Juiz de Fora 2012 UFJF Universidade Federal de Juiz de Fora

Trabalho Final da Disciplina: Introduo ao Estudo do Direito

Prof. Dr.: Marcus Dantas. Perodo: 2012.1.

Instrues: O presente questionrio deve ser respondido por todos os grupos e entregue ao professor em meio impresso (1 questionrio por grupo), no ltimo dia de aula (26.10.2012). O professor est disposio para resolver quaisquer dvidas acerca do trabalho atravs do seguinte e-mail: marcus.dantas@ufjf.edu.br; bem como, presencialmente, as quintas e sextas-feiras, nos horrios de atendimento previamente estabelecidos. Os grupos tm liberdade de escolha do material de consulta que utilizaro para a realizao do trabalho, assim como na determinao do nmero de linhas necessrias para cada resposta. As opes existentes nas questes de mltipla escolha devem ser justificadas quanto sua escolha ou no. QUESTIONRIO

Primeira questo: Os responsveis pela administrao de uma escola instituram as seguintes normas: 1 a administrao determina o dia em que a prova ser realizada. 2 nenhum aluno poder fazer mais de 1 prova no mesmo dia. Diante dessas disposies, a administrao define um dia para a prova e institui somente uma prova por dia.

Posteriormente, surge a oportunidade promover o seguinte evento: uma palestra de importante professora, que s poderia realiz-la, porm, em dia no qual j havia sido marcada uma prova. Os alunos se dividem: parte quer a mudana do dia institudo; a outra parte, a sua manuteno. O professor faz consulta aos responsveis, que dizem que ele ser soberano na deciso que vier a tomar. Considere as duas solues mais evidentes: manuteno do dia da prova; ou a mudana do dia da prova. Tenha em vista os seguintes elementos: A) a mudana do dia implica na violao da norma 2, e o desrespeito ao direito adquirido; B) a manuteno do dia viola o interesse legtimo de assistir ao evento ampliar o conhecimento atravs das palavras da importante professora. C) o dever funcional do professor de respeitar as normas emitidas pelos responsveis pela escola. Em tais condies, voc deve indicar as possveis relaes entre segurana jurdica e justia, explicando o que est em jogo qu ando se viola a segurana. Apresente uma proposta de resoluo do caso.

RESPOSTA:

A segurana jurdica uma garantia dada ao cidado, propiciando que ele tenha certo grau de previsibilidade no Estado de Direito. Este no assegura o carter justo do ordenamento jurdico, uma vez que no se pode definir o que um Estado justo. Todavia, o direito positivado prev aes concretas para condutas especficas, o que gera, portanto, expectativa de direito, que possibilitada pela segurana jurdica que visa proteger a previsibilidade bem como a legalidade do ato. Dessa forma, uma possvel soluo para o caso seria que se tomasse uma medida intermediria, de forma que fosse dada ao aluno a opo de ir ou no palestra, pois assim ele teria a oportunidade de poder acumular palestra e uma prova enquanto resguarda a segurana jurdica de no terem que fazer duas provas no mesmo dia. Com isso no haver a violao das normas pr-estabelecidas, nem do interesse legtimo de poder

ampliar o conhecimento ao assistir palestra; o que consequentemente permite ao professor respeitar s normas emitidas pelos responsveis pela escola. Por essa via alternativa caberia ao aluno julgar dentro dos limites da previsibilidade a opo justa sob o seu ponto de vista, fazendo, portanto, uma escolha legalmente vlida, que no contraria a segurana jurdica.

Segunda questo: Segundo Claudio DellOrto, os juzes Podem no redistribuir renda ou papis sociais no esta a sua funo mas ao buscar garantir o valor do justo atendem, somente assim, razo de sua presena como vetor de civilizao na democracia contempornea, marcada pelo esprito republicano e participativo. ( Claudio Luis Braga DellOrto e Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, A Justia Paroquial e a sndrome de Robin Hood: compromisso com a jurisdio e o valor do justo, in: Boletim CEDES, Fev., 2007. Considerando de tal posio, disserte acerca da postura do juiz diante da norma injusta.

RESPOSTA:

O judicirio, ainda que faa parte da diviso tripartite dos poderes, assume relevante independncia quando comparado ao executivo e ao legislativo. Tal condio faz com que a sociedade conceda magistratura um reconhecimento como sendo a fonte de justia, o que faz do juiz o responsvel pelas sentenas que devero exprimir ao mximo a essncia da melhor deciso diante dos fatos concretos. Sob tal condio, os juzes contribuem para a estruturao da sociedade, pois se pautam pelo dever-ser jurdico, o que implica uma constante busca por uma sociedade mais equnime e igualitria, de forma a se aproximar o mximo possvel dos ideais de justia social. De acordo com uma pesquisa que foi publicada em 1997 que revela o perfil do magistrado brasileiro e citada no texto de Claudio Luis Braga DellOrto e Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho no texto, A Justia Paroquial e a sndrome de Robin Hood: compromisso com a jurisdio e o valor do justo, in: Boletim CEDES, Fev., 2007., apenas 16,5% dos juzes de primeiro grau atuantes, so neutros em relao aos processos de mudanas sociais.

Com isso, observado que os magistrados brasileiros diante de uma norma injusta tomam uma posio para orientar o direito pelo dever-ser, pois eles analisam as normas e criam uma soluo de acordo com o que justo em sua concepo. Isso se explica, porque s vezes o que considerado justo pela maioria, pode no o ser pela perspectiva do juiz. o caso, por exemplo, de uma lei racista, que sendo aceita por toda uma sociedade, tal como ocorreu no nazismo e no fascismo, encarada sob uma perspectiva diferente por parte do juiz; ele ir, portanto, tomar uma deciso nova, e ao agir injustamente, criar um novo conceito de justia. J a minoria dos juzes, adeptos da corrente positivista clssica, aplicam as leis conforme esto dispostas no texto normativo por mais que pessoalmente o magistrado ache a norma injusta. Tal postura trabalha o direito pelo que ele , contribuindo para uma configurao mais esttica. Como se conclui a partir da observao dos dados apontados pela pesquisa mencionada, o judicirio brasileiro est atuando como agente transformador no que diz respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, pois ele est preocupado com a superao das desigualdades sociais. Isto dever do governo, mas uma vez que este no o cumpre, abre-se espao para o judicirio agir, j que este assegura o cumprimento das leis e sua reformulao quando necessrio. O autor ainda atenta para a importncia da independncia do sistema judicirio ao resolver os conflitos que lhes so apresentados. Caso essa autonomia no lhe seja assegurada, a atividade jurisdicional corre o srio risco de se tornar uma farsa e mascar as injustias e desigualdades sociais, impossibilitando uma harmonizao pacfica e justa dos conflitos de direitos.

Terceira questo: No mesmo texto de Cludio DellOrto e Luiz Fernando Ribeiro, os autores buscam compatibilizar algumas idias importantes, como iseno ao julgar e compromisso com a justia. Leia esses trechos: 1- Nada de Robin Hood, nem de justia paroquial. No dia -a-dia do Judicirio brasileiro se busca decidir com iseno, porm sem neutralidade, que em

termos de cincia ou de tica no passa de um nefasto embuste. Os magistrados no podem descumprir o dever constitucional da deciso justa. Explique por que o juiz neutro no cumpre o seu dever constitucional de uma deciso justa.

RESPOSTA:

A lei por ser abrangente no consegue atender a toda a demanda de situaes colocadas pela sociedade, que vive em uma dinmica intensa de transformaes. Assim, muitas vezes a lei vaga em alguns termos, deixando de tratar de determinados casos, fazendo com que haja a necessidade do operador do direito adaptar uma norma ao caso julgado. Diante desses fatos, h que se afirmar que a neutralidade s possvel quando se trata de caso previsto nas normas. Sendo assim, nos casos em que a lei no trata do assunto especfico, no possvel chegar a uma deciso justa atravs do juiz neutro, pois as peculiaridades do caso julgado no seriam analisadas segundo o dever constitucional que cabe ao juiz. Logo, como se pode constatar, o juiz neutro, ao se ater apenas tradio normativista e no ousar em julgar os casos conforme suas especificidades, estar sendo omisso sua funo de contribuir com o dever constitucional de dar uma sentena justa. Portanto, a justia alcanada quando o juiz se preocupa menos com a neutralidade e ousa moldar o direito conforme o que o contexto vivenciado exige. Ao fim e ao cabo, o juiz neutro prende-se apenas ao que o direito , e ignora sua funo do dever-ser. 2 O deslocamento da tradio normativista consiste na melhor e na mais geral caracterizao do novo sistema de orientao do magistrado brasileiro. Quanto a este aspecto, vale registrar que a perspectiva de um Judicirio neutro em relao aos processos de mudana social contou com a adeso de apenas 16,5% dos juzes de primeiro grau em atividade. Explique a relao o que voc entende por tradio normativista e neutralidade, e por que a neutralidade seria um nefasto embuste.

RESPOSTA:

A tradio normativista analisa apenas a norma jurdica em si, sem analisar suas consequncias sociais e sua aplicabilidade. Assim sendo, a neutralidade resultado da exclusiva aplicao da tradio normativista consolidada pelo positivismo. Consequentemente, tanto a neutralidade quanto a tradio normativista, sendo que aquela um reflexo desta, tratam o Direito como ele no como ele deve ser. Os juzes neutros no se preocupam em analisar se uma norma jurdica seria justa caso fosse aplicada a dada situao; somente a aplicam, sem nenhum juzo de valor. Sendo assim, aqueles defensores do Direito Natural, direito como justo, creem que a neutralidade no passa de uma errnea aplicabilidade das leis, que devem ser colocadas em pratica para beneficiar o homem, sendo sempre justa. As leis devem ser aplicadas de forma justas no simplesmente aplicada. Diante desses fatos, a neutralidade proporcionada pela tradio normativista, no passa de um engano prejudicial sociedade, pois impossibilita a reduo das desigualdades entre regies, indivduos e grupos sociais. Como sabemos, esse engessamento social em moldes desiguais no condiz com o papel dos magistrados, que devem contribuir com a formao social a partir de decises justas e, para tanto, se faz necessrio que o direito estabelea o dever-ser condizente com os anseios sociais dos mais variados contextos que esto sempre em alteraes. 3 A sociedade deve exigir dos magistrados o cumprimento da Constituio Federal. Sendo conhecido de todos, seu texto no pode afirmar-se como incerteza ou loteria. Explique de que modo o texto normativo (seja da Constituio, seja de outras normas infraconstitucionais) pode ter a interpretao necessria para no afirmar-se como incerteza ou loteria. O texto da lei no gera nenhuma incerteza acerca do seu contedo? Como essa possvel incerteza pode ser resolvida?

RESPOSTA:

Para que o texto normativo no deixe incertezas acerca de seu contedo necessrio que haja o mximo de esclarecimento das matrias tratadas, alm de trabalhar o mximo de situaes possveis. Contudo, mediante as extensas relaes sociais, o legislador no consegue a total catalogao, pois seria necessria uma infinidade de textos para que se tornasse possvel tratar das especificidades de cada caso concreto. Uma vez que esta uma tarefa impossvel, dada a constante evoluo pela qual a sociedade passa, as normas so elaboradas de maneiras mais genricas, de forma que se d ao aplicador do direito a funo de fazer a interpretao dos textos conforme cada caso concreto em especfico. Obviamente essa interpretao no feita aleatoriamente, atendendo a interesses puramente individuais, regras so obedecidas de forma a possibilitar sentenas justas e razoveis. Portanto, para preenchimento das vacncias normativas, total eficincia jurdica e deciso justa, o aplicador do direito dever adaptar as normas existentes aos casos concretos. Atravs desse trabalho realizado a partir da generalidade dos textos normativos, o jurista aplicar seu entendimento ao caso concreto e assim ir suprir a necessidade especfica do caso em questo da melhor maneira possvel, tomando uma deciso justa. A certeza de que a deciso alcanou o mximo possvel a ideia do dever-ser, significa a justia foi alcanada e, portanto, no h mais espao para dvidas e incertezas naquele caso.

Quarta questo: Veja este artigo do Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869, de 11. 01.1973): Art. 127. O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Aristteles escreveu no Livro V do seu tica a Nicmaco: (...) O que faz surgir o problema que o eqitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma correo da justia legal. A razo disto que toda lei universal, mas a respeito de certas coisas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. Nos casos, pois, em que necessrio falar de modo universal, mas no possvel faz-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que no ignore a possibilidade de erro. E prossegue:

Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso ou simplicidade, corrigir a omisso em outras palavras, dizer o que o prprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse conhecimento do caso. Aristteles, tica a Nicmaco, Livro V, 10.

Disserte sobre a concepo aristotlica de eqidade, que a considera como uma forma de justia a ser concretizada naqueles casos onde ... o legislador falhou e errou por excesso ou simplicidade..., e compare com o comando do artigo 127 do CPC, que diz que o juiz s pode decidir por eqidade ... nos casos previstos em lei. possvel compatibilizar as duas i dias? Existe alguma contradio no artigo?

RESPOSTA:

A concepo aristotlica de equidade contraditria ao artigo 127 do Cdigo de Processo Civil, no sendo possvel o estabelecimento de uma compatibilizao das ideias. A concepo aristotlica de cunho apologtico, tem um vis jusnaturalista, pois considera a Justia como algo superior s normas, deixando de lado a primazia da lei e utiliza esse conceito como se ele fosse universal e imutvel. Uma melhor definio de Justia a dada por Kelsen, que a Teoria Relativista, que diz que a Justia algo pessoal, que est ligada a Moral e que so mutveis de acordo com o tempo, cultura e etc. Alm disso, essa teoria tem um vis democrtico, uma vez que sendo pessoal possvel a contestao de uma sentena, por exemplo. As duas ideias supracitadas no podem ser compatibilizadas, pois a concepo aristotlica no est ligada ao Estado de Direito, pois Aristteles diz que: Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao universal, justo

(...) dizer o que o prprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse conhecimento do caso.

Nesse trecho o autor confere o poder legislativo ao juiz que no tem competncia para isto. Alm disso, o autor esquece-se do princpio da previsibilidade que garantido pelo princpio da segurana jurdica, que permite a todos os indivduos a saberem o que e o que no permitido por lei e suas respectivas sanes, e do princpio da legalidade, que diz que as autoridades estatais s podem agir quando a lei previr e dentro dos limites por ela fixados. Dessa forma, se o legislador no regulamentou determinada matria ou no conferiu poder discricionrio ao juiz, este no pode legislar sobre esta matria.

Quinta questo A doutrina jurdica do iluminismo caracterizada assim, pela preeminncia dada ao poder legislativo no confronto com o poder judicirio; os juzes no devem criar direito e nem mesmo interpretar as leis. Mas devem aplicar rigorosamente esta ltima. Tal doutrina tende sobretudo a garantir a certeza do direito, solucionando a confuso e o arbtrio derivados da prevalncia das fontes judiciais, consuetudinrias e doutrinais, na poca do direito comum: o seu ponto mximo a codificao. As leis so concebidas, segundo a definio de Rousseau, como expresses da vontade geral, e dotadas dos caracteres de generalidade e da abstrao. Mario A. Cattaneo, Positivismo Giuridico, in: Digesto delle Discipline Privatistiche: sezione civile, Torino: UTET, 1987, pp.2-8. (traduo livre). A partir do trecho de Cattaneo, gostaria que voc fizesse uma pequena dissertao trabalhando os seguintes temas: Cdigo/Codificao; Positivismo/Jusnaturalismo. Relacione os assuntos com o contexto geral das idias apontadas no trecho. Alguns trechos esto em negrito. Isso no obra do acaso.

RESPOSTA:

Codificaes so resultados da institucionalizao de normas e condutas que determinada sociedade adota, aqueles mais reiteradamente praticados so reunidos em cdigos que iro ditar o comportamento e as regras que devero ser vigoradas e seguidas. Os primeiros cdigos surgiram com a necessidade de ordenao da sociedade, sendo criados conforme os costumes e as normas sociais, como traduo de seus anseios. A codificao trouxe consigo uma maior unidade poltica, pois ao promover a unificao do Direito, aumentou os vnculos sociais. Os cdigos trazem a viso da sociedade no momento de sua criao, viso esta mutvel, podendo causar problemas futuros. Um exemplo interessante a ser mencionado a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado que durante a Revoluo Francesa, sob a influncia do Iluminismo, definiu os direitos individuais e coletivos dos homens como sendo universal, uma clara influncia dos direitos naturais. Posteriormente a esse cdigo, elaborado em 1789, outros diversos cdigos foram surgindo por sua influncia; um bom exemplo a Constituio Brasileira de 1988. A diferena que nossa Constituio assume um carter positivista. Dentro dos cdigos pode haver leis, que em dado momento, passem a ser consideradas injustas dependendo da nova organizao social. Tais leis causam divergncia de pensamento nas correntes Positivista e Jusnaturalista. Para a corrente Positivista a lei no pode ser considerada injusta at que fique em vigor, defendendo a previsibilidade e a segurana jurdica do homem de bem. Porm para os Jusnaturalistas, as leis injustas so negadas por irem contra os anseios do criador da lei, o homem. Para a viso positivista, o poder judicirio um mero aplicador das leis criadas pelo poder Legislativo. Contudo, no cabe ao aplicador do direito o julgamento de uma lei injusta. Ao judicirio no cabe anlise de uma lei em isolado, e sim o seu conjunto.

Sexta questo: Disserte sobre as diferenas entre Estado de Direito Formal e Estado de Direito Substancial.

RESPOSTA:

A diferena entre o Estado de Direito Formal e o Estado de Direito Substancial consiste na diferena entre as escolas de pensamento as quais estas configuraes de Estado pertencem. A configurao do Estado de Direito Formal est atrelada a escola positivista, pois estes no fazem juzo axiolgico sobre as normas do Estado. Os adeptos dessa corrente alegam que o Estado de direito uma forma de organizao poltica e social que garante a previsibilidade das decises. Assim, se as normas so juridicamente vlidas elas devem ser respeitadas por todos. J o Estado de Direito Substancial est ligada a escola jusnaturalista, pois segundo seus pensadores o Estado de Direito deve ter carter democrtico, garantir a separao dos poderes, a independncia do Judicirio e ainda assegurar os direitos fundamentais e etc. O problema desta configurao que o contedo do conceito material vago e a aceitao dessa definio amplia o poder discricionrio do Judicirio, permitindo que os juzes invalidem ou criem normal de acordo com os eles acham justo. Isto leva a outro problema, se o juiz tem maior liberdade para corrigir, criar ou invalidar as leis, ele acaba no preservando o princpio da segurana jurdica.

Stima questo: Seo II Da Descoberta Art. 1233. Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. Pargrafo nico: No o conhecendo, o descobridor, far por encontr-lo, e, se no o encontrar, entregar a coisa achada autoridade competente.

Ao que parece seria bastante fcil perceber que o Legislador, atravs desse artigo, est prescrevendo um contedo de dever-ser, determinando que a pessoa que encontrar coisa perdida deve restitu-la ao seu dono e, mais do que isso, deve se empenhar para que isso acontea. O fato , porm, que algumas dvidas se colocam: o que , afinal, uma descoberta? O descobridor em

nenhuma hiptese pode ser apoderar da coisa? Por que o descobridor tem que devolver a coisa se ela foi perdida? Existe obrigao de recolher a coisa que foi perdida, ou o artigo s faz referncia ao caso em que a coisa perdida foi efetivamente recolhida pelo descobridor? Essas indagaes so geralmente respondidas pela doutrina, que diz, por exemplo, que a coisa descoberta a achada de coisas perdidas; que em nenhuma hiptese o descobridor pode se apoderar da coisa porque cuida -se de coisa perdida e no de coisa abandonada; e que tais obrigaes s nascem para aqueles que efetivamente recolherem coisa perdida, eis que, se ele no a recolhe, no se produz qualquer efeito. (Marco Aurlio de S Viana, Comentrios ao novo cdigo civil Dos direitos reais, Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp.62-63). Ocorre que, geralmente, diz-se que a doutrina no cria direito, tendo apenas que revelar o seu contedo, o seu concreto significado. Nesses termos, o Legislador prescreve condutas, ao passo que o jurista descreve o direito prescrito pelo Legislador. Mas parece bastante estranho dizer que o jurista somente descreve o direito existente porque, nos comentrios de Marco Aurlio de S Viana ao artigo, ele diz textualmente: importante notar que ningum est obrigado a recolher a coisa perdida. As obrigaes s nascem se isso se der. Se ele no recolhe no se produz qualquer efeito. Ora, ele no est tambm prescrevendo um contedo de dever-ser? Diante de tais consideraes, disserte sobre o papel da doutrina enquanto fonte do direito.

RESPOSTA:

A doutrina assume papel relevante na constante formao do direito. Atravs dos estudos doutrinrios se estabelecem parmetros condizentes com o comportamento da sociedade. Os doutrinadores reformulam o direito a fim de que se encaixe melhor aos anseios sociais estabelecendo um dever-ser que apoiar decises mais justas. Isso ser possvel, pois a doutrina ir auxiliar na formao de um melhor critrio de interpretao que oferecer s normas jurdicas um fundo cientfico e consistente.

Com as diversas mudanas sociais, o direito necessita de novas formulaes que so possveis graas aos estudos e pesquisas desenvolvidas pela Doutrina Jurdica. Assim sendo, a Doutrina Jurdica alm de desenvolver um papel importante na pesquisa jurdica, ajuda na busca constante de justia orientada pelo dever-ser buscado pela sociedade. Diante desses fatos, conclui-se que essa constante reformulao do direito, para que ele se compatibilize com o contexto social e com as especificidades dos casos trabalhados, concede doutrina esse

reconhecimento de ser a fonte do direito. Uma vez que o direito constitudo por aspectos sociais e a doutrina est atenta a tudo isso, contribuindo para se fazer a justia, entende-se que as decises justamente tomadas se originam em consonncia com a doutrina. Portanto, decises justas so alcanadas pelo operador do direito que est de acordo com as fontes doutrinrias.

Oitava questo: Leia o trecho a seguir: no obstante a mais clara adeso ao direito natural, inclusive nos tempos nos quais essa posio era absolutamente predominante, quando os juristas desenvolviam suas elaboraes dogmticas, formulavam proposies em aparncia francamente positivistas. Assim, no deve nos causar surpresa encontrar em tratados jurdicos, em cuja parte geral se tenha feito profisso de f jusnaturalista, afirmaes desse tipo dirigidas a apoiar determinada interpretao de uma norma jurdica: o jurista deve descrever a lei, gostando ou no gostando dela; a cincia do direito se integra com proposies de leg e lata e no de lege ferenda: a jurisprudncia compreende materiais que uma autoridade exterior lhe tenha imposto e dos quais no responsvel. Como se explica esse fato? Contradio entre os ideais e a realizao prtica?( Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica con referencia particular a la dogmatica penal, Mxico: UNAM, 1984, p.42. Traduo livre.). Diante do exposto, responda: a doutrina descreve o direito vigente ou cria o direito atravs de sua interpretao?

RESPOSTA:

A doutrina resultado de estudos desenvolvidos pelos vrios juristas, que vislumbram entender e explicar todos os temas relativos ao Direito. Atravs de seus estudos, os doutrinadores buscam explicao e a correta interpretao dos vrios institutos e normas, de forma a se obter uma real compreenso de todo o mundo jurdico. Essa busca constante resultado da necessidade de as normas jurdicas estarem sempre atentas s necessidades da dinmica social. Os juristas envolvidos nessa elaborao doutrinria devem se desprender das normas j institudas para que possam elaborar novas concepes. Diante dessa ideia apresentada j possvel afirmar que a doutrina responsvel por criar o direito atravs de sua interpretao. Portanto, a doutrina ir contribuir para o aperfeioamento do Direito, de forma que a constante busca pelo dever-ser ir auxiliar para que os decises jurdicas alcancem o seu fim maior, que a Justia. Dessa maneira percebe-se que a doutrina jurdica possui uma importncia fundamental para o Direito, mais do que apenas descrever o direito vigente, ela influencia, mesmo que indiretamente, a elaborao das leis e os julgamentos, pois fonte conhecimentos jurdicos tanto ao legislador quanto ao juiz.

Nona questo: Segundo Trcio Sampaio Ferraz, a dicotomia entre o direito natural e o direito positivo estaria enfraquecida, pelo fato de muitos direitos ditos naturais terem sido positivados na forma de direitos fundamentais e sociais (direito vida, sade, liberdade, igualdade, etc.). Analise criticamente o entendimento do autor. Ser que ele tem razo em dizer que a dicotomia no tem mais a mesma importncia?

RESPOSTA:

A dicotomia entre direito natural e direito positivo explicada por uma forte diferenciao que se d a partir de caractersticas peculiares a cada um. Portanto, almejando justificar tal afirmao importante destacar que o direito natural de validade universal e de ordem abstrata, est ligado a princpios fundamentais e imutvel, ou seja, carrega uma essncia que independe das

variaes do ordenamento da vida social. Assimetricamente, o direito positivo resultado como o prprio nome ja indica da positivao de regras sociais, ou seja, o reflexo da sociedade que o institui. Dessa forma, o direito positivo possui base territorial e vigncia temporal. Porm, apesar dessa sua validade "determinada", o positivismo procura garantir certo grau de estabilidade sociedade, pois sustenta-se em uma estrutura mais concreta (opostamente ordem abstrata do naturalismo). Essa pequena introduo esclarecendo as principais diferenas entre positivismo e naturalismo permite observar que a dicotomia entre tais linhas ocorre, objetivamente, na maneira pela qual cada uma se torna vinculante e no em seu contedo. Por isso, o fato de ambas refletirem caractersticas sociais no implica em enfraquecimento da dicotomia questionada. Assim, a afirmao de Trcio Sampaio Ferraz no faz sentido, pois o fato de muitos direitos naturais terem sido postivados resultado do fato de que a sociedade positivista carrega consigo caractersticas semelhantes essncia da "sociedade natural". Contudo, apesar dessa interseo, isso no significa que o direito positivo abarque todo o direito natural e vice-versa; semelhanas existem, mas no so regras. Diante desse raciocnio, a dicotomia colocada em questo resiste tentativa de conciliao proposta pelo autor de maneira que direito natural e direito positivo so claramente distintos em sua forma de impor normas, ainda que algumas delas sejam semelhantes.

Dcima questo: A validade do Direito depende de algum tipo de ligao com a Moral? Uma norma jurdica pode ter qualquer tipo de contedo?

RESPOSTA:

O Direito em grande parte reflexo da sociedade. Diante disso podemos dizer que o papel do legislador de criar normas jurdicas est inteiramente ligado aos valores morais que determinada sociedade encara como certa ou errada. Porm, essa correlao entre Direito e moral nem sempre funciona, e nesse momento a sociedade pode comear a colocar em xeque a validade das normas, pois, para estas serem realmente vlidas necessitam da legitimao

das pessoas, que se d a partir do momento em que as normas jurdicas so reflexos dos comportamentos ditos como morais da sociedade. Portanto, para que o direito se torne valido necessrio que as normas jurdicas sejam minimamente compatveis com a moral dominante. O direito tem competncia de abordar os mais variados temas uma vez que a sociedade formada pelos mais variados tipos de relaes sociais. Portanto, para criao de normas jurdicas necessrio que se abra possibilidade de discricionariedade para que o operador do direito possa interpretar conforme as especificidades do caso concreto. Dessa forma as normas jurdicas so formuladas de maneira a abordarem da forma mais genrica, de forma que possvel tratar todo contedo sem tratar de suas peculiaridades.

Dcima primeira questo: O regulamento para a concesso de segunda chamada de uma conceituada universidade do norte do Amazonas diz que O aluno ter direito a segunda chamada em caso de doenas infecto-contagiosas. Isso significa que o aluno que tiver uma doena infecto-contagiosa pode faltar e depois fazer a prova de segunda chamada. Joana Esburgo aluna da universidade e, no dia da prova, acordou com febre de 50 graus em funo de um vrus remanescente de uma catapora. A prpria me de Joana, que mdica, constatou que o vrus no contagioso e no existe nada a ser feito, seno esperar o seu ciclo evolutivo. Por questes ticas, se recusou a lhe fornecer um atestado que a impedisse de fazer a prova. Ela compareceu e tirou nota 3, j que tinha alucinaes durante a prova, razo pela qual ela nem mais conseguia se lembrar as teorias sobre o direito subjetivo. Melina Jackson que, diga-se de passagem, uma pssima aluna, estuda na mesma sala de Joana Esburgo e por conta de uma forte indisposio estomacal resolveu no fazer a prova. Melina conversou com o professor, que entendeu que a norma da universidade referia-se, em verdade, a todos os casos onde no efetivamente possvel fazer a prova em condies adequadas de sade. Na segunda chamada concedida pelo professor, Melina tirou 10. Joana Esburgo ento entra com um recurso no Departamento. Alegou que Melina Jackson no teria direito a fazer a segunda chamada, e que o fato do

professor no ter aplicado a norma tal qual estabelecida no regulamento a prejudicou, pois no deixou de fazer a prova imaginando que o seu possvel pedido de segunda chamada seria negado. Diante do rumo que as coisas tomaram ningum sabe o que est valendo, se a norma da universidade ou se a vontade do professor. Com base nesses dados, disserte sobre as relaes entre segurana e justia, considerando as suas diversas manifestaes.

RESPOSTA:

O conceito de justia paradoxo, pois absoluta na medida em que todos alegam que ela deve ser referncia, deve ser buscada pelos juristas, e ao mesmo tempo relativa, j que cada indivduo possui uma perspectiva sobre o que considera ser ou no justo, portanto, subjetiva. Dessa forma, a justia sendo relativa, deixa de ter relevncia normativa. Assim, para identificar se uma deciso justa ou no, utiliza-se a Justia Formal, ou seja, deve-se observar as normas previamente estabelecidas e a partir disso definir como justo ou no. Relacionando essa situao citada no texto da questo com o que fora citado, para avaliar se a atitude do professor foi justa ou no necessrio que observemos o que fora previamente estabelecido na norma da universidade. Dessa forma, percebe-se que o professor agiu com a aluna Melina de forma divergente do que contatado na norma da universidade, j que esta aluna no possua doena infecto-contagiosa, no poderia ser aplicada a ela a segunda chamada da prova. Portanto, o que deve ser vlido a norma d universidade e no a vontade do professor. Ao analisar o caso, percebe-se que outro aspecto deve ser levado em considerao: a segurana. Sabendo-se que o que dever ser vlido o que consta na norma, os alunos da universidade possuem a previso das consequncias de seus atos. Dessa forma, os alunos conhecero aquilo que podem ou no fazer e as consequncias da eventual violao da norma. importante acrescentar uma observao, que o professor poderia ter agido de tal forma e ser considerado vlido se estivesse previsto na norma da universidade, por exemplo, que a segunda chamada da prova ser permitida

em caso de doena infecto-contagiosa e em situaes que o (a) professor (a) julgar necessrio.

Dcima segunda questo: O banqueiro Salvatore Cacciola, ex-dono do banco Marka, condenado a 13 anos de priso pelo escndalo que gerou um prejuzo de R$ 1,6 bilho aos cofres pblicos, utilizou em sua defesa a declarao do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurlio de Mello. A informao do advogado do banqueiro no Brasil, Carlos Ely Eluf. O ministro Marco Aurlio de Mello disse na segunda-feira que no se arrepende de ter concedido um habeas corpus em 2000 a Cacciola, permitindo que ele fugisse para a Itlia. Sustento que o acusado, enquanto a culpa no est formada mediante um ttulo (sentena) do qual no caiba mais recurso, tem o direito natural de realmente fugir. Com base nos seus conhecimentos acerca da relao entre o direito natural e o direito positivo, d a sua opinio sobre o fato. A declarao do Ministro pode ser alegada em juzo, como justificativa, tal qual indicado pelo advogado de Cacciola? Qual a relao entre direito positivo e direito natural nesse caso concreto?

RESPOSTA:

Nesse caso concreto, de acordo com o direito positivo, Cacciola no poderia ter o direito de fugir, pois deve-se observar a situao de acordo, apenas, com o que est escrito, com normas publicadas oficialmente pelo judicirio. Porm, na perspectiva do direito natural, deve-se levar em considerao no s o que est escrito, mas tambm direitos que so inerentes ao ser humano, tal como o direito a liberdade. Dessa forma, os jusnaturalistas adotam uma viso no s dualista, mas tambm hierarquizada, pois diante de um conflito direito positivo versus direito natural, este deve sempre prevalecer. Diante da situao, a fuga de Cacciola representa um direito natural que inerente ao ser humano: o direito da liberdade. J que no havia ainda uma

sentena, confirmando ou no se era verdico a acusao. Dessa forma, o habeas corpus que o ministro Marco Aurlio concedeu a Cacciola est de acordo com a situao.

Dcima terceira questo: Considerando as relaes entre Direito e Moral, explique em que sentido o direito heternomo e a moral autnoma.

RESPOSTA:

Direito e Moral ditam posturas que devem ser adotadas pelos indivduos, a distino entre um e outro pode ser apontada a partir da fonte na qual cada um se baseia. Uma vez que a Moral uma caracterstica subjetiva que pode variar conforme diferentes grupos, temos que ela autnoma. Ora, o indivduo obedece a mandamentos decorrentes da prpria conscincia (Dimitri Dimoulis, 2011, p. 59). Opostamente, o Direito tem um carter objetivo e a fonte de todo ordenamento jurdico o Estado; dessa maneira considera-se que o Direito heternomo, pois no concedida ao indivduo a faculdade de optar em obedecer ou no s regras, estas so impostas por uma autoridade: no caso, o Estado. Ao passo que a autonomia da Moral a qualifica como rarefeita e genrica (justamente por obedecer a regras individuais e, portanto, variadas) a heteronomia do Direito caracteriza-o como denso e concreto. Ainda que o Direito possa refletir traos da Moral dominante, pois aquilo que corresponde moral frequentemente positivado como Direito, o operador do direito deve se pautar apenas pelas normas juridicamente vlidas, pois h pluralidade de sistemas morais em uma sociedade. Alm disso, tal realidade impossibilita que as regras sejam aceitas por todos porque o Direito moderno vlido por ser positivado pelas autoridades competentes e no por respeitar a Moral.

Referncia

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.