Cohecho: Configuracin del delito en la mayora de sus formas Cohecho pasivo. Diferencias con la concusin.

Posibilidad de tentativa de cohecho pasivo.

Adrin Garcia Lois I. INTRODUCCIN El presente trabajo intenta a travs de los distintos puntos de vista doctrinarios y jurisprudenciales examinados, realizar una descripcin del origen y la evolucin del cohecho, la configuracin de sus formas clsicas; haciendo hincapi en el cohecho pasivo, su diferencia con la concusin y la posibilidad del conato en esta ltima estructura, culminando con la opinin personal al respecto, a modo de conclusin. II. ANTECEDENTES Este tipo penal encuentra su antecedente en el Derecho Romano (crimen repetundarum). Originariamente la accin de cohecho no era una accin que proviniese del delito, sino una conditio por adquisicin ilcita, por lo que se poda dirigir a los herederos del autor (1). De all fue tomado por el Cdigo Italiano y el Francs, conocido como delito de corrupcin, y recibido en nuestro pas desde el Cdigo de Espaa que lo adquiri en su art. 250, y lo describi, en su forma bsica, en dos artculos separados, regulando en uno el cohecho pasivo y en otro el activo. Finalmente, luego de la celebracin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la ley de tica pblica 25188 ha modificado su texto de la manera en la que se encuentra actualmente vigente. III. BIEN JURDICO TUTELADO El bien jurdico tutelado es el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, castigndose no slo al funcionario pblico, sino tambin al particular que intenta corromperlo. De ah que se seale que el posible sujeto pasivo sea siempre el estado, aunque como damnificados indirectos puedan aparecer en algunas circunstancia determinados particulares. Seala Edgardo Alberto Donna: [...] Es que la venalidad, an en el acto en que el funcionario cumple su funcin, deteriora el Estado de Derecho, poniendo en peligro su propio funcionamiento, ya que, como se sabe, y como bien lo hizo notar Max Weber, que haba tomado como ejemplo a la eficiente burocracia alemana, ste es esencial para que el Estado funcione como tal. La falta de una burocracia inteligente y eficiente lleva al desorden y a la corrupcin del propio estado. De modo que se protege, adems del normal funcionamiento de la administracin, que los funcionarios acten o desarrollen sus funciones sin otro aliciente que el deber, por una parte, y el suelto que reciben del estado[...] (2). Se castiga la venalidad del funcionario pblico, an desarrollada en relacin con un acto que ste debe cumplir legalmente. En el caso Wowe, Carlos y otro (3), la Sala Primera de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha sealado que [...] La figura del cohecho implica un resguardo de la administracin pblica frente a la venalidad de los funcionarios, es decir que

el bien jurdicamente protegido en esta clase de delitos es siempre la moralidad y correccin que debe imperar en la administracin pblica[...]. El cohecho pasivo y activo pueden tener como objeto tanto un acto determinado (arts. 256, 256 bis trfico de influencias, 257 y 258), o slo una eventualidad de actos indeterminados que procura en consecuencia tener en vista el propio oficio del funcionario (art. 259). IV. COHECHO PASIVO La figura bsica del cohecho pasivo se encuentra tipificada en el art. 256 del Cdigo Penal que establece: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. El delito de cohecho se encuentra legislado en el Cdigo Penal entre los delitos contra la administracin pblica, lesionando la actividad funcional, normal y correcta de la administracin pblica. Es un delito de carcter bilateral por cuanto se exige un concierto de voluntades entre cohechante y cohechado; el funcionario corrompido supone un sujeto corruptor (4). En este sentido Ricardo C. Nuez sostiene que en el delito de cohecho, el funcionario no es autnomo con relacin al tercero cohechador, se exige un acuerdo (5). Por lo tanto, existe una parte que es el funcionario pblico que a cambio de dinero o de una ddiva, hace o deja de hacer algo relativo a sus funciones. a. EL TIPO PENAL OBJETIVO Se trata de un delito de los denominados especiales, en los que el legislador limita las personas que pueden ser autores, de modo que este delito slo puede ser cometido por un funcionario pblico, y el acto debe versar sobre algn acto funcional realizado en el marco de su competencia. En la accin puede intervenir ste directamente (por s), o mediante una persona interpuesta, pero en este ltimo caso, tal persona debe actuar de acuerdo con el funcionario pblico para que se configure este tipo penal, porque de lo contrario, su conducta podra llegar a estar encuadrada en otro ilcito (por ej. 172, 173 inc. 10, o 256 bis del Cdigo Penal). En este aspecto existe coincidencia en la doctrina al sealar que se trata de un delito de convergencia o de codelincuencia necesaria, ya que no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por lo que requiere la participacin necesaria de por los menos dos personas en el carcter de autor: por un lado el funcionario pblico que recibe el dinero o ddiva o acepta la promesa, y por el otro lado el sujeto activo que es la persona que lo ofrece, que puede ser cualquier persona, y cuya conducta no se encuentra tipificada en esta norma, sino en el art. 258. Es un delito bilateral, porque para tener por configurado el cohecho pasivo, es necesaria la existencia del cohecho activo, encontrndose desde esta perspectiva ambos tipos dependientes por lo cual no existe autonoma entre ellos (6). Esto ltimo, reitero, desde el punto de vista de la configuracin del cohecho pasivo, ya que desde el activo la situacin resulta diferente, cosa que mencionar al tratar este ltimo en el punto pertinente. b. ACCIN TPICA Podemos decir que son dos las acciones tpicas que pueden ser realizadas por el funcionario pblico:

a. b.

recibir dinero o cualquier otra ddiva aceptar una promesa.

Ambas conductas deben ser efectuadas con un fin determinado. De esta manera se entiende que recibe quien entra en la tenencia del dinero o la ddiva. Acepta quien admite recibir en un futuro lo que se le promete. Se entiende por dinero, cualquier moneda de curso legal, sea nacional o extranjera. La ddiva es lo que se entrega graciosamente, algo que se puede dar y recibir, y que debe estar provista de un valor para el funcionario, que resulte idneo para motivar a ste a hacer, retardar o dejar de hacer el acto relativo a sus funciones. Algunos autores sostienen que ese valor debe ser econmico, mientras que otros entienden que ello no es necesario, sino que lo importante es que represente un valor o inters para el autor (Por ej. el otorgamiento de un ascenso o nombramiento que aunque no implique un incremento del salario, aumenta el prestigio del funcionario, o su posibilidad de acceder a un lugar mejor, etc.). La promesa es el compromiso asumido por el sujeto activo de entregar dinero o ddiva, que puede ser directa o indirecta (dirigida directamente al funcionario o expresada en forma indeterminada (7)). c. OBJETO DEL ACUERDO El acuerdo que celebren las partes debe tratarse de un hacer o no hacer algo (accin u omisin de un hecho determinado) relativo a las funciones del autor funcionario pblico, habiendo agregado la ley 25188 adems el retardar un acto de este tipo. No es necesario que el acto sea propio de la funcin especfica del autor, sino simplemente que sea relativo a sus funciones. As seal la Sala II de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en la causa "Navarro, Sandro y otro", que: [...] El artculo 256 del Cdigo Penal no requiere que el acto sea propio de la funcin especfica del empleado o funcionario que recibe la ddiva, sino tan slo relativo a tales funciones y capaz de afectar el bien jurdico tutelado por la ley penal al reprimir los delitos contra la administracin pblica[...]. (8) Por otra parte, el acto que realice el funcionario puede ser legal o ilegal, ya que el Cdigo no diferencia entre cohecho propio e impropio, lo importante es que se encuentre dentro de su esfera funcional, tanto material como formal (9). La convergencia de ambas voluntades debe referirse a un acto u omisin futuros, o sea para actuar u omitir y no por haber actuado u omitido. d. TIPO SUBJETIVO La figura penal analizada exige para su configuracin por parte del autor la existencia de un dolo directo, o sea, el conocimiento y la finalidad o voluntad de realizar los elementos descriptos por el tipo. Es decir, tiene que haber actuado con intencin, discernimiento y voluntad de aceptar el contrato ofrecido por la otra parte o insinuado por esta, para llevar a cabo alguno de los hechos aludidos en la norma (hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones) y adems en su caso para recibir la contraprestacin ofrecida para ello (dinero, ddiva o promesa).

e. CONSUMACIN El delito se consuma con el acuerdo, es decir, con la aceptacin de la realizacin del acto y la recepcin del precio (dinero o ddiva), o la aceptacin de la promesa, aunque ella luego no se cumpla o el acto no se realice, ya que lo que configura el delito es el acuerdo y no su ejecucin. Lo que caracteriza al cohecho del art. 256 C.P. es el compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese pacto se perfecciona, recin ah se consuma el delito (10). Humberto Vidal sostiene que siendo un delito de dolo especfico, resulta indiferente que la intencionalidad del autor se concrete, no interesando el cumplimiento objetivo del do ut des, bastando el perfeccionamiento subjetivo del intercambio para su consumacin (11). f. TENTATIVA En lo que respecta a este punto, no hay acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ya que para algunos al consumarse el delito con la celebracin del acuerdo, antes de que ello se formalice slo hay actos preparatorios impunes, y para otros, las tratativas previas al pacto, constituyen el comienzo de ejecucin del delito, con entidad suficiente para poner en riesgo el bien jurdico protegido, circunstancia que ser analizada en otro punto. V. TRFICO DE INFLUENCIA El trfico de influencia se encuentra legislado en el art. 256 bis del Cdigo Penal, que fue introducido por la ley de tica de la Funcin Pblica (25188), el cual est redactado de la siguiente manera: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, el que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, a fin de obtener la emisin, dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el mximo de la pena de prisin o reclusin se elevar a doce aos. El artculo descripto pune la conducta de quien influya sobre el funcionario pblico, con el objeto de que este ltimo realice alguna de las conductas referidas por el art. 256, y se califica si esa influencia est destinada a ser ejercida sobre un Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, para la realizacin de dicha conducta, respecto de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a la competencia del Magistrado. Se trata de un predominio moral que el autor debe tener sobre el funcionario pblico, de modo que este ltimo se deba sentir compelido a actuar por el pedido que se le pueda formular. En este caso, el autor recibe dinero para hacer, dejar de hacer o retardar un acto de los relatados, por parte del funcionario. El autor no slo puede serlo un funcionario pblico que influya sobre otro, sino que se ampla el tipo penal a cualquier persona. Lo importante en esta conducta es que el funcionario presionado no sea parte o no forme parte del acuerdo, o sea que no intervenga en la recepcin del dinero, ddiva o promesa acordada como precio entre quien presiona y el tercero que promete o realiza la entrega del dinero o la ddiva. En caso contrario, la conducta de quien aqu aparece como autor, estara

encuadrada como partcipe del autor en el artculo 256 tratado anteriormente, o incluso se podra dar el caso de la persona interpuesta. a. EL TIPO OBJETIVO El tipo objetivo consiste en influir sobre un funcionario pblico y conforme el precepto vertido por el Tribunal Supremo de Espaa (12) tal conducta consiste en [...] la sugestin, inclinacin, invitacin o instigacin que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de sta, que ha de ser una autoridad o un funcionario, respecto de una decisin a tomar en asunto relativo a su cargo[...]. b. EL TIPO SUBJETIVO Aqu se trata de la conducta de una persona que debe querer influir sobre un funcionario pblico con una finalidad determinada, a cambio de una promesa, dinero o ddiva, con lo cual estamos en presencia de un tipo que requiere para su configuracin la existencia de un dolo directo. c. CONSUMACIN El delito se consuma con la aceptacin por parte del autor de la promesa o el dinero o ddiva, aunque no realice la influencia comprometida. VI. COHECHO PASIVO AGRAVADO Esta conducta est prevista y sancionada en el artculo 257 del Cdigo Penal que establece: Ser reprimido con prisin de cuatro a doce aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero, cualquier ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.

a. BIEN JURDICO El bien jurdico protegido por este artculo es el mismo que el del cohecho simple, pero se agrava si el autor es un Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, con lo cual si bien se continua dentro de la esfera administracin pblica como bien a proteger, existe para el legislador especial inters, dentro de sta, en el normal desenvolvimiento de la administracin de justicia en los procesos judiciales, ya que el artculo sanciona slo actos concretos que nicamente pueden ser realizados en tales procesos. De esta manera, considero, que ms all de que el bien jurdico sea el normal desenvolvimiento de la administracin de justicia, no se trata de un tipo penal autnomo, ya que si as fuera estara tipificado en un captulo distinto y no dentro del captulo VI del Ttulo XI, en donde adems se describe la misma conducta que en el art. 256, slo que se restringe an ms el tipo penal en cuanto a la calidad que debe reunir el autor. b. TIPO OBJETIVO Como seal anteriormente, la conducta tpica es la misma que la requerida por la figura simple, slo que el autor debe reunir la calidad de Magistrado del Poder Judicial de la Nacin,

(habindose agregado con la sancin de la Ley de tica Pblica tambin al Magistrado del Ministerio Pblico), y el acto a realizar comprometido en el acuerdo venal debe versar sobre una resolucin, fallo o dictamen de una cuestin sometida a su estudio, es decir sometida a su jurisdiccin, o sea en una causa en la que intervenga como Juez, Fiscal o Defensor del Ministerio Pblico. De esta manera quedan excluidas todas esta clase de acciones las decisiones administrativas (13), que quedaran captadas por la figura simple. c. TIPO SUBJETIVO La figura slo admite el dolo directo o sea que el autor debe saber que acepta una promesa o recibe dinero o una ddiva, a fin de emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin fallo, o un dictamen de la forma establecida en el acuerdo venal. VII. COHECHO ACTIVO El artculo 258 expresa que Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que directa o indirectamente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artculos 256 y 256 bis, primer prrafo. Si la ddiva se hiciera u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en lo Artculos 256 bis, segundo prrafo, y 257, la pena ser de reclusin o prisin de dos a seis aos. Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems la inhabilitacin especial de dos a seis aos en el primer caso y de tres a diez en el segundo.

a. BIEN JURDICO PROTEGIDO Como se evidencia de la simple lectura atenta del artculo, el bien jurdico protegido sigue siendo el mismo que el del cohecho activo, o sea el normal desenvolvimiento de la administracin pblica, pero aqu se busca hacerlo desde el punto de vista no ya del funcionario pblico, sino de cualquier persona que ofrezca o d ddivas a un funcionario pblico a los fines indicados en los artculos 256 y 256 bis. O sea que aqu se ampla el tipo penal, ya que cualquier persona puede ser autor del mismo. b. EL TIPO OBJETIVO El tipo objetivo est constituido por el comportamiento ejercido por cualquier persona para corromper o intentar corromper a un funcionario pblico. Se puede realizar la accin a travs de dos conductas alternativas: 1. Dar ddivas entregar, o 2. Ofrecer ddivas prometer. Cualquiera de ellas debe ser realizada a un funcionario pblico, directamente por el autor, o por un tercero a pedido de ste, a los mismos fines establecidos por el art. 256 del Cdigo Penal. En este caso, no importa de quien parte la iniciativa, si del funcionario o del particular. Lo importante es que el delito se consuma cuando el autor propone, cuando acepta el acuerdo u ofrecimiento (en caso de partir del funcionario, ya que all, en ese acuerdo, necesariamente ofrece), o cuando entrega la ddiva.

El delito se agrava cuando se da el trfico de influencias ante un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Pblico a los fines indicados en el art. 256 bis (segundo prrafo), cuando se ofrezcan las ddivas a uno de estos funcionarios sealados con el objeto de realizar las conductas vedadas en el artculo al cual remite (art. 257), o cuando el autor o sea el que da u ofrece la ddiva tambin revista el carcter de funcionario pblico. c. TIPO SUBJETIVO Se trata de un delito que slo admite el dolo directo. El autor debe tener conocimiento del tipo, es decir debe saber que est realizando un ofrecimiento u entrega ilcita a una persona que es un funcionario pblico, con la intencin de que ste realice alguna de los actos indicados en el art. 256. Seala Carlos Creus (14), que se trata de una instigacin a la accin (15). d. CONSUMACIN El delito se consuma con la entrega de la ddiva o la realizacin del ofrecimiento. Aqu la diferencia con el cohecho pasivo radica en que al tratarse de un delito de codelincuencia necesaria, aqul se consuma con el acuerdo entre corruptor y corrompido, mientras que en el presente artculo, el tipo se consuma con el mero ofrecimiento, lo que demuestra la autonoma existente entre ambos, mas all de la bilateralidad necesaria para el primero. Pareciera que este delito no admite la tentativa, ya que a diferencia del cohecho pasivo, aqu si existe ofrecimiento, el delito se encuentra consumado. Debera analizarse el caso de que alguien pretenda ofrecer una ddiva a un funcionario y no llegue a ponerlo en conocimiento de ste, pero que alcanz a un tercero que el cohechador pretende que acte como su intermediario (16). VIII. DIFERENCIA ENTRE COHECHO Y CONCUSIN Sebastin Soler sostiene que la corrupcin es un delito bilateral, mientras que la concusin -exaccin- no lo es. Un hecho no se transforma en concusin por la sola circunstancia de que sea el funcionario pblico quien exige la ddiva, siempre que se produzca el acuerdo. En la corrupcin los dos sujetos llegan a un acuerdo voluntario (17). Seala Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia que el hecho de que la concusin es un acto unilateral, mientras que el cohecho es bilateral, da a la distincin que se haga de ellos gran importancia. En la concusin el funcionario pide o exige y en el cohecho acepta; en la concusin debe existir la voluntad coartada del que paga. Dicha Juez trata de dilucidar respecto de este delito si se trata de un solo delito con dos fases, que requiera por lo menos la intervencin de dos personas, o se trata de dos infracciones, una por cada contratante que vendra a ejecutar as un delito propio y autnomo. Dice que los autores se dividen: Feuerbah, Carrara, Chauveau y Antn Oncca, citados por Jimnez de Asa, estiman que el delito es uno solo, aunque bilateral, pese a que aceptan la estructura del cdigo que diferencia el cohecho activo y pasivo. Segn esta Magistrada, la corrupcin pasiva consiste en recibir o aceptar porque entiende que el nombre de esta figura no solamente proviene de la consideracin del sujeto del delito (el corrupto), sino que la accin de ste consiste generalmente en una actitud pasiva; cuando el funcionario sale de esa actitud para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero, fcilmente se penetra en el terreno de la concusin, e inclusive para ciertos autores este detalle muestra una lnea divisoria entre ambas infracciones (18).

Por eso expresa que no es suficiente establecer que el funcionario pblico pide, propone o sugiere, es imperioso precisar en qu circunstancias particulares ocurre. Si existi un acuerdo de voluntades o si la entrega se hace con voluntad constreida por el temor (19). Laje Anaya diferencia que cuando la oferta nace del funcionario, si existe un contrato, constituira un cohecho, o si existe una exigencia unilateral impuesta conformara una coaccin (20). Nuez hace hincapi en la exigencia del funcionario en el caso de la exaccin ilegal, de la dacin o promesa sugerida para el cohecho (21). Rimondi (L.L. 1999 B.306) considera que en el cohecho siempre el acuerdo venal debe surgir de la iniciativa del particular corruptor, dado que hay disparidad de fuerzas entre ambas partes. Seala que si la propuesta viene del particular, el funcionario puede o no corromperse, pero si parte del funcionario, no habra libertad del particular porque ella se encontrara cercenada en alguna medida. Entiendo que esto no necesariamente debe ser as, ya que en la poca actual, muchas veces el particular que negocia, en algunas ocasiones suele o al menos puede tener mucho mas poder que el funcionario, con lo cual no se dara esa disparidad de fuerzas, o la misma hasta podra llegar a ser diametralmente opuesta. Adems, no puede desconocerse que pueden existir sutiles insinuaciones que slo pueden avanzar con la anuencia de la otra parte que demuestre inters en la continuacin de un dilogo que encamine hacia un acuerdo de este tipo que de otra manera no prosperara. Ernesto J. Ure sostiene que la iniciativa no puede aceptarse como criterio distintivo, ya que puede haber cohecho cuando el funcionario simplemente propone y el particular acepta con plena libertad de consentimiento, y por el contrario puede haber exaccin cuando el funcionario prepara el terreno de forma tal en que coloca a la vctima en situacin de incitarla a la iniciativa, concluyendo en que resulta errneo establecer como regla invariable que en la exaccin el funcionario pide y en el cohecho acepta (22). Humberto S. Vidal en la publicacin aludida seala que: La solucin para nuestra ley no reside solamente en afirmar que el cohecho es un delito bilateral y la exaccin unilateral, porque con ello no se agota el contenido del problema si se tiene presente la frmula del art. 258 del C.P. Tampoco sosteniendo que el primero exige una contraprestacin del funcionario venal y el segundo no. (23) Afirma que cuando el funcionario sugiere o insina la oferta corruptora se produce un cohecho si la misma es aceptada, atento que se producira el acuerdo espontneo de voluntades, resultando indiferente de que parte haya partido la iniciativa. Lo importante resulta que la propuesta del funcionario no alcance una entidad tal que coarte la libre iniciativa de la otra parte, mientras que en caso de existir la exigencia de una ddiva con el fin de cumplir un acto de su oficio por parte del funcionario pblico constituira una exaccin en virtud de que lo convenido surgira como resultado de la presin psicolgica ejercida por el oficial pblico, suprimiendo un acuerdo. Se ha calificado cohecho la accin de hbiles insinuaciones sin requerimientos intimidatorios tendientes a hacer comprender la conveniencia de gratificar servicios (24), bastando la proposicin de arreglar mediante una ddiva (25). Entiendo que no es necesaria slo la circunstancia de la bilateralidad para que exista cohecho y se deseche la exaccin, ni su diferencia radica en quien es el que pide el dinero. La concusin, se sustenta en ese temor o condicin de inferioridad en que se encuentra quien puede llamarse vctima del funcionario, desde que mal puede negarse a la exigencia sin que de ellos de desprendan consecuencias graves.

Tulio Sauchelli, sostiene que en el cohecho tanto el funcionario pblico como el particular pueden ser a la misma vez sujetos activos, pero cada uno de distinto delito y en ambos casos el sujeto pasivo del delito es la administracin pblica (26). Aunque resulte redundante, a esta altura no existen dudas respecto a que la distincin fundamental entre cohecho y concusin radica en que en este ltimo la voluntad del que paga est viciada por el temor que la exigencia del funcionario ha engendrado o, por lo menos, por el error que en este ltimo puede inducir en el primero (casos de concusin explcita o implcita). En cambio, en el cohecho existe un acuerdo de partes que es voluntariamente perfecto, representa un acuerdo sobre un acto futuro, legal o ilegal del funcionario. Finalmente, entiendo que deben aplicarse estos criterios sealados, y as la distincin entre ambas figuras, deber encarrse mediante una rigurosa confrontacin para determinar correctamente los casos de difcil deslinde, prestando atencin especial a la situacin de hecho dada. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar, unidas a las formas de manifestarse las personas, permitirn establecer si un caso fronterizo constituye cohecho o exaccin (27), o sea, si ha existido total libertad de decisin por parte del particular para llegar a un verdadero concierto de voluntades. IX. TENTATIVA DE COHECHO PASIVO Toda la doctrina es conteste del carcter bilateral del cohecho. El tema que genera gran controversia, es si en el acuerdo de voluntades destinado a obtener una conducta favorable de parte del funcionario se admite o no la tentativa Para Soler (28) el delito se consuma por la recepcin de la ddiva o por la simple aceptacin de la promesa, con absoluta independencia del efectivo cumplimiento de sta, y de que ese cumplimiento deba ser anterior o posterior al acto de autoridad o al cese de la funcin. La forma del cohecho consiste en la aceptacin de la promesa y se perfecciona por el acuerdo de voluntades. Seala que en esas condiciones difcilmente podr admitirse la tentativa, ya que el delito queda consumado por el acuerdo, no obstante lo cual no la descarta, expresando la dificultad que ocasiona determinar ello (29). La Sala V de la CNACC (30) sostiene que la infraccin de que se trata no admite tentativa, desde que se consuma con la entrega de la ddiva o en el momento en que el funcionario recibe y acepta el ofrecimiento, mal puede en caso del slo ofrecimiento de una de las partes tenrsela por realmente consumada, porque como puntualiza Maurach una tal tentativa del aparentemente instigado, por lo regular, no puede conducir objetivamente a la consumacin, y ello an cuando el autor realice externamente todas las caractersticas del tipo. Por su parte, segn Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, cuando el ofrecimiento parte del funcionario, el delito se encuentra consumado para nuestra ley cuando se recibe el dinero o se acepta la promesa. No es requisito computable que la cosa efectivamente sea entregada sin negativa o la promesa sea cumplida ya que tratndose de una figura de dolo especfico, lo es indiferente a la ley que la intencionalidad del autor se concrete. No interesa el cumplimiento objetivo del do ut des, basta con el perfeccionamiento subjetivo del intercambio; mientras no se manifieste una voluntad de aceptacin, el tracto delictivo no estar consumado (31). Dice que la forma tentada de este delito no es posible y que en general los autores coinciden al respecto (sosteniendo la opinin de varios autores, entre ellos a Fontn Balestra, Tomo VII, pg. 269). Que en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba, ao 32, nro. 4/5 de octubre-diciembre, 1968, pg. 231, con el ttulo de Cohecho se sostiene que, desde el punto de vista rigurosamente cientfico, el cohecho (con-facere) es un delito de tipo contractual que exige aceptacin de la oferta corruptora. All reside la consumacin del delito. La oferta o promesa no aceptada o la insinuacin corruptiva del funcionario no aceptada por el particular pueden ser introducidas como figuras delictivas en

un captulo de cohecho; pero, cientficamente, parece que no lo seran, porque carecen del concierto de voluntades. Tambin seal esta Jueza en el mismo fallo que el delito de cohecho pasivo es de pura actividad, que se consuma por el mero hecho de recibir dinero (o cualquier otra ddiva) o aceptar la promesa, sin necesidad de que se produzca el acto en funcin del cual se recibi o se acept, por lo cual no es posible la tentativa, ya que no admite diferencias cronolgicas entre el principio de ejecucin y el momento de consumacin. Aclara tambin que la dacin o recepcin, como la promesa y su aceptacin, segn los casos, deben ser simplemente voluntarias, no espontneas en el sentido que Manzini seala (32). De la necesidad de ese requisito, deduce que la tentativa difcilmente podra llegar a producirse, porque antes de que exista concurso de voluntades, como en las relaciones civiles, no ser posible ningn acto externo de ejecucin; y cuando exista tal acuerdo de voluntades, el delito se habr perfeccionado. Nuez admite la tentativa desde que da como posible la realizacin de actos ejecutivos a efectos de recibir el dinero o la ddiva, sin lograrlo (33). Una clara posicin contraria es sostenida por Ren Morales Penala al considerar que si la conducta tuvo un cristalino principio de ejecucin mediante hechos externos volitivos y que por razones ajenas a la voluntad del incuso impidieron objetivamente que el hecho pudiere llegar a su consumacin, se constituye la tentativa de cohecho. Entiende que si en un hecho de objeto y finalidades claras el autor posee su debida e inmediata vinculacin causal con la conducta tpica, lo cual es demostrativo de que el autor puso en marcha su propsito delictivo, no existe el mnimo atisbo de actos preparatorios, habida cuenta que ellos no han quedado dentro de su esfera psquica. Slo cuando la declaracin de voluntad del funcionario, en el sentido de solicitar el soborno esto es cuando ha exteriorizado su intencin de traficar con su cargo llega a conocimiento del particular, se verifica la lesin al bien jurdico protegido[...] Antes de ese momento se est en el mbito de la nuda cogilatio o a lo mas, en el de una posible tentativa de cohecho pasivo (34). Coloca adems como ejemplo el supuesto en el cual la exteriorizacin no llega a ponerse en conocimiento del destinatario porque el intermediario lo denuncia a la polica o por no llegar la oferta a conocimiento de su destinatario (35). Concluye que si basta la existencia de comportamiento corporal externo de recibir o acordar para afirmar que el delito de cohecho pasivo agravado se ha configurado, la circunstancia de exteriorizar el querer dicha recepcin de la ddiva, corrobora el encuadre tpico en el art. 257 del Cdigo Penal, en carcter de tentativa. Se considera al delito de condicin tentada, an siendo de mera actividad, cuando dicha actividad no se consuma inmediatamente, sino que requiere un cierto espacio de tiempo para ello (36), y ello sin perjuicio del peligro generado al bien jurdico protegido. Por eso cree que la iniciativa motorizante apreciada idnea para la concrecin de la bilateralidad del contrato, que reviste relevante importancia para la inclusin de la conducta en el tipo penal, aunque no haya llegado al destinatario o no haya sido aceptada por ste, resulta penalmente relevante como para tener por configurada la exteriorizacin de un intento de concrecin del delito previsto por el art. 257 del Cdigo Penal (37). Tambin seala Ral Aragn: que si es el funcionario el que procura ofrecer o inducir a un ofrecimiento de arreglo, en el caso en que no se llegue a este arreglo, evidentemente no ha habido cohecho, pero s tentativa de cohecho porque se exteriorizaron y concretaron acabadamente acciones mas all de los actos preparatorios necesarios para llegar al venal acuerdo bilateral de voluntades que constituye el cohecho. Apunta que si aceptamos que en la figura penal en cuestin, el cohecho pasivo se consuma por el simple acuerdo de voluntades entre un funcionario y otra persona para lograr resultados

no debidos, ninguna duda cabe que, los actos encaminados a lograr tal acuerdo constituyen una tentativa de ese acuerdo delictivo, o sea un conato de cohecho, ya que si el funcionario ofreci propuestas con el objeto de obtener el acuerdo tipificado, ello va mas all del mero acto preparatorio y constituye un iter criminis del cohecho (38). Impallomeni cree que hay tentativa desde el momento en que la causalidad criminal se ha puesto en movimiento para alcanzar la meta delictiva; es decir, cuando la causalidad se ha colocado en condiciones de producir el efecto querido por el agente, y si slo est inerte, ni impulsada hacia el fin querido, no hay ms que actos preparatorios impunes (39). El fallo dictado por la Sala IV. de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en la causa 847 del ao 1998 (40), si bien declar parcialmente la nulidad del fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal n 27 (41), lo cierto fue que ello ocurri por cuestiones de doble valoracin a los fines de fijar el monto de la pena a aplicar y adems por haber considerado dicho Tribunal de Casacin que no se habran fundado debidamente la forma en la cual la prueba existente y citada, llev a la conviccin de que ocurrieron los hechos que se tuvieron por probados. No obstante ello, seal el Dr. Gustavo M. Hornos que [...] surge (que) no se enter Neustadt de las intenciones de Wowe, al menos, en tiempo oportuno. Careciendo tal hecho, sin embargo, de relevancia en el caso, pues los actos que se consideraron se reitera como ejecutivos del delito en cuestin fueron los hechos volitivos [...] y que por razones ajenas a la voluntad del incuso[...] impidieron objetivamente que el hecho pudiere llegar a su consumacin[...] [...] si bien en un fragmento de la exposicin se habl de exigencias, surge claro [...] que lo que se consider probado fue que Wowe realiz un intento de acuerdo para receptar dinero, lucubrando planificadamente ofertas y propuestas que se exteriorizaron varias veces al Dr. N. un tercero[...] [...] si bien el delito se consuma con la recepcin del dinero o de la ddiva, o la aceptacin de la promesa por el juez o la persona interpuesta, ello no implica que el magistrado deba limitarse a ese mera recepcin o aceptacin, y el otro sujeto a dar la ddiva o promesa, sino que tambin existe la posibilidad de que el juez sea el que sugiera o facilite la dacin o promesa, que la otra parte luego le efecte y el primero finalmente acepte o reciba. Concuerdo entonces con la doctrina sentada por la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital[...] en cuanto a que cabe admitir la tentativa, cuando[...] se realicen actos ejecutivos idneos para llegar a un acuerdo a fin de recibir el dinero o la ddiva sin lograrlo[...] [...] El accionar atribuido a Wowe no transit por el camino de la coercin[...] sino que se consider acreditado que los actos que se le endilgan transitaron por el carril del convencimiento a la otra parte[...] para que as se arribara al acuerdo voluntariamente perfecto[...] (42)

X. MI OPININ Entiendo que toda conducta tendiente a facilitar un ofrecimiento o promesa, como ser la alusin por parte del funcionario de que realizar necesariamente la conducta que su funcin le impone (o que materialmente no podra realizar de otra forma) pero que la misma merecera una recompensa, o el desliz de frases tales como si quisiera colaborar yo no me ofendera, este mes no llego con el dinero o todo tipo de sutiles y audaces estratagemas o comentarios tendientes a exteriorizar una conducta dispuesta a aceptar una gratificacin, o al menos a escuchar alguna propuesta u oferta de acuerdo como los tipificados, sin que de no realizarse ello pueda ocasionar perjuicio al particular, constituyen una tentativa de cohecho pasivo. El ofrecimiento o, mejor dicho, la sugerencia de parte de un funcionario pblico que da a entender claramente de no se ofendera o que aceptara un acuerdo sobre la entrega de dinero, una ddiva o una promesa de ello, a fin de hacer u omitir algn acto relativo a sus funciones,

entiendo que constituyen actos ejecutivos de este delito, ya que independientemente de que el acuerdo se perfeccione o no, el funcionario pblico ya hizo todo lo posible que tuvo a su alcance para lograr ello, cual es exteriorizar su voluntad de aceptacin de su parte de un convenio de este tipo, realizando la accin tendiente a este fin, lo cual de no cumplirse ser en todo caso por causas ajenas a su voluntad. Es un delito que requiere la convergencia de la conducta de dos personas, una de las cuales ya fue realizada o iniciada, restando slo el acuerdo de la otra parte para que el tipo se consume; de no producirse el mismo, indudablemente el delito queda tentado, ya que no podra quedar impune la conducta antedicha, al haber existido dolo en el autor que exterioriz su voluntad, comenz a ejecutar el hecho y puso en peligro el bien jurdico protegido, al producir la conducta que vulner el correcto desenvolvimiento de la administracin pblica. Deben quedar descartadas de esta manera las teoras formales objetivas y objetivos materiales de punicin del conato como la de Lorenzo Carnelli La tentativa de Cohecho Jurisprudencia Arg. T. 55, quien al fundar el cohecho en el concierto de voluntades, entiende que antes del mismo no hay nada, ya que si el cohecho se constituye recin cuando dos voluntades coinciden, por mas que una haga todo lo posible para lograr el acuerdo, no habra nada. Concluyendo en que lo que haga cada voluntad antes del acuerdo resulta en esencia diferente de lo que constituyen las dos voluntades combinadas. Esto mismo es lo que seala el fallo W.C. (43) luego de la nulidad decretada por la Sala Cuarta de la Cmara Nacional de Casacin Penal ya citada (44), al referirse en los considerandos al cohecho y sealar que [...] En el preciso instante en que el mentado acuerdo o pacto se anuda entre las partes (cohechante activo y pasivo, respectivamente), recin se configura el delito. Por ello, teniendo en cuenta que la estructura del mentado injusto no permite escindir los actos ejecutivos de los consumativos, es de observar que no admite tentativa; vale decir, que hasta el momento consumativo preindicado, todo el obrar que antecede es constitutivo de simples actos preparatorios no punibles[...] Se cita asimismo la opinin de Nez volcada en su tratado en donde menciona el fallo que ste expresa all [...] que el cohecho pasivo admite tentativa porque es posible la realizacin de actos ejecutivos del fin de recibir el dinero a las ddivas sin lograrlo. Por el contrario, no es posible la tentativa respecto de la aceptacin de la promesa[...] . Coincido con Javier Augusto De Luca (45) que debe partirse de un criterio objetivosubjetivo del fundamento de la punicin de la tentativa (dolo mas afectacin del bien jurdico). Entonces, tratndose de un delito doloso, donde resulta trascendente el disvalor de accin, el plan del autor que exterioriza a travs de actos concretos y que resultan idneos para obtener el resultado previsto en el tipo penal, y ponen en peligro el bien jurdico protegido, necesariamente implican desde el cohecho pasivo un comienzo de ejecucin del hecho que resulta punible. Como bien lo expresa el mismo comentario, no se llega a un acuerdo de este tipo que no est precedido de alguna forma de negociacin, y es all donde se enmarca el plan individual del autor, debiendo determinarse en cada caso particular si hubo actos preparatorios, de tentativa o consumados, sin poder prescindirse para ello de la planificacin del autor. Debo extraer como conclusin que si tenemos en cuenta que nos encontramos frente a un delito de los denominados de tipo especial el legislador limita las personas que pueden ser autoras , en el sentido de que slo puede ser cometido por funcionarios pblicos al menos en lo que hace al cohecho pasivo, no caben dudas de que debe primar un disvalor de accin por sobre un disvalor de resultado, en virtud de la mayor exigencia que se genera en las conductas de esta clase de personas, con su carga tica y moral. Ntese que lo que se protege en este tipo de delitos es el normal desenvolvimiento de la administracin pblica, y lo que subyace, es el inters del Estado por mantener la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios

pblicos (46), con lo cual, a los efectos de la tentativa no puede tenerse en cuenta un criterio que no contenga una concepcin subjetiva, y como corolario de ello, debe aceptarse la presencia de una tentativa cuando mediante la exteriorizacin de la conducta del funcionario pblico se acredite la existencia de dolo y la afectacin del bien jurdico tutelado, mediante actos idneos para llevar a la concrecin de un acuerdo venal como los tipificados. 1. DONNA, EDGARDO ALBERTO. Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Rubinzal-Culzoni. T. III p. 209-10 2. Ibd., p. 211 y stes. 3. Wowe, Carlos y otro. Publicado en J.A. 1998. T. II p. 266 4. confr. Humberto S. Vidal, Cohecho, publicado en el boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba. Ao 32, n 4/5, oct. dic. 1968. p. 231 5. NUEZ, RICARDO C. Derecho Penal Argentino. ed. Lernes. T. VII. p. 98-99 6. confr. Nuez. Tratado de Derecho Penal. T. VII. p. 98 7. CREUS, CARLOS. Delitos contra la Administracin Pblica. p. 498 8. Navarro, Sandro y otro, rta. el 15/7/92. J.A. 1995 II. 9. DONNA, EDGARDO A. op. cit., p. 222 10. CNCC Sala 7a, agosto 31 1982 E.D. 103-377 11. confr. Vidal. op. cit., p. 241 12. S.T.E., fallo del 24/6/94, citado por FEIJOO SNCHEZ, BERNARDO, Los delitos contra la administracin pblica en RODRIGUEZ MOURULLO y JORGE BARREIRO, AGUSTN. Comentario al Cdigo Penal. p. 1145 13. DONNA, EDGARDO A. op. cit., p. 236 14. CREUS, CARLOS. op. cit., p. 546 15. DONNA, EDGARDO A. op. cit., p. 244 16. confr. Carlos Creus. Delitos Contra la Administracin Pblica. Comentario de los artculos 237 a 281 del Cdigo Penal, Ed. Astrea. p. 300 17. confr. Derecho Penal Argentino. T.V. ed. TEA. p. 157 y 195 18. SOLER, SEBASTIN. Derecho Penal Argentino.Ed. TEA, 1992, Bs. As., Tomo V. p. 211 19. VARELA CID, Eduardo y otro s/recurso de casacin. Causa 1626, Sala IV. de la Cmara Nacional de Casacin Penal. 29/8/2000, voto de la Jueza Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia 20. ANAYA, JUSTO LAJE. Comentaros al Cdigo Penal. Parte especial. Vol III. ed. Depalma. p 102, nota 121 21.

confr. Nuez. op. cit., p. 99 22. URE, ERNESTO J.. Temas y casos de Derecho Penal, n. 238, 1942 23. confr. Vidal. op. cit., p. 233-234 24. BLANCO DE BARBER Teresa y otras. Cam Fed. Cordoba, Sala A, 3/9/84. La Ley Cba. 19841253 25. confr. Cam. Fed. Mendoza, 29/8/77. FAZZIO, Ral M. y otros. La Ley 1978-B-130 26. SAUCHELLI, TULIO. Enciclopedia Jurdica Omeba. Editorial Bibliogrfica Argentina. Tomo III. p. 228 y ss 27. confr. Vidal. op. cit. 28. SOLER, SEBASTIN. op. cit., p. 213 29. Ibd., p. 163 30. DOMNGUEZ, OSVALDO G.. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, febrero 1, 1977, L.L., tomo 1977-D 31. VARELA CID, Eduardo y otro. op. cit. 32. MANZINI, VINCENZO. Tratado de derecho Penal Italiano. Traduccin Ed Jurdica EuropaAmrica. Bs. As., 1952. Tomo II p. 216 33. confr. Nuez. op. cit., p. 100 34. VALEIJE ALVAREZ, IRMA. El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario; el delito de cohecho. edit. Edersa, Madrid, 1995. p. 97-98 35. Ibd., p. 120 36. JESCHEK, HANS HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. T. II. p. 713 37. Causa 267. WOWE Carlos y otro s/cohecho, etc. del TOC n. 27 de fecha 3 de octubre de 1997. Voto del Dr. Ren Morales Penela 38. Ibd., Voto del Dr. Ral ARAGN 39. IMPALLOMENI. Tratado de Derecho Penal. Bs. As. 1985. T. VII p. 565 40. WOWE Carlos s/recurso de casacin. Causa 847. Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Fallo dictado el 30 de octubre del ao 1998. 41. Causa 267. op. cit. 42. WOWE Carlos s/recurso de casacin. op. cit. 43. fallo W.C. dictado por el T.O.C. n. 12, el 9 de junio de 1999, publicado en L.L., T. 1999 E 44. WOWE Carlos s/recurso de casacin. op. cit. 45.

DE LUCA, JAVIER AUGUSTO. Cohecho y concusin, nota a fallo, jurisprudencia La Ley, T. 1999 E. p. 331-346 46. DONNA, EDGARDO A. op. cit., p. 217 Cmo citar este artculo (segn norma ISO 690-2): GARCIA LOIS, ADRIN. Cohecho: Configuracin del delito en la mayora de sus formas. Cohecho pasivo. Diferencias con la concusin. Posibilidad de tentativa de cohecho pasivo. [en lnea]. 5 de octubre de 2007 [consultado el 28 de Febrero de 2013]. Disponible en World Wide Web: <http://www.doctrinajuridica.com.ar/articulos/227702.html>.