NATURALISMO Y TEORIA DEL DERECHO (CAPTULO IV REALISMO JURDICO, POSITIVISMO EXCLUYENTE Y LOS LMITES DEL ANLISIS CONCEPTUAL)

Jos Daniel Carrillo Perian Estudiante

Yesid Carrillo De la Rosa Docente

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS FILOSOFIA DEL DERECHO II X SEMESTRE- DIRNO CARTAGENA DE INDIAS D.T Y C 2013

Problema que plantea y la hiptesis o tesis o idea bsica que se defiende en la lectura De acuerdo a la lectura realizada y analizada el problema que plantea el autor del texto es que lo que est en juego, pues, no es si los realistas deben ser llamados Positivistas tcitos o simplemente tcitos Positivistas excluyentes sino si su concepcin subyacente de los criterios de validez jurdica est fundada.

La tesis o idea bsica que se defiende es que si lo realistas son positivistas, entonces los positivismo incluyente no puede ser una doctrina genuinamente positivista, pero los argumentos de los realistas sobre la indeterminacin del derecho que son centrales para la empresa iusrealista en su totalidad dependen de manera crucial de la tacita adhesin al positivismo excluyente que es lo que el autor manifiesta abiertamente que es el de ms peso dentro del realismo porque nos dice el autor que los argumentos del positivismo excluyente proporciona una mejor explicacin de algunos conceptos rasgos del concepto de derecho .

Subtesis o Ideas Principales de la Lectura. (Autor, ao: pagina) La lectura presenta las siguientes subtesis o ideas principales: 1) Nos empieza hablando acerca del positivismo y tratan en este punto lo que est en juego en la disputa entre positivistas excluyentes e incluyentes.

2) A continuacin el autor nos habla acerca de los argumentos conceptuales en los cuales se busca esgrimir el concepto de derecho relacionndolo con el positivismo excluyente que es uno de los temas centrales del texto, a partir de los argumentos conceptuales a favor del positivismo excluyente que han sido de acuerdo con la lectura argumentos funcionales que apelan a algn aspecto del concepto de la funcin de derecho, se trazan dos tipos

de argumentos funcionales: el argumento de la gua publica de la conducta y del de la autoridad.

3) La parte de final de la lectura que es los lmites del anlisis conceptual que se hace una revisin acerca de preocupaciones acerca del estilo global del argumento.

Argumentos que Justifican las Subtesis. (autor, ao, pgina) 1) Iniciamos con la pregunta siguiente Que est en juego entre positivistas excluyentes e incluyentes?

Partimos de la base que todos los positivistas aceptan la tesis de la separacin y la tesis de las fuentes sociales. Los positivistas incluyentes afirman que la tesis de la separacin es como una tesis que implica solo una generalizacin existencial modal adems nos dice el autor que la tesis de las fuentes sociales afirman solo que la regla de reconocimiento de una cierta sociedad est constituida por hechos sociales acerca de cmo los funcionarios deciden las disputas, mientras que, los positivistas excluyentes afirman que la tesis de la separacin requiere de una generalizacin universal del tipo, para todas las reglas de reconocimiento y por tal todos los sistemas jurdicos y que la moral no es criterio de validez jurdica, pero si existe un criterio neutral en cuanto a su contenido lo haga tal a su vez estos interpretan la tesis de las fuentes sociales como un vinculo sobre el contenido de la regla de reconocimiento y no sobre las condiciones de su existencia. (Coleman, 1983, Pg. 174)

2) En los argumentos conceptuales tenemos que el positivismo excluyente es el que mejor proporciona una explicacin de algunas fisonomas del concepto de derecho por tal los filsofos del derecho que defienden el

positivismo excluyente y apelan tpicamente a especficos rasgos del concepto de derecho nos dicen que el concepto que es aquel objeto real de todas las actitudes proposicionales que tienen las personas cuando participan en el discurso jurdico y como se deca anteriormente estos son los mejor proporcionan una explicacin.

Dentro de lo que reposa tambin en este punto dijimos que el autor tambin nos lleva hacia los argumentos funcionales del positivismo que reclaman a algn aspecto del concepto de funcin del derecho que son la gua publica de la conducta que afirma con el positivismo excluyente que requiere que exista verdades acerca de los hechos sociales y que se pueda tener un conocimiento fiable de las verdades.

Tenemos de acuerdo a la lectura que le derecho no ofrece una gua publica de la conducta pero si los criterios morales de validez jurdica equivalen a una autorizacin a los jueces para utilizar su discrecin, que es lo que ocurre en ausencia de una metaetica objetivista de acuerdo a lo expuesto por Hart de que la moral sea un criterio de legalidad como defensor del positivismo incluyente.

Ahora entramos en el argumento sealado como es el ms importante a favor del positivismo excluyente este es propuesto es por Raz, este nos dice que es una funcin esencial del derecho que sea capaz de emitir directrices dotadas de autoridad. Segn Raz, en un sistema jurdico se pueda pretender autoridad solo si es posible identificar sus directrices sin referencia a las razones que la subyacen a dichas directrices. (Brian Leiter, 2012, Pg. 177; Dworkin, 1977, Pg. 178 y Raz, 1994, Pg. 182)

3) En los lmites del anlisis conceptual se dice que los argumentos principales a favor del positivismo excluyente dependen todos de tesis acerca del concepto de derecho de la funcin derecho lo que se sostiene o

nos lleva a decir que Perry que dichos argumentos son incompatibles con el que llama positivismo metodolgico y que sostiene que la teora del derecho es puramente descriptiva y no normativa y que busca decirnos como est hecho el rincn particular del mundo en que el vivimos. ( Perry, 1996, Pg. 185)

Resumen o sntesis de la lectura. El texto al principio nos lleva hacia que el realismo o las realistas jurdicos norteamericanos son positivistas jurdicos tcitos plantean que usa primariamente el criterio pedigr para determinar el valor de las normas jurdicas, luego aparece una crtica que hace Dworkin al positivismo hartiano acerca de que la cuestin de si el positivismo es una teora jurdica que requiere de validez jurdica consistan en criterios de pedigr ha sido objeto de una discusin. A partir de all nos lleva a que existen dos versiones del positivismo el suave o incluyente que pretende relajar restricciones sobre la regla de reconocimiento para aquello que tenga que ver con criterio de validez jurdica que no remitan al pedigr y luego nos soslayan a que el positivismo duro o excluyente que defiende Raz niega que el positivismo sea compatible con los compromisos centrales de dicha corriente. El autor nos lleva a decirnos que est en juego la concepcin subyacente de los criterios de validez jurdica si est fundada y lo estar solo si los mejores argumentos estn de parte del positivismo excluyente. Ahora se pasa a repasar al positivismo y se hace la pregunta Qu est en juego entre positivistas excluyentes e incluyentes? A partir de este interrogante se hace un repaso del positivismo y es muy descriptivo. Parten de la base de que todos los positivistas aceptan la tesis de la separacin y la tesis de las fuentes sociales. Nos dicen que los positivistas incluyentes afirman que la tesis de la separacin es como una tesis que implica una generalizacin existencial modal de la siguiente

manera, que fuera posible que exista una regla de reconocimiento y por tal un sistema jurdico en donde la moralidad no es un criterio de validez jurdico y adems nos dices el textos que los positivistas incluyentes interpretan la tesis de las fuentes relacionada con la regla de reconocimiento de una cierta sociedad est constituida por hechos sociales acerca de cmo los funcionarios deciden las disputas que se presentan en dicha sociedad para resolver dichas disputas. Y tambin nos describen al positivismo excluyente que afirman que la tesis de la separacin requiere una generalizacin universal del tipo para todas las reglas de reconocimiento y por tal para todos los sistemas jurdicos pero dice que sis existe un criterio neutral en cuanto su contenido. Esta corriente del positivismo interpreta la tesis de las fuentes sociales como un vnculo sobre el contenido de la regla de reconocimiento no simplemente sobre sus condiciones de existencia.

En los argumentos conceptuales el autor hace una anlisis acerca de los conceptos o significado acerca de derecho bajo la concepcin del positivismo excluyente y ante todos eso me llama mucho la atencin que los filsofos del derecho que defienden el positivismo excluyente apelan a conceptos especficos rasgos del concepto de derecho y de acuerdo a esto el objeto real de todas las actitudes proposicionales que tienen las personas cuando participan en el discurso jurdico que solo de acuerdo a lo dicho el positivismo excluyente ofrece la mejor explicacin. El autor plantea que se pueden distinguir dos tipos principales de argumentos el de la gua pblica de la conducta y el de autoridad. En la gua publica de la autoridad Dworkin y Raz se adscriben al positivismo y la tesis de que la funcin del derecho consiste en proporcionar un conjunto establecido pblico y confiable de estndares de conducta oficial y privada estndares que se pueden poner en tela de juicio por la percepcin individual que tenga algn funcionario de lo que son las directrices poltica o la moralidad. }

Despus de tantos conceptos acerca del concepto de derecho de la gua publica de la conducta el autor nos dice que el derecho NO ofrece una gua publica de la conducta pero si de los criterios morales de validez jurdica. Ahora nos remontamos a la concepcin de Hart de que el positivismo incluyente requiere en algn sentido de la objetividad de la moral pero la postura de Hart para el autor se acoge a una postura muy relajada hacia la cuestin metaetica porque se dice que el juez ser el mismo por tal no importa para la prctica si los jueces al decidir los casos se encuentre creando derecho nuevo o pueda ser guiado por juicio moral Ahora pasando al argumento ms importante a favor del positivismo excluyente propuesto por Raz segn el autor que es la autoridad nos dice Raz que en un sistema jurdico puede pretender autoridad solo si es posible identificar sus directrices sin referencia a las razones dependientes a dichas directrices de autoridad. Los positivistas incluyentes han ofrecido tres tipos de respuestas al argumento de autoridad de Raz: el primero sera que pueden poner en tela de juicio que la identificacin de las normas mediante la referencia a consideraciones morales, el segundo donde Coleman ha sostenido que el positivismo jurdico incluyente es compatible con la pretensin de autoridad del derecho porque la regla de reconocimiento no es la regla mediante la cual la gente comn identifican lo que es el derecho y en tercer lugar algunos positivistas incluyentes niegan que la autoridad implique razones excluyentes esto nos da a entender que razones que excluyen cualquier consideracin a las razones dependientes en las que la autoridad basa sus directrices. En los lmites del anlisis conceptual me remonto o me quedo con este comentario en donde nos dice que si un anlisis conceptual debe ser preferido a otros debe ser porque proporciona teoras del derecho y de las instituciones jurdicas que se muestran a posteriori.

Citas textuales de la lectura que considere relevantes

As, cuando los tericos del derecho apelan al concepto de derecho al objeto de un conjunto variado de actitudes proposicionales que tienen los que participan en el discurso jurdico (law-talk): el discurso jurdico que tienen los que participan diferentes personas (abogados, jueces, investigadores, ciudadanos ordinarios) tienen valor descriptivo y a veces constitutivo respecto de los perfiles del concepto. (BRIAN LEITER, 2012, Pg. 176)

El positivismo excluyente requiere que existan verdades acerca de los hechos sociales y que podamos tener un conocimiento fiable de estas verdades. (BRIAN LEITER, 2012, Pg. 180)

Hart reconoce una dificultad correlacionada, planteada por el hecho de conceder que la moralidad sea un criterio de validez de legalidad (HART, 1994, Pg. 180)

No hay razn escribe WALUCHOW para pensar que la naturaleza excluyente de la autoridad es una cuestin de todo o nada (WALUCHOW, 1994, Pg. 184)

Crticas o cuestionamientos que surgen de la lectura

Entrando un poco al concepto o mejor al verdadero concepto de derecho es aquel de acuerdo a la ultima parte del texto que me parece algo muy interesante para plantarlo ac como cuestionamiento y es que la mejor explicacin es la que

aparece en los programas de investigacin ms fructferos a posteriori eso quiere decir segn este cuestionamiento el que nos ofrece la mejor explicacin de cmo funciona el mundo. Esto quiere decir y me identifico con este comentario que hace el autor y es la teora del derecho se levantara del silln y descubriera lo que pueden decirnos otra ramas acerca de las prcticas sociales y en torno al derecho.