ESTCIO FAP . DISCIPLINA:D .PENAL II PROF.MARA CRISTINA SANTOS.

4. DOSIMETRIA DA PENA
A dosagem a pena no caso do Tribunal do Jri, assim como na sentena comum, deve se ater ao critrio trifsico. O juiz identifica a pena em abstrato incidente na situao e depois passa a dos-la, no intuito de estabelecer a pena em concreto. E essa dosagem feita em trs fases, por isso fala-se em sistema trifsico. Essa percepo importante para respondermos seguinte pergunta: como o juiz Maurcio Fossen chegou quantidade de pena que imps a Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatob? O art. 68, caput, do CP, prev o sistema trifsico de fixao da pena, conforme segue: "Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento". Destarte, a operao de dosimetria da pena se d em trs fases (SCHMITT, 2006, p. 33):
"1) anlise das circunstncias judiciais enumeradas no art. 59 do Cdigo Penal; 2) anlise das circunstncias legais (atenuantes e agravantes); 3) anlise das causas de diminuio e de aumento de pena".

Desse modo, primeiramente deve o julgador fixar a pena-base, examinando as circunstncias previstas no art. 59 do CP, e observando os limites mnimo e mximo previstos no tipo incriminador que se adequa ao caso. Depois de fixada a pena-base, sobre ela sero aplicados os clculos inerentes s circunstncias agravantes e atenuantes. Aps isso, e finalmente, se aplica as causas de diminuio e de aumento previstas na legislao. 4.1 Primeira fase anlise das circunstncias judiciais 1 FASE- PB=Pmin + CJ(ART.59)

J vimos que com base na anlise das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP que o julgador deve fixar a pena-base; iniciando com isso a operao de dosimetria da pena a ser aplicada. Para fixar a pena-base o juiz deve identificar a pena em abstrato aplicvel situao. No caso Nardoni, como a hiptese foi de homicdio qualificado, segundo decidiram os jurados, o juiz vislumbrou que a pena em abstrato seria de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de recluso, conforme previsto no preceito secundrio do art. 121, 2, do CP. Foi com base neste interstcio que o magistrado passou a dosar a pena-base mediante a anlise das chamadas circunstncias judiciais. As circunstncias judiciais que devem ser analisadas so as seguintes (vide art. 59 do CP): Elencadas supra todas as circunstncias judiciais, cabe-nos ainda fazer algumas observaes sobre a valorao das mesmas: I)a pena-base deve ser fixada entre os limites previstos em abstrato no tipo penal; II)a pena-base no pode ser estabelecida acima do mnimo legal sem motivao idnea, apenas com base em referncias vagas e genricas; III) cada uma das circunstncias judiciais deve ser analisada, podendo esta anlise consider-la favorvel, desfavorvel ou neutra (a neutralidade s vezes decorre da prpria impossibilidade de valorao de determinada circunstncia); IV)caso haja a presena de mais de uma circunstncia qualificadora, apenas uma delas dever ser utilizada para qualificar o crime; V)uma mesma circunstncia no pode receber valorao em fases distintas, seja da tipificao ou qualificao do crime, seja da dosimetria da pena, sob pena de se incorrer em bis in idem; VI)o ponto de partida para a fixao da pena-base a pena mnima prevista no tipo, a partir da aplicando-se as circunstncias judiciais. Desse modo, no havendo circunstncias judiciais desfavorveis apena deve permanecer no mnimo. No caso "Isabella Nardoni", o juiz Maurcio Fossen fez a seguinte apreciao das circunstncias judiciais, aps ser reconhecida pelos jurados a prtica de crime de homicdio qualificado:
"4. Em razo dessa deciso, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relao a este crime de homicdio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentena.

Uma vez que as condies judiciais do art. 59 do Cdigo Penal no se mostram favorveis em relao a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mnimo legal. [...] Assim sendo, frente a todas essas consideraes, majoro a pena-base para cada um dos rus em relao ao crime de homicdio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultao de delito anterior (inciso V, do pargrafo segundo do art. 121 do Cdigo Penal) no montante de 1/3 (um tero), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de recluso, para cada um deles". EXEMPLO

PB=12 + 1/3= 12/3= 4 PB= 12+4=16 PB=16 ANOS

Nota-se que, considerando o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 121, 2, V, do CP, que leva a um enquadramento na pena em abstrato de 12 a 30 anos de recluso, o juiz considerou negativas as seguintes circunstncias judiciais: a) culpabilidade; b) personalidade dos agentes; c) circunstncias do crime; e d) consequncias do crime. Partindo da pena mnima de 12 anos, e considerando a presena de quatro circunstncias judiciais negativas, o magistrado elevou apena em um tero, chegando pena-base de 16 anos de recluso (ou seja, soma de 12 anos pena mnima prevista para o delito mais 4 anos, correspondente ao acrscimo referente valorao negativa de algumas circunstncias judiciais). Quanto ao crime de fraude processual (art. 347 do CP), que comina uma pena em abstrato de 3 meses a 2 anos de deteno, e multa, o juiz assim fixou a pena-base:
"Quanto ao crime de fraude processual para o qual os rus tambm teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixao deve ser estabelecida um pouco acima do mnimo legal, j que as condies judiciais do art. 59 do Cdigo Penal no lhe so favorveis, como j discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um tero) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de deteno e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitrio de cada dia-multa dever corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salrio mnimo, uma vez que os rus demonstraram, durante o transcurso da presente ao penal, possurem um padro de vida compatvel com o patamar aqui fixado". Nota-se que no tocante ao delito do art. 347 foi tambm imputada ao casal a pena de multa.

A pena de multa possui as balizas de fixao delimitadas no art. 49 do CP, conforme segue: a) ser de 10 a 360 dias-multa; b) o valor do dia-multa ser de 1/30 do salrio-mnimo a 5 salrios-mnimos. O art. 60, pargrafo 1, estabelece, ainda, que a multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ela ser ineficaz mesmo se aplicada no mximo. Esse aumento, quando cabvel, deve se dar no valor do dia-multa e no no nmero de dias-multa. Sintetizados os critrios bsicos para sua fixao, resta averiguar que critrios deve o juiz utilizar para estabelec-la em quantidade determinada (pena em concreto); ou seja, o que levar o magistrado a fixar a multa em 10 dias-multa, 20, 30 ou em outro patamar. A fixao dos dias-multa, assim como a fixao da pena privativa de liberdade, segundo entendimento majoritrio, deve obedecer ao sistema trifsico para clculo da pena (anlise das circunstncias judiciais, circunstncias legais e das causas de aumento e de diminuio). 4.2 Segunda fase anlise das circunstncias legais 2 fase- PMe= PB + ag /at

Na segunda fase da dosimetria da pena devem ser analisadas as circunstncias legais, que so as atenuantes e agravantes. Tais variveis esto previstas no Cdigo Penal (artigos 65 e 66 atenuantes; artigos 61 e 62 agravantes) e em algumas leis especiais. "Ante a ausncia de critrios previamente definidos pela lei penal, devemos considerar o princpio da razoabilidade como reitor para essa atenuao ou agravao da pena. Contudo, face a fluidez desse conceito de razoabilidade, a doutrina tem entendido que razovel seria agravar ou atenuar a pena-base em at um sexto do quantum fixado, fazendo-se, pois, uma comparao com as causas de diminuio e de aumento de pena". Observe-se que o percentual de 1/6, segundo essa viso, diz respeito a cada circunstncia reconhecida, segundo bem explica Schmitt (2006, p. 81): "No entanto, muito embora no se tenha atualmente um consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, torna-se mais aceito pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores a aplicao do coeficiente imaginrio de 1/6 (um sexto) para cada circunstncia atenuante ou agravante reconhecida. [] Assim, cada circunstncia atenuante, ou agravante, ter valor imaginrio de 1/6 (um sexto) a ser aplicado sobre apena-base. Relembre-se: tem-se o patamar de 1/6 como ideal,a para da jurisprudncia majoritria sobre o assunto, podendo, logicamente, o julgador escolher outro valor

ou critrio que melhor lhe aprouver, desde que guardadas as devidas propores com o caso concreto". 4.2.4 Anlise das circunstncias legais no caso "Isabella Nardoni" No caso em referncia o juiz Maurcio Fossen realizou a seguinte anlise das circunstncias judiciais quanto ao homicdio:
"Como se trata de homicdio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilizao de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vtima (incisos III e IV, do pargrafo segundo do art. 121 do Cdigo Penal), so aqui utilizadas como circunstncias agravantes de pena, uma vez que possuem previso especfica no art. 61, inciso II, alneas "c" e "d" do Cdigo Penal. Assim, levando-se em considerao a presena destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de recluso para cada um dos rus. Justifica-se a aplicao do aumento no montante aqui estabelecido de (um quarto), um pouco acima do patamar mnimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hiptese atravs de duas aes autnomas (asfixia e sofrimento intenso), como tambm em relao qualificadora da utilizao de recurso que impossibilitou a defesa da vtima (surpresa na esganadura e lanamento inconsciente na defenestrao). Pelo fato do corru Alexandre ostentar a qualidade jurdica de genitor da vtima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, pargrafo segundo, alnea "e" do Cdigo Penal, o que resulta em 23 (vinte e trs) anos e 04 (quatro) meses de recluso. Como no existem circunstncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos rus nesta fase".

Note-se que o jri reconheceu a existncia de trs qualificadoras no crime de homicdio que julgaram, quais sejam: a) crime cometido atravs de meio cruel (art. 121, 2, III, do CP); b) crime cometido mediante recurso que impossibilitou a defesa da vtima (art. 121, 2, IV, do CP); c) crime cometido para assegurar a ocultao de outro delito (art. 121, 2, V, do CP). O magistrado escolheu a ltima qualificadora acima mencionada para classificar o delito como qualificado. Desse modo, como a pena-base dos dois tinha ficado em 16 anos, aumentou-se mais 4 anos (um quatro da pena-base), passando a figurar uma pena de 20 anos para cada um.

Quanto ao ru Alexandre Nardoni, o juiz reconheceu a presena da agravante prevista no art. 61, II, "e", do CP, considerando o crime ter sido praticado contra descendente (no caso, sua filha), impondo o magistrado um aumento de pena de um sexto. Desse modo, como a pena dele estava em 20 anos, somou-se a este mais 3 anos e 4 meses (ou seja, um sexto de 20 anos), passando a figurar uma pena de 23 anos e 4 meses para o mesmo nessa segunda fase da dosimetria. Note-se que a agravante prevista no art. 61, II, "e", do CP, no se aplicou a Anna Carolina simplesmente porque a menina no era sua descendente. Referida circunstncia no comunicvel aos corrus, considerando os termos do art. 30 do CP. Quanto ao crime de fraude processual (art. 347 do CP), entendeu o juiz que no havia circunstncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. EXEMPLO: PMed=16+1/4=4 PMed=20 (ANA JATOBA) PMed=20+1/6=23 e 4meses (ALEXANDRE NARDONI)

4.3 Terceira fase - causas de aumento e de diminuio da pena 3 FASE PF= PMed + Aum./Qual. A anlise das causas de aumento e de diminuio da pena, tambm conhecidas como majorantes e minorantes, ocorre, pelo sistema trifsico, na ltima fase (terceira) da dosimetria da pena. Em derradeiro, explique-se que no tocante s circunstncia judiciais e legais (atenuantes e agravantes) a lei no traz um quantum definido de aumento ou diminuio a ser considerado por fora da incidncia das mesmas, porm no concernente s causas em estudo, a prpria norma j traz nsita em seu texto a proporo em que se dar a variao da pena. Desse jeito, a Parte Especial do Cdigo Penal, por exemplo, est repleta de disposies prevendo aumentos e diminuies de 1/3, , 1/6 etc. Existem previses, ainda, de causas de aumento e de diminuio em patamares mnimo e mximo. Por exemplo, pode o tipo prev que em tal circunstncia a pena aumenta-se de 1/6 a 2/3. Nesses casos deve o juiz, mediante fundamentao, escolher a proporo que utilizar dentro dos limites fixados na lei.

4.3.1 Causas de aumento e qualificadoras Imperioso ressaltar, todavia, que as causas de aumento no se confundem com as qualificadoras previstas na legislao penal. Nesse andar, Bitencourt (2004, v. 1, p. 614) registra que:
"Alguns doutrinadores no fazem distino entre as majorantes e minorantes e as qualificadoras. No entanto, as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites, mnimo e mximo, enquanto as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variao. Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do clculo da pena, o que no ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais ser calculada a pena-base. Assim, por exemplo, enquanto a previso do art. 121, pargrafo 2, caracteriza uma qualificadora, a do art. 155, pargrafo 1, configura uma majorante".

Pertinente observar, tambm, que pode ocorrer de um mesmo crime revelar a presena de mais de uma qualificadora. Por exemplo, existe a seguinte previso no CP de homicdio qualificado:
"Art. 121. Matar algum: Pena recluso, de 6(seis) a 20(vinte) anos. [...] Homicdio qualificado Pargrafo 2. Se o homicdio cometido: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos".

4.3.3 Anlise das causas de aumento e diminuio de penano caso "Isabella Nardoni" O magistrado, no caso em evidncia, fez a seguinte anlise:
"Por fim, nesta terceira e ltima fase de aplicao de pena, verifica-se a presena da qualificadora prevista na parte final do pargrafo quarto, do art. 121 do Cdigo Penal, pelo fato do crime de homicdio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, da porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um tero), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso para o corru Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de recluso para a corr Anna Jatob. Como no existem outras causas de aumento ou diminuio de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima".

Ao final, assim foram delimitadas, na sentena, as penas impostas aos corrus:

"9. Isto posto, por fora de deliberao proferida pelo Conselho de Sentena que JULGOU PROCEDENTE a acusao formulada na pronncia contra os rus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOB, ambos qualificados nos autos, condeno-os s seguintes penas: a) corru ALEXANDRE ALVES NARDONI: - pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, pela prtica do crime de homicdio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, pargrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o pargrafo quarto, parte final, art. 13, pargrafo segundo, alnea "a" (com relao asfixia) e arts. 61, inciso II, alnea "e", segunda figura e 29, todos do Cdigo Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis"; - pena de 08 (oito) meses de deteno, pela prtica do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, pargrafo nico do Cdigo Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMIABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitrio mnimo. B) corr ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOB: - pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de recluso, pela prtica do crime de homicdio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, pargrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o pargrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Cdigo Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";

- pena de 08 (oito) meses de deteno, pela prtica do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, pargrafo nico do Cdigo Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMIABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitrio mnimo". EXEMPLO:

PF=20 +1/3=26 e 8 meses (ANA) PF=23 e 4 m +1/3= 31 anos e 1 m (ALEXANDRE)