1

Siendo juez no hagas injusticias, ni para favorecer al pobre, ni por respeto al grande-, con justicia juzga a tu prjimo Levtico 19-,15

DEDICATORIA:

En primer lugar le damos gracias a Dios y tambin dedicamos este trabajo a nuestras familias que han sido sacrificados en sustitucin al trabajo que hemos tenido que realizar. Gracias tambin a ustedes los profesores que siembran para que otro coseche. En especial estamos muy agradecidos, por el profesor Snchez Correa, el cual ha demostrado que realmente posee la vocacin para ensear y hacer lo que un buen maestro hace, dar lo mejor de uno mismo, para sembrar en sus alumnos, vocacin, valores, virtudes, y amor a nuestra carrera profesional.

INTRODUCCION El Nuevo Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993, cambia radicalmente la manera como se vena administrando la Justicia en el Per, modificndola sustancialmente, ubicando al Juez, como un ente activo dentro del proceso y a quien se le ha concedido facultades directrices que conllevan a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica. Lamentablemente desde aqulla fecha hasta la actualidad, no se cuenta an con la correspondiente exposicin de motivos dada la importancia de tal norma en el sistema procesal peruano, y como consecuencia de ello, los Magistrados al momento de resolver una cuestin litigiosa recurren a efectuar diversas y variadas interpretaciones de una norma especfica cuando se est frente a un caso dudoso o exista un vaco legal, en estas situaciones, como es obvio, se est ante la posibilidad de efectuar interpretaciones errneas de las normas adjetivas, debido a que se deja al criterio del juzgador resolver el caso concreto an cuando no exista norma especfica o que existiendo no es clara o es defectuosa o ambigua.

En este sentido, si bien existen cuatro artculos que regulan las cuestiones probatorias, stas resultan deficientes que obligan al juzgador interpretarlas teniendo en cuenta el proceso de que se trate. En efecto, en los procesos abreviados y de conocimiento es factible que ocurra la presentacin de pruebas con posterioridad a la etapa postulatoria, es decir, pruebas sobre hechos nuevos o las ordenadas de oficio por el Juez, cuyas circunstancias no son reguladas por tales dispositivos legales, en cuyo caso, el juzgador resuelve aplicando su criterio discrecional el mismo que vara en cada Juzgado an cuando se trata de un mismo tipo de procesos. De igual manera, en cuanto a los procesos sumarsimos, se evidencia la falta de regulacin expresa en asuntos como establecer el plazo para interponer cuestiones probatorias, en cuyo caso, de igual manera, se recurre a la interpretacin extensiva de la norma sin que con ello se admita que todos coinciden con tal o cual interpretacin.

Casos como los mencionados se dan en la prctica an cuando en la norma pareciera que no fuera as, lo que implica, necesariamente, una revisin exhaustiva de aquellos hechos que se presentan en la prctica y que son resueltos con criterio o interpretacin extensiva.

INDICE
DEDICATORIA INTRODUCCION TTULO I CAPTULO I LA PRUEBA 1. 2. 3. NOCIONES PRELIMINARES DE LA PRUEBA ETIMOLOGA NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA CAPTULO II DERECHO A PROBAR 1. 2. 3. 4. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A PROBAR EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A PROBAR EL CARCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A PROBAR Y SU INHERENCIA A TODO SUJETO DE DERECHO MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO A PROBAR Y CONSECUENCIAS DE SU CARCTER FUNDAMENTAL CAPTULO III MEDIOS PROBATORIOS 1. 2. LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL PRINCIPIO DISPOSITIVO DEL PROCESO DERECHO A QUE SE ADMITAN LOS MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS 2.1. 2.2 PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD O PRECLUSIN EN MATERIA PROBATORIA 34 PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS 36 6 34 33 29 22 19 20 13 15 15 3 4

2.3. 2.4. 2.5.

PRINCIPIO DE IDONEIDAD O CONDUCENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PRINCIPIO DE LICITUD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS 37 38 39

3. DERECHO A QUE SE ACTEN LOS MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS 3.1. 3.2. PRINCIPIO DE INMEDIACIN EN MATERIA PROBATORIA41 PRINCIPIOS DE CONTRADICCIN Y DE COMUNIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS 3.3 DERECHO A QUE SE VALOREN DEBIDAMENTE LOS MEDIOS PROBATORIOS ACTUADOS 4. 5. 6. 7. 8. FINALIDAD OPORTUNIDAD PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA LEGALIDAD MEDIOS PROBATORIOS TPICOS 44 47 47 47 48 48 48 52 56 59 60 65 65 65 65 65 66 66 66 66 43 41

a. DECLARACIN DE PARTE b. DECLARACIN DE TESTIGOS c. LOS DOCUMENTOS d. LA PRUEBA DE INSPECCIN JUDICIAL e. LA PRUEBA PERICIAL 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. MEDIOS PROBATORIOS ATPICOS PRUEBAS DE OFICIO INTRPRETE CARGA DE LA PRUEBA VALORACIN DE LA PRUEBA EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO INEFICACIA DE LA PRUEBA IMPROBANZA DE LA PRETENSIN DEFECTO DE FORMA

TTULO II CAPTULO I LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO CIVIL LUGARES COMUNES Y PARADOJAS 1. 2. 3. PREMISA: LOS PODERES UEL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA EN El CPC DE 1912. LA REAL DIFERENCIA ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL DE 1993: LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS LA PRIMERA PARADOJA: LA PRUEBA OFRECIDA POR LA PARTE POST PRECLUSlN Y SU ADMISIN (O NO) EX ART. 194 CPC 4. 5. 6. LA SEGUNDA PARADOJA: PRUEBA NO ADMITIDA, PERO VALORADA: LAS NULIDADES TERCERA PARADOJA: LA NULIDAD POR NO EJERCICIO DEL PODER EX ART. 194 CPC JUECES DE INSTANCIA CAPTULO II LAS PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. INTRODUCCIN ALCANCES Y LMITES DE LA ACTUACIN DE LAS PRUEBAS DE OFICIO LAS PRUEBAS DE OFICIO NO SON TILES PARA SUSTITUIR A LAS PARTES LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN DERIVAR DE LA FUENTE DE PRUEBA CITADA POR LAS PARTES LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RELACIONARSE CON LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS DEL PROCESO LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RESPETAR EL DERECHO DE CONTRADICCIN PROBATORIO 85 8 85 84 83 83 82 77 78 SIGUE LA ABDICACIN DE LOS JUECES DE APELACIN A SER 76 75 72 69

3. 3.1. 3.2.

LA PRCTICA JUDICIAL MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EXTEMPORNEAMENTE INSTANCIAS DE REVISIN Y MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO CAPTULO III LA CARGA DE LA PRUEBA

86 87 88

1.

DEFINICIN

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CAPTULO IV LAS CUESTIONES PROBATORIAS 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3 INTRODUCCIN MARCO TERICO ASPECTOS GENERALES CUESTIONES PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL PERUANO TRMITE DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS 98 98 94 96 96

CAPTULO V LA TACHA 1 2. 3. 4. 6. 7. ETIMOLOGA DE LA TACHA 101 103 104 105 106 107 TACHA DE FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTOS RECUSACIN DEL PERITO DIVISIN TACHA DE TACHA 101

DEFINICIONES

5. INICIATIVA DE PARTE

CAPTULO VI LA OPOSICIN 1. 2. 3. ETIMOLOGA DEFINICIONES SOBRE OPOSICIN OPOSICIN A LA PERICIA 109 109 110 113 121

ANEXOS JURISPRUDENCIA BIBLIOGRAFA

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11

12

LA PRUEBA

1.

NOCIONES PRELIMINARES DE LA PRUEBA

Sobre la prueba existen distintas definiciones, como por ejemplo la propuesta por Alcal- Zamora: "conjunto de actividades destinadas a procurar el asesoramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisin del litigio sometido a proceso, sin perjuicio de que suela llamarse tambin prueba al resultado as conseguido y a los medios utilizados para alcanzar esta meta" Por su parte, Couture, seala: "En su acepcin comn, la prueba es la accin y el efecto de probar; y probar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operacin, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposicin. En ciencia, probar es tanto al operacin tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. En sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin". Cafferata Nores, propone: " En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o una afirmacin precedente, mirando desde una ptica tcnicamente ms estricta, el fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el lxico jurdico ordinario (incluido el de este libro) no siempre se los distinga con precisin: 1) el elemento de prueba, 2) El rgano de prueba 3) El medio de prueba 4) El objeto de la prueba

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Devis Echanda, manifiesta lo siguiente: "Dijimos que desde el punto de vista procesal es ineludible reconocer tres aspectos de la nocin de prueba, el de vehculo, medio o instrumento; el de contenido esencial o esencia de la prueba (razones o motivos que en esos medios se encuentran a favor de la existencia de los hechos), y el resultado o efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento de que existen o no esos hechos). Una definicin general de la prueba debe, pues, comprender esos tres aspectos de la nocin". Es de sealar, que en el desarrollo del presente trabajo vamos a elaborar las conclusiones finales tomando en consideracin las nociones de prueba que se han dado a lo largo del tiempo tanto en su aspecto penal como civil, es de traer a colacin lo sealado por Miranda Estrampes: "Esta cuestin suscit una apasionada polmica entre dos autores italianos: FLORIN y CARNELUTTI. Mientras Florin era partidario de la tesis dualista, al considerar que entre la prueba civil y la prueba penal existan diferencias sustanciales; Carnelutti, por el contrario, defendi la tesis unitaria. Dicho autor, partiendo del proceso como unidad, concluy que entre ambas clases de prueba exista una unidad sustancial, y a pesar de reconocer la existencia de diferencias en cuanto a la manera de operar de la prueba, stas, en su opinin, no afectaban a la esencia de la prueba misma". De lo vertido, se puede sealar que en sentido amplio la prueba puede ser entendida como: aquel medio til para dar a conocer algn hecho o circunstancia. A travs de ella adquiere el juez el conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las partes que bien pueden ser expresadas sin que estn acompaadas de prueba alguna que sustenten sus afirmaciones. En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas razones extradas de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efecto de resolver la cuestin controvertida o el asunto ventilado en un proceso. Cuando la prueba que se ofrece no da lugar al convencimiento del Juez se produce la insuficiencia probatoria, y por no haber prueba 14

determinante de los hechos existe dificultad en el magistrado al momento de resolver, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal civil en su artculo 194 regula la posibilidad de que el juez ordene pruebas de oficio en caso de que las ofrecidas por las partes no le generen certeza para crearle conviccin, de igual forma el Nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957, y con vigencia en la actualidad en los Distritos Judiciales de Huaura y de la Libertad, prescribe en el artculo 155 inciso 3) La ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. El tema de pruebas de oficio, ha generado polmicas entre defensores de los sistemas dispositivo o acusatorio con el inquisitivo, toda vez que, de ordenar el Juez prueba de oficio estara atentando contra su imparcialidad, ya que se estara sustituyendo en el lugar de cualquiera de las partes del proceso- llmese demandante o demandado, Ministerio Pblico, a quienes les corresponde la carga de la prueba de los hechos afirmados o contradecidos y de su acusacin respectivamente.

2.

ETIMOLOGA Tratando en este artculo de modo especial de la prueba en los juicios, conviene incluir la opinin de Caravantes acerca de su etimologa; para unos dice: proviene del advervio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende. Las Partidas entendan por prueba la averiguacin que se hace en juicio de alguna cosa dudosa, o bien la produccin de los actos o elementos de conviccin que somete el litigante, en la forma que la ley previene, ante el juez que conoce el litigio, y que son propios, segn Derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados en el pleito.

3.

NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA Es la demostracin de la existencia de un hecho material o de un acto jurdico, mediante las formas determinadas por la ley. En sentido

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jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin". Son objeto de prueba, en los juicios civiles y penales, los hechos controvertidos y solamente los hechos; ya que el Derecho no es objeto de prueba, si bien origina algo similar a travs de la interpretacin de las leyes, y sin olvidar que, aun fuente del Derecho, la costumbre, especialmente si es local, exige prueba. La doctrina y la ley particularizan especialmente sobre la carga de la prueba; o sea, a quien incumbe la obligacin de probar. En nuestra opinin, el derecho a probar es aquel derecho subjetivo perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensin o a su defensa. Se trata de un derecho que no tiene por objeto o materia convencer al juzgador sobre la verdad de los hechos afirmados por los sujetos procesales, es decir, no es un derecho a que el juzgador se d por convencido en presencia de ciertos medios probatorios, sino a que se admitan y acten los ofrecidos por los sujetos procesales distintos a l (como demandantes -o denunciantes-, demandados -o denunciados-, litisconsortes facultativos, coadyuvantes, e inclusive intervinientes incidentales o transitorios), y los valore debidamente, tenindolos en cuenta en su sentencia o decisin (es decir, que la debida valoracin se vea reflejada en la motivacin), prescindiendo del resultado de su apreciacin. En otras palabras, independientemente de que quede convencido o no sobre los hechos afirmados, pues el derecho a probar de los sujetos procesales no obliga al juzgador a declararse convencido sobre la existencia o inexistencia de los hechos, ya que goza de libertad para apreciar los medios probatorios conforme a las reglas de la sana crtica. En suma, su valoracin slo debe responder a las reglas de la lgica, de la 16

ciencia, de la tcnica y del derecho, teniendo en cuenta las mximas de experiencias. Otra cosa es que el derecho a probar tenga por finalidad, precisamente a travs del ofrecimiento, prctica y valoracin de los medios probatorios que constituyen su objeto, producir en la mente del juzgador la conviccin o certeza sobre los hechos afirmados por las partes o dems sujetos procesales. Coincidiendo con DEVIS ECHANDA, creemos que "[...] no se trata de una certeza metafsica, absoluta, que pueda confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histrica, lgica, sicolgica y humana [...]" a la que llega el juzgador despus de todo un procedimiento complejo, en el que escuch a las partes, fij los puntos controvertidos, admiti y actu los medios probatorios, para, finalmente, apreciarlos conforme a las reglas de la lgica, de la tcnica, del derecho y de las mximas de experiencia. Por tanto, se trata de una certeza con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de error. Finalmente, el derecho a probar no implica que los sujetos procesales legitimados para ejercerlo gocen de un derecho a aportar toda clase de medios probatorios, muchas veces buscando acreditar hechos de cualquier naturaleza sin una conexin lgico-jurdica con lo pedido, siguiendo su solo capricho, sino que se trata de un derecho limitado por los propios principios que le dan contenido, como el de pertinencia, idoneidad, oportunidad, preclusin, adquisicin, utilidad entre otros.

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18

DERECHO A PROBAR

1.

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO A PROBAR En nuestra opinin, el derecho a probar es aquel derecho subjetivo, perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensin o a su defensa. Se trata de un derecho que no tiene por objeto o materia convencer al juzgador sobre la verdad de los hechos afirmados por los sujetos procesales, es decir, no es un derecho a que el juzgador se d por convencido en presencia de ciertos medios probatorios, sino a que se admitan y acten los ofrecidos por los sujetos procesales distintos a l (como demandantes o denunciantes, demandados o denunciados, litisconsortes facultativos, coadyuvantes, e inclusive intervinientes incidentales o transitorios), y los valore debidamente, tenindolos en cuenta en su sentencia o decisin (es decir, que la debida valoracin se vea reflejada en la motivacin), prescindiendo del resultado de su apreciacin. En otras palabras, independientemente de que quede convencido o no sobre los hechos afirmados, pues el derecho a probar de los sujetos procesales no obliga al jugador a declararse convencido sobre la existencia o inexistencia de los hechos, ya que goza de libertad para apreciar los medios probatorios conforme a las reglas de la sana crtica. En suma, su valoracin slo debe responder a las reglas de la lgica, de la ciencia, de la tcnica y del derecho, teniendo en cuenta las mximas de experiencia. Otra cosa es que el derecho a probar tenga por finalidad, precisamente a travs del ofrecimiento, prctica y valoracin de los medios probatorios que constituyen su objeto-, producir en la mente del 19

juzgador la conviccin o certeza sobre los hechos afirmados por las partes o dems sujetos procesales. Coincidiendo con DEVIS ECHANDA, creemos que "[...] no se trata de una certeza metafsica, absoluta, que pueda confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histrica, lgica, sicolgica y humana [...]" a la que llega el juzgador despus de todo un procedimiento complejo, en el que escuch a las partes, fij los puntos controvertidos, admiti y actu los medios probatorios, para, finalmente, apreciarlos conforme a las reglas de la lgica, de la tcnica, del derecho y de las mximas de experiencia. Por tanto, se trata de una certeza "[...] con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de error. De ah que autores modernos ponen de presente la analoga entre la actividad del juez y la del historiador". Finalmente, el derecho a probar no implica que los sujetos procesales legitimados para ejercerlo gocen de un derecho a aportar toda clase de medios probatorios, muchas veces buscando acreditar hechos de cualquier naturaleza sin una conexin lgico-jurdica con lo pedido, siguiendo su solo capricho, sino que se trata de un derecho limitado por los propios principios que le dan contenido, como el de pertinencia, idoneidad, oportunidad, preclusin adquisicin, utilidad entre otros. 2. EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A PROBAR Por derecho subjetivo queremos significar el poder que el ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto de derecho para hacer o dejar de hacer algo, dependiendo de su voluntad la posibilidad de su ejercicio o defensa. La naturaleza de derecho subjetivo del derecho a probar es clara porque la obligacin del juzgador, juez, arbitro o cualquier rgano administrativo o particular, encargado de solucionar conflictos o incertidumbres con relevancia jurdica de admitir, actuar y valorar debidamente los medios probatorios ofrecidos conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, se genera de un acto de voluntad del interesado: su ofrecimiento o peticin. Su ejercicio requiere de la voluntad de los sujetos procesales legitimados para ello, pues estos son los que 20

tienen el poder de proponer los medios probatorios que pretenden sean admitidos, practicados y valorados en el proceso o procedimiento. La referencia a la legitimidad para ejercer vlidamente el derecho a probar resulta de vital importancia porque si bien en principio todo sujeto de derecho tiene derecho a probar, ste slo puede ser ejercido en un proceso o procedimiento por quien est legitimado en l para intervenir en la actividad probatoria. Por ejemplo, resulta indudable que en el proceso civil por citar un ejemplo: un testigo, pese a ser un sujeto procesal (tambin lo son el demandante, el demandado, las coadyuvantes, litisconsortes facultativos y en general cualquiera que participe en un proceso o procedimiento aunque fuere por un pequeo lapso de tiempo) no puede pretender ejercer en dicho proceso su derecho a probar exigiendo que se admitan los medios probatorios que ofrece para acreditar los hechos afirmados por alguna de las partes. Cosa muy distinta es que el juez, en uso de sus facultades inquisitivas, ordene la incorporacin de esos medios probatorios al proceso, as como su prctica o actuacin. Pero aqu la incorporacin y actuacin de estos medios probatorios no deriva del ejercicio de derecho alguno de las partes, u otros sujetos procesales, sino de la facultad inquisitiva del juez, que ms que facultad es en nuestra opinin un poder-deber. En efecto, no debe pensarse que el deber de los jueces de admitir, practicar y valorar debidamente los medios probatorios deriva nicamente del derecho a probar de las partes, pues en el caso de los procesos modernos adscritos al sistema publicstico, y por lo tanto, que recogen el principio inquisitivo (en virtud del cual el juez investiga los hechos por propia iniciativa hasta el punto de poder ordenar de oficio la incorporacin al proceso de los medios probatorios que crea conveniente y su posterior actuacin), dicho deber deriva directamente en nuestra opinin de los principios y valores que fundan el ordenamiento jurdico e inspiran la Constitucin y la Ley. Siendo ms precisos, consideramos que se trata de un poder-deber proveniente de la propia funcin jurisdiccional pues, pese a que la carga de probar

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corresponde a las partes, el juez no puede ejercer eficazmente su funcin si no cuenta con las facultades o potestades suficientes que le permitan investigar la verdad de los hechos que las partes afirmen en oposicin, y teniendo en cuenta que hay un inters pblico en que el resultado del proceso sea justo y conforme a derecho, tal facultad o poder se convierte en un deber del juez para su realizacin. 3. EL CARCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A PROBAR Y SU INHERENCIA A TODO SUJETO DE DERECHO Para advertir cmo el derecho a probar pertenece al grupo de los llamados derechos fundamentales debemos introducirnos primero aunque sea brevemente en el estudio de estos ltimos, explicando su naturaleza e importancia para luego comprobar que el derecho a probar goza de este carcter fundamental y terminar por sealar las consecuencias que de ello se deriven. En ese sentido diremos que los derechos fundamentales son aquellos que sirven de base o soporte a todo el ordenamiento jurdico contando por ello con propia fuerza normativa que obliga y vincula a todos los rganos del Estado y a particulares, aquellos que le otorgan su sentido y coherencia, y que derivan de tres valores superiores: la dignidad, libertad y la igualdad de la persona, operando tambin como derechos de defensa frente al Estado. Algunos consideran que slo son derechos fundamentales aquellos que han sido incorporados a una norma positiva. En nuestra opinin, los derechos fundamentales son anteriores al ordenamiento jurdico: su incorporacin a la norma escrita es un mero reconocimiento de su existencia. En efecto, los derechos fundamentales no se agotan en la enumeracin que el derecho positivo haga de ellos, o reconoce el artculo 3 de nuestra Carta Fundamental: La enumeracin de los derechos fundamentales establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en 22

los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno". Otras Cartas Fundamentales tienen igual axioma, por ejemplo el artculo 9 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica seala que: "No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo". Por otro lado, la expresin derechos fundamentales ha recibido y recibe denominaciones diversas. As, se ha hablado y se habla de derechos naturales, de derechos innatos y de derechos humanos, siendo este ltimo el trmino ms usado como su sinnimo preferimos hablar de derechos fundamentales porque el trmino derechos humanos excluye sin quererlo a las personas jurdicas y otros sujetos de derecho, que, indudablemente, tambin son titulares de varios de ellos. Como ya se adelant, los derechos fundamentales no slo son la expresin ms inmediata de la dignidad humana sino que constituyen la condicin esencial para la existencia de un Estado constitucional democrtico, en la medida en que se erigen como componentes estructurales bsicos del ordenamiento jurdico con propia fuerza normativa20. Por ello, tienen un doble carcter: por un lado, operan corno derechos de defensa frente al Estado, contribuyendo de esta forma a la salvaguarda de la libertad individual (carcter subjetivo), y por otro, operan como elementos del ordenamiento jurdico al que dan sus contenidos bsicos e informan la organizacin jurdica y poltica del Estado (carcter objetivo). Una jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, dice lo siguiente: "[...] los derechos fundamentales tienen un doble carcter. En primer lugar, son "derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto,

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sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia". Pero al propio tiempo, y sin perder esa naturaleza subjetiva, los derechos son "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica L.]". Ahora bien, dentro de la gama de derechos fundamentales, existen aquellos que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, derechos que le son inherentes y que lejos de nacer de una concesin del Estado o de la sociedad, han de ser reconocidos por stos, pues constituyen la base del orden poltico y de la paz social. La Constitucin espaola en su artculo 10, inciso 1, lo dice expresamente: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social' (el resaltado es nuestro). FERNNDEZ SEGADO, refirindose a este artculo de la Constitucin espaola, comenta que: "La elevacin por el propio art. 10.1 de los ''derechos inviolables que le son inherentes" (a la persona) a idntica categora de fundamento del orden poltico no es sino la resultante obligada de la primaca del valor constitucional ltimo, la dignidad de la persona humana. Todos los derechos que la Constitucin proclama, de una u otra forma, se encaminan a posibilitar el desarrollo integral del ser humano exigido por su misma dignidad". Uno de esos derechos inherentes a todo sujeto de derecho es el referido a la tutela jurisdiccional efectiva, ntimamente vinculada con el derecho a un debido proceso. Expliquemos por qu.

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El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquel que tiene todo sujeto de derecho, por el solo hecho de serlo, para acudir a los rganos jurisdiccionales del Estado a solicitarles proteccin o amparo jurdico eficaz o efectivo para solucionar o evitar un conflicto intersubjetivo de intereses, eliminar una incertidumbre jurdica, vigilar la constitucionalidad normativa o controlar las conductas antisociales delitos o faltas. Este amparo o tutela jurdica slo ser eficaz o efectivo si los rganos jurisdiccionales toman las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento o ejecucin de su decisin definitiva y si cuidan que la amenaza o perjuicio que recae sobre los justiciables no se vuelva irreparable. Ahora bien, este derecho no puede tener concrecin real si el Estado no asegura a los sujetos procesales que durante la tramitacin del proceso o del procedimiento no se encontrarn en desventaja para expresar su posicin jurdica o ejercer su defensa, sea probando los hechos que sustentan su derecho, alegando, impugnando o solicitando se asegure la ejecucin de lo que se resuelva en definitiva, esto es a grandes rasgos lo que se ha dado por llamar debido proceso. Pero volvamos a la pregunta inicial: Por qu el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso son derechos fundamentales inherentes a todo sujeto de derecho? Cuando el ser humano descubri que el uso de la accin directa la justicia por la propia mano para solucionar sus conflictos lo llevara a la destruccin, confi en manos de un tercero su solucin. En un primer momento, tal tercero pudo ser el jefe de la tribu, el sacerdote, el monarca, etc., para despus, en la sociedad contempornea, ser el Estado el llamado a cumplir tal funcin. De esta manera no slo se consagr la prohibicin de la accin directa, sino que, con el desarrollo y evolucin de la sociedad polticamente organizada, el Estado reconoci a los individuos el derecho a solicitarle tutela jurisdiccional para evitar o componer sus conflictos intersubjetivos, eliminar las incertidumbres jurdicas, vigilar la constitucionalidad normativa o controlar las conductas antisociales, teniendo el Estado el deber de brindarles tal tutela de una manera 25

efectiva. Por ello, el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen "de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Y el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Constitucin seala que: "son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional". Es importante resaltar que la vigencia real y efectiva del derecho a la tutela jurisdiccional, en armona con el debido proceso, resulta indispensable para la sobrevivencia pacfica del gnero humano, el respeto a su dignidad y el mantenimiento de una sociedad polticamente organizada. Para comprobarlo basta con dar una mirada a nuestro pasado inmediato y aun a nuestro presente, la despreocupacin del Estado en brindar un servicio de justicia eficiente, verdaderamente autnomo, altamente capacitado, contribuy a la generacin y crecimiento de una violencia estructural que an estamos empeados en superar, dando lugar a que reaparezca la amenaza social de la accin directa. De ah que el carcter fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a un debido proceso responde a la existencia misma de la persona y en general a la de todo sujeto de derecho y a la sobrevivencia de la sociedad polticamente organizada, por ello no es necesario su reconocimiento expreso en el ordenamiento jurdico para exigir su eficacia o vigencia. Pues bien, el derecho a probar es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva lo que asegura su aplicacin en todos los rganos jurisdiccionales y del derecho al debido proceso aplicable tanto a los procesos judiciales como a los procedimientos administrativos, particulares, arbitrales, polticos y militares, pues no

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tendra sentido que el sujeto de derecho pueda llevar a los rganos competentes un conflicto de intereses, una incertidumbre jurdica, el control de la constitucionalidad normativa o de las conductas antisociales, si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensin o su defensa, sea porque no se admitan arbitrariamente los medios probatorios que ofrezca para acreditarlos, que admitindolos no sean actuados, o que actuados no sean valorados, o lo sean pero en forma defectuosa o indebida. En suma, siendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso derechos fundamentales inherentes a todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, resulta indudable que el derecho a probar comparte el mismo carcter al ser una manifestacin de ambos. Es por ello que el carcter fundamental del derecho a probar cuenta con reconocimiento constitucional, jurisprudencial y doctrinal en el derecho comparado. Por ejemplo, la Constitucin espaola le reconoce expresamente esa calidad al recogerlo en su artculo 24, inciso 2, perteneciente al Ttulo I "De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas" al sealar que"[...] todos tienen derecho [...] a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa [...]" (aunque desde una perspectiva procesal la parte final de la norma debi decir: "[...] para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su defensa", pues el demandante, o en su caso el denunciante, tiene igual derecho que el demandado o denunciado). En cuanto a la jurisprudencia extranjera, el Tribunal Constitucional espaol en el fundamento jurdico No. 4 de su sentencia del 4 de julio de 1995 (Recurso de amparo No. 1297/1994), refirindose al derecho a probar como derecho fundamental y su relacin con la tutela jurisdiccional dice lo siguiente: "[...] del reconocimiento del derecho a utilizarlos medios de prueba pertinentes para la defensa en el artculo 24.2 de la

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Constitucin no se deriva necesariamente "que la temtica probatoria no pueda estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. Y la jurisprudencia italiana, pese a que su Constitucin a diferencia de la espaola no recoge expresamente el derecho a probar, reconoce su carcter fundamental al considerarlo tambin como una expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es el caso de la sentencia de la Corte Constitucional de italiana No. 309/1987, del 8 de octubre de 1987, que en su segundo considerando incluye en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el derecho de las partes a proveerse de los medios probatorios necesarios y probar en un proceso. Seala esta sentencia del Alto Tribunal italiano que: "Orbene, dalla giurisprudenza di questa Corte emerge un consolidato indirizzo volto ad affermare Psigenza, rientrante in quella pi amplia della effettivit della tutela giurisdizionale (art. 3 e Cost), di non escludere, nelFeventualit di controversie sulla corrispondenza alia realt delle siundicate risultanze, la facolt del controinteressato di fornire la prova contraria". La doctrina extranjera es del mismo parecer. As, el profesor espaol PIC IJUNOY, comentando la jurisprudencia italiana seala que: " [...] la doctrina y jurisprudencia italiana destacan que la negacin del derecho a la defensa, en su manifestacin del derecho a la prueba, supone vulnerar, en ltima instancia, la garanta constitucional de la tutela judicial reconocida en el apartado primero del art 24 C.I [Constitucin italiana]. En ese sentido se entiende que toda persona inquietada en un inters legtimo tiene derecho a obtener la tutela judicial, y sta no puede alcanzarse sino a travs de la necesaria y oportuna prueba de los hechos litigiosos".

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Y el profesor mexicano FIX ZAMUDIO, citado por Vctor PAIREN GUILLEN, dice lo siguiente: Desde el punto de vista procesal [...] se puede considerar que la estructuracin correcta del procedimiento, tendente a dar a las partes la garanta de la publicidad, de contacto directo con el Juez y de desarrollo rpido del proceso, as como la posibilidad de presentar los elementos para fijar sus pretensiones y, en general, el material del proceso, forma parte del debido proceso. Tal expresin quiere decir que se debe ser formalmente citado, que se debe ser escuchado y que debe existir la posibilidad de aportar pruebas". En conclusin, tanto la doctrina, la jurisprudencia y las constituciones extranjeras, as como los tratados internacionales, reconocen expresa o implcitamente la existencia del derecho subjetivo y fundamental a probar cuya titularidad recae en todo sujeto de derechos, por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensin o a su defensa. 4. MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO A PROBAR Y

CONSECUENCIAS DE SU CARCTER FUNDAMENTAL Si bien el derecho a probar es un derecho subjetivo de carcter fundamental, inherente a todo sujeto de derecho, resulta obvio que no podr ser ejercido en tanto su titular no est inmerso en un proceso o procedimiento y no est legitimado para ejercerlo. Su calidad de derecho fundamental implica que puede ser ejercido en cualquier orden jurisdiccional, interno o internacional, en cualquier tipo de proceso o procedimiento (as sea este ltimo: administrativo, militar, arbitral, poltico o particular) y su vulneracin implicar una afectacin directa al orden constitucional e internacional. En cuanto a las

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consecuencias que se derivan de reconocer el carcter fundamental del derecho a probar ya hemos adelantado algo. Siendo un derecho fundamental, es un elemento constitutivo del ordenamiento jurdico con propia fuerza normativa; es decir, no slo opera como derecho de defensa frente al Estado sino que obliga o vincula a cada uno de sus rganos y a los particulares, en la medida en que contribuye a dar al ordenamiento jurdico sus contenidos bsicos e informa la organizacin jurdica y poltica del Estado. Se trata, pues, de un derecho que como todos los fundamentales- representa los valores supremos de una sociedad o de un Estado y permite al hombre encontrar nuevos valores y actualizarlos, garantizndole su libertad, igualdad y dignidad. El carcter fundamental del derecho a probar implica, por un lado, que su vulneracin importa una afectacin directa al orden constitucional e internacional (en la medida en que aparece como un elemento garantista presente en las diversas convenciones internacionales sobre derechos fundamentales), y por otro, que se hace necesaria una nueva lectura de las normas jurdicas, a fin de que sean interpretadas de la forma ms favorable para la efectividad o maximizacin de este derecho. No cabe duda de que si una norma jurdica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada, ser inconstitucional. Al mismo juicio se llegar si el derecho a probar es restringido por un acto o decisin del juzgador sin ninguna razonabilidad. Por ello resulta de vital importancia determinar el contenido esencial determinar el contenido esencial de este derecho para evitar afectarlo y, por el contrario, potenciarlo o maximizarlo. Recordemos que los lmites y el contenido de los derechos fundamentales deben ser determinados mediante una visin sistemtica de conjunto que tenga en cuenta otros derechos fundamentales, principios e

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instituciones jurdicas con las que guarde relaciones de coordinacin o complementariedad.

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MEDIOS PROBATORIOS 1. LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL PRINCIPIO DISPOSITIVO DEL PROCESO Antes de abordar el tema de la actividad probatoria es necesario distinguir los conceptos de medio probatorio y prueba. Segn definicin contenida en el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil, medio probatorio son todos los elementos o instrumentos (documentos, declaraciones de parte, testigos, pericias, inspecciones, etc.) que sirven para que el juez se forme una conviccin respecto de las pretensiones materia del proceso. Estos elementos pueden ser tpicos o atpicos. Los medios probatorios tpicos son los expresamente previstos como tales en la ley, tales como los documentos, las declaraciones de las propias partes o de terceros que son citados como testigos, inspecciones realizadas por el propio juez y los informes periciales realizados por tcnicos especialistas en materias no jurdicas. Por el contrario, son medios probatorios atpicos aquellos que no estn previstos en la ley. De otro lado, la prueba es el conjunto de reglas que regulan la admisin, produccin, asuncin y valoracin de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez a la conviccin sobre los hechos que interesan al proceso.En otras palabras, los medios probatorios son el vehculo mediante el cul el juez obtiene la prueba respecto de las posiciones asumidas por las partes en un proceso judicial. La actividad probatoria es tan importante para la correcta administracin de justicia y para el proceso que el conocido profesor argentino Jeremas Bentham deca que el arte del proceso no es otra cosa que el arte de saber administrar el material probatorio. Veamos ahora en que consiste la actividad probatoria. En todo proceso judicial las partes tienen que desplegar cierta actividad destinada a convencer al juez de la veracidad y exactitud de los hechos 33

alegados por ellas; tanto el demandante como el demandado intentarn que el juez concluya que sus respectivas posiciones son verdaderas, de tal manera que la sentencia les favorezca. Esta tarea es imprescindible para que el juez cuente con todos los elementos necesarios para poder dictar una sentencia y as resolver el conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica; salvo las pretensiones de puro derecho, en las que se discute la interpretacin y alcances de las normas legales, en los dems procesos el material probatorio es fundamental. Como acertadamente ensea el profesor Hernando Devis, la actividad probatoria constituye un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa probatoria, dado que del resultado que se obtenga a travs de l depender la suerte del juicio. Debe tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de ser de tal calidad y cantidad que su anlisis permita el juez dictar una sentencia que satisfaga el inters particular, es decir, que resuelva el conflicto o elimine la incertidumbre. Evidentemente, esa satisfaccin solamente ser posible cuando la sentencia diga si el demandante tiene o no tiene la razn. Para eso es que las personas acudimos al Poder Judicial, para obtener una respuesta definitiva sobre nuestras pretensiones. 2. DERECHO A QUE SE ADMITAN LOS MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS. El derecho a probar implica en primer lugar, que el juzgador admita al proceso o procedimiento los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados para ello, siempre que resulten conformes con los principios procesales que delimitan su contenido. Los ms importantes son los siguientes: 2.1. PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD O PRECLUSIN EN MATERIA Significa que los medios probatorios deben ser ofrecidos dentro del plazo sealado por la norma jurdica, generalmente en los actos

PROBATORIA

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postulatorios, extinguindose toda posibilidad de exigir su admisin al proceso o procedimiento si no han sido ofrecidos en la oportunidad debida. Con este principio se persigue impedir que "[...] se sorprenda al adversario con [medios probatorios] de ltimo momento, que no alcance a controvertir, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar [eficazmente] su defensa", su inobservancia implica"[...] la prdida de la oportunidad para ejecutar un acto procesal" existiendo entonces una autoresponsabilidad en el sujeto procesal que deja transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su defensa. No obstante, existe una excepcin a este principio relacionada con la teora de los hechos nuevos. Segn la doctrina, los hechos nuevos pueden ser propios o impropios. Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fctico o si se quiere, aquella circunstancia- ocurrida con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurdica para la decisin que se tome en la solucin del conflicto de intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes del inicio del mismo, slo pudo ser conocido por la parte que se beneficia con l con posterioridad al inicio del proceso. Los hechos nuevos constituyen una excepcin al principio de preclusin probatoria pues pueden ser propuestos por la parte a quien su incorporacin en el proceso beneficia a pesar de haber transcurrido la oportunidad legal para hacerlo soportando por tal razn la carga de probar su ocurrencia'. En aplicacin del principio de contradiccin en materia probatoria -que desarrollaremos ms adelante es imprescindible que la parte contra quien se propone el hecho nuevo tenga la oportunidad de probar respecto de l. La teora de los hechos nuevos est ligada a la necesidad de permitir que las partes acerquen al juzgador la mayor cantidad de informacin posible a fin de resolver el conflicto de intereses de la mejor manera, por ello, como excepcin al principio de preclusin, pueden ser incorporados al proceso y surtir plenos efectos. ALSINA seala que: " [ . . . ] si la justicia del fallo nicamente puede asegurarse permitindose a las partes aportar un material de conocimiento lo ms 35

completo posible y s las limitaciones que la ley impone en cuanto a la oportunidad de ofrecer ese material se fundan solamente en razones de carcter prctico, el juez debe aplicar un criterio amplio para resolver sobre la admisibilidad de los hechos que se aleguen como nuevos y, que, en consecuencia, cuando se discuta si han sido conocidos anteriormente, si tienen o no relacin con la cuestin que se ventila, si importan o no variacin de la litis, si de ellos puede o no deducirse una nueva pretensin, debe estarse en favor de su admisibilidad, porque como dice Caravantes, por sobre las sutilezas del procedimiento est la funcin sagrada del juez de administrar" justicia dando a cada uno lo suyo. 2.2 PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Este principio exige que los medios probatorios ofrecidos guarden una relacin lgico-jurdica con los hechos que sustentan la pretensin o la defensa, de lo contrario, no deben ser admitidos en el proceso o procedimiento/Los medios probatorios que resulten impertinentes deben ser rechazados de plano -in limine- por el Juzgador. Sin embargo, en el caso de que exista duda sobre su impertinencia por no ser tan manifiesta -por ejemplo, cuando los medios probatorios ofrecidos, pese a no guardar una relacin directa con los hechos alegados, guardan una relacin indirecta-, se puede admitir tales medios probatorios y diferir el pronunciamiento definitivo sobre su pertinencia o impertinencia para el momento en que se dicte la sentencia o el auto que resuelve el incidente, ya que la decisin inicial sobre la pertinencia no ata o vincula al juzgador3940. Entre los principales supuestos de impertinencia podemos mencionar los siguientes: El de los medios probatorios con los que se pretende acreditar

hechos que no fueron afirmados por las partes en los actos de alegacin sin perjuicio de lo expuesto sobre la teora de los hechos nuevos.

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El de los medios probatorios con los que se pretende probar hechos

que no encajan en el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin pide la parte, pese a haber sido alegados por ella. 2.3. PRINCIPIO DE IDONEIDAD O CONDUCENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Existen situaciones en las que la ley seala que determinados hechos slo pueden ser acreditados con cierto tipo de medios probatorios, o que en determinadas vas procedimentales slo pueden admitirse tal tipo de medios probatorios y no otros -por ejemplo, en los procesos ejecutivos slo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia, no as la declaracin de testigos o la inspeccin judicial. Pues bien, el principio de idoneidad o conducencia exige que el sujeto procesal cuide que los medios probatorios con los que pretende acreditar los hechos que configuran su pretensin o su defensa sean aquellos que la ley permite utilizar para acreditar tales hechos por ejemplo, en el caso del proceso ejecutivo no resultar idnea o conducente una declaracin de testigos ofrecida como medio probatorio-. Se trata entonces de comparar el medio probatorio y la ley a fin de saber si el hecho puede ser demostrado en el proceso o procedimiento con ese medio probatorio. Este principio supone que no exista una norma jurdica que impida el empleo de ciertos medios probatorios para acreditar un hecho determinado. No obstante, este principio y sobre todo esta ltima afirmacin deben ser tomados con mucho cuidado. Recordemos que estamos ante un derecho fundamental: el derecho a probar, y si bien el carcter limitado de este derecho permite al legislador establecer ciertas restricciones al mismo por ejemplo, puede promulgar leyes que sealen limitaciones probatorias relativas a la no utilizacin, en una determinada va procedimental, de ciertos medios de prueba, su carcter fundamental lo convierte en un elemento esencial del ordenamiento jurdico con propia fuerza normativa, por ello, resultar

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inconstitucional todo acto de poder -cualquiera sea su naturaleza que lo lesione, debindose interpretar la ley en la forma ms favorable a la maximizacin o viabilidad de su contenido. Por esta razn, las normas limitativas del derecho a probar slo sern vlidas en tanto resulten justificadas por la necesidad de salvaguardar otro derecho fundamental, un valor constitucional o un bien constitucionalmente protegido45, como por ejemplo los principios de celeridad y economa procesal que tambin informan el debido proceso (de no exigirse la idoneidad en los medios probatorios, los procesos especiales -como los sumarsimos y los ejecutivos- perderan su razn de ser pues la libertad de ofrecer cualquier tipo de medio probatorio los desnaturalizaran convirtindolos en la prctica en procesos de conocimiento u ordinarios, de un trmite y debate mucho ms amplio). En cualquier caso, ante la posibilidad de establecer limitaciones al derecho a probar, debe exigirse la existencia de una motivada y razonada proporcionalidad entre la limitacin y el fin que pretende alcanzarse, por tratarse de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 85/1992, del 8 de junio, refirindose a la regla de la proporcionalidad para proceder a la limitacin de un derecho fundamental, dice lo siguiente en su fundamento jurdico No. 4 : " [la doctrina de la proporcionalidad] nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderacin razonada y proporcionada de los mismos, y a exigir que toda accin deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en proteccin de otro derecho fundamental que se enfrente a l, sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos". 2.4. PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Este principio seala que slo deben ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de 38

conviccin del juzgador, de tal manera que si un medio probatorio ofrecido no tiene este propsito, debe ser rechazado de plano por aqul Entre los casos de inutilidad de los medios probatorios podemos mencionar los siguientes4748: Cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta. Cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios o de pblica evidencia. Cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada, salvo que se trate de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte (por ejemplo, cuando se ofrece un reconocimiento judicial para verificar el componente qumico de una sustancia, en lugar de una pericia). Cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin por ejemplo, dos pericias con la finalidad de acreditar el mismo hecho, o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. 2.5. PRINCIPIO DE LICITUD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Segn este principio, no pueden admitirse al proceso aquellos medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico (pinsese por ejemplo en el caso de una persona que ingresa subrepticiamente al domicilio de otra y hurta unos documentos que luego ofrece como medios probatorios en un proceso inciado en su contra), pero como en el derecho -principalmente en el proceso- resulta 39

imprudente y hasta daino llevar al extremo la aplicacin de cualquier principio, creemos que es importante ponderar este principio con otros que tienden a proteger valores igualmente importantes para el derecho, pese a que pueden encontrarse en franca oposicin. Pinsese esta vez en el caso de un procesado en un proceso penal que logra demostrar su inocencia sobre la base de un medio probatorio que luego se descubre fue ilcitamente adquirido. Debera declararse la nulidad de todo lo actuado en relacin a ese medio probatorio obtenido ilcitamente y condenar a una persona inocente que no tuvo otros medios para demostrar su inocencia que aquel tildado de ilcito? Consideramos que el carcter fundamental del derecho a probar obliga al juez, al arbitro y a cualquier juzgador en general, a decidir la admisibilidad de estos medios probatorios en cada caso concreto realizando una ponderacin motivada de los intereses involucrados, atendiendo al principio de proporcionalidad entre el derecho o valor que se quera proteger con la norma violada y el derecho a probar del justiciable. Y como el derecho a probar tiene carcter fundamental, la norma, principio o valor violado debe ser tambin de carcter fundamental, pues de lo contrario, en nuestra opinin, el derecho a probar debe primar sobre los dems y debe admitirse el medio probatorio obtenido ilcitamente, sin perjuicio de la sancin que corresponda imponerse al infractor. Siguiendo a BARBOSA MOREIRA, el juzgador debe evaluar la situacin en cada caso concreto atendiendo a su gravedad, la ndole de la relacin jurdica controvertida, la dificultad del litigante para demostrar la veracidad de sus alegaciones; debe analizar si la transgresin de la norma se explica en una autntica necesidad, y si sta se mantuvo en los lmites determinados por tal necesidad, o si, por el contrario, exista la posibilidad de probar los hechos alegados por otros medios, o si dicha transgresin produjo un dao mayor al beneficio aportado al proceso. En suma: debe evaluar los dos males y elegir, motivadamente, el realmente menor. Esto no significa que la conducta ilcita la transgresin de una norma jurdica al obtener el medio probatorio ofrecido no deba ser sancionada. Independientemente de si el medio probatorio fue admitido o no, el juzgador deber imponer al transgresor la sancin civil, penal o administrativa que corresponda. 40

3.

DERECHO A QUE SE ACTEN LOS MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS El derecho a probar resultara intil e ilusorio si el juzgador no actuara los medios probatorios previamente admitidos, de ah que el derecho de todo sujeto procesal a que stos se acten resulta ser una segunda manifestacin del derecho a probar. De no actuarse un medio probatorio vlidamente admitido, causndose agravio a alguna de las partes el derecho a probar se vera afectado. El Tribunal Constitucional espaol en su sentencia del 4 de julio de 1995 (Recurso de amparo -sic-No. 1297/1994), en su f.j. No. 4, al respecto seala lo siguiente: " [ . . . ] en relacin con la falta de prctica de una prueba previamente admitida se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa cuando la omisin de la ejecucin de una prueba, declarada pertinente y admitida, por causas no imputables a la parte recurrente produzca indefensin [,..]". Adicionalmente, como detrs de todo derecho existen principios y valores que lo inspiran y le dan contenido, los que se encuentran ntimamente relacionados con el derecho a que se acten los medios probatorios admitidos son principalmente los siguientes:

3.1.

PRINCIPIO DE INMEDIACIN EN MATERIA PROBATORIA El principio de inmediacin no es exclusivo de la actuacin probatoria, su eficacia recae sobre todo el campo del proceso. En palabras de EISNER, el principio de inmediacin es aquel: " [...] en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e ntima vinculacin personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significacin el material de la causa, desde el principio de ella, quien, a su trmino, ha de pronunciar la sentencia que la defina".

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Sin embargo, pese a no ser exclusivo de la actuacin probatoria, el principio de inmediacin obtiene en sta una importancia trascendental, porque con la actuacin de los medios probatorios se busca producir en la mente del juzgador la conviccin sobre los hechos alegados por las partes, que a la postre determinar la decisin que tome para solucionar el conflicto de intereses, eliminar la incertidumbre jurdica o controlar las conductas antisociales delitos o faltas. El principio de inmediacin implica que el juez que ha presenciado la actuacin de los medios probatorios, que ha odo a las partes, y ha apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la sentencia. No hay inmediacin si la ley permite que un juez presencie la actuacin de los medios probatorios y otro dicte sentencia. El derecho a probar importa, adems de la admisin y la actuacin de los medios probatorios, el derecho a que stos sean debidamente valorados, por lo tanto, el derecho a probar puede verse afectado cuando un juez debe sentenciar sobre la base de la actuacin de medios probatorios que no ha presenciado, pues, en este caso, slo puede formar su conviccin con la constancia documental de dicha prctica o actuacin, y en rigor, su valoracin no recae sobre los medios probatorios actuados sino sobre tal constancia documental, que muchas veces no recoge toda la riqueza de la informacin obtenida en la actuacin o prctica probatoria causa, desde el principio de ella, quien, a su trmino, ha de pronunciar la sentencia que la defina". Sin embargo, pese a no ser exclusivo de la actuacin probatoria, el principio de inmediacin obtiene en sta una importancia trascendental, porque con la actuacin de los medios probatorios se busca producir en la mente del juzgador la conviccin sobre los hechos alegados por las partes, que a la postre determinar la decisin que tome para solucionar el conflicto de intereses, eliminar la incertidumbre jurdica o controlar las conductas antisociales delitos o faltas. El principio de inmediacin implica que el juez que ha presenciado la actuacin de los medios probatorios, que ha odo a las partes, y ha apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la sentencia. No hay inmediacin si la ley permite que un juez presencie la actuacin de

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los medios probatorios y otro dicte sentencia. El derecho a probar importa, adems de la admisin y la actuacin de los medios probatorios, el derecho a que stos sean debidamente valorados, por lo tanto, el derecho a probar puede verse afectado cuando un juez debe sentenciar sobre la base de la actuacin de medios probatorios que no ha-presenciado, pues, en este caso, slo puede formar su conviccin con la constancia documental de dicha prctica o actuacin, y en rigor, su valoracin no recae sobre los medios probatorios actuados sino sobre tal constancia documental, que muchas veces no recoge toda la riqueza de la informacin obtenida en la actuacin o prctica probatoria.

3.2.

PRINCIPIOS DE CONTRADICCIN Y DE COMUNIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS El principio de contradiccin extiende su eficacia a la totalidad del proceso, pero en materia probatoria significa que el sujeto procesal contra quien se opone un determinado medio de prueba, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho a probar contra los hechos y medios probatorios afirmados y ofrecidos -respectivamente por la otra parte; es decir, la actuacin probatoria debe desarrollarse con conocimiento y audiencia de las partes. Por otro lado, el principio de comunidad o adquisicin de los medios de prueba seala que stos pertenecen al proceso y no a quien los aporta, de ah que no se puede pretender que slo a ste beneficie/ Una vez aportados al procedimiento deben ser tenidos en cuenta para verificar la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar, sea que resulte en beneficio del sujeto que la propuso o de la parte contraria que bien puede invocarla. Por este principio, el derecho a probar conlleva, adems, la exigencia de que se asegure la intervencin de los sujetos procesales en la prctica de los medios probatorios de su contraparte, pues el convencimiento del juzgador sobre los hechos alegados puede lograrse tambin a

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travs de los medios probatorios propuestos por la parte contraria, participando activamente en su desarrollo. De esta manera, observamos que el derecho a intervenir en la actuacin de los medios de prueba, independientemente de quien los haya ofrecido, e inclusive en los incorporados por iniciativa del juez, constituye una manifestacin del genrico derecho a probar. 3.3 DERECHO A QUE SE VALOREN DEBIDAMENTE LOS MEDIOS PROBATORIOS ACTUADOS Si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por los sujetos procesales, el derecho a probar resultara ilusorio si el juez no apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso o procedimiento con el fin de sustentar su decisin, La tercera manifestacin del derecho a probar implica, pues, el derecho de todo sujeto procesal a que los medios probatorios actuados sean debidamente valorados por el juzgador, ya que de lo contrario se le estara quitando toda su virtualidad y eficacia. TARUFFO destaca que si el juzgador no valora o toma en consideracin los resultados obtenidos en la actuacin de los medios probatorios, el derecho a probar se convertira en una "[...] garanzia illusoria e meramente ritualstica". Para evitar esto, es imprescindible asegurar la eficacia del derecho a probar a travs de la debida valoracin de los medios probatorios actuados, por parte del juzgador. Dos son los temas importantes relacionados con la valoracin de los medios probatorios. El primero de ellos se refiere al principio de unidad del material probatorio, y el segundo, a los sistemas de apreciacin, pues stos determinarn cundo debe concluirse que un medio probatorio ha sido debidamente valorado.

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A)

PRINCIPIO DE UNIDAD DEL MATERIAL PROBATORIO Este principio indica que los medios probatorios aportados al proceso o procedimiento forman una unidad, y que, como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para finalmente concluir sobre el convencimiento que a partir de ellas se forme.

B)

LOS

SISTEMAS

DE

VALORACIN

DE

LOS

MEDIOS

PROBATORIOS LA TARIFA LEGAL VS. LA SANA CRTICA Y LA DEBIDA VALORACIN DE LOS MISMOS. La tarifa legal fue un sistema de apreciacin de los medios probatorios mediante el cual, el juzgador, ante la presencia o ausencia de determinados medios de prueba, deba aceptar forzosamente la conclusin que le sealaban ciertas reglas abstractas preestablecidas por la ley tomo se comprender, se trataba de un sistema en que la operacin intelectual del juez y la razn eran dejados de lado en aras de salvaguardar una imparcialidad y una seguridad jurdica mal entendidas. Pero como la realidad supera muchas veces el derecho, este sistema produjo un divorcio entre la justicia y la sentencia, pues al mecanizar la actuacin del juez, impidindole formarse un criterio personal, muchas veces se declaraba como verdad una simple apariencia formal, lo que daba lugar a decisiones absolutamente irracionales. En oposicin al sistema de tarifa legal, surgi el de la sana crtica o libre apreciacin de los medios de prueba (acogido por la mayora de ordenamientos jurdicos del mundo), por el cual, el juzgador est en libertad de valorar los medios probatorios actuados en el proceso o procedimiento, pero de una manera razonada, crtica, basada en las reglas de la lgica, la sicologa, la tcnica, la ciencia, el derecho y las reglas de experiencia que segn el juzgador sean aplicables al caso. La valoracin que no responda a

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estas reglas o fuere contraria a ellas ser una valoracin defectuosa o indebida. Por otro lado, como la apreciacin que el juzgador ha tenido del material probatorio slo puede ser conocida a travs de los fundamentos de su resolucin, el sistema de la sana critica o libre apreciacin implica que el proceso de conviccin realizado por el juzgador para tomar su decisin debe ser explicado debidamente en la motivacin de su resolucin, a fin de que pueda ser conocido por las partes y de esa manera stas se encuentren en condiciones de ejercer su derecho de defensa al saber con certeza cules fueron las razones que llevaron al juzgador a tomar tal decisin, de lo contrario se afectara el debido proceso y el derecho de defensa. La debida valoracin del material probatorio -aquel que no resulta contrario a las regias de la lgica, la sicologa, la tcnica, la ciencia, el derecho y, en general, a las mximas de experiencia aplicables al caso exige, pues, un mtodo crtico de conjunto, analtico y sistemtico que tenga en cuenta el resultado de todos los medios probatorios actuados en el proceso (de ah su relacin con el principio de unidad del material probatorio), que los clasifique de la manera ms lgica, que tenga en cuenta todas las hiptesis posibles y las examine aisladamente, para que, en un segundo momento, los relacione entre s, comparando los elementos de cargo con los de descargo respecto de cada hecho a fin de comprobar si los unos neutralizan a los otros o cules prevalecen, de manera que, al final, el juzgador tenga un conjunto sinttico, coherente y concluyente y pueda luego sacar sus conclusiones y tomar sus decisiones. En suma, el derecho a probar pierde virtualidad o eficacia si el juzgador admite los medios probatorios ofrecidos, los acta, pero no los valora, o los valora indebidamente. La doctrina moderna seala que la sentencia emitida sobre la base de una indebida valoracin de algn medio de prueba o la ausencia de valoracin y las que tienen una motivacin aparente o defectuosa pueden ser recurridas en casacin por constituir modalidades de la llamada sentencia arbitraria.

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4.

FINALIDAD Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (188 CPC).

5.

OPORTUNIDAD Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin distinta de este Cdigo (189 CPC).

6.

PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el Juez. Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia; Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales; Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el Juez si el superior

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revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar (190 CPC). 7. LEGALIDAD Todos los medios de prueba, as como sus sucedneos, aunque no estn tipificados en este Cdigo, son idneos para lograr la finalidad prevista en el Artculo 188. Los sucedneos de los medios probatorios complementan la obtencin de la finalidad de stos (191 CPC) 8. MEDIOS PROBATORIOS TPICOS Son medios de prueba tpicos: (192 CPC) 1. La declaracin de parte; 2. La declaracin de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y 5. La inspeccin judicial. a) DECLARACIN DE PARTE Generalidades ... Las partes no siempre cuando declaran en el proceso prestan una confesin (s ocurre a la inversa, pues toda confesin es un testimonio), dado que bien puede suceder y de hecho se verifica a menudo que el objeto de la declaracin le sea propiamente favorable al sujeto declarante, extremo que excluye por de pronto la nota que caracteriza conceptualmente a aqulla (KIELMANOVICH, 1985: 120). parte Contenido y carcter personal de la declaracin de

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En cuanto al contenido de la declaracin de parte, cabe indicar que dicho medio de prueba se refiere a hechos o informacin del que la presta o de su representado (art. 214, primer prrafo, del C.P.C.) El aludido medio probatorio tiene carcter personal, pues la parte debe declarar personalmente, aunque, excepcionalmente, tratndose de persona natural, el Juez admitir la declaracin del apoderado si considera que no se pierde su finalidad (art. 214, penltimo y ltimo prrafo, del C.P.C.). Divisibilidad de la declaracin de parte

Segn el artculo 215 del Cdigo Procesal Civil, al valorar la declaracin de parte el Juez puede dividirla si: 1. si; o 2. Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado. Comprende hechos diversos, independientes entre

Irrevocabilidad de la declaracin de parte

La declaracin de parte es irrevocable, por ende, toda rectificacin del absolvente ser debidamente apreciada por el Juez. Ello se colige del artculo 216 del Cdigo Procesal Civil. Forma del interrogatorio en la declaracin de parte

En relacin a la forma del interrogatorio a desarrollarse en la declaracin de parte, el artculo 217 del Cdigo Procesal Civil prescribe que: A. B. El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa.

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C.

Sern rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolucin debidamente motivada e impugnable: -Las preguntas oscuras. -Las preguntas ambiguas. -Las preguntas impertinentes. -Las preguntas intiles.

D. E.

Las preguntas que se refieren a varios hechos, sern respondidas separadamente. Ningn pliego interrogatorio tendr ms de veinte preguntas por cada pretensin.

Forma

contenido

de

las

respuestas

en

la

declaracin de parte Las respuestas deben ser categricas sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerir para que cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciar al momento de resolver la conducta del obligado (art. 218, primer prrafo, del C.P.C.). El interrogado no puede usar ningn apunte o borrador de sus respuestas, pero se le permitir consultar sus libros o documentos (art. 218, parte final, del C.P.C.). Declaracin de parte fuera del lugar del proceso

Cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio debe efectuarse por medio de exhorto. As lo establece el artculo 219 del Cdigo Procesal Civil, que guarda concordancia con lo dispuesto en el artculo 151 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual: A. Cuando una actuacin judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, ste

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encargar su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto; B. El Juez exhortado tiene atribucin para aplicar, de oficio, los apremios que permite el Cdigo Procesal Civil; y C. El exhorto puede ser dirigido a los cnsules del Per, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez, salvo el uso de apremios, el artculo 219 del Cdigo Procesal Civil tambin resulta concordante con los artculo 156 y 160 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que sealan que: a) Los Jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarqua que resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan practicar personalmente. Las comisiones se confieren por medio de exhorto. En ningn caso puede librarse exhorto a Juez que radica en la misma localidad (art. 166 de la L.O.P.J.). b) El Juez comisionado est autorizado para ordenar todas las medidas conducentes al cumplimiento de la comisin, dictando de oficio las providencias y los apremios que sean necesarios (art. 160 de la L.O.P.J.). Extensin de respuestas en la declaracin de parte

Segn el artculo 220 del Cdigo Procesal Civil (que versa sobre la exencin de respuestas en la declaracin de parte): Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que Nadie puede ser compelido a declarar cuando por

conoci bajo secreto profesional. conoci bajo secreto confesional. disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto.

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No puede el declarante ser obligado a contestar sobre No puede el declarante ser obligado a contestar sobre

hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra s mismo. hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su cnyuge. No puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su concubino. No puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad. No puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra parientes dentro del segundo grado de afinidad. Declaracin asimilada

Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaracin de stas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razn del vicio no las afecte de manera directa. As lo establece el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil que, como se aprecia, versa sobre la denominada declaracin asimilada. b) DECLARACIN DE TESTIGOS Generalidades La declaracin de testigos es un medio de prueba que se encuentra regulado en el Captulo IV (Declararon de Testigos) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil. El testimonio de terceros es ... un medio de prueba que consiste en una declaracin de ciencia y representativa, que un tercero hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de

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hechos de cualquier naturaleza (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 29). CARDOSO ISAZA clasifica a los testigos de este modo: a) b) c) d) e) f) g) Testigos de abono (que declaran sobre la veracidad y buena fama de una persona). Los instrumentales, o sea quienes presencian la suscripcin de un documento por parte de quienes lo otorgan. Los testigos de cargo, que son los que deponen en contra del procesado. Los testigos de descargo, o sea los que declaran a favor del procesado. Los de odas, que son los que declaran haber odo el relato de un hecho. Los de vista, es decir, los que presenciaron visualmente el hecho sobre el cual deponen. Los llamados testigos de la mayor excepcin, que son los que no presentan tacha ni excepcin legal y cuya probidad es generalmente reconocida (CARDOSO ISAZA, 1979: 207). Aptitud para declarar como testigo

Toda persona es capaz (para ejercer sus derechos civiles) tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho aos pueden declarar slo en los casos permitidos por la ley (por lo general en asuntos de Derecho de Familia como, por ejemplo, tenencia, patria potestad, rgimen de visitas, alimentos, etc.). Ello en aplicacin del artculo 222 del Cdigo Procesal Civil. Requisitos de la declaracin de testigos

Son requisitos de la declaracin de testigos (segn el art. 223 C.P.C.) los siguientes:

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A.

Indicacin del nombre de los testigos en el escrito correspondiente (en el que ofrece dicho medio de prueba (demanda, contestacin de demanda, etc.).

B.

Indicacin del domicilio de los testigos en el escrito correspondiente (en el que ofrece medio de prueba (demanda, contestacin de demanda, etc.).

C.

Indicacin de la ocupacin de los testigos en el escrito correspondiente (en el que ofrece medio de prueba (demanda, contestacin de demanda, etc.). El desconocimiento de la ocupacin ser expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito.

D.

Especificacin (en el escrito en que se propone como prueba la declaracin testimonial) del hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto.

Nmero de testigos

Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos. En ningn caso el nmero de testigos de cada parte ser ms de seis (art. 226 del C.P.C.). Contenido de la declaracin testimonial

El testigo ser interrogado slo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente en el escrito en que ofrece como prueba la declaracin testimonial. Ello se infiere del texto del artculo 225 del Cdigo Procesal Civil. Actuacin de la declaracin de testigos

Con arreglo a lo previsto en el artculo 224 del Cdigo Procesal Civil, numeral que trata de la actuacin de la declaracin de testigos, tal declaracin se realizar individual y separadamente. Previa

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identificacin y lectura de los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal (que versan, respectivamente, sobre los delitos de omisin de prestar declaracin en juicio y de falsa declaracin en juicio), el Juez preguntar al testigo: 1. 2. Su nombre, edad, ocupacin y domicilio. Si es pariente, cnyuge o concubino de alguna de

las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o inters en el resultado del proceso. 3. Si tiene vinculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las partes. Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogar empezando por las preguntas del demandante (art. 224, parte final, del C.P.C.). La parte que pida la declaracin del testigo puede hacerle repreguntas, por s o por su Abogado. La otra parte puede hacer al testigo contrapreguntas, por s o por su abogado (art. 227 del C.P.C.). Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y buena reputacin del testigo, sern declaradas improcedentes por el Juez. La misma disposicin es aplicable a las repreguntas y contrapreguntas (art. 228 del C.P.C.). Normas aplicables supletoriamente a la declaracin

testimonial Son aplicables a la declaracin de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaracin de parte, vale decir, aquellas que integran el Captulo III (Declaracin de Parte) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil. Prohibiciones para declarar como testigo

Se prohbe que declare como testigo (segn el art. 229 del C.P.C.):

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1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 222 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual los menores de dieciocho aos pueden declarar slo en los casos permitidos por la ley (verbigracia, n asuntos de Derecho de Familia). 1. El que ha sido condenado por algn delito que a criterio del Juez afecte su idoneidad (como, por ejemplo, falsa declaracin en juicio, estafa, fraude, calumnia, etc.). 2. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria. 3. El que tenga inters, directo o indirecto, en el resultado del proceso. 4. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.

Gastos derivados de la declaracin testimonial

Los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de cargo de la parte que lo propone (art. 231 del C.P.C.), sin perjuicio de lo que se establezca judicialmente sobre las costas procesales, siendo posible, al final que tales gastos le sean reembolsados por el perdedor del litigio al proponente de la prueba testimonial. Efectos de la incomparecencia del testigo

El testigo que sin justificacin no comparece a la audiencia de pruebas, ser sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pblica, en la fecha que fije el Juez para su declaracin, slo si lo considera necesario (art. 232 del C.P.C.).

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c)

LOS DOCUMENTOS

Llamados antes prueba instrumental, son todo escrito y objeto que sirve para acreditar un hecho: documentos pblicos y privados, planos, cuadros, dibujos, radiografas, videos, telemtica, etc. Documento Pblico es aquel documento otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones V. gr.: La escritura pblica y dems documentos otorgados antes por notario pblico, la copia del documento pblico tiene el mismo valor del original, si est certificada por el auxiliar jurisdiccional, un fedatario o notario. Documento Privado es el documento ortigado por un particular. Su legalizacin o certificacin lo convierte en pblico. Debemos diferenciar el documento del acto que contiene. Un acto jurdico (por ejemplo, una compraventa) puede haber sido declarada nula por algn vicio de voluntad. Pero el documento (por ejemplo, la escritura pblica) subsiste y puede ser utilizado como medio probatorio. a. Principio de Prueba Escrita

Un escrito que no produce en el Juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, si rene los siguientes requisitos: Que haya sido otorgado por la persona a quien se opone, Que el hecho alegado sea verosmil. o a quien representa o haya representado.

Los informes emitidos por funcionarios pblicos se presumen autnticos. Los informes de particulares tienen la calidad de declaracin jurada. No procede ofrecer como medios probatorios expedientes administrativos o judiciales en trmite, slo se pueden presentar copias certificadas de ste. Si se ofrece un expediente archivado, debe acreditarse su existencia con documento. 57

Los documentos en otro idioma, deben ir acompaados con su traduccin oficial o de perito. A traduccin puede ser impugnada; en tal caso, el Juez debe nombrar otro traductor cuyos honorarios correspondern al impugnante. b. Casos de ineficacia probatoria de un documento Falsedad del documento. Se requiere haber probado la Nulidad del documento, se presenta cuando en el falsedad. documento se omite una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad. Por inexistencia de la matriz. Se trata de un documento pblico falso o inexistente. c. cierta? Es importante respecto a los documentos privados, por cuanto determina u eficacia jurdica. El Cdigo establece desde que momentos se considera fecha cierta: La muerte del otorgante. La presentacin del documento ante funcionario pblico. La presentacin del documento ante notario pblico, para La difusin a travs de un medio pblico. Cundo se est frente a un documento de fecha

que certifique la fecha o legalice las firmas.

Tambin se considera como fecha cierta aquella que resulte de la pericia documentolgica practicada. Existen tres modalidades en la actuacin probatoria relacionada con documentos: EL RECONOCIMIENTO

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Es la diligencia realizada con el fin de determinar la autenticidad del documento privado. Consiste en que el otorgante de documento, reconozca que suscribi el mismo, y que ste no ha tenido alteraciones en su contenido. En caso de muerte o incapacidad del otorgante, el reconocimiento podrn realizarlo sus herederos o su representante legal, y slo se referirn a la autenticidad de la firma. EL COTEJO Permite establecer la autenticidad del documento privado o pblico mediante la comparacin del original con su copia o con otros documentos escritos (ver letra y firma) V. gr.: Con el documento de identidad, ttulos valores no observados, documentos privados reconocidos judicialmente. LA EXHIBICIN Cuando documentos que se relacionan con el proceso se encuentran en posesin de terceros (personas naturales, jurdicas o entidades pblicas), el Juez solicitar se presenten ante el Juzgado. V. gr.: Libros contables. d) LA PRUEBA DE INSPECCIN JUDICIAL

La inspeccin judicial, denominada tambin inspeccin ocular o reconocimiento judicial, es un medio de prueba regulado en el Captulo VII (Inspeccin Judicial) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil. Denomnase reconocimiento o examen judicial a la percepcin sensorial directa efectuada por el juez o tribuna sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o caractersticas (PALACIO, 1977, Tomo IV: 473 474). Segn De Santo: ... El objeto de esta prueba (inspeccin judicial) comprende: 59

1) 2) inspeccin (...); 3)

Los hechos ocurridos antes pero que an Los hechos que se produzcan durante la Las huellas o los rastros de un hecho pasado

subsisten, total o parcialmente (...);

transitorio (que pueden considerarse incluidos en la inspeccin del lugar donde se hallen); 4) 5) 6) 7) 8) 9) animales; 10) Los acontecimientos que se produzcan delante del juez y en el que intervengan personas, animales o cosas (sea que ocurran por primera vez y el funcionario haya concurrido en ejercicio de sus funciones y para comprobarlos personalmente, o que se trate de una reconstruccin) (DE SANTO, 1992: 568 569). A tenor del artculo 272 del Cdigo Procesal Civil, la inspeccin judicial procede cuando el Juez deba apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos. Segn el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil, a la inspeccin judicial acudirn los peritos y los testigos cuando el Juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios. En consecuencia, deber tenerse presente la normatividad contenida en los Captulos IV (Declaracin de Testigos) y VI (Pericia) del Ttulo Los objetos o las cosas de cualquier ndole (...); Los inmuebles (para identificarlos, determinar Los bienes muebles en general; Los animales; Las personas, cuando se trate de verificar su Los cadveres de las personas o los restos de

sus caractersticas, su actual estado, sus medidas y cultivos, etc.);

estado fsico o las heridas o lesiones que tengan;

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VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil. Tal como lo ordena el artculo 274 del Cdigo Procesal Civil, en el acta (de la audiencia de pruebas) el Juez: A. inspeccin judicial. B. C. Abogados. e) LA PRUEBA PERICIAL Generalidades La pericia ... es un medio de prueba procesal e histrico, pero esto no excluye que el perito sea un valioso auxiliar del juez para el correcto conocimiento de los hechos, como tambin lo es el testigo. No se trata de una especie de testimonio tcnico, como tambin se ha sostenido, sino de un medio de prueba diferente (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 123). Puesto que el perito no persigue producir efectos jurdicos determinados con su dictamen, sino ilustrar el criterio del juez, no es una declaracin de voluntad. Tampoco es una declaracin de verdad, porque puede incurrir en error y se limita a comunicarle al Juez cul es su opinin personal respecto de las cuestiones que se han planteado. Es, pues, una simple declaracin de ciencia, tcnica, cientfica o artstica (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 123). ... Si se atiende (...) a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe duda alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que, aun cuando el dictamen sustituya la percepcin directa del hecho 61 Describir los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, segn sea el caso. Har un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los testigos, las partes y sus Describir el lugar en que se practica la

por parte del Juez, incorpora al proceso un dato susceptible de provocar la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, circunstancia que (...) constituye la finalidad genrica de la prueba (PALACIO, 1977, Tomo IV: 676 677). Cardoso Isaza puntualiza que los peritos ... son auxiliares del juez y su dictamen un medio de prueba, que s bien presenta a veces caractersticas que lo asemejan ms que todo a la declaracin del testigo, difiere de ella no slo por su aspecto formal, sino por razn de su contenido, como que no slo envuelve un mero relato de hechos previamente percibidos, fijados y conservados, sino que involucra conclusiones originales en razonamientos abstractos para los cuales se requieren especiales conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos (CARDOSO ISAZA, 1979: 358). La pericia es un medio de prueba regulado en el Captulo VI (Pericia) del Ttulo VIII (Medios Probatorios) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) del Cdigo Procesal Civil. Tal como lo seala el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de: Conocimientos especiales de naturaleza cientfica. Conocimientos especiales de naturaleza tecnolgica. Conocimientos especiales de naturaleza artstica. Conocimientos especiales de naturaleza anloga.

Requisitos de la prueba pericial

Conforme lo ordena el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil, numeral que norma los requisitos de la prueba pericial, al ofrecer la pericia se indicarn con claridad y precisin:

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A. B. C.

Los puntos sobre los cuales versar el dictamen. La profesin u oficio de quien debe practicar la pericia. El hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.

Los peritos, dicho sea de paso, son designados por el Juez en el nmero que considere necesario (art. 263, parte final, del C.P.C.).

Perito de parte

Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil (numeral citado en el punto anterior), siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida (art. 264, primer prrafo, del C.P.C.). Este perito de parte podr ser citado a la audiencia de pruebas y participar en ella con sujecin a lo que el Juez ordene (art. 264, segundo prrafo, del C.P.C.). Actuacin de la prueba pericial

Si los peritos estn de acuerdo, emiten n solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictmenes separados. Los dictmenes sern motivados y acompaados de los anexos que sern pertinentes. Los dictmenes son presentados cuando menos ocho das antes de la audiencia de pruebas (art. 265, primer prrafo, del C.P.C.). El dictamen pericial ser explicado por los peritos en la audiencia de pruebas. Por excepcin, cuando la complejidad del caso lo justifique,

63

ser fundamentado en audiencia especial (art. 265, parte final, del C.P.C.). Es de destacar que los peritos concurrirn a la inspeccin judicial cuando haya relacin entre uno y otro medio probatorio, segn disponga el Juez, de oficio o a peticin de parte (art. 267 del C.P.C.). Observaciones a la prueba pericial

Los dictmenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harn constar en al acta (art. 266, primer prrafo, del C.P.C.). Las partes podrn fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario (art. 266, ltimo prrafo, del C.P.C.). Nombramiento de peritos y aceptacin del cargo.

El Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los especialistas que podrn ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrar a la persona que considere idnea. La misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no haya peritos que renan los requisitos antes sealados (art. 268 del C.P.C.). Dentro del tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se proceder a nombrar otro perito (art. 269 del C.P.C.).

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Responsabilidad de los peritos

Los peritos que, sin justificacin, retarden la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, sern subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar (art. 270, primer prrafo, del C.P.C.). En este caso, el dictamen pericial ser materia de una audiencia especial (art. 270, ltimo prrafo, del C.P.C.).

9.

MEDIOS PROBATORIOS ATPICOS Los medios probatorios atpicos son aquellos no previstos en el Artculo 192 y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atpicos se actuarn y apreciarn por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el Juez disponga (193 CPC).

10.

PRUEBAS DE OFICIO Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial (194 CPC).

11.

INTRPRETE

65

El Juez designar intrprete para actuar los medios probatorios cuando la parte o el testigo no entiendan o no se expresen en castellano. La retribucin del intrprete ser de cargo de quien lo ofreci, sin perjuicio de lo que se resuelva oportunamente en cuanto a costas (195 CPC). 12. CARGA DE LA PRUEBA Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos (196CPC). 13. VALORACIN DE LA PRUEBA Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin (197 CPC). 14. EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO Las pruebas obtenidas vlidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, debern constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este ltimo requisito por decisin motivada del Juez (198 CPC). 15. INEFICACIA DE LA PRUEBA Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno (199 CPC). 16. IMPROBANZA DE LA PRETENSIN Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada (200 CPC)

66

17.

DEFECTO DE FORMA El defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no invalida ste, si cumple su finalidad.

67

68

LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO CIVIL LUGARES COMUNES Y PARADOJAS

69

1.

PREMISA: LOS PODERES UEL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA EN El CPC DE 1912.

Constituye ya communsi opinio que el CPC de 1912 era una clara muestra entre de un proceso cosas, civil privatstico el inicio, caracterizado, otras, porque'

prosecucin, determinacin de los medios probatorios y otros aspectos del ritmo del proceso, constituan decisiones tomadas por la partes. Ahora, si bien os cierto que con el CPC de 1912 el inicio (como hoy) de! proceso efectivamente corresponda a las partes y la iniciativa de su prosecucin (al menos un el diseo original) estaba (con toda lgica) distribuida entre las partes y el juez, no es absoluto que en tal cdigo la determinacin de los medios probatorios constituyeran decisiones tomadas por las partes, pues hasta donde se puede leer en su texto, ]as partes ofrecan sus pruebas y el juez era quien las admita igual que ahora). Es ms, el CPC de 1912 se cuid muy bien de darle directivas al juez respecto de cules pruebas admitir y cules no. Es as que el Art. 339 (en su redaccin original) sealaba que Las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y los hechos aducidos en el juicio y que no se baya convenido expresamente juez. Ergo, el juez no es que fuera una marioneta de las partes que se mova segn sus designios sino que (como es natural que sea) tena el poder de control de cules medios admita, en funcin tanto del themn decidendum (el asunto que se litiga), como thema probandum (.dos hechos aducidos en el juicio y que no se haya convenido expresamente), que es palabras ms, palabras menos el juicio de pertinencia que establece el Art. 190 del CPC vigente. la parle a quien perjudican: las que manifiestamente no tenga este objeto, sern repelidas por el

70

Pero all no quedaba todo, pues el su puesto juez marioneta estaba dolado de amplios poderes para, en las pruebas de declaracin (confesin y testimonial), de su propia iniciativa, rechazarlas preguntas impertinentes (Art. 476) y hacer las preguntas que crea convenientes para que aclare su exposicin o d razn de su dicho (Art. 477). Adems, nuestro juez era (en teora) bastante temible pues estaba dotado de poderes coercitivos (apremios) bastante penetrantes, tanto que si un testigo no compareca a prestar declaracin en el trmino que el juez (no ciertamente la parte) !e sealaba, era requerido para que lo verifique en el nuevo da y hora que se designe (repito, por el juez, no por la parte).Si el testigo no cumpla se le poda conducir al juzgado por la fuerza pblica (Art. 191). Y qu decir del supuesto de exhibicin de documentos por parte de un tercero: si no exhiba se expona a ir preso (Art. 448). Naturalmente, en consuno con el inters implcito en el proceso civil, los llamados apremios solo se dictaban a solicitud de parte (Art. 1973), o sea la interesada en la declaracin o en la exhibicin, pero esta peticin ntese poda hacerse verbalmente ante el escribano (Art. 198), que era el mdium entre partes y juez. Que un juez con estos poderes en materia probatoria pueda ser objetivamente tachado de ser un espectador o, mucho peor, un elemento decorativo simplemente protocolizador de lo que las partes hacan en el proceso", es por dems injusto y contrario en lo que se desprende del propio texto (origina) del Cdigo de Procedimientos Civiles. Y si a ello se agrega que nuestro supuesto elemento decorativo poda disponer las pruebas de oficio (o sea de propia iniciativa) que le parecieran, la acusacin se vuelve absolutamente falaz y arbitraria. En efecto, y tal como era caracterstico en lodos los cdigos de nuestra rea, el Art. 340 del Cdigo de Procedimientos Civiles le daba al juez el poder tal cual el Art. 194 del CPC vigente de disponer a travs de auto inapelable y en cualquier estado de la causa las pruebas que juzgue necesarias, excepto las de testigos y el juramento decisorio. Lo 71

curioso es que tal disposicin no haca sino reproducir el Art. 570 del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Con (o cual, salvo que se considere fundamental el que el juez de hoy pueda disponer de oficio la (por general intrascendente) declaracin testimonial, nihill sub sole novil. Los que sealan que es recin con el CPC de 1993 que se pas de la 'inactividad' en la que se encontraban sumidos los jueces civiles a la revolucionaria transformacin del juez en protagonista del proceso" deberan, antes de repetir lugares conocidos, hacer un pequeo esfuerzo de memoria o, por lo menos, de revisin de los efectivos poderes del juez, no slo en el olvidado CPC de 1912, sino tambin, de su (ms olvidado an) antecesor de 1852. Ergo, (tambin en materia de poderes probatorios cuando se compara el CPC de 1912 con el de 1993 se juega a construir leyendas, pues no es absolutamente cierto que el juez del primero fuera inactivo espectador de las actuaciones de las partes. Que luego, el juez, en el concreto, admitiera todas las pruebas ofrecidas por las partes (las pertinentes y las no), o que no sintiera la necesidad de disponer pruebas de oficio es otro cantar. Lo que no se puede seguir diciendo es que aquel juez era (en el propio diseo de la ley) una suerte de ttere de las partes. Y todo ello lo digo sin expresar juicios de valor sobre los poderes (de ayer y de hoy) en materia de prueba y, en particular, si la presencia del poder oficioso de iniciativa probatoria pueda o no provocar una confusin de papeles entre partes y juez, que incline la balanza de la justicia hacia una de las partes. Lo que me parece obvio es que, en sustancia, el juez del CPC de 1993 tiene prcticamente los mismos poderes en materia de prueba que tena aqul del CPC de 1912. All estn esculpidos, para eterna memoria, los Arts. 339 y 340 del CPC derogado. 2. LA REAL DIFERENCIA ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL DE 1993: LAS PRECLUSIONES PROBATORIAS

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La gran diferencia entre el CPC de 1993 y el de 1912 est en el tratamiento que en materia probatoria han recibido las partes. En efecto, el CPC de 1993, pese a confirmar en sus Art. 196-200, como es obvio, en regla que establece que la carga de la prueba grava sobre las partes, las ha sometido a un (en mi concepto) irracional sistema respecto a los modos en los que aquellas pueden liberarse de la carga, demostrando una sustancial insensibilidad, tanto por el derecho de defensa (que la Constitucin asegura que pueda ejercitarse en cualquier estado del proceso, inc. 14 del Art. 139), como de la funcin de la prueba a los efectos de lograr (en definitivo) una sentencia justa. Y ello en cabal anttesis frente al sistema del CPC de 1912 que podr ser tachado de cualquier cosa, menos de no tener sensibilidad por lo que hoy llamaramos el derecho a la prueba como concretsima manifestacin del derecho de accin y defensa en juicio.

Para entender la diferencia, quiz sea bueno tomar en cuenta que el CPC de 1912 pese a ser un cuerpo normativo perteneciente (como no poda ser de otra forma) a la familia y tradicin hispnica, cuyo modelo de proceso civil siguiendo las lneas del proceso comn continental europeo estaba caracterizado por su estructura rgida, en cuanto dividido en momentos y perodos fijos, cerrados entre plazos preclusivos, dentro de los cuales deban realizrselas diversas actividades, fue, frente a su modelo, notablemente elstico en cuanto a los momento perodos para que las partes pudieran ofrecer y actuar sus pruebas. En efecto, si bien la regla en la primera instancia del juicio ordinario era que las pruebas debieran ser ofrecidas una vez abierta formalmente por el juez la causa a prueba (o sea en un momento ulterior a la contestacin efectiva de la demanda o a Ia declaracin de rebelda del demandado), y dentro de los primeros veinte das del "trmino probatorio (que in prmis) era de diez das, pero prorrogable a cincuenta, Art. 348, existan notables excep73

ciones para determinados y especficos medios de prueba (llamados por la praxis privilegiados que podan ofrecerse en cualquier estado del juicio; la confesin (Art, 364);el juramento decisorio (Art. 382); los instrumentos (Art. 409) y su exhibicin (Art. 44 I) . Adems, apartndose con ello de sus modelos hispnicos (ya codificados), en cabal reconocimiento del las ius novorum de las partes, se permita que en la segunda instancia (en el juicio ordinario, no en los otros juicios ni en In apelacin ce autos), antes que se pida autos para sentencia, pueden las partes deducir excepciones no alegadas en primera instancia, y pedir sobre ellas su reciba la causa a prueba, as como se alegara algn hecho nuevo (Art. 1103), lo que significa que ni siquiera la sentencia de primera instancia marcaba preclusin alguna a las partes la aportacin de nuevo material probatorio al proceso ante el juez de la segunda instancia, no solo era posible ofrecer las ya indicadas pruebas privilegiadas (o sea, confesin, instrumentos y su exhibicin cualquier otra relativa a las nuevas excepciones planteadas o a los nuevos hechos alegados. La sentencia de segunda instancia (rectus, el pedido de autos para resolver), en cambio, si marcaba la preclusin final en materia probatoria, de interponerse contra ella el llamado recurso de nulidad ya no era posible nueva prueba alguna, en efecto, conforme al Art. 1132 del viejo cdigo estaba prohibido presentar instrumentos en la Corte Suprema. Ergo, en el CPC de 1912 la actividad probatoria de las partes era bastante libre, en sentido que no era sometida a rgidas preclusiones en cuanto lo que estableca que las pruebas se ofrecieran y irn dentro del llamado trmino probatorio sufra tantas y tales excepciones, que podemos decir, que la regla era contraria. Frente a tanta libertad, el CPC de 1993 reaccion los

estableciendo un sistema diametralmente opuesto: es as que se ha constreido a las partes acceder sus medios probatorios en actos postulatorios (Art. 189); es decir, en la propia demanda y en su contestacin. Como compensacin, una pequea ventana se les reabre

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(en particular para actor) ex Arts. 429 y 440 respecto a hechos nuevos acaecidos post presentacin de !a demanda y respecto los hechos afirmados por el contrario, ya sea en contestacin de la demanda o en la contestacin de reconvencin. Igualmente, es posible ofrecer (con muchas restricciones) nueva prueba al momento (solo) de apelar la sentencia (Art. 374). Ello funciona as en el proceso (llamado) de conocimiento y en el abreviado, pues en el sumarsimo no son aplicables los Arts. 429 y 440 del CPC, ni es posible el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia (Art. 559). Es antitcnico porque una cosa es establecer que las partes pueden ofrecer (incluso preclusivamente) sus pruebas cuando (como deca el CPC de 1912) ya est fijado el asunto que se litiga y respecto de los hechos aducidos en el juicio y que no se haya convencido expresamente la parte a quien perjudican, vale decir cuando ya se ha producido la contestacin de la demanda, y otra muy distinta es que se les imponga la carga de ofrecer todas sus pruebas en sus actos iniciales y en la total oscuridad sobre cul, en definitiva, ser el objeto del proceso, pues aqul est an todo por determinarse en la audiencia ad hoc, como es la audiencia de fijacin de puntos controvertidos ex Art. 468 y ss. del CPC (Art. 493 para el abreviado), vale decir, antes (incluso) que se sepa si el proceso seguir adelante (pues el proceso puede morir, porque se estima alguna excepcin ex Art. 451 CPC o porque el juez emite el auto Art. 465 inc. 2 CPC) y, sobre todo, antes de saber a qu se contrae realmente el thema probandum (que en definitiva debera fijarse en la ya citada audiencia, o sea en un momento en el que ya hace tiempo se ofrecieron las pruebas). Cuando as se hace (como en efecto lo hizo el CPC de 1993), es altamente probable o que se ofrezcan una montaa de (intiles) pruebas por hechos que ex post resultan ser absolutamente pacficos, o que no se ofrezcan las que s se necesitan, a todo desmedro del derecho de defensa de las partes y de la justicia de la decisin, pues debiendo el juez, fundarse en pruebas (Art. 188 CPC), si las realmente

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pertinentes precluyeron, la posibilidad de la emisin de una sentencia de fondo ajustada a la realidad se aminora. Pero, aunque nadie entre nosotros quiere admitir que un sistema as conduce a sentencias (muy probablemente) injustas, las preclusiones probatorias vienen constantemente justificadas, o con el neutro argumento de que las preclusiones permiten que el proceso avance rpidamente o con la noble invocacin a la lealtad y la probidad procesales, evitndose con ellas "la probanza sorpresiva y artera que se presentaba a ltima hora para impedir ni contrario su escudrio. Muy bien. Si as son Ias cosas, veamos cules paradjicos resultados ha producido (hasta donde nos es posible conocer) un sistema de preclusiones como el diseado por el CPC de 1993; y el papel que en tal sistema le ha tocado desempear al poder del juez para disponer pruebas a su propia iniciativa.

3.

LA PRIMERA PARADOJA: LA PRUEBA OFRECIDA POR LA PARTE POST PRECLUSlN Y SU ADMISIN (O NO) EX ART. 194 CPC

Una primera paradoja es fcilmente observable: las preclusiones probatorias han sido (en los hechos) omitidas en base al Art. 194 del CPC, o sea que el poder probatorio del juez ha sido el camino recorrido por nuestros jueces para cerrar (a veces) los ojos ante su verificacin. As, no es difcil encontrar resoluciones que consideran que la existencia de preclusiones a cargo de las parles no limita la facultad que tiene el juzgador de mrito de ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, la que comprende admitir la prueba extempornea ofrecida por alguna de las partes, siempre y cuando ciertamente sirvan para promover certeza y conviccin de los hechos invocados por las partes, en cumplimiento de su rol de director del proceso" vale decir que, a mi comprender, si pese a haberse madurado las preclusiones, las partes ofrecen una que otra

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prueba, pese a que ya no podra admitirse la misma, se puede del todo legtimamente hacerla entrar por la ventana a travs del Art. 194 del CPC. Con ello entramos a un peligroso terreno, pues el Art. 194 del CPC contiene un poder discrecional del juez, por lo que a preclusiones maduradas, no teniendo las partes ya el derecho a que se les admita la prueba por ellas ofrecida a destiempo (por ms pertinente que ella sea) todo queda librado a la discrecin del juez, que podr (si quiere) admitir la prueba o simplemente no admitirla ex Art. 194 del CPC21. Es decir, a veces s, a veces no, segn la sensibilidad (o el humor) del juez en cada caso. Sin dejar de decir que en este caso no se est ante una iniciativa probatoria del juez, fundada, como dice el Art. 194 del CPC, en la insuficiencia de los medios probatorios ofrecidos por las partes, sino ante el ejercicio de un poder discrecional del juez (no establecido en el CPC) de dejar de lado las preclusiones probatorias que gravan sobre las partes.

4.

LA

SEGUNDA

PARADOJA:

PRUEBA

NO

ADMITIDA,

PERO

VALORADA: LAS NULIDADES

Por ello, no es infrecuente que las partes, sabiendo que ya no pueden directamente ofrecer medios probatorios, los presenten igualmente con la esperanza de que el juez los tenga presente. Y sucede, a veces, que el juez no slo los tiene presente, sino que funda su decisin en ellos. Cuando ello ocurre, si la sentencia es recurrida es ms que seguro que sea anulada por haberse valorado una prueba no admitida, pero ciertamente con la precisin de que el n quo si lo considera pertinente haga uso de la facultad del Art. 194 del CPC. Con lo cual es ms que probable que se vuelva a emitir la misma sentencia, pero ciertamente, con la prueba (de parte) admitida de oficio. Resulta as evidente que las ticas preclusiones probatorias que impiden que la prueba (repito, departe) entre al proceso por la puerta principal, no impiden que, si del caso previo paso por la Corte Suprema, al final 77

ingresen al proceso por la ventana, bajo la mscara de ser una prueba de oficio (naturalmente, si el juez quiere).

5.

TERCERA PARADOJA: LA NULIDAD POR NO EJERCICIO DEL PODER EX ART. 194 CPC

Pero sin duda la paradoja mayor se presenta a nivel de los jueces de apelacin, en particular (por lo que nos es conocido) en las Salas de Corte Superior, que suelen anular las sentencias porque el juez dict su sentencia con prueba insuficiente. Este fenmeno tiene serias implicancias pues, por un lado, se ha ido consolidando en la praxis un supuesto de nulidad de la sentencia de primera instancia, ni por asomo previsto en el CPC, fundada en la insuficiencia probatoria y, por el otro, evidencia una injustificada abdicacin de los jueces de apelacin de comportarse como jueces de instancia. Que son los verdaderos problemas que, aparte del obvio, que es que el proceso retroceda, presenta este fenmeno En efecto, si se hace una rpida revisin de las sentencias de apelacin que anulan las apeladas porque a criterio del juez de apelacin se ha sentenciado con prueba insuficiente se advertir que en algunas (no en todas) se toma como fundamento de la nulidad el Art. 188 CPC, o sea aquella disposicin que indica que constituye finalidad de los medios probatorios producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Esto es en muy interesante, pues como el Art. 171 del CPC establece que puede anularse un acto procesal cuando careciere de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, los jueces la que ni han considerado que si el juez a quo funda su decisin en que no se ha probado tal o cual hecho, no se ha logrado la finalidad de los medios probatorios por lo cual la sentencia sera nula. Esta sorprendente argumentacin, no es definitivamente

atendible pues aparte de condenar a la nulidad a todas las sentencias

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dictadas conforme al Art. 200 del CPC), lleva en s un grave equvoco: el Art. 188 del CPC lo que establece es que el juez para resolver debe fundarse en las pruebas (ofrecidas, admitidas y actuadas) y no en su conciencia (o su estado de nimo) pudiendo, segn segundo prrafo del Art. 191 CPC, adems (solo) complementar su conviccin en sucedneos probatorios (o sea en razonamientos presuntivos). Tratar de hallar en el Art. 188 del CPC la ratio para anular una sentencia, asimilndola a un acto viciado por el no logro de su finalidad, es por dems artificioso. Pero, el Art. 188 del CPC constituye la premisa de la cual parten los jueces de apelacin para anular y ordenar que el a quo disponga tal o cual prueba ex Art. 194 del CPC, porque antes de resolver se sostiene ex Art. 200 CPC, tendra que tener conviccin sobre tal o cual hecho afirmado por alguna de las partes. Esta argumentacin ha sido rechazada por la Corte Suprema, ya sea en atencin a que el Art. 194 del CPC contiene una facultad y no una obligacin (rectius, un deber) por lo que su no ejercicio no ejercicio acarrea nulidad alguna o porque cuando se anula ordenando la actuacin de una prueba de oficio se atenta contra la independencia judicial, aunque no han faltado ocasiones para que, la propia Corle Suprema, incurra en igual violacin de la independencia de sus jueces subordinados.

6.

SIGUE LA ABDICACIN DE LOS JUECES DE APELACIN A SER JUECES DE INSTANCIA Ahora bien, aparte que efectivamente el Art. 194 del CPC contiene un peligroso poder discrecional en cuanto se ejerce cuando as lo quiere el juez, aparte del hecho de que una sentencia que se funda en la consideracin de que no se prob tal o cual hecho os legitimsima y validsima, el fenmeno de las sentencias que en sede de apelacin se anulan para que el juez de primera instancia acte una prueba dispuesta por el superior, implica una abierta abdicacin por

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parte de los jueces de segundo grado de su funcin de ser jueces de instancia. En efecto, yo creo que nadie duda que los jueces de apelacin sean jueces de instancia para ser ms precisos de segunda instancia, en el sentido de que en virtud de la apelacin se les traslada la competencia para conocer y decidir aquello que fue ya resuelto por el a quo. Ello significa, entre otras cosas, que el juez de apelacin (y lo propio vale cuando la causa sube en consulta) est envestido de los mismos y exactos poderes del juez a quo, a los efectos de volver a juzgar lo ya juzgado. Y entre esos poderes est justamente el de revalorar toda la prueba admitida y actuada por el primer juez y, si es el caso, admitir y actuar ante si otra prueba. La posibilidad de admitir y actuar otra prueba (de parte) en apelacin est, si bien con muchsimas limitaciones, claramente prevista en el CPC de 1993 respecto de los procesos de conocimiento y abreviados, tanto que si la nueva prueba se admite se fijar fecha para la audiencia respectiva, la que ser dirigida por el juez menos antiguo, si el superior es un rgano colegiado (as lo establece el prrafo final del Art. 374 del CPC). Pero no slo eso, sino que y esto vale para todas las llamadas vas procedimentales si frente a la apelacin del auto de inadmisin de una prueba de parte, el ad quem lo revoca y admite tal prueba, de haberse ya dictado sentencia en primera instancia el superior la actuar antes de sentenciar (ultimo prrafo in fine del Art. 190 CPC). En estos casos, el juez ad quem no acta como mero revisor de la primera instancia, en el sentido de que tendr que atenerse al material fctico y probatorio del primer grado, por lo que es obvio que, el ad quem puede resolver en base a un material probatorio distinto de aqul que tuvo en cuenta el a quo. Que ello debera significar que, al igual que el juez de primera instancia, el juez de apelacin o en general el juez de segundo grado, para comprender tambin cuando se conoce en va de consulta tiene tambin el poder (discrecional) de ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Ello, cada vez que se anula

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una sentencia de primera instancia porque se dict con prueba insuficiente, los jueces de segundo grado toman una ilegtima va de escape para no resolver. Si tanto quieren estar convencidos de las afirmaciones de alguna de las parles, que dispongan ellos mismos la actuacin de la prueba. Sin embargo, as se hace y a las partes no le queda sino ver como su proceso sube y baja de un nivel a otro en nuestra estructura judicial y todo ello, ciertamente, en nombre de la noble verdad real, de la paz social en justicia y del aunque suene increble derecho a una tutela judicial efectiva.

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LAS PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL

1.

INTRODUCCIN 82

En todos los procesos judiciales la actividad probatoria representa uno de los asuntos ms importantes y relevantes, lo que se explica en gran medida porque el resultado de los procesos est condicionado y sujeto a que cada parte cumpla con la denominada carga de probar, que no esotra cosa que el principio de autoresponsabilidad probatoria, consagrado en el artculo 196 del CPC. Si las partes incumplen con esta carga de probar, corren el riesgo de ser merecedoras de decisiones desestimatorias, conforme lo proclama el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil. La actividad probatoria al interior del proceso civil comprende el ofrecimiento de medios probatorios, su admisin, actuacin y valoracin, sin dejar de considerar las cuestiones probatorias. Este panorama deja claro que hay actividad probatoria desde el inicio hasta la culminacin del proceso. En el desarrollo de esta actividad probatoria participan lodos los sujetos del proceso. Las partes ofreciendo y cuestionando los medios probatorios, y el juez admitiendo, dirigiendo su actuacin y valorndolos, para tomar la decisin final. La descripcin realizada constituye lo que " podemos "denominar la regla general de la actividad probatoria en los procesos civiles. No obstante, en atencin a la presencia predominante del sistema procesal publicstico en nuestro proceso civil, y en especial a las facultades de direccin que el Cdigo ha establecido en favor de los jueces, dicha regla se aplica, en ocasiones diversas, concurrentemente con las denominadas pruebas de oficio que establecen los artculos 190, inciso 2, y 194 del mismo Cdigo, asunto que constituye el objeto de este artculo jurdico, y que comentaremos en las siguientes lneas. Antes de ello, dejamos establecido que en la doctrina existe una posicin marcadamente cuestionadora y discrepante del modelo que recoge el Cdigo, no obstante lo cual consideramos que en tanto el modelo se contine aplicando en sede nacional por los jueces, corresponde aportar en favor del correcto uso de esta facultad.

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2.

ALCANCES Y LMITES DE LA ACTUACIN DE LAS PRUEBAS DE OFICIO Como ya se ha dicho los artculos 190 inciso 2, y 194 del CPC regulan las denominadas pruebas de oficio en el proceso civil. Como toda facultad asignada a cualquier autoridad, su ejercicio no puede ser arbitrario, sino garantista de los derechos fundamentales de la persona, en este caso de los derechos de los justiciables. Diramos que existe consenso en la doctrina para admitir que la correcta aplicacin y ejercicio de esta facultad exige tener en cuenta por lo menos las siguientes premisas o reglas:

2.1.

LAS PRUEBAS DE OFICIO NO SON TILES PARA SUSTITUIR A LAS PARTES La norma en estudi faculta al juez para que en decisin motivada e inimpugnable, ordene la actuacin de los medios probatorios adicionales, siempre que las ofrecidas por las partes no le resulten suficientes para formarse conviccin sobre la materia controvertida. El mandato es claro procede solo si el juez, con las pruebas ofrecidas: por las partes, no llega a tener conviccin sobre la materia controvertida, pudiendo en tal supuesto ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales, lo que no importa reemplazar a las partes. Lo adicional supone que en el proceso las partes han cumplido con su carga de probar, pero a pesar de ello el juez estima necesario actuar adems otras pruebas. Asumir la posicin contraria, esto es que el juez podra usar su facultad aun cuando las partes no cumplieron con su carga de probar, equivale a convertir al juez en parte, lo que desnaturalizara la esencia del proceso mismo. Esto significa por ejemplo, que medios probatorios ofrecidos extemporneamente por demandados rebeldes, o por litigantes o apelantes negligentes, no deberan ser adquiridos o admitidos prima facie por los jueces, salvo que se trate de casos lmite que enfrenten a la justicia con la formalidad o

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cuando la ley lo autorice. Cabe destacar que toda decisin judicial que ordene de oficio la actuacin de un medio probatorio debe cumplir la exigencia constitucional y legal de la motivacin, para conocer con certeza las razones de hecho y de derecho que han llevado al juez a tomar tal decisin.

2.2.

LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN DERIVAR DE LA FUENTE DE PRUEBA CITADA POR LAS PARTES La fuente de prueba est constituida por las personas y cosas relacionadas con los hechos materia del proceso, que se encuentran en una etapa preprocesal. La fuente de prueba, una vez que se inicia el proceso, podra ser ofrecida por las partes para probar sus afirmaciones, para cuyo propsito se recurre a los medios de prueba, que son los instrumentos para demostrar lo que se alega. Si las partes deben remitirse a a fuente de prueba para ofrecer sus medios probatorios, tambin los jueces deben seguir igual orientacin, pues en ningn caso la facultad que les otorga el CPC significa posibilidad alguna de evadir este marco. As entonces, la actuacin de las pruebas de oficio est condicionada a que la fuente de prueba haya sido citada en el proceso por lo menos por una de las partes, sin que esta haya llegado a ofrecerla como medio de prueba; en este caso s es posible que el juez haga uso de su facultad. Por el contrario, si ninguna de las partes ha citado la fuente de prueba, tampoco puede el juez hacer uso de su facultad, pues importara sustituirse a ellas. Es importante recordar que las partes son, en todo caso, quienes deciden qu medios de prueba ofrecen para tener xito en el proceso, asunto que les corresponde en atencin al principio de autorresponsabilidad probatoria.

2.3.

LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RELACIONARSE CON LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS DEL PROCESO

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El tema u objeto de prueba est constituido por los llamados hechos o puntos controvertidos. En efecto, en e! proceso no se prueban todos los hechos alegados, sino solo aquellos en los que exista discrepancia o controversia. De esta forma los jueces solo admiten y adquieren para el proceso, en la etapa procesal correspondiente, los medios probatorios pertinentes, es decir, los que servirn para dilucidar los puntos controvertidos del proceso. No obstante, tal corno lo establece si articulo 190 inciso 2 del CPC, el juez puede ordenar la actuacin de pruebas de oficio cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales, debiendo entenderse que este ltimo caso procede, incluso, en procesos relacionados con derechos disponibles. Si la regia es que solo deben probarse los hechos controvertidos, y que el juez debe admitir aquellos medios probatorios pertinentes para tal efecto, lgico es que la actuacin de las pruebas de oficio debe respetar dicha regla, pues en caso contrario podramos llegar al absurdo de que en uso de esa facultad los jueces podran generar actividad probatoria respecto a hechos que no deben probarse o a hechos que ni siquiera tienen relacin con la materia controvertida del proceso, propiciando con ello dilacin y dispendio de recursos del Estado y de las partes.

2.4.

LAS PRUEBAS DE OFICIO DEBEN RESPETAR EL DERECHO DE CONTRADICCIN PROBATORIO

La actividad probatoria est gobernada por diversos principios procesales, los que sirven de gua y pauta para su correcto desarrollo, donde lo fundamental es el respeto al debido proceso legal y al derecho de defensa de las partes. Uno de esos principios probatorios es el de contradiccin de la prueba, que significa, de un lado, el derecho de las partes a conocer las pruebas del oponente, y de otro, el derecho a cuestionarlas. Ello

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significa

que

la

actividad

probatoria debe

ser

absolutamente

transparente, nada puede hacerse de manera oculta o reservada. Cuando los jueces ordenan la actuacin de pruebas de oficio tambin deben observar y cumplir con este principia, no siendo vlido asumir como argumento para justificar su inobservancia, la inimpugnabilidad contenida en el artculo 194 del CPC. En efecto, lo que no se puede impugnar, de acuerdo con dicha norma, es la decisin del juez de hacer uso de su facultad, ms en ningn caso ello debe suponer que dicho limite a la recurribilidad tambin sirve para dejar de cumplir con el principio de contradiccin de la prueba. Asumir corno posible y vlida esta posicin implicara aceptar que las partes no tendran derecho a conocer y menos cuestionar las pruebas de oficio que incorpora el juez, lo que no es correcto, en razn de que la decisin en el proceso es respecto a la pretensin y por ende al derecho de las partes, y si es as, entonces son ellos los que tienen derecho a conocer y cuestionar todo aquello medios probatorios de oficio tambin que ser considerado para que se resuelva el conflicto que los involucra. Se grfica la correccin de esta conclusin, por ejemplo, cuando un recibo de pago con el que se acreditara la cancelacin de la deuda que se reclama en el proceso, es incorporado de oficio por el juez, y el demandante advierte que la firma que se le atribuye es falsa. No cabe duda de que el demandante tiene derecho a conocer y cuestionar ese recibo, pues si no fuera as, vera afectada su pretensin y derecho, en total estado de indefensin, lo que evidentemente esta reido con el debido proceso legal y por ende la validez de todo proceso.

3.

LA PRCTICA JUDICIAL La aplicacin por los jueces de la facultad referida a las pruebas de oficio se presenta en diversos supuestos y escenarios de! proceso. En este trabajo anotaremos algunos de ellos con la sola idea de destacar la importancia de cuidar su correcto ejercicio y manejo en el proceso. 87

3.1.

MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EXTEMPORNEAMENTE Independientemente de haberse ofrecido los medios probatorios al demandar o contestar la demanda, existe una tendencia recurrente de los justiciables a ofrecer y presentar medios probatorios fuera de los momentos y oportunidades que el Cdigo les permite. Esto puede ser puesto en prctica no solo por el demandado, quizs en su versin mas comn de rebelde, sino tambin por el propio demandante, salvo que en el caso de este ltimo existan las excepciones que para l consagra el Cdigo. Estos medios probatorios extemporneos suelen ser ofrecidos y presentados, por ejemplo, en vspera de la audiencia donde se admitirn los medios probatorios o despus de ella, en la audiencia de pruebas o despus de ella, antes de expedirse la sentencia despus de ella, es decir al apelarse. Los justiciables realizan esta actividad obviando a veces con conocimiento de causa las reglas que en materia de ofrecimiento de medios probatorios consagra el Cdigo. La respuesta del rgano jurisdiccional ante este diversidad de supuestos es diversa, encontrando, entre otras, aquella que simplemente la rechaza en base a la formalidad procesal de oportunidad para ofrecer los medios probatorios, o aquella que la admite por aplicacin literal del Art. 194 del CPC, o la que sencillamente provee tngase presente, opcin ltima realmente desconcertante no solo para quien los ofrece, sino tambin para la otra parle, pues no se sabe con certeza si tales medios probatorios forman o no parle del proceso, es decir si sern o no valorados para decidir la controversia. Corresponde al juez evaluar cuidadosamente esta actividad, a fin de decidir si est o no frente a uno de los casos que amerite" la actuacin de las pruebas de oficio, evaluacin necesaria que debe hacerse en concordancia y respeto de los limites antes sealados, y teniendo como norte concreto el debido proceso legal y el derecho de defensa de las partes.

88

3.2.

INSTANCIAS OFICIO

DE

REVISIN

Y MEDIOS PROBATORIOS DE

Tambin

suelen

encontrarse

decisiones

de

rganos

jurisdiccionales revisores de sentencias u otras decisiones finales, donde se aborda el tema de las pruebas de oficio. De este tipo de decisiones algunas simplemente son abstractas y otras concretas. En efecto, hay decisiones que anulan las sentencias con el mensaje genera! y abstracto para el juez "inferior" que debi haber hecho uso de la facultad consagrada en el artculo 194 del CPC, es decir, actuar pruebas de oficio. Y otras que tambin anulan la sentencia sealndole al juez que debi de oficio actuar un determinado medio probatorio. En el primer caso, el abstracto, sin duda alguna que resulta difcil para el juez y los propios justiciables, saber con certeza a qu medio probatorio se refiere el "superior", asunto que en verdad complica el desarrollo de cualquier proceso, pues la nueva decisin que pudiera adoptar el juez probablemente sea revisada otra vez, y si el superior estima que no se cumpli con su orden o mensaje, probablemente opte por anular nuevamente la sentencia, lo que sucede en no pocas ocasiones. Esta prctica no favorece de ninguna manera la tutela oportuna, pues por lo menos la dilacin se presenta por estas incomprensiones de mensajes entre el emisor y el receptor. En el caso de los mensajes concretos la cuestin no es menos pacifica, pues no descartan, decisiones que se toman obviando los limites la actuacin de pruebas de oficio, o de actuaciones probatorias que quizs el juez inferior ha descartado por no ser necesarias para resolver la controversia, y que sin embargo por el mensaje u orden del "superior" se ve obligado e considerar para su nueva decisin. Adems, en ambos casos, de por medio est el principio de independencia judicial, con el cual los jueces estn protegidos incluso frente a los llamados jueces "superiores". Al respecto, existe

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jurisprudencia dictada por la Corte Suprema que hace prevalecer este principio frente a la facultad contenida en el articulo 194 del CPC.

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LA CARGA DE LA PRUEBA

1.

DEFINICIN

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Conforme lo estipulado por el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, la carga de probar sus dichos y afirmaciones recae en las propias en las partes. Esto significa que el demandante y el demandando son los primeros llamados a ofrecer y proporcionar los medios probatorios que respaldan y demuestran la veracidad de lo que han dicho en la demanda y contestacin de demanda, respectivamente. La regla general de la carga de la prueba contenida en nuestro Cdigo Procesal Civil responde al carcter dispositivo que tiene el proceso civil en el Per, y en una gran parte de pases. En lneas generales puede definirse el sistema procesal dispositivo como aqul en virtud del cul se confa a las partes la iniciacin y desarrollo del proceso, la delimitacin del contenido de la tutela y la aportacin de los hechos y de las pruebas que constituirn fundamento de las sentencias. Este principio dispositivo est consagrado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Sin embargo, la carga de la prueba que tienen tanto demandante como demandando no implica que los medios probatorios puedan ofrecerse en cualquier etapa del proceso y de manera desordenada, como lamentablemente lo permita el Cdigo de Procedimientos Civiles. El artculo 189 del Cdigo Procesal Civil10 dispone que los medios probatorios han de ofrecerse en los actos postulatorios, cumplindose en algunos casos ciertos requisitos expresamente exigidos por el Cdigo Procesal Civil, como por ejemplo en los casos de las pericias (debe indicarse los aspectos sobre los que el perito deber emitir su dictamen) y los testigos (el oferente debe sealar adems del nombre y direccin del testigo, su profesin y el punto controvertidos sobre el cul declarar). El demandante debe hacerlo al presentar su demanda, mientras que el demandando lo har cuando conteste la demanda.

Sin perjuicio de lo expuesto, existen situaciones excepcionales reguladas en el artculo 429 del Cdigo Procesal Civil11, en las que

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cualquiera o alguna de las partes pueden ofrecer medios probatorios luego de precluida la etapa postulatoria: Cualquier parte puede ofrecer medios probatorios relacionados con hechos nuevos, es decir, con hechos ocurridos con posterioridad a la presentacin de la demanda o contestacin de la demanda, segn corresponda; El demandante puede ofrecer medios probatorios relacionados con hechos que no fueron mencionados en la demanda pero que s lo fueron en la contestacin de la demanda; Cualquier parte puede ofrecer documentos cuya data es anterior a la presentacin de la demanda y contestacin de demanda, segn sea el caso, siempre y cuando se acredite que no pudieron ser conocidos u obtenidos oportunamente. En todos los casos ser el juez quien determine su admisin o no, y de suceder lo primero se les denominar medios probatorios extemporneos.

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LAS CUESTIONES PROBATORIAS

1.

INTRODUCCIN

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El Nuevo Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993, cambia radicalmente la manera como se vena administrando la Justicia en el Per, modificndola sustancialmente, ubicando al Juez, como un ente activo dentro del proceso y a quien se le ha concedido facultades directrices que conllevan a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica. Lamentablemente desde aqulla fecha hasta la actualidad, no se cuenta an con la correspondiente exposicin de motivos dada la importancia de tal norma en el sistema procesal peruano, y como consecuencia de ello, los Magistrados al momento de resolver una cuestin litigiosa recurren a efectuar diversas y variadas interpretaciones de una norma especfica cuando se est frente a un caso dudoso o exista un vaco legal, en estas situaciones, como es obvio, se est ante la posibilidad de efectuar interpretaciones errneas de las normas adjetivas, debido a que se deja al criterio del juzgador resolver el caso concreto an cuando no exista norma especfica o que existiendo no es clara o es defectuosa o ambigua.

En este sentido, si bien existen cuatro artculos que regulan las cuestiones probatorias, stas resultan deficientes que obligan al juzgador interpretarlas teniendo en cuenta el proceso de que se trate. En efecto, en los procesos abreviados y de conocimiento es factible que ocurra la presentacin de pruebas con posterioridad a la etapa postulatoria, es decir, pruebas sobre hechos nuevos o las ordenadas de oficio por el Juez, cuyas circunstancias no son reguladas por tales dispositivos legales, en cuyo caso, el juzgador resuelve aplicando su criterio discrecional el mismo que vara en cada Juzgado an cuando se trata de un mismo tipo de procesos. De igual manera, en cuanto a los procesos sumarsimos, se evidencia la falta de regulacin expresa en asuntos como establecer el plazo para interponer cuestiones probatorias, en cuyo caso, de igual manera, se recurre a la interpretacin extensiva de la norma sin que con ello se admita que todos coinciden con tal o cual interpretacin.

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Casos como los mencionados se dan en la prctica an cuando en la norma pareciera que no fuera as, lo que implica, necesariamente, una revisin exhaustiva de aquellos hechos que se presentan en la prctica y que son resueltos con criterio o interpretacin extensiva. Es ste, precisamente, el objeto del presente trabajo, pues se ha podido observar que la prctica va mas all de lo que aparece en la norma y en ese sentido hemos podido indagar prima facie y comprobar en el desarrollo de la investigacin que existe criterios que en algunos casos coinciden pero que en otros discrepan tanto en la forma como en el fondo al momento de resolver determinada cuestin probatoria. Por consiguiente, el contenido de la investigacin que se presenta tiene un alto grado de cientificidad debido a que no es una de naturaleza jurdica formal, sino que es una, eminentemente, de naturaleza jurdico social, es decir, se ha investigado en campo. En efecto, no nos hemos contentado con estudiar el aspecto terico de las cuestiones probatorios, que dicho sea de paso es muy escaso en nuestro pas, sino que hemos intentado ir ms all del gabinete, es decir, salir al campo que en ste caso fue ponernos en contacto directamente con lo que sucede en la realidad, fruto de ello es que hemos analizado resoluciones de cinco Juzgados Especializados en lo Civil de Lima -tres de los cuales tramitan procesos sumarsimos y dos procesos abreviados y de conocimiento-, y no contento con ello, hemos procedido a encuestar a magistrados titulares, suplentes y, fundamentalmente, a dos vocales superiores. En consecuencia la investigacin realizada abarca casos de la realidad contrastados con la norma legal especfica para luego proponer las respectivas recomendaciones. En las recomendaciones se proponen algunas modificaciones, ms que modificaciones, algunos agregados a los artculos existentes en el Cdigo Procesal que regulan cuestiones probatorias. Por lo que, el trabajo se divide en tres captulos marcadamente diferentes en la forma pero que se interrelacionan en el fondo de tal 96

manera que nos ha permitido resolver el problema planteado. As, en el primer captulo nos referimos a la identificacin del problema y al marco terico; a su vez, este captulo se divide en dos ttulos, el primero trata sobre la identificacin del problema en el que se hace una sucinta referencia al proyecto de investigacin aprobado, y, en el segundo, se desarrolla el marco terico tanto nacional como extranjero; el segundo captulo se refiere al anlisis del problema planteado el que a su vez est dividido en dos ttulos, el primero trata del procesamiento de la informacin, en donde se expresa con meridiana claridad la tabulacin de los datos obtenidos los que se refieren tanto a los expedientes como al cuestionario; en el segundo ttulo se estudia la interpretacin de los datos y es en ste en donde encontraremos los resultados de la investigacin propiamente tal, pues contiene el desarrollo de la misma respondiendo a cada pregunta formulada en el planteamiento del problema; y, el tercer captulo est referido a las conclusiones y

2. 2.1.

MARCO TERICO ASPECTOS GENERALES El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por haber sido sometido para su resolucin a un rgano de la Jurisdiccin), se inicia por una exposicin de apariencias de hechos, narrada por una de las partes y contradicha por la otra. A estas apariencias se trata, tanto por las partes como por el Juez, de ponerlas en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si coincide aquella versin subjetiva o apariencia narrada en juicio con la realidad del objeto narrado. Junto con sta apariencia narrada en juicio, el litigante debe acompaar todo el caudal probatorio a fin de que el Juez, en el momento oportuno, pueda contrastar la apariencia alegada con la existencia o realidad de los hechos.

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En sta etapa procesal, llamada en nuestro sistema como la etapa postulatoria, la parte que considere que un determinado medio probatorio ofrecido carece de validez o que manifiestamente no cumpla con los requisitos formales fijados para el medio de prueba, puede hacer valer las cuestiones probatorias. Consiguientemente, los peligros que se derivan del carcter subjetivo de la prueba testimonial y los derivados de la nulidad y falsedad de los documentos presentados como medios probatorios y, a su vez, la imposibilidad de la actuacin de un medio probatorio, han determinado al legislador a establecer adems de las restricciones para su admisin reguladas por el Cdigo Procesal Civil, las circunstancias por las cuales an siendo presentada la prueba, debe excluirse por completo o que disminuyan su eficacia probatoria. Estas circunstancias son, precisamente, las llamadas cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) por las que el litigante perjudicado puede tachar la declaracin de un testigo o el defecto formal o nulidad o falsedad de una prueba documental; as mismo puede oponerse a la actuacin de determinado medio probatorio. Estas instituciones procesales si bien no fueron conocidos desde siempre como tales (tacha y oposicin), cierto tambin es que el sentido Derecho de tales fueron conocidas en pocas anteriores, fundamentalmente en la iniciacin del Sistema Procesal cuando en el Procesal Italiano se le conoci como la prueba de los motivos que pueden hacer sospechosa la declaracin de testigo, cuando una de las partes decida investigar la atendibilidad concreta del cada testigo. Sin embargo, a lo largo de la historia del Derecho Procesal tanto las tachas como las oposiciones, fueron mejorando en su tratamiento hasta llegar al tratamiento actual concebido en el Proceso Civil Peruano.

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2.2.

CUESTIONES PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Dentro de las denominadas cuestiones probatorias se incluyen la tacha que puede formularse contra testigos prohibidos de declarar (Art. 229 CPC) o contra documentos afectos de nulidad o falsedad (Arts. 242 y 243 CPC), as como la oposicin que puede plantear contra mandatos del Juez que ordenan la declaracin de parte, la exhibicin de documentos, la prctica de una pericia o la realizacin de una inspeccin judicial (Art. 300 CPC).

2.3

TRMITE DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS La tacha de un documento puede formularse alegndose que l est afecto de alguna causal de nulidad o de alguna causal de falsedad. Asimismo, la tacha de un testigo puede formularse alegndose que l est prohibido para declarar como tal por estar incurso en alguna de las prohibiciones establecidas por el numeral 229 del Cdigo Procesal, o por estar incurso en alguna de las causales previstas por los artculos 305 y 307 del indicado ordenamiento procesal (Art. 300 CPC). Del mismo modo, se puede formular oposicin contra el mandado del Juez que ordena la actuacin de una declaracin de parte, la exhibicin de un documento, la realizacin de una pericia o la prctica de una inspeccin judicial. Por ejemplo, puede solicitarse la prctica de una pericia como prueba anticipada y el Juez disponer su realizacin. La parte contraria, es decir, la persona con quien se pretende litigar en el futuro, puede oponerse a la actuacin del indicado medio probatorio aducindose que el solicitante no ha sealado el riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia pueda alterar algn hecho o constatar. La tacha o la oposicin contra la actuacin de medios probatorios deben plantearse en el plazo que establece cada va procedimental contado desde la notificacin de la resolucin que lo tiene por ofrecido, precisndose con claridad los fundamentos en que se sustentan y

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acompandose la prueba respectiva (Art. 301, primer prrafo CPC). En el proceso Sumarsimo, la tacha o la oposicin a un medio probatorio tiene que formularse en la audiencia nica (Art. 553 CPC). Corrido traslado de la tacha o de la oposicin, la parte contraria absolver el trmite exponiendo sus fundamentos con claridad, en el mismo plazo para proponerlas, anexndose los medios probatorios correspondientes. La tacha u oposicin, y sus respectivas absoluciones, que no cumplan con los requisitos anotados sern declaradas inadmisibles de plano por el Juez mediante decisin inimpugnable. Empero, estos requisitos no se exigen tratndose de las absoluciones que se formulan en el proceso sumarsimo. La audiencia para la actuacin de los medios probatorios relacionados a la tacha y oposicin se realiza en la misma audiencia conciliatoria y de fijacin de puntos controvertidos. El medio probatorio cuestionado ser actuado no obstante la tacha formulada contra l o la oposicin propuesta, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia o mediante decisin anterior al fallo debidamente fundamentada e inimpugnable (Art. 301, cuarto prrafo CPC). Si se tuviera conocimiento de la causal para tachar un documento o un testigo, o para formular oposicin a un medio probatorio con posterioridad al plazo para proponerlas, se informar al Juez mediante escrito, adjuntando el documento que lo acredite. El Cdigo admite como nico medio probatorio para acreditar la causal que recientemente hubiera conocido la instrumental. El Juzgador, sin otro trmite que poner en conocimiento de la otra parte, evaluar el informe al momento de sentenciar la causa. (Art. 302 CPC).

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LA TACHA 101

ETIMOLOGA DE LA TACHA Proviene del francs tache "mancha", antiguo francs teche, y ste del franco teca "signo, marca". La palabra francesa no tena sentido peyorativo hasta el siglo XVII, sino que designaba, simplemente una marca distintiva, sea buena o mala.

2.

DEFINICIONES Para el procesalista COUTURE, EDUARDO J. Tacha es: "Impugnacin que un litigante formula sobre la persona o dichos de un testigo, con el objeto de destruir o disminuir la eficacia de su declaracin". En cambio el Tratadista HUGO ALSINA, haciendo alusin a la Norma Procesal de Buenos Aires, entiende por Tacha como: "Los peligros que derivan del carcter subjetivo de la prueba testimonial han determinado al legislador a establecer, adems de las restricciones para su admisin que hemos examinado anteriormente, las circunstancias por las cuales, an siendo admisible la prueba, debe excluirse por completo la declaracin del testigo (Tacha Absoluta) y aquellas que no la excluyen pero que disminuyen su eficacia probatoria (Tachas Relativas). Tales precauciones propias del rgimen de las pruebas legales, existan ya en las legislaciones ms antiguas, como se comprueba con la lectura del Cdigo de MAN, cuyas leyes 63 y siguientes del Ttulo VIII, prohben que se tome en cuenta las declaraciones de los que estn denominados por un inters pecuniario, los amigos, parientes, criados, etc.. En la actualidad estn casi totalmente eliminadas en materia penal, donde se permite al Juez apreciar el valor del testimonio de acuerdo con sus libres convicciones. Son Tachas, dice Jos M. Manresa y Navarro: "segn el lenguaje forense, los defectos o causas de inverosimilitud o parcialidad que concurren en los testigos, y se alegan para invalidar o desvirtuar la fuerza probatoria de sus declaraciones". Sin embargo, conforme lo regula el Sistema Procesal peruano, la tacha no solamente se puede interponer con la finalidad de cuestionar la 102

probidad del testigo propuesto, sino que tambin con la finalidad de cuestionar, valga la redundancia, respecto a la validez o invalidez de un documento; en efecto, segn el Art. 242 y 243 del CPC, se admiten las tachas de documentos por falsedad y nulidad. Al respecto, el Dr. Pedro Velaochaga, en su Obra titulado "Juicio Ordinario", define con precisin la diferencia existente entre nulidad y falsedad de documento. As, respecto a la NULIDAD y FALSEDAD, el referido autor dice: "La nulidad se refiere a un defecto esencial del documento, que lo hace absolutamente ineficaz, de tal manera que no tiene ninguna validez formal. En cambio, la falsedad proviene de una discrepancia entre lo que aparece en el documento y la realidad, ya sea por alteracin material del documento, alteracin con borraduras y enmendaduras del texto original o intelectual del instrumento, ya sea por la alteracin de la realidad, consignando hechos falsos o actos distintos de los que deban aparecer, as la alteracin de cantidades, dar por recibido el precio de la venta para disimular una donacin, etc. Por otro lado, compartiendo los conceptos vertidos anteriormente respecto a lo que se debe entender por Tacha, uno de los tratadistas modernos, ha esbozado dichos conceptos, no slo perfeccionndolos, sino que tambin incluyendo en l la realidad procesal vigente en las ltimas dcadas. Nos estamos refiriendo a JUAN MONTERO AROCA, quien en su Libro Derecho Jurisdiccional, Tomo II del ao 1,995, nos dice: "Decamos hace un momento que una de las formas de poner de manifiesto la incapacidad del testigo es adems de las inhabilidades, a travs de la posibilidad de tacharlo. El sistema de tachas se basa, al igual que el de inhabilidades, en el deseo de que los testigos sean personas imparciales, objetivas y fiables. Ahora bien, as como las inhabilidades de los artculos 1.246 y 1.247 CC se referan al momento anterior al interrogatorio testifical, y si el testigo reconoca al contestar a las preguntas generales de la ley alguna causa ya no se proceda a aqul; las tachas se ponen de manifiesto una vez se ha interrogado al testigo, por tanto, una vez ha sido odo por el Juez (v. el Art. 661 LEC). En este sentido, su declaracin, adems de ser admisible, es vlida. As ha sido reconocido por la jurisprudencia (26 noviembre 1,943, 103

RA 1.294; y 17 mayo 1,974, RA 2.089). Lo nico que ocurre es que el motivo pone sobre aviso al Juez acerca de ponderar con cautela su declaracin, incluso si al contestar a las preguntas generales de la ley el testigo ya advierte o da a entender que podra ser tachado o as lo aprecia el Juez. Con otras palabras: si el testigo reconoce la causa de su tacha, no debe ser tachado, por ser intil. En este sentido, es necesario hacer alusin a lo que pasa en nuestro sistema procesal, ya que en similar criterio se ha optado por actuar el medio probatorio tachado u opuesto en la respectiva audiencia, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia. As mismo, nuestro sistema procesal admite la posibilidad de tachar al testigo propuesto con posterioridad a los plazos sealados en cada va procedimental, es decir, por causal de impedimento conocido con posterioridad, en cuyo caso, el Juez lo tendr en cuenta al momento de sentenciar. Mediante la tacha se trata de rechazar el dicho del testigo presentado por la parte contraria. La tacha no es, en realidad, una incapacidad, sino una censura. Las tachas tienen el significado comn de no referirse a los requisitos, sino a los efectos del testimonio. 3. TACHA DE FALSEDAD MATERIAL DE DOCUMENTOS "Cuando la parte contra quien se opone un documento privado no autntico y que es citada a reconocerlo, manifiesta que no lo acepta o que lo rechaza, est negando el hecho de su autenticidad y por lo tanto le impone a quien lo adujo como prueba, la carga de demostrarla; para satisfacer sta tiene dos caminos: los trminos probatorios comunes y el trmite especial para verificar su autenticidad que contempla el Art. 275 del CPC, igual al de la tacha de falsedad material a solicitud de quien present el documento...". La tacha de falsedad material "se refiere a la firma o al texto del documento; en el segundo caso se trata de falsedad material por

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alteracin del contenido mediante lavado, borraduras, supresiones, cambios o adiciones de su texto; en el primero de suplantacin de firma. La circunstancia de proponer o no el incidente de falsedad material en la oportunidad exigida por la ley procesal, es muy importante, por que en caso negativo se tiene por reconocido el documento si era privado no autntico, sin que posteriormente pueda desconocerse, ni impugnar la autenticidad, y el Juez debe rechazar de plano la tacha que se formule. Si se trata de documento pblico o privado autntico o cuyas firmas gocen de presuncin de autenticidad, formulada la tacha, la carga de la prueba de falsedad corresponde a quien alega sta, si es documento privado no autntico, le corresponde la carga de probar su autenticidad a la parte que lo present para aducir a su favor efectos jurdicos sustanciales o simplemente probatorios. La autenticidad o falsedad del documento puede ser demostrada con la utilizacin de cualquier medio probatorio. As, por ejemplo, pueden recibirse declaraciones de personas que observaron el hecho de la firma del documento o el de cuando se manuscribi, pero, de todas maneras, resulta til el examen de la pericia grafolgica. 4. RECUSACIN DEL PERITO Al igual que el sistema de inhabilidades y tachas de los testigos persegua que stos fueran imparciales, la ley quiere tambin que el perito proceda a elaborar su dictamen en una forma objetiva y que las personas que lo hagan sean insospechadas para que su dictamen pueda ser considerado imparcial. Esto es bsico si tenemos en cuenta la labor de auxilio al juez que realiza el perito. Pues bien, para garantizar la imparcialidad se concede a las partes el derecho de recusar a los peritos por las causales sealadas en el Art. 303 del CPC. 5. INICIATIVA DE PARTE

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La alegacin de las tachas, y por ende de las oposiciones, es atributiva de las partes; el Juez no puede considerarlas de oficio es decir, el Juez no puede cuestionar de oficio la declaracin de un testigo propuesto, de lo que se colige que nicamente puede tomar en cuenta las tachas invocadas por las partes, de donde resulta que est en manos de ellas dar eficacia al testimonio o invalidarlo, condicionando as el criterio del Juez. Lo mismo ocurre con la actuacin de los documentos ofrecidos, pues cuando stos se tratan de documentos privados, no requiere ser reconocido cuando no se ha interpuesto tacha al mismo, lo que refuerza las razones por las cuales slo procede interponer tachas a pedido o iniciativa de parte. "Cada parte puede tachar los testigos que hayan sido postulados por la otra, o citados de oficio por el Juez. La tacha deber formularse por escrito antes de la audiencia sealada para la recepcin del testimonio u oralmente dentro de ella; cuando se trata de inhabilidades, sean absolutas o las relativas, el Juez al declarar probada la tacha se abstendr de recibir el testimonio. "El Juez apreciar los testimonios sospechosos de acuerdo a las circunstancias". Se debe examinar, consideradas las circunstancias, si se da un grado tal de enemistad que afecte la credibilidad que se le debe dar al deponente. La Corte Superior de Justicia en Colombia ha precisado la diferencia entre sospecha y la inhabilidad y la forma cmo debe proceder el funcionario en cada caso. SOSPECHA: alude a una presuncin de parcialidad en lo que se declara y tiene como causa vnculos del declarante con alguna de las partes, lo cual puede conducir a que el testigo est llevado por un inters que lo inclina a faltar a la verdad. INHABILIDAD es, en cambio, incapacidad del testigo para declarar. La Tacha del testigo sospechoso se resuelve en la sentencia. La tacha por inhabilidad, el Juzgador debe resolverla en la misma 106

audiencia y abstenerse de recibirla, si fuera el caso. En suma, la declaracin del testigo tachado por inhabilidad, si stos se prueba, no se recibe, pues hay incapacidad. En cambio la declaracin del testigo por sospecha de parcialidad, se debe practicar, pero su calificacin se har en el fallo o al decidir el incidente, si fuera el caso, acordes con las reglas de la sana crtica" 6. DIVISIN Se suele dividir las tachas hasta en tres categoras: a la persona, al examen y al dicho. Las tachas a la persona estn enumeradas en los Arts. 229, 305 y 307 del CPC. Las tachas al examen son las que se fundan en el hecho de haberse violado alguna de las disposiciones para el ofrecimiento y recepcin de la prueba, por ejemplo, cuando no se indicase la profesin o domicilio del testigo, o los testigos no han sido examinados separadamente, o se omiti la formalidad del juramento, etc.,. Las tachas al dicho se refieren a las manifestaciones del testigo, las que se impugnan por considerarlas obscuras, contradictorias, inverosmiles o falsas. Pero, dentro de nuestro rgimen procesal, no existen otras tachas que las que se refieren a las personas; sin embargo, el sistema dispositivo que lo regula en que el Juez es el Director del Proceso, permite que en el momento de su actuacin, el Juez acepte las impugnaciones al dicho del testigo. Y en cuanto a la omisin de formalidades legales al momento de su proposicin, constituyen causales de nulidad conforme la regla del Art. IX del Ttulo Preliminar del CPC, pero dichas irregularidad pueden ser formuladas en los alegatos e incluso declararse de oficio la nulidad, segn sea el caso.

7.

TACHA DE TACHA

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Al no ser restrictiva la proposicin de los medios probatorios de la Tacha que se deduce, se puede proponer testigos pata acreditar la tacha de testigos, aquellos, es decir los testigos propuestos para probar la tacha, pueden estar a su vez afectados por tachas; pero no se admite, en cambio, la prueba testimonial porque ello prolongara indefinidamente el juicio, desde que si se autorizara por primera vez la testimonial para probar tachas respecto de testigos de la misma clase, por una exigencia ineludible de lgica, habra que admitirla indefinidamente.

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LA OPOSICIN

109

1.

ETIMOLOGA

Del latn Oppositio, nis, nomen actionis, del verbo oppono, ere "oponer" (supino oppositum), literalmente "poner frente a", compuesto de "frente a", y de ponoere "poner".

2.

DEFINICIONES SOBRE OPOSICIN

En general, accin y efecto de impugnar un acto o conjunto de actos mediante recurso, incidente, querella, tacha conducente, demandando su invalidacin. Sin embargo, es de notar que tanto la oposicin como la tacha en la mayora de las legislaciones, e incluso en el nuestro, son considerado como medios jurdicos para cuestionar un medio probatorio ofrecido por alguna de las partes, lo que significa que todas aquellas circunstancias tratadas en el tema de tacha, tambin se aplican a la oposicin. Puede definirse la oposicin, escribe Jaime Guasp, como "una declaracin de voluntad por la que se reclama del rgano Jurisdiccional frente al actor la no actuacin de la pretensin. La oposicin procesalmente hablando, es un acto, una declaracin de voluntad por la que el sujeto pasivo de la pretensin solicita del Juez, frente al actor, la desestimacin de la actuacin pedida por ste (resistencia o desconocimiento), y es, en consecuencia, en este plano de actividad estricta donde tiene que centrarse el estudio de la oposicin. La oposicin deber ser posible, fsica y moralmente idnea y con causa. El contenido de la oposicin debe reflejar de modo completo y suficiente toda la materia defensiva con que el opositor quiere integrar su declaracin de voluntad. u otra va

3.

OPOSICIN A LA PERICIA

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El proponente de que se actu la prueba pericial, al solicitar su designacin debe ya indicar el objeto de la pericia fijando los puntos de la misma con suficiente claridad. Ello permite a la otra parte oponerse a la diligencia si es improcedente; aportar los elementos de juicio que con ella se pretenden, con lo cual se hara superflua

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112

113

DERECHO A LA PRUEBA Tema Sub Tema Resolucin N Fecha de publicacin Caso Sumilla El derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -lmites extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin -lmites intrnsecos- (FJ 4-9) : Derecho al debido proceso : Derecho a la prueba : 04831-2005-HC/TC : 05/09/2006 : Rubn Silvio Curse Castro

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EXP. 4831-2005-PHC/TC AREQUIPA RUBN SILVIO CURSE CASTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 das del mes de agosto de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Valentn Curse Capatinta, a favor de don Rubn Silvio Curse Castro, contra la resolucin de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 378, su fecha 26 de mayo de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. II. 1. ANTECEDENTES Demanda Con fecha 26 de abril de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa alegando que se han vulnerado sus derechos a la presuncin de inocencia, al debido proceso y a la libertad personal. Manifiesta que en el marco del proceso penal que se le sigue por el delito de homicidio calificado, se le practic la prueba pericial de ADN, logrndose determinar que las muestras de sangre encontradas en sus prendas de vestir no correspondan al perfil gentico de la vctima. Por este motivo, se vari la medida de prisin preventiva por la de comparecencia restringida con detencin domiciliaria. Seala que, no obstante esto, mediante resolucin de fecha 15 de abril de 2005, la

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demandada revoc esta medida y dispuso, nuevamente, su detencin sin tomar en consideracin la prueba de ratificacin pericial de ADN. 2. Investigacin sumaria de hbeas corpus Realizada la investigacin sumaria, el demandante se ratifica en el contenido de su demanda. Los demandados, por su parte, convergen en afirmar que la decisin adoptada por la Sala se sustent en las pruebas actuadas en el expediente y que el dictamen pericial al que alude el recurrente fue presentado en fecha posterior a la expedicin de la resolucin que se cuestiona. Asimismo, afirman que no ha existido vulneracin alguna de los derechos fundamentales del demandante puesto que la resolucin que dispone su detencin fue emitida conforme a ley, respetando las garantas constitucionales y el debido proceso. 3. Resolucin de primer grado Con fecha 6 de mayo de 2005, el Noveno Juzgado Penal de Arequipa declara improcedente la demanda argumentando que de lo actuado se desprende que la resolucin fue emitida dentro de un proceso regular y que la Sala no tuvo a la vista la ratificacin pericial del ADN al momento de resolver, puesto que este medio probatorio fue incorporado al expediente en fecha posterior. Asimismo, seala que el recurrente podr hacer valer los nuevos medios probatorios en la va regular. 4. Resolucin de segundo grado Con fecha 26 de mayo de 2005, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirma la apelada por los mismos fundamentos.

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III.

FUNDAMENTOS Precisin del petitorio de la demanda 1. Del anlisis integral de lo que obra en autos, se advierte que el demandante pretende, esencialmente, que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, a la libertad del favorecido, en la medida en que la Sala Penal revoc el mandato de detencin domiciliaria sin considerar la ratificacin de la prueba pericial de ADN. 2. Al respecto, es necesario precisar lo siguiente. El Tribunal Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se pueda establecer la responsabilidad penal de una persona, o calificar el tipo penal en el que se subsume la conducta del imputado, pues estos mbitos son de exclusiva competencia de la jurisdiccin penal ordinaria. Sin embargo, lo sealado tiene como nica y obligada excepcin la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitucin, el Tribunal no solo puede sino que debe, legtimamente, pronunciarse sobre la eventual vulneracin de un derecho fundamental. 3. Evidentemente, no se trata de que el Juez constitucional revise todo lo realizado por el Juez ordinario, sino, especficamente, que controle si en el ejercicio de la funcin jurisdiccional se ha vulnerado o no un derecho fundamental. Para proceder de dicha forma existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresin subjetiva y especfica, ambos previstos en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En ese sentido, es desde la perspectiva del debido proceso que el Tribunal Constitucional ingresar al anlisis de fondo de la presente demanda.

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Debido proceso y derecho fundamental a la prueba 4. Este Tribunal Constitucional ha sealado (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos. 5. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Este es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin, que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 6. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho 118

fundamental a la prueba. Constituye un derecho bsico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. 7. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo sealado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), est determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que stos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. 8. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto 119

a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. 9. Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. Anlisis del caso concreto 10.Realizadas estas precisiones en torno a la relacin del proceso constitucional de hbeas corpus con el derecho fundamental al debido proceso y entre este y el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional proceder a analizar el presente caso. 11.El demandante afirma que al favorecido, en virtud de la prueba pericial de Biologa Forense ADN 072-04, de fecha 10 de diciembre de 2004 (f. 194), se le revoc el mandato de detencin por el de comparecencia restringida con detencin domiciliaria, mediante resolucin de fecha 28 de diciembre de 2004 (f. 188). No obstante, segn el demandante, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, sin considerar la prueba de ratificacin pericial de Biologa Forense ADN 022-05, de fecha 18 de marzo de 2005 (f. 50), mediante resolucin de fecha 15 de abril de 2005 (f. 55), revoc el mandato de detencin domiciliaria por el de detencin. 12.Por su parte, los emplazados sealan que el Dictamen Pericial de Biologa Forense 022-05 fue presentado el 22 de abril de 2005; es decir, posteriormente a la expedicin de la resolucin antes aludida, que es de fecha 15 de abril de 2005 (f. 82), por lo que la nueva prueba que se acompaa debe ser presentada en el proceso principal para su valoracin correspondiente y dems efectos que ella pueda producir (f. 88). 120

13.Considerando que el derecho fundamental a la prueba comporta, para el Juez, la exigencia de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida, el Tribunal Constitucional advierte que la ratificacin pericial de Biologa Forense ADN 022-05 fue presentada junto con el informe escrito, de fecha 5 de abril de 2005, en el cual se alude al dictamen pericial referido, tanto en el contenido del escrito como en la relacin de anexos que se adjunt, segn se desprende de fojas 57. Siendo ello as, este Tribunal considera que la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa no ha valorado la prueba de Biologa Forense aportada por el favorecido, no obstante haber sido oportunamente introducida en el proceso penal que se le sigue por la supuesta comisin del delito de homicidio calificado; lo que, a juicio de este Colegiado, constituye una vulneracin del derecho a la prueba y, por ende, al debido proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO: 1. Declarar fundada la demanda. 2. Disponer la NULIDAD de la resolucin de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fecha 15 de abril de 2005, sin que ello conlleve la inmediata libertad del procesado, cuya sujecin personal al proceso penal debe ser definida por la citada Sala Penal, mediante una nueva resolucin que valore la ratificacin pericial de Biologa Forense ADN 022-05. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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