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Intrts particuliers, intrt collectif, intrt gnral en droit du travail

Colloque Centre franais Droit Compar Octobre 2012 Jacques Amar Matre de confrences en droit priv

Ce texte na pas vocation faire lobjet de citations. Il ne constitue quun brouillon soumis apprciation. La prsente intervention vise traiter de la problmatique des conflits dintrts partir des diffrents intrts prsents en droit du travail, en loccurrence : - les intrts particuliers en prsence, employeur et salaris, - lintrt collectif propre aux syndicats - et lintrt gnral qui, et est peut-tre de plus en plus prsent en droit du travail. Il convient au pralable de ne pas se mprendre sur la terminologie : parler de conflits dintrts revient prsumer que lindividu cherchera toujours satisfaire son intrt particulier par del les autres intrts en prsence. Cest comme si lhomo juridicus tait absorb par la figure tutlaire de lhomo conomicus. Or, l'homo economicus est fondamentalement une machine calculer, et la

facult d'interprtation, au sens fort du terme, ne fait pas partie de ses capacits cognitives . Nous pouvons donc considrer la gnralisation de la thmatique des conflits dintrts en droit positif et plus particulirement en droit du travail comme lexpression dune atteinte lautonomie du champ juridique, lautonomie du droit du travail en raison de la transposition dun mode de pense propre la pense conomique. Il ne faut donc pas stonner que la notion de conflits intrts soit pour le moins absente du code du travail. La notion est effectivement expressment mentionne deux reprises mais dans des contextes trs particuliers. - un chapitre de la rglementation de lactivit de mannequinat est consacr la prvention des conflits dintrts relatif au contrle de lactivit des agences de mannequins (R 7123-15 du Code du travail) ; - la prvention des conflits dintrts concerne galement les experts en matire de scurit du travail ou dorganisation de la production auxquels peut faire appel le comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail (R 4614-8 Code du travail). Nous pourrions galement ajouter larticle 13 de la Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs qui prvoit le droit de recourir en cas de conflits dintrts des actions collectives inclut le droit de grve . La notion employe ici na cependant pas fait lobjet de commentaires. Vouloir traiter des conflits dintrts en droit du travail revient donc confronter non seulement le droit du travail des rgles qui lui sont trangres mais galement confronter entre eux les diffrents intrts prsents dans cette discipline. Le droit du travail, peut-tre plus que les autres branches du droit, prsente en effet la particularit de confronter en permanence des intrts relevant de nature diffrente :

O. Favereau, Note critique sur le droit, l'conomie, et le march du travail, Revue Droit du Travail,

2012, p. 479.

- tant sur le plan substantiel que sur le plan processuel cest dailleurs sur ce terrain que la notion dintrt trouve une vritable consistance alors que la notion de conflits dintrts tend davantage mettre laccent sur la dimension substantielle des intrts ; - tant sur le plan des relations individuelles que sur celui des relations collectives. Cela ncessite de prciser ce que nous entendons par conflits dintrts en la matire. Tout dabord, dans un sens large, il y a le conflit entre les intrts divergents de ceux des salaris par rapport celui de lemployeur. Schmatiquement, lemployeur souhaite le maximum de travail pour le minimum de rmunration ; le salari souhaite le maximum de rmunration pour le minimum de travail. Le droit du travail tente dquilibrer ces intrts contradictoires avec notamment : - la rglementation du temps de travail ; - la rglementation de la rmunration. Cette notion de conflit dintrts ne sera pas retenue. Elle constitue mme ici un plonasme Sil y a conflit, cest parce quil y a des intrts distincts en prsence. Toute rgle quel que soit son domaine, nest peut-tre que la consquence de lexistence dun conflit quelle cherche prvenir ou rsoudre ou alors pour reprendre la formulation du philosophe A. Kojve, linteraction ou le conflit, nous rajouterons - entre deux tres humains provoque ncessairement lintervention dun tiers impartial et dsintress qui devra se prononcer sur linterprtation des rgles que lui soumettent les parties en prsence en cas de conflit . Ensuite, il y a dans une acception plus classique les conflits dintrts quil faudrait imprativement prvenir pour viter un dommage. Pour reprendre la dfinition donne par un auteur, le conflit d'intrts se rencontre dans des situations qui impliquent la prise d'une dcision de la part
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A. Kojeve, Esquisse dune phnomnologie du droit, Tel, Gallimard, 2007, p. 8.

de la personne au centre du conflit . Dans ce cas, un individu ou une institution doit arbitrer entre deux positions distinctes avec le risque que son choix seffectue au dtriment de lautre intrt en prsence. Dans cette acception classique, la personne est au cur du conflit dintrts. Cest elle qui est confronte la question du choix effectuer ; cest sur elle que psent les ventuelles obligations. Nous sommes prcisment dans lhypothse o joue pleinement lassimilation de lhomo juridicus lhomo economicus. Nous souhaiterions complter cette approche classique par une approche distincte : la situation dans laquelle les conflits dintrts rsultent de la soumission dune mme personne des rgles ou statuts diffrents contradictoires. Comme sil fallait renverser les perspectives et lire les conflits dintrts comme un conflit entre les intrts eux-mmes au sein duquel serait minor le rle de lindividu. Il sagit donc de dfinir le conflit dintrts comme un conflit de normes prsentant des objectifs contradictoires tant pour les individus que pour les syndicats ou les entreprises. Pour les individus, cest par exemple le cas du salari actionnaire : il nest pas certain que lintrt de rentabilit propre lactionnaire soit compatible avec un intrt du salari qui ne se rduit pas une simple problmatique de rmunration. Nous pourrions rajouter dans un contexte radicalement distinct la figure du salari qui se prvaut de son droit pratiquer sa religion dans lentreprise, compte tenu dune part de larticle 9 de la Convention europenne des droits de lhomme et dautre part de laffirmation constante du principe de non-discrimination. Dans ce cas, lindividu doit l encore arbitrer entre deux intrts contradictoires. La question nest cependant pas financire mais symbolique

B. Dondero, La notion de conflit d'intrts et le devoir de loyaut du salari, La Semaine Juridique

Entreprise et Affaires n 7, 16 Fvrier 2012, 1132.

Pour les syndicats, cest lapport du chapitre prliminaire du Code du travail qui rige ceux-ci en vritable lgislateur de fait. Bref, lintrt collectif, intrt initialement procdural, se confond avec lintrt gnral tel quil peut tre incarn par le lgislateur. Pour les entreprises, cest la cohabitation dobjectifs contradictoires comme par exemple la contrainte de rentabilit et celle de protection de lenvironnement. Sans compter, depuis juin 2011,

dinformer sur ses engagements socitaux en faveur du dveloppement durable et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversits (art. 225-102-1 du Code de commerce).
lobligation pour certaines entreprises La problmatique nest plus la mme. Le problme nest pas que la personne physique ou morale doive faire un choix, ce qui loblige rvler certaines informations pour lgitimer quelle na pas forcment tir un avantage du choix effectu. Le problme, cest que le cadre dans lequel seffectue le choix en question brouille les positions respectives des parties en prsence au point peut-tre de rendre ce choix illgitime. Pour bien distinguer la diffrence entre lapproche classique et celle que nous suggrons, nous filerons la mtaphore psychiatrique. Dans le conflit dintrts classique, nous sommes dans le schma qui structure le droit du travail : lalination, cest--dire pour faire simple, lindividu se dpossde dune partie de soi-mme lorsquil passe un contrat de travail. Les rgles en droit du travail sont l pour limiter ltendue de cette dpossession. Lintervention des syndicats sinscrit dans un contexte de lutte sociale dans lequel lentreprise na dautre finalit que de raliser des profits. Plus se dveloppe la problmatique des conflits dintrt telle que dfinie classiquement, plus se renforce lobligation de transparence la charge du salari, plus son sentiment dalination est accru. Laboutissement, cest la situation de harclement moral. Dans la perspective que nous suggrons, nous sommes plutt dans le schma de la schizophrnie dans lacception courante et non mdicale que prend ce terme : un phnomne de personnalits

multiples. Le point central ici nest pas le contrat mais la multiplicit des rgles applicables un individu ou une institution. Joue alors un rle central le principe de proportionnalit qui va ainsi permettre darticuler les diffrentes rgles les unes par rapport aux autres. Laboutissement dune situation dans laquelle se multiplient les rgles, dans laquelle les intrts particuliers ne peuvent plus sexprimer comme avant, cest peut-tre la violence ou le suicide, phnomne aujourdhui rcurrent dans la vie des entreprises. Il est symptomatique de constater que cette tension entre alination et schizophrnie structure les diffrents accords nationaux interprofessionnels signs depuis 2006 : un sur le stress, un sur la violence et un sur le harclement. Dans ce cadre, la fonction et la matrise des conflits dintrts dfinis classiquement est aisment identifiable : - renforcer la subordination par le biais du consentement du salari ; - prvenir les conflits de faon viter de subir un dommage. Celles propres aux conflits dintrts contemporains sont peut-tre plus ambivalentes. Ces conflits modifient en effet les positions respectives de chacun. Schmatiquement, lorsque le salari agit pour dfendre son intrt particulier, il lui est finalement demand de tenir compte de lintrt gnral ; lorsquun syndicat ngocie une norme, il lui est galement demand davoir en vue lintrt gnral. Il en va ainsi de la ncessit pour les partenaires sociaux de saccorder sur lexigence de comptitivit ou des discours relatifs la responsabilit sociale des entreprises. Le conflit dintrts classique nest en somme plus dissociable de lintrt gnral. Cet intrt gnral, cest ce qui justifie leffacement des intrts particuliers. Cest un intrt gnral que nous qualifierons dimmatriel, comparable lordre public

immatriel identifi par le Conseil dEtat pour justifier linterdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public. Il trouve sa plus parfaite expression dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matire de droit du travail, soit :

- pour justifier une atteinte la loi contractuelle - le lgislateur ne saurait porter aux contrats lgalement conclus une atteinte qui ne soit justifie par un motif d'intrt gnral suffisant sans mconnatre les exigences rsultant des articles 4 et 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ainsi que, s'agissant de la participation des travailleurs la dtermination collective de leurs conditions de travail ; - pour justifier des atteintes la libert dentreprendre il est loisible au lgislateur d'apporter la libert d'entreprendre et la libert contractuelle, qui dcoulent de l'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations lies des exigences constitutionnelles ou justifies par l'intrt gnral, la condition qu'il n'en rsulte pas d'atteintes disproportionnes au regard de l'objectif poursuivi ; - pour justifier des atteintes au principe dgalit - Le principe d'galit ne s'oppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni ce qu'il droge l'galit pour des raisons d'intrt gnral pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'tablit ; - pour justifier une restriction la libert syndicale ; Cet intrt gnral permet de lgitimer cette confusion ente les positions respectives de chacun des protagonistes sans quil soit peut-tre possible de lui trouver un fondement cohrent.
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Dcision n 2012-649 DC du 15 mars 2012, Loi relative la simplification du droit et l'allgement des

dmarches administratives
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Cons. const., dc. 14 mai 2012, n 2012-242 QPC, D. Boulmier, Protection sous conditions du salari

titulaire d'un mandat extrieur l'entreprise, La Semaine Juridique Social n 28, 10 Juillet 2012, 1311.
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Cons. const., dc. 7 janv. 1988, n 87-232 DC.

Cass. soc., 30 nov. 2011, n 11-40.072 QPC, FS-P+B, Syndicat pour la revendication des droits des

salaris de la grande distribution (SSGD) c/ SA Sodica carrires et a.

Lintrt gnral est immatriel car, dans un cas comme dans lautre, les conflits en prsence obligent pondrer lexpression de lintrt particulier sans quil soit toujours possible dtablir une claire frontire entre le licite et lillicite, entre ce qui fait lobjet de mentions exprs et ce qui relve de limplicite. Nous nous proposons donc de rendre compte des conflits dintrts travers prcisment cette infiltration de cet intrt gnral immatriel tant dans la manifestation des intrts particuliers (I) que dans celles propres lintrt collectif (II). Compte tenu du dlai imparti, nous naborderons ici que la mise en perspective de ces intrts particuliers travers cet intrt gnral immatriel.

I INTRTS PARTICULIERS ET INTRT GNRAL IMMATRIEL


Au titre des intrts particuliers dans lentreprise, nous trouvons donc celui des salaris et celui de lentreprise. Pour lun comme pour lautre, lintrt gnral que nous avons qualifi dimmatriel, influe tant sur le contrat de travail (A) que sur la gestion de lentreprise (B). Sil y a un enjeu de matrise des conflits pour le salari, cest davantage en termes de fonction que nous saisirons les situations de conflits dintrts au sein des entreprises. Au pralable, Nous soulignerons que les syndicalistes sont tout autant concerns par les dveloppements relatifs lobligation de loyaut ou au principe de proportionnalit .
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Cass. soc., 14 sept. 2012, n 11-21.307, FS-P+B+R, M. N. c/ St Iton Seine : JurisData n 2012-020043 :

Le salari, titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal, ne peut se prvaloir de cette protection que si, au plus tard lors de l'entretien pralable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne ncessitant pas un entretien pralable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a inform l'employeur de l'existence de ce mandat ou s'il rapporte la preuve que l'employeur en avait alors connaissance.
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Cass. soc., 3 juill. 2012, n 11-10.793, FS-P+B, M. S. c/ St groupe Scutum : JurisData n 2012-014933 :

Sauf abus, le salari jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa libert d'expression, laquelle seules

A) Intrt particulier du salari et intrt gnral immatriel


Le contrat de travail repose sur la conciliation dintrts antagonistes que la jurisprudence a ralise travers lobligation de respecter ce qui a t stipul par les parties. Comme lavait rsum un haut magistrat, mme si ce qui a t acquis au dpart nest pas entirement satisfaisant pour le salari, il est important que ce minimum ne soit pas remis en cause unilatralement
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. Laccord

national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du march du travail parle ce propos de lisibilit des droits contractuels . Nous pouvons donc estimer que, dans une optique juridique, lintrt particulier du salari, cest le respect du contrat de travail et non, comme en matire conomique, sa capacit calculer au mieux de ses intrts. A cet intrt classique sajoute aujourdhui lexistence dun autre intrt : celui propre lexpression des droits fondamentaux dans lentreprise. Cest prcisment en raison de cette ambigit entre : - dun ct lhomo juridicus et lhomo economicus, - de lautre entre le respect du contrat de travail et celui des droits fondamentaux que la matrise des conflits entre les intrts en prsence se concrtise par lextension de lobligation de loyaut du salari (a), la gnralisation du principe de proportionnalit comme mode de

des restrictions justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch peuvent tre apportes. En l'espce, l'affichage de ce tract syndical, qui ne contenait aucun propos injurieux, diffamatoire ou excessif, ne caractrisait pas un abus de la libert d'expression du salari.
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P. WAQUET, Le renouveau du contrat de travail, R.J.S., 5/99, p. 383 : Mme si ce qui a t acquis au

dpart nest pas entirement satisfaisant pour le salari, il est important que ce minimum ne soit pas remis en cause unilatralement .

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rsolution des conflits (b) voire en raison de lintrt gnral immatriel, lassouplissement de la loi contractuelle (c).

a) Intrts particuliers du salari et obligation de loyaut


Lobligation de loyaut du salari procde de lobligation dexcuter le contrat de travail de bonne foi qui trouve son fondement tant dans le droit commun que dans le droit spcial. Elle participe pleinement la matrise des conflits dintrts classiques auquel peut tre confront le salari. Cest en effet parce que le salari est soumis une obligation de loyaut quil peut lui tre reproch de privilgier son intrt particulier au dtriment de lintrt de lentreprise. Il en va ainsi - des situations o le salari en arrt maladie exerce une autre activit. Comme la nonc la Cour de cassation, pour fonder un licenciement, l'acte commis par un salari durant la suspension du contrat de travail doit causer un prjudice l'employeur ou l'entreprise . - des situations de pluri-activit lorsquune personne occupe deux emplois distincts et que ceux-ci prsentent une ventuelle incompatibilit ; - des situations de licenciement en raison prcisment des manquements lobligation de loyaut du salari envers son employeur de licenciement . Sil est loyal, ne doit-il pas en effet signaler les vnements ou les lments dont il disposerait qui risquerait de le rendre moins performant pour son entreprise ?
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B. Bossu, L'exercice d'une activit au cours d'un arrt maladie ne doit pas causer un prjudice

l'employeur, Cass. soc., 12 oct. 2011, n 10-16.649, FS-P+B, M. P. c/ M. X. et a., La Semaine Juridique Social n 4, 24 Janvier 2012, 1027.
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Cf K. Grvain-Lemercier, Loyaut du salari : vers une obligation dinformation en cas de conflit

dintrts ? Cass. soc., 12 janv. 2012, n 10-20600 (n FD), Bulletin Joly Socits, 01 avril 2012 n 4, p. 354

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Cette facette du conflit dintrt est donc intrinsquement lie la situation de subordination dans laquelle se trouve le salari. Elle ractualise la problmatique classique de lobjet du contrat de travail : force de travail ou personne du salari ? Dans ce cas, pour prvenir ce type de conflits dintrts, comme le principe, cest la libert et la restriction lexception, - soit est prvue une interdiction, - soit est mise la charge de la personne une obligation dinformation dont le non-respect entrane une sanction, en loccurrence le licenciement. Comparativement, lexistence dexistence de rgles distinctes, voire contradictoires, sur la personne du salari et non pas comme prcdemment dintrts distincts, confirme le choix effectu lors de la codification du Code du travail droit constant driger le principe de proportionnalit en principe directeur du droit du travail.

b) Intrts particuliers du salari et principe de proportionnalit


Lintrt particulier propre au respect du contrat de travail se ddouble : le salari dispose de droits fondamentaux pour sopposer lintrt de lentreprise. Or, les conflits qui peuvent surgir avec lemployeur ne sont pas de mme nature que ceux tudis prcdemment. Certes, on pourrait nous objecter quil existe galement un risque pour lemployeur ou lentreprise dans ces hypothses. Risque par exemple lgard de limage de lentreprise en raison de lexercice de la libert dexpression du salari. Lexistence du risque ne doit peut-tre cependant pas conduire confondre les situations. En raison des droits fondamentaux, nous disposons dun corps de rgles distincts sans que pour autant sexprime ncessairement une problmatique financire caractristique de lassimilation de lhomo juridicus lhomo economicus. Nous ajoutons alors une approche fonde sur le respect du contrat de travail une approche en termes de proportionnalit.

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De faon gnrale, tous les conflits dans lesquels sont invoqus des droits fondamentaux impliquent une pondration des intrts en prsence. Le salari est tiraill par exemple entre lintrt propre au respect du contrat de travail et, par exemple celui propre ses convictions personnelles rsultant de ses obligations religieuses ou de ses convictions. Cette pondration des intrts en prsence a peu voir avec linspiration originelle ayant conduit lintroduction du principe de proportionnalit en droit du travail. Effectivement, il sagit encore et toujours de limiter le pouvoir de lemployeur. Mais salaris comme employeur argumentent partir de textes disposant dune mme lgitimit : les droits fondamentaux. Lapprciation de la validit des chartes dentreprise dans lesquelles est signifie au salari lobligation de rvler des conflits dintrt dans le cadre de procdure dalerte sinscrit dans cette perspective. Dans cette hypothse, lentreprise se prvaut non seulement de son intrt mais galement de ce que nous avons qualifi dintrt gnral immatriel. Tout dpend, pour reprendre lexpression consacre par larticle L. 1121-1 du Code du travail de la nature de la tche accomplir et du but recherch . La matrise des conflits dintrts est ici plus difficile : lapprciation seffectue ncessairement au cas par cas tant dans lhypothse dune dmarche prventive que dans celle dune procdure de licenciement. Reste que largumentation en termes de droits fondamentaux dplace la nature des conflits : partir du moment o les juges se prononcent sur une question de respect des droits, ils participent indirectement la construction de lintrt gnral immatriel, cette nouvelle morale commune laune de laquelle sont apprcies les prtentions respectives de chacun. Quoi quil en soit, tant propos de lobligation de loyaut qu propos du principe de proportionnalit, les tentatives de matrise des conflits dintrt renouvellent en filigrane la question de lintensit de la subordination du salari dans lentreprise.
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A. Lepage, L'alerte professionnelle devant la Cour de cassation, Communication Commerce lectronique

n 5, Mai 2010, comm. 51.

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Cest pourquoi, il est lgitime de se demander si la multiplication des rgles et des intrts en prsence ne participe pas dun processus gnral dassouplissement du contrat de travail.

c) Intrts particuliers du salari et scurit juridique


Dans les situations prcdentes, le caractre immatriel de lintrt gnral provient de la difficult de scuriser les relations entre salaris et employeurs. Nous voudrions ici soulever une hypothse distincte qui la fois subsume et complte les techniques mises en uvre pour matriser les conflits dintrts : linvocation de linscurit juridique rsultant dune trop grande prise en compte de lintrt particulier du salari. Il sagit ici de faire en sorte que le salari sestime dpositaire de lintrt gnral ou de lintrt de lentreprise au point de rendre impossible lexpression de son intrt particulier, cest--dire tout simplement le respect du contrat de travail. Quid en effet de larticulation entre lexpression des diffrents intrts dans lentreprise ? Premier point : de faon limiter lexpression de lintrt du salari dans lentreprise, le lgislateur na eu de cesse de brouiller lopposition originelle entre salaris et employeur. Pour cela, il a mis laccent sur lintressement et la participation. Les diffrents mcanismes de rmunration rsultant de la mise en place dpargne salariale ajoutent au statut de salari celui dactionnaire avec un objectif affich : faire du salari une partie prenante , pour utiliser une expression consacre, au processus dcisionnel pouvant affecter sa situation. Le comit daction stratgique rattach aux services du premier ministre prconise dailleurs l'incitation au placement des sommes issues de l'intressement dans les plans d'pargne longue (de type PEE ou PERCO), notamment par le biais des avantages fiscaux et sociaux . Cela nen rend
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Comit Action Stratgique, rapport n 2010, 13 janv. 2011.

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que plus difficile lexpression du salari. Nous ne sommes plus ici dans une logique de conciliation ou dquilibre mais de djudiciarisation comme manifestation de la scurit juridique. Deuxime point : De faon empcher lopposition de lintrt du salari lintrt collectif, le lgislateur a estim que les accords relatifs la modulation du temps de travail ne constituent pas des modifications du contrat de travail. Le Conseil constitutionnel a valid au nom de lintrt gnral ce renversement complet de la hirarchie des normes en droit du travail qui rigeait le contrat de travail en norme intangible. Le salari doit donc renoncer ce quil a accept au nom de lintrt gnral. Cette drogation, pour lheure limite au seul domaine du temps de travail, constitue le fondement de la future mise en place daccords comptitivit-emploi, cest--dire, de la gnralisation de latteinte la loi du contrat non seulement sans contrepartie financire mais en plus sans que soit sollicit le salari. Le terme de comptitivit prsente lavantage dtre polysmique et de, finalement, justifier toutes les atteintes la loi contractuelle. Bref, la subordination tend virer la soumission tant entendu quen parallle les salaris ne sauraient prtendre agir au nom de lentreprise : reste ce titre irrecevable la constitution de partie civile des salaris en matire dabus de biens sociaux ; Tout au plus retiendra-t-on le droit de dnoncer son employeur. Pour autant, ltat des lieux ct salari ne saurait tre compltement noir. Lentreprise est galement confronte la ncessit de tenir compte dintrts contradictoires dont, bien videmment, un intrt gnral immatriel.

B) Intrt particulier de lentreprise et intrt gnral immatriel


Comment identifier lintrt de lentreprise en droit du travail ? Si on sen tient une jurisprudence constante depuis 2005, La bonne foi contractuelle tant prsume, les juges nont pas rechercher si la dcision de lemployeur de modifier les conditions de travail dun salari est

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conforme lintrt de lentreprise. . Nous sommes donc en prsence dune prsomption simple en faveur de lemployeur dont les dcisions sont supposes conformes lintrt de lentreprise. Le dbat est procdural : il porte soit sur un ventuel dtournement de pouvoir, soit sur un dfaut de motivation. Cest la raison pour laquelle le caractre spcial du droit du travail par rapport au droit civil se manifeste notamment en matire damnagements de la charge de la preuve toute immixtion du droit commun est susceptible de crer un dsquilibre au dtriment du salari en cas de conflit. Sur le fond, en revanche, nous rencontrerions peut-tre des difficults pour donner une quelconque consistance cet intrt de lentreprise. Non dfini dans le Code du travail, il tend se confondre avec les objectifs du contrat de socit au sens de larticle 1832 du Code civil : faire des conomies ou des bnfices, conception dailleurs que lon retrouve travers lexigence de comptitivit. Cest notre sens toute la nouveaut des dmarches relatives la mise en uvre de la Responsabilit sociale de lentreprise. Elles reviennent riger lentreprise en incarnation de lintrt gnral ; ces dmarches ajoutent donc lintrt initial dautres intrts qui tendent en attnuer la porte. Tout cela seffectue dans un cadre plus ou moins flou en raison des discussions sur le caractre contraignant ou non des normes en matire de Responsabilit sociale de lentreprise bref, encore et toujours un intrt gnral immatriel. La dynamique Responsabilit sociale de lEntreprise sinscrit ainsi pleinement dans la problmatique des conflits dintrts et consacre progressivement un intrt gnral immatriel. La fonction de ces conflits cres par le lgislateur est double : dun ct un renforcement de la transparence (a) ; de lautre, lviction des procdures judiciaires (b).

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a) Intrts particuliers de lentreprise et transparence

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Pour une illustration rcente, Cass. soc. , 26 oct. 2011, n 09-72219 : X c/ St Berjalienne automobiles.

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Lexigence de transparence dcoule de lobligation pour ce que lon peut sommairement qualifier les grosses entreprises sous forme de socit anonyme de rdiger un rapport dans lequel elles vont mentionner non seulement des informations sur la rpartition du capital mais galement, je cite : des informations sur la manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son activit ainsi que sur ses engagements socitaux en faveur du dveloppement durable et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversits
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Lide expose ici renvoie une double logique : - lentreprise expose publiquement ses diffrentes actions pour quil soit possible dapprcier le respect de ses engagements traduction : elle na aucun intrt respecter ce type dengagement qui contredit son intrt premier, faire du profit. Cest comme si lentreprise tait en conflit avec ellemme et quelle se soignait par la publicit quelle fait autour de ses diffrentes actions ; - lentreprise est soumise des nouvelles obligations comparables celle dune institution publique linstar par exemple du Dfenseur des droits, autorit constitutionnelle indpendante qui a prcisment pour mission la lutte contre les discriminations, lutte qui passe dailleurs par la promotion de la diversit. Il y a ici une diffrence de nature et non de degr entre condamner les discriminations et imposer finalement ces entreprises de mettre en oeuvre une discrimination positive. Lintrt des entreprises concernes par ce texte est donc de devenir le reflet de la socit. Pour cela, elles doivent arbitrer entre des intrts foncirement contradictoires.

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Sur ce texte, nous renverrons H. Guyot, La diversit dans lentreprise, La Semaine Juridique Social n

16, 17 Avril 2012, 1174

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Nous pouvons lire la rforme constitutionnelle de 2008 sur l'gal accs des femmes et des hommes aux mandats lectoraux et fonctions lectives ainsi qu'aux responsabilits professionnelles et sociales
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comme le point de dpart du processus de mise en uvre de la diversit.

Nous retrouvons donc le lien entre conflit dintrts et transparence mais dans un sens diffrent de celui expos prcdemment : la transparence ne cherche pas ici prvenir le conflit dintrts mais confirmer son existence. Cette superposition dintrts, en mme temps quelle favorise lmergence dune conception substantielle et non plus uniquement procdurale de lintrt de lentreprise, nen rend pas moins malaise une apprciation judiciaire des comportements de lentreprise. Conformment la libert dentreprendre, il ne revient pas au juge de simmiscer dans la gestion de lentreprise. Cest pourquoi plus se superposent les intrts, plus les intrts sont en conflit les uns avec les autres, plus se dploie un vritable processus de djudiciarisation.

b) Intrts particuliers de lentreprise et djudiciarisation


La notion de djudiciarisation est prsente dans les rapports relatifs la rforme de la procdure civile pour dsigner les diffrentes techniques qui pourraient aboutir un dsengorgement du contentieux. Ce nest cependant pas cette acception que nous retiendrons, il y a djudiciarisation tout simplement parce que la logique des textes est de confondre lexpression des intrts de faon luder la dimension judiciaire du conflit. Compte tenu du rle majeur de la Commission europenne dans llaboration des principes RSE, cela ne doit pas surprendre. Cest galement la logique qui sous-tend le principe pollueur-payeur propre aux rflexions sur le dveloppement durable, soit une facette de la Responsabilit sociale des entreprises.

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L. n 2008-724, 23 juill. 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique : Journal Officiel 24

Juillet 2008.

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Lide, schmatiquement, est la suivante : il faut viter le recours au juge car la dcision de justice nest pas prvisible et peut ainsi remettre en cause les anticipations des acteurs conomiques. Cest pourquoi larticle 225-102-1 du Code de commerce prvoit que les informations sociales et environnementales figurant ou devant figurer au regard des obligations lgales et rglementaires font l'objet d'une vrification par u organisme tiers indpendant . Cest pourquoi, aux intrts en prsence, aux conflits pouvant rsulter de lexpression dintrts contradictoires, se substitue lide que lentreprise doit prendre en considration les intrts des parties prenantes . Toute personne en relation directe, voire indirecte, est partie prenante lactivit de lentreprise : lentreprise doit donc prendre en compte cette diversit dintrts pour mener bien son activit. Il ny a plus un gagnant et un perdant, une personne qui arbitre entre deux intrts pour privilgier ce qui lui rapporte le plus au dtriment dautrui mais un nouvel quilibre base de processus de normalisation. Pour reprendre le langage du philosophe M. Foucault, la normalisation revient discipliner lexpression des conflits dintrts de faon exclure lintervention du juge. Nous mesurons ainsi limpact dune notion trangre au droit du travail sur lensemble des parties en prsence et non parties prenantes. Du ct salari, la recherche de la matrise des conflits dintrts aboutit porter atteinte son intrt particulier, savoir le respect du contrat auquel il avait consenti. Du ct de lentreprise, les conflits dintrts prsentent une double fonction ou finalit : - accrotre la transparence en raison prcisment du caractre conflictuel des intrts qui incombent prsent lentreprise ; - dfinir un processus qui vise exclure lintervention du juge dans la gestion de lentreprise alors mme que son pouvoir tait dj singulirement restreint. A chaque fois, en contrepoint de lidentification des conflits dintrts pour assurer leur matrise ou faciliter la dynamique densemble propre la responsabilit sociale des entreprises, se dessine un

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intrt gnral immatriel qui cherche transformer les intrts particuliers un mode dexpression de lintrt gnral de faon rduire les hypothses contentieuses. Ce bouleversement profond du droit du travail auquel nous assistons en matire de relations individuelles a pour corollaire une re-dfinition de lintrt collectif. Mais, je crois que lintrt gnral du colloque moblige sacrifier ma prsentation de lintrt collectif. Je vous remercie.

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