APOSTILA LFG 2010 DIREITO DAS OBRIGAES PROF.

PABLO STOLZEN
DIREITO DAS OBRIGAES: Conceito: O direito das obrigaes, ramo do direito civil, um conjunto de normas que disciplina a relao jurdica pessoal entre credor e devedor, em virtude da qual este ltimo compromete-se a satisfazer uma prestao de dar, fazer ou no fazer. A obrigao propter rem, ob rem ou mista situa-se na zona cinzenta entre o direito das obrigaes e o direito das coisas. Trata-se de uma obrigao de natureza hbrida, uma vez que, posto vincule pessoas (credor e devedor), adere a uma coisa, acompanhando-a. Ex. obrigao de pagar taxa de condomnio (no importa quem o proprietrio a obrigao acompanha a coisa). *Ver Resp 846187/SP Obs. O STJ em recente julgado (Ag Rg no Resp 1039117/SP) afirmou a preferncia do crdito condominial, por ser propter rem, em face da hipoteca. Obs. A obrigao com eficcia real aquela que, mediante registro, passa a ter eficcia erga omnes (ex. obrigao locatcia levada a registro imobilirio art. 8, lei do inquilinato). Distines terminolgicas relevantes: A palavra obrigao, em um sentido amplo, pode traduzir a prpria relao obrigacional vinculativa do credor ao devedor; em sentido estrito, o prprio dbito assumido. No devemos confundir schuld e haftung. Schuld significa

dbito/dvida, enquanto haftung significa responsabilidade. 1

Lembra-nos

Guilherme

Nogueira

da

Gama

que

fiador

tem

responsabilidade (haftung), embora a dvida (schuld) seja de outro. Fontes das obrigaes: Embora a lei seja a fonte primria das relaes jurdicas em geral, por fonte das obrigaes deve se entender o fato jurdico que, concretizando o preceito normativo, cria a relao obrigacional. A classificao clssica de Gaio subdividia as fontes em: contrato, quase-contrato, delito e quase-delito. Ex. de quase-contrato: promessa de recompensa. Tem natureza contratual mas no contrato. Delito para Gaio seria o ilcito doloso, e o quase-delito o ilcito culposo. Esse sistema de Gaio hoje em dia no mais adotado. Modernamente, superada a classificao de Gaio, so fontes das obrigaes:

Atos negociais (contrato, promessa de recompensa) Atos no negociais (como o fato material da vizinhana o fato de voc ser meu vizinho faz com que nasce obrigaes recprocas em relao a segurana, limites do imvel, etc.) Ato ilcito (ex. colidir o veculo)

Estrutura e requisitos da relao obrigacional: Requisitos da estrutura da obrigao:

Requisito ideal/material: o elemento ideal/material/espiritual o prprio vnculo jurdico abstrato que une o credor ao devedor. Requisito subjetivo: a obrigao para ser perfeita deve ter sujeitos determinados ou ao menos determinveis. A indeterminabilidade subjetiva, ativa ou passiva, sempre temporria ou relativa. Ex. promessa de recompensa, ttulo ao portador (indeterminabilidade do credor). Obrigao propter rem (indeterminabilidade do devedor).

Requisito objetivo: objeto direto/imediato da obrigao, o que conhecemos como prestao. A prestao o objeto da relao obrigacional. Prestao a atividade do devedor satisfativa do crdito, podendo ser de dar, fazer ou no fazer. A prestao dever ser lcita, possvel e determinada ou ao menos determinvel. Em geral, a doutrina costuma reconhecer a natureza patrimonial ou econmica da prestao. At porque, difcil encontrarmos exemplo de obrigao no patrimonial. Todavia, ainda que em situaes especiais, autores como Pontes de Miranda, Paulo Lobo e Slvio Venosa reconhecem algumas obrigaes no patrimoniais, a exemplo da obrigao que o testador imps de ser enterrado de determinada maneira.

*Lembra-nos Emlio Metti, em sua clssica obra teoria geral das obrigaes, a existncia de uma ntida crise de cooperao entre credor e devedor, com uma acentuada vocao opressiva da autonomia privada. Nesse contexto, atua especialmente o princpio da boa-f objetiva, para determinar um comportamento leal e harmnico entre as partes, a exemplo do que se d por meio do instituto jurdico do duty to mitigate. Por meio dessa figura jurdica, impe-se ao prprio credor o dever de no agravar a situao do devedor. Classificao bsica das obrigaes: Obrigao pode ser subdividida em:

Obrigao positiva: pode ser de a) dar coisa certa ou incerta; b) fazer Obrigao negativa: a obrigao de no fazer

Obrigao de no fazer: Art. 250 e seguintes, CC. A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa, ou

seja, um comportamento omissivo do devedor. Ex. obrigao de no construir acima de determinada altura, obrigao de no concorrncia. Obs. A conhecida servido de no construir nada mais do que uma obrigao de no fazer registrada no cartrio de imveis. luz do artigo 250, CC, bvio que se o devedor de uma obrigao de no fazer for obrigado a atuar (exemplo: foi notificado pela Prefeitura) a obrigao simplesmente extinta, sem perdas e danos. Mas, se culposamente o devedor descumpre a obrigao de no fazer, poder ser civilmente responsabilizado, sem prejuzo da tutela especfica (art. 251, CC). Obrigao de fazer: A obrigao de fazer, por sua vez, tem por objeto a prestao de um fato, nos termos dos artigos 248 e 249, CC. Obs. Vale lembrar que a obrigao de fazer infungvel ou personalssima quando s interessa a atividade do prprio devedor. Caso a obrigao de fazer seja descumprida sem culpa do devedor, a relao obrigacional extinta, sem perdas e danos (artigo 248, CC). Caso a obrigao de fazer seja descumprida por culpa do devedor, cabvel a sua responsabilidade civil por perdas e danos, sem prejuzo de um credor optar pela tutela jurdica especfica (artigos 247/249, CC). Obrigao de dar: A obrigao de dar aquela que tem por objeto a prestao de uma coisa, podendo-se entender juridicamente o verbo dar em 3 sentidos bsicos:

Dar no sentido de transferir propriedade.

Dar no sentido de entregar a posse da coisa. Dar no sentido de devolver a coisa.

Obrigao de dar coisa certa: disciplinada a partir do artigo 233, CC. Obs. Em geral, na teoria das obrigaes, o legislador estabeleceu a frmula segundo a qual impossibilitada a obrigao sem culpa do devedor, ela ser extinta, sem perdas e danos; mas, impossibilitada por culpa do devedor, este poder ser compelido a devolver o preo equivalente, sem prejuzo das perdas e danos. Obs. Vale lembrar que, pelo princpio, especialmente aplicado na obrigao de dar certa, o credor no est obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa (313, CC). Obrigao de dar coisa incerta: nos termos da lei brasileira, arts. 243/246, CC, a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada apenas pelo gnero e pela quantidade. Logicamente, a indeterminabilidade deste tipo de obrigao temporria, devendo ser feita a necessria escolha da qualidade da coisa para efeito de pagamento (art. 244/245, CC). Vale observar que, regra geral, a escolha da coisa feita pelo devedor (concentrao do dbito ou da prestao devida). 08/04/2010 Classificao especial das obrigaes: No material de apoio, feita a anlise de cada tipo da classificao especial, e, em sala de aula, veremos os mais importantes: obrigaes solidrias, alternativas e facultativas, divisveis e

indivisveis, de meio e de resultado. 1) Obrigaes solidrias: Nos termos do art. 264, CC, existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda dvida. Se houver solidariedade entre os credores, o credor que recebeu dever repassar a cota aos demais. O mesmo ocorre entre os devedores na solidariedade passiva, ou seja, se um pagar toda a dvida ter em face dos demais devedores o direito de regresso. Jamais esquecerei, luz do dogmtico art. 265, CC, que solidariedade NO SE PRESUME: resulta da lei ou da vontade das partes. Questo de concurso: Qual a diferena entre obrigao solidria e obrigao in solidum? Alguns autores, a exemplo de Guillermo Borda e Silvio Venosa, visualizam tal diferena, afirmando que, na obrigao in solidum, os devedores, posto vinculados ao mesmo fato, no mantm vnculo de solidariedade entre si. Solidariedade ativa: Lembra-nos Joo de Matos Antunes Varella a principal caracterstica da solidariedade ativa: qualquer dos credores poder exigir do devedor a prestao por inteiro (repassando a cota dos demais credores). A disciplina da solidariedade ativa feita a partir do art. 267, CC. Uma vez que solidariedade no se presume, resultando da lei ou da vontade das partes, quanto solidariedade ativa, tomemos os seguinte exemplos: o art. 2 da lei do inquilinato e o art. 12 da lei 209/48 so raros exemplos de solidariedade ativa legal; por outro lado, o contrato de abertura de conta corrente conjunta em geral traduz bom exemplo de solidariedade ativa convencional (Resp

708612/RO). Vale acrescentar ainda que o art. 272, CC d a qualquer dos credores inclusive o poder de perdoar integralmente a dvida. Solidariedade passiva: Na solidariedade passiva, a teor do art. 275, CC, qualquer dos devedores poder ser compelido a pagar toda a dvida. Uma vez que a solidariedade no se presume, resultando da lei ou da vontade das partes, quanto passiva, tomemos os seguintes exemplos: solidariedade passiva por fora de lei, ver art. 932, CC; no mbito da solidariedade passiva convencional, um tradicional exemplo encontrado nos contratos de locao residencial, quando o fiador, renunciando ao benefcio de ordem vincula-se solidariamente ao devedor pelo pagamento da dvida. Obs. No que se refere s defesas do devedor, na obrigao solidria, qualquer dos devedores poder opor ao credor defesa pessoal sua (exemplo: alegar ter sido vtima de coao), bem como defesas comuns a todos os devedores (exemplo: prescrio da dvida), MAS NO PODER OPOR DEFESA PESSOAL DE OUTRO DEVEDOR (art. 281, CC). Questes especiais envolvendo solidariedade: *A obrigao de pagar alimentos conjunta, segundo uma ordem de prestadores, nos termos da lei de famlia, podendo inclusive haver complementao do valor a pagar. Se o credor dos alimentos for idoso, poder pedir alimentos a qualquer dos prestadores legitimados, uma vez que estes se encontram em solidariedade passiva em face do referido credor (Resp 775565/SP). *O STJ tem admitido solidariedade passiva entre proprietrio e condutor do veculo (Resp 577902/DF), sob o argumento de que o proprietrio do veculo deve ser solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para seus semelhantes.

*Como estabelecer a diferena entre remisso (perdo) e renncia solidariedade? A remisso em favor de um dos devedores libera-o completamente da dvida, permanecendo os demais devedores solidariamente vinculados pelo resto; j a mera renncia solidariedade em favor de um dos devedores no o exonera da dvida, impedindo apenas que o credor possa cobrar-lhe mais do que a sua cota (arts. 277 e 282, CC). O Enunciado 349 estabelece que, tendo havido renncia da solidariedade em face de um dos devedores, o credor poder cobrar dos outros devedores solidrios o remanescente da dvida. 2) Obrigaes alternativas e facultativas: As obrigaes alternativas, de objeto mltiplo, so aquelas com duas ou mais prestaes, exonerando-se o devedor ao cumprir apenas uma delas. Em geral, nas obrigaes alternativas, a escolha da prestao devida feita pelo devedor, nos termos do art. 252, CC. Obs. No material de apoio ver quadro esquemtico referente ao tratamento jurdico da impossibilidade da prestao na obrigao alternativa. A obrigao facultativa, diferentemente da alternativa, tem objeto nico e simples, com a peculiaridade de estabelecer, em favor do devedor, a faculdade de substituio da prestao devida. Orlando Gomes observa ainda que, na obrigao facultativa, o credor no pode exigir a prestao subsidiria, bem como, em havendo impossibilidade da prestao devida, a facultativa no remanesce. 3) Obrigaes divisveis e indivisveis: As obrigaes divisveis so aquelas que admitem cumprimento fracionado da prestao; j as obrigaes indivisveis s podem ser cumpridas por inteiro (arts. 257/258, CC).

Em doutrina, a indivisibilidade assim classificada: a) Pela natureza da coisa b) Derivada da prpria lei (indivisibilidade legal) c) Derivada da prpria vontade das partes Obs. A despeito da semelhana, no se deve confundir solidariedade com indivisibilidade da obrigao. Dentre outras diferenas, a indivisibilidade refere-se ao objeto e a solidariedade aos sujeitos. Alm disso, convertida uma obrigao indivisvel em perdas e danos, ela ser fracionada, na medida da culpa de cada devedor, no havendo espao para o reconhecimento de solidariedade alguma. Ainda no caso da obrigao indivisvel, caso haja pluralidade de credores, a quem o devedor dever pagar, para no incorrer no adgio quem paga mal paga duas vezes? Nos termos do art. 260, CC, caso haja pluralidade de credores, o devedor se desobriga pagando a todos conjuntamente, ou, caso pretenda pagar a um s dos credores este lhe apresente documento de cauo de ratificao dos outros credores. Caso tenha sido prevista tambm a solidariedade ativa este documento logicamente desnecessrio. O que obrigao natural? Srgio Covello: A obrigao natural, elementos para uma possvel teoria. A obrigao natural, tambm considerada imperfeita aquela desprovida de exigibilidade jurdica. Ex. dvida de jogo (arts. 814, 882, CC), dvida prescrita. A doutrina reconhece que, embora judicialmente inexigvel, a obrigao natural gera o efeito da soluti retentio (reteno do pagamento): o credor no pode cobrar a dvida, mas, se receber o pagamento poder ret-lo. 4) Obrigao de meio e de resultado: A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a empreender uma atividade sem garantir o resultado final.

Diferentemente, na obrigao de resultado o devedor vincula-se ao resultado proposto, que deve garantir. Obs. O cirurgio plstico (em interveno esttica) assume obrigao de resultado, segundo a prpria jurisprudncia do STJ (Ag Rg no Ag 1132743/RS). *A cirurgia de miopia a laser impe ao mdico uma obrigao de meio ou de resultado? A jurisprudncia (ver revista consultor jurdico de 25/06/2007) aponta que cirurgia para correo de miopia encerra a obrigao de meio e no de resultado: o mdico no pode garantir como resultado final a viso perfeita. 22/04/2010 Respeitvel parcela da doutrina (Roberto de Ruggiero, Caio Mrio) sustenta que o pagamento tem natureza jurdica negocial, o que explicaria a incidncia dos vcios do negcio jurdico, permitindo a sua invalidao. Concurso: o que se entende por adimplemento substancial

(substantial perfomance)? A doutrina do adimplemento substancial sustenta que, luz dos princpios da funo social e da boa-f objetiva, no se deve considerar resolvida a obrigao, quando a atividade do devedor, posto no haja sido perfeita, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. O STJ tem aplicado, em determinadas situaes, a presente teoria (Resp 415971/SP, Resp 469577/SC). Condies ou requisitos do pagamento: a) Condies subjetivas: aqui estudamos quem deve pagar e a quem se deve pagar. Quem deve pagar:

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 luz dos artigos 304/305, CC, conclumos que tem legitimidade para o pagamento o devedor (ou seu representante), bem como a lei reconhece esta legitimidade em face do terceiro interessado ou no (so dois tipos de terceiro). Terceiro interessado a pessoa na qual o inadimplemento obrigacional poder repercutir, a exemplo do fiador. Em tal caso, se o terceiro interessado paga, far jus no apenas ao direito ao reembolso, mas tambm se sub-rogar na prpria posio de credor, com as garantias que foram institudas. Caso o pagamento seja feito por um terceiro no interessado, duas situaes podem ocorrer:

Se paga em seu prprio nome, ter pelo menos direito ao reembolso pelo que pagou; Se paga em nome do prprio devedor no ter direito a nada.

*O devedor poder se opor ao pagamento feito pelo terceiro? Nos termos do art. 306, CC, o devedor pode fundamentadamente apresentar oposio ao pagamento feito por terceiro. Numa perspectiva civil-constitucional, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, razovel entender-se que a preservao dos direitos da personalidade do devedor justifica a oposio ao pagamento. A quem se deve pagar: Na vereda dos artigos 308/309, CC, o pagamento dever ser feito ao credor (ou ao seu representante), admitindo ainda a lei brasileira que o pagamento possa ser feito ao terceiro, nas seguintes situaes:

Se o credor ratificar o pagamento ou houver prova de que reverteu em seu proveito; Na hiptese do credor aparente ou putativo: com base na teoria da aparncia, a teor do art. 309, CC, o pagamento feito de boa-f a um terceiro que aparentava ser credor, segundo o princpio da confiana, poder ter eficcia jurdica.

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b) Condies objetivas: aqui estudamos o objeto do pagamento, prova do pagamento, tempo do pagamento e lugar do pagamento. Objeto do pagamento: arts. 313/316, CC, conforme j vimos, o art. 313, CC estabelece uma regra bsica: o credor no est obrigado a receber prestao diversa, ainda que mais valiosa. Ademais, o art. 314, CC adota como regra a indivisibilidade do pagamento, ou seja, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se convencionou. Na linha do art. 315, CC, conclumos que a moeda nacional (real) tem curso forado no territrio brasileiro, razo pela qual o credor pode se recusar a receber cheque, carto de crdito e de dbito. *Recusa de cheque sem justa causa pode gerar dano moral. Apesar de no ser de aceitao obrigatria, se admitido o pagamento por meio de cheque, a sua recusa indevida pode gerar dano moral (Resp 981583 mencionado no noticirio STJ de 15/04/2010). O art. 315, CC ainda consagra o vetusto princpio do nominalismo, segundo o qual o devedor se libera pagando a mesma quantidade de moeda prevista no ttulo da obrigao. Esse princpio do nominalismo no pode ser tratado com carter absoluto, por conta da natural desvalorizao econmica da moeda. Por isso, ndices de correo monetria existem para atualizar o poder aquisitivo da moeda (Ex. IGPM). Obs. O tema correo monetria, a ser visto em outra grade, tem o seu referencial histrico na lei 6899/81 que estabeleceu a incidncia da correo nos dbitos decorrentes de deciso judicial. Vale lembrar que apenas por exceo a variao cambial admitida como ndice de correo monetria (ver Ag Rg no Ag 845988/SP). O Resp 494377/SP nos d a exata dimenso da importncia da matria. Mario Delgado sustenta que o art. 316, CC (artigo de redao confusa), em verdade, nada mais faz do que albergar os critrios de correo monetria. *O que tabela price? Tambm conhecida como sistema francs de

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amortizao, trata-se de um complexo clculo de matemtica financeira, frequentemente utilizado em financiamentos, que, embora incorpore juros ao pagamento devido, mantm a homogeneidade das prestaes (ver no www.jus.com.br o artigo A tabela price ilegal? de Luiz Scavone Jr. E Pedro Gomes). O STJ (ver noticirio de 21/09/2009) tem adotado uma posio de neutralidade, ou seja, se a tabela price ou no ilegal depender da anlise matemtica do caso concreto. *O salrio mnimo pode ser utilizado como ndice de correo? Nos termos do inciso IV, art. 7, CF, estabeleceu-se a regra de que no se pode vincular o SM a este tipo de finalidade (ver tambm SV 4). A despeito da polmica, defende Maria Berenice Dias, com propriedade, amparada alimentcia. Prova do pagamento: a quitao o ato jurdico que prova o cumprimento da obrigao (art. 319/320, CC). O recibo o documento da quitao. Obs. Caso o credor se recuse a dar a quitao, poder o devedor ingressar com a consignao em pagamento (tema da grade de processo civil). O CC, nos arts. 322/324, estabelece especiais situaes de presuno relativa de pagamento em favor do devedor. Tempo do pagamento: regra geral, o pagamento deve ser efetuado por ocasio do vencimento da dvida. Mas, se a obrigao no tiver vencimento certo, salvo norma especial em contrrio, exigvel de imediato pelo credor (arts. 331/332, CC). *Em casa, ver no art. 333, CC as hipteses de antecipao do vencimento de uma dvida. Obs. Cuidado! No caso do mtuo, no havendo vencimento certo, existe norma especfica (592, CC). em precedentes do prprio STF (Rext 274897) a possibilidade de utilizao do SM como critrio de correo de penso

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Lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CC, regra geral, o pagamento deve ser efetuado no domiclio do devedor (dvida quesvel ou querable). No entanto, por exceo, se o prprio devedor tiver que se deslocar para efetuar o pagamento no domiclio do credor a dvida ser portvel ou portable. O art. 330, CC frequentemente citado como exemplo de aplicao da regra proibitiva do venire contra factum proprium. Esta regra, desdobramento da boa-f objetiva, em respeito ao princpio da confiana, probe que uma parte adote comportamentos incompatveis ou contraditrios. 29/04/2010 Formas especiais de pagamento: 1) Pagamento com sub-rogao: O pagamento com sub-rogao, regulado a partir do art. 346, CC, traduz forma de cumprimento da obrigao pela qual se opera substituio de sujeitos no plo ativo da relao jurdica ( pagamento com substituio de credores). Ex. fiador, se este paga ele substitui o credor originrio (346, III, CC). Pode ser de duas espcies: a) Legal: 346, CC, aquele em que a sub-rogao deriva da prpria lei. b) Convencional: 347, CC, nas hipteses dessa sub-rogao a mudana de credores depende de um ajuste de vontades. Na hiptese prevista no inciso I do art. 347 o pagamento com subrogao convencional ali delineado confunde-se com a prpria cesso de crdito. Mas da no se conclua que os institutos do pagamento com sub-rogao e da cesso de crdito so a mesma coisa, uma vez que tem regras prprias e a cesso de crdito poder at ser gratuita. Nos termos do art. 349, CC, a sub-rogao alterada transfere ao novo

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credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do credor primitivo, em relao dvida contra o devedor principal e os fiadores. Obs. luz do princpio da autonomia privada, razovel sustentar-se que, na sub-rogao convencional, o novo credor poder abrir mo de determinada garantia, mitigando o alcance do art. 349, CC. Na linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, o art. 350, CC estabelece que, na sub-rogao legal, o novo credor s poder cobrar do devedor o que efetivamente houver desembolsado. 2) Novao: Novao: Novatio: Novo. Opera-se a novao quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. Obs. Caso configurada a novao, significa haver sido criada uma obrigao nova, que substituiu e liquidou a obrigao anterior, de maneira que os prazos sero zerados, a prescrio recomear a contar, o juro, caso previsto, iniciar novo clculo e o nome do devedor no poder permanecer negativado. Requisitos da novao:

A existncia de uma obrigao anterior. Vale lembrar, nos termos do art. 367, CC, que se a obrigao anterior for nula ou extinta NO PODER SER NOVADA; mas, se for simplesmente anulvel poder. Obs. A doutrina diverge profundamente a respeito da possibilidade de se novar obrigao natural: Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues, Nogueira da Gama admitem a tese; mas, autores como Barros Monteiro e Clvis Bevilcqua negam a possibilidade. Em nosso pensar, a tese favorvel dever prevalecer mormente pelo que dispe o 1 do art. 814, CC. A criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da primeira (ou seja, com elemento novo aliquid novi).

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A inteno de novar (animus novandi).

Para que possamos concluir ter havido novao, o que exige a anlise do caso concreto, preciso ainda investigar se as partes tiveram a inteno de novar. Eduardo Espnola lembra que poucos cdigos no mundo, a exemplo do cdigo civil mexicano (art. 2215), exigem a inteno expressa de novar. No Brasil, esta inteno poder resultar do comportamento das prprias partes e das circunstncias do caso (comportamento concludente). Espcies de novao: a) Objetiva: a novao objetiva, mais conhecida de todas, tambm chamada de novao real (Eduardo Espnola), regulada no art. 360, I, CC, aquele em que as mesmas partes da relao obrigacional criam obrigao nova para substituir e extinguir a anterior. b) Subjetiva: a novao subjetiva opera uma mudana de sujeitos na relao obrigacional, DE MANEIRA A CONSIDERAR CONSTITUDA A OBRIGAO NOVA, QUANDO O NOVO SUJEITO INTEGRA A RELAO: poder ser ativa (art. 360, III, CC) ou passiva (art. 360, II, CC). Na novao subjetiva ativa, com o ingresso do novo credor considerada constituda obrigao nova. Na novao subjetiva passiva, na mesma linha, com o ingresso do novo devedor, considera-se criada obrigao nova. Existem duas maneiras de se operar a mudana de sujeitos na novao subjetiva passiva: por delegao ou por expromisso. Na delegao, o antigo devedor aquiesce, participando do ato novatrio. Na expromisso, por sua vez, luz do art. 362, CC, o antigo devedor no participa do ato novatrio. Questes especiais da jurisprudncia do STJ envolvendo novao: O STJ, no Ag Rg nos EDCL no Resp 726293 do RS asseverou que a insero no REFIS importa novao. Vale ainda que segundo jurisprudncia do STJ j consolidada (286,

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STJ) a renegociao ou a novao da obrigao constituda no impede a reviso judicial do contrato anterior. Vale dizer, se aps uma renegociao ou novao da dvida, uma clusula abusiva foi mantida, poder ser impugnada no se podendo falar em incidncia da regra proibitiva do venire. A prpria funo social do contrato justifica o acerto da jurisprudncia do STJ no sentido de permitir a impugnao da clusula abusiva mesmo aps a renegociao ou a novao da dvida. 3) Dao em pagamento: Tambm conhecida por datio in solutum, trata-se de uma forma especial de pagamento, regulada nos arts. 356/359, CC pela qual, na mesma relao jurdica obrigacional, o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida. Na dao em pagamento, o devedor (animado pelo animus solvendi), no bojo da mesma relao jurdica sugere ao credor realizar prestao diversa da que lhe devida, cabendo ao credor aceitar ou no: O CONSENTIMENTO DO CREDOR REQUISITO NECESSRIO. 04/05/2010 possvel dao em pagamento de coisa em sede de obrigao alimentcia? O prprio STJ j admitiu, em sede de habeas corpus (HC 20317/SP) a possibilidade de dao de imvel em pagamento de penso alimentcia, tendo afirmado ainda, em recente julgado, que este tipo de dao no implica adiantamento de legtima (Resp 629117/DF). O que dao pro solvendo? A dao pro solvendo tambm chamada de dao por causa ou em funo de pagamento, no satisfaz imediatamente o interesse do credor, a exemplo da entrega de ttulos de crdito emitido por terceiro (358, CC). O direito no imediatamente satisfeito.

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Evico da coisa dada em pagamento: Vale lembrar que ocorre a evico quando o adquirente de um bem perde a sua posse e propriedade em virtude de deciso judicial ou ato administrativo QUE RECONHECE DIREITO ANTERIOR DE OUTREM. O adquirente o EVICTO, este quem perde a coisa em virtude do direito anterior de terceiro. Sempre que pensar em evico lembrar da palavra PERDA. Obs. Nos termos do art. 359, CC, caso o credor venha a perder a coisa dada em pagamento por evico, ser restabelecida a obrigao primitiva, se no houver prejuzo a terceiro. Caso haja, a obrigao primitiva no poder se restabelecer, resolvendo-se em perdas e danos. 4) Compensao: A compensao, regulada a partir do art. 368, CC, uma forma de extino da obrigao em que as partes so, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Obs. No posso confundir a compensao com a confuso (ver apostila). Isso porque na confuso uma mesma pessoa aglutina as qualidades de credor e devedor. Espcies de compensao: a) Judicial/Processual: aquele em que o juiz, independentemente de provocao, por deciso, opera a compensao de crditos recprocos entre as prprias partes do processo (Exemplo: art. 21, CPC). b) Legal: trata-se da compensao cujos requisitos esto previstos no CC (art. 369), os quais, quando reunidos, determinam ao juiz a sua declarao, mediante provocao do interessado. A compensao legal no pode se dar de ofcio pelo juiz. Requisitos da compensao legal (369, CC):

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Reciprocidade dos dbitos para que haja compensao, como se sabe, as partes devem ser, ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra. Obs. Tal requisito mitigado pela regra do art. 371, CC, que permite ao fiador, MESMO NO SENDO PARTE RECPROCA NA OBRIGAO, opor a compensao contra o credor. Deve haver liquidez das dvidas. Exige-se que as dvidas sejam lquidas/certas. Vencimento das dvidas. As dvidas recprocas devem estar vencidas. Homogeneidade dos dbitos vale dizer, s se pode compensar por fora de lei dvidas da mesma natureza, inclusive no que tange a qualidade da coisa (art. 370, CC).

c) Convencional (ou, segundo Eduardo Espnola, compensao facultativa): trata-se daquela compensao AJUSTADA PELAS PRPRIAS PARTES, independentemente dos requisitos de lei, segundo a autonomia privada. Hipteses de impossibilidade de compensao: Regra geral, a causa do dbito recproco no interfere na compensao, ressalvadas as importantes excees previstas no art. 373, CC. Obs. Regra geral, no caber compensao, se qualquer dos dbitos provier de alimentos, ressalvada excepcional situao admitida pelo STJ, a exemplo do Resp 982857/RJ, para evitar enriquecimento sem causa. Obs. O Ag Rg no Ag 353291/RS assentou a ideia de no poder o banco apropriar-se automaticamente do salrio do cliente como forma de compensao. Transmisso das obrigaes: Por conta da dinmica tpica da relao obrigacional (anunciada por Couto e Silva na clssica obra A obrigao como um processo),

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admitem-se 3 formas bsicas de transmisso obrigacional: 1) Cesso de crdito: Conceito: a cesso de crdito consiste em um NJ pelo qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), MANTENDO-SE A MESMA RELAO OBRIGACIONAL COM O DEVEDOR (cedido). Obs. Relembrando a ltima aula, a cesso de crdito aproxima-se do pagamento com sub-rogao convencional, confundindo-se com este instituto. O artigo 286, CC regula a cesso de crdito. luz deste artigo, a regra geral no sentido de que todo crdito poder ser cedido, se a isso no se opuser: a natureza do prprio crdito (exemplo: por bvio, crditos de alimentos no poder ser cedido), a lei (exemplo: o art. 1749, III, CC probe que o tutor adquira crdito contra o tutelado), bem como tambm pode proibir a cesso clusula pactuada expressamente pelas prprias partes (pacto de non cedendo). Obs. Vale reiterar, em respeito ao princpio da boa-f objetiva que a clusula proibitiva da cesso, para vincular terceiros, dever ser sempre expressa. O art. 287, CC estabelece que, salvo disposio em contrrio, a cesso do crdito abrange todos os seus acessrios. O devedor, na cesso de crdito, precisar autoriz-la? Na vereda do art. 290, CC, em respeito ao dever anexo ou colateral de informao, derivado da boa-f objetiva, posto o devedor no precise autorizar a cesso do crdito, dever ser comunicado at mesmo para que surta efeitos em sua esfera jurdica. Se o devedor no for notificado, no saber a quem pagar, de maneira que, se pagar ao credor primitivo, no poder ser responsabilizado (292, CC). Obs. At porque, na esteira do art. 1474 do cdigo civil argentino, o nosso art. 294, CC estabelece que, A PARTIR DO MOMENTO EM QUE

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TOMA CONHECIMENTO DA CESSO, o devedor poder opor as suas defesas ao novo credor. Responsabilidade pela cesso do crdito: Regra geral, nos termos e nas condies dos arts. 295/297, CC, o cedente dever responder pela existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto); mas, se tambm assumir a responsabilidade pelo pagamento do devedor (o que depender do seu consentimento) a cesso ser pro solvendo. 2) Cesso de dbito/Assuno de dvida: Conceito: a cesso de dbito ou assuno de dvida consiste em um NJ pelo qual o devedor, COM EXPRESSO CONSENTIMENTO DO CREDOR, transmite a um terceiro, no bojo da mesma relao obrigacional, o seu dbito (299, CC). Obs. A parte final do art. 299, CC estabelece que o devedor primitivo poder reassumir a dvida se o novo devedor for um solvente, fato este desconhecido pelo credor. Obs. O silncio do credor, nos termos do pargrafo nico do art. 299, interpretado como uma recusa cesso do dbito. 3) Cesso de contrato/Cesso de posio contratual: Segundo Emlio Betti, em sua festejada obra dedicada teoria das obrigaes, a cesso de contrato realiza a forma mais completa de substituio de sujeitos na relao obrigacional, uma vez que, por meio de um nico ato um novo sujeito assume integralmente um dos plos da relao contratual. Conceito: a cesso de contrato, mais abrangente do que a simples cesso de crdito ou de dbito, opera-se quando o cedente transfere a sua prpria POSIO CONTRATUAL a um terceiro (cessionrio), com a anuncia da outra parte.

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06/05/2010 Teorias explicativas da cesso de contrato: Teoria atomstica/fragmentria (zerlegungskonstruktion): esta teoria sustenta que a cesso do contrato implicaria uma mltipla cesso de crditos e dbitos ao mesmo tempo. Autores como Pontes de Miranda, Antunes Varella, Silvio Rodrigues sustentam, por sua vez que a melhor teoria explicativa a unitria segundo a qual a cesso da posio de contrato opera-se como um todo, de maneira uniforme. 3 requisitos bsicos para que possa ceder o contrato:

A celebrao de um NJ entre cedente e cessionrio A integralidade da cesso (cesso global) A anuncia expressa da outra parte

Obs. Como vimos acima, a anuncia da outra parte requisito necessrio para a cesso de contrato todavia, excepcionalmente, a lei autoriza uma cesso de contrato independentemente da anuncia da parte adversa, a exemplo do 1 do art. 31 da lei 6766/79 (este tipo de cesso denomina-se cesso legal ou imprpria). Obs. A regra geral, segundo a teoria da cesso de contrato, no sentido de que a instituio financeira, especialmente no mbito do SFH, dever anuir quanto cesso (Resp 1180397/RJ, Resp 783389/RO, Resp 1102757/CE). Vale acrescentar todavia que, por exceo, a lei 10150/00, nos termos e nas condies do seu art. 20, admitiu a cesso sem a anuncia da outra parte, por meio de contrato de gaveta (Ag Rg do Resp 838127/DF). Teoria do inadimplemento: Conceito de mora (394 e seg.): ocorre quando o pagamento no feito no tempo, lugar ou forma convencionada. Existem dois tipos de mora:

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a) Do credor (credendi/accipiendi): o credor poder estar em mora quando recusa injustificadamente o recebimento da obrigao. Os efeitos da mora do credor esto previstos no art. 400, CC: A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao. Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora recproca, do credor e do devedor, compensam-se proporcionalmente. b) Do devedor (debendi/solvendi): a mora do devedor, mais comum e conhecida, ocorre quando o sujeito passivo retarda culposamente o cumprimento devedor:

da

obrigao

seguindo

doutrina

de

Clvis

Bevilacqua poderemos identificar alguns requisitos da mora do A existncia de uma dvida lquida e certa O vencimento da dvida: vale lembrar que, tendo vencimento certo (Ex. dia 15/04) a mora opera-se automaticamente, segundo o adgio dies interpellat pro homine (a mora nesse caso denominase ex re). Todavia, caso no haja vencimento certo ou exista previso legal especfica, o credor dever interpelar o devedor para constitu-lo em mora (mora ex persona). O STJ j pacificou entendimento no sentido de que, a despeito da notificao enviada pelo credor, a mora na alienao fiduciria deriva automaticamente do vencimento, ou seja, ex re (Ag Rg no Ag 997534/GO).

A culpa do devedor: somente haver mora do devedor se houver fato imputvel a ele (396, CC). A viabilidade do cumprimento tardio da obrigao: no posso me esquecer de que a mora do devedor pressupe ainda haver viabilidade no cumprimento tardio da obrigao principal. Isso

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porque

se

viabilidade

no

houver

significa

ter

havido

descumprimento absoluto da obrigao, resolvendo-se em perdas e danos (395, pargrafo nico, CC). Obs. O enunciado 162 das Jornadas de Direito Civil dispe a inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida OBJETIVAMENTE, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com mero interesse subjetivo do credor. Sinalagma: ideia de interdependncia e equilbrio entre as prestaes. *Quais so os efeitos da mora do devedor? A mora do devedor gera a sua responsabilidade civil pelo prejuzo causado ao credor, nos termos do caput do art. 395, CC. O segundo efeito da mora do devedor a responsabilidade pela integridade da coisa devida durante a mora (perpetuatio obligationis - 399, CC). Regra geral, o devedor responde pela impossibilidade da prestao ainda que esta resulte de caso fortuito ou de fora maior, mas, em sua defesa, o devedor poder provar que no teve culpa na mora ou que ainda que houvesse oportunamente desempenhado a prestao, ela se impossibilitaria do mesmo jeito. Clusula penal: tambm denominada pena convencional, consiste em um pacto acessrio pelo qual as partes fixam previamente a indenizao devida em caso de mora ou descumprimento de alguma clusula especfica do contrato (clusula penal moratria), bem como para o caso de total inadimplemento da obrigao principal (clusula penal compensatria). bom que se diga ainda que a clusula penal regulada a partir do art. 408 e seguintes do CC. Obs. Nos termos do art. 410, CC, na linha do art. 1152 do Cdigo da Espanha a execuo da clusula penal compensatria afigura-se como uma alternativa ao credor, uma vez que pode ele optar em exigir o especfico cumprimento da obrigao principal.

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Por princpio, especialmente para se evitar enriquecimento sem causa, o valor de uma clusula penal no poder ultrapassar o da prpria obrigao principal (412, CC). O pargrafo nico do art. 416 estabelece que se o prejuzo do credor exceder ao previsto na clausula penal, S SER POSSVEL INDENIZAO SUPLEMENTAR SE HOUVER SIDO CONVENCIONADA. O art. 413, CC admite hipteses de reduo da clusula penal. O juiz poderia de ofcio reduzir o valor da clusula penal? Sobre o influxo do princpio da funo social do contrato, o enunciado 356 da 4 jornada estabelece a possibilidade de o juiz reduzir de ofcio o valor da clusula penal (em casa ler os enunciados 355 a 359, bem como artigo jurdico a respeito do reconhecimento de ofcio de clusula abusiva em contrato bancrio). A clusula penal que preveja a perda de todas as prestaes pagas ou cheques emitidos abusiva? O STJ, nesse ponto, estabeleceu um divisor de guas ao permitir a aplicao do CDC em face de contratos celebrados aps a sua vigncia com o fito de impugnar, luz do caso concreto, esse tipo de clusula; todavia, contratos anteriores ao CDC so mais facilmente mantidos, em havendo esse tipo de previso (Resp 435608/PR). 18/05/2010

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