Ttulo: Algunas reflexiones en torno de la competencia como elemento esencial del acto administrativo.

Breves consideraciones en torno a la competencia de los rganos durante la intervencin

Autor: Barraza, Javier Indalecio Publicado en: LLLitoral, 1999523 Fallo comentado: - Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros (STEntreRios) ~ 1997/02/10 ~ Daz, Eldo J. A. c. Estado provincial -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los hechos del caso. - III. La intervencin administrativa y de la competencia del rgano durante su vigencia. - IV. Cundo tiene lugar la intervencin. - V. No es necesario que exista una norma jurdica positiva para que proceda la intervencin. - VI. Facultades del interventor. - VII. Anlisis de la competencia como elemento del acto administrativo. - VIII. Definicin de competencia. - IX. Explicacin de la definicin precedentemente expuesta. - X. Caracteres de la competencia. - XI. Conclusiones. I. Introduccin En el fallo que posteriormente habr de comentar se decret la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia de Entre Ros, por medio del cual se dej cesante a un agente de la Direccin Provincial de Vialidad. Me parece oportuno destacar que entre las mltiples cuestiones que debi dilucidar el Mximo Tribunal de la Provincia de Entre Ros, se trat lo relativo a la competencia del acto administrativo, considerndose a sta como un elemento esencial del acto, por lo que la falta de tal elemento torna nulo al mentado acto. Asimismo, otro punto que a mi juicio, merece analizarse es el relativo a la figura de la intervencin administrativa y las competencias que detenta el funcionario que lleva a cabo dicha intervencin. II. Los hechos del caso Al respecto es dable sealar, que como consecuencia de la utilizacin de un vehculo de la Direccin Provincial de Vialidad que tena asignado Daz se produjo un hecho delictivo. Ante tal circunstancia, se instruy un sumario administrativo a fin de deslindar responsabilidades, teniendo en cuenta la utilizacin del rodado en la comisin del delito, el Poder Ejecutivo provincial estim que le corresponda al nombrado la sancin de cesanta por ser el agente quien tena a su cargo el vehculo. Es del caso, poner de relieve que el agente que fuera cesanteado, prestaba servicios en la Direccin Provincial de Vialidad, que es un ente autrquico. Asimismo, debe tenerse presente que en el momento en que se dispusiera instruir el sumario administrativo a fin de deslindar responsabilidades la citada Direccin Provincial se encontraba intervenida (decreto del Gobernador de la Provincia de Entre Ros 987 del 15 de marzo de 1991). No ocurri lo mismo, con respecto a la decisin que determin la cesanta del agente, puesto que al momento de decretarse la misma, ya haba cesado la intervencin que pesaba sobre la antedicha Direccin.

En este sentido, cabe poner de manifiesto que el Gobernador de la provincia dict el dec. 3436 del 22 de julio de 1992, por medio del cual se decidi hacer cesar en sus funciones al agente Daz. Por otro lado, con fecha 23 de enero de 1992, el titular del Organo Ejecutivo provincial dict el dec. 192, a travs del cual se haba dispuesto el fin de la intervencin de la Direccin Provincial de Vialidad. Por lo que del cotejo de las fechas precedentemente citadas, puede advertirse que al momento de dictarse la cesanta del agente la intervencin haba cesado y con tal cese, se entiende que se ha logrado la normalidad del organismo, debiendo ser sus autoridades competentes las que decidan una situacin de este tipo. III. La intervencin administrativa y de la competencia del rgano durante su vigencia Acerca de la intervencin administrativa, he escrito un comentario jurisprudencial en el que he esbozado mis ideas acerca de la misma, de manera que no voy a repetir conceptos ya emitidos (1), sin perjuicio de ello, estimo de beneficio a fin de dotar de autonoma a este trabajo realizar algunas breves consideraciones en torno del instituto de la intervencin administrativa. La intervencin tiene por objeto, en primer lugar, controlar. Es tambin concebida como un medio de control de los rganos superiores para con los inferiores. En este sentido ha sealado Bielsa, que la intervencin administrativa es el corolario lgico del contralor en el rgimen de la autarqua; mejor dicho, es una forma prctica y sustitutiva del contralor (2). Con idntico criterio se ha expedido Juan Carlos Cassagne, al sostener que la intervencin es un medio de control represivo que ejercen los superiores jerrquicos como consecuencia del poder de vigilancia (3). En segundo trmino, la intervencin administrativa busca mantener el principio de la jerarqua y autoridad de los rganos superiores en la direccin y ejecucin de la actividad administrativa y de gobierno. Es decir, se busca por medio de la intervencin mantener la necesaria autoridad que debe existir en torno de los distintos rganos administrativos. Y en tercer trmino, se intenta por medio de la intervencin administrativa, restablecer la normalidad de los rganos descentralizados poltica o administrativamente, o bien centralizados, extendindose esto a toda la actividad del Estado general, Estados particulares, municipios, entidades autrquicas y dems organismos dependientes de ellos, para asegurar la prestacin de los servicios pblicos y cualquier clase de actividad estatal (4). De acuerdo con lo precedentemente expuesto, podemos decir que la intervencin administrativa, busca controlar, mantener el principio de jerarqua y restablecer la normalidad de un rgano o ente administrativo. El control al que hice referencia precedentemente se materializa, a travs de la sustitucin del titular, o mediante la suspensin del mismo, o bien respetando la presencia del titular y su continuidad en funciones, pero nombrando veedores, los que se limitan a observar e informar la situacin del ente u organismo. Sentado entonces, cual es el objeto de la intervencin corresponde pasar a considerar en que supuestos se justifica y procede la misma. IV. Cundo tiene lugar la intervencin

La intervencin administrativa tiene lugar cuando circunstancias anormales afectan el normal funcionamiento de un organismo o ente administrativo, por lo que ste se encuentra imposibilitado de realizar normalmente sus cometidos. Es necesario tener presente que la intervencin es el ltimo medio al que se debe acudir, para solucionar este anormal cumplimiento de sus funciones por parte de un rgano administrativo, es decir, primero deben utilizarse la totalidad de los medios ordinarios. Diez, seala que para que proceda la intervencin se deben cumplir tres requisitos a saber: 1. Es necesario que el rgano intervenido tenga obligacin de obrar; 2. que rehse el cumplimiento de esa obligacin; y 3. Es conveniente que un texto preciso autorice que se recurra a este procedimiento. No comparto la tesis de Diez. Estimo, que la decisin de intervenir debe ser apreciada con suma prudencia y cautela, como tambin debe ser tomada con la mxima celeridad posible, en aquellos supuestos en que un organismo incumple de manera flagrante las obligaciones que le han sido impuestas. En primer lugar, y en el supuesto de que un organismo decide no obrar, por una sola vez, cuando existe la obligacin legal de hacerlo, estamos ante una circunstancia grave. Ahora bien, esta sola circunstancia autoriza a que el rgano superior decida intervenirlo? Creo que no, dado que existen una serie de mecanismos previstos en las normas legales y reglamentarias, para que el inferior cumpla con las funciones que le competen, como podran ser las sanciones disciplinarias. Sin embargo, esto es el principio, en cuanto a que un hecho aislado no justifica la intervencin, sin embargo, ese hecho aislado puede resultar de suma gravedad, y por ende se puede llegar a admitir la intervencin. As por ejemplo, puede ocurrir que un organismo que tiene a su cargo la recaudacin de un tributo se produzca la prdida de una suma de dinero considerable, esta circunstancia grave podra autorizar y justificiar la intervencin del rgano (5). Ahora bien, se puede imaginar otra situacin. Qu ocurre cuando el rgano incumple no una vez, sino de manera sistemtica las obligaciones que tiene a su cargo? Se encontrara autorizado el superior para intervenir ese rgano? Desde nuestra perspectiva, creemos que una vez que se ha acreditado que de manera sistemtica y peridica, que el rgano administrativo ha incumplido con sus funciones y que tal circunstancia se ha extendido en un tiempo ms o menos extenso, creemos que no es necesario que rehse nuevamente a cumplir con sus obligaciones, sera imponer un mero ritualismo, carente de sentido. La prueba ms contundente, para admitir la intervencin en el ejemplo que otorgamos es su periodicidad y, con eso creemos que es ms que suficiente para admitir la intervencin.

V. No es necesario que exista una norma jurdica positiva para que proceda la intervencin En cuanto a la conveniencia de que exista una norma que autorice la intervencin, estimo que es adherir a un criterio estrictamente positivista. La intervencin es una facultad del superior, tendiente al control, que debe ser apreciada con suma cautela, prudencia y restriccin antes de ser decidida, la existencia o no de una norma, no obsta a su dictado. En tal sentido seala Juan Carlos Cassagne, respecto de la procedencia de la intervencin: "Su procedencia no requiere de norma expresa, aun cuando se trate de un poder que emana de la zona de reserva del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1, Constitucin Nacional). Empero, la decisin de intervenir un rgano o entidad no puede ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves que origen una situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y propios del poder jerrquico" (6). De lo expresado por el citado autor, podemos afirmar que la intervencin administrativa es un medio prctico de efectivizar el control en cabeza del superior jerrquico, por lo que no resulta necesario la existencia de normas jurdico positivas, ya que esto surge como una facultad implcita del superior, de su potestad de vigilancia y contralor.

En fin, estimo que la intervencin resulta procedente en aquellas circunstancias anormales o excepcionales en que se ve involucrado un organismo o ente, y que tales circunstancias no pueden ser subsanadas por los mecanismos normales y habituales que las normas o el ordenamiento jurdico concede al superior jerrquico. As por ejemplo, si un rgano incumple una obligacin que le ha sido impuesto, pues bien, habr de aplicarse una sancin disciplinaria, y solo en el caso de que sistemticamente se incumplan las obligaciones que un rgano tiene a su cargo, slo entonces habr de proceder la intervencin. Esto ha llevado a sostener que la intervencin es el ultimatum remedium y presupone para su procedencia, la existencia de una situacin anormal, o subsanando o extinguiendo un acto aislado. Asimismo entiendo que la intervencin es extraordinaria, y de aplicacin restringida, sin embargo, la misma puede estar motivada por cuestiones de legitimidad, como tambin por cuestiones que hacen a la oportunidad, mrito o conveniencia, pero siempre circunscripta a un criterio objetivo, no subalterno o personal del superior jerrquico, pues lo que se requiere es subsanar esa situacin de anormalidad, la cual debe revestir gravedad y que a la vez, no sea enmendable tal circunstancia por los medios comunes que detenta el superior. VI. Facultades del interventor En primer lugar, cabe tener presente que la intervencin tiene carcter precario, es decir no puede extenderse indefinidamente en el tiempo. Dada esa precariedad, resulta lgico que el interventor, tenga funciones acotadas. Para Villegas Basavilbaso, "el interventor -delegado del rgano subrogante- no gobierna; solamente administra, y dentro de la competencia del rgano intervenido. No tiene, aunque las instrucciones lo establezcan, atribuciones para modificar, suspender o alterar el rgimen legal del rgano intervenido" (7). De lo expuesto por el citado jurista, se puede advertir una primera limitacin, sus facultades se cien a administrar y no a gobernar el ente u rgano intervenido. Por su parte, seala Miguel Marienhoff "el interventor 'administrativo' ejerce funciones administrativas, pero -lo mismo que el interventor 'poltico' en este orden de ideas-, debido al carcter 'temporario' de su actuacin, sus funciones son de mera conservacin, no de innovacin. Tal es el principio que debe ser racionalmente aplicado" (8). Asimismo el interventor, se encuentra limitado en el tiempo, toda intervencin debe tener un plazo de duracin. As no resultara procedente que se disponga la intervencin de un organismo y que no se previera plazo de tal intervencin, cuando se dispone una medida de tal tipo, debe especificarse tal situacin en el acto administrativo en cuestin, cul es el plazo que habr de durar tal intervencin. Adems de preverse un plazo ste tampoco puede ser extenso, dado que un perodo de tiempo extenso, desvirtuara el objeto de la institucin. La intervencin dura mientras la necesidad lo exige, tan pronto como esa necesidad desaparece, desaparece tambin el fundamento de la intervencin. En otro orden de ideas, el interventor no cuenta con las mismas facultades que el titular de un organismo, su funcin se encuentra acotada para restablecer la normalidad del mismo, y al solo efecto de administrar. Por lo dems, el interventor debe asegurar la necesaria unidad poltica y administrativa, continuando la lnea o ritmo de funcionamiento institucional del rgano o ente. En fin, el interventor es una persona que asume sus funciones para restablecer normalidad en el organismo, acotado en el tiempo no pudiendo detentar las facultades del titular. En este sentido, sus potestades si bien pueden llegar a ser las mismas que el titular, esto debe ser concebido slo para restablecer la normalidad y la regularidad del ente u rgano.

Sentado entonces qu se entiende por intervencin y analizando el caso particular, corresponde formularse una serie de preguntas. Puede el Poder Ejecutivo, instruir sumario administrativo a fin de deslindar responsabilidades en un ente intervenido? A mi juicio, para responder esta pregunta no debe perderse de vista la finalidad de la intervencin y la naturaleza de los entes autrquicos. Por un lado, la intervencin es una medida extrema que adopta el superior y al solo efecto de normalizar el funcionamiento del ente; por otro lado, los entes autrquicos son aquellos que tienen personalidad jurdica propia y patrimonio propio; pudiendo tambin autoadministrarse. Ahora bien, teniendo en cuenta tales antecedentes, y tratando de responder a la pregunta precedentemente formulada, puedo afirmar que en determinadas circunstancias, si las mismas revisten gravedad y adems obstaculizan el normal funcionamiento del ente, puede el Poder Ejecutivo instruir sumario administrativo a fin de deslindar responsabilidades. Ahora bien, surge inevitable una nueva pregunta. Qu ocurre si ese sumario administrativo llega a la conclusin que las personas sumariadas han cometido una irregularidad en el seno del ente autrquico intervenido? Adems, para complicar ms la cuestin, agreguemos que esa irregularidad necesariamente debe ser sancionada con la cesanta; puede el Poder Ejecutivo durante el curso de una intervencin en un ente autrquico disponer la cesanta de un agente que cometi una irregularidad? Tengamos presente para ello, que dicha facultad de ordenar la remocin de un agente de un ente autrquico se encuentra concedida al titular del ente, que se encuentra intervenido. Desde mi perspectiva, la cesanta es una medida extrema, el Poder Ejecutivo no podra decidir tal cesanta, podra en el supuesto que el sumario administrativo concluya que el agente es responsable de una determinada conducta suspenderlo, por tratarse de una persona cuya presencia en el ente resulta inconveniente, pero jams decidir su cesanta porque carece de competencia para ello. Luego, una vez normalizado el ente debe ser su titular (autoridad competente) el que decida la cesanta del agente. Por lo dems, el Poder Ejecutivo al suspender a la persona est realizando tareas en el ente intervenido tendientes a su normal funcionamiento, este es el objetivo fundamental de la intervencin, si el Poder Ejecutivo pudiera en un ente intervenido decretar la cesanta de sus agentes, careciendo de facultad para ello se estaran violentando los principios fundamentales que inspiran el estado de Derecho, el que exige de manera premiosa la estricta observancia de que sus rganos realicen sus funciones de acuerdo al deslinde de competencias que la Constitucin, la ley o el reglamento le imponen, cualquier exceso en este sentido, y el acto administrativo que se dicte en consecuencia, debe ser reputado nulo por carecer de uno de sus elementos esenciales, cual es la competencia.

VII. Anlisis de la competencia como elemento del acto administrativo Habiendo analizado las facultades del interventor, pasaremos a realizar un somero anlisis de la competencia como elemento del acto administrativo para luego concluir, en que la falta de este elemento en el acto administrativo torna al acto nulo. VIII. Definicin de competencia Desde mi perspectiva la competencia es el conjunto de atribuciones, potestades y facultades que detenta un rgano o ente administrativo para la realizacin de las funciones que le

impone el ordenamiento jurdico y para el cumplimiento de los fines para el cual el rgano o ente ha sido creado. IX. Explicacin de la definicin precedentemente expuesta En primer lugar, he expresado que la competencia es el conjunto de atribuciones, facultades y potestades que detenta un rgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso determinar qu se entiende por atribucin, potestad y facultad. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Espaola (9), se define al trmino atribucin: "accin de atribuir, cada una de las facultades que da a una persona el cargo que ejerce". Qu significa entonces atribuir? De acuerdo con el citado Diccionario, atribuir es: "aplicar a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; sealar o asignar una cosa a alguien como de su competencia". En tanto que se define a la palabra "facultad" de la siguiente manera: "aptitud, potencia fsica o moral; poder, derecho para hacer alguna cosa". Luego de ello, otro trmino que debemos dilucidar es "potestad", de acuerdo con el Mximo Organo Rector de la Lengua Espaola, se define al citado vocablo como: "dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa". De acuerdo con los trminos expuestos por la Real Academia Espaola y a los efectos de poder precisar estos vocablos y, en consecuencia poder establecer que es la competencia, puedo afirmar que atribuir es sealar o asignar una cosa a alguien como de su competencia. Es decir, y a los efectos jurdicos, cuando se atribuye algo a un ente u rgano, se le establece qu puede realizar tal o cual actividad; pero claro est, el slo hecho de sealarle qu puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompaada del poder efectivo para poder cumplir. Resultara ilusorio que a un ente se le asignara una determinada competencia, se le atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes suficientes para tal fin. Tenemos aqu un primer aspecto de la competencia la atribucin, esto es la asignacin a un ente u rgano administrativo de una cosa como de su competencia. Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el segundo aspecto "facultad", entendida sta, como una aptitud, cual es la de llevar a cabo una funcin. En segundo lugar, puse de manifiesto en la definicin esbozada precedentemente que esas facultades, atribuciones y potestades lo son para la realizacin de las funciones que le impone el ordenamiento jurdico. Esto debe interpretarse, en el sentido de que la competencia ha sido pergeada para que un rgano o ente pueda realizar los cometidos, as por ejemplo, si se crea un rgano para controlar, pues bien, habr que acordarle por medio de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o controlar. Y finalmente, el rgano o ente administrativo debe cumplir no slo con las funciones que le impone el ordenamiento jurdico positivo, sino tambin la competencia ha sido establecida para el cumplimiento de los fines para el cual el rgano o ente ha sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el rgano controlante, detente potestades sancionatorias, as el fin de creacin ha sido para controlar, dicho control resultara ilusorio; si detectada una irregularidad no puede aplicar sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el rgano es competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto ha sealado Hutchinson que no se requiere de competencia legal expresa, pues tal principio contradice la aplicacin de principios no legales de derecho administrativo que amplan la competencia de los

rganos, ms all de lo fijado por las leyes. Al hacer referencia a la posibilidad de que el rgano pueda obrar de conformidad con el ordenamiento jurdico positivo pero tambin de acuerdo con los fines para el que fue creado, se est admitiendo la posibilidad de que el rgano obre de acuerdo con lo expresamente atribuido como tambin pueda obrar de acuerdo con lo que surge implcitamente de lo expreso, tal como lo expresara Linares. X. Caracteres de la competencia Indelegable o improrrogable: y con ello se quiere significar que al estar establecida en inters pblico y al surgir expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los administrados, o entre stos y la Administracin, salvo, claro est, los supuestos de delegacin, avocacin o sustitucin. En este sentido ha sealado Canasi que: "la competencia administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica abandono de las funciones y por excepcin la prorrogabilidad cuando la ley es en principio indelegable, tanto en forma permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de delegacin implicara, al decir de Franchini, desgravacin, y ello no puede hacerse, por cuanto el mbito de competencia ya viene establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno" (10). Irrenunciable, este es otro carcter de la competencia, lo cual implica una obligacin indeclinable del rgano a quien se le ha atribuido. Corresponde al rgano institucin y no al rgano individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que la porta, el cual no puede disponer de ella limitndose en su ejercicio a los trminos que la norma respectiva establezca. XI. Conclusiones Como hemos podido observar, cuando se decide la intervencin de un ente u rgano, aquel que ejerce dicha intervencin detenta una serie de competencias pero al solo de efecto de normalizarlo, si el que ejerce la intervencin se excede en dichas facultades, como ocurri en el caso "Daz", y se decide la remocin de una persona, se estara dictando un acto administrativo que carece de competencia, entendida sta como un elemento esencial del acto administrativo. Esto es lo que correctamente entiende el Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ros, aplicando la buena doctrina y jurisprudencia sobre el caso trado a estudio y en consecuencia reputando nulo de nulidad absoluto el acto dictado por el Gobernador de la citada provincia.

(*) Abogado y Procurador (U.B.A.). Profesor Adjunto de Derecho Poltico de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador y Profesor de Derecho Administrativo y de Teora del Estado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Ex asesor de la Convencin Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. (1) BARRAZA, Javier Indalecio, "La intervencin administrativa y las facultades del interventor. Algunas consideraciones respecto de un pronunciamiento judicial", Publicado en LA LEY, 1998-D, 187. (2) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", t. II, p. 48, 4 ed., El Ateneo, 1947, Buenos Aires.

(3) CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", p. 245 y sigtes., 5 ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996. (4) CANASI, Jos, "Derecho Administrativo", t. I, "Parte General", p. 340, Ed. Depalma, 1972, Buenos Aires. (5) Para Miguel Marienhoff, un acto aislado podra traer aparejada la intervencin en apoyo de su tesis considera que esto resultara cuando ese acto aislado y nico revistiera suma gravedad. Sin perjuicio de ello, el notable jurista realiza una salvedad, en el sentido de que la decisin de intervenir sea apreciada con suma prudencia y criterio restrictivo, pues el principio que debe regir en este tipo de decisiones es que un solo hecho irregular no autoriza ni justifica la intervencin. Todo lo que implique una excepcin debe interpretarse estrictamente. MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, ps. 553 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995. (6) CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", t. I, p. 245, 5 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996. (7) VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, "Derecho Administrativo", t. II, p. 314 y sigtes., Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950. (8) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, ps. 553 y sigtes., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995. (9) Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos tratando de otorgarle la mayor precisin posible.