El conocimiento de visu en Casacin para imponer pena y su vinculacin con la cesura del juicio.

El impacto del fallo Niz en la CNCP1.

Por Javier Carbajo

La pena es aquel mal que en conformidad con la ley del Estado, infligen los magistrados a los que, con las formas debidas, son reconocidos culpables de un delito. Si se inflige un mal [] de modo arbitrario, esa ser una venganza, una violencia, pero no una pena en sentido jurdico*.

1) A- Antecedentes del fallo analizado:

* CARRARA, F., Programa del Curso de Derecho Criminal, Depalma, Bs. As., 1944, Vol. I, p. 406.
1

CSJN: Niz, Rosa Andrea y otros s/rec. de casacin. N. 132.XLV, del 15/6/10.

La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Oral, modific el grado de participacin en el delito atribuido a D. G. y, por mayora, la conden a la pena de cuatro aos de prisin y multa de 800 $, por resultar partcipe secundaria del delito de fabricacin de estupefacientes de manera organizada2 (arts. 5, inc. b y 11 inc. c de la ley 23.737, 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 46 del Cdigo Penal y 470 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) -cfr. punto dispositivo I de la resolucin del 25 de marzo de 2009 de esa Sala, dictada en la causa nro. 8585, Niz, Rosa A. y otros s/rec. de casacin, Reg. nro. 11.535-. En lo que aqu concierne, el juez preopinante concluy que habida cuenta de la escala penal prevista para los hechos a ella enrostrados, a las pautas de mensuracin de [las] que ech mano el tribunal de mrito y a ciertos principios jurdicos penales (desvalor de accin y bien jurdico lesionado) y de poltica criminal, corresponda condenar a D. G. a una pena inferior, postulando la que finalmente se escogi. A esa decisin se adhiri el juez de segundo voto y agreg que la punicin seleccionada se presenta ajustada a las constancias de autos y a las condiciones personales de la incusa. El recurso extraordinario federal fue interpuesto por la defensa bajo la invocacin de dos agravios, a saber: a) arbitrariedad de la sentencia por contener argumentos contradictorios en la calificacin jurdica y, b) violacin al derecho a ser odo por no darse cumplimiento a la inmediacin previa a la determinacin de la pena (art. 41 CP). 1) B- Doctrina: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, y por remisin a lo dictaminado por el Procurador Fiscal, dej sin efecto la sentencia apelada y

Se acord una disminucin de las penas de prisin y multa en atencin a que el Tribunal Oral en lo Criminal

Federal nro. 3 de San Martn, mediante sentencia del 20/9/07, haba resuelto en el punto dispositivo VIIIcondenar a la imputada por resultar partcipe necesaria (art. 45 C.P.) del delito mencionado, imponindole una pena de seis aos de prisin y multa de 1000 $.

devolvi las actuaciones a la Sala IV de la CNCP a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. El representante de ese Ministerio Pblico postul el rechazo del primer agravio y la recepcin del segundo en atencin a la omisin en la que incurri el a quo de la que se deriv un perjuicio concreto al menos desde el punto de vista de la escala penal prevista para el delito motivo de condena, ya que la sancin que le fue impuesta permita una determinacin ms favorable, ello a la luz de la actual doctrina del Alto Tribunal -que cit- relacionada con el derecho a ser odo en la audiencia de conocimiento de visu con el condenado antes de cuantificar la pena. Indic que aquel extremo torna esencial el cumplimiento del recaudo previsto en el artculo 41 del Cdigo Penal sin que ello implique emitir juicio alguno de valor acerca del acierto o error respecto de la cuanta de la pena impuesta que, en tanto se refiere a aspectos propios de los jueces de la causa, resulta extraa a esta instancia extraordinaria3. 2) Anlisis del fallo. Exigencia de la audiencia de visu en Casacin al momento de fijar la pena. 2) A- Respeto de la mxima de razonabilidad en esa etapa. El fallo en anlisis discurre sobre una trascendental cuestin vinculada con el respeto que toda sentencia condenatoria debe observar al debido proceso legal 4 y a los principios de culpabilidad y proporcionalidad5 y que reclama
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Dictamen del Procurador Fiscal Eduardo E. Casal del 29/12/09, a cuyos fundamentos y conclusiones se

remitieron los jueces Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Los jueces Lorenzetti y Argibay consideraron inadmisible el recurso extraordinario federal de conformidad con el art. 280 del CPCyCN.
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El debido proceso legal, en lo instrumental, comprende el conjunto de procedimientos que deben

jurdicamente cumplirse para que un pronunciamiento judicial que se refiere a la libertad individual sea formalmente vlido; pues cabe recordarlo, en materia criminal, donde se encuentran en juego los derechos sustanciales de la persona en orden a la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos orientados a garantizar en plenitud un efectivo y concreto ejercicio del derecho de defensa. Cfr. CNCP, Sala II, Escobar, Marcelo R. s/rec. de casacin, Reg. nro. 6004, del 29/9/03, voto del juez Fgoli; all se sostuvo, adems, que el imputado en juicio criminal tiene derecho a que se lleve a cabo un proceso en el que se guarden las formas sustanciales de manera que pueda ejercitar sus derechos de acuerdo con las solemnidades establecidas por las leyes de procedimiento (Fallos 310:57 y 745, entre muchos otros). Tambin se ha dicho en doctrina que el respeto de esta garanta constituye el punto de partida del desarrollo de lo que se reconoce como

abiertamente la prohibicin de exceso jurisdiccional en el Derecho Penal: la determinacin de la pena. La CS sita la problemtica del caso en la fase de su individualizacin judicial6 y reafirma una doctrina que asomaba como fragmentaria7 la que, segn mi opinin, provocar un cambio de paradigma en la jurisprudencia de la CNCP cuando se discuta la dosificacin de la sancin correspondiente8.
mxima de razonabilidad, en el que su principal propsito es dar sustancia y significado a la proteccin de las libertades fundamentales. Cfr. CIANCIARDO, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, ps. 288 a 290 y sus citas.
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La idea de proporcionalidad no slo es necesaria para limitar las medidas de seguridad, sino tambin para

graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho Penal. En la fase judicial de la determinacin de la pena, junto a la prevencin especial, interviene la idea de proporcionalidad que alude a, v.gr., las circunstancias personales del delincuente, de obligada apreciacin. Cfr. M IR PUIG, S. Derecho penal. Parte General, Reppertor, Barcelona, 1999, ps. 69 y 100.
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Como complemento de la individualizacin legal de la pena, por un lado, y la individualizacin

penitenciaria, por otro, de acuerdo a la triloga impuesta a partir de la obra de Raymond Saleilles Lindividualisation de la peine, del ao 1898. Cfr. MIR PUIG, S., ob. cit., pp. 744 y 745.
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En el dictamen del Procurador en Niz se citan: Fallos 328:4343 (Maldonado) -en el caso, la CNCP, recurso

fiscal mediante, cas una sentencia que impona la pena de 14 aos de prisin y, al momento de fijarla, aplic la de prisin perpetua-; Fallos 330:393 (Garrone) -aqu la Sala VII de la CNCyCorrec. de la Cap. Fed. confirm una condena de primera instancia y, con pedido fiscal, elev la pena a cuatro aos de prisin-; A. 1988. XLI, del 15/7/08 (Agero y otros) -en ese expediente la Cmara del Crimen de Primera Nominacin de Catamarca conden a Jos A. Mancini a la pena de reclusin perpetua, la Corte de Justicia de esa provincia dej sin efecto esa sentencia; devueltas las actuaciones esa Cmara modific la calificacin y le impuso la pena de 25 aos de prisin, por su parte el Superior provincial la redujo a 20 aos- y, por ltimo, R. 1695. XLI, del 11/8/09 (Rivero) aqu la Sala I de la CNCP aument en 4 meses la pena de prisin impuesta por un Tribunal Oral de Menores (actualmente -28/12/10- la causa, ya devuelta por la CSJN, est radicada nuevamente en la Sala I, en pleno trmite y an sin haberse fijado audiencia). En todos los casos en Catamarca, incluso, en los dos tribunales- los rganos jurisdiccionales que impusieron la sancin punitiva no cumplieron con lo que la CS reconoce como la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena (art. 41, inc. del C.P.) regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser odo antes de que se lo condene, as como a asegurar que una decisin de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mnimo de inmediacin. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada (Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19).
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He constatado personalmente que, al momento de la presentacin de este trabajo, al menos la Sala IV de la

Casacin nacional ya ha decidido realizar en sus estrados audiencias de visu con personas condenadas en las instancias inferiores que presentan sus recursos invocando vicios de fondo que podran eventualmente provocar variaciones en los montos de sus penas en esa sede. Obsrvese que era jurisprudencia consolidada en las cuatro Salas casar y aplicar pena, obviamente sin celebrar la audiencia de visu que prescribe el art. cit.

Como se sabe, cuando una defensa cuestiona con xito en Casacin una condena por -a modo de ejemplo- su errnea calificacin legal, es posible que el mximo tribunal penal del pas, por imperio legal 9, case la sentencia y directamente resuelva el caso sin reenvo10, con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicacin declare. Que precisamente ello fue lo que sucedi en la especie, habida cuenta de que la Sala IV hizo lugar al recurso interpuesto por la asistencia letrada de D. G., cas la sentencia del tribunal oral, vari la calificacin jurdica en orden al grado de participacin-, consecuentemente resolvi modificar la pena

(v.gr., entre otras, Sala I, Silva, Gerardo s/rec. de casacin, Reg. 463 del 4/5/95 y Quispe Jimnez, Edwin s/rec. de casacin, Reg. nro. 11.026 del 19/9/07 en Casacin se impuso la pena de 12 aos de prisin-; Sala II, Zegarra Ara, No s/rec. de casacin, Reg. nro. 14.867 del 3/8/09 -esa Sala, con su actual integracin, conden a dos personas a las penas de 7 aos de prisin y, por mayora, a 5 aos y 8 meses de la misma especie- y Sala III, Oviedo, Jorge D. s/rec. de casacin, Reg. nro. 83/07, del 12/2/07 el tribunal oral haba impuesto la pena de 28 aos de prisin y en casacin se la individualiz finalmente en 25 aos, luego de hacer lugar a un recurso por falta de fundamentacin en la mensuracin de la pena- e Ibarra Ramrez, Isidro s/rec. de casacin, Reg. nro. 1227/07 del 3/9/07 en esa sede se impuso pena de 5 aos de prisin-).
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Arts. 456, inc. 1 y 470 del CPPN. Con su primigenia integracin la Sala III CNCP, en la causa Belizn,

Rodolfo A. s/rec. de inconstitucionalidad, Reg. nro. 94, del 15/3/94, sostuvo que cuando lo que se reclama consiste en la inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, la ley establece la casacin sin reenvo, con lo que se logra una evidente economa procesal, puesto que el mismo tribunal que casa la resolucin aplica la ley que corresponde, es decir, que no devuelve el proceso al juzgador a quo para que dicte el nuevo fallo, sino que cumple la doble actividad jurisdiccional (casa y falla; no reenva). En ese sentido y en otro precedente de esa Sala, se concluy que la falta de fundamentacin en la mensuracin de la sancin aplicada por los tribunales constituye tambin una inobservancia de las reglas sustantivas que individualizan la pena en los trminos de los arts. 40 y 41 CP, por lo que en esos casos y cuando prospera un recurso planteado por ese motivo, razones de economa procesal y ms pronta administracin de justicia imponen que la decisin definitiva del punto controvertido se realice en esta instancia. Cfr. esa Sala, Cristaldo, Marcos M. s/rec. de casacin, Reg. nro. 445/04, del 25/8/04 y sus citas. En dicha causa se concluy que teniendo en cuenta las agravantes [a excepcin de la casada] y atenuantes consideradas por el tribunal a quo, aparece adecuado imponer al imputado la pena de 18 aos de prisin.
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Si bien en general ese es el temperamento adoptado, algunos jueces optan por el reenvo para salvaguardar

la doble instancia. En efecto, proponiendo la remisin de las actuaciones a otro tribunal de juicio a fin de discutir el monto, tipo y modalidad de la pena que se impondr y destacando con particular nfasis la necesidad de garantizar el derecho al recurso (arts. 75, inc. 22 CN, 14.5 PIDCyP y 8.2 h CADH), revisten sustancial importancia los votos de la juez Ledesma en los precedentes de la Sala III CNCP: Lujn, Marcos A. s/rec. de casacin, Reg. nro. 229/04, del 3/5/04, Argaaraz, Rubn R. s/rec. de casacin, Reg. nro. 533/10, del 22/4/10 y Ruiz, Juan C. s/rec. de casacin, Reg. nro. 624/10, del 5/5/10, entre otros.

aplicada y, al individualizarla, la fij por mayora- en cuatro aos de prisin, es decir dos menos que la impuesta por el tribunal oral pero uno ms que el monto mnimo de la prevista para la hiptesis criminal finalmente acreditada. Y si bien por va de principio es doctrina establecida por la CS que lo atinente a la individualizacin de la pena constituye una facultad de los jueces de la causa11, al fijarse en el caso una sancin por encima del umbral legal sin haberse llevado a cabo la audiencia de visu, result ajustado apartarse de dicha regla pues el Alto Tribunal consider que se haba ocasionado a la condenada un agravio irreparable a las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso, ejercindose en exceso el ius puniendi estatal por encima del inters de la imputada por defender su ius libertatis12. No puede sostenerse vlidamente que el ejercicio discrecional de esa clase de facultades le permita al rgano jurisdiccional competente eximirse de respetar la mxima o sello de razonabilidad o proporcionalidad que debe acompaar a toda decisin de la autoridad estatal, sobretodo si se aprecia que el acto del que se trata constituye el punto crucial de la actividad del juez penal. Discrecionalidad no equivale a arbitrariedad 13. Y tal mxima no fue observada en el caso habida cuenta de que los jueces de la Casacin no tomaron conocimiento directo con la persona antes de determinar su pena segn lo establece el art. 41, inciso 2 in fine del Cd. Penal; la sentencia, entonces, devino en irrazonable por no respetar el contenido esencial de un derecho fundamental vinculado con la garanta de defensa en juicio, el debido proceso legal y el principio de culpabilidad. 2) B- Derecho a la audiencia.

11 12

Fallos 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547, entre otros. Hacindose or y pretendiendo ser conocida personalmente por los jueces de la Casacin en una audiencia

en la que se respeten los principios de oralidad y de inmediacin y se garantice su derecho de defensa en juicio antes de ser condenada a una pena de prisin.
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Resulta intolerable admitir tcitamente que las razones de la imposicin de una pena puedan quedar ocultas

cuando lo que se halla en juego es la mxima injerencia estatal posible sobre un individuo. Cfr. Z IFFER, P., Lineamientos de la determinacin de la pena, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 27/8.

Con la doctrina que fluye del fallo sub examine se enfatiza la necesidad de extremar la salvaguarda de los principios de inmediacin y de contradiccin, propios del procedimiento acusatorio que exige nuestra Constitucin Nacional14, en resguardo de los derechos fundamentales del imputado y procurando su eficaz proteccin15. En efecto, el derecho a la audiencia judicial, que es otra forma de denominar al principio de contradiccin, encuentra su fundamento en la Ley Fundamental y se asienta bsicamente en aquellas normas que prohben la indefensin y en las que consagran el derecho al proceso con todas las garantas, incluida la oralidad (art. 18 CN)16. Cuando se menciona a la oralidad no se alude simplemente a actuaciones de roles escnicos en un espacio ms o menos majestuoso. De lo que se trata es de lograr pasar en forma paulatina, pero sin claudicar, de un modelo de administracin de justicia basado en el trmite del expediente, a una administracin de justicia que se apoye en el litigio. La estructura del litigio es el punto fundamental que surge como eje articulador de las distintas propuestas de cambio. De all que no sea extrao que la tradicin inquisitorial una tradicin de justicia sin litigio- se ensae con el juicio y con las audiencias orales17. Estas, como expresin mxima de la inmediacin,
14

Cfr. Fallos 328:3399 (Casal, Matas E., considerando 15); LEDESMA, A. E., La reforma procesal penal,

Nova Tesis, Rosario, 2000, ps. 40 y 41 y LAPORTA, M. H., Algunos aspectos del juicio oral frente al principio acusatorio. La necesidad de su reforma y las ya escasas chances actuales de correccin material, Rev. de Derecho Procesal Penal. El proceso penal adversarial. Tomo I. Coord. D. Garca Yomha y S. Martnez, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 335. Este ltimo autor destaca que desde hace tiempo, la comunidad jurdica argentina ha venido insistiendo en la necesidad de establecer, a nivel nacional, un sistema de enjuiciamiento que responda al ideal acusatorio que, tal como consensualmente se entiende, exige nuestra Constitucin Nacional. En idntico sentido, cfr. Sala III, Torres, Emilio H. s/rec. de casacin, Reg. nro. 100/04 del 11/3/04, voto de la juez Ledesma.
15

En Fallos 331:2343 y vinculado con la cuestin de la unificacin oficiosa de penas, la CS dijo que si bien el

modo en el que los magistrados ejercen las facultades para graduar las sanciones dentro de los lmites fijados por las leyes respectivas no habilita la revisin por la va del art. 14 de la ley 48, ello no faculta a los tribunales a que lo hagan en detrimento de la defensa en juicio.
16

Cfr. CNCP, Sala II, Escobar, ya citado, voto del juez Fgoli, con alusin al art. 6.1 del Convenio Europeo Cfr. BINDER, A. M., Prlogo del trabajo Resultados del Proyecto de Seguimiento, en Reformas

de Derechos Humanos que consagra el derecho a la audiencia.

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Procesales en Amrica Latina, CEJA, Santiago, Chile, 2005, pp. 13/14.

garantizan la imparcialidad del juzgador, redimensionan la funcin del juez, revalorizan el carcter netamente jurisdiccional que le es propio e impiden de manera inexorable la delegacin de funciones. La oralidad acuerda plena vigencia al derecho del imputado a ser odo, garanta que en el sistema escrito se ha interpretado como un derecho a ser ledo y que constituye una desvirtuacin de esa potestad 18. En esta inteligencia entiendo que con la doctrina fijada por la CS, an cuando los magistrados de la revisin casatoria cuenten con el expediente judicial19 en el que consten expresamente los elementos y circunstancias (agravantes y atenuantes) que fueron ponderados -incluso razonablemente- por los jueces del juicio para discernir la sancin, no les ser posible a aqullos imponer pena por encima del mnimo legal 20 sin haber conocido personalmente, en audiencia oral, al declarado culpable. En consecuencia y pese a la disminucin de la pena aplicada a D. G.21, la circunstancia de que los jueces se remitieran sin ms a las pautas de mensuracin del art. 41 del C.P. a las que haba recurrido y valorado el tribunal de grado y, por ende, prescindieran de la inmediacin con la

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Cfr. GARCIA YOMHA, D. y AHUMADA, C., Aspectos esenciales de la investigacin preparatoria, Revista de

Derecho Penal y Procesal Penal 6/2008. LexisNexis, Buenos Aires, p. 978, quienes citan a J UAREZ, E., Las judicaturas gerenciales. Una perspectiva de los Derechos Humanos, en www.cjoguatemala.org, cuando refiere que en el devenir histrico de los textos legales procesales, siempre se ha mantenido la mxima de ser odo antes de ser afectados sus derechos; sin embargo, el ser odo se ha interpretado como ser ledo, ya que el imputado no ha sido el protagonista del proceso, sino el expediente mismo Es por ello, que la gran diferencia entre ser odo y ser ledo, se encuentra en el carcter humano del proceso; ya que al or al sindicado el juez conoce a quien juzga y en la mayora de los casos las resoluciones son respuesta de los simbolismos y prejuicios que el juez se forma de quien no conoce pero debe juzgar; adems, al ser odo el sindicado conoce a quien le juzga, algo importante para legitimar la decisin y darle importancia a la decisin que se toma en torno del imputado.
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Pese a su vetusta y discutida existencia a los fines de un proceso gil y netamente adversarial, en el que la Cfr. Cmara Federal de La Plata, Sala Penal, Muoz, R. V. s/averiguacin de irregularidades, expte. M.

contienda equilibrada la decide un juez en audiencias orales, sin delegacin y sin escritos.
20

69/78 y Sala IV, Niz, Rosa A. s/rec. de casacin, Reg. nro. 11.535, voto de la minora.
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En el caso, a diferencia de lo acontecido en los precedentes de la CS invocados por el Procurador Fiscal en

su dictamen, la mayora de la Sala IV CNCP acord la disminucin del monto de la pena impuesta por el tribunal oral, lo que implic que el de la Casacin fuese ms favorable a la imputada.

imputada, provoc la alteracin del contenido de un derecho fundamental de sta -a ser oda por los jueces que, a la sazn, fijaron su pena-, dficit que evidenci un ejercicio jurisdiccional excesivo e irrazonable. 2) C- La audiencia de conocimiento en la CNCP. Reclamar la aplicacin del principio de prohibicin de exceso, o, lo que es lo mismo, la vigencia de la mxima de razonabilidad o proporcionalidad, significa lisa y llanamente pretender que garantas tales como la defensa en juicio, el debido proceso legal o el derecho a ser escuchado antes de que se concrete uno de los actos ms discrecionales del poder punitivo estatal, se constituyan en valores superiores del ordenamiento jurdico vigente en un Estado democrtico y constitucional de derecho. Como se sabe -aunque no se pregone con demasiado acento en doctrina y jurisprudencia-, para el ciudadano sometido a un proceso penal no existe ninguna otra cuestin ms relevante al momento del dictado de una sentencia condenatoria que la fijacin de la pena y su modo de cumplimiento, por lo que resulta lgico que, mnimamente, ese individuo pretenda que el tribunal que tiene la potestad de imponerla, previamente, lo escuche y lo conozca22. En el concreto juicio de ponderacin y balance efectuado en el fallo entre fines y medios, el Alto Tribunal concluy que el ius puniendi estatal fue ejercido en exceso frente al inters de la imputada que, antes de ser sancionada y habindose constatado en su contra la existencia de un injusto y determinado su culpabilidad, tendra que haber contado con la inmediacin de la audiencia de visu para, quiz y cuanto menos, intentar convencer a los magistrados que

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Es llamativo la cantidad de casos en que los jueces, al determinar la pena, se ajustan a un clich,

manteniendo in pectore los motivos de su determinacin judicial de la pena. Cfr. R UA, G. S., El tratamiento del juicio oral. Hacia un sistema adversarial. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 6/2008. LexisNexis, Buenos Aires, p. 1005. Explicaba MAIER, J. B. J. en un trabajo publicado en 1984 que hoy los fundamentos sobre la fijacin y medicin de la pena y el debate sobre las circunstancias de inters para ello representan casi universalmente una cuestin de segundo orden resuelta las ms de las veces con apelacin a argumentos genricos o abstractos, repetidos en los fallos como lugares comunes sin conexin con el caso. Cfr. La cesura del juicio penal, Doctrina Penal, 7-26, Depalma, Bs. As., 1984, p. 243. Actualmente, a casi veintisiete aos de esa publicacin, no observo que la situacin haya variado sustancialmente.

poda ser conminada penalmente a la menor sancin punitiva posible dentro de la escala legal23 prevista para el delito atribuido. Es que frente al convencimiento de imponer pena24, los jueces, ante tan trascendente e importante cuestin dentro del proceso penal, ineludiblemente tendran que haber realizado un nuevo estudio de la personalidad de la imputada, conocindola y permitiendo que los conozca, oyndola y otorgndole el derecho a ser oda, para, ms tarde y habida cuenta de su resultado e impresin, fijar en definitiva la sancin correspondiente y su modo de cumplimiento. La exigencia del examen de visu a vista de los propios ojos25-, con la ineludible presencia de las partes e incluso de la vctima ante los jueces de la revisin, constituye un acto indispensable para la fundamentacin legal de la pena, instituido vlidamente por el Congreso de la Nacin como ley (art. 41 in fine del CP) en resguardo de una institucin que, como la medida de la pena, corresponde a la ley de fondo; por lo que su omisin significa, cuanto menos, una motivacin arbitraria de la pena impuesta26.
23

No obstante y slo a ttulo ilustrativo, autorizada doctrina seala que los mnimos de las escalas penales

tienen un valor meramente indicativo, resultando factible -por ende- imponer sanciones por debajo de aqullos si las circunstancias del caso los tornan irracionales o lesionan el principio de humanidad. Cfr. ZAFFARONI-ALAGIA-S LOKAR, Derecho Penal, parte general, Ediar, Bs. As., 2000, ps. 125 y 127. Y, fundamentalmente, FERRAJOLI, L., Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1995, p. 400, quien, desde su ptica, advierte que la estipulacin de un mnimo legal no parece justificada, al menos en las penas privativas de la libertad, por lo que sera pertinente confiar al poder equitativo del juez la eleccin de la pena por debajo del mximo legalmente fijado sin vincularlo a lmite mnimo alguno. En ese sentido, J ULIANO, M. A., Nuevos aportes a la naturaleza indicativa de los mnimos de las escalas penales, en Rev. Pensamiento Penal del Sur, nro. 1, Di Plcido, Bs. As., 2004.
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Extremo legal permitido, como vimos, por aplicacin del actual art. 470 CPPN, descartando el reenvo, Cfr. Diccionario de la Real Academia Espaola y N UEZ, R., Las disposiciones generales del Cdigo

acaso y con acierto para no afectar el plazo de duracin del proceso o por razones de economa procesal.
25

Penal, Marcos Lerner, Crdoba, 1988, p.157. En contra de considerarla una exigencia, cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, C., M. s/tentativa de hurto, del 15/6/99 y CNCP, Sala III, Salinas, Jos V. s/rec. de casacin, Reg. nro. 561/03, del 1/10/03 y Sala II, Escobar, ya citado, voto de la mayora.
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En idntico sentido, ver voto del juez Fgoli en Escobar, en el que se agrega que en razn de ello y

existiendo, como se vio, especial previsin legislativa, no hay razn suficiente para considerar que la realizacin de la referida audiencia signifique un dispendio jurisdiccional, desde que el cumplimiento de las distintas etapas procesales que acuerda el ordenamiento jurdico a lo sujetos intervinientes en el proceso es

En definitiva, para una decisin penal justa y objetiva no slo son necesarias las formas procesales en lo relativo a la cuestin de la imputacin objetiva y subjetiva del hecho o a la demostracin del injusto y de la culpabilidad, sino tambin en cuanto a la sancin. La falta de esclarecimiento de las circunstancias vinculadas con su fijacin y graduacin conducen, lo mismo que en la cuestin de la imputacin o de la culpabilidad, a resultados injustos e intolerables; equiparando el peligro de la condena de un inocente est el peligro de la reaccin demasiado severa con un culpable que torna a la sentencia tan injusta como en el caso anterior 27. 3) Determinacin de la pena. Su individualizacin judicial. La individualizacin de la pena es, junto a la apreciacin de la prueba y a la aplicacin del precepto jurdicopenal a los hechos probados, la tercera funcin autnoma del juez penal y representa la cspide de su actividad resolutoria 28. La cuestin que tiene como eje todo lo relativo a la determinacin judicial de la pena es una materia que, desde siempre, ha sido relegada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. No abundan los trabajos acadmicos en esta disciplina, ni son tantos los fallos en que se discuten con detenimiento los estndares que comprenden esta compleja problemtica. Los obstculos y problemas que a menudo all se plantean deben necesariamente ser discutidos dentro de un marco adecuado en el que se garanticen los principios de oralidad, contradiccin, inmediacin e igualdad de armas en cuanto a la produccin de la prueba para su consideracin jurisdiccional definitiva. Se trata de uno de los momentos ms relevantes del juicio: aqul en el que se concreta la necesidad de imponer pena y, en su caso, se la individualiza, determinando qu clase y qu monto de sancin se le fijar a la persona hallada culpable de un injusto. En un sentido an ms amplio, puede
por naturaleza una garanta para las partes que, en el caso, no puede quedar sometida a la discrecionalidad del juzgador.
27

Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 244 y Z IFFER, P. S., Lineamientos ..., p. 97. En jurisprudencia, Sala III

Lujn y Cristaldo, ya citados, votos de la juez Ledesma.

28

Cfr. JESCHECK, H., Tratado de Derecho penal. Parte General, trad. de J. L. Manzanares Samaniego,

Comares, Granada, 1998, p. 787.

entenderse como determinacin no slo la fijacin de la que se aplicar, sino tambin su forma, lugar de cumplimiento y suspensin o sustitucin por otras penas o por medidas de seguridad29. No debe olvidarse que lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se le va a infligir y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que drsele la significacin e importancia que su individualizacin merece 30. Se reconoce que en una sentencia condenatoria, en la mayora de los casos, ese es el extremo que ms intensamente afecta sus derechos y su vida futura. Ergo, la eleccin y graduacin de la pena no pueden quedar libradas al puro arbitrio del juzgador; de adverso esta fase del proceso debe contener una adecuada y racional justificacin y no meros argumentos aparentes. Tanto la sancin a imponer como su modalidad de cumplimiento deben estar rodeadas necesariamente de las mayores garantas posibles para el individuo que debe sufrirla. En la hipottica comparacin que se hace entre la extrema complejidad del juicio de imputacin y de culpabilidad y del razonamiento que justifica la responsabilidad del sujeto -incluidas las garantas que amparan al imputado en este aspecto de la persecucin penal-, y la ligereza con la que se trata la problemtica que rodea la eleccin e individualizacin de la pena, se advierten serios desajustes que, como siempre, redundan en perjuicio del imputado. Incluso a nadie se le escapa la desproporcin que existe en el derecho penal material entre la dogmtica del delito y la dogmtica de la pena31. No cabe hesitacin alguna en cuanto a la necesidad de fundamentacin de la sentencia, pero ello concierne no slo a la materialidad del hecho y a la calificacin escogida sino tambin a la individualizacin de la sancin

29

Cfr. ZIFFER, P., Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin de la pena, en AA.VV.

Determinacin judicial de la pena, del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91 y MIR PUIG, S., ob. cit., p. 744.
30

Cfr. BERTONI, E. A., La cesura del juicio penal, en AA.VV. Determinacin judicial de la pena, del Puerto,

Buenos Aires, 1993, p. 115 con cita de BUSTOS RAMIREZ, J.

31

Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 241.

concreta que le corresponder al imputado 32 pues, como se dijo, si bien la fijacin de la pena se encuentra dentro de los poderes del tribunal de juicio, esta facultad no constituye una discrecionalidad ilimitada33. La motivacin que evita la arbitrariedad de la resolucin muestra a las partes cul es el fundamento racional, fctico y jurdico de la decisin judicial y debe necesariamente abarcar cuanto menos cuatro aspectos relevantes, a saber: fundamentacin del relato fctico que se declara probado, subsuncin de esos hechos en el injusto definido, demostracin razonada de la culpabilidad del autor o partcipe de ese suceso declarado y motivacin de las consecuencias punitivas y civiles, si las hubiera, en caso de condena. Con su observancia se le otorgar a las partes la posibilidad de una impugnacin razonada de la sentencia mediante los recursos previstos 34. Por lo dems y como es sabido, no basta para tener por debidamente individualizada la pena una referencia genrica a las pautas que marcan los artculos 40 y 41 del CP, sino que deben explicitarse cada uno de los parmetros all precisados y su incidencia respectiva en la sancin. 4) En busca de un mejor debate sobre la pena. 4) A- Vnculo entre el derecho de fondo y el de forma.

32

Cfr. Sala I Chociananowicz, Vctor H. s/rec. de casacin, Reg. nro. 99, del 15/9/93; Sala III, Garca,

Julio C. s/rec. de casacin, Reg. nro. 478/96, del 27/12/96; Ruiz, Karina V. s/rec. de casacin, Reg. nro. 120/97, del 4/4/97 y Sala IV, Sambucetti, Juan C. s/rec. de casacin, Reg. nro. 616, del 3/7/96. En doctrina, por todos, ZIFFER, P., Lineamientos , p. 97.
33

Cfr. BINDER, A. M., Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000,

p. 106, quien sostiene que se da importancia a la tipicidad en funcin de la culpabilidad, pero luego no se [hace] suficiente hincapi en los criterios que emplea el juez para escoger, digamos, entre ocho y diecisis aos de prisin. En Espaa y con independencia de las exigencias legales de motivacin en ese pas, se admite, como tema relevante para la prctica forense, que la fase de individualizacin de la pena est siendo cada vez ms resaltada por el Tribunal Supremo y es objeto de un anlisis ms exhaustivo en la va de casacin. Cfr. FEIJOO SANCHEZ, B., Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de determinacin de la pena. InDret, 403, Barcelona, 2007, p. 3, en www.indret.com
34

En similar sentido,

DEMETRIO

CRESPO, E., Prevencin general e individualizacin judicial de la pena,

Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p.274

Hasta aqu y sobre la base de los postulados del fallo de la CS analizado, he expuesto mi opinin con relacin a la interpretacin que debe otorgrsele a la parte final del art. 41 del CP y al alcance que tiene la determinacin judicial de la pena, ambas en la Casacin nacional. Como se habr advertido el ttulo de estas breves lneas contiene, adems, la referencia a un instituto de derecho procesal penal: la cesura del juicio. Incluso, tcitamente, he intentado ya trazar un vnculo entra esa figura y la audiencia de conocimiento que pregona aquella disposicin material, y si acaso finalmente tal enlace es demostrado, pretendo modestamente arribar a una segunda conclusin: la urgente necesidad de su reconocimiento en el procedimiento federal. En principio y como cimientos en los que se apoyar ese vnculo, creo necesario destacar que el derecho procesal penal sirve a la realizacin del derecho penal material, seala los lmites de las facultades de intervencin de los rganos de la persecucin penal y aspira a lograr, mediante una resolucin definitiva, el restablecimiento de la paz jurdica perturbada35. 4) B- Cesura del juicio. Etimolgicamente el trmino cesura proviene del latn caesra, de caedre, que significa cortar, y es un concepto que se usa en la poesa griega, latina y moderna para regular la armona36. A nuestros efectos, ese corte en el juicio penal revela la posibilidad de la divisin del debate que lleva a cabo un tribunal oral en dos partes; la primera, dedicada al conocimiento y determinacin de la culpabilidad del imputado en el hecho acusado, que culmina con una decisin denominada interlocutorio de culpabilidad; y la segunda, ocupada en la individualizacin de la sancin correspondiente, que finaliza con el llamado juicio sobre la pena.

35

Cfr. JESCHECK, H., ob. cit., p. 14 (con cita de Roxin) y MAGARIOS, M., Hacia un criterio para la

determinacin judicial de la pena, en AA.VV. Determinacin judicial de la pena, del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 72
36

Cfr. Diccionario de la Real Academia Espaola.

En concreto, este instituto procesal propone un primer debate y resolucin sobre la culpabilidad del imputado para, en caso de una decisin afirmativa que lo declare culpable, llevar a cabo posteriormente el juicio sobre la reaccin penal correspondiente y su individualizacin37. Ambas etapas componen y constituyen la sentencia, entendida como una unidad lgico jurdica, cuya parte dispositiva deber ser la conclusin final y necesaria, por derivacin razonada, del anlisis de los presupuestos fcticos, de las pruebas presentadas por las partes en sendos momentos y de los elementos normativos reunidos en cada uno de ellos. El juicio, entonces, se parcela en dos etapas con estos alcances, las que tienen objetos procesales diferentes, por lo que es lgico que se ofrezca en primer lugar la prueba para defenderse de la acusacin y luego, en caso de existir veredicto de culpabilidad, se abra la segunda, en donde se presenta la prueba que se relaciona con el otro aspecto del juicio38. No se trata de dos decisiones independientes, sino, en todo caso, de dos cuerpos decisorios jurisdiccionales dictados por el mismo tribunal en diferentes momentos, pero que se complementan; por consiguiente, la interposicin de un recurso slo procede al cerrarse el primero con una absolucin o, si se arriba a un veredicto de culpabilidad, al pronunciarse el segundo, que es el acto que completa la sentencia39.
37

Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 239, quien agrega que la divisin procesal postulada no intenta separar el

hecho de su autor, o viceversa, sino que, bien entendida, responde al estudio de ambos objetos desde dos puntos de vista o fines distintos: un primer momento en que la cuestin reside en responder la pregunta sobre si se debe penar o quiz, mejor dicho, si estn dados los presupuestos esenciales para reaccionar penalmente, y un segundo momento en que la pregunta a responder reza cmo se debe reaccionar penalmente, p. 247.
38

Cfr. STJ de Chubut, expte. nro. 20.982, Provincia del Chubut c/Castro, Eduardo A. s/homicidio en grado

de tentativa -Alvarez, Hugo, vctima-, del 21/4/08, voto del juez Cortelezzi.
39

A diferencia de lo que ocurre en el juicio que se le sigue a un menor de edad de conformidad con la ley

22.278, cuando se lo declara responsable pero se suspende la pena a infligirse y, mientras tanto, por ser un nio, se lo obliga a continuar sometido a una medida de seguridad con restriccin de su libertad y slo despus, en un segundo momento, se considera si se le puede aplicar una pena. Cfr., al respecto, la doctrina fijada recientemente por la CSJN en G. 53. XLIV, del 15 de junio de 2010, Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial en la causa seguida a G., J. L., n 2182/06, proveniente de la Sala I CNCP, de cuyos fundamentos -por remisin al dictamen del Procurador Fiscal- surge que aqul veredicto de culpabilidad en

La prctica demuestra que existe una exagerada desproporcin entre la argumentacin tendiente a justificar el juicio de culpabilidad si se la compara con la superficialidad con la que se aborda la tarea de la determinacin de la pena. El actual sistema de juicio oral es una prueba cabal de ello. A diferencia de lo que ocurre con los elementos fundamentales de la punibilidad, los elementos relevantes para la determinacin de la pena (v.gr. las relaciones personales del delincuente), se establecen de pasada y sin la meticulosidad que en general caracteriza la prctica de la prueba en el juicio oral40. Es por ello que comparto la postura de aquellos que pregonan que la cesura del debate brinda la posibilidad de revertir esa prctica, lo que redunda, en consecuencia, en beneficio de aquellos que estn involucrados en el proceso penal41. Se reconoce desde ya que si ese hecho no aparece ya especificado en el injusto como delito42, no tiene sentido ni el principio garantista de la culpabilidad por el hecho43, ni el proceso diferenciado en el que se fija la pena. En consecuencia, slo una vez constatado que el hecho de que se trate constituye un injusto culpable cobrar virtualidad una discusin fragmentada sobre la necesidad e individualizacin de la pena. En ese debate despus del debate, el rgano jurisdiccional de juicio unipersonal o colegiado deber resolver la sancin a imponer sobre la base de
contra del menor de edad, sin perjuicio de que an no se haya dictado pena en concreto, puede asimilarse, por sus efectos, a una sentencia definitiva y, por tanto, ser recurrido en casacin.
40 41

Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.116, con cita de Hassemer. Ibidem y, entre otros, MAIER, J. B. J., ob. cit., pp. 239 y ss.; BINDER, A. M., ob. cit., p. 106; MAGARIOS,

M., ob.cit., p. 82 y RUA, G. S., ob. y loc. cit.

42

Por falta de accin, por tratarse de una accin neutral o inocua, por no haberse creado un riesgo

jurdicamente desaprobado en la conducta o en el resultado, por existir una causa de justificacin, por la presencia de un error de tipo o de prohibicin, por existir una causa excluyente de la culpabilidad, etc.
43

La culpabilidad viene a completar todo el proceso que habr de culminar en el castigo. Vendra a sealar,

frente a ese delito as determinado, la posibilidad de plantear una responsabilidad del sujeto respecto de l, esto es, la posibilidad de afrontar el hecho o de contestar por lo realizado. El juicio de culpabilidad se encuentra referido al hecho de que el sujeto ha llevado a cabo, es decir a un hecho del que se puede decir con propiedad que es su hecho porque l ha sido el que le ha dado sentido y significacin y, en l, el sujeto ha reflejado su personalidad social. Es sobre ese hecho que el sujeto actuante responde y no por otra cosa, como podra ser su modo de vida, sus opciones polticas, religiosas o sexuales. Cfr. B USTOS RAMIREZ, J. J. y HORMAZABAL MALAREE, H. Lecciones de derecho penal, volumen II, Trotta, Madrid, 1999, pp. 311 y 312.

la discusin de las partes en ese sentido y con las pruebas que arrimen al respecto. En dicha labor deber liberarse de los prejuicios personales, las impresiones, simpatas y emociones percibidas en la primera etapa y orientar su labor exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoracin, debatiendo, por ejemplo, si por razones de prevencin especial es posible aplicar una pena menor a la solicitada por la acusacin44 o, si la ley lo prev, no aplicar pena alguna, o bien, sustituir la privativa de la libertad por alguna alternativa. Observar tambin en esa fase, en base a las pruebas presentadas y siempre con relacin al hecho por el que se lo declar culpable, las caractersticas personales, sociales, de familia, laborales y todas aquellas que sirvan para individualizar la pena ms apropiada de conformidad con las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del CP. 4) C- Beneficios del juicio parcelado. Las bondades de este sistema son mltiples y a modo de ejemplo cabe mencionar las siguientes: a) La divisin consigue destacar en un captulo aparte y perfectamente particularizado la cuestin vinculada con la medicin de la pena o de la reaccin penal, la modalidad de su ejecucin y, en su caso, la eleccin del lugar de su cumplimiento; e incluso, de estar previsto legalmente, la necesidad de su aplicacin o la alternatividad. b) Ese debate despus del debate sobre la culpabilidad probada le permite al imputado la posibilidad plena de rebatir o admitir los argumentos en que pretenda fundarse la acusacin para solicitar al juez determinada clase y monto de pena45. c) La discusin parcelada beneficia tanto al imputado como a su asistencia en la estrategia de defensa y en su teora del caso, habida cuenta de que la exposicin temprana de prueba y de fundamentos que servirn de atenuantes

44

Si bien no es materia de este trabajo, participo de la posicin que entiende que el juez de juicio no puede

rebasar la pena solicitada por la acusacin, doctrina acorde con el reparto de roles entre acusacin, defensa y tribunal y, en concreto, en sintona con la evidente separacin de la funcin acusadora y juzgadora.
45

Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 244.

de la pena pueden perjudicar y confundir la discusin sobre la imputacin del hecho. En general, si se discute el hecho o la participacin, la posicin de la defensa y su tctica pierden eficacia si simultneamente se debaten argumentos tendientes a lograr una pena mnima y se incorporan elementos y pruebas destinados slo a esos efectos. En la actualidad, no hace a un adecuado y equilibrado ejercicio de defensa si sta, que a lo largo del contradictorio ha planteado la desvinculacin de su asistido por no haberse probado su intervencin en el hecho, debe, al mismo tiempo, reacomodar su posicin para rebatir los argumentos del fiscal que, a la par de incorporar prueba para acreditar su participacin, imputar objetiva y subjetivamente el hecho y demostrar su culpabilidad, solicita un monto de pena determinado. Sin hesitar, la baja calidad de ese debate ser de toda evidencia y el juez, al momento de fallar, deber realizar un gran esfuerzo para distinguir entre el valor a otorgar a la prueba destinada a probar el hecho y a la vinculada a individualizar la pena. d) Los beneficios no son slo patrimonio del imputado. Tambin reporta ventajas a la acusacin ya que le permite, en caso de que el tribunal no comparta la calificacin legal del hecho por ella escogida o el grado de participacin postulado46, la posibilidad de introducir en un segundo momento los elementos y pruebas que estime convenientes respecto de la posible pena por el injusto fijado por el juez en el veredicto de culpabilidad. De adverso, con el debate unificado, si el fallo se aparta de su opinin, pierde la posibilidad de tomar posicin concreta respecto de la pena y peticionar al efecto47. e) Al incorporarse prueba sin escindirse las etapas, como hasta ahora, su valoracin conjunta tambin puede provocar confusiones, rupturas o demoras en su tratamiento por el tribunal. A modo ilustrativo, en un debate no bifurcado, los jueces escuchan, a la vez, a los testigos de concepto del acusado
46 47

Con respeto, desde ya, del principio de congruencia, manteniendo inclume el hecho acusado. Ibidem.

y a los testigos presenciales del hecho; o discuten acerca de la existencia de una causa de justificacin alegada al mismo tiempo en que reciben la referencia del profesional que realiz el informe socio ambiental del imputado, de su vivienda y de su familia48. Con la cesura reconocida, no cabra aceptar en la primera fase del debate la presentacin de prueba referida al carcter y a la personalidad del acusado o sobre cualquier otro extremo orientado a la cuantificacin o modo de cumplimiento de la pena, pues se correra el riesgo de que con su percepcin el juez vea influido su nimo y afectada su imparcialidad49. f) Finalmente y slo a guisa de ejemplo, con su reconocimiento se propende a afianzar el respeto a la dignidad de la persona, ya que cuando en el juicio o interlocutorio de culpabilidad se arribe a una absolucin, se evitar que tomen estado pblico determinadas circunstancias personales del sujeto sindicado, como ser, v.gr., las vinculadas con su situacin actual de vida familiar o en sociedad, sus antecedentes penales, su conducta precedente, su trabajo. En consecuencia, en muchos casos se podr soslayar la discusin pblica de problemas o sucesos ntimos del acusado, que ste no hubiera preferido revelar antes de que culmine la primera fase del juicio y, con ello, se respetar el principio de inocencia y de mnima lesividad o afectacin del derecho penal50.
48

Conlleva, adems, el riesgo de que el juez no discrimine entre ambas cuestiones y las informaciones

relevantes a la hora de la determinacin de la pena las valore (incluso de modo inconsciente) en el momento de decidir el caso de punibilidad, determinando as la predisposicin del juzgador. Cfr. MAGARIOS, M., ibdem.
49

Para respetar el equilibrio entre las partes en el contradictorio y garantizar la contienda en igualdad de

condiciones, la defensa tendr derecho a oponerse a que en el juicio de culpabilidad la acusacin pretenda introducir pruebas o elementos vinculados exclusivamente a la determinacin de la pena. Por ejemplo, si la condena anterior del imputado nada tiene que ver con el hecho ahora debatido y de ningn modo podra ser til como indicio de la imputacin que se dirige actualmente, parece razonable que la defensa se oponga a su introduccin en la primera fase del juicio. En este sentido, cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 245.
50

La determinacin de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que

lo rodean, con sus problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes de haberse constatado la existencia de un delito o injusto. Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.114 y, en idntico sentido, MAGARIOS, M., ibdem, ambos con cita de BUSTOS RAMIREZ.

4) D- Crticas. Dos objeciones se le oponen al juicio parcelado sobre la pena 51; una sin fundamento legtimo, a mi ver, y la otra real y con cierta entidad, aunque con un proyecto de solucin: a) La primera alude al riesgo a la imposicin de un derecho penal de autor en reemplazo del derecho penal de acto52. Como se sabe, en la segunda etapa, a diferencia de la primera, se evala la persona del autor de cara a la imposicin de la pena, en consecuencia se reconoce, desde ya, que la divisin conduce, conforme a los distintos objetivos que persiguen una y otra parte del juicio, a enfatizar en aqulla ciertos detalles internos sobre la persona declarada culpable que, en todo caso, significan una intervencin del Estado en su ser privado. Desde esa ptica se aduce una posible desviacin hacia el derecho penal de autor y, en conexin con ella, una objecin motivada en la carencia de las garantas procesales indispensables en el Estado de derecho que preside cierta estructuracin en la segunda fase del juicio53. No obstante, si se logra compatibilizar le cesura con un sistema de fijacin de la pena que tenga como lmite el hecho cometido y su gravedad y se otorgan suficientes garantas al acusado en un proceso judicial para contradecir los fundamentos desfavorables para la fijacin de la pena, la objecin desaparece y, al contrario, parece transformarse en un argumento favorable a la divisin en tanto logra colocar a la cuestin sobre la pena en el mismo plano procesal que la cuestin de culpabilidad, situacin que hoy no ostenta54. No advierto tampoco que en los preceptos vinculados con la medicin de la pena influyan elementos de derecho penal de autor, al menos con relacin a
51 52

De consuno con la autorizada opinin de MAIER, J. B. J., en ob. cit., pp. 246 y ss. El derecho penal de autor es propio de regmenes autoritarios y en l el fundamento del castigo es el autor

mismo y las valoraciones abstractas que se puedan hacer sobre ese autor; as ser castigado porque es peligroso o es traidor o inmoral, de una etnia diferente, de un modo de vida balad, etc.
53 54

Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 247. Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 248

las circunstancias agravantes 55, antes bien se trata de indicios de la medida de la intensidad criminal y actitud interna que se revela en el hecho; en todo caso la culpabilidad por la conduccin de la vida56 nunca puede utilizarse para rebasar en la medicin de la pena la medida de la culpabilidad por el hecho; por tanto, por un hecho de escasa relevancia no se le puede castigar a nadie ms gravemente porque la conduccin de su vida es equivocada y hace temer su reincidencia en el delito. b) La segunda crtica se vincula con el riesgo a que el proceso penal se extienda en el tiempo y se afecte con ello el plazo razonable. As como en una composicin musical o potica la cesura significa una pausa o descanso natural en el ritmo, el habla o la meloda en el interior del verso57, el cual queda as dividido en dos porciones y provoca, por tanto, que los grupos fnicos que integran esa pieza sean ms largos y sus tonos ms bajos y lentos; parece incontrovertible no admitir que la cesura del juicio penal en dos parcelas, cada una con prueba diferenciada, provoque tambin una prolongacin temporal, y ello as debido a la necesidad de celebrar un debate bifurcado y dictar dos interlocutorios: el de culpabilidad y el de la pena. No obstante, en ambos casos, la prolongacin procura el logro de fines especficos y provechosos. En la poesa, las pausas o descansos se hacen con el objeto de otorgarle una mejor armona y grata combinacin a las palabras y revisten una especial importancia por cuanto brindan la posibilidad de imprimir mayor impulso cadencioso en la recitacin, adems de respirar cmodamente en los casos de versos largos. Se ha dicho que la cesura impide la fra monotona de los versos e introduce de nuevo en la progresin continua que si se omite, paralizara su regularidad sin variedad- un enlace y una vida ms altos. Por la distincin de los sitios en que puede colocarse, ese descanso permite un movimiento a la

55

En consonancia con la opinin mayoritaria. Por todos, cfr. R OXIN, C., Derecho Penal, parte general, t. I, Parag. 46 Cdigo Penal Alemn (la vida anterior del autor, sus circunstancias personales y econmicas) y

trad. Diego M. Luzn Pea y otros, Civitas, Madrid, 1997, pp. 187 y 188.
56

art. 41, 2 CP (las costumbres y la conducta precedente).

vez variado y que, por su regularidad, no puede afectar una forma caprichosa y desordenada. Por tanto, en la poesa, la cesura vivifica la medida rtmica 58. Mas en el juicio penal, la cesura vivifica el proceso, dignifica la discusin sobre la sancin a imponer y robustece el respeto de las garantas esenciales de defensa e igualdad entre las partes. Est prevista para tratar de evitar en la medida ms grande posible los errores judiciales y brindar las ms amplias facultades de intervencin y defensa al justiciable en procura del resguardo de su dignidad individual. Por tanto, es evidente el paralelismo imaginario entre aqulla regla mtrica de la lengua castellana y el instituto procesal en anlisis: ambas persiguen la cadencia, el equilibrio y la ajustada armona y evitan la disonancia, el

desorden, los atropellos y las inconsistencias. Por lo dems, si somos consecuentes con el respeto al debido proceso legal y a los principios de culpabilidad, razonabilidad, oralidad y contradiccin, no habr ms remedio que someter la cuestin acerca de la fijacin de la reaccin penal a un tratamiento procesal de racionalidad similar al que preside la cuestin de la imputacin y de la culpabilidad. Ello podr traer aparejado alguna demora que deber aceptarse como consecuencia ineludible del logro de otros beneficios indispensables: en la obra humana la ventaja pura es inconcebible, siempre va unida a alguna desventaja que es preciso aceptar para lograr ciertos fines que nos parecen altamente beneficiosos59. Por ltimo, debo sealar que he advertido con agrado que el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin en trmite parlamentario actual (Expte.
57 58

Que separa un grupo de palabras del verso de otro grupo de palabras del mismo verso. Cfr. HEGEL, G. W. F., Esttica, versin castellana de la segunda edicin de Ch. Bnard, por H. Giner de los

Ros, T. II, D. Jorio, Madrid, 1908, p. 284.

59

Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 249 y BERTONI, E. A., ob. cit., p.118. Este ltimo autor refiere que la

prolongacin del juicio por esta razn trae aparejado un beneficio considerable para el enjuiciado, ya que la pena que en definitiva se le impondr habr estado suficientemente meditada. De otro lado, doy por reproducidos aqu -recurriendo a la analoga- los argumentos expuestos en el voto de la minora en la causa Escobar, de la Sala II CNCP, ya citado, referidos en la nota 26 de este trabajo y vinculados a la necesidad de celebrar la audiencia de visu, pues una garanta reconocida a las partes no puede implicar nunca un dispendio jurisdiccional.

nro. 4050-D-2010 de la Comisin de Legislacin Penal de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin) dispone, previo a reconocer como obligatoria la divisin del juicio en las etapas aludidas (art. 252), que en la misma oportunidad en que se diera a conocer la declaracin (o veredicto) de culpabilidad, se deber fijar, dentro de las 48 hs., audiencia de debate sobre la pena y su modalidad de cumplimiento (art. 272). En consecuencia, al determinarse como obligatorio un exiguo trmino, se diluye la objecin vinculada con esta cuestin. Desde ya que la peculiar desventaja se desvanecer totalmente cuando en el interlocutorio de culpabilidad se arribe a una absolucin y no resulte necesaria la celebracin del juicio sobre la pena. 4) E- Aplicacin de la regla60. Resta por determinar el momento en que habr de llevarse a cabo este debate sobre la determinacin de la pena dentro del juicio; si la cesura operar en todos los casos y si el instituto debe regularse como imperativo o facultativo para el tribunal o bien a pedido de parte. Adscribo al criterio segn el cual la primera etapa del juicio, en la que se trata la existencia del hecho, su calificacin y la responsabilidad penal del acusado, debe culminar61 con la expresin de la pena mxima posible de acuerdo a la funcin limitadora del principio de culpabilidad. Ello permitir resguardar el principio fundamental del derecho penal de acto, reaccionando la autoridad estatal, como mximo, segn la gravedad del hecho y la relacin especfica del autor o partcipe con l, sin impedir que la cuestin de la pena se maneje libremente en la segunda zona del juicio con el lmite superior citado62.
60

Entiendo que la cesura del juicio, por los fines y propsitos altruistas que persigue, debe ser entendida como

un mandato de realizacin y no slo de optimizacin. En este sentido, cfr. C IANCIARDO, J., El conflictivismo , p. 196.
61 62

Salvo que se arribe a la absolucin del acusado, por cierto. Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 253. En idntico sentido, MAGARIOS, M., ob. cit., que, con correspondencia

con la Constitucin Nacional, refiere que la culpabilidad es el lmite mximo de la pena, ms all del cual no es legtimo ni posible que halle realizacin el fin de prevencin general, y por debajo del cual, por

Entiendo que la segunda etapa debe llevarse a cabo por el mismo tribunal una vez dictado el veredicto respectivo, luego de un lapso razonable 63, con mencin, como dije, del monto mximo de pena conforme a la culpabilidad por el hecho, solucin que asegura un mayor control sobre la intervencin estatal en las esferas personal y social del individuo, un fundamento ms serio para esta intervencin y su supresin en caso de absolucin, con el consiguiente ahorro de esfuerzos en ese mismo caso64. De otro lado, si bien algunos autores advierten, con razones fundadas, que la cesura del debate no debera regularse ni como imperativa ni como facultativa para el tribunal65, comparto, con otros 66, la idea de que esa pausa y distincin de etapas sea siempre obligatoria, en toda clase de delitos 67. Entiendo, asimismo, que si el culpable del injusto se allana a la pena fijada por los jueces en la primera etapa del debate68, podr pedir que no se lleve a

consideraciones de prevencin especial, es legtimo disminuir la medida de la pena hasta el mnimo legal, o en el caso en que la ley lo prevea, reemplazarla por otra consecuencia jurdica menos grave, e incluso no imponer pena alguna, cfr. p. 81 y BERTONI, E. A., ibidem.
63

Los cdigos procesales modernos disponen diferentes alternativas, fundamentalmente para permitir que se

ofrezcan nuevas pruebas a fin de discutir la individualizacin de la pena. Por ejemplo -y al azar-, el art. 304 del CPP de Chubut (ley 5478) establece que las partes pueden solicitar al tribunal un plazo mximo de cinco das luego del veredicto de culpabilidad para ofrecer nuevas pruebas para el nuevo debate. El at. 366 del CPP de Oaxaca, Mxico, prescribe: El tribunal recibir la prueba relevante para la imposicin de una pena o medida de seguridad despus de haber resuelto sobre la culpabilidad del imputado, y no antes. En ese acto se fijarn la fecha y la hora para la culminacin del juicio. Por su parte el CPP de Paraguay destaca que el juicio sobre la pena deber comenzar con la recepcin de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla, prosiguiendo, de all en adelante, segn las normas comunes (art. 379). El proyecto de CPPN, como se vi, dentro de las 48 hs. de culminado el primer debate (art. 272).
64

Cfr. MAIER, J. B. J., ibidem, con eleccin, con ciertas restricciones, de la alternativa opuesta, es decir que la

investigacin debe comenzar desde la iniciacin del procedimiento, paralela a la investigacin del hecho.
65 66 67

MAGARIOS, M., ob. cit., p. 83. Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.119. De adverso, en el CPP de Rep. Dominicana (art. 348 ), en el de Paraguay (art. 377) y, entre otros, en el de

Oaxaca (art. 364), slo habr cesura cuando la pena imponible pueda superar los diez aos de prisin; en este caso la solicitud de divisin del debate, formulada por la defensa, obligar al tribunal a proceder conforme a ese requerimiento.
68

La que no podr superar nunca la requerida por la acusacin.

cabo la segunda fase 69. En su caso, dicha peticin obligar al juzgador a proceder conforme a ese requerimiento. Por lo dems y para decidir en el juicio sobre la individualizacin de la pena o de la medida de seguridad, deliberarn todos los miembros del tribunal, en caso que se trate de un colegiado, an los que hayan votado en contra en la primera fase postulando una absolucin, pues se trata de una materia nueva que cobra virtualidad al haberse superado una ineludible etapa previa. 5) Incidencia en Casacin de la regla procesal analizada y su vinculacin con la audiencia de conocimiento del art. 41 CP. Jurisprudencia. Con la implementacin de la cesura del debate la Casacin podr contar con ms y mejores elementos para remediar los defectos que all se planteen. En este orden de ideas, las revisiones de las condenas sern ms expeditas y eficientes y las partes podrn centralizar sus agravios con mayor precisin y eficacia. Si a nivel nacional ello finalmente sucede como es de esperar, si se aprueba el proyecto actual de CPPN-, deber determinarse previamente si el agravio se encuentra vinculado con la primera o con la segunda etapa del debate. Si slo es con la primera -como sucedi en la Sala IV en la causa Niz-, la Cmara, que ha resuelto casar la sentencia por alguno de los elementos cuestionados en el transcurso de la fase o juicio de culpabilidad, podra: a) si la correccin lleva a la absolucin, lgicamente absolver 70; b) si modifica la calificacin legal o, v.gr., el grado de participacin: b) 1- fijar pena sobre la base del quantum legal del delito revisado ya que cuenta, a raz de la cesura del juicio, con los elementos suficientes para ello en

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Alternativa que le permitira al sindicado, v. gr., que no se trasunten pblicamente, por no desearlo,

circunstancias personales e internas de su vida.

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Si se absuelve al acusado negando la imputacin que se le dirige la cosa quedar all y lo nico a lamentar

ser el debate intil sobre la individualizacin de la pena.

base a las pruebas analizadas y ya discutidas por las partes en ese segundo debate71; b) 2- pese a haberse celebrado y no cuestionado el debate sobre la individualizacin de la pena, imponer la sancin fijada por el legislador para ese injusto culpable -modificado en Casacin- en su mnima extensin, por razones de economa procesal y para evitar mayor dispendio jurisdiccional; b) 3- reenviar la sentencia a otro tribunal para que se realice un nuevo debate sobre la pena en sentido amplio y por el injusto culpable corregido. De otro lado, si el agravio se vincula con la segunda etapa del juicio, ya sea en forma individual o alternativa con el juicio de culpabilidad72, por existir, a criterio de la defensa, una deficiente fundamentacin de la pena o, por ejemplo, por haberse negado la introduccin de alguna prueba ofrecida por las partes en esa segunda faz, la Casacin podra, si admite el recurso, c) reenviar la sentencia a otro tribunal oral 73 en los mismo trminos que b) 3-, o sea para que se lleve a cabo un nuevo debate sobre la pena en sentido amplio74; d) reenviar la sentencia al tribunal de origen para que celebre un nuevo debate sobre la pena, razonando lo que en el primero qued irrazonado75; e) subsanar el defecto e infligir la pena que corresponda tomando en cuenta el abanico legal ofrecido por el legislador en el injusto culpable ya determinado, en el supuesto de que en la sentencia recurrida se ofrezcan tantos

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El dficit en esta alternativa se evidencia por la falta del pedido concreto de pena del fiscal por el delito Si recay condena y los agravios se vinculan con ambas etapas, la Casacin podra seguir con las

corregido.
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eventuales quejas sobre la cuestin de la pena, con los alcances fijados, por ms que la condena vare el ttulo jurdico que la sustenta. Habida cuenta de que la sentencia es nica y est compuesta por dos ramales o fases, ser ms prctico para Casacin analizarla, pudiendo darse el caso adverso, o sea, confirmar la primera etapa y anular la segunda.
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Este tribunal deber aceptar la fuerza obligatoria del interlocutorio de culpabilidad. Posicin que, a mi ver, mejor se concilia con el respeto a la dignidad humana, con la garanta de la defensa

en juicio y con el debido proceso legal, especialmente con el derecho al recurso (arts. 75, inc. 22 CN, 14.5 PIDCyP y 8.2 h CADH). En ese sentido, cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.119.
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En esta opcin, podran existir eventuales objeciones sobre la parcialidad del tribunal.

elementos tiles para su individualizacin que le permitan realizar una operacin en principio reservada al tribunal de juicio; f) imponer la sancin fijada por el legislador para ese injusto culpable en su mnima extensin, por razones de economa procesal para evitar ms dispendio jurisdiccional y respetar el plazo razonable. Ya habr advertido el lector que no albergo dudas en cuanto a la conveniencia del reconocimiento de este instituto procesal a nivel nacional, y ello as a los efectos no slo de un mejor debate sobre la individualizacin de la pena en los tribunales sino, por sobre todo, a fin de que la instancia revisora cuente con ms elementos -detallados y razonados- para examinar una sentencia condenatoria. Ahora bien, en los supuestos b) 1- y b) 2-, e) y f), es decir cuando en Casacin se inflija pena, ser ineludible e inexcusable 76 celebrar con las partes vctima incluida- y, desde ya, con el imputado, la audiencia de visu prevista en el art. 41 del CP doctrina que fluye del fallo Niz de la CSJN-, an, segn mi opinin, para el caso en que se decida aplicar el mnimo legal de la pena77. Por lo dems, deviene pertinente resaltar que ya en la jurisprudencia de la Casacin nacional78 se ha advertido sobre la inadecuada regulacin procesal que rige actualmente para resolver los casos en que se ponen en evidencia ilogicidades o arbitrariedades al momento de la mensuracin de la pena. En ese precedente la defensa cuestionaba la aplicacin de una pena de tres aos y seis meses de prisin por haberse omitido evaluar en el debate79 si la enfermedad que padeca su asistida poda influir o no en la determinacin de la pena, cules podran ser los efectos que significara un encierro carcelario y la efectividad de llevar adelante el principio de resocializacin frente al breve
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Adems de contar con el pedido expreso de pena del fiscal. En esa oportunidad se debatir, por ejemplo, sobre su necesidad, su substitucin si se trata de una pena

privativa de la libertad ambulatoria, en caso de que estuviera prevista legalmente, su modo y lugar de cumplimiento, sus consecuencias accesorias, etc.
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Cfr. CNCP, Sala III, D. L., C. C. s/rec. de casacin, causa nro. 11.350, Reg. nro. 592/10 del 29/4/10, voto

de la juez Ledesma, en minora.

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No parcelado, obviamente.

lapso que cumplira como condenada la persona hallada culpable, en atencin al tiempo que llevaba detenida como procesada. All se dijo que estos extremos exigen la necesidad de prever una cesura del debate a fin de discutir, determinada la culpabilidad, el monto, tipo y modalidad de la pena que se impondr Bajo esa directriz [ ] la complejidad que se presenta en autos debe ser discutida dentro de un marco adecuado que garantice los principios de contradiccin, inmediacin y produccin de prueba De esta forma [ ] deber darse intervencin a un nuevo Tribunal para que -en forma urgente- fije una audiencia de debate para que se discuta la nueva pena a imponer, conforme la doctrina sentada en el presente. 6) Conclusin La divisin del juicio penal en dos etapas o cesura del debate est prevista para sortear los fallos injustos, demasiado severos o rigurosos. En la prctica procesal actual se observa cada vez ms que las sentencias condenatorias contienen reacciones penales arbitrarias e inmotivadas en cuanto a la fijacin de la sancin y a su modo de cumplimiento, y ello en la mayora de los casos por infligir penas sin la suficiente y adecuada deliberacin, discusin y tratamiento que tan relevante cuestin requiere. En consonancia con el proyecto de cdigo procesal penal federal hoy en examen y tratamiento parlamentario, acadmico y doctrinario, el debate sobre la sancin a imponer que se celebra despus del debate sobre la culpabilidad80 constituye la nica manera de vencer la inercia de ms de un siglo de restarle importancia a la cuestin de la determinacin de la pena81. Con su implementacin se permitir siempre y en todos los casos someter a discusin entre las partes y posterior deliberacin jurisdiccional los temas relevantes que en esa fase se presentan, ello a fin de alcanzar el mayor grado

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Permtaseme la anfora con el trmino debate. Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.119.

de seriedad y motivacin en su individualizacin. As lo entiendo pues, en definitiva, con el reconocimiento de este instituto lo que slo se procura es un mejor debate sobre la pena.

Nota: El 24 de agosto de 2010 y en virtud de lo resuelto por la CS en el caso sub examine, los jueces de la Sala IV recibieron en audiencia de visu a D. G. La causa nro. 8585 del registro de este Tribunal, Niz, Rosa Andrea s/rec. de casacin, actualmente est en pleno trmite.