Ver VocesVoces : CONTROL DE LEGALIDAD ~ COMPETENCIA ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ ESTADO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ PRINCIPIO

DE LEGALIDAD ~ PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ PODER JUDICIAL ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Control judicial de la discrecionalidad administrativa

Autor: Corvaln, Juan G. Publicado en: LA LEY 27/05/2008, 1 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin. - II. La forma de detectar excesos en el ejercicio de la "discrecionalidad" o en los mrgenes de actuacin o decisin. Breves notas sobre el derecho comparado. - III. Construyendo un camino para evitar la introduccin del Caballo de Troya. - IV. Estado actual de la situacin y argumentos para justificar los lmites al control judicial sobre la actividad administrativa. - V. Premisas bsicas para comprender el fenmeno discrecional. - VI. La clsica concepcin de la discrecionalidad no alcanza para conformar los postulados bsicos del Estado de Derecho. - VII. El eje rector del control judicial "positivo" de la discrecionalidad. - VIII. La ausencia del Control judicial debe ser la "ultima ratio" en nuestro Estado de Derecho. I. Introduccin Existen hoy en da ciertos axiomas mayoritariamente reconocidos. El primero, nos dice que un Estado de Derecho no es conveniente ni admisible el llamado "gobierno de los jueces" o la judicializacin de la poltica. El segundo, se formul desde antao en el Derecho Ingls en el ao 1598 (1) y se plasm concretamente en el ao 1891 en "Sharp v. Wakefield". Se estableci en este fallo que: "Discrecionalidad significa, cuando se dice algo que debe hacerse a discrecin de las autoridades, () ese algo debe hacerse de acuerdo con las reglas de la razn y de la justicia, no de acuerdo con opiniones personales () [la decisin que se adopte] no debe ser arbitraria, vaga y caprichosa, sino legal" (2). A grandes rasgos, estas nociones son las que brinda hoy en da la doctrina clsica para limitar la potestad discrecional. Se parte de la base de que en todo Estado de Derecho, cuando la Administracin tiene algn margen de actuacin y/o de eleccin, ello no implica que pueda actuar a su antojo, en forma arbitraria o irrazonable. Como dice Cassagne (3) "la discrecionalidad administrativa no configura un mbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de juridicidad". Al respecto, nuestro Mximo Tribunal (4), claramente se expres sobre la nocin de la discrecionalidad administrativa y afirm que en determinados supuestos en donde la actividad no se encuentra reglada en todos sus elementos; la administracin debe valorar, ponderar o apreciar el inters pblico (5), el bloque de legalidad y el caso concreto.

Ahora bien, en mi criterio, sobre estos presupuestos ni siquiera deberamos reparar. En efecto, deviene bsico y elemental que toda la actuacin Estatal debe respetar el llamado bloque de juridicidad (6). Sin minimizar la importancia de tales exigencias, debemos continuar el anlisis e ir ms all. En este camino que comenzaremos a transitar, se advierte el punto neurlgico que constituye el desafo que hoy en da debe enfrentar la doctrina en relacin a la discrecionalidad administrativa. Actualmente, el bagaje dogmtico que explica la divisin de poderes (7) no puede resolver en determinados supuestos el s, el cundo, el cmo y el quantum, de la posible revisin que un rgano debe o estara habilitado a ejercer sobre la actuacin de otro rgano, sin que ello implique un avasallamiento en su tarea. Pero tal lmite se encuentra debidamente justificado? Suponiendo que s lo est no debera ser dicho lmite reforzado con pautas o criterios concretos que permitan un control positivo? (8) A mi juicio, hacer un excurso sobre los lmites o controles "negativos" (9) que debe respetar la llamada actuacin discrecional, nada aporta en sustancia a la cuestin. Antes bien, vaca de contenido la nocin de la discrecionalidad y pone el eje en una circunstancia elemental que hoy en da debe presuponerse. O acaso toda la actuacin administrativa no debe respetar el bloque de juridicidad a efectos de que no pueda ser considerada arbitraria, irrazonable o abusiva (10)? Cuando afirmo que la discrecionalidad es el Caballo de Troya del Estado de derecho (11), en realidad quiero expresar que una actuacin y/o decisin administrativa abusiva, ilegtima y/o arbitraria se introduce bajo el ropaje jurdico de la "discrecionalidad" (12). Ahora bien, cmo evitamos la introduccin del Caballo de Troya? Una primera aproximacin acaba de ser enunciada y es aceptada casi en forma unnime. En un Estado Democrtico y de Derecho el juez puede y debe controlar los elementos reglados de un acto administrativo y la inexistencia de irrazonabilidad o arbitrariedad. Pero estos lmites se encuentran presentes en toda la actividad administrativa, e inclusive en la actuacin de todo rgano Estatal. A quin se lo podra ocurrir que se tolere un acto del Estado irrazonable, abusivo o arbitrario soslayando la Constitucin, los Tratados Internacionales o las leyes? Por tanto, la actuacin Estatal debe ser acorde al bloque de juridicidad, circunstancia que constituye un presupuesto indispensable PERO NO SUFICIENTE! para garantizar la eficacia de los derechos frente a toda actuacin Estatal abusiva, arbitraria o irrazonable. II. La forma de detectar excesos en el ejercicio de la "discrecionalidad" o en los mrgenes de actuacin o decisin (13). Breves notas sobre el derecho comparado a) En la jurisprudencia norteamericana, se debe verificar que la actuacin discrecional no sea ejercida en forma arbitraria, irrazonable o mediando abuso de poder. Se procura evitar un abuso de la discrecionalidad concedida. b) En el sistema britnico, los criterios del judicial review se resuelven en el test de ilegalidad, materializado por la ultra vires o incompetencia y la desviacin de poder. El test de irrazonabilidad y los vicios del procedimiento (14). c) En el derecho italiano, se presentan los tests de incompetencia, de infraccin de ley y de exceso de poder. Este ltimo tiene una amplitud muy extensa y abarca: la desviacin de poder, la incorrecta valoracin de los hechos, la inexistencia misma del presupuesto de hecho, la contradiccin o incoherencia entre la disposicin o medida y su motivacin, la

disparidad del tratamiento, la manifiesta injusticia, la inobservancia de normas internas, el vicio en la formacin de la voluntad, la falta de motivacin y los vicios del procedimiento (15). d) En el derecho espaol o francs se advierten los llamados vicios de orden pblico, as como se hace referencia al control de los elementos reglados del acto o la tcnica de control de fin del acto; tambin se intenta detectar la existencia de la desviacin de poder, el error manifiesto o el apartamiento de los principios de buena administracin (16). Por otra parte, se tiene en cuenta a los hechos determinantes de la decisin, lo que en ciertos mbitos se califica como "fuerza normativa de lo fctico (17)". Asimismo, existe la llamada tcnica de balance costo-beneficio que implica controlar si la decisin resulta excesiva en comparacin con el inters social que representa. Tambin suele referirse al control ejercido por el juez a travs de los principios generales del Derecho (por ejemplo la confianza legtima) y al control mediante los derechos fundamentales que refiere a la declaracin de inconstitucionalidad de la norma previa habilitante de la actuacin discrecional de la administracin. Se habla de un "test de racionalidad" (18) o el llamado test de interdiccin de la arbitrariedad. En suma, el principio de interdiccin de la arbitrariedad, principio de proporcionalidad, principio de igualdad, principio de buena fe, resultan vlidos para ejercer un control negativo por parte del juez. Ahora bien, no obstante uno pueda reconocer que todas estas herramientas son vlidas o tiles, no debe perderse de vista que todas ellas son indispensables para verificar que toda! la actividad administrativa sea acorde al bloque de juridicidad. No necesitamos referirnos a un concepto dogmtico-jurdico como la categora de la discrecionalidad, para ejercer los controles precitados. Lo que s se requiere en forma imperiosa adems! es complementarlos con otros controles: "los positivos". A qu me refiero con control negativo o positivo? Bsicamente, el control jurdico negativo es el que ejerce el juez para establecer cul es el sentido o cules son los sentidos que la administracin no puede adoptar cuando acta o decide en un mbito libre o habilitado por la norma. De ah que la administracin no pueda actuar en forma irrazonable, desproporcionada, discriminatoria, defraudatoria o abusiva. En cambio, el control positivo permite que el juez indague siguiendo determinadas pautas, criterios o baremos, sobre la actuacin o decisin que la administracin debi seguir y no hizo (19). Por tanto, el ejercicio de un control positivo constituye una tarea que linda con la sustitucin, pero no llega a fundirse en ella (20). En esta lectura surge palmario un interrogante: cmo se puede instaurar un control positivo sin admitir el gobierno de los jueces? Una respuesta completa y satisfactoria, a todas luces merece un estudio ms completo y acabado. No obstante, intentar delinear algunos aportes que faciliten la compresin de este fenmeno, y al mismo tiempo se pongan de relieve ciertos elementos concretos que permitan iniciar una senda que contribuya a impedir toda actuacin administrativa abusiva, ilegtima, arbitraria o irrazonable. III. Construyendo un camino para evitar la introduccin del Caballo de Troya Lo bsico y elemental que se plantea en general por la doctrina no soluciona un conflicto que subyace y anida en su seno el eje medular de la cuestin. Verificar que la administracin cumpla con un elemento reglado, o la inexistencia de una actuacin abusiva, arbitraria o ilegtima, son todos controles "negativos" que puede y debe ejercer el juez sobre toda la actividad administrativa.

Sin embargo, lo que hoy en da reclaman los Estados de Derecho son los controles "positivos" que el juez debe ejercer para evitar la introduccin del Caballo de Troya. No quiero decir con esto que tengamos que aceptar sin ms la "sustitucin" o subrogacin que un rgano efecte sobre el otro. Simplemente, debemos tomar conciencia que no son suficientes los principios o test negativos de control. No alcanza con los test de interdiccin (21)! En estos trminos, imperiosamente la dogmtica debe hacerse cargo de abordar la brecha que existe entre la exencin de un control judicial, y el correspondiente control jurdico negativo sobre elementos reglados del acto, o una eventual irrazonabiliad, arbitrariedad o abuso de poder. Es en esta zona donde se introduce el Caballo de Troya! En esa franja debemos colocar los puntos de anclaje especficos que se dirijan al juez y constituyan su gua para que pueda ejercer un control positivo sin que invada a otro rgano o se arrogue decisiones que no est en condiciones de resolver. Admito que lo antedicho no resulta nada sencillo, y por tanto debemos aunar esfuerzos y abandonar cuestiones elementales que si bien resultan acertadas, no coadyuvan a minimizar los riesgos de introduccin del Caballo de Troya. IV. Estado actual de la situacin y argumentos para justificar los lmites al control judicial sobre la actividad administrativa El escenario planteado en el punto precedente me lleva a formular el siguiente interrogante: Qu justifica o valida que en un Estado de Derecho existan potestades de la Administracin que no puedan ser controladas o revisadas? Cmo se fundamenta, por ejemplo, que una actuacin discrecional sea "irrelevante (22)" o "indiferente (23)" para el derecho? Y lo ms importante: cul de los rganos del Estado asume el rol indispensable para impedir que la discrecionalidad o un espacio no reglado se transforme en el Caballo de Troya? Los fundamentos dogmticos que se brindan para sostener la imposibilidad de controlar los aspectos no reglados de un margen de eleccin, decisin o actuacin pueden ser as enunciados (el orden numrico no implica mayor o menor relevancia): 1) La Zona de Reserva de la Administracin (24). 2) El legislador y la administracin cuentan con legitimacin popular directa. Los jueces tendran, a lo sumo, representatividad indirecta (25). 3) La administracin es el rgano Estatal que ms adecuadamente puede valorar cuestiones econmicas, polticas y de oportunidad mrito y conveniencia. La experiencia y capacidad profesional de la Administracin sobre conocimientos tcnicos, implica que los tribunales no estn preparados para supervisar este tipo de apreciaciones, valoraciones o decisiones (26). Esto es lo que se denomina usualmente como "discrecionalidad tcnica". 4) La necesidad de evitar interferencias judiciales para garantizar la economa, eficacia y celeridad de la actuacin administrativa (27). 5) La imposibilidad del control no implica una inmunidad del Poder Administrador, sino que presupone un "reconocimiento" de que existe un conflicto que exige la ponderacin entre diferentes valores donde los tribunales no disponen de instrumentos tcnicos-jurdicos para equilibrar los bienes concurrentes (28). 6) En el Derecho Alemn, si la ley y el derecho renuncian a predeterminar una conducta y le confan a la Administracin la ltima palabra, el Poder Judicial slo est autorizado para emitir un juicio de legalidad y no puede revisar el ncleo mismo de la decisin (29).

7) So pretexto de verificar la razonabilidad, no puede sustituirse la decisin de la Administracin por la del juez. No se puede sustituir la razonabilidad del administrador por la razonabilidad del juzgador, cuando en el caso no se evidencia una autntica irrazonabilidad (30). Como acertadamente destaca Monti (31), resulta fcil confundir el juicio de oportunidad (grado de razonabilidad o proporcionalidad) con el de juridicidad (irrazonabilidad o desproporcionalidad). V. Premisas bsicas para comprender el fenmeno discrecional Como he puesto de relieve en otro estudio (32), para abordar la problemtica del control de la discrecionalidad, debemos partir de ciertas cuestiones bsicas: - La llamada "actividad discrecional" de la administracin pblica (33) no es contraria a la actividad reglada. Ambas no estn disociadas entre s ni son antagnicas. En realidad responden a un mismo fenmeno: el desempeo de la actividad administrativa en el marco del Estado de Derecho. - Resulta imposible desde un punto de vista fctico abarcar las innumerables funciones que tiene a su cargo la administracin mediante las normas. Se requiere en mayor o menor medida un proceso posterior por parte de la administracin. - Ms all de la postura que se adopte en relacin a la ubicacin de la discrecionalidad, puede decirse que no existe discrecionalidad en trminos absolutos (34). - No toda actividad no determinada por la norma en todos sus elementos puede ser calificada como discrecional. O dicho de otro modo, no todo "margen" libre o habilitado por ley puede ser calificado como ejercicio de potestades discrecionales. - La necesidad del concepto jurdico-dogmtico "discrecionalidad" requiere en primer trmino un "elevado" grado, nivel o margen de "apreciacin" o "ponderacin" por parte de la administracin (35). En segundo plano, para que podamos hablar de discrecionalidad, el margen de actuacin administrativa debe desarrollarse en la indeterminacin del supuesto de hecho incompleto que se da en la norma (36). - No puede distinguirse cualitativamente la discrecionalidad de los conceptos jurdicos indeterminados, cuando menos en la zona de incerteza o incertidumbre (37). - Por ltimo, no debe olvidarse que la locucin "discrecionalidad" no constituye un concepto ptreo e inmutable. Muy por el contrario, representa una construccin jurdica que antiguamente respondi a un ejercicio del poder sin lmites y que hoy en da debe respetar un bloque de juridicidad. VI. La clsica concepcin de la discrecionalidad no alcanza para conformar los postulados bsicos del Estado de Derecho El concepto de discrecionalidad surgi bajo la idea de un poder absolutamente "libre" y exento de todo control (38). Como esta concepcin hoy en da se encuentra superada, la nocin discrecionalidad deber focalizarse de forma tal que se ajuste de la mejor forma a los postulados de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Tal objetivo slo puede lograrse si se impide o se trata de impedir que su localizacin y luego su correspondiente control o no control! abra las puertas a un ejercicio arbitrario, ilegtimo o abusivo de la administracin, so pretexto de "la apariencia" de superacin del test de compatibilidad con la juridicidad. La doctrina nacional (39), en trminos sencillos, entiende que cuando se habla de discrecionalidad, se refiere a la facultad que tiene la Administracin para apreciar subjetivamente los intereses pblicos comprometidos y completar el ordenamiento, seleccionando a tal fin una entre varias alternativas igualmente vlidas para el derecho.

Se dice que la discrecionalidad administrativa es el margen de apreciacin concreto del inters pblico que tiene la Administracin (40); y se manifiesta como una apreciacin comparativa entre el inters pblico y los medios idneos elegidos para satisfacer ese inters. Ahora bien, en los casos concretos, la actuacin del legislador por un lado y la funcin materialmente legislativa que lleva a cabo la administracin constituyen la piedra de toque en el fenmeno que me ocupa. Ambos roles que llevan a cabo estos rganos del Estado son los que determinan los lmites internos o intrnsecos que se presentan en la norma y guan a la Administracin cuando ejerce la funcin materialmente administrativa. Esto es, cuando el funcionario decide que es conveniente hacer valer la consecuencia jurdica es porque entendi perfeccionado el presupuesto de hecho. VII. El eje rector del control judicial "positivo" de la discrecionaldiad Existen dos facetas de un mismo acontecimiento que vale la pena recalcar. La primera viene dada por la independencia de la Administracin frente al legislador, que se traduce en una carencia de normas de conducta dirigidas a ella. La segunda se constituye por la independencia de la Administracin frente al juez contencioso-administrativo, que implica una carencia de normas de control dirigidas a l (41). A partir de aqu, el eje medular sobre el que se asienta un control judicial "positivo" de la actividad discrecional debe ser abordado desde dos planos esenciales. Ambos determinan los llamados lmites intrnsecos de la estructura de la norma habilitante. En primer trmino es al legislador a quien le corresponde definir y dotar a las normas, una mayor densidad de regulacin o programacin. As, debe aportar puntos de anclaje que se traducen en criterios, pautas y baremos concretos y especficos. Ahora bien, a quin se dirige el legislador? La actuacin del legislador tiene, respecto de la discrecionalidad, dos destinatarios. El primero, la Administracin. A ella le habilita o le deja un margen libre de ley para que complete un supuesto de hecho incompleto (42). Sin embargo, una cosa es dejar un supuesto de hecho incompleto, y otra muy distinta es no brindar pautas concretas y especficas (puntos de anclaje) para que la administracin lo complete. La norma, entonces, resulta esencial a la hora de situar los lmites intrnsecos respecto de la actuacin administrativa. Los puntos de anclaje se suman a los controles negativos y entre ambos, reducen al mximo la posibilidad de introduccin del Caballo de Troya. Por tanto, el rol del legislador es imprescindible a la hora de afianzar los postulados bsicos del Estado de Derecho. Ello no obstante, qu acontece con el segundo destinatario? cmo juegan los puntos de anclaje o criterios frente al Juez contencioso administrativo? En definitiva, sin importar quin sea el destinatario, lo cierto es que en la dinmica administrativa actual, en innumerables casos, nos encontramos frente a supuestos de hechos que no se han completado en forma total, y se admite la posibilidad de que la administracin lo rellene.

Por tanto el legislador, por un lado, y la administracin en ejercicio de funciones materialmente legislativas, por otro, son los encargados de aportar puntos de anclaje que se dirigen al juez contencioso administrativo. Slo ellos pueden brindar parmetros jurdicos que hagan viable el control judicial "positivo". Ante la inexistencia de criterios, nicamente procede un control negativo, habida cuenta que aqu si se intenta ejercer uno positivo, podra predicarse que existe un exceso en el mbito de actuacin del juez (43). Con acierto se ha sostenido: "la densidad de la regulacin normativa o la predeterminacin del sentido de la decisin administrativa es el criterio fundamental de control. La intensidad del control jurisdiccional es directamente proporcional a la densidad jurdica de la regulacin". Por eso aade Beltrn de Felipe: "la densidad normativa o de la programacin legal de la decisin se convierte as en el criterio para distinguir la discrecionalidad de la no discrecionalidad" (44). En el derecho norteamericano, esta densidad puede hallarse en los parmetros de control que se pone a disposicin de los jueces. As surgen los "estndares discernibles" o "principios inteligibles" (meaningful standards, intelligible principles) que nutren y acompaan a la estructura normativa y permiten la viabilidad de un control positivo de la actuacin administrativa. Tales estndares, por un lado, circunscriben o acotan el alcance de la cesin o delegacin de poderes normativos o discrecionales a la Agencias administrativas por pare del Congreso. Por otra parte posibilitan el posterior control judicial de la compatibilidad de su ejercicio con los trminos de la cesin (45). Como acertadamente destaca Garrido Falla, la discrecionalidad se manifiesta en una doble vertiente: frente a la Ley y frente al Juez. En principio, estas dos vertientes debern coincidir; es decir, la ley deber reglar precisamente aquellos puntos que pueden ser fiscalizables por el Juez y, viceversa, el Juez debe limitarse a fiscalizar aquello que ha sido efectivamente reglado por la ley (46). Sin embargo, amn de que la ley debera cumplir el rol esencial, la propia dinmica administrativa determina la importancia de la actividad del rgano administrativo calificada como materialmente legislativa. En efecto, a partir de aqu surge la potestad que debera ser calificada como "discrecional", concepto jurdico-dogmtico que debe escapar a su inicial concepcin histrica, y responder a los postulados esenciales que rigen nuestro Estado de derecho. Veamos. La administracin al completar el supuesto de hecho y anudar a l las consecuencias jurdicas que debern operar ante su completitud, est actuando en trminos anlogos a la funcin del legislador, cuando menos desde un punto de vista material. La administracin debe establecer en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuacin "intencionadamente" imperfectos o inacabados en su configuracin normativa inicial. En este aspecto, claramente me inclino por la solucin que proviene desde un sector de la doctrina alemana. No cabe aqu efectuar mayores precisiones en la medida en que se han enunciado en otro estudio (47). No obstante, siguiendo a la doctrina alemana (48), esta concepcin de la discrecionalidad es la nica que tiene en cuenta la obligacin constitucional de los rganos aplicadores de la ley de actuar "conforme a criterios" (49). De ah que tanto el legislador como la administracin deban desarrollar prima facie un determinado programa de aplicacin de la ley y mantenerlo en el tiempo mientras no concurran razones objetivas que justifiquen su modificacin. A este proceso se lo podra llamar "primario". El "secundario" estara signado por la aplicacin de la o las consecuencias jurdicas.

En suma, focalizar en otro mbito la discrecionalidad, as como pretender anclar slo el control judicial en los controles negativos, posibilita que "se () [abran] las puertas de par en par a un ejercicio arbitrario de la misma, es decir, a un ejercicio de la discrecionalidad sin criterio alguno". (50) VIII. La ausencia del Control judicial debe ser la "ultima ratio" en nuestro Estado de Derecho En el derecho penal, la ultima ratio, el principio de lesividad, el de fragmentariedad o el principio de "intervencin mnima", funcionan como lmites al ejercicio del poder punitivo estatal. Conforme estos postulados, el ius pudiendi del Estado entra en escena siempre y cuando no existan otros medios que puedan proteger la afectacin efectiva o potencial de los bienes jurdicos. Salvando las grandes distancias, un razonamiento anlogo podra plantearse en relacin al control judicial de todo margen de actuacin, decisin o eleccin que tenga la administracin en un mbito libre o habilitado por ley. Prima facie debemos agotar todas las herramientas de las que dispone el poder judicial sin avasallar al Poder Ejecutivo. Aqu se advierten los controles negativos a los que se ha hecho referencia en el punto IV. Luego, el legislador y la administracin en ejercicio de potestades discrecionales (completar un supuesto de hecho incompleto) debern aportar puntos de anclaje que determinen un accionar conforme a criterios, y admitan al mismo tiempo un control positivo por parte del juez contencioso-administrativo. Ante la inexistencia de parmetros que admitan un control positivo, o una vez efectuados ambos controles (negativos y positivos), estamos en condiciones de aceptar la ultima ratio en el Estado de Derecho: La ausencia de control con relacin a cierta actividad de un rgano por otro. Esta conclusin bajo ningn punto de vista debe llevarnos a considerar que ello implica "cercenar" al "Poder" Judicial. En realidad, y aunque constituye la contracara del mismo fenmeno, estamos reconociendo que se han agotado todas las posibilidades "JURIDICAS" que admiten una revisin. Luego, comienzan a jugar todos los argumentos (algunos ms acertados que otros) que se dan para justificar los lmites al control judicial (vid, supra, punto IV). La vigencia e instauracin de controles positivos se complementan con los controles negativos en los casos sometidos a revisin judicial. La integracin de ambos reduce considerablemente la introduccin del Caballo de Troya de nuestro Estado de Derecho en la esfera administrativa. Ahora bien, esta conclusin, en ningn caso nos puede llevar a sostener la sustitucin o la fungibilidad de las funciones de un rgano Estatal por otro. Como dice Parejo Alfonso, "el derecho es al propio tiempo el presupuesto y el lmite de la competencia judicial de decisin" (51). No debemos sustituir la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial. El desafo hoy en da radica en precisar qu norma habilita y hasta qu punto su propia estructura permite un control jurdico de la actuacin administrativa (52). En este contexto se debe precisar los elementos que operan en toda la problemtica de la discusin, a efectos de detectar, o bien un exceso en el obrar administrativo, o bien un inadecuado "activismo judicial". Por otra parte, la razonabilidad no debe ser utilizada so pretexto de sustituir la razonabilidad de la administracin por la razonabilidad del juzgador.

En efecto, si la discrecionalidad supone dejar en manos de la Administracin una capacidad de obrar en un margen libre o habilitado por ley, resulta claro que ante la inexistencia de controles positivos no se puede incidir en la capacidad de decisin so pretexto de una supuesta "irrazonabilidad, arbitrariedad o actuacin abusiva" (53). No corresponde sustituir al poder administrador, as como no se puede sustituir la potestad de juzgar con fuerza de verdad legal (54)! Por tanto, si la piedra de toque se avizora en la problemtica de quien decide, entonces debe girar el foco de atencin. En vez de hablar de limitacin del poder, deberamos centrarnos en determinar quin detenta el poder de decidir (55) en determinadas cuestiones. Admitir el "gobierno de los jueces", bajo la bandera de un necesario control judicial, irremediablemente nos conduce a revisar y redefinir el rol que cada rgano ocupa dentro del esquema actual de divisin de poderes. No me parece que sea ste el camino adecuado. Muy por el contrario, resulta imperioso brindar al juez contencioso criterios o parmetros concretos para que pueda ejercer un control positivo que minimice la posibilidad de que se introduzca la "discrecionalidad" como Caballo de Troya del derecho administrativo.. (1) En el Rook's Case, 5 Co. Rep. 99b, el tribunal sostuvo: "Puesto que la discrecin es una ciencia o conocimiento para discernir entre falsedad y verdad, entre el bien y el mal () y no para actuar de acuerdo con su voluntad e intereses particulares". Conf., CUCHILLO FOIX, Monserrat, "La reforma del rgimen local en Inglaterra y Gales", IEAL, Madrid, 1987, pgs. 377 y siguientes. (2) Ibdem. (3) Conf., CASSAGNE, Juan Carlos, "Fragmentos de Derecho Administrativo, entre la justicia, la economa y la poltica", Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pgs. 107/109. (4) Como bien indica Coviello, el fallo "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos humanos" Fallos 315:371, 1992, LA LEY, 1992-E, 100, pas inadvertido por la mayora de la doctrina, y su importancia estriba en el hecho de que define el alcance de las potestades regladas y discrecionales. As, nuestro Mximo Tribunal Nacional entendi que discrecionalidad no significa ausencia de normas, y sent que no existen actos discrecionales sino niveles de mayor o menor potestad discrecional. Para ampliar, remito al lector al anlisis que efecta Coviello en el marco de las jornadas de la Universidad Austral sobre el control de la Administracin Pblica. Confr., COVIELLO, Pedro Jos Jorge, "El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa, Control de la Administracin Pblica, Administrativo, legislativo y Judicial", R.A.P., 2003, pgs. 635/636. (5) Por ello Sainz Moreno indica con acierto, que la actuacin de la administracin no puede quedar fuera de la nocin de inters pblico En este sentido, destaca que toda la actividad administrativa y por ende la actividad discrecional, se justifica en la "satisfaccin del inters general". Ello, implica una frmula de un autntico concepto jurdico. Por eso el autor concluye que no se puede atribuir una potestad discrecional plena, porque no elimina en ningn caso el criterio jurdico que, en ltimo trmino, debe regular toda la accin administrativa que es la nocin de inters pblico o inters general. Conf., SAINZ MORENO, Fernando, "Conceptos Jurdicos, Interpretacin y Discrecionalidad administrativa", Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1976, Captulo IX, pgs. 307 y 310. (6) Segn Comadira, la Administracin Pblica debe actuar con arreglo al ordenamiento jurdico, comprendiendo tal expresin no slo a la ley en sentido formal sino tambin al sistema jurdico entendido como unidad. Estima entonces, por cuestiones terminolgicas y conceptuales, referirse no a la legalidad sino a la juridicidad en tanto "locucin que, por su carcter genrico, describe mejor el fenmeno que se intenta aprender" y constituye el presupuesto del accionar administrativo. Por ello, manifiesta el destacado jurista: " conviene retener esta diferenciacin entre la juridicidad como presupuesto, expresada en la vinculacin positiva de la Administracin y la juridicidad como lmite, exteriorizada en la vinculacin negativa"; sosteniendo el autor que esta ltima, constituye un modo de condicionar jurdicamente el ncleo de la decisin discrecional. Conf., COMADIRA, Julio, "Derecho Administrativo", Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pgs. 493 y

495/497. Al respecto, Gordillo en el comentario sobre el principio de legalidad del captulo VIII de la obra de Garca de Enterra y Fernndez Toms (a la duodcima edicin), destaca como fundamental el control de la discrecionalidad y manifiesta que no constituye un supuesto de libertad frente a la norma sino que es la propia norma que contempla ese margen de arbitrio ordinario. Conf. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - FERNANDEZ, Toms Ramn, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, 1 edicin en argentina de la duodcima edicin en Espaa, Thomson Civitas, La Ley, 2006, pg. 496-A. (7) Coincido con Monti Marcela, cuando entiende que el hecho de que el poder detenga al poder, no significa que el juego de frenos y contrapesos anule la iniciativa. Antes bien, ello presupone una colaboracin entre ambos para armonizar el equilibrio que sustenta la divisin de poderes y consolidar por tanto, los pilares bsicos del Estado de Derecho. Ver al respecto, el estudio de MONTI, Marcela, "Justa medida del control judicial de la actividad discrecional de la Administracin Pblica", Indito, en el marco del concurso "Cuestin Justiciable de la Administracin Pblica" organizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, en Agosto de 2007. Cabe destacar, que la monografa estuvo dentro de las tres mejores entre todas las presentadas, y el jurado se integr por los Dres. Agustn Gordillo, Ricardo Lorenzetti y Alberto Bianchi. (8) Tanto en el derecho norteamericano como en el derecho continental europeo, el ncleo de la polmica refiere al alcance del control que a travs de la intervencin judicial se ejerce sobre las decisiones del ejecutivo y su estructura organizativa. La discusin se desarrolla a partir de la identificacin del papel respectivamente asignado al poder judicial y al llamado poder ejecutivo, en el marco de un sistema jurdico-poltico presidido por los principios de separacin de poderes y de legalidad. Ver al respecto, CUCHILLO FOIX, Monserrat, "Jueces y administracin en el Federalismo Norteamericano (El control jurisdiccional de la actuacin administrativa)", Editorial Civitas, Madrid, 1996, pgs. 41 y 42. (9) Los principios generales, slo pueden operar como lmites negativos de la discrecionalidad. De esta forma, en la doctrina espaola cuando se aplica la acepcin ms general del principio de proporcionalidad, el control jurdico slo puede ser un control negativo; esto es, susceptible de anular o corregir las decisiones manifiestamente desproporcionadas. Consecuentemente, en la doctrina europea se habla solamente del principio de interdiccin o prohibicin de exceso en lugar del de proporcionalidad (positivo). (10) Seguramente, esta situacin motiva que Requena Lpez concluya que la expresin control de la discrecionalidad en realidad slo se refiere al control de la legalidad (o juridicidad) de la actividad de la Administracin sin ms. Para este autor, la discrecionalidad es incontrolable per se. Conf., REQUENA LOPEZ, Toms, "Ideas en torno a una expresin falaz: El control de la Discrecionalidad Administrativa", en "Discrecionalidad y Control Judicial de la Administracin", I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, 1996, pg. 89 y siguientes. (11) La frase pertenece a Huber, y la trae a colacin SANCHEZ MORON, Miguel, "Funcin Lmites y Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa, Discrecionalidad Administrativa: Control Judicial de la Administracin", Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Consejera de Justicia y Administracin Pblica, Sevilla 2003, pg. 115. (12) Vale aclarar que no todo margen de accin u opcin puede ser caracterizado como actuacin discrecional. Ver al respecto, Conf., CORVALAN, Juan Gustavo, "Un nuevo enfoque sobre la discrecionalidad administrativa", RAP, Ao XXX, 351, diciembre de 2007, pgs. 70/77. Por otro lado, no todo margen de accin u opcin implica necesariamente un ejercicio abusivo, arbitrario o ilegtimo. (13) Ya me he pronunciado acerca de la imposibilidad de diferenciar cualitativamente la discrecionalidad de los conceptos indeterminados (o el llamado por cierto sector como margen de apreciacin), cuanto menos en su zona de incerteza. Remito al lector a CORVALAN, Juan Gustavo, "Un nuevo", op. cit., pgs. 86/92. (14) Segn relevamiento que efecta BARNES VAZQUEZ, Javier de la doctrina alemana. Ver, "Una nota sobre el anlisis comparado: A propsito del control judicial de la discrecionalidad administrativa", en Discrecionalidad y Control Judicial de la Administracin, I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, 1996, pg. 240. (15) Idem, pgs. 240/241. (16) Ver por todos, el raconto que lleva a cabo GRANADO HIJELMO, Ignacio, en "La interdiccin Constitucional de la arbitrariedad de los Poderes Pblicos", en

"Discrecionalidad y Control Judicial de la Administracin", I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, 1996, pgs. 172/173. (17) Por ejemplo, en el derecho urbanstico, esto es muy utilizado respecto de la calificacin y clasificacin del suelo. (18) Ibdem. (19) Sobre un control positivo o negativo, ver BELTRAN DE FELIPE M., "Discrecionalidad administrativa y control judicial", Madrid, Tecnos, 1994, pgs. 100 y siguientes. Asimismo, remito al lector a BACIGALUPO, Mariano, "La discrecionalidad administrativa, (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin)", Marcial Pons, 1997, pgs. 206/211. (20) Cabe aclarar que esta conclusin debe ser profundizada, circunstancia que excede con creces la pretensin del presente. (21) Sobre la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, conf., GRANADO HIJELMO, Ignacio, "La interdiccin Constitucional ", op. cit. pgs. 123 y siguientes, en especial 172/182. (22) En el derecho norteamericano la nocin de discrecionalidad tiene que ver con la capacidad de decidir de acuerdo con criterios polticos, tcnicos, de experiencia y oportunidad, que son ajenos a la ley y que implican la realizacin de opciones y la adopcin de decisiones "irrelevantes" para el derecho. Irrelevantes siempre y cuando se limiten al mbito que el derecho no contempla. Conf., CUCHILLO FOIX, Monserrat, op. cit., pg. 131. (23) Segn Garca de Enterra y Toms R. Fernndez, La ausencia de control viene dada por la concepcin que tienen de la discrecionalidad. Esto es, la potestad discrecional implica la "libertad de eleccin entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta normalmente en criterios extrajurdicos" Conf., GARCIA DE ENTERRIA, "Curso de Derecho Administrativo", 1 edicin argentina, op. cit., pg. 467. Ello no implica que los aspectos jurdicos no deban ser controlados. (24) Sobre la Zona de reserva de la administracin como justificativo para postular un lmite al control judicial, remito el lector a CORVALAN, Juan Gustavo y MONTI, Marcela, "Por qu el Poder Judicial en determinadas cuestiones no debera controlar al Poder Ejecutivo?", en www.abogados.com.ar, artculos; asimismo en www.diariojudicial.com, nota de fondo, 11/04/08. (25) Este argumento, puede advertirse en la jurisprudencia norteamericana. As, en la causa "Motor Vehicle Manufacturers Assoc. v. State Farm Mutual", 463 US 29, 59, 1983, se estableci que un cambio en la Administracin elegida por el pueblo a travs del voto constituye una base perfectamente razonable para que una organizacin administrativa efecte una nueva evaluacin de los costos y beneficios de sus normas reglamentarias y programas de actuacin. Por tanto, los tribunales no deben inmiscuirse en opciones discrecionales expresivas de su orientacin poltica. Conf., SANCHEZ MORON, Miguel, "Funcin Lmites", op. cit., pg. 112. (26) Conf., Hahn v. Gottlieb, 430 F.2d 1243, 1249, 1 st Cir. 1970. Asimismo, Snchez Morn entiende que el control judicial tiene un lmite consustancial, ya que slo puede tratarse de un control jurdico y no de un control de la bondad o idoneidad poltica, tcnica o econmica de la decisin discrecional. Conf., SANCHEZ MIGUEL, Morn, "Funcin, Lmites y Control judicial de la discrecionalidad administrativa". (27) Desde cierto sector jurisprudencial norteamericano este fundamento resulta imprescindible para conseguir que las Administraciones pblicas puedan llevar a buen trmino las polticas definidas por el Congreso. Por tanto, la actuacin judicial conduce inevitablemente a procesos de decisin ms formalizados y ello desalienta al sector privado que constituye tambin el objetivo de la actuacin de la Administracin. Conf., CUCHILLO FOIX, Monserrat, "Jueces y Administracin", op. cit., pg. 142. Cabe aclarar que muchas crticas podran verterse sobre este argumento, las que exceden el propsito del presente. Slo dir aqu que no encuentro la conexin directa entre la satisfaccin del inters privado y la no intervencin del Poder Judicial. De todos los argumentos, ste me parece el ms endeble y confrontara por cierto con nuestro sistema judicialista. (28) Ya se ha puesto de manifiesto en otro estudio, un ejemplo que grafica esta cuestin. En el Consejo de Estado Francs en 1974 se present un caso en donde se peda la anulacin del trazado de una autopista porque los actores entendan que, de las dos alternativas, la Administracin haba elegido la de menor utilidad pblica. Argumentaban que la autopista poda ir o bien por unas colinas al norte del valle de Zorn, o bien atravesando el valle. Para ellos era preferible la primera, porque las tierras del valle eran muy productivas. Sin

embargo la Administracin decidi lo contrario porque la ruta de las colinas exiga un alto costo econmico. La respuesta del Consejo fue tajante. Una vez constatada la utilidad pblica (que ya haba sido establecida por la ley que habilitaba la obra) no era de su competencia dirimir el conflicto entre la mejor de las opciones. Esta negativa del Consejo a entrar en si el trazado alternativo era preferible al elegido no supone deferencia alguna frente a la Administracin ni implica que el Consejo renuncie al control de la decisin administrativa. Conf., CORVALAN, Juan Gustavo y MONTI, Marcela, "Porque", op. cit., punto IV. (29) Segn relevamiento que efecta BARNES VAZQUEZ, Javier de la doctrina alemana. Ver, "Una nota sobre el anlisis comparado: A propsito del control judicial de la discrecionalidad administrativa", en Discrecionalidad y Control Judicial de la Administracin, I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, 1996, pg. 235. (30) El ejemplo para graficar esta situacin, lo trae a colacin la doctrina espaola. un municipio decide reordenar las zonas verdes de su territorio y respetando los estndares mnimos exigidos por el ordenamiento, acuerda emplazar la mayora de ellas (esto supone que tiene muchas zonas verdes) en las afueras de la ciudad, convirtiendo en edificables muchas de las existentes en plena ciudad y prefiere por ejemplo, concentrar las zonas verdes cerca de instalaciones de ocio, culturales y deportivas en vez de en zonas residenciales. Alguien podra considerar ms razonable emplazar ms zonas verdes de las exigidas por el ordenamiento en el centro urbano, pero eso no convierte en irrazonable la decisin municipal. Conf., REQUENA LOPEZ, Toms, "La apora del control de la discrecionalidad administrativa, Discrecionalidad administrativa: Control judicial de la Administracin", Junta de Andaluca, pgs. 64/65. (31) Conf., MONTI, Marcela, op. cit., punto 13. (32) Conf., CORVALAN, Juan Gustavo, "Un nuevo enfoque sobre la discrecionalidad administrativa", RAP, Ao XXX, N 351, diciembre de 2007, pgs. 58/61. (33) La discrecionalidad administrativa, destaca Snchez Morn, " no es incompatible con el Estado de Derecho, sino que cumple una funcin en coherencia con la posicin constitucional del Gobierno y la Administracin Pblica". Conf., SANCHEZ MORON, Miguel, "Funcin Lmites", op. cit, pg. 114. (34) El profesor Marienhoff antao puso de relieve la imposibilidad de que existan actos o potestades puramente regladas o discrecionales. Conf., MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", T. II, Buenos Aires, 1975, pg. 421. (35) Ver al respecto, CORVALAN, Juan Gustavo, "Un nuevo enfoque", op. cit., pgs. 70/77. (36) dem, pgs. 82/86 y 93/94. (37) Numerosas crticas cabe efectuar a quienes sostienen que los conceptos jurdicos indeterminados slo pueden llevar a una nica solucin justa. Solamente dir aqu que cualquier concepto jurdico indeterminado que se analice requiere una construccin, y, en ese camino, no puede darse una nica solucin justa, mucho ms aun cuando se tratan candidatos neutrales. Para apreciar la problemtica sobre los conceptos jurdicos indeterminados. dem, pgs. 87/88; asimismo ver CORVALAN, Juan Gustavo - BROGIN, Ins, "Algunos aportes para comprender el alcance de la expresin 'PLAZO RAZONABLE'" en Argentina, diariojudicial.com, Nota de fondo, 30/09/07, punto I. (38) Uno de los primeros juristas en apuntar estas nociones, fue H. de Bracton que formaliz la primera sistematizacin de las funciones y poderes pblicos en gubernaculum y iurisdictio. Las peticiones que entonces llegaban al prncipe se canalizaban ab initio, o bien a los jueces cuando hacan referencia a cuestiones reguladas por las leyes del Reino que el prncipe haba jurado respetar, o bien a otros funcionarios cuando correspondan a los iura regalia del soberano, que, en ejercicio de su prerrogativa, poda rechazarlas o aceptarlas libremente y expedir en este ltimo caso las correspondientes lettere gratiae. Baldo precisar as en el siglo XIV los perfiles jurdicos de esta capital distincin entre una potestas que llama extra-ordinaria o ab (lege) soluta, libre, por lo tanto de la ley, y una potestas ordinaria o regulata, sub lege, regle en justice. De ah que la literatura Francesa y Espaola jurdico-administrativa del siglo XIX, luego de la ley de separacin de las autoridades administrativas y judiciales del 16-24/08/1790 que refleja formalmente este planteo tradicional, recepcione como un dogma la distincin entre lo que est reglado por la

Ley y es susceptible de contienda judicial, y lo que, por ser expresin del mero imperio, no puede ser objeto de contienda alguna. Lo discrecional es, por hiptesis, lo no contencioso. A trazo grueso se ilustra as el surgimiento histrico del poder discrecional en el derecho continental europeo. Conf., "Arbitrariedad y Discrecionalidad en la Doctrina y Jurisprudencia Constitucional y Administrativa, Constitucin y control de la actividad administrativa", Director Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat, Cuadernos de Derecho Judicial, XII, 2003, Madrid, pg. 62/63. (39) Para apreciar resumidamente las posturas de la mayora de los autores nacionales respecto a esta temtica, ver SESIN, Domingo Juan, "Administracin Pblica, Actividad reglada, discrecional y tcnica", Lexis Nexis, 2 edicin, Buenos Aires, 2004, pgs. 129/133. (40) Conf., BERAITZ DE BOGGIANO, Ana La, "La Discrecionalidad administrativa y la Arbitrariedad por Omisin", El Derecho, Tomo C 137, 1990, pg. 861. (41) Como aceradamente expone Garrido Falla, ambos fenmenos son las dos caras de la misma moneda. Conf., GARRIDO FALLA, F., "Tratado de derecho administrativo", 10 edicin, Madrid, 1987, pg. 181. (42) La opcin entre dos o ms alternativas vlidas para el derecho en el mbito de las consecuencias jurdicas no constituye un supuesto que deba ser llamado discrecionalidad. (43) En la doctrina alemana y espaola se entiende que la indeterminacin de la legislacin significa el desplazamiento del poder decisorio al Ejecutivo, unido posiblemente a una reduccin de la tutela judicial. Se concibe el principio de legalidad como tcnica de atribucin especifica de potestades administrativas. Se conciben equivalentes la exigencia de una determinada densidad regulativa de las normas habilitantes de la actividad administrativa y la exigencia de que las normas atributivas de potestades administrativas sean especficas y no slo genricas. Conf., TORNOS MAS, J., "La relacin entre la Ley y el Reglamento: reserva legal y remisin normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia constitucional", Revista de Administracin Pblica (RAP), n 100-102, 1983, Vol. I, pg. 471. No lo entiende as la doctrina francesa, ya que considera errneo el pensamiento que la mayor o menor precisin de la norma que se va a aplicar influya necesariamente en la actuacin del juez, como si la norma precisa llevara a un control normal y la imprecisa a un control limitado. Probablemente esto tenga que ver con que en Francia la delimitacin de los mbitos funcionales de la Administracin, por un lado, y de la jurisdiccin administrativa por otro, no constituyen un problema de divisin de poderes, al no estar esta ltima incardinada en el Poder Judicial. Conf., LAGASSE, D., "L'volution du controle des actes administratives discrtionnaires par le Conseil dtat de 1971 1986", Administration Publique, 1987, N2.3, pg. 216. (44) Conf., BELTRAN DE FELIPE, Miguel, "Discrecionalidad administrativa y control judicial", Madrid, Tecnos, 1994, pg. 111. (45) Conf., CARBONELL PORRAS, E. y MUGA MUOZ, J. L., "Agencias y procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Norteamrica", Madrid, Marcial Pons, 1996, pgs. 26 y siguientes. (46) Conf., GARRIDO FALLA, F., "Tratado de derecho administrativo", op. cit., pg. 181. (47) Sobre las ventajas de esta concepcin de la discrecionalidad, ver CORVALAN, Juan Gustavo, "Un nuevo", op. cit., pgs. 82/86 y 93/94. (48) Segn cita de BACIGALUPO, Mariano, op. cit., pgs. 185/186. (49) dem, pg. 186. (50) bdem. Bacigalupo se refiere aqu a las tesis reduccionistas o unitarias respecto de la ubicacin de la discrecionalidad. Para apreciar el contenido de estas tesis, ver CORVALAN, Juan Gustavo, "Un nuevo enfoque", pgs. 77/81. (51) Conf., PAREJO ALFONSO, L., "Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales, distintas y complementarias", Madrid, 1993, pg. 60. (52) Conf., TORNOS MAS, Joaqun, "Discrecionalidad e intervencin administrativa econmica, Discrecionalidad y Control Judicial de la Administracin", I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, 1996, pg. 392, nota al pie N 4. (53) Cuando en realidad no se da. (54) No corresponde aqu detenerse en la discusin acerca de las funciones jurisdiccionales de la administracin o los tribunales administrativos jurisdiccionales. (55) Conf., REQUENA LOPEZ, Toms, "La apora del control de la discrecionalidad administrativa, Discrecionalidad administrativa: Control judicial de la Administracin", Junta de Andaluca, pgs. 52/53.

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