MAGISTRADO PONENTE Dr.

RAFAEL PREZ PERDOMO

La Sala N 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, integrada por las Jueces Luca Hernndez Ros, Nerio Martnez y Aracelys Salas Viso (ponente), en fecha 21 de noviembre de 2001, declar sin lugar el recurso de apelacin propuesto por la defensa de los ciudadanos Francisco Gilberto Mendoza y Jos Valbuena Mjica, venezolanos, naturales de Maracay, Estado Aragua y de Barquisimeto, Estado Lara, respectivamente, Asesor Corporativo, el primero y Boxeador, el segundo, con cdulas de identidad nmeros 2.537.677 y 10.843.041, contra la decisin del Juzgado Undcimo de Primera Instancia, en funciones de Control, del mismo Circuito Judicial Penal que, a solicitud del Fiscal Cuadragsimo del Ministerio Pblico, dict el sobreseimiento a favor de los nombrados ciudadanos, por considerar que los hechos se subsumen en la causa de justificacin conocida como ejercicio de un derecho, previsto en el artculo 65, ordinal 1, del Cdigo Penal.

Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El da 09 de octubre de 1999, siendo aproximadamente las 11:00 p.m, en el Gimnasio Jos Beracasa del Parque Naciones Unidas de El Paraso, se celebr el Sptimo Festival de Knot-aut a las Drogas, en cuyo marco se efectu el intercambio boxstico por el ttulo de Sper Gallo, compitiendo los boxeadores Carlos Barreto y Jos Luis Valbuena, habiendo perdido, por Knot-aut tcnico, el pgil primeramente mencionado, quien fue trasladado a cuatro hospitales sin que recibiera atencin mdica, falleciendo, horas despus, en la Clnica Loira a consecuencia de traumatismo craneoenceflico.

El 12 de diciembre de 2001, los abogados Jos Fernando Nuez, Claro Rafael Gallardo y Federico Gasiba Crdenas, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nmeros 11.742, 44.773 y 71.407, respectivamente, apoderados judiciales de la vctima, ciudadano Ernesto Casiano Barreto, propusieron recurso de casacin contra la referida sentencia y, al amparo del artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, denunciaron: 1) Infraccin del artculo 364, ordinal 4, ejusdem, por falta de aplicacin, al no expresar, el juzgador, las razones jurdicas en virtud de las cuales estableci que el hecho imputado no es tpico; 2) Infraccin del artculo 22 ibdem, por falta de aplicacin, por cuanto la recurrida apreci de manera ilgica los elementos de conviccin, al expresar que, no obstante, no habrsele practicado al ciudadano Carlos Augusto Barreto Hernndez una Tomografa Axial Computarizada, ni habrsele podido prestar los servicios de terapia intensiva en el Hospital Dr. Miguel Prez Carreo, por encontrarse daados los equipos, concluy que la muerte del referido ciudadano se produjo como consecuencia de un traumatismo craneoenceflico. Sealan, los formalizantes que de haber observado, los jueces, las reglas de la lgica y las mximas de experiencia, habran podido concluir que no se prest, diligentemente, el servicio mdico requerido y 3) infraccin del artculo 318, ordinal 2 ibdem, por errnea interpretacin, al estimar el Juzgador que el hecho imputado no es tpico, sin

considerar que lo que produjo la muerte de Carlos Augusto Barreto, fue la actitud negligente del ciudadano Francisco Gilberto Mendoza (presidente de la Asociacin Mundial de Boxeo), al ordenar su traslado a diferentes Centros Hospitalario, sin poder recibir el servicio medico por ms de cuatro horas, por lo cual, en su criterio, los hechos encuadran en el delito de homicidio culposo (artculo 411 del Cdigo Penal).

En fecha 20 de diciembre de 2001, el abogado Pedro Berrizbeitia M., inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 8.794, defensor del acusado Francisco Gilberto Mendoza, present escrito de contestacin del recurso y, al efecto, solicita: 1) la inadmisibilidad de recurso, por cuanto, al dictarse el sobreseimiento en la fase preparatoria, tal medida no es impugnable en casacin; 2) extemporaneidad del recurso, al haber transcurrido veinte das, desde la publicacin de la sentencia hasta la fecha de formalizacin y 3) se desestime por manifiestamente infundada las denuncias planteadas por los apoderados judiciales de la parte acusadora.

El 26 de diciembre de 2001, la Corte de Apelaciones emplaz al Fiscal Cuadragsimo del Ministerio Pblico para la contestacin del recurso y habiendo vencido el lapso sin que dicho acto hubiere tenido lugar, el 28 de enero de 2001 se remiti el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta de ello en Sala de Casacin Penal y se design ponente a quien, con tal carcter, suscribe el presente fallo.

Cumplidos, como han sido, los trmites procedimentales del caso y encontrndose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimacin del recurso, observa:

Segn los referidos apoderados la recurrida infringi el artculo 318, ordinal 2, del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por errnea interpretacin, al establecer que el

hecho materia de la investigacin preliminar, no es tpico, cuando, al decir de los impugnantes, tal hecho constituye un homicidio culposo (artculo 411 del Cdigo Penal). Indudablemente que el hecho es tpico (la muerte de un hombre), pero el Ministerio Pblico, por considerar que el mismo configuraba una causa de justificacin (artculo 65, ordinal 1 del Cdigo Penal), se abstuvo de ejercer la accin penal y pidi el sobreseimiento del caso.

La disposicin aplicada por el sentenciador, con fundamento en la solicitud fiscal, fue el citado artculo 318, ordinal 2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Esta norma procesal reconoce la concepcin analtica del delito, al referirse a los elementos positivos de su composicin: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El tribunal dict el sobreseimiento en atencin a que los hechos, materia de la investigacin fiscal, estn amparados por una causa de justificacin: haber obrado el agente en cumplimiento de un oficio legalmente reconocido, cual es el deporte profesional. Se trata, pues, de una norma objetiva de valoracin que la ms reciente doctrina orientada por la llamada prevencin general, suprime el injusto en aquellos casos de riesgos permitidos (Roxin 2000). En el caso en estudio, ese riesgo asumido por los atletas, est reconocido por la ley.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que las sentencias de sobreseimiento, slo son recurribles en casacin cuando, en los supuestos establecidos en el artculo 459 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, pongan fin al juicio o hagan imposible su continuacin, pero, como en el caso concreto, donde no ha habido juicio propiamente dicho, mal puede hablarse de sentencias de esta naturaleza.

Por otra parte, nuestro actual sistema procesal adopt el principio acusatorio, en el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusacin del Ministerio Pblico. El

ejercicio del ius puniendi, pues, corresponde, en nuestra legislacin, a esta institucin, a excepcin de los delitos de accin privada, reservados a la instancia de parte (artculos 285, numeral 4, de la Constitucin, 11 y 24 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico). Por supuesto que estas funciones deben ser cumplidas con toda transparencia y objetividad, pero independientemente de la voluntad de los interesados (vctimas) y de cualquier otra persona extraa a la institucin. Por consiguiente, se impone desestimar, por inadmisible, el recurso de casacin propuesto, de conformidad con el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide.

DECISIN.

Por las razones antes expuestas este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Penal, administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, desestima, por inadmisible, el recurso de casacin propuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Ernesto Casiano Barreto.

Publquese, regstrese y bjese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas, a los dos (02) das del mes de mayo del ao 2002. Aos 192 de la Independencia y 143 de la Federacin.

El Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS El Vicepresidente,

RAFAEL PREZ PERDOMO PONENTE La Magistrada,

BLANCA ROSA MRMOL de LEN La Secretaria,

LINDA MONROY de DAZ

RPP/eld. Exp. N C002-030

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores RAFAEL PREZ PERDOMO y BLANCA ROSA MRMOL DE LEN, en relacin con la opinin sostenida por ellos en la decisin que antecede, en la que se declar inadmisible el recurso de casacin interpuesto por los apoderados judiciales de la vctima, ciudadano ERNESTO CASIANO BARRETO contra la sentencia dictada por la Sala N 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que declar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto y dej firme el SOBRESEIMIENTO dictado por el Juzgado Undcimo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, previa solicitud del Fiscal Cuadragsimo del Ministerio Pblico. El fundamento que tuvo la Sala para declarar la inadmisibilidad del recurso consisti en que no hubo un juicio propiamente dicho y slo son recurribles en casacin

las sentencias de sobreseimiento que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuacin y segn lo establecido en el artculo 459 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. En relacin con el criterio mayoritario acogido por la Sala de Casacin Penal, estimo necesario reiterar lo que sostuve en mi voto concurrente del 20 de abril de 2001, en relacin con el expediente N 00-1433, en el que se lee lo siguiente: ...Si se parte de la estructura del proceso penal, se entiende que existen distintas etapas que deben ser cumplidas inexorablemente y que van desde la investigacin hasta la sentencia: todos esos actos que han de transcurrir son procesales y al unsono forman un conjunto que constituye el proceso. Sin duda todo proceso nace de una proposicin, bien sea por el sujeto afectado por una relacin substancial, porque es necesario someter a consideracin del rgano jurisdiccional un asunto que no tenga una solucin viable de modo natural, o porque se alegue un pretendido derecho, lo cual no implica que al final sea declarado de moto tal que ratifique ese supuesto derecho. Por ello es obvio que el inicio del proceso no est condicionado a la presentacin de la acusacin, sino al solo hecho de ponerse en marcha los rganos judiciales ante la existencia de un hecho que tenga la caracterstica de ser establecido como delito o que al menos haya sido denunciado como tal. En el momento de ser interpuesta la denuncia, debe ser considerado ipso iure iniciado el proceso pues se puso en movimiento el aparato judicial e investigativo del Estado y el juez habr de pronunciarse. Estim necesario destacar las consideraciones que realic en el voto concurrente que ha quedado transcrito, para reiterar ahora que el proceso se inicia a partir del momento en que se pone en movimiento el aparato judicial del Estado.

En el presente caso el proceso ya se haba iniciado y durante su desarrollo se produjo la declaratoria de sobreseimiento que le puso fin a ese proceso.

La decisin de la Sala N 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas se dict el 21 de noviembre de 2001 y para esa fecha ya haba entrado en vigencia el Cdigo Orgnico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial N 5.558 del 14 de noviembre de 2001.

El legislador en la reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal estableci expresamente que los autos de sobreseimiento son recurribles en casacin. En ese sentido el artculo 325 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone: Artculo 325. Recurso. El Ministerio Pblico o la vctima, aun cuando no se haya querellado, podrn interponer recurso de apelacin y de casacin, contra el auto que declare el sobreseimiento. Y el ltimo aparte del artculo 459 eiusdem establece: ...Asimismo sern impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminacin del proceso o hagan imposible su continuacin, an cuando sean dictadas durante la fase intermedia o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisin del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior. Cmo es posible entonces que la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia haya negado la admisibilidad del recurso extraordinario?.

En definitiva: las sentencias que dejen firme el sobreseimiento de la causa (como es el caso) son recurribles en casacin y segn lo establecido en el artculo 325 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en relacin con el artculo 459 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Por otra parte, estimo necesario y oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Los pugilistas o boxeadores ejercen un derecho y esto, segn el ordinal 1 del artculo 65 del Cdigo Penal, es reluctante a la antijuridicidad por ser una causa de justificacin.

Empero, la anterior aseveracin jurdica debe ser completada con una salvedad: que los pugilistas, en principio, ejercen ese derecho; pero que si no cumplen las reglas, pueden cometer delitos de lesiones u homicidios. Veamos. El pugilismo o boxeo es el deporte violento por definicin, ya que su fin consiste, precisamente, en disminuir la integridad fsica del contrincante. Tiene entre sus objetivos golpear y lesionar la cabeza del oponente. El boxeo, en Venezuela, est permitido por el Estado. De manera que todos sus actos y consecuencias, a menos que violen las reglas, son lcitos y el Estado no puede castigarlos porque permiti tal actividad. Los pugilistas profesionales no slo ejercen un derecho al boxear, sino que tambin cumplen su deber pues les pagan para que hagan un oficio autorizado por el Estado que, insisto, no debe castigar lo que permite. Y por lo tanto, no comete delito el pugilista que lesione o mate a otro. Eso s, en el entendido de que cumpli las reglas del pugilismo. De que no viol dichas reglas; o de que, en el supuesto de haberlas violado, ese proceder violatorio no haya sido la causa del fallecimiento del otro pgil. Este nexo causal es indefectible, ya que podra darse una conducta que incumpla una regla y que no haya sido, necesariamente, la que produjo la muerte y, todava ms, puede ser que no tenga en absoluto que ver con el resultado fatal. Tal ocurrira si, pongamos por caso, un pgil conecta varios golpes

"bajos" o prohibidos a la zona genital del otro y tales golpes irreglamentarios no guardan relacin alguna con el desenlace mortal. El boxeo sigue as un rgimen jurdico aplicado a los deportes en general: las lesiones y muertes son accidentes no delictivos, con la condicin "sine qua non" de que se hayan seguido las reglas del deporte. Si se vulneraron stas, el "nervus probandi" residir en si la conducta irreglamentaria fue causa de la muerte y, siendo as, en si se debe responder a ttulo de culpa o dolo. Desde otra vertiente, es necesario tambin clarificar que el rbitro no tuvo culpa en el fatal desenlace. Tal clarificacin es necesaria porque un rbitro del boxeo est, entre otras razones de menor importancia, para impedir que se susciten este tipo de tragedias. Adems, por lo comn, nadie ms sino los rbitros tienen potestad para detener una pelea. Es obligacin principal del rbitro, universalmente aceptada, observar el estado de los combatientes y estar atento a cualquier seal de rotunda inferioridad que, como es fcil entender, los ponga en peligro de muerte. Es por esta razn que en el boxeo aficionado u olmpico, estableciese la modalidad del "conteo de proteccin", que se inicia aunque no haya cado el protegido (en esto difiere del conteo de proteccin estatuido en el pugilismo profesional). En el boxeo profesional no hay ese conteo de proteccin estando en pie el protegido pero, desde luego, s hay obligacin de velar por los pgiles. En otras palabras: esta proteccin existe como una obligacin e independientemente de dicho "conteo", que apenas formara parte de toda esa proteccin que debe haber. Y la prioridad es la de proteger al indefenso en pleno combate. Corresponde a las asociaciones pugilsticas, al personal tcnico (preparadores fsicos, etc.), a los mdicos y, en ltima instancia (pero en primera fila), a los rbitros, cuidar la vida y salud de los combatientes. Son los rbitros quienes presencian la pelea desde ms cerca y, por tanto, las personas que pueden notar ms rpidamente sus

vicisitudes, por lo que se les exige la mayor responsabilidad en aras de salvar a los pgiles.

Finalmente estimo necesario destacar que de haberse admitido el recurso, la Sala de Casacin Penal hubiese revisado si el ciudadano JOS LUIS VALBUENA efectivamente cumpli las reglas del pugilismo y si la conducta desplegada por ste estuvo amparada en la causa de justificacin prevista en el ordinal 1 del artculo 65 del Cdigo Penal, que motiv la declaratoria de sobreseimiento.

Quedan as expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha "ut-supra". El Magistrado Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS (Disidente) El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

RAFAEL PREZ PERDOMO La Magistrada,

BLANCA ROSA MRMOL DE LEN La Secretaria de la Sala,

LINDA MONROY DE DAZ

Exp. N 02-0030 AAF/stcc