeldespla-
zamiento, quienes lo sufren ven sus de-
rechos econmicos, sociales y culturales
fuertementeafectados
- En consecuencia, la Corte concluye que
la violacin masiva, prolongada y reite-
rada de los derechos de la comunidad
desplazada no es imputable a una nica
autoridad, y por lo tanto, demanda la
declaracin formal del Estado de cosas
inconstitucional.
- dicha decisin involucra la declaracin
deobligacionesexistentesencabezadel
Estado, las cuales implican acciones po-
sitivas, tanto en materia de derechos ci-
viles como en el caso de los dESC. no
obstante,laCortereconocelaslimitacio-
nespresupuestalesinherentesalcontex-
tocolombiano,yporlotanto,defnelos
mnimosdeproteccinquehabrndeser
garantizadosindiscutiblementealasper-
sonasvctimasdeldesplazamiento.
dentro de este especialsimo catlogo
dispuesto por la Corte encontramos
el derecho a una subsistencia mnima,
elderechoalasaludyelderechoala
educacinbsicaenlosnios.
Ordenacomunicardichoestadodeco-
sas inconstitucional al Consejo nacio-
nalparalaatencinIntegralalaPobla-
cindesplazadaporlaViolencia,para
queestaentidaddentrodelarbitade
su competencia verifque la magnitud
deestaproblemticaydiseeeimple-
menteunplandeaccinparasuperar-
la,dandoespecialprioridadalaayuda
humanitaria.
Ordena al mismo Consejo que en un
plazodetresmesesadopteunprogra-
madeaccin,conuncronogramapre-
ciso,encaminadoacorregirlasposibles
falenciasenlaengranajeinstitucional.
Yordenaqueenunplazodeseisme-
ses el Consejo concluya las acciones
encaminadas a que todos los despla-
zadosgocenefectivamentedelmnimo
deproteccindesusderechos.
3
Caso Situacin Fallo
delademocracia
79
Perspectivas crticas frente a la
justiciabilidad de los DESC
Los derechos sociales, al entenderse como derechos
de bienestar, es decir, como derechos que implican
una obligacin positiva de parte del Estado que con-
siste en prestar un servicio o un subsidio econmico
a los ciudadanos, de manera que stos puedan dis-
frutar de algunos bienes considerados necesarios
para llevar una vida digna y libre
87
, han suscitado
un intenso debate. Su materializacin se traduce en
elevados egresos para las arcas del Estado
88
, situa-
cin que ha propiciado reacciones en contra, prin-
cipalmente por parte de los economistas. De hecho,
ya se habl de los principales argumentos esbozados
contra los llamados fallos econmicos de la Corte,
que cuestionaban la carencia de fundamento demo-
crtico en la Corte Constitucional. En esta parte, nos
concentraremos en un segundo conjunto de crticas
que apuntan especfcamente a la inefcacia del mo-
delo de justiciabilidad de los DESC.
87 Tomo esta defnicin de Rodrigo Uprimny: The social
rights as welfare Rights, that is, rights that imply a posi-
tive obligation of the State to deliver a service or an eco-
nomic subsidy to citizens, so they can enjoy some goods
considered necessary to live with dignity and enjoy real
freedom. Rodrigo Uprimny. The Judicial Protection of So-
cial Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases
and Debates. Consultado en http://dejusticia.org/lineas.
php?mode=lineas&id=1 (13 de septiembre de 2008).
88 En el caso de las prisiones, la orden impartida por la
sentencia T-153/98 se traduce en un incremento cercano a
los 363.409 millones de pesos, segn los clculos del DNP
(Diagnstico y propuestas para superar la crisis del sistema
penitenciario y carcelario colombiano, Informe 4, Justicia
y Seguridad. Bogot, Imprenta Nacional, 2000). En el
asunto de los desplazados, tan slo el costo inicial (es decir,
sujeto a peridica revisin para incluir los nuevos casos de
desplazamiento) calculado por el Departamento Nacional
de Planeacin, para fjar la dimensin presupuestal que se
necesita para cumplir con la poltica pblica encaminada
a proteger los derechos fundamentales de los desplazados,
ascendi a los 4,5 billones de pesos (Auto 176/05). Ms
recientemente, el ministro de la Proteccin Social afrm
que para cumplir los mandatos de la sentencia T-760/08
con respecto al tema salud, se requeriran unos seis billones
de pesos (revista Semana, op. cit.).
Ciertamente, como ha sealado Mauricio Garca, el
derecho constitucional y su aplicacin permite que
una Constitucin demasiado generosa para ser efec-
tiva tenga incidencia en una sociedad demasiado
injusta para aceptar su destino
89
. No obstante, los
resultados de las providencias son, en la experien-
cia, bastante precarios. Esta afrmacin tiene mucho
peso cuando se analiza la situacin en materia de
DESC a nivel nacional. En el informe sobre Colom-
bia del Consejo de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas para el ao 2001, se
ilustra el punto.
Son motivos de principal preocupacin para el
Comit, el aumento continuo de desplazados in-
ternos En materia laboral, preocupa el rpido
crecimiento del desempleo y el hecho de que el sa-
lario mnimo nacional no baste para garantizar un
nivel de vida adecuado al trabajador y su familia
En el campo del derecho a la educacin, el Comi-
t denuncia cmo la imposicin del pago de una
cuota ha impedido que cierto nmero de nios ten-
gan acceso a la enseanza primaria gratuita y que
sus familias han tenido que recurrir judicialmente
para poder acceder a la enseanza; adems de la
enseanza de por s mediocre en todos los niveles.
Aspectos que confuyen en que el ndice de alfabeti-
zacin de los adultos en el Estado parte sea uno de
los ms bajos de la regin.
Adicionalmente, cabe sealar que en realidad no hay
tanto activismo de parte de los jueces constituciona-
les como se suele pensar, pues su actividad principal
es garantizar aquello que de por s ya se debe. En un
estudio de Mara Paula Saffn y Mauricio Garca so-
bre la jurisprudencia constitucional se concluye que,
a pesar de que en los ltimos aos se ha producido
un incremento relativo en el porcentaje de fallos que
89 Mauricio Garca. Derechos sociales y necesidades polticas
El caleidoscopio de las justicias. Boaventura de Sousa Santos
y Mauricio Garca. Bogot, Siglo del Hombre Editores,
2001, p. 482.
S0
protegen en estricto sentido derechos prestaciona-
les, todava estamos ante un fenmeno restrictivo de
activismo judicial
90
.
Mauricio Garca ha presentado tres dimensio-
nes posibles en lo que respecta a la incidencia del
constitucionalismo social colombiano que pueden
ayudarnos a entender la efcacia real del activismo
judicial en defensa de los DESC: En primer lugar,
las normas constitucionales operan, a veces, como
un remedio para la violacin de derechos sociales en
casos en los cuales la proteccin legal existe pero es
insufciente; en segundo lugar, tales normas pueden
servir para la proteccin de algunos casos excepcio-
nales, generalmente relacionados con nios, frente a
los cuales los jueces adoptan una posicin activista;
fnalmente, a veces tales normas funcionan como
un discurso de legitimacin y estabilizacin institu-
cional
91
. Lo importante es que la actividad judicial
no se enfoque, de manera exclusiva, en impulsar
una lgica legitimadora del sistema, lo que adems
afecta profundamente la movilizacin ciudadana y
desincentiva la participacin de grupos sociales en
sus demandas frente al Estado. Concluimos, pues,
90 we analyzed the CCC (Colombian Constitutional Court)
judgments on social rights through an empirical research,
which tried to assess the real dimension of the Courts
activism on social rights, and showed that this dimension is
much less important than what it seems because it contains
a big portion of judgments on welfare Rights based on a
payment of what is owed, which, added to judgments on
non welfare social rights, leave quite a small room for real
judicial activism, i.e. judicial protection of welfare rights
in a strict sense Garcia, Mauricio y Saffon, Maria Paula. Is
there hope in social activism in social rights. Consultado en
http://dejusticia.org/lineas.php?mode=lineas&id=1 (13 de
septiembre de 2008). En este texto se presenta la siguiente
tabla ilustrativa al respecto:
Table 4. Pondered distribution of CCCs judgments on welfare
rights (1992-2006)
Cases % of total welfare cases
Payment of what is owed 63%
Welfare rights in a strict sense 37%
Total 100%
91 Garca y Sousa Santos, op. cit., pp. 477-478.
siguiendo a Rodrigo Uprimny al afrmar que la
democracia, ms que grandes jueces, requiere en-
tonces de grandes ciudadanos. La realizacin de las
promesas sociales de muchas constituciones es un
asunto demasiado serio para dejrselo nicamente a
los jueces constitucionales
92
.
92 Uprimny, op. cit., p. 183.
delademocracia
S1
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