1

EN MISA Y REPLICANDO
LAS INDUSTRIAS BIOTECNOLGICAS Y LAS PATENTES DE GENES HUMANOS Introduccin La tesis que se defiende en este artculo es que existen razones para replantearse la patentabilidad de los genes humanos. Hay argumentos de principio contrarios a que un dato de la naturaleza, reconocido como tal, pueda ser objeto de apropiacin privada y convertido en algo de uso exclusivo y excluyente. Hay que tener en cuenta tambin las maquinaciones llevadas a cabo por el lobby biotecnolgico europeo para conseguir la aprobacin de la directiva sobre biopatentes. Adems, la posibilidad de que los genes humanos sean patentados est planteando problemas de envergadura a la investigacin biotecnolgica y a la difusin social de las aplicaciones teraputicas de dicha investigacin. Esas objeciones y problemas slo podrn superarse si se revierten las tendencias a la privatizacin del patrimonio gentico de la humanidad. Aqu se ofrecen, pues, una serie de argumentos a favor de la revocacin de las disposiciones que autorizan que los genes humanos puedan ser patentados. Historia de las biopatentes La globalizacin neoliberal ha tenido como consecuencia un incremento en el grado de privatizacin del proceso de produccin del derecho. Esta privatizacin se revela en el hecho de que una parte importante de la regulacin jurdica ha pasado a producirse directamente de forma privada. Se pone de manifiesto, tambin, en que las empresas han adquirido una mayor capacidad de influencia en la determinacin del contenido del derecho producido por instituciones pblicas, estatales o supraestatales. En el terreno de la biotecnologa la presin de las multinacionales y los lobbies se ha dejado notar especialmente en relacin con la regulacin de dos cuestiones: la comercializacin de organismos genticamente modificados y las patentes de seres vivos y material gentico. La historia de las biopatentes empez en 1980 cuando el Tribunal Supremo estadounidense autoriz por primera vez que se patentara un ser

2 vivo: se trataba de una bacteria genticamente modificada. Siete aos despus, la Oficina de Patentes norteamericana permita con carcter general patentar organismos vivos. Estas resoluciones tan trascendentes no han sido refrendadas hasta el momento por el parlamento de Estados Unidos y no existe ley alguna que regule la cuestin en ese pas. A pesar de la falta de refrendo popular, esas decisiones dieron el salto a la escena global y se convirtieron en obligaciones universales como resultado de las negociaciones del GATT, de las que naci la Organizacin Mundial del Comercio. El impulsor fundamental de ese salto no fue, sin embargo, el gobierno norteamericano, sino un lobby de multinacionales estadounidenses (entre ellas, Monsanto), agrupadas en una organizacin denominada Comit de Propiedad Intelectual (IPC), que estaban especialmente interesadas en dotar de la mxima proteccin internacional a la propiedad de todo tipo de conocimientos y productos tecnolgicos (RIFKIN, 1999: 62). Este grupo de multinacionales elabor el texto de los TRIPS, presentndoselo al gobierno norteamericano, primero y al GATT, despus (a ste con el apoyo de un lobby industrial japons y otro europeo). Convertidos en tratado internacional en 1994, los TRIPS se transformaron en obligatorios para todos los Estados miembros de la OMC. En julio de 1998 se aprob la Directiva europea relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas. En un artculo de Ascensin Cambrn (CAMBRON, 2000: 87-89) se explican los precedentes de esa norma. La Oficina Europea de Patentes (OEP) cambi su poltica sobre patentes de materia viva a partir de los aos ochenta interpretando restrictivamente la letra del Convenio de Munich de 1973 sobre la Patente Europea. En los aos noventa hubo una serie de conflictos y desacuerdos entre el Consejo y la Comisin por un lado y el Parlamento europeo por otro en materia de biopatentes. Como culminacin de estas discrepancias, el Parlamento de la UE, rechaz en 1995 un proyecto de directiva sobre biopatentes, pues sus miembros no estaban convencidos de que estuviera justificado patentar la vida ni los genes humanos. No obstante, en 1998, el Parlamento cambi radicalmente de opinin, aprobando un proyecto muy similar al anteriormente rechazado. Qu ocurri en esos tres aos? Pues que las industrias

3 biotecnolgicas europeas, realizaron una intenssima campaa de lobby para presionar a los parlamentarios1. EuropaBio, que es la mayor asociacin de industrias biotecnolgicas de la UE, fue una de las impulsoras de las tareas de lobby sobre las instituciones europeas en el proceso de elaboracin y aprobacin de la directiva sobre biopatentes. El Foro para la Coordinacin de la Bioindustria Europea (FEBC en sus siglas en ingls) fue un instrumento que se cre especficamente para impulsar esa directiva. De ese Foro formaban parte asociaciones sectoriales de industrias biotecnolgicas (productos de diagnstico, qumicas, farmacuticas, alimentacin animal, semillas, etc.) y a l se sum tambin EuropaBio como tal2. Por su parte, la Cmara Internacional de Comercio (ICC) public un informe muy detallado acerca del contenido que deba tener la directiva justo antes de la reunin del Consejo de Ministros que tena que aprobarla. Y la asociacin de industrias qumicas (CEFIC) public una serie de informes en los que sealaba que de no liberalizarse el sistema europeo de patentes podran perderse muchos puestos de trabajo en el sector qumico. Pero quien apost realmente fuerte fue la compaa SmithKline Beechan (SB), que gast ella sola 30 millones de los ECUS de entonces (unos 5.000 millones de pesetas) en la campaa a favor de la directiva3.
1

Las informaciones relativas a la campaa de lobby de las industrias europeas estn

extradas del artculo Industry and the EU Life Patent Directive aparecido en el Corporate Europe Observer de mayo 1998. Esta publicacin es editada por el Corporate Europe Obsevatory, una organizacin no gubernamental radicada en Holanda y dedicada a investigar y hacer pblicas las actividades de presin de las industrias europeas sobre las instituciones comunitarias. La publicacin puede consultarse en la siguiente direccin: http://www.xs4all.nl/~ceo/

Este foro tuvo un importante papel en convencer a los miembros del Parlamento de

que el borrador pulido por la Comisin recoga las inquietudes bsicas que los parlamentarios haban expresado en sus enmiendas. El inters de esta compaa en las biopatentes queda puesto de manifiesto en el

hecho de que de las Top Ten empresas titulares de las patentes de secuencias de DNA concedidas entre 1996 y 1999, la tercera es la britnica Glaxo Smith Kline (resultante de la fusin de Glaxo Wellcome y SmithKline Beecham en enero de 2000) con 275 patentes. (V.

4 La empresa SB manipul la opinin de los grupos de enfermos, en particular del Genetic Interest Group (GIG) de Gran Bretaa y de la European Alliance of Genetic Support Groups (EAGS). Estas organizaciones se haban manifestado hasta 1995 en contra de la patentabilidad de genes por boca de su representante Alastair Kent. Sin embargo, despus del voto negativo del Parlamento, SB empez a entregar generosas subvenciones y, a partir de ese momento, Alastair Kent comenz a hacer una intensa campaa de lobby a favor de la directiva. A pesar de que Kent se presentaba como portavoz de GIG y EAGS, la presidenta de la primera organizacin, hizo pblica una nota despus del voto favorable del Parlamento reafirmando la postura de GIG en contra de las patentes de genes. Se trata, pues, de un caso no slo de manipulacin, sino de falseamiento de la postura real de determinadas asociaciones de pacientes. Esto es especialmente grave porque la (supuesta) opinin de los enfermos pes mucho en la decisin de los miembros del Parlamento Europeo. De hecho, el da de la votacin se organiz una manifestacin de personas en silla de ruedas que coreaban el slogan sin patentes no hay cura. Los pases miembros de la UE han manifestado, no obstante, una notable resistencia a la trasposicin de la directiva. En diciembre de 2002 haba 9 pases que no la haban traspuesto. Espaa lo hizo en abril de ese ao4.
THOMAS, HOPKINS y BRADY, 2002)
4

Una de las vas que se est siguiendo para rodear esa resistencia nacional es la del

impulso de la patente comunitaria. El Consejo de competitividad celebrado en Bruselas el 3 de marzo de 2003 lleg a un acuerdo poltico para crearla. En la actualidad, hay dos sistemas de patentes en los pases de la U.E.: la patente europea, regida por una norma del derecho internacional (la Convencin de Munich de 1973) y las patentes de cada pas. Una vez que se concede una patente europea, sta se convierte en patente nacional sujeta a las normas de cada uno de los Estados miembros de la Convencin. Ahora se pretende que la Comunidad Europea conceda patentes (comunitarias) y que entre a formar parte, en cuanto tal Comunidad, de la Convencin de Munich. No queda claro si eso significar que habr tres tipos de patentes: la europea, la comunitaria y la nacional. En cualquier caso, lo que si se pretende es que la futura patente comunitaria (a implantar a partir de 2005) sea mucho ms barata de conseguir (esencialmente por la reduccin de los costes de traduccin) que la actual patente europea (mucho ms cara que la norteamericana o la japonesa). Tambin se pretende establecer una jurisdiccin comunitaria de derecho de patentes (a partir de 2010) que conozca de los conflictos y unifique la jurisprudencia en este

5 Proteccin de las invenciones o proteccin de las inversiones? Justificacin de las patentes Como seala Tom BROADHURST, La justificacin econmica de las patentes es que su existencia como monopolios comerciales es valiosa para proporcionar una recompensa adecuada por la innovacin y su revelacin. (BROADHURST, 2002: 309) Pero, aade: No se debe permitir que las patentes biotecnolgicas sean ms amplias respecto al monopolio que reclaman de lo que est justificado por la invencin que revelan. (Ibid). Hay tres criterios que deben cumplirse para poder patentar algo: novedad, carcter inventivo y utilidad. En el Informe de la Comisin Europea sobre Evaluacin e implicaciones del Derecho de patentes en el mbito de la biotecnologa y de la ingeniera gentica del ao 2002, se seala, adems, que debe describirse la novedad de una manera lo suficientemente clara y precisa como para que un experto pueda reproducir el invento (p.21). Ese requisito es anlogo al que han exigido dos sentencias del Tribunal de Apelaciones estadounidense para material gentico no humano (Cfr. BLAUG, SHUSTER y SU, 2003). Los genes se han considerado patentables porque son un compuesto qumico. La novedad reside en el aislamiento de una secuencia especfica de DNA respecto de otras molculas con las que est asociada en la naturaleza. El carcter inventivo de la identificacin de un gen es el aspecto ms discutible. La Oficina de Patentes estadounidense (PTO) lo ha considerado como invencin recurriendo al curioso argumento de que la secuencia concreta de bases no puede ser predicha antes de su aislamiento. En lo que hace referencia a la utilidad, la PTO ha concedido patentes de genes sobre la base de aplicaciones meramente especulativas. En este sentido, la PTO ha sido muy liberal en su poltica de concesin de patentes (THOMAS, HOPKINS y BRADY, 2002: 1185) Se suele afirmar que las patentes y su derecho regulador deberan ser el resultado de una ponderacin. Tendran que proteger de manera equilibrada
tema.

6 los estmulos a la innovacin privada y la defensa del inters pblico a acceder a los frutos de la investigacin (SAKIKO, 2001: 102). Pero ese pretendido equilibrio se convierte muchas veces en un argumento retrico que se utiliza para justificar unos derechos cuya funcin principal es garantizar la obtencin de beneficios por la innovacin tecno-cientfica. Por eso, en la poltica de concesin de patentes normalmente prima el criterio de la utilidad o aplicabilidad industrial sobre el carcter inventivo de lo patentado. Tambin por eso la adopcin e implantacin de los acuerdos TRIPS ha tenido como consecuencia un considerable alza del precio de los medicamentos. Subordinacin del desarrollo al nimo de lucro En el trasfondo de la discusin acerca de las patentes de materia viva se encuentra el problema de quin dirige la poltica cientfica y cules son los fines de sta. El nimo de lucro no garantiza que se lleven a cabo las investigaciones ms tiles para el bien comn. Tampoco asegura una distribucin equitativa de los beneficios de las mismas. Esto hay que tenerlo en cuenta especialmente en el caso de biopatentes relativas a conocimientos susceptibles de desarrollo y aplicacin mdica o farmacutica. La cuestin fundamental en este punto es la relacin entre la poltica y el capital. Se trata de si la poltica le puede al capital, o bien tiene que subordinarse a la lgica de ste para conseguir sus objetivos (creando condiciones atractivas para los inversores en aquellos campos que quiera desarrollar). Si sigue el camino de la subordinacin, la poltica acabar perdiendo su capacidad de formular objetivos autnomamente y se convertir en un apndice del capital, en un mero instrumento para la obtencin de beneficios. En el caso europeo, el problema del desarrollo biotecnolgico estriba en que Estados Unidos fue el que hizo la primera jugada, lo que le dio una ventaja inicial. En ese pas se ha creado una relacin intrincada e intensa entre investigadores, universidades, laboratorios, instituciones mdicas y empresas en el terreno de las biotecnologas. La formacin de esta red ha conllevado la privatizacin de conocimientos y capacidades generadas por las universidades. As, los profesores de cinco universidades de California han fundado ms de

7 300 compaas biotecnolgicas (SHORET, P., RABINOW, P y BILLINGS, P.R., 2003, 123). La poltica de la Comisin Europea en este mbito intenta imitar todo lo que ha funcionado en Estados Unidos. As, est impulsando el trasvase de tecnologa de las universidades hacia las empresas, est favoreciendo la creacin de una mentalidad empresarial entre los investigadores universitarios (para que, como sus colegas norteamericanos, patenten sus inventos y se hagan ricos desarrollando sus aplicaciones comerciales) y est fomentando una mayor inversin pblica en investigaciones en este campo (cfr.ALPER, 2002). En esta lnea, la accin 5 incluida en la Comunicacin de la Comisin titulada Ciencias de la vida y biotecnologa. Una estrategia para Europa del ao 2002 propone que: Se ultimar un sistema slido, armonizado y asequible de proteccin de la propiedad intelectual europea, que fomente la I+D y la innovacin, mediante: () d) el fomento de una formacin consciente en la utilizacin estratgica de los derechos de propiedad intelectual durante todo el proceso de investigacin e innovacin; hacer (sic) que los universitarios sean ms conscientes del potencial comercial de su investigacin, promoviendo el espritu empresarial y la movilidad entre la universidad y la empresa. (p.40) Todas estas medidas se promueven con el fin de atraer a los capitales privados para que inviertan en biotecnologa europea y no se marchen a Estados Unidos, porque el entorno es all ms favorable. El argumento que subyace a estos planteamientos es que el mayor liberalismo estadounidense ha hecho que la investigacin huya de Europa y se traslade a ese pas con la consiguiente prdida de competitividad de las empresas europeas. Esa postura implica supeditar la poltica cientfica en el campo de la biotecnologa a la obtencin de beneficios por parte de los inversores y no a las necesidades de los ciudadanos. Es en ese contexto donde debe situarse la poltica liberalizadora en materia de patentes y, ms en concreto, la autorizacin de la patentabilidad de organismos vivos y secuencias genticas por parte de la Directiva relativa a la proteccin de las invenciones biotecnolgicas. Para la Comisin, el capital y el nimo de lucro son los que

8 mueven el mundo y ella se supedita dcilmente a su lgica. As, en la Comunicacin citada ms arriba sobre ciencias de la vida y biotecnologa se dice: Las invenciones biotecnolgicas requieren elevadas inversiones de capital, y precisan largos ciclos de desarrollo y una exhaustiva autorizacin reglamentaria. Una proteccin de patentes eficaz es uno de los principales incentivos de la I+D y la innovacin, y un mtodo esencial para garantizar la rentabilidad de las inversiones.(pp. 24-25) Las patentes son vistas, pues, como un instrumento de proteccin de las inversiones y no como un medio de recompensar las invenciones. As pues, la filosofa que subyace a los planteamientos de la Comisin es que el mejor modo de fomentar que la tcnica desarrolle todas sus potencialidades es subordinar su desarrollo al nimo de lucro. Esa es realmente una fuerza impulsora nada desdeable, pero resulta dudoso que logre que la tcnica desarrolle todas sus potencialidades. Las que desarrollar sern las que resulten ms rentables. Por otro lado, est el problema de en qu medida hay recursos pblicos que estn en la base de los descubrimientos e invenciones que se privatizan. Pues los fondos para financiar las investigaciones patentadas pueden ser en todo o en parte de procedencia estatal. As, en Estados Unidos la Bayh-Dale Act de 1980 permiti que las universidades retuvieran los derechos de propiedad intelectual sobre los resultados de investigaciones financiadas con fondos federales. Esta normativa fue la que impuls la entrada de las universidades en el negocio de la transferencia de tecnologa, habindose creado ms de 2000 empresas con licencias universitarias desde entonces (SHORET, P., RABINOW, P y BILLINGS, P.R., 2003:124). Las universidades estadounidenses participan por tanto intensamente en ese negocio que no consiste en fabricar nuevos productos, sino en comerciar con conocimiento e informacin. Es decir, los investigadores universitarios norteamericanos no obtienen sus beneficios tanto por desarrollar materialmente productos a partir de los conocimientos adquiridos, sino por patentar y comerciar con las licencias para el uso de las patentes. No obstante, en un informe de la ONU titulado Poner las nuevas tecnologas al servicio del desarrollo humano se seala que, por medio de las

9 patentes, las empresas privadas encuentran mejor defendidos sus derechos de propiedad intelectual que los organismos pblicos. Esto es debido a diversas razones como la falta de servicios jurdicos especializados en esos centros, o la dedicacin ms dirigida a la investigacin fundamental (SAKIKO, 2001: cuadro p.204). Ante esta situacin de desigualdad caben dos polticas: o incentivar el uso de las patentes por parte del sector pblico y los investigadores universitarios como hicieron en Estados Unidos y se intenta hacer en la Unin Europea ahora, o bien, implantar mecanismos que impidan la privatizacin de conocimientos obtenidos mediante fondos pblicos como est intentando hacer la OMPI en relacin con los conocimientos de las comunidades indgenas. La distincin entre descubrimiento cientfico pblico y desarrollo privado de un producto es tambin relevante a efectos de delimitar los contornos de la propiedad privada intelectual. Esta distincin tiene que ver con la que existe entre ciencia pura y ciencia aplicada. Y podra decirse en ese sentido que hay conocimientos que deben ser hechos pblicos sin que nadie pueda pretender el monopolio sobre el uso de los mismos. A estas distinciones corresponden dos modos diferentes de proceder con los conocimientos obtenidos en una investigacin: el primero es publicarlos en una revista cientfica, con lo que se hacen pblicos respetando su autora (nadie ms los puede presentar como descubrimiento propio). Eso no supone una recompensa econmica, sino moral: el orgullo y la satisfaccin de haber sido la persona que ha hecho esos descubrimientos y el correspondiente reconocimiento por parte de la comunidad cientfica y de la sociedad. El segundo es patentarlos, con lo que se adquiere el monopolio del uso de esos conocimientos de manera que quien quiera servirse de ellos deber en todo caso contar con una licencia por parte del titular de la patente, el cual se la conceder si quiere y, por supuesto, pagando. La obsesin por patentar ha modificado el ethos de muchos investigadores cientficos, especialmente en el rea de las biotecnologas. Ya no resulta recompensa suficiente el reconocimiento de la comunidad, ni la satisfaccin de ser los autores de dichos descubrimientos: la ciencia ha dejado de ser una vocacin en el sentido de Weber. En un artculo titulado Tchne-Nomos: linevitabile subordinazione del diritto alla tecnica Emanuele Severino sustenta la tesis de que la tcnica no es

10 un mero instrumento, no es simplemente un medio para realizar determinados fines establecidos desde fuera, sino que la tcnica tiene tambin un fin en s misma: aumentar nuestro poder para realizar fines. Por ello los sujetos que quieren servirse de la tcnica deben evitar poner trabas a la lgica de su desarrollo intrnseco si quieren disponer de los instrumentos ms poderosos posibles. En este contexto, Severino se plantea la cuestin de si el capitalismo est subordinado a la tcnica o a la inversa. Por un lado, es la tcnica la que se subordina a la lgica del capitalismo, esto es, al nimo de lucro. Pero tambin es verdad que en el mundo de la globalizacin la obtencin de beneficios depende de la innovacin tcnica continua, por lo que el capitalismo tiene que subordinarse en cierto modo a la lgica interna del desarrollo tecno-cientfico, potencindola y no ponindole trabas. Proporcionar medios cada vez ms poderosos y beneficios cada vez mayores son dos lgicas que no parecen demasiado difciles de conciliar, pero que juntas pueden conducir a una catstrofe social y ecolgica. Razones para prohibir las patentes de genes humanos Los abusos en las patentes de genes humanos En el artculo del Corporate European Observer acerca de la industria biotecnolgica europea (ver nota 2) se dice respecto a las patentes que lo que era un instrumento para proteger a los inventores ha sido usado crecientemente por las empresas transnacionales para consolidar el control sobre el mercado. Eso es as pues por medio de la patente una empresa adquiere el monopolio sobre un determinado producto sustrayndolo a la libre competencia. Esa exclusin parece ir en contra de los beneficios del libre mercado, tan frecuentemente proclamados y resulta especialmente grave cuando se trata de monopolios de investigacin sobre parcelas de la realidad que, adems, son delimitadas de forma exageradamente amplia (como en los casos de la patente sobre el algodn genticamente modificado o sobre la clonacin de la oveja Dolly). En este sentido, el informe de la ONU sobre las nuevas tecnologas y el desarrollo humano citado ms arriba considera que las patentes pueden constituir un obstculo a la innovacin si se utilizan abusivamente (p.103). En

11 ese mismo informe se seala tambin que se han cometido abusos en la concesin de las patentes y se hace mencin especficamente a las autorizaciones para patentar genes cuya funcin se desconoca (ibid). Por ello, las autoridades que conceden las patentes son acusadas de actuar a veces ms como prestadores de servicios a los demandantes que como guardianes del inters pblico.(p.104) En efecto, uno de los problemas ms importantes que plantean las patentes de genes es que suelen ser demasiado amplias, comprendiendo todas las aplicaciones presentes y futuras que se puedan desarrollar a partir del gen en cuestin. De ese modo se obtiene el monopolio, no slo de un invento, ni siquiera slo de unos conocimientos, sino el monopolio para investigar sobre una determinada parcela de la realidad, lo cual resulta a todas luces desproporcionado. Es como si los descubridores de la doble hlice se hubieran arrogado el derecho exclusivo de la investigacin sobre el ADN. La patentabilidad de los genes humanos ha sido tambin un estmulo para la biopiratera. En este sentido, Ascensin Cambrn habla del problema que suponen los cazadores de genes (CAMBRON, 2000: 97), equipos pagados por multinacionales farmacuticas para investigar comunidades indgenas con fuerte componente endogmico. El material gentico de esos grupos humanos es especialmente til para descubrir las mutaciones que estn en el origen de una determinada enfermedad y patentarlas a travs de una aplicacin diagnstica. Pero uno de los casos que ha despertado mayores reticencias respecto de las patentes de genes ha sido la maniobra de la empresa norteamericana Myriad. En 1995 esta firma patent un gen asociado al cncer de mama un da antes de que el equipo ingls que lo haba descubierto hiciese pblico ese descubrimiento en la revista Nature. Esta patente ha permitido a Myriad monopolizar los test de deteccin de cncer de seno basados en ese gen cobrando 2.500 dlares por cada prueba. La patente de Myriad plantea, adems, otros graves problemas pues esta empresa de Salt Lake City es muy reluctante a conceder licencias, por lo que los mdicos de otros pases deben mandar las muestras al laboratorio estadounidense para que se realicen all las pruebas, con los consiguientes retrasos y gastos que eso conlleva (MITCHELL, 2002: 1175 y SULSTON, 2003: 8).

12

Razones que apoyan la no patentabilidad de los genes Existe en la actualidad una postura bastante extendida favorable a la restriccin del alcance de las patentes de genes. Aunque en la directiva europea se establece que la aplicacin industrial de una secuencia o de una secuencia parcial de un gen deber figurar explcitamente en la solicitud de la patente (art. 5.3) y en el Considerando 23 se dice que (...) una mera secuencia de ADN, sin indicacin de funcin biolgica alguna (...) no constituye una invencin patentable, esa regulacin resulta excesivamente vaga. As, en el Informe de la Comisin Europea: sobre Evaluacin e implicaciones del Derecho de patentes en el mbito de la biotecnologa y de la ingeniera gentica, se pone de manifiesto que uno de los dos mayores problemas que ha planteado la directiva sobre biopatentes es precisamente el del alcance de la patentabilidad de los genes (p.5). De ese informe se desprende tambin que la Oficina Europea de Patentes (OEP) est adoptando una poltica ms restrictiva en materia de aceptacin de patentes de genes. En particular, la OEP ha sealado que el uso que se indique en la solicitud de patente no debe ser especulativo, sino especfico, sustancial y creble (p.20), lo cual parece tender a poner el acento en la aplicacin ms que en el conocimiento de la composicin y funcin del gen5. Por otro lado, en un artculo publicado en Nature Biotechnology, Sandy M. THOMAS, director del Nuffield Council on Bioethics, propone, junto con otros colegas, restringir el alcance de las patentes de secuencias de DNA a los usos especficos que han sido descubiertos (THOMAS, HOPKINS y BRADY, 2002: 1188). Precisando ms, Thomas seala que las patentes de fragmentos de DNA que se presentan como instrumentos de diagnstico o de investigacin deberan ser una rara excepcin ms que la norma (p. 1187). Y las patentes de fragmentos de DNA con fines teraputicos slo deberan concederse cuando la informacin gentica codificada en un gen es utilizada para definir la
5

Asimismo, en el punto 74 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea

de 9 de octubre 2001 se exige que la solicitud de patente contenga una exposicin de la aplicacin industrial en la que debern desembocar los trabajos y que, en caso de no respetarse dicha condicin no debern concederse la patente porque se tratara de un simple descubrimiento y no de un invento.

13 naturaleza y funcin de una protena y desarrollada en un medicamento (p.1188). En ese caso y slo en ese caso la patente que reclama la protena reclamar tambin la secuencia relevante de DNA porque el DNA es crucial para la produccin de la protena y es considerado como un intermediario qumico en el proceso de manufacturacin (ibid). Pero, en cualquier caso los derechos sobre una secuencia de DNA deben extenderse slo a la produccin de la protena descrita en la peticin(ibid). Los argumentos en favor de limitar las patentes de genes sin prohibirlas no resultan, sin embargo, convincentes. El artculo de Thomas pone claramente de manifiesto que las patentes de secuencias de DNA como instrumentos de diagnstico generan ms problemas que beneficios, pues impiden el desarrollo de mtodos de diagnstico ms perfeccionados. Seala tambin que las patentes de fragmentos de DNA que se solicitan como instrumentos de investigacin no son sino un procedimiento fraudulento para patentar material gentico cuya funcin especfica se desconoce. Adems, se sugiere que el establecimiento de una asociacin entre la mutacin de un gen y una enfermedad es, en realidad, un descubrimiento y no propiamente un invento como sera exigible para que fuese patentable (p.1187). Por otro lado, en las pginas del Informe de la Comisin dedicadas a la patentabilidad de genes humanos, se pone de manifiesto que la postura de ese rgano favorable a seguir permitiendo que los genes sean patentables es slo fruto del empecinamiento. La fuerza de las objeciones que el informe consigna y la debilidad de los argumentos con que pretende contrarrestarlas tienen un efecto boomerang, pues refuerzan la conviccin de que no hay ninguna base slida para justificar que los genes humanos sean patentados. As, en la pgina 24 del informe se afirma que: El considerando 28 recuerda que la Directiva no afecta a los fundamentos del Derecho de las patentes vigentes, segn las cuales puede concederse una patente a toda nueva aplicacin de un producto ya patentado. Si toda nueva aplicacin de una secuencia o de una secuencia parcial de un gen es patentable, la cuestin es saber cul ser su situacin en relacin con una primera patente concedida sobre esa misma secuencia o secuencia parcial. Sin embargo, ese razonamiento se podra sustituir perfectamente por el siguiente: si toda nueva aplicacin de una secuencia o de una secuencia

14 parcial de un gen es patentable, la cuestin es saber por qu esa secuencia tiene que ser patentable. La nica razn para mantener la patentabilidad sera la de que la identificacin y descubrimiento de la funcin de un determinado gen fuesen muy costosas6 y, por tanto, hubiese que asegurar el retorno de los fondos invertidos en estadios iniciales de la investigacin. Pero parece que esa tarea cada vez es ms fcil de realizar. De hecho, cuando los datos se deducen mediante procedimientos informticos no se consideran patentables y ahora existen medios para identificar la secuencia y funcin de un gen que no exigen su reproduccin en el laboratorio. En esta situacin, limitar la patentabilidad a aquellos supuestos en los que se ha logrado la clonacin resultara bastante absurdo y, por otro lado, admitir que se puede patentar un gen que se haya copiado pero no el gen original es como admitir que alguien pueda patentar la fotocopia de un libro del que otro es autor. Por todo ello, los planteamientos de John Sulston publicados en un artculo de Le monde diplomatique (SULSTON, 2003) se consideran aqu los ms apropiados7. La propuesta de Sulston consiste en que no sean patentables
6

Sin embargo, en el mbito de las industrias biotecnolgicas resulta muy difcil

determinar con exactitud las cantidades que se invierten en investigacin y en desarrollo de nuevas aplicaciones. En el caso de la estavudina, un medicamento contra el sida las cifras oscilan entre los 500 millones de dlares que alega la empresa (sin aportar pruebas), los 110 millones de dlares que calcula la organizacin ciudadana Public Citizen y los 15 millones de dlares en que los evala el Consumer Projet Technology. La verdad?- dice Ascensin Cambrn- se encuentra en los libros de cuentas que las compaas farmacuticas rechazan obstinadamente abrir, en nombre del secreto comercial.(V. CAMBRON, 2002: 5-6)
7

John Sulston cuenta en ese artculo la historia de cmo los cientficos de los

diferentes pases que estaban investigando sobre el genoma humano se reunieron en las Bermudas en 1995 para distribuir el trabajo de modo que no hubiese solapamientos ni quedasen zonas en blanco y para acordar la libre difusin y el libre acceso a la secuencia total. Este acuerdo est en la base de la consideracin del genoma humano como patrimonio de la humanidad contenida en el artculo 1 de la Declaracin Universal sobre el genoma humano y los derechos del hombre adoptada en la Conferencia General de la UNESCO de 1997. Eso no significa, sin embargo, desvelar y hacer pblicos todos los secretos genticos humanos pues la secuencia del genoma es, en todo caso, un material en bruto a partir del cual se puede descubrir la composicin de cada gen, su funcin y el modo como se expresa. Esos descubrimientos, aunque se basen en datos de dominio pblico siguen siendo patentables.

15 las secuencias de los genes ni sus funciones, sino slo las aplicaciones especficas que esos conocimientos tengan. Esa idea constituye una buena solucin a los problemas planteados por la patentabilidad de los genes. Al ser descubrimientos, no seran patentables ni las secuencias de los genes ni sus funciones. Slo lo seran las aplicaciones concretas que se desarrollasen a partir de esos conocimientos (tratamientos, pruebas, medicamentos). Quienes fijaran la secuencia o funcin de un gen deberan publicarlo en una revista cientfica para que quedara establecida la autora del descubrimiento y, a partir de ese momento, el conocimiento sera de dominio pblico. As sera posible que distintos investigadores trabajaran en aplicaciones diversas de un mismo gen sin tener que pagar royalties ni arriesgarse a un proceso judicial. Ello hara avanzar ms rpidamente el progreso, pues las patentes que conceden el monopolio sobre un gen y todas sus aplicaciones desincentivan a otros cientficos a trabajar sobre ese gen. Se trata, en definitiva, de una propuesta que persigue ampliar el campo del dominio pblico en este terreno, limitando la influencia de la lgica estrictamente mercantil en la investigacin del material gentico humano. Jos A. Estvez Araujo Marzo 2003

16 BIBLIOGRAFIA (ALPER, 2002) ALPER, Joe: The rise of the European bioentrepreneur, en Nature Biotechnology, vol. 20, Supplement: Bioentrepreneurship, 2002 pp. BE3-BE5. (BLAUG, SHUSTER y SU, 2003): BLAUG Sasha, SHUSTER Michael and SU Henry: Enzo Biochem v. Gen-Probe: Complying with the written description requirement under US patent law. En Nature Biotechnology, 21, January 2003, pp 97-99. (BROADHURST, 2002): BROADHURST, Tom: Biotechnology patent developments in Europe: an overview en Nature Biotechnology, 20, marzo 2002, pp 309-310. (CAMBRON, 2000): CAMBRON, Ascensin: El Proyecto Genoma Humano y el derecho a la propiedad intelectual en Revista de Derecho y Genoma Humano, 13, 2000, pp. 79-102. (CAMBRON, 2002) CAMBRON, Ascensin: El derecho a la salud ante la realidad del sida. Comunicacin presentada al Congreso Mundial de Biotica celebrado en Gijn en octubre de 2002. (COMISION, 2002a): Ciencias de la vida y biotecnologa. Una estrategia para Europa, Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones, 2002. (COMISION, 2002b): Informe sobre Evaluacin e implicaciones del Derecho de patentes en el mbito de la biotecnologa y de la ingeniera gentica de 7 de octubre de 2002. (CEO, 1998). Industry and the EU Life Patent Directive en Corporate Europe Observer, 1, mayo 1998. (MITCHELL, 2002): MITCHELL, Peter: European Commission rethinks biotech patents en Nature Biotechnology, vol. 20, Diciembre 2002, pp.1175-76. (RIFKIN, 1999): El siglo de la biotecnologa (trad. de Juan Pedro Campos de la edicin inglesa de 1998), Barcelona, Crtica/Marcombo, 1999. (SAKIKO, 2001): SAKIKO KUKUDA-ARR (dir.): Poner las nuevas tecnologas al servicio del desarrollo humano. Informe mundial sobre el desarrollo humano, PNUD, 2001.

17 (SEVERINO, 2001): SEVERINO, Emanuele: Tchne-Nomos:

linevitabile subordinazione del diritto alla tecnica en AAVV: Nuove frontiere del diritto, Bari, Dedalo, 2001, pp. 15-24. (SHORET, P., RABINOW, P y BILLINGS, P.R., 2003): SHORET, P., RABINOW, P y BILLINGS, P.R. The changing norms of the life sciences en Nature Biotechnology, vol 21, Feb. 2003, pp. 123-25. (SULSTON, 2003): SULSTON John, El genoma humano, dominio pblico por excelencia en Le Monde diplomatique edicin espaola, enero 2003, pp. 1 y 8-9. (THOMAS, HOPKINS y BRADY, 2002): THOMAS, Sandy M., HOPKINS, Michael M. y BRADY, Max: Shares in the human genome the future of patenting DNA en Nature Biotechnology, vol. 20, Dic.2002, pp.1185-88.