Ver VocesVoces : ADMINISTRACION PUBLICA ~ FACULTADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DOCTRINA DE LA CORTE

SUPREMA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ CONTROL DE LEGALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ PODER JUDICIAL ~ REVISION JUDICIAL -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: El control judicial de la discrecionalidad administrativa

Autor: Buteler, Alfonso Publicado en: LA LEY 22/07/2008, 1 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin. - II. Facultades regladas y discrecionales. - III. El carcter justiciable de la discrecionalidad. - IV. Mecanismos de control judicial. - V. Conclusiones. I. Introduccin La discrecionalidad administrativa es el producto del margen de apreciacin otorgado por el ordenamiento jurdico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre dos o ms alternativas igualmente vlidas (1). Dicha eleccin no debe ser efectuada por el rgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propsito de alcanzar el inters general. Esa zona liberada a la valoracin de la autoridad pblica existe en la medida en que la actividad del rgano no se encuentra reglada por el marco normativo, pues en este ltimo supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisin por parte de la administracin (2). Resulta til recodar, que en el derecho administrativo francs del siglo XVIII se conceba a la administracin pblica vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectundose desde la doctrina una divisin tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales (3). Estos ltimos, denominados tambin actos de pura administracin, escapaban por su naturaleza a toda crtica de legalidad y a cualquier especie de control judicial (4). Empero, la evolucin jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categoras puras, es decir, de la discrecionalidad en bloque (5), pues al reglamentarse las actividades a travs de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles, razn por la cual corresponda a la Administracin establecer en el caso concreto su alcance entre las alternativas vlidas previstas por el ordenamiento jurdico (6). En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar pblico que se halla subordinado al bloque de juridicidad integrado por la Constitucin, los tratados internacionales (7), las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porcin alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del orden jurdico (8) y que resulte indemne al control judicial. Sin embargo, la fiscalizacin de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta tarea sencilla y por esta razn: se ha sealado desde la doctrina espaola que dicha temtica constituye uno de los temas ms complejos del derecho administrativo (9). En consonancia con ello, el presente trabajo tiene como propsito analizar de manera concreta cmo ha sido el control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, indagando a esos efectos, cules han sido las tcnicas implementadas para la fiscalizacin. II. Facultades regladas y discrecionales Como lo destacamos en libelo introductorio, en el despliegue de la funcin administrativa, la autoridad pblica no reduce su actuacin a la aplicacin automtica de las normas sino que, en muchas

oportunidades y en pos de alcanzar el inters pblico, posee un margen de apreciacin atribuido por el ordenamiento jurdico para escoger entre alternativas igualmente vlidas. Esa dinmica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente (10) al expresar que "mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurdico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos reemplazando as el criterio del rgano estatal al predeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de la solucin que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica), en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal y condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)" (11). Estos conceptos, fueron reiterados posteriormente por el juez Lpez (12) en su disidencia en la causa "Russo" (13). All, la mayora del Mximo Tribunal decidi rechazar la queja intentada por la demandada, contra la sentencia de la instancia anterior, que haba hecho lugar a la accin de amparo declarando la nulidad de una resolucin de la D.G.I., por cuyo objeto se haba removido al actor de sus funciones y dispuesto su traslado, con violacin del debido proceso adjetivo. III. El carcter justiciable de la discrecionalidad El anlisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administracin pblica adoptadas en el marco de la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando. As, en "Guasti" (14), al revocar la sentencia del inferior que haba declarado la nulidad de una resolucin de la Junta de Calificaciones de la Polica Federal que dispuso el pase obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consider que el tribunal inferior haba sustituido el criterio de un rgano establecido por la ley con una finalidad especfica cuya aptitud para calificar al personal policial "comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no era susceptible, en principio, de justificar el control judicial". Similar doctrina aplic para resolver la causa "Emisiones Platenses" (15), en donde la empresa periodstica actora promovi una accin de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisicin de espacios de publicidad oficial del peridico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del peridico "El Da" de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estim que el acto de la comuna por el cual se haba contratado un espacio de publicidad en ese ltimo matutino constitua el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros pblicos por el cual no se agraviaban las garantas constitucionales del amparista (16). En esa misma lnea, se inscribe tambin lo resuelto en la causa "Astilleros Alianza" (17), decisorio en el cual la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se haba dispuesto la suspensin de la construccin de un puente, ya que estim que la decisin de ejecutar una obra pblica implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administracin que era insusceptible de revisin judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable. Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones discrecionales fue suavizndose paulatinamente en los ltimos aos. En esa inteligencia la Corte ha sealado ms recientemente que "la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que stos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o que aqulla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciacin extralegal que obste a la revisin judicial" (18) para luego precisar en otro precedente que "el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuacin administrativa ilgica, abusiva o arbitraria, pero no implica que el juez sustituya a la Administracin en su facultad de decidir en aspectos fcticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva" (19). De esta manera, como lo seala Comadira, la problemtica del control judicial de la discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste (20), pudiendo fiscalizarse nicamente si la decisin discrecional ha sido adoptada dentro del universo jurdico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la discrecionalidad, justamente por que esa porcin de la decisin est reservada al Poder Administrador (21). 2

IV. Mecanismos de control judicial Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal, mantuvo firme la regla segn la cual la actividad discrecional de la administracin no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las ltimas dcadas ha ido creando, de manera pretoriana, diversas tcnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad. A) Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo Este mecanismo de control, utilizado tambin en el derecho comparado (22), consiste en la fiscalizacin de la discrecionalidad a travs del control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad (23), verificndose de ese modo la regularidad externa de la decisin adoptada por la administracin (24) pero no el ncleo de la discrecionalidad de la decisin adoptada (25). Como muestra de ello, puede traerse a colacin lo resuelto en "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos" (26), precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposicin del programa radial que posea la misma. El Alto Tribunal, rechaz el pedido de la amparista en tanto estim que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y que tampoco se haba acreditado la presencia de desviacin de poder que se alegaba. Esa misma tcnica fue utilizada en la causa "Sol" (27). En el caso, se trataba de una demanda por la cual se solicitaba la declaracin de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. All, la Corte estim que el acto de cesanta se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese resultado expres que es "precisamente la legitimidad constituida por la legalidad y la razonabilidadcon que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violacin del principio de divisin de poderes que consagra la Constitucin Nacional". Otro precedente digno de mencin es "Gonzlez" (28), donde la Corte seal remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable "que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin encuentran su mbito de actuacin en los elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto". Similar criterio, adopt luego en "Lema" (29) donde -al remitir al dictamen del Procurador- consider que la conducta desplegada por la administracin al limitar el plazo de cuatro aos establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalizacin resultaba ilegtimo, habida cuenta que si bien poda sostenerse que el acto revocatorio del mandato implic el ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administracin "de observar un elemento esencial como es la motivacin suficiente, pues es precisamente en este mbito de la actividad administrativa donde la motivacin se hace ms necesaria" La causa "Entre Ros" (30) tambin constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de control de la discrecionalidad. All, el fiscal de la Provincia de Entre Ros y el interventor del Ente Provincial Regulador de la Energa promovieron accin de amparo cuestionando varias resoluciones de la Secretara de Energa de la Nacin por medio de las cuales se reconoca a las empresas de los pases interconectados carcter de agentes del Mercado Elctrico Mayorista, lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Mximo Tribunal, decidi rechazar in limine la accin considerando entre otras cuestiones- que en el caso no se adverta "la configuracin de una arbitrariedad manifiesta que permita continuar con la accin promovida". En lo que hace al punto de anlisis seal que "es dable recordar que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional no los faculta para sustituir a la administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijacin de tarifas".

El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a travs de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera constante. B) Control de la discrecionalidad tcnica Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la adopcin de un juicio cientfico o tcnico por parte de la administracin pblica (31), decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos pblicos de carcter especializado. En esta modalidad de la administracin activa el contenido tcnico impregna de objetividad a la decisin y, a su vez, esa circunstancia permite su controljudicial a travs de la demostracin del error en que ha incurrido la administracin pblica al formular ese juicio cientfico (32). Es que, evidentemente, a pesar del carcter tcnico de tales decisiones, tales actos deben ser pasibles de revisin judicial a travs del control de la verificacin de los hechos invocados y de la aplicacin de pautas cientficas o acadmicas razonables (33). A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas en donde se cuestionaban decisiones tcnicas de organismos administrativos especializados. En esta lnea se inscribe el precedente "Ojeda" (34) en donde se atacaba la resolucin del Tribunal Administrativo de la Navegacin por medio de la cual se haba declarado responsable al actor de un abordaje. El Alto Tribunal desestim el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que "la idoneidad que en materia nutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegacin avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fcticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente tcnica sobre los hechos acaecidos, del que slo cabra apartarse en ese aspecto fcticomediando razones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie" El mismo criterio ha seguido en materia de expropiacin al considerar que no corresponde apartarse salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo justifiquen (35) del avalo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin por tratarse de una operacin eminentemente tcnica (36). En consonancia con ello ha manifestado en la causa "Estado Nacional" (37), frente al cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de expropiacin, que el dictamen final de dicho organismo tcnico "revela la seriedad y objetividad con que dicho avalo fue practicado", con lo cual no caba apartarse de la doctrina anteriormente expuesta. Aduciendo las mismas razones, tambin se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas (38) o de seguridad (39). C) Control de razonabilidad La razonabilidad no es una exigencia que slo deba predicarse del acto administrativo, sino que, como se evidencia en el derecho comparado (40), es exigible a todo el actuar del Estado (41), con fundamento en el art. 28 de la C.N. (42), sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este ltimo campo, el mentado recaudo se muestra como un mecanismo apropiado para el control de este tipo de facultades. Como lo ha destacado Gelli (43), existen varioscriterios paracontrolarlarazonabilidadde los actos estatales. El primero de ellos implica un nivel bsico y mnimo de control y consiste en realizar un anlisis de relacin, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, segn este patrn, para que el acto administrativo se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo resulte idneo o apto para lograr la finalidad perseguida por el rgano del cual emana. El segundo de ellos evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aqu se evala que entre el contenido del acto y su finalidad exista relacin de proporcionalidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda por su desproporcin al fin pblico perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia, la proporcionalidad acta como un lmite impuesto a

la actividad de los poderes pblicos, consistente en mantener un nexo de adecuada proporcin entre el fin perseguido y los medios puestos en accin para su realizacin (44). En el mbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (45), la proporcionalidad entendida como especie de razonabilidad y como condicin ineludible que debe cumplir el acto administrativo ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el art. 7 inc. f) como un componente del elemento finalidad, al prescribirse que "las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad". En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculacin entre objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del mismo (46). Por ltimo, evidenciando un control ms estricto por parte del juez, que en los supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un acto administrativo, lo cual se acerca en la prctica al anlisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en peligro el principio de la divisin de poderes, pues tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado (47). En este orden de cosas se ha expresado que el control de razonabilidad dentro de una causa debe realizarse a travs de la aplicacin de un estndar bsico de razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones especficas y acaben valorando la oportunidad mrito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevara al gobierno de los jueces (48). La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad administrativa, sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha sealado que "la circunstancia que la Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia" (49). El mismo criterio sigui en "Ducilo S.A" (50), en la cual se persegua por va de amparo que la Secretara de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigacin por la comisin de una supuesta infraccin. La Corte convalid la sentencia que haba hecho lugar a lo peticionado. Esa secuencia jurisprudencial contina en la causa "Jalife" (51). All se cuestionaba por va de amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la Secretara de Industria y Comercio que confirm la sentencia del inferior que haba declarado la invalidez de dicho acto administrativo. En "Industria Maderera Lann S.R.L." (52), donde la actora reclamaba los daos provocados al impedrsele la explotacin forestal de una zona en el Parque Nacional Lann, la Corte al revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo consider que el contrato de concesin en que respaldaba su reclamo la actora no se haba perfeccionado por los obstculos creados por la Administracin Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal a efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales. Esa misma doctrina se reiter en la causa "Fadlala de Ferreyra" (53) al confirmar la Corte lo decidido en la instancia anterior, que haba admitido la procedencia de una accin de amparo promovida con el objeto de solicitar la anulacin del acto administrativo por medio del cual se haba separado a la actora de su cargo, invocando para ello razones de seguridad. Segn el Mximo Tribunal, la causa del acto impugnado se encontraba fundada en imprecisas razones de seguridad que carecan de un andamiaje objetivo que las justifique y tampoco se haba permitido el ejercicio del derecho de defensa de la actora a travs de un sumario administrativo, afectando los derechos constitucionales de trabajar y ensear. En "Demchenko" (54), en cambio, la Corte efectu un control ms intenso, ya que adems de revisar la relacin entre medios y fines fiscaliz que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de la impugnacin de una multa que se le haba impuesto al actor en su carcter de propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalid la sentencia del inferior que haba considerado que la sancin era desproporcionada en tanto haba implicado un exceso de punicin, ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado el mximo tribunal consider que "la 5

facultad de graduacin de la multa entre el mnimo y el mximo previsto en la ley no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administracin Pblica, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administracin" agregando que "[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciacin extralegal, que obste a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley". Esta doctrina es reiterada luego en "Almirn" (55). Se trataba de una demanda iniciada por la actora en representacin de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la medida del Instituto Superior de Educacin Catlica que impeda el ingreso a esa institucin por carecer de aptitud psquicofsica (falta de visin en un ojo). A partir de ello, la Corte consider al confirmar la sentencia del inferior que la exigencia de la visin en los dos ojos no guarda relacin de proporcin con el objetivo de estudiar el profesorado de geografa y, por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y ensear consagrados en el art. 14 de la Constitucin Nacional. La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de manera frecuente para control del ejercicio de facultades discrecionales. En cuanto a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relacin entre medios y fines, y excepcionalmente de proporcionalidad. D) Control por los conceptos jurdicos indeterminados Segn se ha sealado, los conceptos jurdicos indeterminados se erigen en una tcnica de reduccin de la discrecionalidad cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana (56) y consisten en definiciones genricas efectuadas por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial (57), dado que muchas veces se refieren a realidades extrajurdicas no precisadas en norma alguna (58), pero que delimitan un supuesto concreto que slo puede ser concretado en su aplicacin prctica (59). Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia como la incapacidad o de valor como la buena fe, buena conducta (60), oferta ms conveniente, agente ms idneo y encomienda al administrador la valoracin de tales circunstancias y la determinacin del enunciado (61). La diferencia de stos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operacin interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia espaola (62). De tal modo, frente a un concepto jurdico indeterminado existe una sola alternativa vlida (63), en cambio, frente a la discrecionalidad, existen dos o ms posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del derecho (64). Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad discrecional (65) y que en esos casos la labor del juez estar destinada a comprobar si la valoracin efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir de ese modo si la administracin se ha equivocado en la aplicacin del concepto al caso concreto. A esta tcnica de control acudi la Corte para resolver la causa "Mocchiutti" (66). En este caso, al cuestionar el actor la integracin de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, el Alto Tribunal consider que su control recaa sobre un concepto jurdico indeterminado que consista en establecer si el estudiante cumpla con los requisitos de "idoneidad" que requera la normativa que regulaba el concurso. Luego, en la causa "Sol" (67) cuyos hechos ya han sido reseados con anterioridad, la Corte tambin hizo un control a travs de la determinacin de un concepto jurdico indeterminado, pues debi analizar si los actores haban incurrido en "mala conducta". Idntica tcnica se utiliz en la causa "Maruba" (68), en donde la empresa actora reclamaba los daos provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razn de la modificacin de las pautas tarifarias durante la ejecucin del contrato, afectando, de ese modo, su ecuacin econmicofinanciera. All, el cimero tribunal debi determinar qu se entenda por "razonable rentabilidad" y en virtud de ello termin rechazando la demanda, pues consider que la rentabilidad de la accionante haba sido razonable. E) Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuacin administrativa (69) y se erigen como un lmite objetivo sobre el ejercicio de facultades discrecionales (70). Por esa va se fiscaliza, entonces, si la decisin de la administracin encuentra sustento fctico en los sucesos acaecidos en la realidad. Como podr apreciarse, en el campo fctico la decisin la autoridad administrativa no tiene margen de apreciacin, pues los hechos son objetivos y la materializacin de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valerse el administrado. La posibilidad del Poder Judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa "Lpez de Reyes" (71). En tal sentido, el Alto Tribunal seal que los jueces poseen "la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos". En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente mas reciente que "La exactitud material de los hechos que motivan la decisin administrativa constituye una condicin general de legalidad de todo acto administrativo, por lo que, como se ha dicho, los jueces estn facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales" (72) F) Control de los principios generales del Derecho La sumisin del derecho administrativo a la juridicidad impone tambin que en el desenvolvimiento de la actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho (73). Esa pauta de control fue utilizada por la Corte Suprema en la causa "Emisiones Platenses S.A." (74), en tanto entendi que si bien la distribucin de los espacios de publicidad estatal constitua el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pblica demandada, el desarrollo de esa actividad no poda violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa. V. Conclusiones - El recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la discrecionalidad administrativa. - A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilizacin de diversas herramientas que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el ncleo discrecional de la decisin permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador. - Esa costumbre de la Suprema Corte permite reducir al mnimo aquellas zonas de la actividad de la administracin pblica que quedan exentas del control judicial.

(1) Segn lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, discrecionalidad significa la libertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma que atribuye al rgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o ms consecuencias jurdicas C.S.J.N., 21/08/2003, "Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Polica Federal Argentina", Fallos, 326:2896 (La Ley Online), Disidencia Juez Petracchi. (2) BARRA, Rodolfo Carlos, "Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional", E.D., 146-829. (3) Para ampliar vase: SESIN, Domingo Juan, "Administracin pblica. Actividad reglada discrecional y tcnica", Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004. (4) LAUBADERE, Andr de, "Trait lmentaire de droit administratif", Pars, 1963, pag. 214, citado por GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, 5 Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977; SANCHEZ MORON, Miguel, "Derecho administrativo", Madrid, Tecnos, 2007, 3 Ed. pag. 52. Este criterio, se mantiene aun en la letra del art. 2 inc. b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Cdigo contencioso administrativo de la Provincia de Crdoba al establecer que no corresponde la va contencioso administrativa para aquellas cuestiones que relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad. (5) VILLAR PALAS, "Apuntes de derecho administrativo", Madrid, 1977, T. I, pag. 175. (6) Cfr. COMADIRA, Julio R., "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial", E.D. 186:600.

(7) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramn, "Curso de Derecho Administrativo", Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417. (8) Cfr. COMADIRA, Julio R., "El caso Legn: un fallo reconfortante", DJ, 1992-1-945. (9) GAMERO CASADO, Eduardo y FERNANDEZ RAMOS, Severiano, "Manual Bsico de Derecho Administrativo", Madrid, Tecnos, 2007, 4 Ed., p. 52. (10) Fallos, 315:1361, consid 6, "Consejo de la Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los derecho humanos" (11) La bastardilla corresponde a subrayado en el original. (12) Cfr. Considerando 5. (13) Fallos, 322:235, 02/03/1999. (14) Fallos, 320:147, 27/02/1997. (15) Fallos, 320:1191, 12/06/1997. (16) Cfr. Considerando N 26 de la mayora. (17) Fallos, 314:1202, 08/10/1991. (18) C.S.J.N., "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretara de Comunicaciones resol 2926/99 s/amparo ley 16.986", Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542. (19) C.S.J.N., 16/03/2004, "Degremont Sociedad Annima c. Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario", Fallos, 327:548. (20) Cfr. COMADIRA, Julio R., "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial", E.D. 186:600, esp. pag. 610. (21) SESIN, Domingo Juan, "El juez slo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y la Poltica", LA LEY, 2003-E, 1264. (22) As ha ocurrido, por ejemplo, en Espaa (Cfr. SANCHEZ MORON, Miguel, "Derecho administrativo", Madrid, Tecnos, 2007, 3 Ed. p. 97). (23) CASSAGNE, Juan Carlos, "Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decreto del Poder Ejecutivo", E.D. 178:687. (24) GARCIA DE ENTERRIA Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, "Curso de derecho administrativo", Madrid, Civitas, 1995, 7 ed., T. I, p. 454. (25) COMADIRA, Julio R., "La actividad discrecional de la Administracin...", E.D. 186:600, esp. p. 610. (26) Fallos, 315:1361, 23/06/1992. (27) Fallos, 320:2509, "Sol y otros", 25/11/1997. (28) Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de una escuela tcnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a la Universidad Nacional de San Martn. La Corte no acogi el pedido de los actores, pues consider que la decisin de transferencia que se atacaba, por estar fundada en razones de poltica educativa y responder a apreciaciones singulares de conveniencia, obviamente no puede ser examinada por los tribunales de justicia. (29) Fallos, 320:2509, 14/06/2001. (30) Fallos, 323:1825 y LA LEY, 2001-A, 360, 11/07/2000. (31) Cfr. FIORINI, Bartolom, "Derecho Administrativo", Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, p. 254; CASSAGNE, Juan Carlos, "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial", RDA, 3-101. (32) SANCHEZ MORON, Miguel, "Derecho administrativo", Madrid, Tecnos, 2007, 3 ed., p. 91. (33) Cfr. SESIN, D., "El juez solo controla...", op. cit. p. 13. (34) Fallos, 301:1103, 27/11/1979. (35) Fallos, 281:314. (36) Fallos, 268:340. (37) Fallos, 280:284, 18/01/1971. (38) Fallos, 304:1710, "Ferro", 30/11/1982. (39) Fallos, 320:147, "Guasti", 27/02/1997. (40) En tal sentido ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicacin universal en el mundo occidental en tanto es utilizada tanto por los pases de common law, del derecho continental e incluso por tribunales internacionales ("El principio de razonabilidad", Buenos Aires, Depalma, 2004, p. 24. (41) Cfr. GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada", Buenos Aires, la Ley, 2003, 2 edicin ampliada y actualizada, p. 249. (42) Sobre el origen y evolucin de esa clusula constitucional puede consultarse: MANOVIL, Ezequiel, "Razonabilidad de las leyes: Un principio "Supraconstitucional"?, LA LEY, 2006-E, 1049. (43) GELLI, Mara Anglica, "El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)", LA LEY, 2002-B, 790. (44) CNFed. La Plata, Sala II, 08/05/01, "Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c. Municipalidad de Avellaneda s/ amparo", voto del Dr. Frondizzi (LA LEY, 2001-E, 510). (45) Ley 19.549, B.O. 27/04/1972 (Adla, XXXII-B, 1752).

(46) Cfr. COMADIRA, J., "El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos", La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 127; GORDILLO, A., "Tratado...", op. cit., T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello seala que "la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elemento finalidad concurre como referencia o medida". (COVIELLO, Pedro. J., "La causa y el Objeto del acto administrativo", en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, p. 48). (47) As desde el derecho estadounidense se ha sealado que en ningn caso est permitido al tribunal sustituir a la administracin pblica en la valoracin de criterios polticos o de oportunidad que slo a ella le corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., "La justicia administrativa en Estados Unidos" en AA.VV. "La justicia administrativa en el derecho comparado", (Javier Barnes Vzquez, coord.), (Toms Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1 ed., pag. 577) (48) Cfr. LAZZARINI, Jos Luis, "El acto lesivo en el amparo", LA LEY, 115-716, esp. p. 720. (49) E.D., 108:460 y Fallos, 306:126, "Fadlala de Ferreyra", 22/03/84. (50) Fallos, 313:153, considerando 6. 27/02/1990. (51) Fallos, 316:3077, 16/12/1993. (52) Fallos, 298:223, 03/06/1977. (53) Fallos, 306:126, considerando 8, 22/03/84. (54) Fallos, 321:3103, 24/11/1998. (55) Fallos, 305:1489, considerando n 5. 27/09/1983. (56) Cfr. BIANCHI, Alberto B., "El control judicial sobre la zona interna de la administracin", LA LEY, 1989-C, 481. (57) Cfr. CASSAGNE, J., "La revisin de la discrecionalidad..., op. cit. p. 99. (58) GAMERO CASADO, E. y FERNANDEZ RAMOS, S. op. cit., p. 53. (59) SANCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 3 Ed. p. 92. (60) GARCIA DE ENTERRIA Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1995, 7 ed., T. I, p. 446. (61) COMADIRA, Julio R., "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial", E.D. 186:600. (62) STS, dictada el 27/07/2004, rec. N 4923/2000. (63) Cfr. COMADIRA, Julio R., "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial", E.D. 186:600. (64) Cfr. GARCIA DE ENTERRIA Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, "Curso de derecho administrativo", Madrid, Civitas, 1995, 7 ed., T. I, p. 447. (65) SANCHEZ MORON, M., op. cit., p. 92. (66) Fallos, 320:2298, 04/11/1997. (67) Fallos, 320:2509, "Sol y otros", 25/11/1997. (68) Fallos, 321:1784, 30/06/1998. (69) GAMERO CASADO, E. y FERNANDEZ RAMOS, S. op. cit., p. 55. (70) Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, "Tcnicas de control judicial de la actividad administrativa " en AA.VV. "La justicia administrativa en el derecho comparado", op. cit.., p. 363 (71) Fallos, 244:548, "Lpez de Reyes" (1949). (72) C.S.J.N., 21/08/2003, "Medina, Julio Ernesto c. Estado Nacional Ministerio del Interior Polica Federal Argentina", Fallos, 326:2896. (73) Cfr. COVIELLO, Pedro Jos Jorge, "La proteccin de la confianza del administrado: derecho comparado y derecho argentino", Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 301 y ss. (74) Fallos, 320:1191, voto de la minora. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008