PRUDENTIA IURIS N 66/67

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires

Octubre 2009

AUTORIDADES DE LA REVISTA Director Gabriel Limodio Secretario Guillermo Anderlic

ISSN: 0326-2774 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

Editorial de la Universidad Catlica Argentina

PRUDENTIA IURIS

SUMARIO

OCTUBRE 2009 N 66/67

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Presentacin ...........................................................................

PARTE I: LEGTIMA LAICIDAD Legtima laicidad. Un aporte desde el saber jurdico Gabriel Limodio ......................................................................... Sofistas y eufemismos semnticos en el mbito de la fecundacin artificial. Eduardo Martn Quintana .......... Es posible una fundamentacin del derecho y de los derechos sin referencia a la metafsica y a Dios? Daniel Alejandro Herrera .......................................................... Ley natural y relativismo. Consideraciones a partir de las ideas de Leo Strauss. Carlos I. Massini Correas ........... Enseaza del derecho en la universidad pblica y legtima laicidad. Jorge Guillermo Portela............................ Odium religionis, indiferencia y laicidad. Una reflexin sobre la libertad religiosa, hoy. Roberto Bosca ......................... Liberalismo, laicidad y religin en Tocqueville. Alfredo de J. Flores .................................................................... Argumentos laicos para una revisin de la secularizacin. Ivn Garzn Vallejo ...................................................................

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PARTE II: BICENTENARIO La mutacin del orden pblico y su incidencia en el sistema de derecho privado. Julio Conte-Grand ....................................
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Las transformaciones del derecho privado: Un punto de partida en el Centenario Gabriel Limodio ...........................................................

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Los artculos propuestos para publicar en Prudentia Iuris son evaluados mediante arbitraje annimo de expertos. * e-mail: prudentia_iuris@uca.edu.ar

PRESENTACIN

Durante el ao 2009, la Facultad de Derecho de nuestra Universidad continu trabajando las cuestiones vinculadas al tema de la legtima laicidad, que fueron motivo del IV Congreso llevado a cabo en el mbito de la Ctedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, en el mes de septiembre de 2008. Tal como se ha dicho, durante este ao 2009 se han continuado las reflexiones sobre un tema que ciertamente resulta inacabable. No en vano ya se ha advertido que los principales ejes del pontificado de Benedicto XVI han sido la defensa de los ncleos indisponibles en el mbito de la sociedad civil y una adecuada relacin entre el poder civil y el poder religioso que, a partir de la definicin de Po XII, se ha dado en llamar sana laicidad. Precisamente, esas cuestiones fueron las que se trabajaron en estos ltimos tres aos en la ya mencionada ctedra. Por tal motivo, se presentan ahora diversos trabajos, algunos de los cuales fueron expuestos en los mismos das del congreso, como el caso de la obra de los Dres. Quintana, Portela, Herrera, Bosca, Massini Correas, Flores y Garzn Vallejo que fueron producto de diversas tareas de investigacin. De esta manera, se plasma en el presente nmero, por una parte, una tarea iniciada por la Ctedra Ley Natural y Persona Humana , comprendiendo que las actividades de la misma apuntan a entender la especial referencia que tiene la naturaleza de la persona para darle un adecuado sentido a dicha ley natural. As, la doctrina pontificia considera el fundamento de los derechos humanos anterior a cualquier ley positiva de los Estados. Esta tarea de nuestra facultad de derecho se muestra como permanente, tal como han sido las razones que llevaron a construir la ctedra.
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Por otra parte, se presentan tambin dos trabajos que se refieren a tareas desarrolladas en el mbito del rea de derecho privado del centro de investigacin jurdica aplicada de la Facultad, que ha coincidido con el congreso que realiz la Universidad en el camino a los bicentenarios patrios. Especficamente, se presentan aqu dos trabajos referidos a la transformacin en el mbito del derecho privado, que ha sido uno de los temas que se debatieron en el Congreso de marras. Aqu, la cuestin presenta tambin un trabajo que se hace cada vez ms extenso, ya que el ao prximo ser aquel en que se cumplan los doscientos aos, y es de esperar que all no concluya la cuestin, dado que la Universidad Catlica ha propuesto como tema el de los bicentenarios, que incluyen el momento de 1816 para celebrar tambin los dos siglos de la declaracin de la independencia. De esta manera, entonces, tambin se presenta a los lectores de nuestra revista los trabajos con los cuales se inician las reflexiones en el camino a los bicentenarios. En los prximos nmeros de Prudentia Iuris se irn incorporando los trabajos que profesores e investigadores propongan sobre el tema. Dejamos entonces en manos del lector estos trabajos, que han significado una buena parte de lo que se ha actuado en la Facultad.

PARTE I LEGTIMA LAICIDAD

LEGTIMA LAICIDAD UN APORTE DESDE EL SABER JURIDICO GABRIEL LIMODIO

Introduccin

1) Ctedra Ley Natural y Persona Humana Este ao 2008 encuentra a la Ctedra en una tarea de continuidad en la lnea trazada por el Magisterio. Se ha elegido como lnea de investigacin el tema Ley natural y legtima laicidad. El centro de la cuestin est basado en aquello que con tanta claridad expres el Concilio Vaticano II, especficamente a travs de su Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, en su nmero 36, cuando habla de la justa autonoma de la realidad terrena. Hoy se encuentra consolidado en el nmero 28 de Deus Caritas Est, el cual tambin sugiere el texto de la Constitucin citada en su nmero 76. La tarea que ahora se muestra implica el marco ms amplio de lo propuesto por esta Ctedra, en cuanto a que ella investiga sobre el tema de la ley moral natural y su posible identificacin con un gran patrimonio de la sabidura humana que la Revelacin, con su luz, ha contribuido a purificar y desarrollar ulteriormente. Recordbamos en el momento de presentar las tareas del ao 2006 que en la sesin plenaria de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, el 6 de febrero de 2004, el recordado pontfice Juan Pablo II planteaba una reiterada preocupacin de la Iglesia catlica acerca de
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la necesidad de encontrar en el mundo actual un comn denominador de principios morales que puedan servir como criterios bsicos para legislar sobre los problemas fundamentales que afectan a los derechos y deberes de todo hombre.1 Esta problemtica es la que sirve de punto de partida para que el entonces prefecto cardenal Joseph Ratzinger se dirigiese a los rectores de las universidades pontificias, solicitando que se trabajase evaluando la presencia de los contenidos esenciales de la ley moral natural en la sociedad contempornea. Desde esta perspectiva, observaba en su momento el prefecto para la Doctrina de la Fe, que en muchos ambientes parecieran haberse oscurecido las verdades morales naturales referidas, por ejemplo, al respeto por la vida y su transmisin en el matrimonio, al amor humano, al derecho de la familia, la justicia social y la libertad. Se trata de verdades, contina el cardenal Ratzinger, que por muchos siglos han sido pacficamente reconocidas como evidencias de carcter tico y principios indiscutibles de la vida social. Han constituido, adems, un buen punto de partida para el dilogo de la Iglesia con el mundo, las culturas y las religiones. De esta manera, ha quedado planteado lo que la Ctedra ha buscado a travs del dilogo propuesto por el Magisterio: encontrar esos ncleos de verdad que estn presentes en la naturaleza del hombre y que implican el descubrimiento de estos principios bsicos sobre los cuales es posible legislar. As, se advierte que la cuestin vincula a la ley natural con la presencia de los contenidos esenciales que durante muchos siglos han sido pacficamente recorridos como evidencias de carcter tico y principios indiscutibles de la vida social y que, adems, han constituido la posibilidad de legislar en consecuencia.2

JUAN PABLO II. Discurso a los participantes en la sesin plenaria de la Congregacin por la Doctrina de la Fe, 6 de febrero de 2004, n 5 in AAS 96 (2004) 399-402. Asimismo, puede verse el Discurso a los participantes en la Asamblea Plenaria de la Congregacin para la Doctrina de la Fe del 18 de enero de 2002, n 3, prrafo 2 in AAS 94 (2002) 332-335. Adems, acerca de las tareas de investigacin del ao 2006, pueden consultarse los trabajos publicados en la revista de la Facultad de Derecho, Prudentia Iuris, n 13 a 264. Tambin, el libro: AA. VV. (HERRERA, Daniel, compilador), II Jornadas Internacionales de Derecho Natural. Ley Natural y Multiculturalismo, Buenos Aires, EDUCA, 2008. 2 A este respecto tambin puede consultarse la Conferencia Magistral pronunciada por el Cardenal Zenn Grocholewski, prefecto de la Congregacin para la Edu-

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Este dilogo y esta bsqueda de la verdad presentan algunos obstculos y reafirman cierta identidad entre la naturaleza humana y los valores. De all que se propongan algunos temas previos que se analizan seguidamente.

2) El tema del relativismo El problema del relativismo no es menor, sobre todo cuando este, por oponerse a la fe, termina imponiendo un nuevo proyecto dogmtico. Aqu, cabe citar una pgina del entonces cardenal Ratzinger:

en los ltimos tiempos, vengo notando que el relativismo cuanto ms llega a ser la forma de pensamiento generalmente aceptada, ms tiende a la intolerancia y a convertirse en nuevo dogmatismo. La political correctness, cuya presin omnipresente [], pretende imponer un solo modo de pensar y de hablar. Su relativismo la elevara por encima de todas las dems cumbres del pensamiento hasta ahora alcanzadas, de manera que si queremos estar a la altura de los tiempos slo as debemos pensar y hablar. Al contrario, la fidelidad a los valores tradicionales y a los conocimientos que los sustentan es tachada de intolerancia, mientras que el patrn relativista se erige en obligacin. Me parece muy importante oponerse a esta constriccin de una nueva seudoilustracin que amenaza a la libertad de pensamiento as como a la libertad religiosa.3

Estos pocos prrafos plantean claramente el tema. En la cultura moderna, nos encontramos con una nueva forma de totalitarismo, que el cardenal Ratzinger llamaba la dictadura del relativismo y que Ale-

cacin Catlica en la Universidad Catlica Argentina en el marco de la ctedra Ley Natural y Persona Humana, el 5 de setiembre de 2007 bajo el ttulo La ley natural en la doctrina de la Iglesia, publicada en AA. VV., II Jornadas Internacionales de Derecho Natural. Ley Natural y Multiculturalismo, Buenos Aires. EDUCA, 2008. 3 PERA, Marcello y RATZINGER, Joseph: Sin races, Barcelona, Pennsula, 2006, pg. 123.

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jandro Llano denomina el totalitarismo light4 , pero que amenaza a nuestro tiempo de la peor manera posible, enarbolando la libertad de la persona contra s misma, es decir, contra su naturaleza. Como ha dicho el presidente del Parlamento Italiano, Marcello Pera (laico l), refirindose a la Europa de hoy, no deja de reconocer que predica la idea relativista de que no existen valores universales, ni siquiera esos grandes principios que civilizaron al mundo [.] la que se dice laica cuando en realidad est practicando una forma dogmtica y arrogante de ideologa laicista.5 Aqu cabe hacer un comentario sobre la cuestin del dilogo con otras culturas y con otras opiniones que requieren la existencia de un interlocutor vlido, entendiendo por tal calificacin que el mismo est dispuesto a escuchar y aceptar la posibilidad de encontrar principios fundantes. Esto no quiere decir imponer un pensamiento, pero tampoco puede aceptarse cualquier viento de doctrina, cuando esta, lo nico que pretende, es conducir la libertad del hombre a lmites que ofenden su propia naturaleza. Quiz, una manera de entender el problema sea comenzar a partir de la comprensin de la Modernidad, y su distincin con el pensamiento ilustrado. No es un tema menor que tanto Juan Pablo II como el cardenal Ratzinger, y luego este ltimo como Benedicto XVI, hayan insistido en una reformulacin de este momento de la Modernidad para sealar en l cundo esa separacin del dato religioso se transforma en ideologa, es decir, el relativismo transformado en una nueva confesin. De esta manera, parecera que la Ilustracin, que empez siendo un repudio de la tradicin en nombre de los principios abstractos y universales de la razn, se transform a s misma en una nueva tradicin al no aceptar el debate sobre la naturaleza y el contexto de los principios universales, precisamente porque ellos han sido ubicados en la subjetividad de la persona. As expresada, la Modernidad ilustrada se presenta como la negacin del conocimiento metafsico de la realidad objetiva, ya anticipada por el nominalismo medieval. No es estrictamente cierto que la moder-

LLANO, Alejandro: Humanismo cvico, Barcelona, Ariel, 1999. Al respecto, pueden consultarse las dos participaciones del Prof. Pera en la obra citada en la referencia 3, bajo el ttulo El relativismo, el cristianismo y Occidente, pg. 9, y Carta a Joseph Ratzinger, pg. 79.
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nidad fuera concebida sin ms como la encontramos en el final de su camino. Quiz lo que ha perdido de vista este pensamiento ilustrado que hoy analizamos, con todas sus consecuencias en el relativismo, es la percepcin del verdadero sentido del humanismo y de la modernidad; no ha podido comprender a esta ltima dentro de un proyecto trascendente con reconocimiento a la objetividad de los valores, sin tener que estigmatizarla a partir de la frmula kantiana. El vigor demostrado por la revolucin que signific la Escolstica del siglo XIII haba puesto el germen de una cierta secularizacin, aceptando lo que luego se denomin como la legtima autonoma de los saberes temporales, que no implica negar que se analicen todos los saberes a la luz de una verdad trascendente.6 Por fin, entonces, debe focalizarse la atencin sobre esta particular actitud del laicismo contemporneo, que pareciera transformarse en una nueva confesin en cuanto niega la posibilidad de abrirse a una realidad trascendente, como si ella le estuviera vedada a una razn genuina. Para concluir el punto, bien podra seguirse un razonamiento del cardenal Ratzinger,7 afirmando, en primer lugar, que en referencia a la libertad es un error a considerar la liberacin exclusivamente como anulacin de las normas y una permanente ampliacin de las libertades individuales, hasta llegar a la emancipacin completa de todo orden. Es necesario recordar entonces que la libertad slo puede estar orientada por lo que las cosas son y por su ser. En segundo lugar, es importante desmitificar la existencia de un estado absolutamente ideal de cosas en nuestra historia humana, lo cual no quiere decir que no corresponda luchar por alcanzarlo.8 Por ltimo, debe descartarse el sueo de la autonoma absoluta y la autosuficiencia de la razn. Aqu cabe resaltar la importancia de las grandes tradiciones religiosas de la humanidad y su anlisis crtico, ms all de la perspectiva de la fe. As, se advierte que el rechazo de la perspectiva religiosa en la modernidad asigna una condicin

LEOCATA, Francisco: Dimensin temporal y dimensin trascendente del hombre, en AA.VV..: Recrear el humanismo cristiano, Buenos Aires, Paulinas, 2005, pgs. 75 y siguientes. 7 RATZINGER, Joseph, card.: Verdad y libertad, Revista Humanitas, Pontificia Universidad Catlica de Chile, n 14, 1999. 8 Gaudium et Spes, n 78: la paz nunca se adquiere de una vez y para siempre.

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de valor absoluto a los bienes relativos, y, por lo tanto, los sistemas atestas de la modernidad constituyen ejemplos aterradores de una pasin religiosa desprovista de su propia naturaleza, que termina amenazando la vida.9 Aqu se abre un nuevo problema entre los que se mencionaban ms arriba: la comprensin de la naturaleza de la persona en tanto que implica una clave interpretativa con asiento en la racionalidad del orden moral que reasegura la naturaleza de la libertad en orden a sus connaturales fines perfectivos.

3) Naturaleza humana y objetividad Este segundo punto se vincula con lo que se ha manifestado hasta aqu, resaltando ahora que es necesario anclar la libertad en la verdad del bien del hombre y el mundo. La forma de establecer la relacin correcta entre responsabilidad y libertad no puede determinarse simplemente mediante un clculo de los efectos. As, la libertad del hombre se da en la coexistencia de las libertades. Slo as es verdadera, es decir, en conformidad con la autntica realidad del hombre. Esto implica que no es necesario buscar elementos externos para corregir la libertad del individuo. Si esto fuera as, libertad y responsabilidad, y libertad y verdad, seran permanentemente opuestos, y esto no es as. Entendida debidamente, la realidad del individuo en s mismo incluye una referencia a la totalidad, al otro. De acuerdo con lo que se viene diciendo, y buscando un punto de sntesis, cabe sealar que existe una verdad comn de una humanidad nica, que est presente en todos los hombres y que la tradicin ha llamado la naturaleza humana.10

4) La referencia al tema del derecho Surge aqu una necesaria referencia al tema del derecho. Ya hemos dicho ms arriba, y ha sido reiterado por el actual pontfice en la
SPAEMANN, Robert: Lo natural y lo racional, Madrid, Rialp, 1989, cuarto ensayo. 10 RATZINGER, Joseph, card.: ob. cit., pto. III.
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lnea de Juan Pablo, que cuando el Magisterio habla de la ley moral natural es necesaria una reflexin jurdica para comprender el fundamento de los derechos arraigados en la naturaleza de la persona y que son anteriores a cualquier ley positiva de los Estados; son universales, indivisibles e interdependientes, y es menester que sean reconocidos como tales por las autoridades civiles.11 A este respecto, es del caso recordar que Juan Pablo II hace ms de una dcada reconoci que
en los aos de servicio pastoral a la Iglesia, he considerado que formaba parte de mi ministerio dar amplio espacio a la afirmacin de los derechos humanos, por la estrecha relacin que tienen con dos puntos fundamentales de la moral cristiana: la dignidad de la persona y la paz, proveyendo a una distribucin justa de los medios necesarios para vivir y desarrollarse. Impulsado por esta conviccin me he entregado con todas mis fuerzas al servicio de esos valores. Pero no poda cumplir esta misin que me exiga mi oficio apostlico, sin recurrir a las categoras del derecho. El principio que me ha guiado en mi compromiso es que la persona humana, tal como ha sido creada por Dios, es el fundamento y fin de de la vida social a la que el derecho civil debe servir.12

Lo transcripto permite comprender las necesidades planteadas por el Magisterio ante la percepcin de la prdida en la cultura actual del concepto de naturaleza humana. As, se torna de difcil comprensin esta nocin de persona no portadora de valores y de normas que hay que descubrir y reafirmar, y no inventar o imponer de modo subjetivo y arbitrario. Tal como sostiene el actual Pontfice:
en este punto es de gran importancia el dilogo con el mundo laico, debe mostrarse con evidencia que la negacin de un fundamento ontolgico de los valores esenciales de la vida humana desemboca inevitablemen-

11 S. S. Benedicto XVI, en un viaje apostlico a los Estados Unidos de Amrica y visita a la sede de la Organizacin de las Naciones Unidas, el 18 de abril de 2008, y el discurso pronunciado ante dicho organismo. Puede consultarse el texto completo en El Derecho, diario del 12 de mayo de 2008, con nota del suscripto: Una doctrina permanente. 12 JUAN PABLO II, Discurso al recibir el doctorado Honoris Causa de la Universidad La Sapienza de Roma, 17 de mayo de 2003. Ver: http://www.vatican.va/ holyfather/johnpaulII/speeches/2003/may/documents

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te en el positivismo y hace que el derecho dependa de las corrientes de pensamiento dominantes en la sociedad, pervirtiendo as el derecho en un instrumento del poder en vez de subordinar el poder al derecho.13

Aqu los temas de la Ctedra (dentro de cuyo marco escribimos) rozan las cuestiones vinculadas con el derecho, ya que la misma lectura de los textos del Magisterio obligan a pensar una respuesta que pueda darse desde la perspectiva jurdica. As se ha entendido en los distintos lineamientos que ha ido tomando la tarea acadmica, buscando responder las interpelaciones de los pontfices y del Magisterio desde la particularidad del saber jurdico, sin desconocer las cuestiones antropolgicas previas que se plantean. No es menor el tema que en su momento, en este mbito de la Ctedra, se debati acerca de la cuestin del multiculturalismo y, por ende, lo que hace al fundamento de los derechos humanos. No puede descartarse esta visin de los derechos humanos que tiene como punto de partida una retrica poltica y un fuerte subjetivismo (y no la bsqueda de la verdad), y que alcanz el nivel del discurso jurdico cotidiano y comenz a permear el lenguaje y el pensamiento ordinario.14 Recobra importancia lo que se ha dicho en el primer punto en cuanto a que se vincula a la ley natural con la presencia de los contenidos esenciales que durante muchos siglos han sido pacficamente reconocidos como evidencias de carcter tico, como principios indiscutibles de la vida social, que han constituido la posibilidad de legislar en consecuencia. Sin embargo, por lo que ya se ha dicho, cuanto ms se transforma el relativismo en la forma de pensamiento generalmente aceptada, ms tiende a convertirse en un nuevo dogmatismo. De esta manera, se torna muy difcil incorporar a los criterios bsicos para legislar valores mnimos de respeto de aquello que es justo por naturaleza; y cabe enfatizar que no se hacen aqu planteos que tengan que ver con la fe; simplemente, el punto de partida es una mirada sobre los valores que no pueden ser ajenos a ninguna persona de buena vo-

BENEDICTO XVI, Discurso a los miembros de la Comisin Teolgica Universal, 1 de diciembre de 2005. Ver: http://www.vatican.va/holyfather/benedictXVI/speeches/ 2005/decembre/documents 14 MASSINI CORREAS, Carlos: Filosofa del derecho, Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, T. I: El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, pg. 15.

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luntad. Si se miran las cosas desde esta perspectiva, encontramos que siempre se descubre un sustrato que es un algo simplemente dado, inexpugnable a nuestra libertad, a nuestra disponibilidad. De esto es de lo que se trata, de trabajar sobre estos ncleos indisponibles.15 Es por eso que enfocar la cuestin de la recuperacin de contenidos de la ley natural desde lo que es jurdico, puede perder la riqueza propia del dilogo de aquel que lo hace con la finalidad de convencer a un interlocutor idneo. Sin embargo, cuando se plantea la cuestin en estos trminos, si bien puede suceder que se empobrezca el intercambio de ideas, no es menos cierto que se dota al debate de un contenido de realismo que se ver reflejado en un cuerpo de legislacin que, para bien o para mal, regir los destinos de muchas personas. Cabe aqu pensar que es probable que aquello que se requiere de los juristas dentro del marco que se est desarrollando, no est vinculado con las tareas de dar a cada uno lo suyo o a lo que cotidianamente se discute en el mbito del foro en los intercambios de los que habla la justicia conmutativa. Se est refiriendo, en cambio, a los principios que organizan secularmente la vida social, la que muchas veces tiene un contenido que ms se vincula a lo antropolgico que a lo jurdico. Sin embargo, no deja de verificarse que una referencia a los valores se aprecia en la doble relacin con la racionalidad bsica que debe guardar el ordenamiento jurdico en general y las normas en particular, as como su sujecin a un marco concreto de bienes socio-polticos.16
15 GMEZ LOBO, Alfonso, Los bienes humanos - tica de la ley natural, Buenos Aires, Mediterrneo Santiago, 2006, en especial pg. 156 y siguientes. Aqu corresponde remitir a las II Jornadas mencionadas en la nota 1, por ejemplo, cuando el Dr. Vigo se refiere al fundamento y conocimiento de la juridicidad natural, recurre al pensamiento de Cotta en cuanto dice: por fundamentacin ontolgica del deber ser y por tanto del derecho no entendemos una deduccin del contenido de los deberes, y de las normas, a partir de la naturaleza humana al modo de la tica y del iusnaturalismo nacionalista, sino la determinacin del por qu en el hombre, y slo en el hombre, es decir, en una especfica clase de entes se da la ineludible dimensin del deber ser. 16 Para una comprensin del tema LACHANCE, Louis: El derecho y los derechos del hombre Madrid, Rialp, 1979, donde puede observarse una lectura realista sobre el denominado derecho subjetivo, en especial los captulos IV a VI. Ver una visin crtica del tema en VILLEY, Michel: Le droit et les droits del homme Pars, PUF, 1983. Y una lectura superadora de la cuestin, identificando valores, principios y el contenido de derechos humanos objetivos en la obra de VIGO , Rodolfo: Los principios

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Es cierto, entonces, que la tarea de imaginar y construir una conciencia tica universal asentada en los principios de la ley natural est referida a la promocin y defensa de los derechos humanos. Esto tambin es comprensible si se lo mira desde la perspectiva de la misin de la Iglesia catlica, para quien la defensa y promocin de los derechos humanos se ha convertido en uno de los mbitos que ms caracterizan su compromiso a favor de la promocin humana. Esto no quiere decir que se olvide el mbito especficamente jurdico, sino que, por el contrario, la bsqueda que se hace de estos contenidos que no pueden negociarse en el dilogo con el mundo, necesita, tal como ha sostenido Ollero, una explicacin desde una perspectiva filosfica jurdica.17 A este respecto, las preguntas que pueden presentarse como ms urgentes estn relacionadas con el fundamento de los derechos humanos: si son pura retrica o tienen una referencia real, si son exhortaciones morales o encierran exigencias propiamente jurdicas (pregunta filosfica-jurdica), y si alcanza con su consagracin positiva para garantizar su proteccin (pregunta estrictamente jurdica).18 Aqu cabe dimensionar adecuadamente de qu se est hablando cuando se hace referencia a derechos humanos. Debe recordarse siempre que para entenderlos en su verdadera dimensin, la referencia necesariamente es objetiva, tal como queda desarrollado si se repasa lo que se ha escrito ms arriba sobre la naturaleza y el relativismo tico.

jurdicos. Perspectiva jurisprudencial, Buenos Aires, Ed. Depalma, 2000; del mismo autor Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2da. edicin, 2004. Del mismo autor: Los principios jurdicos y su impacto en la teora actual, en Persona y Derecho, Pamplona, EUNSA, 2001, n 44, pg. 65 y siguientes. En el mismo sentido, la Ctedra ha publicado un trabajo de investigacin del Dr. Jorge Portela sobre los valores jurdicos, en el que se realiza una profunda reflexin de los fines del derecho (PORTELA, Jorge: Una introduccin a los valores jurdicos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni editores, 2008. 17 OLLERO, Andrs en los trabajos Cmo tomarse los derechos humanos con filosofa y Para una teora jurdica de los derechos humanos incluidos en Derechos humanos y metodologa jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pgs. 127/147 149/168. Asimismo, el captulo Derechos humanos: cuatro preguntas para expertos en humanidad, en Derecho a la verdad-Valores para una sociedad pluralista. Pamplona, EUNSA, ao 18 SPAEMANN, Robert, op. cit., pg. 92 y siguientes.

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Es por eso que aqu se interrumpe la cuestin, dejando solamente planteadas algunas preguntas y en el punto siguiente, el ltimo antes de pasar al tema del laicismo y la laicidad, se intentar proponer una sntesis de lo que ha significado el derrotero de la Ctedra hasta aqu. Es necesario dar un paso adelante respecto de la cuestin de los derechos humanos, un paso que sea esclarecedor y se inscriba en la lnea del realismo jurdico. Se hace referencia a la importancia de reafirmar la prioridad de los deberes con respecto a los derechos, para evitar el deslizamiento relativista de la doctrina misma que afirma la reciprocidad y complementariedad de los derechos y deberes. As, se advierte que los derechos no son un fin en s mismos, sino que se justifican para la realizacin de una tarea solidaria que hay que llevar adelante. Los derechos no deben ser considerados como bienes subjetivos que hay que gozar privadamente, sino como reconocimiento de talentos que se deben poner a disposicin de un proyecto comn.19

5) Sntesis. Un itinerario Como se acaba de decir, hasta aqu hemos querido trazar de una manera escueta aquello que ha implicado la tarea de la Ctedra. En verdad, se ha hablado tambin de la propuesta que esta significa. Adems, advirtiendo la existencia de un mundo plural, y teniendo en cuenta a la cultura occidental y la aceptacin de la democracia como la forma de gobierno asumida por todos, se hace necesario saber si no es posible fundar el ordenamiento jurdico en aquellos principios que estn ms all de la fuerza del que impone la ley positiva o los acuerdos entre los distintos operadores de la sociedad a partir de constructivismos ticos, que no siempre se compadecen con aquellos principios inviolables a los cuales se ha hecho referencia.

respecto, cabe recorrer los captulos tercero y cuarto del Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia del Pontificio Consejo de Justicia Social. Asimismo, cabe recordar las Jornadas que se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universiad Catlica Argentina con motivo del 40 aniversario de la encclica Pacen in Terris a la cual se ha hecho referencia ms arriba.

19 A este

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Esto conduce inexorablemente a proponer una lectura jurdica en cada uno de los temas que se presenten, lo cual se corresponde con la propuesta que hace el Magisterio de buscar los puntos que pueden servir como base a un ordenamiento. En los ltimos prrafos del punto anterior se sugirieron algunas de las cuestiones que permiten hoy dar respuesta al problema que nos convoca, apreciando la realidad, que como se ha dicho ms arriba, recibe el nombre comn de realismo jurdico o iusnaturalismo clsico.20 Si bien se volver luego sobre ello, resulta adecuado dejar planteado que la visin de la doctrina social cristiana respecto de la cuestin del tema de los derechos humanos, debe ser leda con serenidad y certeza dentro de esta tradicin, que puede identificarse con el realismo clsico. Este no encuentra el fundamento de tales derechos en un orden que est ms all del parecer o de la libertad de la persona, sino en su naturaleza.21 Sin perjuicio de lo dicho hasta aqu, no debe dejarse de ponderar que existe un lenguaje moderno de los derechos humanos que no se compadece con la visin realista. Sin perjuicio de lo que se dir en la parte de las conclusiones, y tal como ya ha quedado sugerido, el tema puede ser enfocado desde la perspectiva del relativismo. Si bien todas las simplificaciones resultan inadecuadas es posible presentar ciertos panoramas culturales que ayudan a comprender de qu tema es del que se est hablando cuando nos proponemos analizar de qu manera se estudia el derecho o se introduce su estudio desde una perspectiva realista. Quiz, una forma de abordar el tema sea desde la legtima autonoma de los saberes temporales. Qu es lo que quiere decirse con esto? Simplemente que puede resultar un primer punto de anlisis para saber cmo ensear el derecho, aceptando o no su eticidad.22 Se volver sobre el tema en las conclusiones, donde se mencionan sumariamente las respuestas desde el derecho. Lo cierto es que

VIGO, Rodolfo, El iusnaturalismo actual de M. Villey a J. Finnis, Mxico, Fontamarra, 2003, pssim. 21 GROCHOLEWSKI, Zenn, Card.: La ley natural en la doctrina de la Iglesia citado en la referencia. 2 22 MASSINI CORREAS, Carlos: ob. cit., cap. XI, pg. 211 y siguientes.

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si se quiere trazar un panorama general del momento o contexto cultural, es necesario referirse a la ideologa laicista. Los temas que se plantean no pueden dejar de analizarse someramente, ya que la finalidad de este trabajo es dejar planteada una serie de inquietudes sobre aquello que implica proponer un punto de partida distinto al de la modernidad ilustrada. Sin embargo, para ello es necesario partir a su vez de un adecuado anlisis de la realidad y, asimismo, debe ponderarse el marco cultural desde el cual cabe hacer el anlisis, partiendo por lo pronto de aquellos presupuestos en los cuales se sita el mundo contemporneo. A este respecto, Massini Correas, al prologar la obra El iusnaturalismo actual, cita un texto de Blandine Barret-Kriegel que apunta a que en la filosofa jurdica y moral contempornea predominante se ha perdido la idea de una ley natural en la que concuerden, se miren y se regulen el hombre y el mundo. Se advierte, por el contrario, la apreciacin de lo humano como arte, fabricacin, convencin, inteleccin. Concluye el autor mendocino, entonces, que el debilitamiento de la nocin de ley natural, y por lo tanto de la remisin a la naturaleza como instancia de apelacin tico-jurdica, reconoce diversos supuestos, entre los que se cuentan principalmente la falacia ser-deber-ser y la visin exclusivamente positiva del conocimiento de la realidad, con la consiguiente imposibilidad de extraer de ella valores o principios referidos a la conducta humana. Si a ello se le suma el subjetivismo moderno, el historicismo romntico y el antihumanismo de varias corrientes posmodernas, es evidente que el resultado no podr ser otro que la negacin enftica de cualquier recurso a la naturaleza como raz justificatoria o instancia crtica de la normatividad jurdica positiva.23 Reaparece en escena, entonces, el problema que ya se dej planteado, es decir, la tensin positivismo-iusnaturalismo, entendiendo que de alguna manera los constructivismos se encuentran incluidos en algunas de estas dos corrientes dependiendo de su apego a la eticidad. Lo cierto es que en la medida en que aceptan la ley positiva slo por s misma, aunque se conculquen los valores y aparezca en-

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MASSINI CORREAS, Carlos, Ibd, prlogo.

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tonces como sustento el acuerdo de la comunidad que se transforma en ley; all no sern sino una etapa previa al apogeo del positivismo.24 Es por eso que como marco cultural contemporneo, ms all de la corriente jurdica a la cual se pretenda adscribir, no puede salirse de la figura del secularismo y, por ende, del relativismo como una nueva forma de totalitarismo. Entonces, las lecturas que se han propuesto hasta ahora necesariamente, y siguiendo la terminologa del Magisterio, hablan de aquellos valores que no se negocian, lo cual implica, por lo pronto, una manera de iluminar a la sociedad poltica, proponiendo una lectura de ella que no excluya el hecho religioso. A este respecto, corresponde tambin dejar planteado, desde la perspectiva del Magisterio de la Iglesia, que estos ncleos indisponibles que se mencionan son valores fundamentales, entre los cuales se ha sealado el respeto y la defensa de la vida humana, desde su concepcin hasta su fin natural, la familia fundada en el matrimonio entre hombre y mujer, la libertad de educacin de los hijos y la promocin del bien comn en todas sus formas.25 Esto deja marcada la actividad de la Ctedra, ya que si bien el orden justo de la sociedad y del Estado es una tarea principal de la poltica26 , no es posible soslayar el criterio de justicia, en cuanto es el objeto y la medida intrnseca de toda poltica. Esta ltima no puede ser considerada solamente como una tcnica para analizar los ordenamientos pblicos. El Estado tiene su origen y meta en la justicia y, por lo tanto, inevitablemente se encuentra en la necesidad de realizar la justicia aqu y ahora. De esta manera, se suman las cuestiones desde la perspectiva de una Facultad de Derecho en cuanto a que debe dar una respuesta que

OLLERO TASSARA, Andrs: La eterna rutina del positivismo jurdico, en AA. VV., El iusnaturalismo actual, ob. cit., pg. 251 y siguientes. En este sentido, tambin cabe consultar DAGOSTINO, Francesco: Filosofa del derecho, edicin en castellano de la Universidad de La Sabana, Bogot, Temis, 2007, en especial el captulo V: El derecho natural y la falacia naturalista y el captulo VII: El positivismo jurdico. 25 Congregacin para la Doctrina de la Fe, nota doctrinal acerca de algunas cuestiones con respecto al comportamiento de los catlicos en la vida poltica (24 de noviembre de 2002), punto II. 26 Deus Caritas Est, n 28. a).

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incluya estos ncleos indisponibles, a la visin del ordenamiento jurdico, pero tambin al problema del derecho adjetivo estudiado en consonancia con estos presupuestos. Como clave de bveda de todo aparece el problema de la laicidad, considerada como la manera de entender el dilogo con el mundo. Por esta razn, las pginas que siguen se referirn especficamente al tema laicismo-legtima laicidad. Finalmente, en la respuesta del Magisterio se ofrecern algunas conclusiones sobre lo que puede aportarse a la cuestin desde el Derecho, entendido como saber prctico prudencial. Las pginas que siguen tratarn sumariamente de este tema.

I. Primera Parte: Laicismo y laicidad

1) Cuestin previa El tema que analizamos, como el de la legtima autonoma de los saberes temporales y el del dilogo entre la Iglesia y el mundo contemporneo, se advierte con toda claridad desde el Concilio Vaticano II, sin dejar de sealar que originalmente la frase fue acuada por Po XII, quien al dirigir una alocucin a la Comuna de Marcas el 23 de marzo de 1958 se refiri a la sana y legtima laicidad del Estado.27 Ahora bien, necesita ser prologado con dos tipos de precisiones que deberamos hacer para comprender mejor la cuestin. Ellas estn referidas a lo que se entiende por ciertos trminos como el de secularizacin, laicismo, clericalismo, cristiandad y legtima laicidad. La otra cuestin, que se desprende de la anterior, tiene que ver con una lectura del fenmeno de la Modernidad. Si bien ambos temas se presentan como inagotables es posible explicar brevemente de qu se est hablando para entender aquello que se dir ms adelante.

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PO XII, (A AS 23/1958), 220.

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a) Trminos28 La palabra secularizacin es un trmino anlogo. Puede afirmar, por una parte, la autonoma absoluta de lo humano, es decir, el desligarse completamente de todo nexo con cualquier instancia trascendente. Esto es un primer sentido que se podra identificar con lo que, en el siglo XIX y principios del XX actual, se denominaba laicismo. Algunos autores les encuentran un segundo significado al concepto de secularizacin. Equivaldra esto a la afirmacin de la autonoma relativa de la libertad, sin cortar amarras con los lazos que unen lo temporal con lo eterno, lo contingente con lo absoluto. Aqu, entonces, aparece una visin cercana a la legtima laicidad pero que necesita una explicacin. As, debe decirse que para los fenmenos religiosos contemporneos al del cristianismo se debe reconocer que la difusin del Evangelio en el mundo antiguo implic una autntica revolucin, no slo espiritual, sino tambin en el mbito de la filosofa poltica, es decir, la idea del dualismo cristiano, que afir-

28 A partir de aqu seguiremos varios textos, intentando hacer una sntesis de lo que surge de ellos, para ir citando luego prudencialmente: AA.VV., Poltica y religin. Historia de una incomprensin mutua, Buenos Aires, Lumiere, 2007. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Cristianos en la encrucijada. Los intelectuales cristianos en el perodo de entreguerras, Rialp, Madrid, 2008. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Del buen salvaje al ciudadano. Introduccin a la filosofa poltica de Jean Jacques Rousseau, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2003. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Francisco de Vitoria, cristianismo y modernidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de la Filosofa, tomo III: Filosofa Moderna, Palabra, Madrid, 2002. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de las ideas contemporneas. Una lectura del proceso de secularizacin, Madrid, Rialp, 2006. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Secularizacin y cristianismo. Las corrientes culturales contemporneas, Universidad Libros, Buenos Aires, 2008. GARZN VALLEJO, Ivn Daro: Bosquejo de laicismo poltico, Arequipa, Universidad Catlica de San Pablo, 2006. HUMANITAS, Revista PUC de Chile, n 34, 36 y 37, que resumen la nota editorial de Civita Catlica n 3.609. LAFFERRIERE, Jorge, N., Laicidad y laicismo .Revista Universitas P.U.C.A., N 3, Diciembre 2006.

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ma dos rdenes distintos pero no opuestos: el temporal y el espiritual. Esto no era conocido en el momento de la aparicin del cristianismo. El mensaje cristiano ya no busca identificar el poder poltico con el espiritual. Por otro lado, el cristianismo implica la superacin de la identificacin clsica entre fin ltimo humano y el bien de la polis. El cristianismo funda la independencia y la dignidad de la persona en una esfera de valores que est por encima de la poltica. Esta cuestin ya encuentra antecedentes en el mismo texto evanglico, en cuanto se hace referencia al mbito del Csar y al de Dios y el verdadero origen del poder (Mt. 20,15-22; Jn. 19, 11 y 12), pero a su vez ha sido motivo de reafirmacin en los pontificados de Juan Pablo II y del pontfice actual. Slo cabe recordar el discurso del primero de ellos en el acontecimiento de Puebla. Por otra parte, Benedicto XVI lo ha puesto de manifiesto en su primera encclica. Cuando habla del cristianismo se refiere a que este no es la adhesin a una doctrina tica o a una gran idea. En el paradigmtico n 28 de Deus Caritas Est dice:
La doctrina social de la Iglesia argumenta desde la razn y el derecho natural, es decir, a partir de lo que es conforme a la naturaleza de todo ser humano. Y sabe que no es tarea de la Iglesia el que ella misma haga valer polticamente esta doctrina: quiere servir a la formacin de las conciencias en la poltica y contribuir a que crezca la percepcin de las verdaderas exigencias de la justicia, y al mismo tiempo, la disponibilidad para actuar conforme a ella, aun cuando esta estuviera en contraste con situaciones de intereses personales. Esto significa que la construccin de un orden social y estatal justo, mediante el cual se da a cada uno lo que le corresponde, es una tarea fundamental que debe afrontar de nuevo cada generacin.

En intervenciones recientes, Benedicto ha reforzado esta idea, por ejemplo, al inaugurar el ao Paulino, el 28 de junio de 2008 ha dicho:
Cristo no se retir al cielo dejando en la tierra una multitud de seguidores que llevan adelante su causa. La Iglesia no es una asociacin que quiere promover cierta causa. En ella no se trata de una causa. En ella se trata de la persona de Jesucristo.

Estos textos deben ser, igualmente, interpretados razonablemente en cuanto a que de acuerdo con el mensaje cristiano no es

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indiferente lo obrado por el hombre en el momento de su existencia terrena. Sin embargo, esto no implica que el Magisterio acepte un momento de la historia como ejemplarmente cristiano. Esto, entonces, aclara preliminarmente lo que significa el trmino secularizacin y aporta una adecuada mirada sobre la nocin de cristiandad. Si, por ejemplo, se partiera de la cristiandad medieval como la concrecin en la tierra de la esencia del cristianismo, se apuntara a un egreso de la sociedad a esa cosmovisin, lo cual implicara una nocin de clericalismo.29 Finalmente, quienes afirman que el poder temporal no slo tiene distinto fin sino que en su origen no hay ningn elemento trascendente, estn impulsando un proceso de secularizacin tendiente a presentar una autonoma de lo temporal absoluto, identificable con lo que en el siglo XIX se entenda por laicismo.30 Lo dicho hasta aqu sirve, entonces, para dejar aclarado cul es la dimensin de la legtima laicidad en el pensamiento del Magisterio, el cual tiene raz en el Evangelio y puede releerse la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes.

b) Apreciaciones histricas Lo dicho en el punto anterior nos lleva a hacer algunas precisiones y a aclarar algunas cuestiones histricas para entender mejor lo que hoy se discute cuando se habla de laicismo y de legtima laicidad. Para ello es necesario hacer una referencia al fin de la Edad Antigua y la Edad Media y a la Modernidad, para descubrir momentos en los cuales se pueden entender estos fenmenos. Se seguirn en este punto el texto de Bosca y los textos comentados en Humanitas.31
FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Francisco Vitoria, ob. cit., pgs. 9 a 11. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de las ideas contemporneas, op. cit., especialmente la introduccin, pg. 15 y siguientes. Asimismo, respecto al problema del cristianismo y fundamentalismo puede verse D AGOSTINO , Francesco: Los cristianos, la democracia y la tica natural, Humanitas, PUC de Chile, n34, pg. 212. 31 BOSCA, Roberto: Religin y poder en la cultura neolaicista Deben las iglesias participar en poltica?, en AA.VV.., Humanitas, n 34, Poltica y Religin, op. cit., pg. 53 y sgts.
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Habr que recordar, si bien ya es esto un lugar comn, que la palabra laico proviene del griego laos (pueblo) y que el sufijo ikos (laicos) indica el hecho de pertenecer a un grupo, a una categora. Finalmente, la interpretacin que se le da dentro de la Iglesia es la de los simples fieles, en cuanto se distinguen de quienes ejercen un ministerio en la comunidad cristiana y, por lo tanto, son consagrados para el servicio de Dios, quedando reservado a los laicos las tareas seculares y mundanas. Estas cuestiones que pueden parecer meramente simblicas concluyen creando dos gneros, siendo uno superior al otro, todo ello en un determinado momento histrico. As, los clrigos son reyes (sunt reges), en cuanto asumen la direccin propia y de los dems a la luz de las virtudes; los laicos, en cambio, constituyen el pueblo (populus), que debe ser conducido por los espirituales para llevar a acabo su vocacin cristiana. Esta divisin de los cristianos en dos gneros condujo a la clericalizacin de la Iglesia y al sometimiento del poder temporal, es decir, del Imperio cristiano al poder espiritual de la Iglesia, de acuerdo con la teora de las dos espadas: una espiritual, en manos de la Iglesia, la otra temporal, al servicio de ella. Debe dejarse aclarado que lo dicho corresponde a un momento histrico y extrapolarlo constituye un error que sirve para justificar el ataque a la visin de la sana laicidad, confundindola ex profeso con un momento de la historia que, como tal, no debe extenderse ms all. b.1. Antigua-media Qued claro con lo dicho hasta aqu que no puede desconocerse que con el cristianismo se produce una revolucin copernicana que modifica la concepcin del mundo antiguo en cuanto en este no se conceba una poltica separada de la religin o una religin separada de la poltica. La tensin se da, entonces, entre un monismo poltico religioso que se opone a un dualismo cristiano. Este sistema monista de carcter simultneamente poltico y religioso, se conoce como teocracia o teocratismo. Los faraones egipcios pueden ser un ejemplo muy ilustrativo de esta sacralizacin del poder, as como los emperadores romanos tambin eran considerados pontifex maximus, un ttulo expresivo de su funcin religiosa que en el siglo IV pas a ser usado por el obispo de Roma como cabeza de la cristiandad. A partir de ese momento, la denominacin fue utilizada
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sucesivamente por el vrtice de la mxima autoridad religiosa catlica a todo lo largo de su multisecular historia y as hasta el da de hoy.32 Esta herencia muestra que la nueva Iglesia produjo una cristianizacin de las instituciones romanas en una inculturacin de la fe que no estuvo exenta de elementos que desmerecieron el primitivo dualismo evanglico. El ttulo de pontfice mximo es una categora poltica y tambin religiosa porque pontfice quiere decir constructor de puentes (entre los hombres y la divinidad) y por lo tanto designa una funcin sacerdotal que en este caso se ejerce en el grado de ms alto rango, ms arriba del cual slo est Dios. As, el Sumo Pontfice es el ms alto vnculo entre Dios y los hombres. En este sentido, puede decirse que el emperador es la mayor autoridad religiosa del imperio, con la atribucin de presidir las ceremonias religiosas e interpretar los dogmas de la religin romana. As, con el transcurso del tiempo, los emperadores no slo constituyeron una autoridad investida de jurisdiccin religiosa, sino que fueron objeto de una verdadera sacralizacin. El proceso de divinizacin del emperador se expresa incluso en un culto propio que se advierte, por ejemplo, en la construccin de templos. Fue precisamente esta caracterstica de orden religioso la que constituira la piedra de escndalo en la relacin de los cristianos con el poder poltico, puesto que la fe cristiana no admitira una sumisin de tal especie sin contradecirse a s misma. La distincin de raigambre evanglica entre Dios y el Csar realizada por Jesucristo,33 que ya ha sido citada, delimita ambas juris-

Se sigue aqu puntualmente el texto de BOSCA ya citado, pgs. 58/59. Se sigue el texto de BOSCA que se ha mencionado. Asimismo, cabe citar una intervencin de monseor Dominique Mamberti cuando afirma: Para mantener vivos los valores seculares sobre los que se funda, la democracia tiene necesidad de la religin, de la que, por lo menos, muchos de ellos han surgido. Basta pensar, por ejemplo, en la nocin de persona que se ha formado durante los debates sobre la teologa trinitaria de los tres primeros siglos de la era cristiana; en la idea de autonoma de las realidades naturales; o en el principio de subsidiariedad. As pues, el cristianismo ha colaborado de muchas maneras, en la formacin de la cultura humana, y por tanto no ha de sorprender que la laicidad, correctamente entendida, pueda y deba conjugarse con la cultura cristiana. Ver intervencin en un Congreso organizado por la Universidad Europea de Roma sobre Cristianismo y secularizacin. Desafos para la Iglesia y Europa, en LOsservatore romano, edicin castellana, 27 de julio de 2005: 5.
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dicciones, esto es, poltica y religiosa, y es conocida con la expresin dualismo cristiano, por oposicin al monismo propio del mundo precristiano. Los cristianos admitieron, como buenos ciudadanos, la autoridad poltica del emperador, y aunque fincaron en la divinidad de la fuente de esa autoridad, tal como lo defini tambin el propio Jesucristo,34 no le otorgaron un reconocimiento absoluto que incluyera el mbito religioso. Este fue precisamente el punto de dolor. Como puede advertirse, las dos notas que se propusieron ms arriba que remiten a los dos textos evanglicos, se corresponden con los nmeros 36 y 76 de la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, y permiten descubrir una identidad del pensamiento cristiano a lo largo de veinte siglos.35 En su momento, la negativa de los cristianos a adorar al emperador y a ofrecerle el sacrificio determin su persecucin. Despus de un primer perodo durante el cual la nueva religin fue ignorada por las autoridades, se inician las persecuciones y una poca de aceptacin de legitimidad que se extiende con interrupciones hasta el ao 313, cuando Constantino y Licinio conceden el estatuto de religio licita al cristianismo mediante el llamado Edicto de Miln. En este momento histrico en el que los cristianos comienzan a practicar libremente su fe en las estructuras polticas del Imperio, tambin se inaugura una sensibilidad intervencionista por parte del poder poltico en las estructuras eclesisticas del cristianismo. A este respecto, resulta paradigmtica la convocatoria que realiza el propio emperador Constantino al primer Concilio Ecumnico en el ao 325 en Nicea. Esta disposicin no est exenta de una intrnseca ambigedad, pues muestra una actitud benvola hacia la Iglesia, aunque lesiva de su autonoma. Dicha benevolencia se expresara en mltiples medidas favorecedoras de la expansin de la nueva religin, simultneamente teidas de una voluntad intervencionista. Esta ambigedad marca las actitudes del poder temporal hacia las estructuras eclesisticas hasta nuestros das. Bosca seala agudamente, usando el caso como muestra de lo que se est diciendo, que Constantino no se convierte sino hasta el final de su vida a la nueva fe, y si su intencin es interpretada como ambi-

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Jn., 19, 11-12. Se sigue el texto de BOSCA que se ha mencionado en las notas anteriores.

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gua, es porque detrs de su poltica religiosa puede advertirse una pretensin hegemnica que, por otra parte, no haca sino reiterar la tradicin romana de la primaca absoluta del emperador aun en las cuestiones eclesisticas, la cual se contina con creciente vigor a lo largo del poder imperial bizantino y romano-germnico.36 Los esfuerzos del pontificado a favor de su autoridad construyeron un cuerpo teolgico y un ordenamiento jurdico denominado hierocratismo en direccin opuesta al antiguo cesaropapismo. De esta manera incurri en los mismos abusos de aqul, slo que en un sentido inverso. Este rgimen hierocrtico entenda la primaca de lo espiritual como una jurisdiccin sobre lo temporal ratione peccati (en razn del pecado), a punto tal que los actos de gobierno juzgados lesivos de la ley moral carecan de validez jurdica. As, subordin en los hechos el gobierno poltico a la jerarqua eclesistica. Es en los siglos medievales cuando nace y se desarrolla el denominado agustinismo poltico, llamado a construir el sustento teolgico de la pretensin teocrtica de la autoridad religiosa. El hierocratismo supone as una lesin de la autonoma de lo temporal y consecuentemente de la libertad de los fieles cristianos en cuanto miembros de la comunidad temporal o ciudadanos. A partir de aqu se abre una instancia, que antes se ha mencionado. Por una parte, la teora de las dos espadas, y por la otra, el nacimiento del espritu laico utilizando el ttulo del libro de Georges de Lagarde,37 a partir del siglo XIII. Esto implica cobrar conciencia de la potencia pblica de la aparicin del Estado moderno, dotado de un poder soberano, independiente de cualquier otro, incluso el religioso. Se abre as, sobre el final de la Edad Media, una instancia de conflicto entre la Iglesia y los Estados modernos, que durar por siglos, que llevar con el tiempo a la separacin entre la Iglesia y el Estado, y que conducir tambin a la total laicizacin del poder civil. Cabe recordar aqu las disputas entre Bonifacio VIII y Felipe IV , la Bula Unam Sanctum (1302) y finalmente el Defensor Pacis de Marsilio de Padua quien estableci las bases del Estado laico

BOSCA, Roberto: ob. cit., loc. cit. DE LAGARDE, Georges: La naissance de lesprit laique au declin du moyen age, Paris, Lovaina, Nauwelaerts, 1956 (troiseine edition). En especial puede leerse el Avant Propos de la primer edicin de 1934.
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moderno. Lo cierto es que en los siglos XIII y XIV se inicia un proceso de secularizacin (recordar aqu lo que se dijo acerca de la analoga de dicho trmino) del pensamiento y de la vida, que se va intensificando, en primer lugar, en la progresiva separacin por parte de las realidades mundanas respecto de la religin cristiana, sustrayndose a su influjo y tutela, tanto en el pensamiento como en la vida y sus comportamientos, luego en la afirmacin de la autonoma e independencia de las realidades humanas, inicialmente en relacin con la Iglesia, su autoridad, su doctrina y sus leyes morales y, posteriormente, tambin en lo tocante a la negacin del dato religioso.38 b.2. La Modernidad Se ha buscado separar en dos momentos histricos la formulacin del que se ha denominado espritu laico, para sealar lo que fue, tal como se ha dicho, un momento de confusin de las potestades, la influencia de los emperadores romanos, la fundacin del imperio carolingio, la nocin de cristiandad, y luego la aparicin del mencionado espritu en las postrimeras de la Edad Media.39 Se pasar ahora a mencionar, tambin sucintamente, la formacin de este espritu laico en lo que fue la Modernidad, haciendo la salvedad de que propiamente hablando, lo que hoy se entiende por laicismo tiene su claro origen en la Modernidad ilustrada. La Modernidad ha sido entendida generalmente como un proceso de mundanizacin o secularizacin. As, cabe analizar la aparicin de los humanismos renacentistas y elaborar una mayor reflexin sobre la razn del hombre y el dominio sobre el mundo que abre la ciencia positiva. Esto permite pensar en una interpretacin de las cosas como una toma de conciencia de su singularidad, en contraste con la filosofa medieval.40

Humanitas, Laicos, citado, pg. 289. Una lectura de todo este perodo tambin puede hacerse en D AWSON , Christopher: La religin y el origen de la cultura occidental, Madrid, Ediciones Encuentro, 1995. Ver, en especial, captulo primero, pgs 7 y siguientes. 40 HUBEAK, Florencio: Formacin de la cultura occidental, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, pgs. 420/421. VALVERDE, Carlos: Gnesis, estructura y crisis de la modernidad, Madrid, BAC, 1996, cap. II, pg. 25 y siguientes.
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Algunos autores creen ver en este proceso una suerte de distincin de la conciencia frente al mundo. En el inicio programtico de la modernidad se ubica la crtica como herramienta, de suerte tal que cabe concebirla como un proceso de racionalizacin encaminado al desencantamiento del mundo, tras haberse agotado en la Edad Media y las concepciones metafsicas y religiosas que daban explicacin acerca de este y permitan abarcarlo en su totalidad. Sin abrir juicios de valor sobre esta corriente de pensamiento, cabe consignar que sin duda la Modernidad es una va de reflexin a partir del hombre, pero entendindolo no como creatura sino como centro del universo, y siguiendo su proceso de la misma puede identificrsela con una suerte de racionalizacin de la subjetividad.41 b.2. tem I: Desarrollo histrico: Hecha una semblanza acerca de lo que entendemos por Modernidad cabe ahora situarla histricamente. Por lo general, y a partir de la necesidad de identificar a la Historia en diversas etapas, podramos decir que la Modernidad comienza a finales del siglo XV . Es en esa poca cuando se producen determinados cambios histricos, tales como los avances de la ciencia, los descubrimientos geogrficos, la aparicin de la filosofa racionalista y la ruptura del orden de la cristiandad. Lo cierto es que, a nuestro entender, todos esos hechos no marcan sino una tendencia que se produjo por lo menos un siglo antes. De all que nos parece adecuado determinar el origen de la Modernidad en la Edad Nueva. Desde esta perspectiva podemos afirmar, sin que pretenda esto ser una definicin pacfica, que la Modernidad comienza a plasmarse casi dos siglos antes que el inicio cronolgico de lo que dio en llamarse la Edad Moderna, desde la perspectiva del estudio de los historiadores.42

En este tema resulta de inters la lectura de la obra de INNERARITY, Daniel: Dialctica de la Modernidad, Madrid, Rialp. 42 Respecto de esta aseveracin siempre es prudente analizarla desde la perspectiva que se ha mencionado ms arriba, en cuanto a que es probable que deba distinguirse dentro del proceso de la Modernidad, el que ha correspondido a un verdadero humanismo, pero s es altamente probable que la Edad Nueva signifique el comienzo de la Modernidad. A este respecto, para formar un criterio es interesante analizar el libro de Ernest CASSIRER: Filosofa de la Ilustracin, Mxico, Fondo de

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Siempre se debe observar como clave de bveda de lo que se est diciendo la sntesis que se expusiera ms arriba respecto de la distincin tratada por Leocata respecto de la Modernidad y la Modernidad ilustrada. b.2 tem II: Caractersticas: Tal como se dijo ms arriba, esta Edad Nueva presenta una serie de caracteres. Entre los ms destacados encontramos el subjetivismo, el secularismo y una revalorizacin del individuo. En cuanto al laicismo, no debe entenderse esta referencia como un sinnimo peyorativo, sino como una reafirmacin de la subjetividad, tal como se expuso en el punto anterior. En lo que hace a las otras dos caractersticas, para una mejor comprensin cabe analizar que contra la autoridad y la jerarqua se levanta la razn individual, que busca en s misma y en la naturaleza de las cosas los fundamentos de su propia filosofa. El individuo vive ms para s que para la comunidad, supeditando el bien ajeno al propio. En la vida religiosa se empieza a buscar la relacin del hombre con Dios directamente, sin intermediarios humanos; se ve la propensin a una piedad o devocin ms individualista. Por otra parte, se hace del individuo el criterio de todos los valores y se exalta la personalidad humana. As se abre camino al subjetivismo religioso, al racionalismo y, finalmente, al naturalismo. En otro orden de ideas, los filsofos del siglo XIV se rebelan contra los grandes sistemas metafsicos que admitan conceptos universales e indagaban las ciencias de las causas. En su lugar, propugnaban el nominalismo que niega realidad objetiva a los conceptos y estudia el mundo subjetivo ms que el objetivo.43

Cultura Econmica, 1950, las obras de LEOCATA ya mencionadas y tambin Del iluminismo a nuestros das, panorama de las ideas filosficas en relacin con el cristianismo, Buenos Aires, Ediciones Don Bosco, 1979. En el mismo sentido, tambin resulta de inters la colaboracin de Alfredo ZECCA: El despertar de un nuevo humanismo, en AA.VV.., Recrear el humanismo cristiano, Buenos Aires, Paulinas, 2005, pgs. 7/48. 43 Conf B. LLORCA, J. I. R. GARCA VILLOSLADA, S. I.F. J. MONTALBAN: Historia de la Iglesia Catlica, t. III, BAC, pg. 8 y siguientes.

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Hasta aqu un somero anlisis de lo que ha significado la Modernidad como proyecto. Lo que corresponde ahora es situarse en lo que ha sido la Modernidad ilustrada. No escapa a estas breves lneas que no es pacfica la polmica en torno a si la Modernidad debe ser juzgada como un conjunto monoltico, o, por el contrario, es posible hablar de la Modernidad ilustrada. En este sentido, cabe citar la opinin de Leocata y dar por sentado que existe un momento que distingue a la Modernidad de la Modernidad ilustrada, sin perjuicio de que no puede dejarse de reconocer que en los orgenes de dicha Modernidad existen elementos que permiten advertir cul ser el resultado final del pensamiento. A salvo debe dejarse, entonces, la opinin de Leocata cuando dice:
por lo general, esta diferencia no suele reconocerse y muchas veces se habla indistintamente de pensamiento moderno y de pensamiento ilustrado. En el campo de la ontologa, de la teora del conocimiento y aun de las ideas morales, muchas investigaciones han confirmado ya que el pensamiento moderno es ms amplio y ms rico que la mentalidad de la Ilustracin. Por ejemplo, muchas ideas nacidas en el Renacimiento o el siglo XVII no tuvieron el carcter vehementemente crtico de la tradicin cristiana, ni el rechazo programtico de la metafsica, que fueron dos de los recursos principales de la Ilustracin.44

2) Laicismo La explicacin de este tema aparece como un resumen de lo que se ha explicado en los puntos anteriores. Corresponde, entonces, hacer una suerte de sntesis de lo que se ha dicho hasta aqu en cuanto a lo que significa la Modernidad ilustrada y su influencia en el modelo, que entendemos es necesario desentraar, para poder distinguir luego lo que algunos autores llaman la Modernidad cristiana.45

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LEOCATA, Francisco: La Ilustracin, en AA.VV.., La codificacin, ob. cit. FAZIO, Mariano: Secularizacin..., ob. cit., pg. 125.

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Desde este punto de vista, la Modernidad ilustrada gener el modelo que de alguna manera se separa de la nocin de Modernidad, tal como se ha mencionado ms arriba. Este fue el modelo que empieza a preparase a partir del racionalismo del siglo XVII y termina con la formulacin positivista de principios de siglo XX. Permanentemente, en cada uno de los temas que se quieran invocar subyacen, por un lado, las nociones que hablan de una total separacin de los saberes, y por el otro, que integra la nocin de legtima laicidad. Sobre esto se volver en las conclusiones, principalmente cuando se haga referencia al problema del derecho.46

respecto, resulta de inters citar el libro de Alascair MACINTYRE, Justicia y racionalidad, que en versin espaola public EUNSA en 1994 (aqu se ha trabajado con la edicin de 2001). Cabe recomendar la lectura del captulo La racionalidad de las tradiciones en el que aborda el pensamiento liberal y su origen crtico, cuando afirma: y as, el liberalismo, que comenz como un repudio de la tradicin en nombre de los principios abstractos y universales de la razn, se volvi el mismo un poder polticamente incorporado, cuya incapacidad de llevar adelante sus debates sobre la naturaleza y el contexto de estos principios universales a una conclusin ha tenido el efecto no intencionado de transformar el liberalismo en una tradicin (pg. 333). Resulta interesante la mencin de este autor porque se lo considera como un tomista particular, pero coinciden los que han estudiado su pensamiento en cuanto a que el mismo es quien ha llegado a la conclusin de que el relato ms aceptable sobre cmo se justifican los primeros principios, se encuentra en el tomismo. Desde esta perspectiva es interesante la consulta del trabajo de BALLESTEROS, J. C. P.: El tomismo de Alasdair MacIntry, en Philosophia, revista publicada por el Instituto de Filosofa de la Facultad de Filosofa y Letras de Universidad Nacional de Cuyo, (Mendoza, 2000, pgs. 11-20), 2000. Como se advierte de la nota, que plantea la cuestin de la legtima autonoma de los saberes en particular, que la ideologas surgidas de la ilustracin tendrn una clara influencia cada vez que se trate el tema en cada una de las ciencias particulares, ya que la sana autonoma siempre har referencia a una versin realista de las cuestiones que no se compadecen precisamente con el modelo de los principios a priori que desarroll el racionalismo. En este sentido, vale la pena citar a DAgostino: el error radical de la modernidad ha sido el de escindir la unidad de la experiencia humana, que es experiencia de la indisoluble conexin de hechos y de valores del ser y del deber ser. Ver DAgostino Francesco, Filosofa del derecho, ob. cit., 121.

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a) La formulacin del laicismo Sin perjuicio de que la cuestin de la Modernidad no puede ser cerrada de una manera definitiva, sino que, como ha quedado ya dicho, presenta diversas aristas, no parece del todo inadecuado distinguir claramente entre la Modernidad como tal y la ilustrada, reservando a ese momento tan polifactico la posibilidad de haberse constituido en el origen de un verdadero pensamiento cristiano, a partir de lo que signific la Revolucin Escolstica. As, no cabe olvidar lo que se ha expresado ms arriba sobre el nacimiento del espritu laico ubicado en el siglo XIII y en el ambiente de la Universidad, momento al que no se lo puede escindir del dato religioso.47 Si, dado lo sucinto de este trabajo, debiera optarse por una hiptesis, parece claro que la aparicin del laicismo como ideologa debe encontrase en el espritu de la Ilustracin. En este tema, seguimos la tesis de Fazio cuando dice:
por otra parte hay una Modernidad cerrada a la trascendencia, con pretensin de una auto explicacin del sentido ltimo de la existencia humana que terminar, despus de la adopcin de una actitud prometeica en los siglos XIX y XX en el nihilismo contemporneo.48

Todo ello, sin dejar de reconocer que existan elementos que podan entenderse como ideas en germen en la Edad Nueva y que avanzaron en proyectos que, finalmente, condujeron a la exclusin del dato religioso. A partir de lo dicho, puede iniciarse la explicacin reconociendo que Inmanuel Kant trat de definir este nuevo estado de la cultura en su opsculo Qu es la Ilustracin? As dice: es la salida del hombre de su estado de minoridad de edad, que debe imputarse a s mismo. Minora de edad es la incapacidad de valerse del propio intelecto sin la gua de otro [...] ten la valenta de servirte de tu propia inteligencia.49 Explica aqu Fazio:

47 DE LAGARDE, Georges: La naissance..., ob. cit., T. I, en especial captulo III, pg. 57 y siguientes. 48 FAZIO, Mariano: Secularizacin..., ob. cit., 15 49 KANT, I.: Respuesta a la pregunta qu es la Ilustracin? AK VIII, 35.

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como se desprende de la definicin kantiana, la llave terica de la Ilustracin est constituida por la razn. Pero de qu razn se trata? No es la racionalista de los sistemas metafsicos del siglo XVIII, aunque haya heredado el optimismo en su capacidad. Es ms bien la razn empirista de los ingleses, que invita a permanecer dcilmente a los datos de los sentidos y a los resultados de los experimentos. La razn ilustrada no ser ya el lugar de los espritus, el depsito de las ideas innatas, sino una razn entendida como facultad, como capacidad de conocer [...] que llevar hasta los misterios insondables de la naturaleza.50

El autor que mencionamos resume las caractersticas principales de la Ilustracin, a saber: a) la razn emprica; b) la nocin de progreso; c) el rechazo de la tradicin. Sucintamente, puede decirse al respecto que la razn ilustrada no ser ya el lugar de los espritus o el depsito de las ideas innatas, sino una razn entendida como facultad, como capacidad de conocer. Por otra parte, el intelectual de este perodo concebir el progreso como el trayecto de las luces de la razn a una vida ms humana, ms confortable, y, por ltimo, este optimismo en la razn del hombre conducir a menospreciar lo que ella no puede explicar, tildndolo de supersticin o mito. En estas cuestiones no cabe olvidarse de la nocin de cientismo que tambin forma parte del plexo ideolgico de la Ilustracin. Debe ser entendido como una visin reductiva del hombre, que partiendo del progreso cientfico trata de dar una explicacin ltima de la realidad. Queda claro, entonces, que no se trata de un problema cientfico sino de un problema filosfico e ideolgico. En otras palabras, el cientismo es una lectura de la ciencia que pretende ir ms all de la ciencia misma, intenta erigirse en una explicacin total del destino. En cuanto reduccionista y pretendidamente totalizante, el cientismo puede ser definido como una ideologa, adems la caracterizacin del progreso de la humanidad como una fe racional en un futuro feliz y justo para todos los hombres manifiesta de un modo evidente el elemento de sustitucin que toda ideologa trae consigo.51 La otra ideologa del siglo XVIII que conforma el espritu laicismo es el Romanticismo. En verdad, esta ideologa se presenta de manera

50 51

FAZIO, Mariano: Secularizacin... pg. 22. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de las ideas..., pg. 251 y siguientes.

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ambigua y ya por propia definicin aparece como antagnica a la Ilustracin. Vale aclarar, sin embargo, que a pesar de mostrarse como movimientos culturales totalmente antagnicos, tienen la misma matriz ideolgica. Quiz, la explicacin de este tema est anclado en que las distintas caractersticas del Romanticismo hablan de una revalorizacin del sentimiento, del redescubrimiento del infinito, y del inters por la historia y por la tradicin, lo cual parecera contradecir aquello que fue la caracterstica de la Ilustracin. No obstante, sigue vigente la nocin de la secularizacin y la inmanencia. En verdad, el siglo XVIII y los comienzos del siglo XIX presentaron una identidad en cuanto se desplaza el centro de gravedad del problema y cada uno de los campos particulares se emancipan de la tutela de la teologa y de la metafsica tradicionales, no esperando la legitimacin de Dios, sino de los presupuestos de cada disciplina en particular.52 De esta manera, las caractersticas ya mencionadas por las cuales puede identificarse la idea del Romanticismo (sobre todo la revalorizacin del sentimiento, el redescubrimiento de lo infinito, el inters por la historia y la funcin del arte como saber de salvacin), mostrarn un movimiento ambiguo, pero que igualmente se identificar porque todo esto estar informado por el hombre. Por eso, no es casualidad que de esta idea se desprenda la nocin de totalitarismo. Aqu no puede dejarse de sealar una aguda observacin que hace Ollero, al advertir la tendencia del laicismo a presentarse como una nueva forma de totalitarismo ideolgico, lo cual se ve palmariamente en la segunda mitad del siglo XX. As, dice el autor citado:
en el fondo del laicismo late la incapacidad de distinguir entre poder y autoridad, percibiendo sta como un poder rival. En realidad la autoridad nunca es poder sino prestigio. Slo el poder totalitario, que aspira a gobernar cultura, ciencia y moral, recluyendo al efecto a la religin a la sacrista, se siente incmodo cuando el fenmeno religioso se proyecta en el mbito poltico.53

Hecha esta aclaracin, un segundo momento de anlisis de la formulacin del laicismo podemos encontrarlo en las ideologas del siglo
GARZN VALLEJO, Ivn: ob. cit., pg 39. OLLERO, Andrs: Espaa, un estado laico? La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Madrid, Civitas, pg. 62.
53 52

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cuando se transforman en corrientes puntuales de pensamiento los ideales de la Ilustracin. Ya el ltimo paso ser analizar la posmodernidad, entendida como el ltimo paso en la ideologa de la Ilustracin. Sin embargo, eso se explicar al final de este punto. Una vez ms, siguiendo a Fazio, podemos mencionar las ideologas polticas del liberalismo, el marxismo y el nacionalismo.54 No es ste el lugar para detenerse en el anlisis de cada una de ellas, lo cual, por otra parte, debera hacerse con la intensidad que esto requiere. No obstante, aqu importa resaltar algunas caractersticas que ayuden a bosquejar la ideologa del laicismo. Es fundamental sealar el aporte que cada uno hace a esta configuracin del laicismo. Por parte del liberalismo, con todo lo polifactico que puede resultar el trmino, cabe decir que es esencialmente un individualismo, es decir, un erigirse del individuo como valor supremo y central tanto de la vida humana como de la historia de la sociedad. Ms complejo es conceptuar la ideologa del nacionalismo dentro de este programa de configuracin del laicismo. As, aunque parezca una afirmacin aventurada, siguiendo a Fazio puede afirmarse que aqul
es la manifestacin colectiva del liberalismo, en el sentido de que el nacionalismo se identifica con la pretensin de autonoma absoluta, no ya del hombre individual de la cosmovisin liberal, sino de la comunidad nacional, en el proceso de sustitucin del absoluto por lo relativo; la nacin ocupa el puesto de la libertad individual en el liberalismo.55

XIX,

En cuanto al marxismo, se debe juzgar su influencia respecto del proceso del laicismo, ya que una visin de conjunto excede ampliamente este trabajo. Debe resaltarse el materialismo dialctico e histrico, la tesis de la alienacin religiosa y la visin que tiene de la alienacin social, poltica y econmica. Haciendo un juicio de valor al respecto, afirma Fazio:
el carcter ideolgico del pensamiento marxista se presenta en la visin de la historia con toda la fuerza de la sustitucin. Las ideologas cum-

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FAZIO, Mariano: Secularizacin..., ob. cit., pgs. 39 a 59. FAZIO, Mariano: Secularizacin..., pg. 51.

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plen una funcin de sustitucin de la religin: la misma terminologa marxista, que emplea trminos como pecado, miseria, redencin, paraso, manifiesta de modo claro este carcter sustitutivo de las ideologas entendidas como religiones seculares [...] de hecho, la suya es una doctrina apocalptica, un juicio condenatorio del orden social existente y un mensaje de salvacin para el pobre y el oprimido, a los cuales se promete una retribucin en la sociedad sin clases, equivalente marxista del reino milenario de la equidad.56

Quiz no deba pasarse por alto la figura de la socialdemocracia, la cual tiene que ver con el socialismo histrico, y rene elementos que hacen tambin al liberalismo. En verdad, aqu la terminologa se hace equvoca en cuanto tambin se ha hablado de eurocomunismo. Actualmente, dentro de lo que es el pensamiento polticamente correcto, en lo ideolgico se ponderan los gobiernos de izquierda pero que aceptan la economa de mercado, lo cual no hace sino sumar confusiones y eufemismos. No obstante, se trata de una misma forma de inmanentismo, que una vez derrotado poltica y econmicamente el comunismo y el intento del socialismo real, se conforma con sostener la tesis que busca servir a la causa de la defensa de los derechos de la sociedad opulenta.57 Como colofn de lo que se est diciendo, vale citar una reflexin de Dawson, cuando en el ao 1935 escribe sobre la secularizacin derivada de la modernidad ideolgica. Se refiere especficamente a las ideologas que se han descripto y subraya su carcter de religiones sustitutivas. As, afirma que si bien se conservaban algunos elementos de la tradicin cristiana, la fuerza de esta modernidad conservaba elementos de la tradicin cristiana aunque terminaron por tergiversarla. En efecto, el nacionalismo saca del cristianismo la concepcin mstica de la nacin como unidad espiritual, pero separada de su origen trascendente conduce al odio y a la destruccin. A su vez, el liberalismo toma del cristianismo su espritu humanitario e idealista y la fe en el progreso, pero la idealizacin del humanitarismo se transforma en un sustituto de la fe cristiana en el orden divino, y lleva a la sociedad secular a convertirse en un fin ltimo del hombre. Por

FAZIO, Mariano: Historia de la ideas contemporneas, ob. cit., pg. 242. METHOL FERRE, Alberto y METALLI Alver: La Amrica Latina del siglo XIX, Buenos Aires, Edhusa, 2006, passim.
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ltimo, el socialismo deriva de la tradicin judeo cristiana su vocacin por la justicia social y la defensa de desheredados y pobres, pero una vez transformada en la fuerza propulsora del comunismo sojuzg los derechos y neg la perspectiva religiosa.58

b) La Posmodernidad como decadencia En la ltima etapa a tener en cuenta respecto a la formacin del laicismo contemporneo, cabe analizar el momento que coincide con la respuesta que luego de la Primera Guerra intenta darse en contra de la teora que fundaba la solucin en el regreso a los valores,59 y que implica ahondar en las ideologas de las que se habl en el punto anterior, con elementos que reflejan la denominada sociedad permisiva.60 Aqu debe analizarse el componente del laicismo sobre las ideologas que alcanzan importancia ya en el siglo XX, aunque sus orgenes se encuentran en el siglo XIX. Puede pensarse que este ltimo elemento a tener en cuenta nace como una respuesta a la crisis que se advierte en el mundo, luego de descubierta la falacia del progreso indefinido y de la razn del hombre como creadora de todas las cosas, y que en lugar de buscar la solucin en un proceso distinto a la Ilustracin, elige ahondar este proceso. Por eso, parafraseando a Jess Ballesteros hablamos de la Posmodernidad como decadencia, en contraposicin a la frase de la Posmodernidad como resistencia.61 Parecera que el siglo XX presenta dos alternativas ante el desencantamiento que signific la disolucin del mito del progreso. Dentro de esta lnea puede citarse la opinin de Horkheimer y Adorno en cuanto sostienen que el Iluminismo ha perseguido siem-

58 D AWSON , Christopher: Religion and the Modern State Sheed & Ward, London, 1935, citado por FAZIO Secularizacin..., ob. cit., pg. 87. 59 FAZIO, Mariano: Cristianos en la encrucijada, ob. cit., en especial ver la Introduccin. 60 Humanitas. Laicos..., ob. cit., pg. 290 y siguientes. 61 BALLESTEROS, Jess: Postsmodernidad: decadencia o resistencia, Tecnos, Madrid, 1989.

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pre el objetivo de quitar el miedo a los hombres y convertirlo en amor [] pero la tierra enteramente iluminada resplandece bajo el signo de una triunfal desventura.62 Queda al descubierto una de las grandes contradicciones de este movimiento en cuanto convierte la idea del progreso indefinido en un lugar comn y el optimismo racionalista se ve envuelto en una encrucijada, ya que por una parte recoga as un tpico clsico, al que aade una consideracin tpicamente moderna, como lo es la liberacin progresiva del hombre de toda clase de dependencia y constriccin. Por la otra, en cambio, esta idea concluir transformndose en un nuevo mito.63 Es muy probable que la conmocin que produjo el mundo en guerra haya sido la crisis que surgira porque el progreso se haba extraviado, detenido. La fragmentacin del mundo moderno en esferas autnomas gobernadas por su propia lgica se convierte en una fuente de conflictos. En verdad, la Ilustracin no pudo liberar al hombre del peor de los males: el miedo. Entonces, no puede responderse si existe un algo prohibido, si debe hacerse o no todo aquello que puede ser hecho. Pero esta respuesta no se puede dar desde el hombre. El fracaso del modelo ilustrado abri las puertas a principios de siglo XX a recuperar la nocin de valores, a reabrir la cuestin del dato religioso. Morande, por su parte, menciona la aparicin de distintos filsofos que intentaron llamar la atencin sobre el pensamiento hostil respecto a la tradicin cristiana, tanto con la metafsica como con la tica.64 Sin embargo, aqu estamos todava en la visin que vuelve a apostar a las ideologas de la ruptura. Por eso, y tal como se dijo ms arriba, existe una visin de la Posmodernidad que ahonda an ms la ruptura que signific el modelo ilustrado, ya que esta visin de la Posmodernidad trabaja sobre la idea de epgonos, exacerbando aque-

HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor, Dialctica del Iluminismo, versin castellana de H. A. MURENA Buenos Aires, SUR, 1919, pg. 15. 63 Ibd., pg. 38. 64 MORANDE, Pedro: Balance de un siglo y perspectivas para una nueva fase histrica. Retos al testimonio cristiano, Revista Humanitas n 24, 2001: 597.

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llos grandes relatos de la Modernidad. Por ejemplo, se pierde la nocin de sujeto, el cual debe ser sustituido por estructuras annimas e inconscientes en los que ese sujeto se difumina hasta desaparecer. Las corrientes de la Posmodernidad sustituyen el trascendentalismo de la conciencia por el del inconsciente bajo la forma del discurso annimo de las estructuras sociales lingstica o simblica. Nos encontramos, entonces, con la sociedad permisiva, que puede sintetizarse como la disolucin de un orden moral objetivo, consecuencia del nihilismo cultural. El hombre es el rbitro de los valores; se cae entonces en el hedonismo, no olvidando que permisivismo significa tambin rechazo de la obediencia, crtica de las estructuras y en extremo la justificacin de la violencia.65 Como puede advertirse, el panorama que se est trazando presenta elevadas dosis de utilitarismo, de hedonismo, de individualismo. Ahora bien, cada uno de estos trminos no debe ser interpretado como un lugar comn, sino que al analizarse cada uno de ellos, se muestra una actitud frente al mundo que niega cierta unidad; la mirada est puesta precisamente en el propio yo y sus decisiones miradas desde sus propias razones y conveniencias. Esto puede comprenderse mejor si se analiza todo el proceso que en la segunda posguerra busca liberarse de todo tipo de estructuras. A esto que se ha llamado la sociedad permisiva, se le puede agregar un componente que de alguna manera va a insistir con el proceso del laicismo y es lo sacro como equvoco. A partir de la tesis de Fazio podemos decir que hay un retorno de lo sacro, aunque ya no a partir de religiones tradicionales ni mucho menos de los monotesmos. El retorno es ambiguo, ya que el rechazo que la Posmodernidad ha hecho de los grandes relatos de la Modernidad, ha dejado un lugar para ensayar otra respuesta a aquella absolutizacin de lo relativo.66 Tales explicaciones globales tenan la pretensin de sustituir razones de la fe por elementos meramente humanos y naturales. A pesar del desencanto, al tiempo que se configura el pensamiento dbil, durante las ltimas dcadas del siglo XX abundan formas nuevas

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FAZIO, Mariano: Historia de las ideas contemporneas, ob. cit., pg. 331. FAZIO, Mariano: Secularizacin y cristianismo: ob. cit., pg, 119 y siguientes.

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de religiosidad y espiritualidades alternativas; crecen los adherentes a crculos mgicos, esotricos, con elementos de gnosticismo.67 Aqu, entonces, la comprensin del problema est en reconocer que si la secularizacin es un proceso cualitativo por el cual la religin se margina y determina, cada vez ms en menos medida, las grandes decisiones culturales, morales y polticas. Esta misma secularizacin facilita el xito de nuevas formas religiosas que no pretenden orientar la cultura o que no cuentan con los instrumentos para hacerlo. El relativismo del propio yo y su opinin, del ya mencionado pensamiento dbil, ayuda a comprender la dispersin religiosa. Si no se puede conocer una verdad ltima y fundamental, pueden proponer certezas firmes. Finalmente, se advierte con la crisis de los mitos de la Modernidad que se colocan en el mismo nivel, al menos en algunos sectores sociales, ciencia y magia, medicina y brujera. Tal como afirma Fazio, una razn dbil, como es la posmoderna, crea un espacio para la magia, el ocultismo y la supersticin.68

BERGOGLIO, Jorge, (Card.): Algunas reflexiones sobre el ejercicio de la justicia hoy, en AA.VV., La Codificacin, ob. cit., T. III, pg. 13 y siguientes. Asimismo cabe citar el documento del Consejo Pontificio de la Cultura. Un discernimiento cristiano adecuado del pensamiento y de la prctica de la Nueva Era no puede dejar de reconocer que, como el gnosticismo de los siglos II y III, Ella representa una especie de compendio de posturas que la Iglesia ha identificado como heterodoxas. Juan Pablo II ha alertado respecto del renacimiento de las antiguas ideas gnsticas en la forma de la llamada New Age. No debemos engaarnos pensando que ese movimiento pueda llevar a una renovacin de la religin. Es solamente un nuevo modo de practicar la gnosis, es decir, esa postura del espritu que, en nombre de un profundo conocimiento de Dios, acaba por tergiversar Su Palabra sustituyndola por palabras que son solamente humanas. La gnosis no ha desaparecido nunca del mbito del cristianismo sino que ha convivido siempre con l, a veces bajo la forma de corrientes filosficas, ms a menudo con modalidades religiosas o pararreligiosas con una decidida aunque a veces no declarada divergencia con lo que es esencialmente cristiano. El documento en cuestin ha emanado adems del Consejo Pontificio para el dilogo interreligioso y su nombre es Jesucristo, portador del agua de la vida. Una reflexin cristiana sobre la Nueva Era. Se cita segn Ed. San Benito, 2003. La cita de Juan Pablo II es del libro Cruzando el umbral de la esperanza, Barcelona, Plaza & Jans, pgs. 103-104. 68 FAZIO, Mariano: Secularizacin y cristianismo, ob. cit., pg. 121.

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c) El ltimo mito de la Modernidad ilustrada y cierto orden laicista Este es el ltimo punto en el cual nos referimos al intento de respuesta que ha dado el nuevo orden ilustrado. Recapitulando, en cuanto al origen de la crisis de la primera posguerra, o responde al abandono de los valores y el ethos religioso, o es sencillamente econmico, o se produce porque la Modernidad no ha podido completar todo su proceso de reformulacin del hombre vuelto sobre s mismo. Si dejamos de lado por demasiado simplista el tema meramente econmico y rescatamos la respuesta religiosa para explicar la sana laicidad, nos queda para este ltimo punto observar la respuesta desde la Modernidad a la Posmodernidad como decadencia. El tema es demasiado complejo como para explicarlo en pocas palabras, pero intenta decir lo siguiente: la prdida de las ilusiones de la Razn Todopoderosa abre una instancia de Posmodernidad que se ha visto como una respuesta a la idea del relativismo (resistencia) o conduce hasta las ltimas consecuencias la nocin de pensamiento dbil. Sin embargo, ha aparecido una opinin, o por lo menos el intento de construir un nuevo orden, aceptando las crticas sobre los grandes relatos, aunque retomando una modernidad ilustrada posible. No escapa a esto el tema de la globalizacin que obliga a buscar herramientas para sustentar un orden con una moral laicizada, un derecho creado por el hombre sin referencia a valores, y una economa que parece olvidarse, ms all de frases de circunstancias, de la solidaridad. Quiz, dentro de lo complejo que resulta este pensamiento puede sintetizarse con la frase de Habermas que la Modernidad es un proyecto inacabado, ttulo de una famosa conferencia que pronunci al recibir el premio Adorno, discernido por la Universidad de Frankfurt en 1980. A este respecto, con gran lucidez ha afirmado Quintana, refirindose a este pensador:
es por ello uno de los autores actuales que posiblemente mejor conjuga la herencia moderna con diversas corrientes del pensamiento contemporneo; pretende trascender el paradigma de la razn productora de ideas absolutas y universales propia de la Modernidad ilustrada (incluido el marxismo) pero a la vez evitar el erosionadsimo contestatario de 47

la razn de los autores comnmente denominados posmodernos o antimodernos y del inhumano funcionalismo y sistematismo que se adue de lo sociologa con Lhuman.69

De esta manera, se recusa a la razn moderna ya que ella traicion sus objetivos y no slo no liber sino que result calculadora y dominante, y no nicamente de la naturaleza sino del propio hombre. Esto se ve con claridad en las relaciones sociales a travs del cambio del poder poltico con el econmico y la desaparicin de la actitud filosfica como consecuencia del positivismo utilitarista. Precisamente Habermas, en una de sus lneas de pensamiento, refirindose a la constitucin poltica para una sociedad alude al tema de los diferentes estatus que ha generado el capitalismo, en los riesgos provocados por la ciencia y la tecnologa, en las tensiones del pluralismo existente en la cultura, en las concepciones del mundo y en el desafo que significa para el Estado el hecho de no abandonar su responsabilidad poltica. As dice: la triple referencia de la constitucin poltica del Estado a la economa y la sociedad civil, puede explicarse sociolgicamente por el hecho de que todos las sociedades modernas estn integradas y de acuerdo con lo que deja entrever a partir de aqu, formal o efectivamente, nadie puede salirse de ese esquema.70 Debe observarse que esta lnea de pensamiento se incorpora a una serie de ensayos que llevan el ttulo comn de Entre naturalismo y religin, en los que queda abierta una hiptesis final sobre los muchos rostros culturales de la sociedad mundial pluralista que no se avienen con un sociedad mercantil mundial completamente desregulada y desarmada polticamente, pues no se les habra dado a las culturas no occidentales, formadas por otras religiones el espacio de accin necesario, para hacer suyas, desde sus propias reservas, las conquistas de la Modernidad.71

69 QUINTANA, Eduardo: Razn y fe. Dilogo entre Habermas y Ratzinger (perspectivas polticas-jurdicas), Prudentia Iuris, n 60, noviembre de 2005. 70 HABERMAS, Jrgen, Entre naturalismo y religin, Ttulo original: Zwischem Naturalismus und Religion, Suhrkamp Verlag, 2005, edicin castellana, Paids, 2006. En especial, la tercera parte: Naturalismo y religin. 71 HABERMAS, Jrgen, ibd.,en especial, ver los captulos 9, 10, y 11 de la tercera parte.

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Ms all de lo polmico del tema, lo que ahora nos interesa destacar es que en este momento poltico-cultural-econmico que describe Habermas (que es en el que hoy nos toca vivir, por lo menos en la cultura occidental), est bastante lejos de ser evidente esa aceptacin por parte de las sociedades secularizadas de la religin en la esfera pblica. Lo cierto es que se ha producido un fenmeno que no implica solamente aceptar lo polticamente correcto, sino tambin lo culturalmente correcto, y las dosis de individualismo, hedonismo y consumismo que hoy se advierten en este occidente slo se compadecen con la socialdemocracia en la poltica y la economa de mercado en lo econmico. En esta lnea ha advertido correctamente Methol Ferre que la izquierda tradicional que ya no puede proponer seriamente la dictadura del proletariado se ha transformado en la representante de los requerimientos de la sociedad opulenta, con sus dosis de atesmo, de hedonismo y de consumismo. Puede resumirse claramente en una frase de dicho autor Del atesmo mesinico al atesmo libertino.72 Lo cierto es que actualmente es este el estado de la cuestin en el mundo occidental. Veamos en qu consiste la mano que tiende el Magisterio.

3) Laicidad Lleg entonces el momento de referirse a la cuestin que nos ocupa. En verdad, ha sido insinuado de tantas maneras durante las pginas anteriores que no cabe aqu ms que hacer una sntesis. Debe recordarse la nocin dualista que se ha puesto de manifiesto ya en el mismo texto evanglico. Tambin se ha dicho que ms all de los distintos momentos de influencia de los emperadores o la intencin de hegemona de la au-

72 METHOL Ferre, Alberto y METALLI, Alver: La Amrica Latina del siglo XXI, Bs. As., Edhasa, 2006. As, dice: El atesmo libertino, la forma primordial del atesmo moderno hubiese renacido en las sociedades de consumo capitalista y se expandiera en las formas ms simples del hedonismo agnstico, de consumismo sexista en la multiplicacin descontrolada e incesante de pornografa, del erotismo y del placer inmediato [...] el atesmo libertino se transform en un fenmeno de masas, pgs. 103 y 104.

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toridad eclesistica, nunca qued oscurecida esta cuestin en cuanto a los mbitos.73 Resulta prudente aclararlo ya que muchas veces se presenta la necesidad del laicismo como rplica al clericalismo o la denominada teologa poltica. En verdad, ms all de algunos errores que pueden haberse cometido dentro del marco de lo que se llam sacralismo poltico jurdico, se ha tratado de una interpretacin en un momento determinado y se ha debido a respuestas para momentos muy puntuales, que no corresponde identificar con la totalidad del Magisterio de la Iglesia.74 Ahora bien, en esta lnea de pensamiento cabe preguntarse, como lo hace Fazio,75 cul fue la respuesta de la Iglesia ante el proceso de laicismo que se desarroll tal como se ha resumido en el punto anterior. Aqu reaparecen algunas de las cuestiones que se plantearon al proponer el tema de la Modernidad y el abandono de la Idea de la Cristiandad. Es necesario comprender que los fenmenos que siguieron al proceso de la ilustracin y las ideologas que lo encarnaron como la visin de la sociedad permisiva (posmodernidad decadente) hicieron desaparecer los elementos que haban dado vida a ese momento histrico que fue la cristiandad. Entonces, la pregunta ser, qu elementos que constituyeron esa visin pertenecern al ncleo esencial de la Iglesia en cuanto institucin divina fundada por Jesucristo? Cabe preguntarse si acaso no eran elementos circunstanciales, histricos, que podan cambiar sin traicionar en nada el dato de la revelacin que la Iglesia habra recibido con el encargo de custodiar fielmente.
73 Es del caso recordar entre los sermones de San Bernardo los dirigidos al Papado, en los cuales llama la atencin y se conduele en una carta al Pontfice Eugenio III por verlo abrumado ante el peso de gravsimos y mltiples negocios. Es muy ejemplificativo un captulo de sus cartas que se titula De cmo no conviene a la dignidad del Sumo Pontfice el meterse a Juez en negocios temporales, propios de los otros prncipes no eclesisticos y qu asuntos son aquellos en los cuales debe dictar su juicio. Conf. san Bernardo de Claraval, Obras completas traducidas del latn por Jaime Pons, Buenos Aires, Ed. Librera Accin, Volumen IV, captulo VI. 74 Respecto de estas cuestiones puede consultarse a DAGOSTINO, Francesco: Filosofa del derecho, cit. 75 FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de las ideas, cit., pg. 359.

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La respuesta que se da permitir entender el proceso que se ve con claridad a partir de las enseanzas de Po XII y del Concilio Vaticano II en los textos citados.76 Es decir, si se comprende que debe distinguirse entre elementos sobrenaturales y elementos histricos accidentales y que el mensaje de la Iglesia no puede identificarse con un momento de la historia, se abre la posibilidad intelectual para un proceso de desclerizacin y de purificacin de la memoria histrica, capaz de establecer un dilogo a la vez abierto y crtico entre la Iglesia y el mundo contemporneo. Aqu subyace, entonces, la nocin de sana laicidad. Lo otro ser una regresin a un modelo temporal a la respuesta del laicismo. Este tiende a establecer una neta disociacin entre Dios y sus roles divinos que estara fuera del mundo secular y que sera campo exclusivo del hombre. Como se ve, la razn creyente tiende a unir los polos diversos en una unidad que no reduzca las diferencias. La respuesta, entonces, que es superadora de estos dos reduccionismos implica situarse en los dos ltimos siglos y dar un paso intelectual estableciendo la distincin entre depsito inmutable de la fe custodiado por la Iglesia e instituciones histricas mudables. El segundo paso intelectual fundamental ser el de esclarecer la relacin entre las nuevas instituciones y la Iglesia en cuanto guardiana de la fe.77 Cabe recordar a Po XII cuando define la cuestin diciendo que se reconoce como tradicin propia de la Iglesia admitir una sana laicidad, entendida como el esfuerzo continuo para tener separados y al mismo tiempo unidos los dos poderes [espiritual y religioso] en el respeto que merece la distincin entre Dios y el Csar.78 Aqu es donde conviene hacer algunas precisiones para entender la sana laicidad como una respuesta definitiva. Por ello se mencionarn tres tems: a) una reflexin sobre la Modernidad; b) la doctrina pontificia contempornea al surgimiento del laicismo; c) la respuesta

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Constitucin Apostlica Gaudium et Spes, n 36 y n 76.

77 FAZIO, Mariano: Secularizacin y cristianismo, ob. cit., pgs. 126-127. Ver tam-

bin ZECCA, Alfredo, Itinerarios teolgicos I, Buenos Aires, Guadalupe, 2008. En especial, el captulo La centralidad de la Fe cristolgica en la vigila del Tercer Milenio, pg. 233 y siguientes. 78 PO XII, Discurso a la Comuna de Marcas, 23 de marzo de1958, ob. cit.

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del Magisterio a partir del Concilio Vaticano II. stos se desarrollarn en los cinco puntos siguientes.

a) Reflexiones sobre la Modernidad Se plantea esta cuestin retomando lo que se ha dicho ms arriba acerca de la utilizacin de forma unvoca del trmino Modernidad, cuando en verdad es posible distinguir una primera que implica la revalorizacin del humanismo, que incluso hasta puede adjetivarse de cristiano, y el proceso que se inicia con la Ilustracin. Si bien ya se ha hablado del tema cuando se explic el proceso que llev al laicismo, es del caso resaltar que para llegar a una adecuada comprensin de la laicidad no es desechable una mirada sobre la racionalidad de la modernidad. Recientemente Benedicto XVI se ha referido al tema diciendo:
la modernidad, si se la comprende bien, revela una cuestin antropolgica que se presenta de modo mucho ms complejo y articulado de lo que suceda en las reflexiones filosficas de los ltimos siglos, sobre todo en Europa. Sin restar importancia a los intentos realizados, queda todava mucho por investigar y comprender. La Modernidad no es un simple fenmeno cultural, con una fecha histrica determinada. En realidad, implica un nuevo proyecto, una comprensin ms exacta de la naturaleza del hombre. No es difcil captar en los escritos autorizados de pensadores contemporneos una reflexin honrada sobre las dificultades que impiden la solucin de esta crisis prolongada. El crdito que algunos autores atribuyen a las religiones, y en particular al cristianismo, es un signo evidente del sincero deseo de que la reflexin filosfica abandone su autosuficiencia. (Discurso al Sexto Simposio de Profesores universitarios, el Losservatore Romano, del 20/06/2008, pg. 7)

b) El Magisterio contemporneo. El movimiento del laicismo Es quiz este uno de los puntos ms lgidos para tratar, puesto que desde la perspectiva del laicismo se ha querido mostrar la opinin del Magisterio en el siglo XIX como retrgrada, lo cual justifica la radical separacin en los mbitos temporal y religioso.

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Sin embargo, tambin dentro de la opinin de la intelectualidad catlica ha habido lecturas parciales, que, o bien pretendan que la condena de los pontfices respecto del laicismo era una crtica cerrada e inapelable contra toda la Modernidad, o bien ciertos catlicos que saludaron con entusiasmo la Revolucin Francesa sin advertir que las instituciones liberales que salvaguardaban los derechos de las personas, en muchos casos, se basaban en la autonoma absoluta del hombre.79 Cabe entonces puntualizar que el Magisterio ha sido uno, ms all de momentos de mayor o menor comprensin por parte de quien lo lee y pretende seguirlo. Debe recordarse, como ya se ha dicho, que en los albores de la cristiandad se escucharon voces que marcaron claramente el camino de la tradicin. As, recuerda el cardenal Ratzinger que ya en el siglo V en una carta del Papa Gelasio I (492-496) al emperador Anastasio, el pontfice recordaba cmo Dios haba querido que las potestades religiosa y poltica quedasen separados para que ninguna autoridad se ensoberbeciera.80 Lo que corresponde en este punto es comprender la respuesta que el Magisterio debi dar durante el proceso que abarc la Ilustracin y que desemboca en el laicismo. Este particular momento de la historia, en lo que hace a los pontificados incluye los de Po VII (1800-1823), Len XII (1823-1829), Po VIII (1829-1831), Gregorio XVI (1831-1846) y el del Beato Po IX (18461878). Para entender cul ha sido el desarrollo del Magisterio, y luego explicar la denominada hermenutica de la reforma de la renovacin, dentro de la continuidad del Magisterio de la Iglesia81 se segui-

FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de las ideas..., op. cit., pgs. 362-363. RATZINGER, Joseph, (Card.): Europa, sus fundamentos espirituales, ayer, hoy y maana, Conferencia en la biblioteca del Senado italiano (13 de mayo de 2004), texto en castellano en Revista Seminarios, n 177, pg. 416-428. 81 Las palabras estn tomadas textualmente del discurso del Santo Padre Benedicto XVI a la fecha del 22 de diciembre de 2005, en el cual se refiere al acontecimiento de los 40 aos del Concilio Vaticano II. El texto es extenso pero vale la pena la cita por su lucidez y la referencia que se har luego al mismo sobre estas ideas: El ltimo acontecimiento de este ao sobre el que quisiera reflexionar en esta ocasin es la celebracin de la clausura del concilio Vaticano II hace cuarenta aos. Este recuerdo suscita la pregunta: cul ha sido el resultado del Concilio? Ha sido recibido de modo correcto? En la recepcin del Con80

79

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rn dos textos de Fazio que tratan con gran ecuanimidad todo este complejo proceso. Esto permitir comprender tambin la postura de
cilio, qu se ha hecho bien?, qu ha sido insuficiente o equivocado?, qu queda an por hacer? Nadie puede negar que, en vastas partes de la Iglesia, la recepcin del Concilio se ha realizado de un modo ms bien difcil, aunque no queremos aplicar a lo que ha sucedido en estos aos la descripcin que hace San Basilio, el gran doctor de la Iglesia, de la situacin de la Iglesia despus del Concilio de Nicea: la compara con una batalla naval en la oscuridad de la tempestad, diciendo entre otras cosas: El grito ronco de los que por la discordia se alzan unos contra otros, las charlas incomprensibles, el ruido confuso de los gritos ininterrumpidos ha llenado ya casi toda la Iglesia, tergiversando, por exceso o por defecto, la recta doctrina de la fe (De Spiritu Sancto XXX, 77: PG 32, 213 a; Sch 17 bis, p. 524). No queremos aplicar precisamente esta descripcin dramtica a la situacin del posconcilio, pero refleja algo de lo que ha acontecido. Surge la pregunta: por qu la recepcin del Concilio, en grandes zonas de la Iglesia, se ha realizado hasta ahora de un modo tan difcil? Pues bien, todo depende de la correcta interpretacin del Concilio o, como diramos hoy, de su correcta hermenutica, de la correcta clave de lectura y aplicacin. Los problemas de la recepcin han surgido del hecho de que se han confrontado dos hermenuticas contrarias y se ha entablado una lucha entre ellas. Una ha causado confusin; la otra, de forma silenciosa pero cada vez ms visible, ha dado y da frutos. Por una parte existe una interpretacin que podra llamar hermenutica de la discontinuidad y de la ruptura; a menudo ha contado con la simpata de los medios de comunicacin y tambin de una parte de la teologa moderna. Por otra parte, est la hermenutica de la reforma, de la renovacin dentro de la continuidad del nico sujeto Iglesia, que el Seor nos ha dado; es un sujeto que crece en el tiempo y se desarrolla, pero permaneciendo siempre el mismo, nico sujeto del pueblo de Dios en camino. La hermenutica de la discontinuidad corre el riesgo de acabar en una ruptura entre Iglesia preconciliar e Iglesia posconciliar. Afirma que los textos del Concilio como tales no seran an la verdadera expresin del espritu del Concilio. Seran el resultado de componendas, en las cuales, para lograr la unanimidad, se tuvo que retroceder an, reconfirmando muchas cosas antiguas ya intiles. Pero en estas componendas no se reflejara el verdadero espritu del Concilio, sino en los impulsos hacia lo nuevo que subyacen en los textos: slo esos impulsos representaran el verdadero espritu del Concilio, y partiendo de ellos y de acuerdo con ellos sera necesario seguir adelante. Precisamente porque los textos slo reflejaran de modo imperfecto el verdadero espritu del Concilio y su novedad, sera necesario tener la valenta de ir ms all de los textos, dejando espacio a la novedad en la que se expresara la intencin ms profunda, aunque an indeterminada, del Concilio. En una palabra: sera preciso seguir no los textos del Concilio, sino su espritu. De ese modo, como es obvio, queda un amplio margen para la pregunta sobre cmo se define entonces ese espritu y, en consecuencia, se deja espacio a cualquier

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la laicidad despus de la Primera Guerra y realizar una lectura coherente de los documentos del Concilio Vaticano II.82 As, decimos que la primera condena pontificia del liberalismo en cuanto visin del hombre que se autofundamenta es la contenida en la Encclica Mirari Vos, de Gregorio (15/08/1832) XVI, en la cual la mirada condenatoria se sita en la identificacin de la ideologa libe-

arbitrariedad. Pero as se tergiversa en su raz la naturaleza de un Concilio como tal. De esta manera, se lo considera como una especie de Asamblea Constituyente, que elimina una Constitucin antigua y crea una nueva. Pero la Asamblea Constituyente necesita una autoridad que le confiera el mandato y luego una confirmacin por parte de esa autoridad, es decir, del pueblo al que la Constitucin debe servir. Los padres no tenan ese mandato y nadie se lo haba dado; por lo dems, nadie poda drselo, porque la Constitucin esencial de la Iglesia viene del Seor y nos ha sido dada para que nosotros podamos alcanzar la vida eterna y, partiendo de esta perspectiva, podamos iluminar tambin la vida en el tiempo y el mismo tiempo. Los obispos, mediante el sacramento que han recibido, son fiduciarios del don del Seor. Son administradores de los misterios de Dios (1 Co 4, 1), y como tales deben ser fieles y prudentes (cf. Lc. 12, 41-48). Esto significa que deben administrar el don del Seor de modo correcto, para que no quede oculto en algn escondrijo, sino que d fruto y el Seor, al final, pueda decir al administrador: Puesto que has sido fiel en lo poco, te pondr al frente de lo mucho (cf. Mt 25, 14-30; Lc 19, 11-27). En estas palabras evanglicas se manifiesta la dinmica de la fidelidad, que afecta al servicio del Seor, y en ellas tambin resulta evidente que en un Concilio la dinmica y la fidelidad deben ser una sola cosa. A la hermenutica de la discontinuidad se opone la hermenutica de la reforma, como la presentaron primero el papa Juan XXIII en su discurso de apertura del Concilio el 11 de octubre de 1962 y luego el papa Pablo VI en el discurso de clausura el 7 de diciembre de 1965. Aqu quisiera citar solamente las palabras, muy conocidas, del papa Juan XXIII, en las que esta hermenutica se expresa de una forma inequvoca cuando dice que el Concilio quiere transmitir la doctrina en su pureza e integridad, sin atenuaciones ni deformaciones, y prosigue: Nuestra tarea no es nicamente guardar este tesoro precioso, como si nos preocupramos tan solo de la antigedad, sino tambin dedicarnos con voluntad diligente, sin temor, a estudiar lo que exige nuestra poca [] Es necesario que esta doctrina, verdadera e inmutable, a la que se debe prestar fielmente obediencia, se profundice y exponga segn las exigencias de nuestro tiempo. En efecto, una cosa es el depsito de la fe, es decir, las verdades que contiene nuestra venerable doctrina, y otra distinta el modo como se enuncian estas verdades, conservando sin embargo el mismo sentido y significado (Concilio ecumnico Vaticano II, Constituciones. Decretos. Declaraciones, Madrid, BAC, 1993, pgs. 1094-1095). 82 Los textos en cuestin son los citados Historia de las ideas contemporneas, pgs. 359 a 365 y Secularizacin y cristianismo, pgs. 125/130.

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ral con el naturalismo, es decir, con la afirmacin de las realidades humanas como ltimas, despojadas de cualquier instancia trascendente. Asimismo, se reivindica en el documento el gobierno de la Iglesia universal en cabeza del Papa, rechazando los intentos por transformarla en una institucin humana moderna. En cuanto a la condena del indiferentismo religioso, es consecuencia de la libertad liberal de conciencia, mismo contexto en que se coloca la condena a la libertad de prensa, entendida esta como un medio para difundir doctrinas errneas. El enfrentamiento emblemtico con la Modernidad ilustrada se da con la aparicin del Syllabus del Beato Po IX, promulgado junto con la Encclica Quanta cura en diciembre de 1864. El pontfice condenaba el fundamento ltimo de la libertad moderna, que era el naturalismo o el principio de la autonoma absoluta del hombre. Para comprender estas condenas es necesario entender que el rechazo a las libertades aplicadas al liberalismo se comprende si toman estas libertades como consecuencias necesariamente unidas al principio errneo que est en su base. Por otra parte, el mismo Po IX convoca al Concilio Vaticano I, y en cuanto al tema que nos ocupa (dilogo entre Iglesia y mundo contemporneo), abarca cuestiones que resultan de vital importancia. As, en primer lugar y en oposicin al espritu de la modernidad ideolgica, se reafirma que razn y fe no slo no son incompatibles, sino que debe reinar entre ellas cierta armona, pues poseen el mismo origen divino.83 Este mismo momento es contemporneo con la aparicin del laicismo. Por esta razn, la mirada sobre este perodo debe ser serena evitando, por una parte, idealizar dicha etapa como un paradigma del antiguo rgimen y, por la otra, denostarla como si hubiese sido una etapa para olvidar despus de las definiciones del Concilio Vaticano

83 Dice as el captulo IV de la Constitucin Apostlica Dei filius: el asentimiento perpetuo de la Iglesia Catlica ha sostenido y sostiene que hay un doble orden de conocimiento, distinto no slo por su principio, sino tambin por su objeto. Por su principio porque en uno conocemos mediante la razn natural y en el otro mediante la fe divina; y por su objeto, porque adems de aquello que puede ser alcanzado por la razn natural, son propuestos a nuestra fe misterios escondidos por Dios, los cuales slo pueden ser conocidos mediante la revelacin divina (Concilio Vaticano I, Constitucin dogmtica sobre la fe catlica. cap. IV).

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No es menor el hecho de que Juan Pablo II haya escogido el mismo da (3 de septiembre de 2001) para beatificar a Po IX y a Juan XXIII, queriendo demostrar (as se ha interpretado) la continuidad del Magisterio de los dos Concilios (he aqu otra vez la hermenutica de la continuidad). No debe olvidarse, adems, que al Beato Po XII le toc ejercer su pontificado en un particular momento histrico en el cual an el Papado significaba una figura poltica y se vio envuelto en la vorgine histrica que implic el proceso de unificacin de Italia, al cual, por razones de supervivencia territorial no poda sino oponerse. Podra decirse que el lenguaje utilizado en documentos como el Syllabus puede resultar duro. Tal como dice Benedicto XVI, el lenguaje spero corresponde a un ataque tambin spero. Ahora bien, se debe aclarar que dicho ataque se le haca a la Iglesia a partir de una Modernidad arrogantemente convencida de s misma y de su valor absoluto.84 As, los pontificados sucesivos que integran la primera mitad del siglo XX, (nos referimos al perodo que va de Len XIII a Po XII), mantienen la continuidad magisterial de rechazar a la secularizacin, entendida como la afirmacin de la autonoma absoluta de lo humano. Sin embargo, se distingue con mayor precisin el fundamento terico ltimo de la Modernidad ideolgica de las instituciones modernas en s mismas consideradas. De este modo, mencionando el pontificado de Len XIII, afirma Fazio:
en su vastsimo magisterio se analizaron las principales problemticas polticas: origen de la autoridad, bien comn, naturaleza social del hombre, tolerancia, etc. Len XIII se daba cuenta de que no era suficiente una

II.

respecto es interesante analizar el discurso de Juan Pablo II con motivo de la beatificacin de ambos pontfices. A su vez, resulta muy significativa la opinin vertida por Juan XXIII en la audiencia general del 22 de agosto de 1962 cuando dijo: Po IX: el Papa de la Inmaculada, excelsa y admirable figura del Pastor, del cual se escribi tambin, comparndolo con nuestro Seor Jesucristo, que nadie fue ms amado y odiado que l por sus contemporneos. Asimismo cabe citar el n 1 de la Constitucin Dignitatis Humanae cuando afirma: este Concilio Vaticano II investiga a fondo la sagrada tradicin y la doctrina de la Iglesia, de las cuales saca a luz cosas nuevas, coherentes siempre con las antiguas.

84 A este

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actitud de condena global, sino que era necesaria una propuesta para el mundo moderno que superase el tradicionalismo que no deseaba cambiar nada. El Papa se propuso presentar a la humanidad, a una libertad cristiana, libre de los peligros antropocntricos y autnomos de la Modernidad ideolgica.85

No corresponde aqu hacer un anlisis pormenorizado de las cuestiones sociales que se desarrollaron durante este pontificado ya que excede el tema que se debe tratar. Debe pensarse igualmente que Len XIII era un hombre de su poca y en materia de intervencin estatal mantuvo nociones que estaban presentes en todos los gobernantes de su poca, como respuesta a lo que signific el proyecto econmico de la sociedad victoriana.86 Los pontificados sucesivos son los de San Po X (1903-1914) y Benedicto XV. Tambin estn marcados por conflictos graves dentro de la Iglesia, y por otra parte, coinciden con el inicio de la Primera Guerra Mundial. Respecto del primero, habr que afirmar que debi enfrentarse con el Modernismo, que presentaba la fe como un mero sentimiento religioso, mientras aceptaba el racionalismo y el inmanentismo modernos como cuadros de referencia necesarios para los estudios teolgicos y la exgesis bblica. Tal como sostiene Fazio:
El Santo Padre no poda sino condenar estos principios, que ponan en duda la sobrenaturalidad de la Iglesia y de todo el depsito de la revelacin. Si el magisterio de Len XIII se centraba en el dilogo entre la Iglesia y el mundo, el de San Po X miraba ms hacia el interior de una Iglesia que, en algunos sectores intelectuales, padeca la influencia de la Modernidad ideolgica. A travs del decreto Lamentabili y de la encclica Pascendi (1907), San Po X da por reafirmada la doctrina tradicional (no tradicionalista). Por el momento, el peligro pareca superado, aunque posteriormente Po XII y Pablo VI tendrn que enfrentarse con momentos neomodernistas.87

85

FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia de las ideas contemporneas, ob. cit., pg. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: ibd., pg. 367 y notas 2 y 3. FAZIO FERNNDEZ, Mariano: Historia, ob. cit., pg. 368.

366.
86 87

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En cuanto a Benedicto XV, le toc alzar su voz en su pontificado no slo por la libertad de la Iglesia, sino de la persona humana, sin distincin de raza, cultura, religin o nacionalidad, haciendo llamados urgentes a la paz internacional, basndose en los derechos de las naciones y de las personas. En la poca en la que les toc ser pontfices tanto a Po XI como a Po XII, las cuestiones ya exceden el marco ideolgico del laicismo; aparecen con toda su magnitud (y crueldad) las ideologas surgidas del pensamiento de la Modernidad ilustrada. Debe recordarse lo que se dijo pginas anteriores cuando se hizo referencia al momento de la posguerra que se inicia en el ao 1919. Se genera la conciencia en el mundo de que el modelo de la Ilustracin se ha hecho aicos. Tambin se hizo referencia a algunas de las respuestas que se intentaron dar, ya sea desde la perspectiva econmica, como aquella que responde con mayores dosis de ideologa que generan finalmente los totalitarismos que condujeron a la Segunda Guerra. Dentro del campo de la intelectualidad cristiana se genera la aparicin de distintos pensadores que descubren la necesidad de generar espacios de autonoma de la esfera civil y poltica de la religiosa y eclesistica (no de la esfera moral). As aparecen nombres como Chesterton, Belloc, Dawson, Gilson y Maritain, los cuales desde sus especficos saberes tratan de salir de la crisis con propuestas que devuelven la dignidad a la persona humana. Se busc una solucin a la cultura moderna, sin dejar de reconocer la subjetividad, pero subrayando que el hombre es creatura, que goza de una autonoma relativa y que necesita una comunicacin interpersonal, con apertura a la trascendencia. De alguna manera, esta postura anticipa lo que luego se desarrollar en el Concilio reencontrando el dualismo presente en el Magisterio desde sus orgenes.

c) La legtima laicidad Se llega as al momento de formulacin clara de la doctrina que se da con el Concilio Vaticano II, en el cual, por diversas razones que se han ido sealando a lo largo del trabajo, se lleg a un dilogo con el mundo contemporneo desde una posicin ms pastoral que poltica y surgen en esta poca realidades eclesiales que se refieren a la lla59

mada universal a la santidad y la vocacin apostlica basada en el bautismo. Estas temticas sern centrales en el mbito del Concilio Vaticano II, y sobre todo se analizar la cuestin en la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, sobre la Iglesia en el mundo de hoy, cuya promulgacin fue el 8 de diciembre de 1965. Esto ha sido considerado como un hito en el proceso cristiano de secularizacin, marcando as una diferencia con lo que hasta ese momento habran sido el clericalismo y el laicismo. Ya se ha dicho que la cuestin de la legtima autonoma puede leerse fundamentalmente en los puntos 36 y 76, donde puede analizarse la legtima autonoma de los saberes y la sana autonoma del Estado, respectivamente. No habr de olvidarse, como se dijo ms arriba, que la frase sobre legtima y sana laicidad fue acuada por Po XII. Con respecto a la estructura de la Constitucin, consta de un prembulo, una exposicin preliminar sobre la situacin del hombre en el mundo actual y dos partes: la primera, dedicada a la Iglesia y la vocacin del hombre, la segunda, sobre algunos problemas ms urgentes que deban enfrentarse. Finalmente, se cierra con una conclusin. Aparece en ese momento de Magisterio, entonces, una clara explicacin de que no existe por parte de la Iglesia un proyecto de dominacin poltica, econmica o cultural. No existe la voluntad de ocupar espacios que no corresponden a la Iglesia en cuanto tal. Como puede observarse, esta misma idea aparece con toda claridad en el n 28 de Deus Caritas Est. Se aborda luego el anlisis de la situacin del hombre contemporneo, el contrasentido de los avances tecnolgicos y cientficos, y el tema de las miserias e injusticias que aparecen en el mundo contemporneo. No faltan las preguntas sobre el destino eterno del hombre y se advierte que la cultura que lo rodea no siempre puede dar resultados adecuados. Sin perjuicio de la importancia de dichos temas, lo que aqu se refleja es el tema de la respuesta al laicismo. Por esta razn es bueno centrarse fundamentalmente en el n 10, cuando se denuncia el intento de aquellos que pretenden alcanzar lo verdadero y toda liberacin del gnero humano slo por el esfuerzo del hombre, y estn persuadidos de que un futuro imperio del hombre sobre toda la tierra les va a colmar los deseos del corazn.
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Aqu, claramente, la Constitucin critica la actitud prometeica que rechaza la ligacin con la trascendencia. Tal como se advierte, el Magisterio se mantiene en la lnea que en su momento llev a rechazar que las disciplinas humanas pudiesen ser desarrolladas con un grado tal de libertad que sus aserciones pudiesen sustentarse en contra de lo que ensea la Iglesia.88 En el n 20 encontramos la identificacin del atesmo sistemtico con la autonoma absoluta del hombre:
El atesmo moderno tambin ofrece con frecuencia una forma sistemtica que, excepcin hecha de otras causas, incita el deseo de autonoma del hombre hasta el punto de poner en cuestin toda dependencia de Dios. Quienes profesan tal atesmo sostienen que la libertad consiste en que el hombre es fin de s mismo, artfice nico y demiurgo de su propia historia, lo cual no se compagina con el reconocimiento de un Seor, autor y fin de todas las cosas, o por lo menos hace totalmente superflua tal afirmacin. Esta doctrina puede verse forzada por el sentimiento de podero que el progreso tcnico actual le da al hombre.

En el prrafo siguiente, el documento seala que este atesmo sistemtico tiene aplicaciones en el mbito econmico y social. Hasta aqu, hemos presentado la autonoma absoluta del hombre tal como la entiende el Concilio, ya sea en su forma de absolutizacin de lo relativo (actitud prometeica) como del nihilismo relativista. Nos toca ahora analizar la visin conciliar de la autonoma relativa de lo temporal.

d) La autonoma relativa de las realidades terrestres En primer lugar, la Gaudium et Spes presenta la actividad humana, tanto individual como colectiva, por la que se intenta mejorar al mundo, como algo conforme al designio de Dios. Es ms, Dios mismo mand al hombre a dominar y gobernar la tierra: cuando todas las cosas estn bajo el dominio del hombre, el nombre de Dios ser ad-

Concilio Vaticano V, Constitucin Dogmtica de Fillius, Sobre la fe y la razn, puntos 1 y 2.

88

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mirable en toda la tierra (n 34). El trabajo humano prolonga la obra creadora de Dios. De este modo, seala el Concilio, sera equivocado considerar la actividad humana en clave opuesta al poder de Dios, como si el hombre y Dios rivalizaran en poder: las conquistas del gnero humano son muestra de la grandeza de Dios y de su inefable designio. Si para los cristianos la construccin de este mundo segn el diseo divino es la plenitud de la vocacin temporal, existen tambin algunos hombres contemporneos que parecen temer que, a causa de una conexin ms estrecha de la actividad humana con la religin, se obstaculice la autonoma de los hombres, o de las sociedades, o de las ciencias (n 36). Para salir al paso de este temor, los padres conciliares dedican todo el n 36 de la Constitucin Pastoral a delinear el justo concepto de autonoma de lo temporal:
Si por autonoma de las realidades terrestres entendemos que las cosas creadas y las sociedades gozan de leyes y valores propios, que el hombre va gradualmente conociendo, aplicando y organizando, es absolutamente legtimo exigir esa autonoma, y no slo es una reclamacin de los hombres de hoy, sino algo que responde a la voluntad del Creador.

Esta legtima autonoma implica que todas las cosas poseen, por designio de Dios, una consideracin propia, que se rige por leyes tambin propias. Para estudiar estas realidades, el hombre desarrolla el conocimiento cientfico, regido por mtodos particulares para cada una de las disciplinas de estudio. En consecuencia,
si la investigacin metdica en todos los terrenos de la ciencia se lleva a cabo de manera verdaderamente cientfica y de acuerdo con las leyes morales, nunca podr, en realidad, pugnar contra la fe, puesto que las realidades profanas y las realidades de la fe tienen su origen en el mismo Dios (n 36).

Ciencia y fe no se oponen entre s, y cuando se investiga con humildad y con constancia, el cientfico va como llevado por la mano de Dios (n 36). El Concilio lamenta que en el pasado no siempre se haya entendido as la relacin entre fe y ciencias. Y si hubo incomprensiones, en parte se han debido a que los cristianos no entendieron suficientemente la legtima autonoma de las ciencias.
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En conclusin, el n 36 afirma la existencia de un mundo terrestre y de un mbito temporal con consistencia propia, regido por leyes especficas, que responde al designio de Dios. Podemos hablar de un orden natural que goza de una legtima autonoma, pero siempre dependiente de Dios, como las criaturas al Creador. Por eso, el n 36 termina con una toma de distancia clara respecto de la autonoma absoluta de lo temporal:
Si por autonoma de las realidades terrestres se entiende que las cosas creadas no dependen de Dios y que el hombre las puede utilizar de modo que no las refiera al Creador, no habr nadie de los que creen en Dios que no se d cuenta hasta qu punto estas opiniones son falsas (n 36).

El Concilio tambin advierte con gran fuerza la tragedia de la autonoma absoluta del hombre: La criatura sin el Creador se esfuma. Por lo dems, todos los creyentes de cualquier religin, han odo la voz y la manifestacin de l en el lenguaje de las criaturas. Es ms, por el olvido de Dios, la criatura misma se oscurece (n 36). Queda claro del texto que se acaba de transcribir que en la medida en la que se cierra el camino de la trascendencia, desaparece tambin la posibilidad de los valores humanos. El nmero que acabamos de comentar marca un elemento de anlisis clave para el tema que nos ocupa. Aclarada la distincin entre legtima autonoma de las realidades terrestres y autonoma absoluta, la Gaudium et Spes ir sacando consecuencias de la justa autonoma de lo temporal. En otra clara conjuncin de Sagrada Escritura, Tradicin y Magisterio, sostiene que la vocacin y la plena realizacin del hombre no consisten en el rechazo de la ley de Dios, sino en la vida segn la ley nueva. De esta manera, entre la ley de Dios y la libertad del hombre no hay contradiccin. La ley de Dios, rectamente interpretada, no atena ni mucho menos elimina la libertad del hombre, por el contrario, la garantiza y promueve.89

n 173, la libertad alcanza su perfeccin cuando est ordenada a Dios, nuestra bienaventuranza.

89 CATIC

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As, la ley moral es establecida por Dios en la creacin y confirmada en la revelacin veterotestamentaria, tiene en Cristo su cumplimiento y su grandeza. La funcin original del Declogo no fue abolida por el encuentro con Cristo, sino llevada a su plenitud. Una tica que, en la escucha de la revelacin, quiere ser tambin autnticamente racional, alcanza su perfeccin en la Nueva Alianza. En suma, para concluir con este punto, puede decirse que la opinin constante del Magisterio la define Benedicto XVI cuando dice:
en la bsqueda de una tica inspirada cristolgicamente, es preciso tener siempre presente que Cristo es el Logos encarnado que nos hace partcipes de su vida divina y nos sostiene con su gracia en el camino hacia nuestra realizacin verdadera. En el Logos encarnado se manifiesta de modo definitivo lo que es realmente el hombre. La fe en Cristo nos da el conocimiento de la antropologa. Por eso, la relacin con Cristo define la realizacin ms elevada del obrar moral del hombre. Este obrar humano se funda directamente en la obediencia a la ley de Dios.90

Incluso dentro de lo que es la propuesta para la sociedad civil, y en consonancia con las enseanzas del Concilio recuerda el Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia que
una autntica democracia no es slo el resultado de un respeto formal de las reglas, sino que es el fruto de la aceptacin convencida de los valores que inspiran los procedimientos democrticos: la dignidad de toda persona humana, el respeto de los derechos del hombre y la asuncin del bien comn como fin y criterio regulador de la vida poltica. Si no existe un consenso general sobre estos valores, se pierde el significado de la democracia y se compromete su estabilidad.91

En resumen, el Magisterio entiende que la relacin entre fe y moral no es un tema que concierna solamente al creyente, sino a toda persona como tal. Existe en la persona un impulso por alcanzar la felicidad, pero no siempre se piensa que sta pueda darse dentro de un contexto ordenado y abierto al mundo de la fe y del dato religioso,

90 BENEDICTO XVI, Discurso a los miembros de la Pontificia Comisin Bblica, 27 de abril de 2006, en LOsservatore romano, edicin en castellano, n 18, ver 5 de mayo de 2006: 7. 91 Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, n 407.

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sino que, por el contrario muchas veces se piensa que puede darse dentro de una moral laica. Los que afirman esto piensan que el hombre, como ser racional, no solamente puede, sino que incluso debe decidir libremente el valor de sus comportamientos.

e) La antropologa a partir de Juan Pablo II El ltimo punto que puede ayudar para entender la mirada del Magisterio sobre la laicidad puede encontrarse en la propuesta antropolgica del papa Wojtyla. Se pone un acento en este punto, ya que han sido varios los autores que reconocen que la visin antropolgica de Juan Pablo II influy en esta lectura renovada de la laicidad, y adems implic tambin reafirmar lo que ha significado la naturaleza humana como un criterio objetivo para el fundamento de la moral. Fue nada menos que el entonces cardenal Ratzinger quien puso de manifiesto que ya en la primera Encclica el tema de la verdad y el vnculo entre verdad y libertad se abordaban de acuerdo con toda la importancia que tiene en un mundo que desea la libertad, pero considera la verdad como una pretensin contraria a la libertad. Asimismo, con singular agudeza recuerda que la primera encclica gira en torno a la cuestin del hombre, cuando dice: La expresin el hombre es el primero y fundamental camino de la Iglesia se convirti prcticamente en un lema, pero al citarla se olvid con demasiada frecuencia que poco antes el Papa haba dicho Jesucristo es el camino principal de la Iglesia. En el mismo sentido ha opinado el cardenal Grocholewski, quien ha investigado sobre la filosofa del derecho en el pensamiento de Karol Wojtyla. Tambin introduce su estudio con una visin antropolgica, dejando en claro que la mirada sobre el derecho de Juan Pablo II implica que l mismo jams se ocup del derecho como tal, sino que lo hizo como antroplogo con un inters muy particular en los temas ticos.92 Aqu se presenta una cuestin muy interesante, sobre la cual corresponder luego volver, que es el tema de la visin del derecho que ha tenido el papa Wojtyla, el cual se ha acercado a

92 GROCHOLEWSKI, Zenn card.: La filosofa del derecho en las enseanzas de Juan

Pablo II y otros escritos, Bogot, Ed. Temis, 2001, pg. 3 y siguientes.

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este mismo desde la visin de la persona y desde una experiencia vital, que es la de la injusticia de las lesiones y de los desconocimientos de los derechos fundamentales.93 Por fin, tambin se ha acercado al tema Fazio, quien analizando la cuestin del secularismo, como hemos estado viendo, tambin dedica dentro del captulo del dilogo con el mundo a partir del Concilio Vaticano II un captulo sobre la antropologa de este pontfice. En los prximos prrafos seguiremos su reflexin.94 Juan Pablo II considera que
lo que constituye la trama [] de toda la doctrina social de la Iglesia, es la correcta concepcin de la persona humana y de su valor nico, porque el hombre [] en la tierra es la sola criatura que Dios ha querido por s misma. En l ha impreso su imagen y semejanza, confirindole una dignidad incomparable.95

Entonces podemos decir que el punto fundamental de la antropologa cristiana es el hecho de que el hombre es persona, es decir, Imago Dei, y por esta razn goza de una altsima dignidad. De ah que la Encclica afirme con sencillez y energa que todo hombre (sean cuales sean sus convicciones personales) lleva dentro de s la imagen de Dios y, por tanto, merece respeto.96 La antropologa cristiana, que reconoce en el hombre (en todo hombre) una dignidad tan alta, tiene en cuenta una realidad de significado opuesto: frecuentemente el hombre traiciona esta dignidad con el pecado.
El hombre creado para la libertad lleva dentro de s la herida del pecado original que lo empuja continuamente hacia el mal y hace que necesite la redencin. Esta doctrina no slo es parte integrante de la revelacin cristina, sino que tiene tambin un gran valor hermenutico en cuanto ayuda a comprender la realidad humana. El hombre tiende hacia el bien, pero es tambin capaz del mal; puede trascender su inters inmediato y, sin embargo, permanecer vinculado a l.97

93 94

Ibd., en especial el prlogo de la Profesora Ilva Hoyos. FAZIO, Mariano: Historia de las Ideas... pg. 390 y siguientes. 95 JUAN PABLO II, Centessimus annus, n 11. 96 Ibd., n 22. 97 Ibd., n 25.

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Este realismo sobrenatural que no cierra los ojos frente al problema del mal, lleva tambin a la toma de conciencia de que el hombre, a pesar de sus miserias y debilidades, es un ser llamado a una existencia plena. En otras palabras, esta llamada se traduce en una vocacin. Crecer en la dignidad personal significa crecer en la capacidad de responder a la propia vocacin y, por tanto, a la llamada de Dios. El punto culminante del desarrollo conlleva al ejercicio del derecho-deber de buscar a Dios, conocerlo y vivir segn tal conocimiento.98 Juan Pablo II insiste en una visin de la persona humana cuya estructura ptica es de apertura hacia Dios y hacia los dems. En la realizacin de la trascendencia metafsica de la persona (es decir, en el real trascenderse a s mismo) se cumple la vocacin del hombre:
el hombre, cuando no reconoce el valor y la grandeza de la persona en s mismo y en el otro, se priva de hecho de la posibilidad de gozar de la propia humanidad y de establecer una relacin de solidaridad y comunin con los dems hombres, para lo cual fue creado por Dios. En efecto, es, mediante la propia donacin libre, como el hombre se realiza autnticamente a s mismo, y esta donacin es posible gracias a la esencial capacidad de trascendencia de la persona humana. El hombre no puede darse a un proyecto solamente humano de la realidad, a un ideal abstracto, ni a falsas utopas. En cuanto persona, puede darse a otra persona o a otras personas y, por ltimo, a Dios, que es el autor de su ser y el nico que puede acoger plenamente su donacin. Se aliena el hombre que rechaza trascenderse a s mismo y vivir la experiencia de la autodonacin y de la formacin de una autntica comunidad humana, orientada a su destino ltimo que es Dios.99

Si el hombre es apertura hacia los otros y solamente se realiza solo dndose, esta entrega ha de ser libre. En la libertad, el hombre se realiza a s mismo, y por eso la Iglesia
al ratificar constantemente la trascendente dignidad de la persona, utiliza como mtodo propio el respeto de la libertad. Esta, no obstante, es valorizada en pleno solamente por la aceptacin de la verdad. En un mundo sin verdad, la libertad pierde su consistencia y el hombre queda

98 99

Ibd., n 29. Ibd., n 41.

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expuesto a la violencia de las pasiones y a condicionamientos patentes o encubiertos.100

La Encclica Veritatis splendor, particularmente en el segundo captulo, afronta el problema de la relacin entre libertad y verdad. All, el Papa sostiene la capacidad de la razn natural para conocer la verdad moral. Para ser libre el hombre debe saber distinguir entre el bien y el mal, distincin que realiza con la luz de la razn natural, reflejo en el hombre del esplendor del rostro de Dios.101 Santo Toms identifica esta luz de la razn natural, a travs de la cual podemos discernir entre el bien y el mal, con la misma ley natural102 que, en cuanto participacin de la ley eterna en la criatura racional, tiene su origen en Dios, pero al mismo tiempo es ley propia del hombre. Juan Pablo II habla de una justa autonoma de la razn prctica, entendiendo por tal el hecho de que el hombre posee en s mismo su propia ley, recibida de Dios. Autonoma moral relativa, que hay que distinguir de una autonoma fundada en s misma (negando una participacin de la razn prctica en la Sabidura del Creador) o como libertad creadora de las normas morales, segn las contingencias histricas o las diversas sociedades y culturas. Segn el Papa, esta concepcin absoluta de la autonoma moral sera la muerte de la verdadera libertad.103 La concepcin de la persona como autotrascendencia, que se realiza slo a travs del don de s, provee los elementos definitivos para superar la dialctica individuo-sociedad propia de la ideologa liberal, la cerrazn mental del nacionalismo y el homo oeconomicus marxista. En realidad, la persona no es nunca solamente individuo: ser persona es ser-con y ser-para los dems. Al mismo tiempo, la apertura hacia la trascendencia hace que el sentido ltimo del hombre se realice slo en la verdad y en el amor: la vocacin del hombre es un camino en libertad hacia el absoluto.104

100 101

Ibidem, N 42. Veritatis splendor, N 42. 102 Cfr. Summa Theologiae I-II, q. 91, a.2. 103 Veritatis splendor, N 40. 104 Centesimus annus, N 46.

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La autonoma del hombre es la propia de su libertad: una libertad creada, guiada por la ley moral que tiene a Dios por autor, por lo tanto, es una autonoma relativa. La visin ideolgica del hombre, que presenta a un individuo independiente, autnomo, escptico respecto de los valores ltimos, se manifiesta como una vana tentativa de absolutizar lo relativo. Cuando en una sociedad esta persuasin se debilita y se pierde el sentido de la verdad, es fuerte la tentacin de establecer una relacin entre democracia y agnosticismo moral. Juan Pablo II se explaya acerca del peligro que corre el mismo sistema democrtico si no se basa en una concepcin recta de la persona humana que favorezca la creacin de estructuras de participacin y de corresponsabilidad. Precisamente este es un tema en el cual el anterior pontfice advierte sobre la tentacin de una alianza entre el agnosticismo moral y la democracia. As dice:
Hoy se tiende a pensar que el agnosticismo y el relativismo escptico son la filosofa y la actitud fundamental correspondientes a las formas polticas democrticas, y que cuantos estn convencidos de conocer la verdad y se adhieren a ella con firmeza no son fiables desde un punto de vista democrtico, al no aceptar que la verdad sea determinada por la mayora o que sea variable segn los diversos equilibrios polticos. A este propsito, hay que observar que, si no existe una verdad ltima, que gua y orienta la accin poltica, entonces las ideas y las convicciones humanas pueden ser instrumentalizadas fcilmente para fines de poder. Una democracia sin valores se convierte con facilidad en un totalitarismo visible o encubierto, como demuestra la historia.105

A este respecto, no caben dudas de que el actual pontfice ha puesto tambin la mirada en esta particular visin de aceptar el pensamiento democrtico, sin ms cuando este puede conculcar valores fundamentales.106 Es claro que el Magisterio de la Iglesia rechaza esta hiptesis.
105

Ibd., n 46. La cantidad de textos en los cuales Benedicto XVI cita estas cuestiones es inmensa; cabe ahora incorporar el que corresponde a un texto que podra denominarse atpico, dicho esto porque el tema est referido al sacramento de la Eucarista coherencia eucarstica. Es importante hacer notar lo que los Padres sinodales han denominado coherencia eucarstica, a la cual est llamada objetivamente nuestra vida.
106

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No cabe duda de que las Encclicas Fides et Ratio y Veritatis splendor de Juan Pablo II han dado a la Iglesia nuevas energas para volver a plantear la relacin entre razn y fe en sus fundamentos, recordando que no obstante sus diferencias y respectivas autonomas, una est dentro de la otra y cada una tiene su propio espacio de realizacin.107 Asimismo, Fides et Ratio repropone la tradicin sapiencial de las Sagradas Escrituras y de la tradicin, pero no en busca de un camino alternativo paralelo, sino de un verdadero dilogo que, finalmente, conduzca al espacio comn de la metafsica. Debe observarse que en contra de esta pretensin de las ideologas en cuanto escatologas secularizadas, el Concilio se alza en continuidad con el Magisterio anterior, e incluso esta manera de poner en tela de juicio a las ideologas, coincide con documentos muy recientes. Especficamente nos referimos a Spe Salvi cuando Benedicto XVI afirma: En el siglo XVIII no falt la fe en el progreso como nueva forma de la esperanza humana y sigui considerando la razn y la libertad como la estrella, como gua que se deba seguir en el camino de la esperanza humana.108 Ahonda esta visin lo aportado tambin por el cardenal Ratzinger sobre los vientos de doctrina que se han conocido en estas ltimas dcadas, corrientes ideolgicas, modos de pensamiento, y as enumera, del marxismo al liberalismo hasta el libertinaje, del colectivismo

En efecto, el culto agradable a Dios nunca es un acto meramente privado, sin consecuencias; en nuestras relaciones sociales: al contrario, exige el testimonio pblico de la propia fe. Obviamente, esto vale para todos los bautizados, pero tiene una importancia particular para quienes, por la posicin social o poltica que ocupan, han de tomar decisiones sobre valores fundamentales, como es el respeto y la defensa de la vida humana, desde su concepcin hasta su fin natural, la familia fundada en el matrimonio entre hombre y mujer, la libertad de educacin de los hijos y la promocin del bien comn en todas sus formas. Estos valores no son negociables. As, pues, los polticos y los legisladores catlicos, conscientes de su grave responsabilidad social, deben sentirse particularmente interpelados por su conciencia, rectamente formada, para presentar y apoyar leyes inspiradas en los valores fundados en la naturaleza humana. Esto tiene adems una relacin objetiva con la Eucarista (cf. L Cor. 11, 27-29). 107 Fides et Ratio, n 17. Sacramentum Caritatis, n 83. 108 Spe Salvi, n 18.

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al individualismo radical, del atesmo a un vago misticismo religioso, del agnosticismo al sincretismo.109

II. Segunda parte: Mirada desde el derecho

1) Cuestin previa Finalmente, cabe dejar planteadas algunas cuestiones que estimulen trabajos de mayor alcance que, desde el saber jurdico, puede aportarse al tema de la legtima laicidad. No debe perderse de vista la doble mirada que el Concilio en sus nmeros 36 y 76 realiza sobre la cuestin de la sana laicidad, a la cual se ha hecho referencia en varios lugares del trabajo. Recordando algunas cuestiones que se expusieron ms arriba, al situarse la nocin de laicismo en la ideologa de la Ilustracin y del Romanticismo es necesario recordar que la moral ilustrada es una moral laicista, es decir, una moral que no mantiene ninguna relacin con la trascendencia y que presenta importantes ingredientes utilitaristas. En esta misma lnea de pensamiento debe observarse que en los orgenes del pensamiento ilustrado se advierte tambin un derecho natural que se ha secularizado. En verdad, cuando se ahonda en los temas que hacen al fundamento del derecho, ya aparecen en la misma Edad Media cuestiones que se reflejarn muchos siglos ms tarde, por ejemplo, las estructuras de sacralismo jurdico que pretende extraer las soluciones de un libro sagrado en una suerte de positivismo que se va a consolidar en el siglo XIX con la Exgesis. Sin embargo, el texto a obedecer ser profano y tendr la forma de un Cdigo. Este es solamente un ejemplo, pero que permite, por lo menos dejar planteado muchos de los temas que encierra esta situacin de encarar la legtima laicidad no solamente desde la relacin entre la fe y el derecho, sino desde el campo de la moral. A partir de lo que se viene diciendo, y buscando los orgenes de la cuestin, debe recordarse que la filosofa moderna tiene el mrito de
Homila del cardenal RATZINGER antes del cnclave que lo elegira Papa. Citado EDIBESA pg. 14.
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haber concentrado su atencin en el hombre, y a partir de all, una razn poblada de interrogantes ha desarrollado sucesivamente su deseo de conocer cada vez ms profundamente. As se construyeron sistemas de pensamiento complejos, que han producido sus frutos en los diversos mbitos del saber, favoreciendo el desarrollo de la cultura y la historia. Sin embargo, los resultados positivos no deben permitir que se olvide el hecho de que la razn humana, movida a indagar de forma unilateral sobre el hombre como sujeto, parece olvidar que dicha razn tambin est llamada a orientarse hacia una verdad que la trasciende. Dicho esto habr que analizar el tema del saber jurdico desde una doble perspectiva. Primero, definir una cuestin que podra denominarse prejurdica, que es aquella que atae a los derechos humanos para referirse especficamente referirse al saber de los juristas, en segundo lugar. Cabe por fin aludir, dentro de la cuestin que se est tratando de la legtima laicidad, al tema del derecho y a lo que este puede aportar a la cuestin.

2) Una apora sobre los derechos humanos y el Magisterio Es esta una cuestin inagotable que ha merecido explicaciones, defensas y ataques que, fundamentalmente, se empean en sostener que el Magisterio de la Iglesia, o bien no tiene una adecuada adhesin a la doctrina de los derechos humanos, o si la tiene debe aceptar los presupuestos de la Modernidad ilustrada, en la cual estos derechos se muestran como absolutos, sin ningn tipo de valoracin objetiva. Se ha dicho que este trabajo no pretende abarcar la cuestin en su plenitud. Sin embargo, la interpelacin que en su momento hicieron Juan Pablo II y Benedicto XVI obliga a responder alguna cuestin desde el derecho. En verdad, la aparicin del Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia ha resultado un elemento definitorio. A este respecto ha dicho Benedicto XVI: hace dos aos, gracias al Consejo Pontificio Justicia y Paz, se public el Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. Se trata de un instrumento formativo muy til para todos los que quieren dejarse guiar por el Evangelio en su actividad laboral y pro72

fesional.110 Se dice esto porque, tal como ya se ha sealado, la lectura de los puntos pertinentes de dicho cuerpo de doctrina no permite interpretar la visin del derecho en sentido iluminista. Es tambin del caso aclarar que la mencin del trmino derechos humanos dentro del Magisterio presupone una cuestin antropolgica en cuanto se refiere a una situacin que puede considerarse prejurdica, como decir que expresan los contenidos del bien humano pleno que es lo que naturalmente constituye el fin que ana a los seres humanos en una sociedad poltica. No podra leerse esta nocin como una autonoma total, que se transforma en un bien absoluto o fin en s mismo. Es dentro de la doctrina del Magisterio (como se ha dicho en diversos lugares de este trabajo), que la libertad est al servicio del bien y, por ello, en primer lugar, es un deber ejercerla de manera creativa y responsable. Por esta razn, en segundo lugar, su uso ha de estar siempre en consecuencia con la verdad del hombre. De alguna manera, la visin acerca del derecho no podra alterar el ncleo del pensamiento de Santo Toms que estara dado por la q. 57 de la II. II. Es sabido que el reciente Magisterio111 ha presentado como ejemplar la figura de santo Toms de Aquino, en continuidad con lo propuesto por Aterni Patris. As, dice la Encclica de Juan Pablo II:
Lo que interesaba no era tomar posiciones sobre cuestiones propiamente filosficas, ni imponer la adhesin a tesis particulares. La intencin del Magisterio era y contina siendo, proponer a Santo Toms como autntico modelo para cuantos buscan la verdad.112

Es evidente que esta afirmacin no implica una obligacin de seguir todas las tesis filosficas y teolgicas del gran maestro, pero tampoco puede limitarse su presentacin a un vago modelo histrico del pasado.

BENEDICTO XVI, Discurso a los socios de la Unin Cristiana de empresarios dirigentes, el 4 de marzo de 2006, en LOsservatore romano, edicin castellana, n 10, marzo de 2006. 111 Fides et Ratio, n 78. 112 dem.

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En este aspecto, el mejor aporte que puede hacerse es el de la coherencia a lo largo de todo el Magisterio. Si se trata de explicar lo que ha significado el pensamiento del Magisterio es casi imposible excluir la nocin de realismo jurdico. Entonces, no puede dejar de pensarse en la concepcin del pensamiento griego, del cual el derecho romano es heredero, en cuanto a su estructura y a su fundamento filosfico, aunque esta ltima idea no siempre ha sido tan clara, ya que lecturas posteriores, y sobre todo la influencia del pandectismo, tergivers la cuestin. Nada ms objetivo que el dikaion lo justo, el derecho de Aristteles. Esta concepcin aristotlica ha influido de modo determinante en aquellos juristas que, impulsados por su cultura, han dado al derecho una forma cientfica. La creencia de una sociedad naturalmente organizada es la base sobre la cual los jurisprudentes romanos construyeron el derecho. As, la jurisprudencia romana guarda una gran diferencia con la ciencia jurdica moderna, ya que aquella no parece dispuesta a darse como regla y fin supremos el inters del individuo. La ciencia jurdica romana no se presenta como la ciencia de los derechos de cada uno y no es por azar que ella deje de clasificar los derechos en categoras de conjunto. Su objetivo, en cambio, parece apuntar a describir un orden. Examina aquello que cada cosa debera ser en un mundo justo y ordenado, su estatuto, su condicin, su lugar en el todo. En base a lo que antecede, resulta prudente insistir con la tesis segn la cual la visin del subjetivismo en el derecho necesariamente es moderna. Identificar el punto de partida de la definicin moderna del derecho concebido como una facultad, nos ayudar a distinguir bien el contraste entre estos dos modos del pensamiento jurdico: el romano y el moderno. Nos parece muy adecuado citar una pgina de Lachance, quien tambin dedica su atencin al tema y realiza una consideracin muy slida cuando se refiere a la existencia del derecho concebido como facultad en el pensamiento de la escolstica del siglo XIII. A este respecto dice:
el derecho y la justicia desbordan el orden estrictamente jurdico. El principio de analoga que los rige les permite abarcar todos los gneros

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de actividad que implican una relacin cualquiera con otros; el derecho es la medida universal, y la justicia, la raz comn de todo el orden de los intercambios del individuo con sus semejantes [] Santo Toms, preocupado porque nada se pierda de una tradicin que se remonta por Cicern hasta Aristteles, distribuye este gran todo analgico que representa el derecho en partes esenciales, partes integrantes, partes subjetivas y partes potenciales. La tcnica de la analoga y la de la divisin le permiten esta distincin flexible y sabia. Las partes potenciales en las cuales se encuentran los elementos esenciales del derecho constituyen la gran mayora de los tipos derivados del mismo. Otra categora abarca las cosas que han sido llamadas derecho en virtud de una denominacin extrnseca; no renen los elementos esenciales del derecho, pero mantienen con l una relacin cualquiera de casualidad [] finalmente, ciertas formas imperfectas de derecho deben su nacimiento a una transposicin, pues al desempear el derecho el papel de regulador de la economa de la sociedad poltica, se ha llamado derecho al regulador de sociedades particulares como la familia y algunas otras asociaciones de orden privado. Ninguno de estos tipos imperfectos de derecho fue desconocido por Santo Toms; ninguno fue descuidado u olvidado por l. Para encontrarlos no hace falta leer entre lneas, pues basta con recorrer sus escritos para comprobar que, en cada ocasin, los fue descubriendo y analizando cuidadosamente a todos.113

Hasta aqu podemos darnos cuenta hasta qu punto se debe al Aquinate la formulacin del derecho desde la perspectiva de la analoga. Sigue diciendo as el autor citado:
113 Ver LACHANCE, Louis: El Derecho y los derechos del hombre, Rialp, pg. 202 y siguientes. En el mismo sentido, cabe citar una obra anterior del mismo autor, cuando refirindose al origen de la facultad moral dice: Surez, en su De Legibus, despus de dar algunas explicaciones sobre el artculo en el que Santo Toms analiza la nocin de derecho, toma la iniciativa de proponer otra definicin cuya substancia cree haberla encontrado en el libro primero de La Libertad Cristiana de Driedo. Segn la significacin posterior y estricta del vocablo derecho, dice, es usual llamar propiamente derecho a cierta facultad moral que cada uno posee sobre su haber o sobre lo que es debido [] y esta nocin estricta propia, completamente subjetiva, slo apoyada sobre algunos textos escriturales equvocos y que se identifica con aquella otra de propiedad, debera difundirse e imponerse. Difcil es explicar esto si nos apoyamos en la tradicin. Adems, Aristteles no dice una palabra sobre esta facultad y Santo Toms ni suea situarla entre los sentidos derivados del vocablo derecho. LACHANCE, Louis: El concepto de Derecho segn Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, 1953, pg. 315. Edicin en castellano, traductor Fernando Cuevillas.

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sin embargo, en ninguno de sus escritos dedic Santo Toms a las formas derivadas de derecho una atencin igual a la que se les otorg en el tratado que su Summa Theologica consagr el estudio de la justicia. En efecto, desde el primer artculo, bajo el pretexto de resolver objeciones y apelando a la analoga de atribuciones, enumera y justifica las diversas nociones de derecho que nacieron de una extensin de su sentido primitivo y que se enlazan con ste por un vnculo de causalidad. Se llama as derecho, no slo a la ley, sino al arte que permite interpretarla, al lugar donde se est obligado a comparecer y a la sentencia dictada por el juez [] Partiendo del principio de que el derecho, a ttulo de elementos esenciales, implica un algo que es debido a otro y una igualdad en esta deuda, examina sucesivamente las diversas acepciones de derecho [] las analiza, las compara, ve cules son sus fallos con relacin al derecho estricto, rechaza las que suponen una duplicacin de otra, retiene aquellas cuyo significado sealan una relacin original y acaba proponiendo una clasificacin de todas ellas [] Pero a pesar de este cuidado que puso Santo Toms en el examen de todas las significaciones que pudiera revestir la palabra derecho, en ninguna parte mencion que dicha palabra pudiese significar una facultad moral del sujeto. Por ejemplo, en los 303 artculos que componen el interminable tratado de la Secunda Secundae no hemos podido descubrir una alusin a este significado subjetivo. Todo lo ms, segn ya sealamos, el poder del hombre puede ser considerado como la materia de un derecho objetivo, es decir, como el que reviste la forma de una igualdad debida. Y lo que, a nuestro juicio, no slo es significativo, sino que aclara hasta la evidencia que Santo Toms no concibi nunca el derecho como un poder o una facultad, es que en ninguna de las cerca de 900 objeciones ocasionadas por esos 303 artculos figura una acepcin subjetiva del derecho. Y lo que es ms, nunca apela a ella el autor para resolver una u otra de todas esas objeciones.114

Teniendo en cuenta que ya nos hemos extendido lo suficiente sobre la cita, parece prudente no avanzar ms sobre la cuestin, e interpretamos que lo transcripto hasta aqu nos libera de todo comentario con el fin de demostrar que no es posible incorporar la idea de derecho subjetivo a la antigedad, ni siquiera al medioevo clsico. Las causas lejanas, y sin duda las ms profundas, que ms tarde condujeron a la

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Ver LACHANCE, El derecho y los derechos de hombre.

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transformacin de la ciencia jurdica, pueden ubicarse en la influencia del individualismo. Tambin es cierto que esta filosofa individualista en germen, sumada a la aparicin de otros fenmenos polticos, como ser la debilidad y descomposicin de ciertos poderes centrales, seguidos de sucesivos estados de anarqua, sirvieron como contexto para que cada uno se aferrase a lo que consideraba su derecho. Hechas estas salvedades, vale la pena repasar ciertos criterios jurdicos en las enseanzas de Juan Pablo II y el Pontfice actual. Sumariamente, puede decirse que la mirada sobre el fenmeno jurdico se refleja en el hecho de que un orden social justo slo puede basarse en el reconocimiento y en la defensa de la dignidad y de los derechos inviolables de cada persona a partir del descubrimiento de una ley moral comn.115 Por otra parte, en las pocas intervenciones que el cardenal Ratzinger ha tenido oportunidad de referirse al derecho, puede citarse su presentacin La crisis del derecho que corresponde al ao 1999 y que fue pronunciada al recibir el doctorado Honoris Causa de la LUMSA y, en segundo lugar, el clebre dilogo con Habermas en enero de 2004, en el cual habl sobre las bases morales del Estado liberal. Precisamente en el primero de los trabajos habla de dos riesgos actuales del derecho, que ubica en el fin de la metafsica y la disolucin del derecho por presin de la utopa. Aclaro que la visin de hombre justo veterotestamentaria presenta algn tipo de confusin si se pretende hacer un traspaso al mensaje evanglico. De hecho, si bien el cardenal Ratzinger expresamente

115 Es esta una tesis constante del actual Pontfice. Como ejemplos recientes pueden citarse el mensaje para la Jornada Mundial de la paz 2008 donde ha dicho: La experiencia del siglo pasado, con su pesado patrimonio de guerra y de violencia, que culmin en el exterminio planificado de pueblos enteros, puso de manifiesto que el futuro de la humanidad no puede depender del mero compromiso poltico. Ms bien, debe ser el fruto del consenso ms profundo basado en el reconocimiento de verdades universales, arraigadas en una reflexin razonada sobre los postulados de nuestra humanidad comn (cf. n. 13). Asimismo en el discurso a la nueva embajadora de Estados Unidos ante la Santa Sede deca: La edificacin de una cultura jurdica mundial inspirada por los ms altos ideales de justicia, solidaridad y paz exige un compromiso decidido, esperanza y generosidad de parte de cada nueva generacin (cf. Spe Salvi 25). Pueden consultarse en LOsservatore Romano, edicin castellana, 14 de marzo de 2008, n. 11: 4

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no se introdujo en el tema, dej entrever que la visin evanglica de la justicia se refiere a un orden sobrenatural, lo cual no quiere decir que el ordenamiento jurdico qued expulsado de lo sacro y se convirti en profano. Incluso, tambin sin profundizar, como l mismo lo dice, sugiero que un concepto de torah aparece en San Pablo con acentos problemticos y claramente en Lutero se considera directamente y sin rodeos como lo contrapuesto al Evangelio, con lo cual no es desacertado encontrar desde la Reforma una semilla de positivismo jurdico. A su vez, aqu mismo aparece una semilla de ciertas corrientes eclesiales y sobre todo evanglicas segn las cuales el cristianismo propone una ruptura con el mundo del derecho. En este trabajo al cual nos estamos refiriendo, el otrora prefecto Ratzinger slo quiere pasar revista a algunas cuestiones que le parecen importantes. En primer lugar, el final de la metafsica que, al darse como un fenmeno irreversible en algunos sectores ha conducido al positivismo jurdico y resalta que hoy ha cobrado fama en la teora del consenso, la cual se transforma en fuente del derecho, pues si la razn no est ya en situacin de encontrar el camino a la metafsica, slo quedan para el Estado las convicciones comunes de los ciudadanos, concernientes a valores, que se reflejan en el consenso democrtico. Aqu, el entonces prefecto, sienta las bases de muchas de las referencias que har durante su pontificado, en cuanto a que descubre en las actuales democracias sin valores un sustento jurdico a partir de consensos que crean la verdad, y el derecho queda expuesto al juego de las mayoras que son las que determinan qu es lo verdadero y qu es lo justo. As, como lgica consecuencia, presenta la cuestin de la desaparicin de aquellos valores que han sustentado el derecho. A su vez, el cardenal Ratzinger analiza otro fenmeno que es el de la desaparicin del derecho a causa del empuje de la utopa. Aparece una nueva fuente del derecho que es una construccin de un modelo ideal que representa el mundo futuro. Aqu hay un origen criptoteolgico que tambin encuentra su origen en un malentendido de textos paulinos que dan lugar a interpretaciones radicales del cristianismo segn el cual este negara el valor de lo jurdico. En cuanto a su origen, vale citar textualmente esta explicacin: por no hablar ya de los movimientos gnsticos, en los cuales inicialmente
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se desarrollaron estas tendencias, que junto con el no al Dios creador, incluan un no a la metafsica y al derecho natural y al derecho divino. De esta manera, se plantea que esta fuente de derecho es una suerte de sano sentimiento popular que designa al derecho y que busca interpretar a partir de la arbitrariedad y negando la libertad. La solucin propuesta por el autor que mencionamos est en reconocer que la elaboracin y la estructuracin del derecho no es un problema teolgico sino de la recta razn, la cual debe discernir qu es lo justo, lo que es conforme a la exigencia interna del ser humano, y la tarea de la Iglesia es iluminar a dicha recta razn. Como se advierte en el dilogo con Habermas, vuelve el cardenal Ratzinger sobre estas ideas tratando de encontrar algunas cuestiones comunes que pueden servir de dilogo multicultural.

3) El decreto como saber de los juristas Se ha dejado para el final, ya el orden de las conclusiones, un intento de respuesta a la interpelacin que se ha mencionado ms arriba. Sin embargo, ya no es el mbito de los derechos humanos al que debe referirse, sino que cabe pensar ms en los trminos de la justa autonoma de los saberes temporales. Aqu, entonces, habr que plantearse cmo se habla del derecho como tal; para decirlo en trminos realistas, como la cosa justa, como el objeto de la virtud de justicia. De este modo, aparecen una serie de cuestiones como, por ejemplo, la formulacin del derecho, su enseanza, la inquietud de cmo es posible que este no se deje contaminar por elementos religiosos. Sin embargo, tampoco parece razonable que implique una total separacin entre lo que es la referencia a la moral. Como puede advertirse aqu, el campo de trabajo y debate se abre de una manera casi imposible de resumir, y slo se pueden sealar algunas pautas para comprender el problema. Es por eso que se ha insistido tanto en las pginas anteriores cuando se distingui dentro de la estructura de la Constitucin Gaudium et Spes entre el n 36 y el n 76.

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a) La formulacin y la enseanza del derecho As las cosas, si bien ya se ha dicho que excede largamente el propsito de este artculo, no puede hacerse menos que, a partir de las interpelaciones del Magisterio y las realidades de los saberes particulares, proponer algunas lneas de trabajo. Textualmente, dice el tan citado n 36:
Si por autonoma de lo terrenal entendemos que las cosas y las sociedades tienen sus propias leyes y su propio valor que el hombre debe descubrir, emplear y sistematizar paulatinamente, es absolutamente legtima esa exigencia de autonoma, que no slo reclaman los hombres de nuestro tiempo, sino que responde adems a la voluntad del Creador. Este, por el hecho mismo de la creacin, dio a las cosas su propia consistencia, verdad y bondad, sus propias leyes y roles que el hombre est obligado a respetar, recorriendo el mtodo propio de cada una de las ciencias o de las artes. Por eso, cuando la investigacin metdica en todos los campos del saber se realiza en forma verdaderamente cientfica y conforme a las normas de la moral, nunca se opondr realmente a la fe, porque tanto las cosas profanas como los argumentos de la fe tienen su origen en el mismo Dios.

Si se ha insistido tanto con las citas es porque a partir de una lectura de las pueden generarse respuestas desde el saber especfico que aqu nos ocupa. Quiz, para no abundar en datos histricos y tener que abordar cuestiones que pueden resultar arduas, puede aceptarse que la Modernidad ilustrada es el claro origen de la autonoma absoluta del hombre que se trasladar desde el campo filosfico y poltico al jurdico. Si esto es as, y asumiendo la cita del n 36 que se ha hecho, es necesario redefinir entonces, a partir de la legtima laicidad del saber jurdico, la adecuada relacin entre derecho y moral. En tal sentido, si con el trmino derecho se designa un saber que aborda el estudio del fenmeno jurdico, es necesario conocer el lugar que ocupa dentro del esquema de los saberes, es decir, si est subordinado a otro, o al menos si se distingue de otros, y de qu modo. Primeramente, debe sealarse que el derecho, como saber cientfico se mueve en el mbito de otra ciencia a la que est subalternado:

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la tica o moral. Cabe recordar aqu que tanto el derecho como la tica tienen como objeto material la conducta humana.116 En este mismo sentido, debe distinguirse entre objeto material y objeto formal. Este es el ngulo desde el cual se considera el objeto material y puede ser definido como aquello que primera y fundamentalmente se considera del objeto material, y a travs del cual se estudiar todo lo dems.117 Dicho de otro modo, es posible que determinados fenmenos puedan ser considerados desde distintos ngulos legtimos que vienen a fundar diversos conocimientos que pertenecen a campos cientficos distintos. Vale aclarar que esta diversidad no est dada por la subjetividad de quien conoce, sino por la naturaleza objetiva del ngulo por el cual se aborda el objeto material. En el campo de la tica cae el estudio de las virtudes morales y los actos vinculados con las mismas, particularmente la virtud de la justicia. Asimismo, en el cuadro de los saberes que se ha presentado, el derecho se ubica como un saber prctico porque busca el conocimiento de la verdad con miras a la accin, a la obtencin de un resultado, a conseguir algo: lo justo. Sin embargo, el derecho no es slo objeto de un saber o de una virtud, sino que tambin es objeto de un ars, y es as como puede hablarse de una saber jurdico prudencial. De esta manera, as como se define a la prudencia como el recto discernimiento de lo que se debe obrar, puede concluirse que el saber jurdico, el ars, es fruto de la prudencia como la recta razn en el obrar jurdico o, en otras palabras, el saber fundado, la virtud cuyo objeto es la recta eleccin o determinacin de lo justo, es decir, de lo debido a otro y ordenado al bien comn. En lo que hace a las caractersticas propias del saber prudencial, a diferencia de la ciencia, en la que el saber es universal y necesario, a la prudencia se la identifica como un saber sobre lo particular y con-

En este tema se seguir el trabajo de QUINTANA, Eduardo Martn: El derecho un saber subalternado a la moral, en el libro Notas sobre el derecho en el iusnaturalismo, Buenos Aires, Educa, 2008, cap. III. 117 SANZ, Carlos: Apostillas en torno al tema de la responsabilidad, Prudentia Iuris, n XI, Buenos Aires, Educa, 1983: 15 y siguientes.

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tingente. Particular porque se ocupa de saber qu es lo justo en un caso concreto, singular, con caractersticas propias, distintas de cualquier otro caso. Contingente porque busca un saber que es justo aqu y ahora, y que por lo tanto es variable, y cuya solucin justa (alcanzada en tal supuesto particular) podra tornarse injusta en otro caso. Lo cierto es que este tipo de saber prudencial encuentra limitaciones objetivas: las impuestas por los principios del orden jurdico natural, que derivan de las cosas, y que la ciencia o filosofa jurdica descubre y no crea o inventa. Asimismo, no slo a ese orden natural de las cosas est sometido aquel que determina humanamente el derecho, sea el legislador o el juez, sino al propio orden positivo justo en cuya rbita se mueve y a cuyo cumplimiento aspira. Aqu es donde se observa la importancia del anlisis del derecho desde la perspectiva del saber prctico prudencial. El sentido ltimo de la ciencia del derecho es el de constituir un saber prctico, formar un plexo de conocimientos orientados, no al puro conocer, sino al obrar, es decir, proporcionar herramientas que procuren en cada caso concreto una solucin justa. As mirados los ordenamientos jurdicos o las soluciones que se ensayan sobre ellos a partir del siglo XVIII, se advierte que, o bien se elige un modelo de total instrumentalizacin por parte de la moral sobre lo jurdico, o bien se pretende una separacin tajante. Esta segunda actitud ampliamente difundida contemporneamente establece una impermeabilidad total entre ambos mbitos. As, se ha dicho que la moral es autnoma, el derecho es heternomo y distingue dos legislaciones: una interna y otra externa. Segn esta doctrina, el derecho se ocupa de las acciones externas entre persona y persona y la tica abarca los actos interiores.118 Esta visin sesgada del orden jurdico es la que generar la teora del positivismo jurdico, en la cual el derecho ser un conjunto de normas y, por lo tanto, una construccin formal de raz voluntarista.

QUINTANA, Eduardo: El derecho, un saber, op. cit., pssim. Como se ha dicho ms arriba, se ha seguido aqu el razonamiento de Quintana. Vale la pena recordar que sin perjuicio de lo dicho, esta ha sido la visin del derecho y la moral en la manera de ensear el derecho privado a partir del modelo de la dogmtica y la exgesis.

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Esta visin, que podramos llamar de total separacin, se contrapone al pensamiento de raz antigua, sobre todo, de las civilizaciones de fuerte raz religiosa en las cuales la visin es de una total identificacin de las cuestiones religiosas con lo poltico-jurdico. Asimismo, se da una instrumentacin del fenmeno jurdico por lo moral. Finalmente, la postura que parece ms adecuada es la de la subalternacin de los saberes. Esto quiere decir que existe un vnculo fundamental unificador de toda la especulacin humana, pero a la vez, cada ciencia cuenta con objetos, principios y mtodos propios. Del primer principio a los principios especiales se encuentra el pasaje de lo comn a lo propio y no el de las premisas a la conclusin. Adems, el conocimiento cientfico no trata sobre principios sino sobre objetos, resultando que la diversidad de ciencia se funda en la diversidad de objetos. Hay tantas ciencias como objetos formales de conocimiento. Ahora bien, para entender mejor este tema es necesario distinguir ms claramente entre objeto material y formal de una ciencia. El objeto material es simplemente la cosa, el ser sobre el cual versa la ciencia. Dicho objeto no es criterio de distincin entre las ciencias ya que varias de ellas pueden tener el mismo objeto material. La distincin se encuentra en el objeto formal, llamado objeto formal terminativo, que es el punto de consideracin especfico que cada saber recorta del objeto material. Encontramos entonces en el objeto conocido una primera vinculacin entre las ciencias, las que se distinguen entre s, pese a conocer el mismo objeto material, por la formalidad propia y distinta a los dems de cada conocimiento. As, las ciencias pueden relacionarse por los principios o por su finalidad. Si se ha hecho hasta aqu esta suerte de introduccin es porque de esta manera se puede acceder ms fcilmente a aquello que es el saber jurdico, especfico de lo que constituye la tarea del jurista y entender cmo se vincula este saber con aquello que se ha nominado como prejurdico. Puede concluirse que la subalternacin es la relacin existente entre una ciencia denominada subalternada, que es tributaria en cuanto a su objeto, y principios de otra denominada subalternante y que tambin puede relacionarse con otra ciencia por su finalidad.
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Cabe analizar la subalternacin del conocimiento jurdico (del saber jurdico). Por esto tendremos que dar por sentado, a partir del realismo jurdico, que el derecho puede definirse como un trmino anlogo. Avanzando ms, diremos con Lachance que es la relacin de igualdad en virtud de la cual un objeto es ordenado a una persona o sociedad y por lo que se torna suya propia. El derecho as no designar otra cosa que la demarcacin objetiva de lo justo. Ahora bien, a partir de la definicin esencial de derecho podemos delimitar el objeto del conocimiento jurdico, ya que l no se reduce slo al analogado principal, sino que tambin abarca a todos los analogados derivados como son la razn jurdica y la facultad jurdica. As, este conocimiento tiene como objeto un operable bajo la perspectiva de las relaciones de justicia. Entonces, el objeto de conocimiento del saber jurdico, materialmente considerado, es abarcado con mayor extensin o amplitud por la tica, ya que esta conoce los actos libres del hombre considerados en su bondad o malicia, sea su conformidad o no con el dictamen de la razn. Tiene por finalidad poner orden en las acciones voluntarias en cuanto relacionadas entre s y con respecto al fin de la vida humana, que es la felicidad. Por eso, la tica esencialmente estudia los medios para lograrlo, ya que dado la imperfectibilidad de la naturaleza, se torna necesario la adquisicin de hbitos que faciliten el actuar humano tendiente a ese fin. Sin embargo, y a su vez, la antropologa es subalternante de la tica, pues su objeto especfico no es el constitutivo humano, sus facultades y sus finalidades. Se advierte que el conocimiento jurdico es ms limitado, pues tiene como objeto formal la accin exterior en cuanto debe estar ordenada a otro, rectificada en relacin a l por una igualdad signada por la relacin misma. A la vez, esa ordenacin es debida no en forma graciable, sino por una exigencia de la vida personal y social. El objeto de conocimiento jurdico en su significacin primaria es el ius, que al decir de Graneris, es aquel iustum imperfecto, es el objeto de la justicia pero considerado en su posible aislamiento del nimo del sujeto, es la armona de la vida exterior, que quiz no tenga una digna verificacin en la concordia de los nimos. A esto es a lo que los autores llaman la amoralidad del derecho, ya que lo jurdicamente debido se determina en vista de las relaciones de los hombres entre s, lo es jurdicamente. Lo legalmente debido es necesario para la existencia
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de la vida poltica, mientras que lo moralmente debido no es requisito necesario de esa vida; son elementos de la perfeccin individual que no pueden ser coactivamente exigidos por sus semejantes. Jurdicamente, debido slo es aquello sin lo cual la existencia de la sociedad no puede concebirse. Por fin, en un anlisis formal, cabe reparar en que el punto de partida del saber jurdico son las conclusiones de la tica (fin del hombre y medios de lograrlo) y tambin de la antropologa (sobre la esencia de la naturaleza humana). En consecuencia, cabe afirmar la moralidad objetiva del derecho, pues considera la cosa justa en s misma: no puede ser nunca inmoral. Este ltimo nexo que se ha mencionado es originario, intrnseco, constitutivo del derecho mismo y, por consiguiente, no puede nacer ni vivir sino bajo la forma de cosa justa o debida, o sea, hundiendo sus races en la justicia. Sin embargo, tal como se dijo, es necesario notar una dimensin amoral en el derecho, que proviene del nimo o intencin del agente u operante; nace del contacto de la res iusta o derecho con el sujeto en el momento de ejecucin: puede pagar o exigir lo debido con sentido a la avaricia, con corazn de ladrn. La cosa permanece justa y la solucin del dbito es an un acto de justicia, slo que el nimo humano no se adecua a la moralidad objetiva del acto. En suma, debe decirse que el derecho no es independiente de la moral, ya que tanto sus principios, objetos y fines guardan una dependencia con aquella. Esto surge claramente de la doctrina de la subalternacin que se ha expuesto. Sin embargo, y a su vez, el saber jurdico se constituye como saber especfico, pues le compete el conocimiento de cada sistema u orden jurdico particular a la luz de los principios de la filosofa del derecho. Este conocimiento cientfico, simultneamente, orienta la determinacin precisa de lo justo en el aqu y el ahora de cada circunstancia de tiempo y lugar, tarea esta propia de la prudencia. La especificidad del derecho respecto de la moral viene entonces dada por las exigencias y necesidades de la vida poltica que acota el mbito de la moral, restringindolo a aquel mnimo necesario para la existencia de la propia convivencia. Queda as delimitado el mbito de aplicacin del derecho, ya que si bien sin este la sociedad es impensable, su misin no es la realizacin de la plenitud de la comunidad y de sus integrantes, tarea reservada a la poltica y a la moral.
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Todo eso hace que el saber jurdico cuente con su propio mtodo, que no es similar al de la moral; y con sus propias normas, que si bien deben asumir su contenido tico, son de un tenor distinto. Ya la intencionalidad queda limitada y su finalidad no es la perfeccin del sujeto que obra, sino la de la obra entendida como relacin jurdica. De all su especificidad y tambin su subalternacin, ya que los integrantes del orden jurdico son las personas y el marco del obrar humano pertenece a la tica. Se entiende que se ha hecho necesaria esta introduccin pues queda as resuelto uno de los problemas que se planteaban en el n 36, que da marco a esta consideracin sobre el derecho: el legtimo lugar del derecho respecto de la moral. As, se abre un marco mayor de respuestas a las interpelaciones que se hicieron ms arriba. Damos por respondido, o mejor dicho, por propuesto, el camino de respuesta acerca del problema antropolgico del derecho, en cuanto identificacin de la nocin de derechos humanos, con la cuestin que hace al captulo del Magisterio. En este segundo apartado se ha buscado el anlisis del saber jurdico a partir de aquello que se entiende por derecho. Lo que cabe ahora es acercar algunos puntos de reflexin sobre el saber especfico de los juristas. Quiz aqu, una parte del n 28 de la Encclica Deus Caritas sirva para hacer una referencia:
As, pues, el Estado se encuentra inevitablemente de hecho ante la cuestin de cmo realizar la justicia aqu y ahora. Pero esta pregunta presupone otra ms radical: qu es la justicia? Este es un problema que concierne a la razn prctica pero para llevar a cabo su funcin, la razn no debe purificarse constante, porque su ceguera tica que deriva de la preponderancia del inters y del poder que la deslumbran, es un peligro que nunca se puede descartar totalmente.

Este segundo prrafo ya ofrece nuevas pautas al tiempo que propone la lectura de la razn prctica y acerca la comprensin de los problemas a lo que es la efectiva respuesta desde el derecho.119

En este sentido puede leerse el captulo Sociedad civil, poltica, Estado en SCOLA, ngelo: La nueva laicidad, Mardid, Encuentro, 2007, pg. 26 y siguientes.

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b) Algunas propuestas Si se trata de hacer alguna propuesta, cabe decir que si es cierto que desde la poltica agonal pueden proponerse soluciones, estas sern siempre parciales porque as mismo es el mundo en el cual estn inmersos los operadores jurdicos. En verdad, si lo que se busca es sustentar criterios que permitan legislar en materias vinculadas con ncleos indisponibles, como se dijo ms arriba, la tarea incumbe a legisladores, abogados, magistrados judiciales y todo operador jurdico que se precie de tal. Aqu vale la pena volver sobre algo que se ha dejado en claro y que tiene que ver con que la identificacin del derecho con la nocin de derechos humanos slo puede darse en primer lugar si esta nocin se considera como especie del gnero derecho subjetivo (o derecho concebido como facultad) y este se considera desde la perspectiva de un analogado de atribucin intrnseca. As aceptado, se ha visto que la nocin de derecho es una cuestin prejurdico; podra drsele tambin la nominacin de antropolgico o moral, lo cual explica que nos hayamos detenido en el tema de la subalternacin. Hecha esta aclaracin corresponde entonces encarar este segundo tema en el cual ms all de decir que las respuestas nunca sern definitivas, se pueden dar desde lo que significa el derecho que se legisla, se ejerce, y se interpreta. Retomando lo que se ha dicho ms arriba, se propuso establecer una clara diferencia entre lo que fue el pensamiento ilustrado y la recuperacin del realismo (analizado ya como una nueva mirada de la realidad), interpretando la Posmodernidad no desde su irracionalismo, sino con una nueva mirada, trasladndose de las ideas a las cosas, a los hombres concretos, a la historia. Para decirlo en trminos de Guardini, todo objeto, para ser realmente conocido, necesita un comportamiento hacia l.120

GUARDINI, Romano: El fin de los tiempos modernos, Sur, Buenos Aires, 1975, pg. 51 y stgs. Asimismo, es interesante citar el artculo In Memoriam escrito por Franceso DAGOSTINO como recuerdo de Sergio Cotta con motivo de su muerte, publicado en el suplemento de Filosofa del Derecho del diario El Derecho el 12/9/2008, con traduccin de Massini Correas: Sergio Cotta escribi El desafo tecnolgico, una obra pro-

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En esta perspectiva, los acontecimientos que suceden a mitad de siglo XX, es decir, durante el perodo de entreguerras, generan un replanteo sobre el modelo iluminista. Luego, los totalitarismos abren paso a una nueva respuesta no ya desde lo antropolgico sino desde lo jurdico. Se advierte, entonces, que ya el modelo racionalista no alcanza para explicar los fenmenos que hacen al derecho. Aparece as una doble crtica al paradigma iluminista, segn se mire desde la perspectiva del derecho pblico o del derecho privado. Puede pensarse que es una simplificacin abordar el tema del derecho desde esta doble perspectiva, pero debe reconocerse que ha sido en los ltimos siglos un presupuesto para su enseanza. El abandono del modelo decimonnico presupone recusarlo definitivamente, sobre todo aquello que se muestra como una forma cientfica con predominio de lo terico sobre lo prctico, axiolgicamente neutral y marcadamente descriptivo. As, se perdi de vista la idea fructfera segn la cual los conceptos fundamentales de la cultura jurdica estn acordes con la naturaleza de las cosas. Por todo esto, la insuficiencia de esa consideracin supuestamente neutral para describir la realidad propia de lo jurdico, condujo primero hacia la revalorizacin de la tpica y luego hacia lo que se puede llamar una dogmtica abierta. Si la realidad del derecho es una realidad fundamentalmente valorativa y por eso normativa, el cono-

fundamente anti ideolgica, en 1968, en el ao fatdico en el que tuvo comienzo un desencadenarse de la ideologa, destinado a prolongarse por aos y aos y producir los efectos que todos tan bien recordamos. Es un libro que, a quienes hoy vuelvan a leerlo sin prejuicios, aparece como capaz de explicar a fondo la gnesis del sesenta y ocho y de indicar las posibles salidas. En efecto, a Cotta le pareca bien claro cmo era indispensable dar respuesta a la crisis antropolgica y cultural surgida de la energa tecnolgica e individuada en una constante y desprejuiciada atencin a las necesidades objetivas del hombre el nico modo de administrarla. El sesenta y ocho eligi por el contrario otro camino, el de un praxismo ciego, de un liberalismo voluntarista, de un individualismo narcisista, de una exaltacin burda y ciega de la violencia: todos elementos que llegaron a ser identificados o fructferamente conjugados con innumerables variantes heterodoxas del marxismo. La hostilidad de Cotta frente al sesenta y ocho y de todas sus sucesivas degeneraciones, fue radical e irreductible: enfrent la contestacin estudiantil con la rara firmeza de quien, habiendo participado intensamente en la Resistencia y habiendo conquistado una medalla al valor militar, no poda ciertamente dejarse intimidar.

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cimiento jurdico no puede despojarse de estos elementos amparndose en paradigmas cientficos de presunta neutralidad. Una teora que asume el valor de pureza metdica a costa de anular lo que resulta propio del derecho deja por ello de representar el camino lgico del conocimiento jurdico. De esta manera, se sacrifica la realidad plena del derecho privilegiando slo uno de sus aspectos, porque lo que esta teora conoce es solamente una parte, una caracterstica, que no necesariamente se compadece con la realidad, ya que implica la aproximacin al derecho desde una perspectiva. As, la explicacin cientfica de lo jurdico es algo ms que una lista variada de concepciones o de meras descripciones; implica un principio de seleccin de aquello que se considera relevante para la consideracin del problema. Los intentos meramente descriptivos de lo jurdico han asumido, sin justificarlo, un determinado punto de vista que incluso no se compadece con el fenmeno del derecho. Por eso, es necesario fijar desde qu punto de vista y referente a qu evaluacin resultan importantes o significativos determinados elementos para constituirlos en el eje del concepto, o definicin del derecho. Entonces, la ciencia del derecho no pudo prescindir del discernimiento de lo que debe hacerse, de lo que es bueno o perfectivo y de lo que resulta prcticamente razonable. No es posible concebir una ciencia jurdica que no contenga por lo menos un momento valorativo, por llamarlo de algn modo, un compromiso axiolgico. Se da as la paradoja de que en el campo de las ciencias sociales, aun aquella teora que pretenda ser meramente descriptiva, incluye un momento o instancia valorativa, cuando atiende preliminarmente a los criterios de seleccin y relevancia de que se valdr posteriormente.121
121 Refirindose a este tema, sostiene Finnis que Bentham, Austin, Kelsen, Weber, Hart y Raz publicaron, todos ellos, severos repudios de lo que entendan que era la teora de la ley natural [] Pero la obra terica de cada uno de estos escritores estaba controlada por la adopcin, con fundamentos no explicitados e inadecuadamente justificados, de algn punto de vista prctico como criterio de relevancia y significacin para la construccin de su anlisis descriptivo. Una teora slida de la ley natural es aquella que explcitamente, con plena conciencia de la situacin metodolgica recin descripta, emprende una crtica de los puntos de vista prcticos para distinguir lo no razonable prcticamente de lo razonable prcticamente, y as diferenciar lo realmente importante de lo que no es importante (cf. FINNIS, John: Ley Natural y Derechos Naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, pg. 51. , traduccin de Cristbal Orrego

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En la filosofa moderna y contempornea, las fronteras entre la filosofa, la tica y la esttica estn excesivamente sealizadas y hay demasiadas prohibiciones de paso. Esto se debe a que la idea moderna de racionalidad, formada a partir del modelo de la ciencia positiva, no tiene vigencia en la moral o el arte. Estas dos actividades no son compatibles con una concepcin mecnica, no teleolgica, de la naturaleza. El dficit de la racionalidad que se hace patente en los modelos de diferenciacin apunta hacia una nueva idea de racionalidad como interrelacin, compenetracin, solidaridad.122 Cabe aqu concluir que la filosofa, la tica, el arte, no pueden seguir artificialmente separados: el saber ilumina y aclara la realidad al tiempo que instala al hombre en su contexto vital; la tica tiene que ver con la verdad (cabe acotar que esta no es una preferencia arbitraria), y es en buena medida una cuestin de buen gusto. As tenemos que el arte no es independiente de la moral y tiene un indudable valor cognitivo. Lo mismo puede decirse acerca de la relacin entre el derecho, la poltica o la economa. Lo cierto es que si se busca una solucin a los problemas cotidianos, no parece razonable sustentarlo en una visin macropoltica; debe comenzarse por una mirada sobre la comunidad primera. Por otra parte, se debe a la necesidad de buscar la concordia poltica, que slo se encuentra cuando dicha comunidad est ordenada a algn tipo de igual, que en este caso no puede ser otra que la recta conmutacin de los cambios.123
Como se insistir ms adelante, no es esta una cuestin pacfica dentro del proyecto de la Posmodernidad, tal como puede colegirse de la propia especificidad de la Posmodernidad, en cuanto ella parte de relatos fragmentados hace que en el seno de dicho proyecto se propongan distintos puntos de partida. En este sentido, resultan aleccionadores como ejemplos las obras de MORDONES, Jos Mara: en El neo conservadurismo de los posmodernos en AA. VV., En torno a la posmodernidad, Anthropos, Barcelona, 1994. En un sentido similar pero proponiendo una Posmodernidad ilustrada encontramos la obra de EAGLETON, Terry, Las ilusiones del Posmodernismo, Buenos Aires, Paids, 1998. 123 A este respecto, se transcribe un reciente trabajo del Dr. Abelardo Rossi que arroja luz sobre la cuestin: Considero que se impone en el mundo de hoy un recurso heroico a los cnones orientadores de la Justicia Distributiva y es por eso que he credo conveniente exponer algunas reflexiones tendientes a reivindicar a la Distributiva como una forma de justicia, de valor y jerarqua superior a la Conmutativa en el seno de una comunidad sanamente constituida conforme a los
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b.1. Reflexin sobre lo privado y lo pblico Dentro de lo breve de este trabajo se propone ahora reflexionar desde lo privado y luego desde la cosa pblica Es por eso que, tal como se expres ms arriba, se inicia esta parte en la cual se buscan respuestas desde el derecho privado.

rectos criterios de justicia, como que ste es el armazn bsico sobre el que toda sociedad se debe estructurar. Quiero decir que la Justicia Distributiva es anterior por naturaleza a la Conmutativa y que, por ende, sta puede funcionar adecuadamente (como autntica justicia) slo cuando esta acta insertada en los encuadernamientos establecidos por la Distributiva, esto es, por una justa distribucin de bienes y valores en funcin de mritos, necesidades y dignidades personales. Para mostrar la referida preeminencia har hincapi en dos aspectos del problema: 1. En que la Justicia Distributiva tiene en cuenta valores ms autnticamente humanos (que la Conmutativa) en el orden personal y social, y 2. Que la Distributiva es una forma de justicia en sentido estricto y no debe relegrsela al terreno de una mera liberalidad sin rigurosa fuerza vinculante. Como me manejar con los conceptos de todo y de parte, ser bueno que aclare desde ya, que cuando utilice la nocin de todo (por oposicin a la de parte) no se ha de entender a aqul como un todo sustancial, hipostaciado como un tertium quid en relacin con las partes, sino como un todo accidental, es decir, con unidad de orden; el todo no es el Estado, no son las instituciones gubernamentales o los rganos administrativos. El todo son las mismas partes en cuanto debidamente dispuestas y ordenadas y las partes en cuanto tales son, en conjunto, el todo. El todo es la comunidad (la comunidad orgnica). Parece que slo entendiendo al todo as, en el sentido de unidad accidental de orden y no como un todo sustancial, puede admitirse que haya Justicia Distributiva en el seno de todos no personificados ni configurados jurdicamente como persona moral; por ejemplo en la familia, en pequeas comunidades, en sociedades intermedias, en la comunidad internacional. Recordemos algunos tpicos fundamentales relativos a las distintas formas de justicia, a fin de ubicarnos en la cuestin. Sabido es que, conforme con la clsica doctrina de raigambre aristotlicotomista, la justicia se divide en General y Particular y esta, a su vez, en Conmutativa y Distributiva. En la primera (la General) el derecho el ius suum de la definicin de Ulpiano reside en el todo y la obligacin est en la parte respecto del todo que ella integra. En la justicia Particular, por el contrario, el derecho reside en la parte (individuo), de aqu su nombre de Particular; si la obligacin est en otra parte (individuo) la justicia es Conmutativa, si la obligacin reside en el todo, la justicia es Distributiva. La Justicia General ordena los bienes particulares al Bien Comn, la justicia Distributiva ordena los bienes comunes a los particulares (individuos) en tanto y en cuanto son partes integrantes del todo.

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La nocin de pensamiento prctico, entendido como conocimiento ordenado a la realizacin de un determinado bien o valor, fue abandonada durante mucho tiempo por la teora del derecho, en virtud de presupuestos cientificistas basados en la necesaria neutralidad axiolgica del razonamiento cientfico. As, cualquier anlisis que pretendiera una instancia valorativa fue apreciada como interferencia irracional o emotiva en el discurrir de la ciencia. Lo dicho sirve tanto para la visin del derecho pblico como privado. Lo cierto es que el mbito del derecho privado parecera ser ms propenso a que no se utilicen proyectos vinculados con el racionalismo jurdico. De esta manera, se sacrifica la realidad plena del derecho privilegiando slo uno de sus aspectos, porque lo que esta teora conoce es solamente una parte, una caracterstica, que no necesariamente se

Quedmonos con la Justicia Particular que es lo que nos interesa. La Conmutativa gobierna las relaciones de individuo a individuo, de parte a parte dentro del todo, y establece una igualdad aritmtica, fija, cierta, entre el bien debido y el bien a entregar; implica un ajuste perfecto, total, rei ad rem, de cosa a cosa; de aqu que esta clase de justicia ocurra primordialmente en las conmutaciones y contratos de cambio, en los que ha de darse una igualdad absoluta entre las prestaciones (contratos de cambio hace referencia aqu a ese trmino de la clasificacin que los distingue de los contratos asociativos). La Justicia Distributiva gobierna las relaciones de todo con sus partes y establece una igualdad proporcional entre ellas, segn sea la posicin en el todo, segn la medida en que cada parte es parte del todo, pues todas son partes pero no en la misma medida. Este tipo de relacin importa un ajuste de bienes comunes a personas particulares, de tal manera que segn sea la proporcin de los individuos entre s en el todo ser la porcin de bienes comunes que a cada uno corresponda. La Justicia Conmutativa considera a la parte en cuanto individuo no frente a otra parte sino a otro individuo, prescindiendo del todo y sus otras partes integrantes; la Justicia Distributiva considera al individuo en cuanto parte en relacin, precisamente, con todas las otras partes, en cuanto partes que integran el todo. De aqu un corolario importante: en la Conmutativa no interesan los bienes o riquezas de que pueda disponer el deudor, siempre ha de dar una suma fija equivalente a lo que del acreedor recibi; en la Distributiva s interesan los bienes o riquezas existentes, porque en este tipo de existencia no se debe una suma fija y predeterminada, sino una porcin de los bienes comunes; de donde esa porcin ser mayor o menor no slo segn la medida en que cada individuo es parte en el todo sino tambin segn sea la cantidad de bienes comunes a distribuir. Las citas son de la obra Aproximacin a la justicia y a la equidad, Bs. As, EDUCA, 2009, en especial el captulo II: La justicia distributiva. Su importancia en los tiempos de crisis, pg. 21 y sgts.

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compadece con la realidad, ya que implica la aproximacin al derecho desde una perspectiva. De esta manera, la explicacin cientfica de lo jurdico es algo ms que una lista variada de concepciones o de meras descripciones; implica un principio de seleccin de aquello que se considera relevante para la consideracin del problema. Los intentos meramente descriptivos de lo jurdico han asumido sin justificarlo un determinado punto de vista que incluso no se compadece con el fenmeno del derecho. Por eso es necesario fijar desde qu punto de vista y referente a qu evaluacin resultan importantes o significativos determinados elementos para constituirlos en el eje del concepto, o definicin del derecho. Ciertamente si as no sucede, todas las teoras sociales en general no pueden tener criterios justificados crticamente para la formacin de conceptos generales, y deben contentarse con no ser ms que manifestaciones de los diversos conceptos propios de determinados pueblos y/o de determinados tericos que se interesan por esos pueblos.124 Esta dogmtica jurdica asume la actividad judicial como el resultado de un silogismo perfectamente comprensible con los esquemas de la lgica formal. Desde esta perspectiva, la dogmtica aparece como un saber esencialmente descriptivo, basado en procedimientos abstractivos capaces de obtener del derecho positivo una red de instituciones que, reagrupadas y ordenadas segn criterios inmanentes de coherencia, se constituyen en sistema. En suma, cabe advertir que la dogmtica privilegia el carcter sistemtico de sus resultados por sobre su verdad o falsedad, identifica derecho con ley positiva, niega toda ontologa social subyacente al anlisis cientfico, sustituye la lgica de los problemas por los mtodos de la lgica formal y separa teora y praxis dejando al saber jurdico presidido por una actitud que se supone axiolgicamente neutral. Hasta aqu no se advierte una gran diferencia con lo que son los proyectos que se proponen tanto para la visin del derecho pblico como para el privado.

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FINNIS, John: ob. cit., pg. 51.

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b.2. Reflexin sobre lo privado Precisamente aqu es importante hacer una reflexin, ya que el llamado sistema no puede ser un mero ordenamiento virtual, en el cual se pretenda deducir a partir de principios todas las soluciones posibles.125 Esto no es as por dos motivos: primero, porque la solucin de los conflictos en la experiencia no se presenta de esa manera, con lo cual, de aceptarla se estara adhiriendo a una solucin propuesta por el racionalismo jurdico, el cual ha sido superado hace ya largo tiempo;126 y en segundo lugar, porque no es posible una solucin que se mantenga neutra al valor. Esto permite una solucin superadora en la cual en esta introduccin se incorporen los principios generales del derecho privado, vuelve a repetirse, no como una constelacin que fomente la geometra legal, sino la adecuada justicia conmutativa. Asimismo, cabe en esta parte introductoria proponer los principios generales del derecho privado que sirven de rectores a este sector del ordenamiento jurdico, que son la dignidad de la persona humana y el bien comn poltico. Esto ser importante al realizar el traslado a la parte sistemtica, cuando se analice el tema de la persona, el objeto y causa de la relacin jurdica. La aplicacin de dicho principio general respecto de la persona permitir proponer una lectura jurdica que no sea meramente individualista, pero que tampoco promueva el asedio del poder estatal. A su vez, la visin sobre el bien comn poltico permitir advertir hasta qu punto es una mirada benefactora de la persona. No puede confundirse con el individuo, y de esta manera ayudar a poner lmites a ese otro principio tan pregonado de la autonoma de la voluntad. Precisamente, y como se desarrollar ms abajo, una adecuada mirada sobre el objeto de la relacin jurdica como sobre el negocio jurdico permitirn delimitar sus mbitos de aplicacin hasta donde cada uno de ellos puede quedar integrado para asegurar el equilibrio en las prestaciones, que es la finalidad del derecho privado.

125 GENTILE, Francesco: El ordenamiento jurdico entre la virtualidad y la realidad, Buenos Aires, Ed, Circa Humanitas Philosophia, 2008. 126 VILLEY, Michel: Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural, Buenos Aires, Ghersi Editor, 1978, passim.

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Quiz, una cuestin que merezca un tratamiento especial dentro de esta visin realista del derecho privado, sea un anlisis de la relacin jurdica. Normalmente, esta se utiliza para explicar en los estudios introductorios al derecho privado los elementos a partir de los cuales se puede repasar la cuestin, es decir, el sujeto, el objeto y la causa de dicha relacin. Cabe presentar ahora la segunda parte de la propuesta en cuanto ella se refiere a la parte sistemtica de la parte general: la relacin jurdica. Una vez ms, aparece como teln de fondo el principio especfico que da vida al derecho privado, el de la reciprocidad en los cambios. De esta manera, y tal como se dijo ms arriba, lo que debe verse es la manera en que sujeto, objeto y negocio se vinculan, para asegurar que no existirn desequilibrios. Esta visin que propusimos ms arriba en cuanto el derecho, permite ahora dirigir una mirada sobre la relacin jurdica. La observacin de la situacin de la persona en la sociedad nos permite advertir que ella se relaciona con otras personas. Las relaciones son de todo tipo: de familia, de amistad, de vecindad, de negocios. Como una aproximacin a la definicin, puede decirse que las relaciones jurdicas son, pues, esas formas de entrelazarse unas personas con otras, con consecuencias jurdicas. Completando esta definicin, puede afirmarse que se trata de un vnculo correlativo entre dos o ms sujetos, con un objeto determinado y fundamento en el derecho. Puede comprenderse entonces este necesario correlato con la realidad que nos permite encontrarnos con secuencias que estn ms all de las definiciones dogmticas. As, pues, lo que se ha hecho no es otra cosa que ligar el concepto de relacin como accidente del ente, agregndole la especificidad jurdica. Ahora bien, lo que corresponder a rengln seguido es adecuar los elementos de la relacin (sujeto, trmino y fundamento) en su especfica funcin jurdica. Cabe analizar entonces los tres elementos a los que se ha hecho referencia. Al respecto, se habla de un elemento personal (sujeto), un elemento real (trmino) y un elemento normativo (fundamento). Independientemente de cada uno de los elementos, lo que parece necesario comprender es el principio que rige a todo este vnculo co95

rrelativo y que es especficamente ese entrelazarse segn una cierta forma de igualdad. En cuanto al anlisis de cada uno de los elementos, parecera a esta altura ocioso insistir en el tema de la persona. Parece razonable referirse a ella como todo ente capaz de adquirir poderes y contraer deberes jurdicos.127 Sin perjuicio de clasificaciones ms importantes, omnicomprensivas y complejas, parece adecuado insistir en la divisin de personas de existencia visible o personas fsicas, y personas de existencia ideal o personas jurdicas. Alguna complejidad con los contenidos presenta el tema del elemento real, ya que el mismo, cuando se realiza el traspaso a trminos jurdicos, recibe el nombre de objeto. Asimismo, cabe hacer la siguiente aclaracin: el objeto no es siempre la cosa material, si bien ella es la que se ofrece a la intuicin como el primero y ms importante objeto de las relaciones jurdicas. Partimos, entonces, de la aceptacin del objeto como el trmino de la relacin jurdica. Luego, avanzando se podr definir al objeto de la relacin jurdica como la entidad (material o inmaterial) sobre la cual recae el inters implicado en la relacin, y que constituye el punto de incidencia de tutela por el derecho.128 De esta manera, puede decirse que el sujeto es un que (un quid) al que tiende el sujeto, y precisamente el sujeto est orientado a ese trmino u objeto que consiste en una entidad distinta de l y a la cual aspira; ser una cosa, una idea, ser una persona; lo importante es advertirlo como una entidad a la que est orientado el sujeto. Estas entidades a las que se ha hecho referencia ms arriba pueden ser de distinta naturaleza y ser susceptibles de clasificacin. Una primera mirada clasificatoria nos muestra las dos ms amplias categoras, que son los bienes personales por una parte, y los bienes econmicos (o patrimoniales) por la otra, subdivididos a su vez en bienes materiales (o cosas) y bienes inmateriales.

respecto para analizar el concepto de esttica jurdica y aproximarse a la nocin de persona puede consultarse MONTEJANO, Bernardino y NOACCO, Juan C.: Esttica Jurdica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, en especial la pginas 78 y siguientes. 128 BARBERO, D. Sistema del diritto privado italiano, Torino, Unione Tipografico Editrice, 1962.

127 A este

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Del mismo modo, esta primera categora reconoce a las mismas personas individuales como objeto de las relaciones jurdicas, llamadas precisamente personales. Con el fin de ejemplificar y aclarar, cabe pensar en la patria potestad, en la tutela o en la curatela. Est dems explicar que el concebir a una persona como objeto de una relacin no implica disminuir su dignidad humana, ya que no se trata de ubicarla en este estatus en una relacin jurdica patrimonial, sino en una relacin jurdica personal. En segundo trmino, se encuentran aqu los bienes personalsimos, que los autores llaman derechos de la personalidad o derechos personalsimos.129 Aqu cabe ms de una reflexin, ya que por una parte se est utilizando el trmino derecho de una manera anloga, en cuanto decimos que se trata de un analogado derivado de atribucin intrnseca. Cabe referirse a este como el poder jurdico o, para decirlo en trminos modernos, el derecho subjetivo, en cuyo caso podrn ser considerados derechos en la medida en que se correspondan con una realidad objetiva. En segundo lugar, cabe aqu analizar el problema de los lmites que pueden reconocer estas facultades. Muy extenso ha sido el tratamiento que en la doctrina ha merecido el tema, siendo prcticamente imposible siquiera hacer una brevsima cita.130 Por ello, cabe consignar que no es este el lugar, ni el tipo de trabajo para encarar un estudio o anlisis de esta institucin que es prcticamente susceptible de justificar una tesis. Lo que nos interesa resaltar aqu es el funcionamiento de estos bienes que no existen separada y distintamente de la persona, pero que, a los fines prcticos del derecho, pueden ser considerados como objetos especficos de la tutela jurdica, y no cabe que su ejercicio sea ilimitado. A este respecto, puede decirse sin hesitacin que estas construcciones artificiales no se corresponden con una visin del derecho civil en su construccin romana clsica. Como seala Di Pietro:
129 LLAMBAS, Jorge Joaqun: Tratado de derecho civil. Parte General (2 tomos), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999. BORDA, Guillermo: Tratado de derecho civil. Parte General (2 tomos), 12 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. RIVERA, Julio C. Instituciones de derecho civil. Parte general (2 tomos), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997. 130 A modo de ejemplo cabe enumerar algunos de los textos que se han dedicado al problema, ya sea especficamente, los trabajos en AA. VV., Los derechos individuales ante el inters general, Ed. baco de Rodolfo Depalma, ao 1998.

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los romanos acuaron la expresin negocio con el valor de referirse al actuar puramente utilitario o econmico, que era distinto del placer espiritual e incluso material del otium. En el derecho moderno y en el actual, el afn abstracto ha hecho concebir una teora general del negocio jurdico. Nada ms opuesto a la manera de pensar de los romanos. Los juristas romanos huyeron de las generalizaciones abstractas. En cambio, estuvieron dotados de una especial inclinacin para resolver los problemas concretos que se les presentaban tratando de encontrar la solucin justa para cada caso.131

En este sentido, el elemento normativo, o para decirlo en trminos modernos, la causa, no es otra cosa que el mismo ordenamiento jurdico en el cual se vinculan los distintos elementos de la relacin.132 Queda entonces planteada una visin realista de la relacin jurdica y, a su vez, por lo menos sucintamente.

b.3. Reflexin sobre lo pblico Como se dijo ms arriba, si se quiere proyectar sobre el derecho como saber algn tipo de solucin que se compatibilice con la sana laicidad, deber trabajarse sobre criterios objetivos. Dada la brevedad del trabajo se analizar, como se mencion en prrafos anteriores, desde la divisin del derecho en pblico y privado.133 Como paso previo sobre lo que pueda trabajarse en el derecho pblico, resulta de inters una reflexin reciente del cardenal Scola quien, al referirse a la nocin de derecho y deberes dice: este prembulo nos conduce, recordando que estamos dentro del derecho pblico, a la nocin de derecho constitucional que surge en el pensamiento ilustrado.

DI PIETRO, Alfredo: Derecho privado Romano Ed. Depalma, 1996, pg. 165. MONTEJANO, Bernardino y NOACCO, Julio Csar: op. ci. ver la introduccin, pg. XVIII. 133 Afirma Bobbio que la pareja de trminos pblico/privado ingres en la historia del pensamiento poltico y social de occidente a travs de un uso constante y continuo. BOBBIO, Norberto, Estado, Gobierno Y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, pg. 11 y sgts.
132

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Debe alertarse que este modelo trabaja con la nocin de libertades, como si ellos tuvieran por misin la defensa del individuo. Sin embargo, por otra parte, aparece la constitucin del Estado moderno, que mostr una faceta de Estado absoluto y otra de Estado de derecho, que crea un sujeto poltico que crecientemente se sita con ttulos monopolistas de las funciones de imperium y de la capacidad normativa y que pretende definir con ms o menos autoridad, y de manera ms o menos revolucionaria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instrumentos normativos diversos.134 No puede dejarse de sealar que dentro de la Modernidad, como paso previo al fenmeno de la Ilustracin, se forja una nocin de Estado que se contrapondr a la clsica. Ha quedado sugerido de lo dicho hasta aqu que hay un itinerario dentro de la Modernidad en el cual se produce un desplazamiento a favor de la subjetividad que provocar que las soluciones jurdicas dejen de verse objetivamente, desplazndose el centro de la cuestin a favor del individuo. As, primero el nominalismo y luego el contractualismo de carcter hobbesiano, logran modificar la estructura de la sociedad poltica, haciendo que el hombre no sea ms un zoon politikon, sino el actor principal y por momentos excluyente de esta nueva sociedad que mucho tiene de artificial. Es muy lcida la reflexin de Jos Miguens cuando refirindose al proceso de nacimiento y ocaso del laicismo poltico, alude al momento del Racionalismo ilustrado. As, parafraseando autores de esa poca, dice: El fin del siglo XVIII era el comportamiento racional [] en esa poca el alma humana estaba, podramos decir, consignada al departamento clerical como aquella propiedad del hombre que solamente requiere atencin a la hora de la muerte. Agrega el autor: es as como llegamos al Estado desalmado y a la sociedad desalmada que padecemos hoy.135 Ese modelo de Estado del siglo XVIII es el que forja el liberalismo individualista en cuanto es antitradicionalista, relativista, autnomo

Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Trotto, Madrid, 1996. SCOLA, ngelo, Una nueva laicidad, Editorial Encuentro, Madrid, 2007. Captulo Derechos y deberes. 135 MIGUENS, Jos: Nacimiento y ocaso del laicismo poltico, en AA. VV, Poltica y religin, ob. cit., pgs. 40 y 41.

134 FIORAVANTI,

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respecto de la moral. Se alcanza lo justo por consentimiento de las partes, se niega el fin moral de la sociedad civil, se fija en la tutela de los derechos la finalidad del Estado, no aceptndose que sea esta la bsqueda del bien comn. En fin, a partir de aqu, aparecen las declaraciones de los derechos del hombre emanadas de la Revolucin Francesa, paradigma del cual es el artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1978 cuando dice: el fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Si recordamos lo que se ha dicho pginas ms arriba acerca de la importancia del Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, la influencia que este ha tenido respecto de la estructura del derecho pblico y, por ende, del derecho constitucional, no puede compadecerse con la visin del constitucionalismo liberal del siglo XIX, que a su vez es el acabado modelo de la Ilustracin. La coherencia con el Magisterio obliga, por un lado, a comprender que la temtica de los denominados derechos humanos requiere la lectura a partir de derechos y deberes. Por otra parte, debe revisarse la visin que desconoce la naturaleza social del hombre y cree que el Estado es una creacin artificial. Asimismo, esta visin implica una formulacin del derecho, que se debe al pensamiento de Hobbes, quien los dividi al mismo en objetivo y subjetivo, generando un divorcio con lo que es el derecho concebido a partir de un valor, o para decirlo desde el realismo, objetivamente considerado. As se advierte que esta divisin que tiene su origen en Hobbes tambin ha conmovido los cimientos del derecho privado, creando una divisin, que podramos nominar como por lo menos equvoca (si no falsa) que profana una visin del derecho que es artificial. Quiz aqu est el problema que debe resolverse si se quiere desde la sana laicidad hacer un aporte al derecho. Por ahora se insiste en el mbito pblico, pero el mismo problema se advierte en el seguimiento del derecho privado. En suma, es claro que el mensaje evanglico no puede convertirse en fundamento de un derecho estatuario. Pero esto no va contra la fe, dentro de lo que es el recto orden de la naturaleza propia del Estado, sobre todo del Estado de una sociedad pluralista. Sin embargo,
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siente tambin su propia corresponsabilidad en lo tocante a que los fundamentos del derecho continen resultando visibles y a que el Estado, privado de orientaciones no se vea expuesto solamente al juego de corrientes mudables. Adems de lo dicho, la nota doctrinal sobre algunas cuestiones relativas al compromiso y la conducta de los catlicos en la vida poltica, tambin genera un marco seguro por el cual se tornan indudables las conductas en ese dilogo con el mundo y la cultura. Vale la pena epilogar el punto con la propia conclusin de las notas:
Las orientaciones contenidas en la presente nota quieren iluminar uno de los aspectos ms importantes de la unidad de vida que caracteriza al cristiano: la coherencia entre fe y vida, entre Evangelio y cultura, recordado por el Concilio Vaticano II. Este exhorta a los fieles a cumplir con fidelidad sus deberes temporales, guiados siempre con el espritu evanglico. Se equivocan los cristianos que, pretextando que no tenemos aqu ciudad permanente, pues buscamos lo futuro, consideran que pueden descuidar las tareas temporales, sin darse cuenta de que la propia fe es un motivo que los obliga al ms perfecto cumplimiento de todos ellos, segn la vocacin personal de cada uno.

Algrense los fieles cristianos de poder ejercer todas sus actividades temporales haciendo una sntesis vital del esfuerzo humano, familiar, profesional, cientfico o tcnico con los valores religiosos, bajo cuya altsima jerarqua todo coopera a la gloria de Dios.136

136 Nota doctrinal sobre algunas cuestiones relativas al compromiso, conclusin, Concilio Vaticano II, Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, N 43. JUAN PABLO II, Exhortacin Apostlica Christofidelis laici N 59. Asimismo, con el fin de advertir lo que es una constante en la doctrina del Magisterio vale la pena reposar un texto de dicha nota cuando se refiere especficamente al tema del laicismo: Ante estas problemticas, si bien es lcito pensar en la utilizacin de una pluralidad de metodologas que reflejen sensibilidades y culturas diferentes, ningn fiel puede, sin embargo, apelar al principio del pluralismo y autonoma de los laicos en poltica, para favorecer soluciones que comprometan o menoscaben la salvaguardia de las exigencias ticas fundamentales para el bien comn de la sociedad. No se trata en s de (valores confesionales), pues tales exigencias ticas estn radicadas en el ser humano y pertenecen a la ley moral natural. stas no exigen de suyo en quien las defiende una profesin de fe cristiana, si bien la doctrina de la Iglesia las confirma y tutela siempre y en todas partes, como servicio desinteresado a la verdad sobre el hombre y el bien comn de la sociedad civil. Por lo dems, no

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Eplogo de ambas partes Hasta aqu se ha buscado, siempre sin pretender alcanzar soluciones definitivas, en primer lugar, abordar el tema de la legtima laicidad y aprovechando la orientacin del Magisterio reflexionar tambin respecto de un saber particular como es el jurdico.

se puede negar que la poltica debe hacer tambin referencia a principios dotados de valor absoluto, precisamente porque estn al servicio de la dignidad de la persona y del verdadero progreso humano. La frecuentemente referencia a la (laicidad), que debera guiar el compromiso de los catlicos, requiere una clarificacin no solamente terminolgica. La promocin en conciencia del bien comn de la sociedad poltica no tiene nada que ver con la confesionalidad o la intolerancia religiosa. Para la doctrina moral catlica, la laicidad, la esfera civil y poltica de la esfera religiosa y eclesistica (nunca de la esfera moral), es un valor adquirido y reconocido por la Iglesia, y pertenece al patrimonio de civilizacin alcanzado (Cf. CONCILIO VATICANO II, Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, n 76). Juan Pablo II se puso varias veces en guardia contra los peligros derivados de cualquier tipo de confusin entre la esfera religiosa y la esfera poltica. Son particularmente delicadas las situaciones en las que una norma especficamente religiosa se convierte o tiende a convertirse en ley del Estado, sin que se tenga en debida cuenta la distincin entre las competencias de la religin y las de la sociedad poltica. Identificar la ley religiosa con la civil puede, de hecho, sofocar la libertad religiosa e incluso limitar o negar otros derechos humanos inalienables (JUAN PABLO II, Mensaje para la celebracin de la Jornada Mundial de la Paz, 1991: Si quieres la paz, respeta la conciencia de cada hombre, IV, AAS 83, 1991, 410-421). Todos lo fieles son bien conscientes de que los actos especficamente religiosos (profesin de fe, cumplimiento de actos de culto y sacramentos, doctrinas teolgicas, comunicacin recproca entre las autoridades religiosas y los fieles, etc.) quedan afuera de la competencia del Estado, el cual no debe entrometerse ni para exigirlos ni para impedirlos, salvo por razones de orden pblico. El reconocimiento de los derechos civiles y polticos, y la administracin de servicios pblicos no pueden ser condicionados por convicciones o prestaciones de naturaleza religiosa por parte de los ciudadanos. Una cuestin completamente diferente es el derecho deber que tienen los ciudadanos catlicos, como todos los dems, de buscar sinceramente la verdad y promover y defender, con medios lcitos, las verdades morales sobre la vida social, la justicia, la libertad, el respeto a la vida y todos los dems derechos de la persona. El hecho de que algunas de estas verdades tambin sean enseadas por la Iglesia, no disminuye la legitimidad civil y la laicidad del compromiso de quienes se identifican con ellas, independientemente del papel que la bsqueda racional y la confirmacin procedente de la fe hayan desarrollado en la adquisicin de tales convicciones. En efecto, la laicidad indica en primer lugar la actitud de quien respeta las verdades que emanan del conocimiento natural sobre el hombre que vive en sociedad, aunque tales verdades sean enseadas al mismo tiempo por una religin especfica, pues la ver-

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Dicho saber no se ha elegido al azar, porque la propia sugerencia de los Pontfices acerca de los valores que no pueden negociarse en la sociedad secular nos conducen a aceptar los dos mbitos en los cuales debe trabajarse: y por otra, la aceptacin del dualismo que el cristianismo ha sostenido desde su fundacin, pero que implica que la Iglesia catlica no puede ser excluida a la hora de opinar sobre aquello en que es experto, que es la nocin de humanidad.

dad es una. Sera un error confundir la justa autonoma que los catlicos deben asumir en poltica, con la reivindicacin de un principio que prescinda de la enseanza moral y social de la Iglesia. Con su intervencin en este mbito, el Magisterio de la Iglesia no quiere ejercer un poder poltico sin eliminar la libertad de opinin de los catlicos sobre cuestiones contingentes. Busca, en cambio en cumplimiento de su deber instruir e iluminar la conciencia de los fieles, sobre todo de los que estn comprometidos en la vida poltica, para que su accin est siempre al servicio de la promocin integral de la persona y del bien comn. La enseanza social de la Iglesia no es una intromisin en el gobierno de los diferentes pases. Plantea ciertamente, en la conciencia nica y unitaria de los fieles laicos, un deber moral de coherencia. En su existencia no puede haber dos vidas paralelas: por una parte, la denominada vida espiritual, con sus valores y exigencias; y por otra, la denominada vida secular, esto es, la vida de familia, del trabajo, de las relaciones sociales, del compromiso poltico y de la cultura. El sarmiento, arraigado en la vid que es Cristo, da fruto en cada sector de la accin y de la existencia. En efecto, todos los campos de la vida laical entran en el designio de Dios, que los quiere como el lugar histrico de la manifestacin y realizacin de la caridad de Jesucristo para gloria del Padre y servicio a los hermanos. Toda actividad, situacin, esfuerzo concreto como por ejemplo la competencia profesional y la solidaridad en el trabajo, el amor y la entrega a la familia y a la educacin de los hijos, el servicio social y poltico, la propuesta de la verdad en el mbito de la cultura constituye una ocasin providencial para un continuo ejercicio de la fe, de la esperanza y de la caridad (JUAN PABLO II, Exhortacin Apostlica Christifideles laici, n 59. La citacin interna proviene del CONCILIO VATICANO II, Decreto Apostolicam actuositatem, n 4). Vivir y actuar polticamente en conformidad con la propia conciencia no es un acomodarse en posiciones extraas al compromiso poltico o en una forma de confesionalidad, sino expresin de la aportacin de los cristianos para que, a travs de la poltica, se instaure un ordenamiento social ms justo y coherente con la dignidad de la persona humana. En las sociedades democrticas todas las propuestas son discutidas y examinadas libremente. Aquellos que, en nombre del respeto de la conciencia individual, pretendieran ver en el deber moral de los cristianos de ser coherentes con la propia conciencia un motivo para descalificarlos polticamente, negndoles la legitimidad de actuar en poltica de acuerdo con las propias convicciones acerca del bien comn, incurriran en una forma de laicismo intolerante. En esta perspectiva, en efecto, se quiere negar no slo la relevancia poltica y cultural de la fe cristiana, sino hasta la mis-

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Esto lleva entonces a que la propuesta de aquellos principios que no pueden renunciarse en la sociedad secular, obliguen a analizar la otra interpretacin que es el verdadero espesor de nuestro saber de juristas. Aqu es necesaria la relectura de la metafsica. La pregunta que cabe hacer es si puede la gestin moral ser autnoma con respecto a una bsqueda religiosa. Puede constatarse que la secularizacin tiene dificultad para encontrar fundamentos de tica, ya que se han borrado las races religiosas y proclamado la vanidad de toda metafsica, dejando de lado la cuestin de la verdad, condenando la tica a bases frgiles, relativas y provisorias del compromiso y consenso social. As, antes de entrar en la cuestin de la legtima autonoma de los saberes temporales, pueden enunciarse tres proposiciones: la libertad humana slo encuentra su verdad en la apertura a la trascendencia de la ley divina, la conciencia moral slo encuentra su verdad en la apertura a la trascendencia del Bien, los actos humanos slo encuentran su verdad en la apertura a la trascendencia del sujeto. Despejado entonces el problema preliminar y fundacional se intent separar la respuesta desde la nocin de derecho privado y derecho pblico para finalmente reunir una serie de propuestas que no pueden sino recusar el modelo ilustrado. Esto es as porque si al tratar el tema de la sana laicidad del estado se advierte que la nocin que hoy llamamos laicismo tiene su origen en la modernidad ilustrada y esta ser la misma de la cual surgir el modelo jurdico del racionalismo, constituciones liberales en materia de derecho pblico y el modelo ius legalista exegtico-dogmtico en derecho privado. Como qued expuesto en los captulos anteriores, la recusacin al modelo de los siglos XVIII y XIX y el desencanto del modelo iluminista en el siglo XX, nos ha hecho volver en materia jurdica a una visin realista que lleva ms de veinticuatro siglos.

ma posibilidad de una tica natural. Si as fuera, se abrira el camino a una anarqua moral, que no podra identificarse nunca con forma alguna de legtimo pluralismo. El abuso del ms fuerte sobre el dbil sera la consecuencia obvia de esta actitud. La marginalizacin del cristianismo, por otra parte, no favorecera ciertamente el futuro de proyecto alguno de sociedad ni la concordia entre los pueblos, sino que pondra ms bien en peligro los mismos fundamentos espirituales y culturales de la civilizacin (Cf. JUAN PABLO II, Discurso al Cuerpo Diplomtico acreditado ante la Santa Sede, en LOsservatore romano, diario del11 de enero de 2002).

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Esto nos lleva a concluir proponiendo cuatro cuestiones: la cuestin ontolgica, la gnoseolgica, la lgica y la axiolgica. En el plano ontolgico responderemos la pregunta qu es el derecho?, la posibilidad de conocimiento del mismo, su estructura lgica y, finalmente, si es posible sustentarlo en valores. Precisamente, el iusnaturalismo sostendr que ms all de la juridicidad dada, hay uno que es indispensable, que hoy podramos identificar con los principios jurdicos. Entonces, retomando un ya mencionado pensamiento del Cardenal Ratzinger, puede concluirse a este respecto: Primero: la elaboracin y la estructura del derecho no es una cuestin teolgica inmediatamente, sino un problema de recta razn, la misma debe discernir qu es lo justo, lo que es conforme a la naturaleza humana. La tarea de la Iglesia, en todo caso, es iluminar a dicha recta ratio para superar las corrientes mudables. Segundo: retomando las cuestiones que se ha mencionado en la primera parte, cabe decir que el mensaje de la Iglesia supera el mbito de la simple razn y remite a nuevas dimensiones de la libertad. Como sostiene el Magisterio, la redencin no disuelve la creacin ni el orden de la creacin sino que, por el contrario, restituye la posibilidad de percibir la voz del Creador en su creacin y, por lo tanto, de comprender mejor el fundamento del derecho. Metafsica y fe, naturaleza y gracia, ley y evangelio, no se oponen, sino que estn ntimamente ligados.

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SOFISMAS Y EUFEMISMOS SEMNTICOS EN EL MBITO DE LA FECUNDACIN ARTIFICIAL EDUARDO MARTN QUINTANA Facultad de derecho Pontificia Universidad Catlica Argentina

La fecundacin humana producida artificialmente a partir de fines de la dcada del setenta puede ser analizada desde distintos planos, pues la vida es objeto de conocimiento de ciencias tan diversas como la biologa, la medicina, la moral, la sociologa, la economa, la poltica, la juridicidad, la filosofa y la teologa, entre otras. Sin perjuicio de que mi anlisis se desarrollar desde el marco tico-jurdico, abordar el tema desde un punto de vista que generalmente pasa inadvertido en este mbito: la importancia del lenguaje. Aristteles expresa en la Poltica que el hombre es el nico entre los animales que posee el don del lenguaje ya que el lenguaje tiene el fin de indicar lo provechoso y, lo nocivo, y por consiguiente, tambin lo justo y lo injusto, pues es particular propiedad del hombre, que lo distingue de los dems animales ser el nico que tiene la percepcin del bien y del mal, y de las dems cualidades morales, y es la comunidad y participacin en estas cosas lo que hace una familia y una ciudad-estado.1 La cita precedente explicita otra tambin conocida, cual es la definicin del hombre como antropos zon lgon jon, que al decir de Leocata, encierra en s misma una reconocida tensin entre el logos como pensamiento o razn (relacionado por tanto con el nous) y el logos como palabra, de lo que cabe deducir la intima relacin entre

ARISTTELES: Poltica, Libro I, cap. I, 1253 a, Madrid, Aguilar, Obras, 1964.

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el conocimiento con sus contenidos y el lenguaje.2 De aqu su trascendental importancia tanto terica como prcticamente. Con anterioridad al estagirita ya Parmnides entre los filsofos de la naturaleza, y luego Scrates y Platn (este en el Cratilo), haban abordado el tema del lenguaje, pero cabe resaltar aqu que para los clsicos existe una vinculacin entre la realidad, el conocimiento, el concepto y el signo lingstico o palabra. Sobre esta relacin volveremos luego, pues es esencial para comprender el problema contemporneo, ya que por aqu pasa la divisoria de aguas con enorme importancia para todas las actividades culturales: una posibilidad es que el lenguaje sea un signo convencional que exprese la realidad de las cosas, o bien que sea un signo arbitrario que exprese una convencin intersubjetiva desgajada de la relidad. Las expresiones verbales o escritas cumplen bsicamente dos funciones: una es significar las cosas y otra es comunicarse. Ambas estn ntimamente ligadas. Por la segunda, los hombres se comunican entre s, pero esta comunicacin sera imposible si el lenguaje no gozara de cierta universalidad, o sea, si los signos no expresaran las mismas cosas. A veces sucede que el signo, por los cambios sociolgicos, va modificando su significacin, proceso que lleva su tiempo y que es advertido por los usuarios de los mismos. Otras veces la mutacin en el significado obedece a propsitos distintos, hecho que suele suceder en la sociedad contempornea en la cual los mass-media tienen un fuerte impacto y expansin, por lo cual puede efectuarse rpidamente esta mutacin. Pero sera equivocado atribuir a los medios el rol creador de una nueva cultura; en definitiva no son ms que medios y no principio ni fin. Por tanto, la causa de las mutaciones culturales hay que encontrarla en la filosofa que es la actividad rectora del pensar y del obrar. En este mbito desde fines del siglo XIX y comienzos del XX, comenz a emerger lo que dio en llamarse el giro lingstico, que se traduce en una actitud de asumir las cuestiones filosficas conforme se expresan lingsticamente y an ms: en ciertas corrientes, la pretensin fue demostrar que por el anlisis del lenguaje poda arribarse a la conclusin de que ciertos problemas o cuestiones en realidad eran pseudoproblemas que podan disolverse ms que resolverse. En expresin de Conesa,
LEOCATA, Francisco: Persona, lenguaje, realidad, Buenos Aires, EDUCA, 2003, pg. 17
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as como la filosofa antigua descubri el ser y la naturaleza como objeto de su reflexin y la filosofa moderna en particular Descartes y el trascedentalismo kantiano estudiaron especialmente el conocer y el pensamiento, la filosofa contempornea ha prestado una singular atencin al lenguaje y a la actividad comunicativa humana.3

Si bien el inters por el lenguaje ha significado aportes novedosos a la problemtica filosfica, por otra parte han surgido corrientes de pensamiento y/o autores que han reemplazado la realidad como objeto de conocimiento por el lenguaje y la comunicacin intersubjetiva. No es el tema que nos ocupa ahora un anlisis pormenorizado de la semitica o lingstica, pero al menos cabe alguna referencia a esas perspectivas que han contribuido a expandir dicha metamorfosis. Mencionar dos de ellas: el positivismo lgico y el posmodernismo, llamado tambin posestructuralismo. En primer lugar, cabe sealar al positivismo lgico que tuvo su mejor exponente en el Circulo de Viena y que a su vez recibi las influencias de la filosofa analtica que denomina a un grupo de autores que, si bien difieren en diversas perspectivas, comparten algunas caractersticas significativas. Una primera aproximacin a estos autores o corrientes permite dividirlos en dos lneas de pensamiento, denominada una filosofa lingstica y otra filosofa de la reconstruccin racional o filosofa de los lgicos.4 Como lo expresa Elders, para el pensamiento surgido del Crculo de Viena no es tarea de la filosofa ocuparse de la realidad, pues ella es objeto de conocimiento de las ciencias naturales y, por tanto, su misin es desenmascarar el uso errneo del lenguaje cotidiano, el cual no refleja la estructura metafsica del mundo como ingenuamente lo crea Aristteles.5 Cabe sealar que la actitud escptica hacia la esencia de lo real, que es una caracterstica del positivismo lgico-lingista lo es tam-

3 CONESA, Francisco y NUBIOLA, Jaime: Filosofa del lenguaje, Barcelona, Herder, 1999, pg. 38 y QUINTANA, Eduardo M.: Filosofa jurdica, poltica y moral en Jrgen Habermas, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pg. 89. 4 RABOSSI, Eduardo: Anlisis filosfico y teoras ticas, Buenos Aires, ETHOS, n1, 1973, pg.193. 5 ELDERS, Leo: Las grandes cuestionesde la filosofa del lenguaje en una perspectiva tomista, en Hombre, naturaleza y cultura, Buenos Aires, Educa, 1998, pgs. 133-150.

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bin en su correlato jurdico. En este sentido, para Eugenio Buligyn el escepticismo tico es definitorio del positivismo jurdico y siguiendo a von Wright sostiene la concepcin no cognitivista de las normas que no pueden ser verdaderas ni falsas.6 Como expresa Ayer, la originalidad de los positivistas lgicos radica en que hacen depender la imposibilidad de la metafsica no en la naturaleza de lo que se puede conocer, sino en la naturaleza de lo que se puede decir; su acusacin contra el metafsico es en el sentido de que viola las reglas que un enunciado debe satisfacer si ha de ser literalmente conocido.7 Asimismo, se torn comn entre los positivistas lgicos que lo que se pudiera decir deba tener su arraigo en observaciones fcticas y a ellas se deba su significado; de all surge el principio de que el significado de una proposicin consiste en su verificacin emprica. Este positivismo es, quiz, la ltima expresin del pensamiento ilustrado mediante la razn instrumental. Pero en las ltimas dcadas del siglo tambin el lenguaje como desideratum filosfico ha sido asumido por los llamados posmodernos. Segn Jacques Derrida, no existe una realidad como la que los metafsicos han tenido la esperanza de descubrir, ni una naturaleza humana, ni una esencia de las cosas, ni siquiera leyes universales que gobiernen los movimientos de los cuerpos o los comportamientos de los hombres: nada de esto existe fuera de las teoras, es decir, de un uso particular de los lenguajes humanos. A lo expuesto agrega Scavino que
El giro lingstico se convierte entonces en una suerte de constructivismo radical, doctrina segn la cual las teoras cientficas o los discursos metafsicos no descubren la realidad sino que la crean. Muchos filsofos se preguntan hoy si la filosofa no ser, a fin de cuentas, un uso especfico de los lenguajes humanos, una suerte de gnero retrico que se disimul como tal durante siglos, o incluso un mito inventado por los griegos en los orgenes de la cultura occidental, apenas una liturgia practicada por quienes veneraban la verdad y esa pomposa divinidad llamada ser, cuyo rostro nadie vi jams.8
BULIGYN, Eugenio: Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, Alicante, DOXA n4, 1987, pgs. 79/84 7 AYER, A. J., El positivismo lgico, Mxico, F. C. E., 1986 pg. 16. 8 SCAVINO, Dardo: La Filosofa actual, pensar sin certezas, Buenos Aires, Paids postales, 2000, pgs. 13/14
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Para Gianni Vattimo

quiz se cumple en el mundo de los mass media una profeca de Nietzsche: el mundo verdadero, al final, se convierte en fbula. Si nos hacemos hoy una idea de la realidad, sta, en nuestra condicin de existencia tardo-moderna, no puede ser entendida como el dato objetivo que est por debajo o ms all de las imgenes que los medios nos proporcionan. Realidad, para nosotros, es ms bien el resultado del entrecruzarse, del contaminarse (en el sentido latino) de las mltiples imgenes, interpretaciones y reconstrucciones que compiten entre s, o que, de cualquier manera, sin coordinacin central alguna, distribuyen los media. Nietszche ha mostrado que la imagen de una realidad ordenada racionalmente sobre la base de un fundamento (la imagen que la metafsica se ha hecho siempre del mundo) es slo un mito tranquilizador propio de una humanidad todava brbara y primitiva: la metafsica es un modo violento an de reaccionar ante una situacin de peligro y violencia; busca, efectivamente, hacerse duea de la realidad por un golpe de mano que trata (o cree ilusoriamente haber atrapado) el principio primero del que todo depende (asegurndose as ilusoriamente, el dominio de los acontecimientos). De modo que, si por el multiplicarse de las imgenes del mundo perdemos, como se suele decir, el sentido de la realidad, quiz no sea sta, despus de todo, una gran prdida.9

A partir de esta breve resea de algunas corrientes de pensamiento de preponderancia en nuestra poca podemos entender la metamorfosis que se ha ido produciendo en los diversos mbitos culturales y que nosotros como juristas observamos en el orden jurdico con todas las consecuencias imaginables. La pretensin aparece claramente: la superacin de una realidad fundada en la naturaleza humana por otra construida voluntariamente segn las apetencias ms diversas, en la cual la tecnologa, la razn instrumental y la voluntad de poder poltico y econmico van de la mano. Luego de este prlogo nos introducimos en el tema que nos convoca: la fecundacin artificial, sin perjuicio que a medida que miremos los mbitos jurdicos ms sensibles a la persona humana, encontraremos similares transmutaciones (interrupcin del embarazo, gnero, etctera).

VATTIMO, Gianni: La sociedad transparente, Barcelona, Paids, 1996, pgs.

81/83.

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De esta manera, una palabra que antes designaba una cosa es utilizada para designar otra, pero el destinatario de la comunicacin puede no advertir el cambio atribuyndole la significacin originaria; otras veces se crean palabras antes inexistentes para designar la misma cosa, pero se le modifica su significado esencial. Estas mutaciones a veces son sofismas y otras eufemismos. El eufemismo es un modo de expresar con suavidad y decoro ideas cuya franca expresin resultara malsonante. Sofisma es una argumentacin aparente mediante la cual se defiende algo falso pretendindose confundir al interlocutor. Entendemos que en el mbito de la fecundacin artificial nos encontramos con varias de estas mutaciones semnticas. Entre tantas nos detendremos en cinco: 1) la fecundacin asistida; 2) el preembrin humano; 3) la reproduccin humana y el derecho al hijo; 4) la criopreservacin o crioconservacin de embriones y 5) la clonacin teraputica.

1. La fecundacin asistida. Comenzando por la primera de mis observaciones me referir al ttulo genrico con que se presentan estas tecnologas: la fecundacin asistida. La asistencia mdica en la fecundacin natural ha existido desde hace largo tiempo, ya sea mediante terapias de diversos tipos como frmacos, intervenciones quirrgicas o tratamientos psicolgicos. Pero en el tema que nos ocupa, la operatoria tcnica, responde a una asistencia? Advirtase tambin que en el contexto en que comnmente se emplea la palabra asistir, quien brinda la asistencia asume un rol ad extra al que la recibe, o sea que necesariamente se trata de una relacin no sustitutiva de la personalidad misma del enfermo, sin perjuicio de que a travs de una medicacin pueda suplirse alguna funcin vital del organismo, pero es este el que la incorpora y puede suplir as el dficit precedente. Por eso, respecto de las actuales tcnicas la denominacin adecuada es la de fecundacin artificial, pero como este adjetivo es el opuesto a natural, no es de tan fcil aceptacin al menos para muchos por ahora y por ellos, ha sido encubierta por la de asistida. Por otra parte, la cuestin solo guarda analoga con las intervenciones mdicas que tienen como destinatario al pa112

ciente ya que aqu la finalidad apunta a un tercero, el hijo, que pasa a ser el destinatario de la tcnica. En la fecundacin artificial el hijo por venir es materia de un contrato entre el o los progenitores y el prestador del servicio que, por tanto, se compromete a realizar un opus u obra. No queremos detenernos aqu a considerar si esta obligacin es de medio o de resultado, pero el contratista quedara sujeto a todas las responsabilidades propias de su oficio, una de ellas no de menor cuanta es la de entregar el producto en buen estado y tambin no encontrarse sujeto a las consecuencias de los vicios redhibitorios. Ser quiz por eso que no se tiene conocimiento de que nazcan nios defectuosos, pudiendo imaginarnos lo que ha sucedido en caso que las anomalas se hayan detectado antes de la finalizacin del contrato. En consecuencia, no es balad afirmar que el embrin es considerado como un objeto; con toda propiedad se ha hablado de instrumentacin del embrin por medio de las manipulaciones tcnicas que alteran el proceso natural de procreacin. Desde una perspectiva filosfica, todo ente natural es causado y sabida es la influencia de la causa eficiente, llamada tambin causa fuente, origen o motora, sobre las restantes y en definitiva sobre el ser causado. Esta causalidad ha sido dividida en principal o agente (por ejemplo, un artista) e instrumental (el medio empleado en producir la obra) y si bien en la fecundacin artificial la causa eficiente principal es la misma que en la natural los gametos masculino y femenino, no sucede otro tanto con la causa eficiente instrumental, ya que la unin sexual es reemplazada por la tcnica que enmarca y en definitiva es la productora y causante de la fecundacin.
La consecuencia es que el ser causado en el caso, nada menos que una persona humana se encuentra signado por la eficiencia tecnolgica que asume de esta manera un rol protagnico, de modo tal que el instrumento tcnico aparece con igual o mayor envergadura que la causa eficiente principal o engendrante. Una vez que este pensamiento se generaliza, la causa eficiente instrumental tiende a independizarse de la principal y aunque no podr sustituirla al menos produce en ella una metamorfosis en su desarrollo normal. A esta altura cabe interrogarse si la instrumentalidad no ha superado a la principalidad o al menos la ha equiparado. Advirtase la principalidad que ha asumido la instrumentalidad: en definitiva son los terceros (no los padres) quienes pasan a tener el poder de decisin total sobre el resultado de la operacin tcnica: decidi-

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rn cuntos vulos se fecundan, analizarn la viabilidad de los embriones y con ello cules y cuntos sern implantados o eventualmente congelados o desechados y en algunas legislaciones se autoriza la investigacin o experimentacin en caso de que tambin los mismos mdicos interesados en la operatoria hayan decidido la no viabilidad del embrin.

No es de extraar, entonces, que desde la ptica de los manipuladores, se produzca la cosificacin del embrin ya que resulta el producto de una instrumentalizacin tcnica. No es un ente que naturalmente accede a la vida, sino un ente fabricado con elementos naturales. Concluimos que la expresin fecundacin asistida disfraza una actividad diferente. Es un sofisma lingstico, pues no se trata de una asistencia, sino de una sustitucin y su objetivo es la confusin de la opinin pblica y de los destinatarios. En muchas ocasiones las tcnicas se presentan engaosamente como nuevos recursos de la medicina para curar la infertilidad, lo cual es falso ya que ellas no curan, sino que son solamente un artificio supletorio de la relacin interpersonal de procreacin. En consecuencia, la denominacin correcta es fecundacin artificial sustitutiva, con resultados azarosos donde se juegan la vida y la muerte de los hijos, sin perjuicio de otras consecuencias negativas para la prole cuando, adems, se utiliza gametos o teros ajenos al matrimonio o pareja solicitante y, ms aberrante an, cuando se trata de la clonacin o su aplicacin en lesbianas.

2. La denominacin preembrin humano Sin perjuicio del continuo avance de las ciencias empricas sobre la materia que nos ocupa, desde hace decenios se conoce con precisin las etapas iniciales de la generacin human. Hasta hace poco ms de dos dcadas haba unanimidad en las denominaciones: producida la fecundacin, la primera clula se denominaba cigoto y cuando este se divida en dos clulas se formaba el embrin designndose con distintos nombres los sucesivos estadios de esta nica y misma entidad: blastodermo, blastocisto, etc., y luego, feto. Las distintas denominaciones del nasciturus obedecan a cambios cualitativos y cuantitativos, pero no entitativos, de la misma manera que se designa al ser humano nacido como beb o infante, nio, adolescente, joven, viejo o
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anciano, sin que nadie dude ahora de que la persona aosa es la misma que fue bebe dcadas atrs. Tambin biolgicamente se comprueba que la persona por nacer es el mismo cigoto, embrin y feto en sus diferentes estadios de desarrollo. La fecundacin artificial abri la posibilidad de manipular con distintas finalidades al embrin, entre ellas congelarlo, seleccionarlo y usarlo como objeto de experimentacin e investigacin. En junio de 1984, el Reino Unido, a los efectos de dictar una legislacin sobre el tema, convoc una comisin llamada Warnock que elabor un informe elevado a Su Majestad Real, conocido por ese nombre en el que se arribaban a las mismas conclusiones. Sin embargo, todava se continuaba utilizando la palabra embrin, corriente hasta entonces. El punto 14 aconseja que
Ningn embrin humano derivado de la FIV (congelado o no) puede mantenerse vivo ms de catorce das despus de la fecundacin, si no es trasladado al cuerpo de una mujer; tampoco se lo puede utilizar como objeto de investigacin ms all de los catorce das a partir de la fecundacin. Este perodo de catorce das no incluye el tiempo durante el cual el embrin est congelado. La ley britnica de fertilizacin humana y embriologa asumi en lneas generales las conclusiones del informe Warnok y se refiere siempre al embrin.

Posiblemente, para paliar las crticas de los procedimientos artificiales, la ideologa cientificista invent un nuevo trmino que ficticiamente y arbitrariamente por va semntica implic la divisin entitativa del embrin: se decidi que los estadios del desarrollo embrionario posterior al cigoto se denominaran preembrin y que tanto este como el cigoto no respondan al concepto de ser humano, sino de un conjunto de clulas no diferenciadas que slo implican potencialmente y no actualmente la vida humana. Segn esta opinin recin entre el da dcimo y catorceavo, cuando el llamado preembrin se fija por s mismo a la pared uterina y desarrolla su lnea primigenia del sistema nervioso comienza a existir un nuevo ser humano. Una de las primeras entidades que mundialmente difundi esta concepcin fue la Asociacin Americana para la Fecundacin mediante su comit de tica cuyas directivas fueron publicadas en septiembre de 1986. Posteriormente, la ley espaola de 1988 asumira la terminologa que comentamos y se referiri as al preembrin. Cabe acotar que numerosos proyectos legislativos de nuestro pas han segui115

do los lineamientos de la ley espaola incluyendo la denominacin de preembrin. No es el lugar este para exponer extensamente los argumentos biolgicos demostrativos de la falacia que esconde la palabra preembrin, pero citando a cientficos podemos decir que la fecundacin del vulo por el espermatozoide da lugar a la clula ms especializada que pueda existir, en el sentido de que ninguna otra clula poseer jams las mismas instrucciones a lo largo de la vida del individuo. La molcula del ADN descubierta por Watson y Kirk hace ms de cincuenta aos, en la cual se encuentra el cdigo gentico, contiene instrucciones que se comunicarn a las clulas cuando stas se dividan en tres, todas las informaciones necesarias para la formacin del individuo nico.10 Pero aun antes de la divisin celular, cuando el ovocito se activa mediante la fecundacin por el espermatozoide, seala el comienzo de todo el proceso de desarrollo del nuevo individuo y, por ende, de la vida humana. En ese momento el espermatozoide est unido indefectiblemente al ovocito y en el proceso de englobamiento del ADN seleccionado (del espermatozoide que finalmente fecund) ya est asociado a la gameto femenina. El ADN del hijo ya se est organizando para la primera divisin y se encuentra dentro de una estructura capaz de hacerlo duplicar y luego expresar. 11 Por tanto, la denominacin preembrin a la que no se le atribuye calidad de vida humana (pues esta comenzara recin en el momento del implante y de la aparicin de la vena primigenia) es uno ms de los tantos sofismas que se han utilizado para difundir la fecundacin artificial.

3. La reproduccin humana y el derecho al hijo 12 3.1. Para explicar mejor el llamado derecho al hijo previamente me referir a una expresin cada vez ms difundida por las tcni-

10 LEJEUNE,

Jerome: Que es el embrin humano?, Madrid, Rialp, 1993, pgs. 197

y 198. BOSCH Margarita: Problemtica de la procreacin. Reflexiones sobre el inicio de la vida y bibliografa all citada en AA. VV.: Jornada por la vida, Buenos Aires, EDUCA, 1999. 12 Este punto ha sido parcialmente desarrollado por el autor en otro trabajo publicado en la revista IATRIA, n183, noviembre de 2002, Buenos Aires.
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cas de fecundacin artificial: la reproduccin humana. Pero en realidad es cierto que en el caso de la persona cabe hablar de reproduccin? Advirtase que hasta ahora los trminos ms empleados eran concepcin, generacin y procreacin. As, comnmente se dice: tal mujer ha concebido a un hijo, los progenitores generan al hijo o ha procreado. Nunca se oye decir a los padres cuando anuncian un embarazo: me estoy reproduciendo. Para aclarar este aspecto conviene tener en cuenta la distincin entre la especie y el individuo. Segn la biologa un rasgo esencial de los organismos vivos frente a los artefactos es la capacidad de reproducirse teniendo especial importancia su invariancia, o sea que el cdigo gentico propio de la especie es reproducido siempre en forma invariable. Por tanto, el trmino reproduccin expresa en primer lugar la identidad gentica de la especie, no de un individuo. Se reproduce siempre y nicamente lo comn. Por eso debemos interrogarnos: dadas las particularidades del ser humano, es acaso reproduccin la palabra ms indicada para aplicar a la transmisin de la vida humana?; y adems: el hombre es slo un individuo al que se le han transmitido las caractersticas genticas de la especie? Si bien el animal tambin posee su individualidad gentica, el sentido comn con la palabra procreacin transmite dos nociones fundamentales: en primer lugar, que el hijo no es la reproduccin de los padres, sino que se espera a un ser distinto, nico e irrepetible, que algn da realizar por s mismo y en uso de su libertad su propio desarrollo personal, no impuesto por la naturaleza ni los genes de los padres y, en segundo lugar, que la procreacin lleva implcita la intervencin del Creador, pues est claro que los padres no crean nada ex nihilo y menos al hijo, dado que sus propias gametos provienen de un cuerpo que les ha sido dado y el alma es creada por Dios. Pero aun el ateo advierte con claridad que la concepcin es un hecho que est envuelto en un misterio. Esto es precisamente lo que la ideologa cientificista quiera hacer desaparecer del horizonte cultural y, para ello, se recurre semnticamente a una metamorfosis conceptual, pues hasta ahora el trmino reproduccin era empleado ms en un contexto animal que humano. 3.2. Establecidas estas conclusiones, podemos abordar con mayor claridad la expresin derechos reproductivos que lleva implcito el llamado derecho al hijo, ya que sutilmente se tiende a equiparar a la concepcin humana con cualquier tipo de concepcin bajo el rtulo genrico de reproduccin. Al encarar el tema recordaba que el fen117

meno inflacionario que cclicamente azota a diversas economas contemporneas tambin recal en el mbito jurdico que fue transformado en un universo ilimitado de todas las apetencias humanas: en pocas pretritas a nadie se le hubiera ocurrido hablar del derecho a la felicidad como tampoco derecho a la sexualidad.13 Ahora bien: se trataba de un atraso de la cultura?, en realidad; existen tales derechos? Para responder debemos recordar que en su sentido primario, derecho es lo suyo de cada uno, lo justo. Precisamente, el acto de justicia consiste en dar a otro su derecho, lo que le corresponde y, por tanto, esta actividad precisa de dos trminos, el uno titular del derecho y el otro el sujeto obligado a realizar el acto de justicia. Porque uno tiene el derecho otro u otros tienen un dbito. Entonces, para responder a la cuestin acerca de si existen los derechos reproductivos debemos encontrar quin tiene el dbito. La bsqueda se torna ociosa, ya que tal deudor no existe; nos encontramos ante otro sofisma: se confunde el inexistente derecho al hijo con la libertad de engendrar o procrear y, por tanto, el consiguiente derecho personal a no sufrir una interferencia injusta siempre y cuando se den determinadas condiciones, entre ellas, que tratndose de la procreacin natural otra persona de sexo opuesto y en condiciones de engendrar est dispuesta a compartir tales deseos. En cuanto a la fecundacin artificial, ms all de todas las ilicitudes que cabe atribuirle, nadie tiene derecho a exigir la intervencin de un equipo mdico, como tampoco trasladar esa exigencia a los ya conocidos donantes de gametos o, eventualmente, locadoras de teros. Estos ejemplos sirven para disipar los equvocos que pretenden consagrar el inexistente derecho. Sin embargo, los precedentes argumentos, si bien son suficientes para demostrar la falacia de los pretendidos derechos, todava resultan superficiales y no calan en el meollo del problema, que no reside en las relaciones jurdicas entre los futuros progenitores, ni con relacin a los terceros eventualmente intervinientes, sino que el centro de la cuestin es una persona: el hijo deseado. Este cambio de ptica nos conduce al concepto de persona que desde una perspectiva realista tanto tica como jurdica, signifi-

En el mismo sentido BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Aspectos tico jurdicos de la procreacin humana artificial, La Ley, ao LXI, n 153, 12 de agosto de 1997.

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ca que es un fin en si misma, es sujeto de derecho y nunca un objeto ni un medio. No existe ningn derecho sobre las personas; los derechos se ejercen sobre las cosas pero en relacin con las personas. En las relaciones interpersonales, determinadas acciones humanas constituyen la materia del derecho. Por ejemplo, entre esposos existe el derecho al dbito conyugal, que es una conducta jurdicamente normada, pero jams el derecho se extiende sobre la otra persona que, de negarse injustificadamente, podr dar origen a una accin legal de divorcio por injurias, pero nunca al uso de la fuerza. Otro tanto sucede en las relaciones laborales: el derecho del empleador es sobre el trabajo o prestacin laboral, pero no sobre la persona del empleado, quien si no cumple ser despedido con causa, pero nunca forzado a ejercer la tarea no deseada. La expresin derecho al hijo, contemporneamente se ha difundido a raz de la fecundacin artificial. En realidad, tal derecho no existe, pues el hijo nunca puede ser el objeto del derecho del padre; por el contrario, como sujeto de derecho que es, su existencia es constitutiva de relaciones jurdicas con respecto a sus progenitores. Estas relaciones entre un padre y un hijo aun cuando puedan fundarse en la autoridad de los padres, nunca podrn justificar la posibilidad de reducir al hijo a la condicin de objeto.14 Jurdicamente, siempre el sentido de la relacin paterno-filial es el bien del hijo, sin perjuicio, que establecida normalmente, sea a su vez el bien de los padres. En los casos de separacin de estos, la decisin judicial sobre la tenencia, rgimen de visitas y cuestiones conexas, se establece en beneficio de los hijos y no conforme a los deseos y apetencias de los padres. Lamentablemente, todos estos derechos humanos de los hijos fundados en la ms simple evidencia del orden natural han sido avasallados por las tcnicas de la fecundacin artificial que culminan con la posibilidad de la clonacin. Una interesantsima investigacin llevada a cabo en base a encuestas realizadas a genetistas de dieciocho naciones sobre distintas cuestiones atinentes a conflictos ticos ligados con la gentica ha demostrado las infundadas y excesivas facultades que pretenden poseer los futuros padres que recurren a este tipo de tcnicas. En sus conclusiones se resalta la importancia que los

MOLINA, Alejandro, La fecundacin artificial en el IX Congreso Mundial sobre derecho de Familia, El Derecho, 10 de noviembre de 1997, Buenos Aires.

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genetistas otorgan a la autonoma del paciente, destacndose que segn la ptica de estos profesionales, el bienestar del nio ni el del feto tienen real significacin cuando entra en conflicto con el de los progenitores.15 4. Crioconservacin o criopreservacin de embriones Otro sofisma lingsticamente expreado mediante trminos eufemsticos es la denominada criconservacin o criopreservacin de embriones, procedimiento que no solo implica demorar arbitrariamente la gestacin del embrin y someterlo al alea de una decisin posterior sobre su implante, librndolo a la voluntad o destino de los padres (quienes pueden morir o divorciarse, como tantas veces ha sucedido) sino que significa tambin la muerte de la inmensa mayora de ellos. El procedimiento significa el congelamiento en nitrgeno lquido a una temperatura mayor a los 190 bajo cero y su finalidad es impedir su desarrollo. Como explican los expertos en el tema, lo que sucede al bajar la temperatura es parar no totalmente, pero s fuertemente, los movimientos de los tomos y las molculas, con lo cual prcticamente se logra detener el tiempo, ya que este es el flujo de la agitacin de las molculas.16 Tambin los trminos conservacin y preservacin, cuando se refieren al congelamiento de humanos son usados eufemsticamente, lo que se demuestra mediante los porcentajes de sobrevivencia de la aventura trmica a que son sometidos los embriones. Un estudio realizado en Blgica arrib al siguiente resultado: sobre 2200 embriones congelados solo sobrevivieron al proceso de descongelacin 725 y estos una vez implantados culminaron su desarrollo naciendo vivos 52. O sea que al descongelarlos se perdieron el 68% de los embriones, sobreviviendo a la tcnica solo el 32%. La tasa de los nacidos vivos corresponde al 7% de los embriones descongelados y al 2,36% de la poblacin inicial, es decir que se perdieron prcticamente el 98% de

W ERTZ, D. y FLETCHER, J.: Moral reasoning among medical genetics in eighteen nations, en Theoretical Medicine, Holanda, 1989, citado por MARTNEZ, Stella Maris: Manipulacin gentica y derecho penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994, pg. 213. 16 LEJEUNE, Jerome: ob. cit., pg. 41.

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los sometidos a esta tcnica.17 En una entrevista periodstica un especialista argentino rechazaba el mtodo del congelamiento sosteniendo que con embriones frescos fertilizados in vitro las chances de embarazo son del 15% al 25% y con los congelados del 7%. Adems slo puede recuperarse el 50% de los embriones congelados.18 Si tenemos en cuenta que la referencia es al embarazo y que el porcentaje de nacimientos es menor del 50% de los embarazos logrados por las tcnicas, arribamos a porcentajes similares a los del estudio mencionado.19 5. La clonacin teraputica 20 Gran Bretaa aprob en el ao 2001 la ley sobre la clonacin denominada teraputica modificando as el Acta de Fertilizacin Humana y Embriologa de 1990 que ya permita (al igual que Dinamarca) la experimentacin con embriones, actitud seguida por varios pases europeos. En septiembre de 2000 el Parlamento Europeo haba solicitado al Gobierno Britnico que revisase su posicin, pedido que no obtuvo acogida. La ley britnica limita el procedimiento a embriones de hasta catorce das de vida y, por lo tanto se encuentra prohibida la clonacin denominada reproductiva, o sea, destinada al implante y gestacin. Los fundamentos de la trascendental medida radican en el aprovechamiento de las clulas originarias (clulas madre) del embrin para su aplicacin a tratamientos curativos, obviamente de otros seres humanos. En el lenguaje periodstico, la produccin de embriones permitira obtener de ellos clulas de repuesto que seran utilizadas como una especie de repositorio interminable de los tejidos daados del paciente-beneficiario. Los planes de los cientficos incluyen la posibilidad de hacer crecer neuronas para reemplazar las clulas nerviosas de un cerebro atacado por la enfermedad de Parkinson o clulas pancreticas para producir insulina en los diabticos y se proyecta en el futuro la posibilidad de crear rganos
17 VAN DEL ELST, J.: Centro de Medicina Reproductiva, Escuela de Medicina y Hospital Universitario, Blgica, Fertil.-Steril. 1995 Jan. 18 Buenos Aires, La Nacin, 15 de junio de 1993. 19 QUINTANA, Eduardo Martn: Crioconservacin y adopcin de embriones, EDLA, 4 de octubre de 1996. 20 QUINTANA, Eduardo Martin: La clonacin teraputica en Gran Bretaa: otra variante de la legalizacin de la fecundacin artificial, El Derecho, n10.202, 26 de febrero de 2001.

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completos de reemplazo, lo que eliminara al mismo tiempo la crnica escasez de donantes y los problemas de rechazo.21 El procedimiento consiste en reemplazar el ncleo de un vulo por el ncleo de una clula adulta de la persona requirente de las futuras clulas de repuesto. Con mayor rigor cientfico cabe hablar de clulas estaminales que, por otra parte, pueden ser tambin adultas y, por ende no solamente embrionarias. No hace falta estar demasiado atento para advertir que la expresin clonacin teraputica es eufemstica y que esconde un sofisma, pues la tcnica requiere la destruccin del embrin, o sea de un ser humano, para beneficio de la persona productora del clon. Desde esta perspectiva, la clonacin no tiene por finalidad como algunos sostenan hasta no hace mucho-hacer realidad el deseo de perpetuarse en otro yo que viviera luego de la propia muerte, sino de la produccin y muerte de otro para que el yo siga viviendo.22 Como acotacin final al punto cabe advertir que el supuesto beneficio que se obtendra de clulas embrionarias se encuentra en va de experimentacin e investigacin y, por otro lado, que han tenido xito investigaciones desarrolladas con clulas adultas (del propio paciente), o sea, no embrionarias; el ltimo de estos antecedentes sucedi en Japn este ao, como fruto de las investigaciones del cientfico Shinya Yamanaka.23

Anuncio en Gran Bretaa: se utilizaran clulas embrionarias con fines teraputicos. Aprobaran la clonacin de embriones: La Nacin, 17/8/2000. Clonarn en Inglaterra embriones humanos: La Nacin, 23/1/2001. La informacin agrega la unanimidad de los diversos credos en oponerse al proyecto de ley: el jefe de la Iglesia Anglicana Arzobispo de Canterbury, el Arzobispo Catlico en Inglaterra y Gales, y los lderes de la fe musulmana, juda, sikh y hasta el Dalai Lama encabezaron la campaa destinada a bloquear la medida. 22 La clonacin teraputica ahora en marcha, supera en mucho el horror mencionado por Elio Sgrecia (Manual de Biotica, Mxico, Editorial Diana, 1996, pg. 439) ante la posible fisin general efectuada artificialmente por la cual de los dos embriones obtenidos por clonacin artificial, uno podra ser congelado para ser utilizado posteriormente como reserva de tejidos y de rganos en caso de necesidad del otro. Ya no se trata idlicamente de preservar por un medio reprobable la salud de la humanidad futura, sino llanamente de producir seres humanos destinados a la muerte para la supervivencia de los actualmente vivos. 23 Cmo y por qu me he convertido en padre de las clulas madres ticas (Entrevista al cientfico Shinya Yamanaka, inventor del procedimiento plenamente tico) LOsservatore Romano, 29 de agosto de 2008.

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6. Conclusiones 6.1. En primer lugar, desde una perspectiva gnoseolgica y metafsica, hay que defender y restaurar la primaca del ser sobre el pensamiento y recomponer la relacin entre el lenguaje y la realidad. Expone Elders que es mrito de Aristteles describir las cosas como son en el Peri hermeneias, el tratado ms importante de la historia de la semntica, en el que en pocas palabras, logra decir lo esencial: los sonidos proferidos por la voz humana son signos de lo que hay en nuestro espritu. Las palabras empleadas para hacerlo no son las mismas para todos los hombres, aunque lo que ellos tienen en el espritu y lo que las palabras expresan sea igual, como lo son tambin las cosas de las que los conceptos y representaciones son imgenes. He aqu la tesis central: las cosas comprendidas en cada una de las clases son las mismas (con respecto a su naturaleza); los conceptos que las aprehenden lo son tambin. Los nombres, por su lado, son signos convencionales.24 Si bien esta conclusin es propia del conocimiento especulativo, por otra parte expresa Santo Tomas, en palabras de Donadio de Gandolfi, en lo que se refiere al tratamiento tico, que un estudio del lenguaje moral debe salvar precisamente por vas de significacin la naturaleza del objeto y permitir un tratamiento que exceda inexorablemente un mero enfoque lingstico. Teniendo en cuenta la distincin tomista en el orden del lenguaje entre la cosa, el concepto o el juicio y la palabra oral o escrita, tenemos entonces respectivamente la relacin normativa entre el agente humano y una determinada conducta, el juicio prctico-normtico y la proposicin formulada como tal.25

24 ELDERS, Leo: ob. cit. pg.135; ARISTTELES, Peri hermeneias, Madrid, Aguilar, Obras, 1973, 1. 16a Las palabras habladas son smbolos o signos de las afecciones o impresiones del alma; las palabras escritas son signos de las palabras habladas. Al igual que la escritura tampoco el lenguaje es el mismo para todas las razas de hombres. Pero las afecciones mentales en s mismas, de las que esas palabras son primariamente signos, son las mismas para toda la humanidad, como lo son tambin los objetos, de los que esas afecciones son presentaciones, semejanzas, imgenes o copias. 25 DONADIO MAGGI DE GANDOLFI, Mara C.: Acerca del lenguaje moral, en un mismo tablero R. M. Hare y Toms de Aquino, XI Semana Tomista de Filosofa, Buenos Aires, 1986.

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6.2. Por qu se utilizan sofismas y eufemismos? La razn es simple: pese a todos los embates de ideologas de diverso cuo, todava la gente comn que integra la sociedad contempornea sigue pensando que existen algunos principios morales de valor universal, sobre todo principios de justicia, que responden a la naturaleza humana. Recasens Siches26 expresa que el ser humano esta dotado de un sentido de injusticia que consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situacin injusta. Se trata de un hecho dinmico y a la vez impregnado de repudio e indignacin. Acontece frecuentemente que es difcil obtener una intuicin inmediata de la justicia, mejor dicho, de la solucin justa para un determinado problema legislativo o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reacciones de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y clera contra aquellos actos en los cuales se siente o experimentan de un modo directo la presencia de la injusticia. Esto es alentador y demostrativo de la fuerza de la naturaleza: la razn fustica debe luchar siempre contra lo que es. Por el contrario, el realismo tiene a su favor el ser: las cosas son lo que son y no otra cosa. 6.3. Sin perjuicio de que el fundamento del derecho se encuentra ms all de su propia inmanencia, los conflictos humanos como los que hemos abordado en torno a la fecundacin artificial pueden y deben responderse desde la razn natural que es tambin apoyatura en la inteleccin de lo revelado. Para finalizar me remito a S. S. Benedicto XVI que en 1999 cuando se desempeaba como prefecto de la Congregacin para la Doctrina de la Fe manifestaba que
El final de la metafsica que en amplios sectores de la filosofa moderna se viene dando como un hecho irreversible, ha conducido al positivismo jurdico que hoy ha cobrado sobre todo la forma de teora del consenso: como fuente del derecho, si la razn no est ya en situacin de encontrar el camino a la metafsica, slo quedan para el Estado las convicciones comunes de los ciudadanos, concernientes a valores, la cuales

RECASENS SICHES, Luis: Introduccin al estudio del Derecho, Mxico, Porrua S.A., 1972.

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convicciones reflejan en el consenso democrtico. No es la verdad la que crea el consenso, sino que es el consenso el que crea no tanto la verdad cuanto los ordenamientos comunes. Contina expresando el Cardenal Ratzinger,

La elaboracin y la estructuracin del derecho no es inmediatamente un problema teolgico, sino un problema de la recta ratio, de la recta razn. Esta recta razn debe tratar de discernir (ms all de las opiniones de moda y de las corrientes de pensamiento de moda) qu es lo justo, el derecho en s mismo, lo que es conforme a la exigencia interna del ser humano de todos los lugares, y que lo distingue de aquello que es destructivo para el hombre.27

RATZINGER, Joseph, La crisis del derecho (1999) www.avizora.com/publicaciones/filosofa.

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ES POSIBLE UNA FUNDAMENTACIN DEL DERECHO Y DE LOS DERECHOS SIN REFERENCIA A LA METAFSICA Y A DIOS? DANIEL ALEJANDRO HERRERA Profesor de Filosofa del Derecho (UCA)

1 . Planteo de la cuestin Un artculo publicado en el ao 2004 por Robert Alexy bajo el ttulo Derechos humanos sin metafsica?,1 motiv la eleccin del tema de la presente disertacin. En el citado trabajo el reconocido autor alemn se plantea si es posible justificar racionalmente los derechos humanos sin una referencia explcita o implcita a una metafsica. Y as distingue entre los que niegan tal justificacin (escpticos) y los que la admiten (no escpticos), entre las que segn l podemos encontrar ocho argumentaciones distintas, que van desde la religiosa hasta la cultural, pasando por la intuicionista y la consensual, entre otras. En un sentido parecido (no igual), en el conocido debate con Ratzinger en enero de 2004 en la Academia Catlica de Baviera, se preguntaba Habermas siguiendo el planteo de Ernst Wolfgang Bockenforde en la dcada del sesenta, si un Estado liberal, secularizado, no se est nutriendo de presupuestos normativos que el mismo no puede garantizar. Se pregunta desde el aspecto cognitivo si despus de la completa positivacin del derecho es posible una justificacin del derecho no religiosa o posmetafsica. Pero aun cuando se admita tal legitimacin, en el aspecto motivacional se plantea si es suficiente un consenso puramente

ALEXY, Robert: Menschenrechte ohne Metaphysik?, Deusche Zeitchrift fur Philosophie 52, 2004: pg. 15, 24 (traduccin de Eduardo R. Sodero).

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formal. Al respecto, va a reconocer el papel fundamental que les cabe a las tradiciones y doctrinas religiosas junto con las corrientes de la ilustracin, en la estabilizacin del sistema poltico-jurdico.2 Tambin encontramos en el ltimo Rawls una valoracin de las tradiciones religiosas, entendidas como doctrinas comprehensivas, o sea, cosmovisionales, y razonables (excluyendo a los fundamentalismos de todo tipo) que si bien no constituyen la razn pblica que por su misma condicin es poltica y por ende neutral, tienen influencia como razn no pblica con la que algunos ingresan al consenso poltico desde sus propias convicciones compativilizadas en lo que llama un pluralismo razonable o consenso entrecruzado o traslapado. De esta manera, corrige lo que considera un error de Theory of Justice, tambin llamada justicia como equidad o imparcialidad (1971), en cuanto la presenta como una teora comprehensiva exclusivamente kantiana parte de una futura teora de la rectitud como imparcialidad.3 Sin perjuicio de las crticas que se pueden hacer (y que hay que hacer) a cada uno de los autores citados, planteos como estos eran directamente impensables unos aos atrs, desde el ms estricto cientificismo positivista y secularista que Nietzsche mediante, haba proclamado la muerte de Dios y despus de Hume y Kant el fin de la metafsica, aunque en este ltimo el noumeno (lo que existe en s y que es en s mismo incognoscible), reaparece como postulado de la razn prctica, por ejemplo, la existencia de Dios y la inmortalidad del alma.4 Ahora bien, esto no quiere decir que estemos frente a una vuelta sin ms a lo metafsico y a lo religioso. Sera verdaderamente ingenuo pensar eso (si bien un poco de ingenuidad sirve para vivir, una dosis excesiva como sera en este caso nos hara vivir fuera de la realidad). De hecho los tres autores citados (Alexy, Habermas y Ralws) lo plantean desde un pensamiento

Cf. HABERMAS, Jrgen: Las bases morales prepolticas del Estado Liberal, La Nacin, debate con Joseph Ratzinger realizado el 19 de enero de 2004 en la Academia Catlica de Baviera, publicado. 3 Cf. RAWLS, John: Justice as Fairness,edicin a cargo de Erin Kelly, Cambridge The Belknap Press o Harvard University Press, edicin a cargo de Erin Kelly y R.U., Londrews, 2001, traducido al castellano por Andrs de Francisco, bajo el ttulo: Justicia como equidad, una reformulacin, Barcelona, Paids, 2002, pg. 248. 4 Cf. K ANT, Immanuelle, Metafsica de las Costumbres, Crtica de la razn prctica.

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posmetafsico, pero aun as y aqu est lo importante, lo hacen como un problema a resolver y por tanto no lo dan como algo ya superado y anacrnico. Como dice Ral Madrid:
Encontramos en un sinnmero de autores propuestas que aspiran la formulacin de ticas globales sin referirse a una justificacin final, pero que buscan sin embargo en ese mismo gesto lo contrario (es decir: la peticin de globalidad lleva implcita la necesidad de fundamento): Bobbio, Apel, Walzer, Habermas, Engelhardt, Rorty, MacIntyre y muchos otros.5

Adems, hay que tener en claro que esto se da en el marco de un cuestionamiento a una razn moderna puramente cientificista y reductiva a la sinergia entre lo empricamente verificable y el lenguaje matemtico, que excluye a la razn prctica del mbito de lo racional objetivo para recluirse en lo emocional subjetivo, como planteara Benedicto XVI en su celebre leccin magistral de Ratisbona y ratificado en la Sapienza.6 Esta crtica aparece juntamente con el auge de un pensamiento posmoderno dbil, materialista y relativista (que es consecuencia de esa misma razn moderna reductiva), junto con una razn instrumental funcionalmente eficaz para organizar el mundo en un nuevo orden, en un sistema global (con sus respectivos subsistemas sociales, econmicos, comunicacionales, jurdicos, etctera). En el plano del pensamiento iusfilosfico, el positivismo jurdico encarn el modelo reduccionista moderno. Por tanto, el derecho positivo (y de eso slo se tratara el derecho) era considerado tal en la medida en que era formalmente vlido y eficazmente vigente conforme a los principios de validez y eficacia establecidos principalmente por Kelsen.7 En ltima instancia, se trata de una tcnica social de organizacin de la fuerza o un conjunto de reglas para el estableci-

MADRID, Ral: La falacia del particularismo: sobre las condiciones de posibilidad de una tica global, II, Jornadas Internacionales de Derecho Natural: Ley Natural y Multiculturalismo, Bs. As., septiembre de 2006. Se puede consultar en www.uca.edu.ar/leynatural. 6 BENEDICTO XVI, Fe, razn y universidad, recuerdos y reflexiones, Ratisbona, Alemania, 12 de septiembre de 2006. Discurso en la Universidad de la Sapienza, Roma, Italia, enero de 2008. Ambos se pueden consultar en www.vatican.va. 7 Conf. KELSEN, Hans: Teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1974, pg. 142.

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miento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado8 . Esto fue facilitado por el monopolio de la fuerza jurgena por parte del Estado a partir de la formacin y desarrollo de los Estados nacionales modernos desde el siglo XVI. Sin perjuicio de lo dicho, hay que sealar que el positivismo se manifest de una manera ms racionalista y formalista en los pases centrales de Europa, mientras que adopt una forma ms nominalista y empirista en el pensamiento anglosajn. As como, en el primer caso, la concepcin positivista predominante convive (sin confundirse) con una moral racionalista, preferentemente kantiana, o sea, principista y formalista. En el segundo caso se da juntamente con una tica utilitarista, consecuencialista y materialista, como sucede con el utilitarismo anglosajn, especialmente de Mill, Bentham y Austin. Esta concepcin del derecho cae en una crisis profunda despus de la Segunda Duerra Mundial ante la imposibilidad de dar una respuesta a la fundamentacin de los derechos humanos frente a las violaciones sistemticas dentro del marco de ordenamientos jurdicos formalmente vlidos y vigentes.
Ahora bien, como dice Massini- esta crisis, pareciera que terminal, del positivismo jurdico de estricta observancia, no ha supuesto que la corriente predominante en la filosofa jurdica actual haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clsico; es ms, ni siquiera que se considere a s misma como propiamente iusnaturalista. Por el contrario, la gran mayora de los pensadores antipositivistas se encuentran empeados en una persistente bsqueda de una nueva va que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos racionalmente indispensables: ante todo, de una justificacin racional de la obligacin jurdica, ms all del mero factum del poder coactivo, sea este estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelacin tica, desde la cual sea posible juzgar crtica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Pero estos dos elementos son buscados con independencia de cualquier discernimiento de la naturaleza del hombre o de las cosas

Conf. KELSEN, Hans: Teora pura del derecho, ob.cit., pg. 74 y ROSS, Alf: Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1974, pg. 34.

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humanas y, en general, de cualquier tipo de conocimiento o de verdad en materias ticas o jurdicas.9

Entre estos intentos podemos sealar a las distintas formas de constructivismo tico-jurdico, que ante la auto proclamacin de la imposibilidad de descubrir estos principios en la realidad, en el orden natural, buscan construirlos a travs de distintos caminos, como los que encarnan algunos de los autores ya mencionados, a saber, Rawls a trves de la va de un contrato original hiptetico, y Habermas o Alexy, por las reglas de un discurso racional argumentativo. Frente a la imposibilidad de encontrar una fundamentacin ltima adecuada del orden jurdico, ante la falta de anclaje en la realidad tanto por parte del positivismo de estricta observancia, como de las distintas formas de constructivismo, encontramos la permanente vigencia de la doctrina iusnaturalista del realismo clsico cuyas fuentes principales son Aristteles y Toms de Aquino y que en el siglo XX ha resurgido con renovado vigor. Para el pensamiento clsico la razn descubre los principios constitutivos en la propia realidad que se presenta como un orden natural, pudiendo alcanzar la verdad mediante la adecuatio rei (adecuacin de la inteligencia a lo que las cosas son) hasta llegar en el ms alto grado de abstraccin al principio y fundamento metafsico de ella. Ahora bien, si esto es as, y efectivamente es as, a qu metafsica se refiere?

2. Qu metafsica? 2.1. En primer lugar, consideremos la posibilidad de una metafsica existencialista, en su versin radical y atea, como es el caso de Sartre y tambin de Heidegger, para diferenciarla del existencialismo cristiano, como el de Gabriel Marcel y Karl Jaspers, aunque unos y otros (ateos y cristianos) reconozcan la influencia del mismo filsofo protestante Soren Kierkegaard10 . Sartre se basa en la tesis de que en

9 MASSINI CORREAS, Carlos I: El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1999, pg. 20. 10 Cfr. SARTRE, Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, Bs. As. 1984, Ediciones del 80, pg. 14.

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el hombre la existencia precede a la esencia, que el hombre al existir, existiendo, va haciendo su propia esencia, va construyendo su propio modo de ser. El fundamento ltimo de esto es su atesmo, no ya un agnosticismo que suspende todo juicio respecto de la existencia de Dios y su relacin como causa ltima de todo lo que existe, que prescinde de la hiptesis de Dios como una de las posibles explicaciones de la existencia de un orden en el universo, sino directamente la negacin radical de Dios y, por tanto, de todo lo que se sigue de ello, como ser la naturaleza humana. Negacin radical que, justamente por serlo, constituye al mismo tiempo una afirmacin radical de tal negacin y concomitantemente la afirmacin de la nada como realidad ltima (si es posible hablar de realidad en lo que no es) y limitante del inicio y final de la existencia. En otras palabras, antes de la existencia no hay nada y despus de la existencia tampoco. Por eso, al negar a Dios, est afirmando tanto su inexistencia, como la imposibilidad lgica y metafsica de un fundamento ltimo del ser que trascienda el mero ser humano finito; de all la angustia del hombre, arrojado a la existencia, abandonado sin algo de donde sostenerse y que al mismo tiempo es responsable de todo lo que hace. En otras palabras, es el hombre frente a los lmites de su existencia que no puede superar por s mismo. En consecuencia, tambin se opone a un cierto tipo de moral laica, a un laicismo que declara que la hiptesis de Dios es intil y, por tanto, hay que suprimirla, pero que al mismo tiempo es necesario que exista una moral en la sociedad, que existan valores y que, por ello nada cambiar aunque Dios no exista.
El existencialista [dice Sartre] por el contrario, piensa que es muy incomodo que Dios no exista, porque con l desaparece toda posibilidad de encontrar valores en un cielo inteligible; ya no se puede tener el bien a priori, porque no hay ms conciencia infinita y perfecta para pensarlo, no est escrito en ninguna parte que el bien exista, que haya de ser honrado, que no haya que mentir; puesto que precisamente estamos en un plano donde solamente hay hombres. Dostoievski escribe: Si Dios no existiera, todo estara permitido. Este es el punto de partida del existencialismo. En efecto, todo est permitido si Dios no existe y en consecuencia el hombre est abandonado, porque no encuentra ni en s ni fuera de s una posibilidad de aferrarse. No encuentra ante todo excusas. Si en efecto la existencia precede a la esencia, no se podr jams explicar por referencia a una naturaleza humana

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dada y fija; dicho de otro modo, no hay determinismo, el hombre es libre, el hombre es libertad.11

En un sentido similar, Heidegger se pregunta por el sentido del ser y al respecto seala que el ser no es el ente, en el sentido de lo que es (esencia), sino ms bien aquello que determina el ser del ente, o sea, el es del ente. A esto lo llama Dasein, donde da significa ah y sein ser, el ser ah, la existencia, que se utiliza exclusivamente para aludir al ser del hombre, arrojado como ser en el mundo y como ser para la muerte en cuanto solamente la muerte y nada ms que la muerte es el fin de la existencia y all radica la causa existencial de su angustia, o ms bien su angustia existencial. As distingue entre la existencia (hombre) y los dems entes (lo ente):
Eso ente que es segn la existencia es el hombre. Slo el hombre existe. La roca es, pero no existe. El rbol es, pero no existe. El caballo es, pero no existe. El ngel es, pero no existe. Dios es, pero no existe. La frase slo el hombre existe no significa en absoluto que slo el hombre sea un ente real y que el resto de los entes sean irreales y slo una apariencia o una representacin del hombre. La frase el hombre existe significa que el hombre es aquel ente cuyo ser est definido desde el ser y en el ser, por medio de un abierto estar dentro del desocultamiento del ser.12

En consecuencia, la esencia (Wesen) de la existencia (Dasein) reside en su existencia13 y se comprende a s misma a base de esta existencia. 14 De all que su esencia sea su subjetividad, o sea, su existencia en libertad, como proyecto. Sin perjuicio de lo dicho, tenemos que sealar la influencia que este pensamiento, sobre todo en la versin sarteana, ha tenido en los acontecimientos venideros que marcaron en gran medida (junto con otras causas) el derrotero tanto de la intelectualidad (superadora del

11 SARTRE, Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, Bs. As. 1984, Ediciones del 80, pg. 21. 12 HEIDEGGER, Martn: Qu es metafsica?, Madrid, Alianza Editorial SA, 2003, pg. 80. 13 Ibd., pg. 77. 14 Cf. BOCHENSKI, I. M.: La filosofa actual, 8 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979, pg. 182.

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existencialismo como en Foucault, Lacan o Derrid) como de la realidad contemporanea. Entre estos acontecimientos no podemos dejar de nombrar al mayo francs de 1968 (que a Sartre lo agarr de sorpresa) con sus lemas distintivos e identificatorios: prohibido prohibir y la imaginacin al poder. Ms all de que muchos de los contestarios revolucionarios sesentistas y setentistas sean hoy intelectuales burgueses o funcionarios del establishment que mantienen el estatu quo de una sociedad funcionalmente eficiente (en trminos de capitalismo), junto con un talante progresista, en cuanto a modificaciones de tradiciones, valores y costumbres. En efecto, por un lado, en el prohibido prohibir podemos encontrar una de las fuentes de inspiracin del actual relativismo moral y, por otro, lado hay que tener mucha imaginacin para reivindicar como derechos de cuarta, quinta o vaya a saber uno que generacin, algunas pseudo libertades indeterminadas e ilimitadas que bajo el rtulo de un proyecto de vida subjetivo, se quieren imponer justamente o ms bien injustamente como derechos. En suma, al negar por una parte una esencia humana, un eidos hunano y, por ende, una naturaleza humana que define al hombre como hombre, y por la cual dirige su obrar. Y, por otra parte al admitir solamente una esencia que se construye como un proyecto subjetivo en libertad que presupone la existencia y, en definitiva, se identifica con la existencia, no podemos encontrar en el existencialismo una metafsica apropiada para fundar al derecho y a los derechos humanos como realidades justamente humanas. 2.2. En segundo lugar, tenemos que considerar como contrapartida de la perspectiva anterior, la posibilidad o no, de una metafsica esencialista y, al respecto, en el pensamiento moderno no podemos dejar de referirnos a la fenomenologa que, fundada por Husserl (bajo la influencia de Brentano), tiene en el propio Husserl, Scheler y Hartmann a sus principales exponentes. En efecto, la fenomenologa es un mtodo y una filosofa (entendida como ciencia estricta) de la esencia, del eidos de las cosas, al que se accede mediante un volver a las cosas mismas, mediante una epoch fenomenolgica a travs de la manifestacin del objeto frente a la conciencia del sujeto, por la cual este alcanza la intuicin como visin del eidos o esencia de las cosas. Tanto Husserl como Scheler si bien reconocen la influencia de un cierto apriorismo kantiano, se diferencian de este en que las formas o eidos no son a prioris puramente formales, como categorias del sujeto
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trascendental, sino ms bien, a prioris materiales y objetivos que el sujeto descubre en las cosas mismas al ver mediante el mtodo fenomenolgico, intuitivamente el eidos o idea que se encuentra dentro de la misma cosa. Edith Stein se refiere al mtodo fenomenolgico de la siguiente manera:
Veamos ahora algo sobre la peculariedad de su mtodo. Antes, sin embargo, una breve acotacin sobre el nombre fenomenologa. De por s es ya causa de muchos problemas pues parece conducir casi necesariamente a un malentendido. A los fenomenlogos no les interesan los fenmenos en sentido vulgar, esto es, las meras manifestaciones, sino que buscan lo ltimo fundante, las esencias objetivas. Ese nombre, sin embargo, hizo historia en los ltimos 20 aos y no puede dejar de ser tenido en cuenta.15

Por lo tanto, lo central del mtodo fenomenolgico es el anlisis de los distintos actos, por los que las cosas se manifiestan a la conciencia y tal como se manifiestan y a partir de los cuales puedo llegar a la intuicin de la esencia eidetica de la cosa. El mtodo fenomenolgico no corresponde a una deduccin, tampoco a una induccin. Su modo propio es el de una reflexin reveladora, ante todo un anlisis que parte del mundo tal como se nos presenta y luego describe los actos y la asociacin de actos en los cuales se constituye para la conciencia el mundo de las cosas.16 El mtodo fenomenolgico es el proceso del ms agudo anlisis del material dado. Se introduce en lugar de la simple intuicin un proceso analtico y nunca se abarca el todo presente en una intuicin totalizante.17 A su vez, en el orden del conocimiento tico, reconocen valores objetivos como realidades ideales especficas (eideticas), pero que como tales no son captadas directamente por la inteligencia, sino ms bien por la emocin. La tesis fundamental de la axiologa fenomenolgica (especialmente en Scheler) va a ser la separacin entre valor y ser:
El hecho de que alguna cosa es, incluso si es frecuente o si dura

15 16

STEIN, Edith: La pasin por la verdad, Bs. As., Editorial Bonum, 1994, pg. 44. Cf. Ibd., pg. 87. 17 Cf. Ibd., pg. 124 y 136.

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mucho tiempo, no le confiere todava ningn valor. Del mismo modo que el valor no hace existente ninguna cosa, tampoco la existencia le acuerda valor. Valor y ser son nociones coordinadas que excluyen recprocamente su origen [...] A la pregunta qu es el valor? Respondemos, si el verbo es tiene el sentido existencial y no slo el de la cpula lgica: el valor no es. El valor no es ms definible que el ser. El valor no es tampoco la propiedad de una cosa, una propiedad entre cosas semejantes.18

En este punto, en parte se distingue Hartmann, a diferencia de Scheler reconoce que la intuicin del valor es un acto intelectual, pero al que accedemos mediante una toma de posicin emocional en ocasin de la reaccin a la situacin concreta en la cual, afrontamos un valor moral. Al respecto, dice Kalinowski:
En conclusin, en la medida en que Hartmann admite que la intuicin estigmtica de los valores est condicionada por la toma de posicin emocional, sigue estando todava en el campo de los partidarios del conocimiento axiolgico emocional.19

Ahora bien, a fin de aprovechar todo lo valioso que se puede rescatar del mtodo fenomenolgico y superar sus carencias para alcanzar un verdadero conocimiento eidetico de la realidad, como dice Fides et Ratio hay que realizar el paso, tan necesario como urgente del fenmeno al fundamento20 , o ms bien, de la esencia del fenmeno al fundamento radical del acto de ser, del ser en acto. Este paso lo intent dar la autora mencionada, Edith Stein, quien partiendo de la utilizacin del mtodo fenomenolgico, que aprendi de su maestro Husserl, por el cual se aproxima al anlisis de lo real, trata de llegar finalmente a la profundidad del ser, mediante la superioridad del slido pensamiento metafsico del aquinate, como se ve en la obra La pasin por la verdad, por una parte, en la que incluye

18 SCHELER, Max: Beitrage zur Feststellung der Beziehungen zwischen aen logischen und ethischen Prinzipien, Einleintug, pg. 83, citado por KALINOWSKI, Georges: El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Bs. As., Eudeba, 1979, pg. 48. 19 KALINOWSKI, Georges: El problema de la verdad en la moral y en el derecho, ob. cit, pg. 69. 20 Cf. Fides et Ratio, n 83.

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un estudio comparativo y complementario de la fenomenologa de Husserl con la filosofa de Santo Toms, destacando que ambos estn convencidos de que en todo lo que existe subyace un logos, que nuestra inteligencia puede ir descubriendo paulatinamente, sin perjuicio de separarse en cuanto a los lmites de ese conocimiento.21 Por otra parte, especialmente en su conocido libro sobre la estructura de la persona humana, en el que va de una fenomenologa a una ontologa o ms bien una metafsica de la persona humana, entendida como individuo subsistente de naturaleza racional.22 El mismo intento lo realiza Karol Wojtyla, entre la fenomenologa de Max Scheler y la tica y metafsica cristiana, especialmente de Santo Toms. Este intento ha trado como efecto no deseado reiteradas confusiones sobre el pensamiento filosfico del que sera el futuro Papa polaco, al que muchos tildaban como acrticamente scheleriano, lo que definitivamente no es verdad. Para comprobarlo basta repasar las dos tesis conclusivas de su trabajo Max Scheler y la tica cristiana, en el cual afirma:
Tesis I. El sistema tico de Max Scheler resulta fundamentlmente inadecuado para la formulacin cientfica de la tica cristiana, a causa de sus premisas fenomenolgicas y emocionalistas [...] Tesis II. sin embargo, puede servirnos como auxiliar para un estudio cientfico sobre la tica cristiana. Concretamente, nos facilita el anlisis de los hechos ticos en el plano fenomenolgico y experimental.23

Respecto a esta parte del pensamiento de Karol Wojtyla afirma Rocco Butiglione que la fenomenologa es aqu aceptada como mtodo de investigacin que puede aplicarse al anlisis de los hechos ticos, pero que la fundamentacin de la tica misma tiene necesidad de una profundidad ontolgica que la fenomenologa como tal, ni siquiera reformada, es capaz de proporcionar. No puede sustituir la cuestin radical del ser, que slo la metafsica hace posible. Sin perjuicio de ello un acceso a la ontologa a partir de la fenomenologa de la per-

21

Cf. STEIN, Edith: ob. cit., pg. 102 22 Cfr. STEIN, Edith, La estructura de la persona humana, Madrid, B.A.C., 1998. WOJTYLA, Karol: ob. cit., Max Scheler y la tica cristiana, Madrid, B.A.C., 1982, pgs. 206 y 214.
23

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sona da un matiz diferente a la empresa ontolgica misma. Esta se convierte, entonces, en una puesta de la cuestin del ser a partir del hombre, de conformidad con el humanismo propio del pensamiento moderno.24 As, llegamos al fundamento mismo, en la consideracin metafsica de la persona humana, ausente en Scheler, pues, como afirma Wojtyla:
Para Scheler, que es fenomenlogo, la persona se reduce a la unidad de diversos actos. Pero tanto estos actos como la misma persona le son dados no en forma metafsica, sino en la forma emprica de la experiencia, y la persona se presenta como unidad de las experiencias. En la persona as entendida (no en el sustrato sustancial de los actos, sino en su unidad fenomenolgica) se manifiesta el valor tico.25

En cambio, para Wojtyla, si bien el anlisis fenomenolgico del acto humano manifiesta a la persona como a su sujeto, y nos permite conocer la persona a partir del acto humano, cuando analizamos la estructura, condiciones y fuente de la accin, no podemos pasar por alto su ltimo fundamento ntico. En la filosofa de Aristteles y Toms de Aquino, esta subjetividad se expresa en el concepto de suppositum. Etimolgicamente, la palabra se refiere a algo que se pone o coloca debajo (subponere), que es subyacente. El suppositum indica el hecho mismo de ser el sujeto o el hecho de que el sujeto es un ser. En consecuencia, el ser humano en cuanto persona es sujeto del ser y de la actuacin, aunque es importante hacer notar que el acto de ser, esse, que le es propio es personal y no meramente individual, en el sentido de naturaleza individual. Por consiguiente, el actuar (con el que se significa todo el dinamismo del hombre, incluyendo su actuacin y lo que ocurre en l) es tambin personal. La persona se puede identificar con su soporte ntico, con la condicin de que el ser que es alguien manifieste la semejanza pero tambin sus diferencias o desemejanza del ser que es meramente algo.26

24 BUTIGLIONE, Rocco: El pensamiento de Karol Wojtyla, Madrid, Ediciones Encuentro, 1992, pg. 77. 25 WOJTYLA, Karol: ob. cit., pg. 207. 26 Cf. WOJTYLA, Karol: Persona y accin, Madrid, B.A.C., 1982, pg. 88.

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En suma, la fenomenologa, aunque til, no es suficiente para una adecuada fundamentacin de la realidad y, entre ella, de la realidad jurdica. Esto se debe a dos razones. La primera razn es de orden metodolgico, por cuanto sin perjuicio de las bondades propias del mtodo fenomenolgico en cuanto a una descripcin exhaustiva y analtica del objeto por la que se puede alcanzar la intuicin de su esencia, es necesario complementarla con las inducciones que nos permiten acceder a lo universal desde lo particular y las deducciones por las que podemos alcanzar una verdad desconocida a partir de otra conocida. Justamente ambos caminos metodolgicos (la induccin y la deduccin) fueron desechados por la fenomenologa. La segunda razn es de orden ontolgico, o ms bien, metafsico y se refiere a la imposibilidad epistemolgica de la fenomenologa de alcanzar la raz ltima de la realidad y, por ende, tambin del eidos oculto en ella. Sin perjuicio de alcanzar un cierto conocimiento filosfico de la esencia de las cosas, lo que en principio y a diferencia del caso del existencialismo nos permitira descubrir la naturaleza de las cosas, especialmente la naturaleza humana y, por tanto, la fuente misma del derecho y de los derechos, tampoco la fenomenologa es por s sola suficiente para establecer un fundamento metafsico del ser del hombre y de la realidad jurdica como realidad humana, por la sencilla razn, de que no es propiamente una metafsica que llegue a la raz misma del ser del hombre y de las cosas, sino ms bien un mtodo de aproximacin a la realidad objetiva, legtimo e incluso til para abordar su objeto, pero que como tal se queda en el umbral, sin dar el ltimo paso, el de la dimensin metafsica propiamente dicha. En realidad, Husserl no elabor una metafsica, ni tampoco un sistema filosfico, lo mismo que el resto de los fenomenlogos. As llegamos a la nica fundamentacin metafsica posible. Aquella que se funda en el acto mismo de ser, en una filosofa del ser (no de la mera existencia o de un esencialismo desarraigado de lo real) y, por lo tanto, tambin en una filosofa del hombre como ser humano, como es la de Aristteles y especialmente la de Santo Toms, que constituyen el ncleo del iusnaturalismo clsico. 2.3. Como dice Aristteles, el ser se dice de muchas maneras, o sea, analgicamente, en cuanto cada ser realiza proporcionalmente a
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su manera la relacin entre acto y potencia. En el caso de los seres fsicos o naturales entre los que se encuentra el hombre, esta relacin es hilemorfica, en la que el alma como acto es forma del cuerpo que es materia y, como tal, potencia. Ahora bien, en todo ente mvil (el movimiento justamente es el paso de la potencia al acto), Toms de Aquino luego de distinguir al igual que Aristteles la materia (cuerpo) como potencia, de la forma (alma) como acto, realiza una nueva distincin entre la esencia (compuesta de cuerpo y alma) como potencia y su acto de ser como actus essendi. Este sera el ncleo de la metafsica realista clsica, que junto con la doctrina de la participacin metafsica de origen platnico pero incorporada por Santo Toms, constituye el fundamento ontolgico de la analoga del ser. Veamos brevemente estas nociones fundamentales. Si, como dice Aristteles, nuestro conocimiento va desde lo primero y ms conocido para nosotros hasta lo primero y ms cognoscible en s,27 filosficamente la inteligencia se remonta a partir del ente mvil (compuesto de materia y forma), a travs del orden causal y por medio de la analoga (del ser) de proporcionalidad propia (que expresa la semejante aunque diversa constitucin de los entes en orden a la relacin trascendental entre acto y potencia), hasta Dios como el mismo ser subsistente (ipsum esse subsistens). Acto puro e intensivo de Ser, sin mezcla alguna de potencia, infinito y no coartado o determinado por ninguna forma limitante, en el que como seala Toms de Aquino su esencia divina se identifica con su mismo acto de Ser.28 Para una vez alcanzada las altas cumbres de la fundamentacin metafsica en el ipsum esse subsistens, descender por el mismo orden causal, por medio de la analoga (del ser) de atribucin intrnseca (que tiene a Dios como el primer analogado o analogante, que comunica realmente el ser a los dems entes), como conocimiento y expresin de la doctrina de la participacin metafsica, que explica la esencial y existencial dependencia de los entes creados respecto del Ser increado, que participan del acto de ser, que reciben a travs de la ejemplaridad y eficiencia divina como su forma sustancial en tanto coprincipio determinante de su esencia. Acto de ser participado, determinado, finito y limitado por esa esencia. Como dice el aquinate:

27 28

ARISTTELES, Segundos Analticos, L.I, 2, 2,11. AQUINO, Toms de, S.Th. 1 q. 3 a. 4.

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El mismo esse es lo ms perfecto de todo, pues se compara a todo como acto. Nada tiene, en efecto, actualidad sino en cuanto es. De ah que el mismo ser (ipsum esse) es la actualidad de todas las cosas e incluso de las mismas formas. En consecuencia no se compara a las dems cosas como el recipiente a lo recibido sino ms bien como lo recibido al recipiente.29

En suma, el alma como forma, es acto primero del cuerpo. En otras palabras, a travs del alma como forma sustancial, el hombre (compuesto de cuerpo y alma) tiene el acto (primero) de ser, que numricamente es uno y se da en la unidad sustancial del compuesto y que en orden de la especie, en tanto forma, lo determina constituyendo junto con la materia informada su esencia. Ahora bien, a diferencia de Dios que es el nico Ser en el cual el acto de Ser (esse) se identifica con su esencia, en el hombre como en todas las creaturas, se distingue entre el acto de ser y la esencia y de esta manera, Toms de Aquino trasciende la composicin fsica de materia (potencia) y forma (acto), para llegar a la constitucin metafsica de esencia (cuerpo y alma) como potencia y acto de Ser (esse) como actus essendi:
en las sustancias compuestas de materia y forma, hay una doble composicin de acto y potencia: la primera, de la misma substancia, que est compuesta de materia y forma; la segunda, de la substancia ya compuesta y del ser, la cual puede tambin llamarse composicin de lo que es y ser o de lo que es y por lo que es la substancia.30

Por eso, con la unin sustancial del cuerpo y el alma, se constituye el hombre en su ser (acto primero) y en su esencia humana (corprea-anmica o psico-fsica) que conforma el principio intrnseco de sus operaciones propias (acto segundo), tanto de las especficas de su alma racional, como de las genricas de la sensibilidad y vegetatibilidad virtualmente contenidas en su alma racional como nica forma sustancial del hombre. Y, justamente, esta esencia como principio intrnseco de operaciones en orden a su fin o entelequia es la naturaleza (Physys), su naturaleza humana. En consecuencia, estas operaciones siguen al ser, pues cada ser opera porque es y lo hace conforme a su naturaleza

29 30

AQUINO, Toms de: S. Th, I, q. 4, a. 1, ad. 3. AQUINO, Toms de: C.G. Lib. 2, Cp. 54.

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(operari sequitur esse), realizando las operaciones a travs de las distintas potencias del alma y, por lo tanto, las mismas manifiestan la naturaleza y a travs de ellas puedo conocerla. Por otra parte, el hombre, cada hombre, en su entidad es un plexo de sujeto (suppositum) y acto de ser, es un ser corpreo espiritual, conforme a su esencia que es actualizada por el acto de ser que recibe el sujeto a travs del alma espiritual como nica forma sustancial en la unidad del compuesto. Acto de ser que el hombre no tiene incausadamente, sino que lo recibe por participacin de Dios (a se), pero que como acto de ser subsistente (per se) de un ser de naturaleza racional es necesariamente un acto de ser constitutivo de la persona. Justamente, en la integracin del ser de la persona (acto) con su naturaleza humana (esencia) radica su intrnseca dignidad, porque, como dice el aquinate:
Por esto tambin definen algunos la persona diciendo que es la hipstasis que se distingue por alguna propiedad perteneciente a la dignidad, y puesto que es gran dignidad subsistir en la naturaleza racional, a todo individuo de esta naturaleza se le llama persona, como hemos dicho.31

En consecuencia, la dignidad es cosa absoluta y pertenece a la esencia.32 As llegamos al fundamento mismo del derecho y de los derechos que como toda realidad humana se funda en la realidad misma del hombre, en cuanto a su esencia o naturaleza humana como principio operativo en orden a su fin o entelequia y en cuanto a su acto de ser, como constitutivo de la persona humana en tanto sujeto (suppositum) del ser, del obrar y del ocurrir. Ahora bien, como dice Ilva Hoyos: La dignidad no depende nicamente de su obrar, sino que se funda primariamente, en su ser. Por eso, la dignidad afecta a la persona en su intimidad, en su ltima radicalidad.33

AQUINO, Toms de: S. Th. 1 q. 29, 3, 2. Cf. AQUINO, Santo Toms de: S. Th. 1 q. 42, 4, 2 33 HOYOS CASTAEDA, Ilva M: Entre la naturaleza y la dignidad - Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos, en Las razones del derecho natural, coordinado por Renato Rabbi Baldi Cabanillas, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2000, pg. 194.
32

31

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Dicho esto, corresponde abordar ahora la relacin y al mismo tiempo la distincin entre naturaleza humana y persona humana como los dos trminos de una relacin trascendental que constituye el fundamento del derecho y de los derechos. Muchas veces se suele identificar ambas realidades y nociones sin hacer la correcta distincin entre el orden del ser y el del conocer, si bien en la realidad se identifican porque la naturaleza humana slo existe en todas y cada una de las personas humanas. En el orden conceptual se trata de dos nociones distintas pero con una connotacin comn porque ambas se refieren a la misma realidad. En efecto, debemos distinguir entre la persona que se refiere a la sustancia o subsistencia individual portadora de una naturaleza humana y la naturaleza humana como esencia comn a todos los hombres, sin perjuicio de la realizacin existencial diferente en cada uno de ellos, en cada persona. Mientras que la persona se refiere a cada ser individual racional, la naturaleza seala la esencia universal que realiza en forma particular cada uno de ellos.34 Por eso, el aquinate distingua en la sustancia como supuesto o suppositum tres nombres significativos: realidad de naturaleza subsistencia e hipstasis. En cuanto al primero (dejemos ahora los otros dos) se refiere a un ente real portador de una determinada naturaleza, que en el caso del hombre es racional y en virtud de la cual su ser es personal, o sea, es una persona.35 En consecuencia, siguiendo a Hervada podemos distinguir entre lo predicable de la naturaleza humana y lo predicable de la persona como ser singular. En este ltimo caso de la persona singular fundamentalmente se predican tres cosas: a) su historicidad; b) su incomunicabilidad en el orden real y su comunicabilidad en el orden intencional; c) su subjetividad como sustrato ntico subyacente. Por su parte, de la naturaleza humana se predica lo universal y comn del hombre, aquello que es propio de la especie humana y que se realiza existencialmente en todos y cada uno de los seres humanos, por ejemplo, los derechos y deberes que tienen por fundamento la naturaleza humana. La persona es el sujeto de tales derechos es su titular, pero no es el ttulo ni el fundamento. En otras palabras, el ttulo

34 Cf. HERVADA, Javier: Lecciones propeduticas de filosofa del derecho, ob. cit.,

pg. 434. 35 Cf. AQUINO, Santo Toms de: S. Th. 1 q. 29, 2.

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y el fundamento de los derechos inherentes de la persona humana es su condicin humana, su condicin de persona humana, lo que en la persona hay de naturaleza racional, de naturaleza humana, ms que de singularidad incomunicable.36 En suma, para el iusnaturalismo clsico el fundamento ontolgico o metafsico del derecho y de los derechos es el propio ser del hombre, su naturaleza o condicin humana, su ser humano, que como tal se realiza existencialmente en su ser persona, sustancia individual de naturaleza racional. Ahora bien, esta es la ultima ratio, la ltima razn (o la penltima si la ltima es Dios), pero no el punto de partida del saber jurdico, pues al ser el derecho y los derechos realidades prcticas, su conocimiento corresponde a la razn prctica que parte de primeros principios evidentes (la ley natural) que conocemos habitualmente (sindresis), y que como tales no son conclusiones de premisas de la razn terica, sin perjuicio de reconocer su ltimo fundamento o ratio en la razn metafsica como sucede con todo conocimiento.

3. Revalorizacin de la razn prctica y su relacin con la razn metafsica Es clave para nuestra cuestin superar los reduccionismos y volver a una plenitud de la razn que abarca tanto la especulativa o terica (que conoce solo por conocer) como la prctica (que conoce para dirigir el obrar). Ahora bien, una y otra son manifestaciones o funciones de una misma facultad o potencia (la razn) que estando ordenada a conocer la realidad, en un primer momento es especulativa y por extensin a fin de dirigir la accin humana se convierte en prctica.37 Ambas se apoyan en primeros principios evidentes, indemostrables e inderivados que constituyen su sostn notico. As como el ser es lo primero que se aprehende absolutamente y el primer principio es el de no contradiccin, por el cual no se puede afirmar y negar lo mismo, al mismo tiempo y sobre este se fundan todos los dems; as, del bien es lo primero que cae bajo la aprehen-

Conf. HERVADA, Javier: Lecciones propeduticas de filosofa del derecho, ob. cit., pg. 434. 37 AQUINO, Toms de: S.Th. I, 79, 11.

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sin de la razn prctica, porque todo agente obra por un fin, que tiene razn de bien. Y por esto el primer principio en la razn prctica es el que se funda sobre la razn del bien, que es: el bien es lo que todos apetecen. Luego, el primer principio de la ley natural es que el bien debe hacerse y procurarse y evitarse el mal. Y sobre este se fundan todos los dems preceptos de la ley natural, pues todas aquellas cosas a hacer o a evitar que la razn prctica aprehende que son bienes humanos pertenecen a la ley natural.38 En consecuencia, cada uno de estos principios es captado por la inteligencia (nous) o razn (logos), ya sea terica o prctica, a partir de un contacto inmediato con la realidad, a travs de una abstraccin inductiva,39 sin necesidad de ningn discurso o razonamiento a partir de algn principio o premisa anterior. A su vez, a cada ncleo de principios (tericos y prcticos) corresponde un hbito intelectual: el habitus principiorum para los principios tericos o especulativos y la sindresis para los principios prcticos. En este sentido, los principios prcticos captados por el hbito de la sindresis como una patencia del bien constituyen el contenido de la ley natural. Dicho de otra manera, son la ley natural. Entre los principios podemos distinguir: 1) los primeros principios (communisima), cuyos trminos son captados por todos inmediatamente, por ejemplo, el bien debe hacerse y el mal evitarse, que constituye el principio de no contradiccin prctico como punto de partida de todo el conocimiento de la prxis humana y fundado en este, que segn el orden de las inclinaciones ser el orden de los principios o preceptos;40 2) los secundarios derivados de los primeros, si bien no son inmediatamente conocidos, se obtienen con cierta facilidad, como por ejemplo, los preceptos del Declogo,41 o la propiedad privada de los bienes;42 3) Solamente aquellos accesibles para los ms sabios, como es el caso de la prohibicin de la usura.43 Como dice

Cf. AQUINO, Toms de: S.Th. I-II, 94, 2. Cf. KALINOWSKI, Georges: ob. cit., pg. 118. LPEZ MARTNEZ, Adela: El debate anglo americano contemporneo sobre la teora tomista de la ley natural, Roma, Edizioni Universit Della Santa Croce, 2006, pg. 80. 40 Cf. AQUINO, Toms de: S.Th. I-II, 94, 2 41 Cf. AQUINO, Toms de: S.Th. I-II, 100, 11. 42 Cf. AQUINO, Toms de: S.Th. II-II, 57, 3. 43 Cf. AQUINO, Toms de: S.Th. I-II, 100, 11.
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Garca Huidobro: El criterio para distinguir unos de otros es el grado de dificultad que envuelve su conocimiento.44 Sin embargo, si bien distinguimos distintos tipos de principios, diremos que todos esos preceptos de la ley de la naturaleza, en cuanto se refieren a un solo primer precepto tienen razn de una sola ley natural.45 Por su parte, el citado Garca Huidobro hace una interesante comparacin, opinable por cierto, entre los principios de la ley natural que menciona Toms de Aquino y los bienes humanos bsicos como objeto de las inclinaciones a los que se refiere John Finnis en Natural Law, Natural Rights.46 El propio Finnis hace una comparacin parecida y tambin discutible en su ltima obra Aquinas. Moral, Political and Legal Theory.47 Esta revalorizacin de la razn prctica fundada en la slida filosofa perenne es asumida por una buena parte del pensamiento iusfilosfico contemporneo, como sucede con parte de la lgica dentica, por ejemplo Kalinowski, o con el neotomismo y el siempre vigente iusnaturalismo clsico, como en el caso del citado Hervada entre otros. Sin perjuicio de ello, quisiera detenerme en una escuela o lnea de pensamiento contemporneo que ha tenido una gran trascendencia en la actualidad. Me refiero a la nueva teora de la ley natural o tambin conocida como teora neoclsica de la ley natural, cuyo origen se remonta a mediados de la dcada del sesenta en los EEUU, a partir de la obra de Germain Grisez, y que luego se extendi a gran parte del pensamiento angloamricano, por ejemplo principalmente, John Finnis, pero tambin, Joseph Boyle, Kevin Flanery, Martn Rhonheimer, Lawrence Dewan y Stephen Brock.48 A fin de no extenderme demasiado me voy a limitar al pensamiento de Grisez y Finnis. Ambos autores reafirman el valor de la razn prctica con prescindencia o independencia de la razn especulativa y si bien sostienen que constituye una de las funciones de una nica razn o inteligencia, parte de primeros principios evidentes que tienen por contenido los bienes humanos bsicos como objeto de las inclinacio-

GARCA HUIDOBRO, Joaqun: Razn prctica y derecho natural, Valparaso, Edeval, 1993, pg. 48. 45 AQUINO, Toms de:, S.Th., I-II, Q. 94, art. 2, ad. 1. 46 Cf. GARCA HUIDOBRO, Joaqun: ob. cit., pg. 97. 47 Cf. LPEZ MARTNEZ, ob. cit., pg. 116. 48 Cf. LPEZ MARTNEZ, Adela: dem.

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nes naturales y, por ende, no son derivados de la razn especulativa o terica. A partir de all desarrollan los distintos niveles del conocimiento prctico por el cual dirige la accin humana y por tanto remata en la accin. Al respecto, en una obra conjunta dicen:
Nunca hemos dicho que no se pueda pasar de verdades metafsicas y/o fcticas junto con principios del razonamiento prctico a conclusiones normativas. Nuestro punto ms bien era que no puede haber deduccin vlida de una conclusin normativa sin un principio normativo y de este modo que los primeros principios prcticos no pueden derivarse de especulaciones metafsicas.49

De esta manera, hacen suyo el principio o ley de Hume que establece que no se puede pasar de premisas descriptivas en el orden del ser a conclusiones normativas en el orden del deber ser. Por ello, para justificar racionalmente conclusiones normativas, por lo menos una de las premisas de las que se parte tiene que ser normativa. En realidad, en Hume el ser se reduce al mero factum (al hecho como fenmeno que percibo) y por lo tanto es lgicamente imposible derivar conclusiones prescriptivas de proposiciones puramente facticas, puramente descriptivas de hechos. En cambio, si superamos el reduccionismo fctico y recuperamos la plena dimensin del ser que incluye el bien, en la medida en que el ser, en tanto perfectum, es convertible con el bien, que tiene razn de fin y, por tanto, razn de principio respecto del obrar que se dirige a ese fin, podemos encontrar en el ser el fundamento del deber ser.50 As desaparece la supuesta falacia denunciada por Hume, ms bien queda a la vista que no existe tal falacia en el marco de un pensamiento realista que no se queda en el mero fenmeno, sino que lo trasciende llegando justamente a los trascendentales del ser, entre los que se encuentra el bien. Ampliando lo dicho, el bien moral, que refiere a la bondad del acto humano, es un medio o fin intermedio que se funda en el bien

49 FINNIS, John y GRISEZ, Germain: The Basic Principles of Natural Law: A Reply

to Ralph Mc.Inerny, The American Journal of Jurisprudence and Legal Philosophy, 26, 1981: 24, citado y traducido por LPEZ MARTNEZ, Adela: ob. cit., pg. 167. 50 Cf. PIEPER, Joseph: El descubrimiento de la realidad, Madrid, Rialp, 1974, pg. 15.

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ontolgico del ser (en este caso humano) que tiene razn de fin ltimo del obrar del hombre, y por el cual es apetecido. En otras palabras, el bien ntico no sera otra cosa que el mismo ser visto bajo la razn de su perfeccin, o sea, la plenitud del ser y, por ende, fundamento ontolgico de su calidad apetecible. Por tanto, la nocin de bien en tanto propiedad trascendental del ser es coexistente con la del ser51 y por eso son convertibles: ens et bonun conventutur. En suma, todo conocimiento (ya sea terico o prctico) se funda sobre la nocin de ser Porque lo que primeramente cae bajo la aprehensin es el ente y as mientras la inteligencia o razn terica contempla el ser bajo la razn de verum (verdad), el intelecto o razn prctica lo considera bajo la razn de bonum (bien). Ahora bien, luego de sealar la coincidencia bsica comn que est en la base del pensamiento de ambos autores, podemos distinguir que mientras que en Grisez la razn prctica a partir de esos primeros principios desarrolla un derrotero totalmente independiente de la razn especulativa (en este aspecto similar a Kant, aunque difiere en cuanto al contenido), en Finnis, sin perjuicio de la distincin y actuacin diferente de la razn especulativa y la razn prctica, reconoce algunos puentes o vas de comunicacin, como por ejemplo cuando sostiene que a pesar que la naturaleza humana no es captada desde fuera por juicios de la razn especulativa, sino interiormente por la razn prctica, a travs de la experiencia personal de las inclinaciones naturales y de los bienes humanos bsicos a los que estn ordenadas, si la naturaleza humana fuese diferente, las formas bsicas del bien captadas por el entendimiento prctico seran distintas, pues estas lo son para los seres humanos conforme a la naturaleza que tienen.52 Por su parte, respecto a la referencia a Dios, si bien no es necesario remontarse a l para justificar el razonamiento prctico que se deriva de los primeros principios evidentes de la ley natural, admite su inclusin como una explicacin adicional. Al respecto, dice Finnis:

51 Cf. DERISI, Octavio: Los fundamentos metafsicos del orden moral, Educa, 1980, pg. 23. 52 FINNIS, John: Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, pg...

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Pero as como el hecho de que puede darse una buena explicacin del movimiento molecular sin aludir a la existencia de un creador increado del completo estado de cosas en que tienen lugar las molculas y las leyes del movimiento, no implica por s mismo que no sea necesaria una explicacin adicional de ese estado de cosas, o que no est disponible tal explicacin adicional, o que la existencia de un creador increado no sea esa explicacin, as el hecho de que la ley natural pueda ser comprendida, aceptada, aplicada y analizada reflexivamente sin aludir a la cuestin de la existencia de Dios, tampoco implica por s mismo que no sea necesaria una explicacin adicional del hecho de que existen pautas objetivas sobre el bien y el mal y principios de razonabilidad (sobre lo moralmente correcto e incorrecto), o que no est disponible tal explicacin adicional, o la existencia y naturaleza de Dios no sea esa explicacin.53

En definitiva, lo que para Finnis es la explicacin adicional, es en realidad la explicacin fundamental, o sea, la explicacin del fundamento, no nicamente del obrar humano, sino del hombre mismo, aunque no sea necesario remitirse a l para justificar el razonamiento prctico (justificado por su referencia a los primeros principios evidentes), por el que se dirige dicho obrar. As, podemos distinguir la razn prctica de la razn metafsica, pues los principios de la primera no son conclusiones de la segunda (de serlo, no seran principios primeros), sin perjuicio de reconocer que la razn prctica, en ltima instancia como todo conocimiento humano, se apoye en la razn metafsica que considera al ser en cuanto ser. Al respecto, seala Kalinowski que los primeros principios prcticos los conocemos inmediatamente por ser analticamente evidentes y en este sentido:
La filosofa (metafsica) fundamenta la moral. No hay motivo para asombrarse del paso de la comprobacin terica, filosfica, a la estimacin moral, prctica (como Hume se asombraba por el abandono del es en provecho del debe), pues las estimaciones morales primeras no son conclusiones de tesis metafsicas, aunque sea indispensable el conocimiento de estas para que sea efectiva la evidencia de aquellas.54

53 54

Ibd., pg. 81 KALINOWSKI, Georges: ob. cit., pg. 134.

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En otras palabras, en todo silogismo prctico se encuentra explcita o implcitamente el primer principio prctico, por el cual el bien debe hacerse y el mal evitarse y, por tanto, justifica racionalmente que la conclusin del silogismo sea normativa o de deber ser, sin perjuicio de presuponer un conocimiento especulativo de base que permite captar en forma evidente los trminos de la proposicin que constituye el primer principio prctico.

4. La razn prctica y su relacin con la racionalidad de la Fe Por ltimo, esta razn tanto metafsica como tica tiene que abrirse a un legtimo dilogo con la Fe que le sale al encuentro. Un dilogo que no solamente admite que la Fe debe reconocer y aceptar a la razn cientfica como idnea en su propio mbito y segn su mtodo especfico (legtima autonoma o laicidad de los saberes temporales), sino que tambin afirma la racionalidad misma de la Fe, conforme a la distincin que realiza la Fides et Ratio: Credo ut intellegam-intellego ut credam.55 En suma, un dilogo que compatibilice la racionalidad de la Fe con la fe en la razn. Ahora bien, la ampliacin de la razn a la racionalidad prctica tal como la vimos no es totalmente distinta y mucho menos contraria a la racionalidad de la Fe, que no es solamente especulativa, sino que tiene tambin una dimensin prctica (pensemos en el caso de la teologa moral). Como dice Ruini, el motivo es que la cuestin de Dios no es solamente terica sino eminentemente prctica, o sea, tiene consecuencias en todos los mbitos de la vida. En la prctica estoy obligado a escoger entre dos alternativas, ya individuadas por Pascal: o vivir como si Dios no existiese, o vivir como si Dios existiese y fuese la realidad decisiva de mi existencia. Eso porque Dios, si existe, no puede ser un apndice que se puede quitar o agregar sin que nada cambie, sino que, por el contrario, es el origen, el sentido y el fin del universo y del hombre mismo. En el orden prctico, si acto segn la primera alternativa adopto de hecho una posicin atea y no solamente agnstica; si me decido

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Fides et Ratio, Caps. II y III.

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por la segunda alternativa adopto una posicin creyente: la cuestin de Dios es pues ineludible. Es interesante notar la profunda analoga que existe, bajo esta perspectiva, entre la cuestin del hombre y la cuestin de Dios. Ambas, por la suma importancia que tienen, van fuertemente afrontadas con todo el rigor y empeo de nuestra inteligencia, pero ambas son siempre tambin cuestiones eminentemente prcticas, inevitablemente conectadas con nuestras concretas elecciones de vida. Propiamente, si consideramos la perspectiva creyente como una hiptesis, que como tal implica una libre opcin y no excluye la posibilidad racional de hiptesis diferentes, aunque sea ante la posibilidad de la duda, sera preferible vivir como si Dios existiera.56 Por lo tanto, como tal, la racionalidad de la Fe, no solo es plenamente compatible con la racionalidad prctica, sino que adems es perfectible de aquella racionalidad prctica que alcanzamos naturalmente por el solo uso de la misma razn. En suma, la relacin y sntesis entre Fe y Razn no se da exclusivamente en el plano del conocimiento especulativo, sino tambin en su extensin en el conocimiento prctico, en el que, justamente el amor que nos muestra la Fe y que alimenta nuestra esperanza es la plenitud misma de la ley moral y de su sujeto: el hombre.

5. A modo de conclusin Es necesario armonizar la razn prctica a travs de la cual abordamos inicialmente una justificacin racional del derecho o los derechos, en tanto constituyen en s mismos realidades prcticas, con la razn metafsica como ultima ratio, mediante la integracin de las nociones de naturaleza humana como esencia y persona humana en cuanto supositum o soporte ntico de esa naturaleza, como acto, nociones que confluyen o connotan en el mismo ser humano, en lo que tiene de universal y de singular a la vez. Dicho de otra manera, el ser humano, por el solo hecho de serlo es persona humana, portador de una determinada naturaleza y dignidad en la que se fundan tanto los derechos como los deberes fundamentales. A su vez, tanto la razn
Cf. RUINI, Camilo: La razn, las ciencias y el futuro de la civilizacin, discurso del 2 de marzo de 2007 a intelectuales y cientficos catlicos, en offnews. info/ ver artculo. php. ID 7722
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prctica como la razn metafsica tienen que estar abiertas a un dilogo sincero con la Fe, que por medio de su racionalidad intrnseca, puede ratificar, purificar y completar aquellas verdades que podemos alcanzar por la sola luz de la razn. La presente contribucin es solamente una aproximacin, un esbozo de fundamentacin del derecho y de los derechos legtimamente laica (no laicista), legtimamente secular (no secularista), pues trata de respetar las dos condiciones establecidas en el nmero 36 de la Gaudium et Spes respecto de la legtima autonoma de las cosas y los saberes temporales: 1) todas las cosas estn dotadas de una consistencia, verdad y bondad propias, tienen sus leyes y su orden, que deben ser respetados por el hombre, reconociendo los mtodos propios de cada una de las ciencias y de las artes; 2) todas las cosas creadas dependen de Dios y, por tanto, el hombre no puede conocerlas, ni usar de ellas sin referirlas al Creador.57

57

Cf. GS, 36 y 76 y DCE, 28.

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LEY NATURAL Y RELATIVISMO CONSIDERACIONES A PARTIR DE LAS IDEAS DE LEO STRAUSS CARLOS I. MASSINI CORREAS

1 .La paradoja de Leo Strauss Resulta altamente paradojal el hecho de que un oscuro profesor de Historia de las Ideas Polticas de la Universidad de Chicago, que alcanz muy poco reconocimiento en vida, que hablaba ingls con acento y lo escriba sin fluidez, y que se dedicaba principalmente a comentar autores tan poco a la moda como Tucdides, Jenofonte o Platn, haya adquirido en nuestros das una notoriedad poco usual para un profesor de filosofa. Tal es el caso de Leo Strauss,1 nacido en 1899 en Hessen en el seno de una familia juda observante y que estudi filosofa en Marburgo y Hamburgo, donde se doctor con una tesis sobre Jacobi, dirigida por Ernest Cassirer. En 1922 asisti a los cursos de Heidegger en la Universidad de Freiburg-im-Brisgau, donde tuvo como condiscpulos a Hans Georg Gadamer, Hanah Arendt, Karl Lwit y otros de esa categora,2 y donde entr en contacto con el pensamiento clsico, en especial con el de Aristteles.3

Vide: TANGUAY, D.: Leo Strauss. Une biographie intellectuelle, Paris, Grasset,

2003.
2 ANDERS, G., ARENDT, H. y otros: Sobre Heidegger. Cinco voces judas, Buenos Aires, Manantial, 2008, pp. 11-14, ed. F. Volpi, trad. E. Ainbinder. 3 Sobre estos cursos de Heidegger, vide: GADAMER, H. G., Mis aos de aprendizaje, Barcelona, Herder, 1996, pgs. 35-50, trad. R. Fernndez de Maruri Duque.

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En 1932, avecinando el futuro, se present a una beca para la que fue recomendado por su amigo Karl Schmitt para estudiar en Londres y Oxford, donde prepar y escribi su libro sobre el pensamiento poltico de Hobbes. Y antes haba escrito, en una poca en que se dedic al estudio del pensamiento judo, un libro sobre Maimnides y otro sobre Spinoza. Pero fue durante su estada en Inglaterra cuando comenz a interesarse ms vivamente por el pensamiento clsico, en especial por el de Platn y Aristteles. En 1937 decidi poner ms distancia con Alemania y se traslad a los Estados Unidos, donde comenz dando clases en la Universidad de Columbia, luego en el New School of Social Research y, a partir de 1948, en la Universidad de Chicago, donde ense historia de las ideas polticas hasta su retiro en 1967. Luego de ensear por un breve perodo en California, Strauss falleci en Annapolis en 1973.4 La bibliografa de Strauss es muy extensa, e incluye, entre varios otros, libros importantes como On Tyranny (1948), Natural Right and History (1953), What is Political Philosophy? (1959), The City and Man (1964), Liberalism Ancient and Modern (1968), Xenophons Socrates (1972) y Studies in Platonic Political Philosophy (pstumo, 1983). Muy recientemente se ha publicado en espaol, con el ttulo de El renacimiento del racionalismo poltico clsico, una seleccin de ensayos de Strauss efectuada por Thomas Pangle, que da un panorama bastante completo de sus ideas centrales5 y, esta vez en francs, en el libro de Daniel Tanguay Leo Strauss. Une biographie intellectuelle, se incluye una bibliografa bastante acabada de sus obras, incorporando artculos breves y conferencias.6 La actual notoriedad de Strauss es atribuida alternativamente a dos causas principales. La primera de ellas sera su fuerte influencia, aunque en gran medida indirecta, ya que fue realizada principalmente a travs de su discpulo Alan Bloom,7 sobre toda una serie de funVide: GUGLIELMINA, P.: Leo Strauss y el arte de leer, Buenos Aires, Amorrortu, 2004, pg. 15 siguientes, trad. H. Pons. 5 STRAUSS, L.: El renacimiento del racionalismo poltico clsico (en adelante RPC), ed. T. Pangle, Buenos Aires, Amorrortu, 2007, trad. A. Aguado. 6 Vide: TANGUAY, D.: ob. cit., pg. 387-408. Tambin existe un bibliografa muy completa de Strauss y sobre Strauss en el volumen colectivo Leo Strauss: art dcrire, politique, philosophie, Paris, ed. A. Petit et alii, Vrin, 2001, pgs. 279-316. 7 Vide: BLOOM, A.: Gigantes y enanos, Barcelona, Gedisa, 1991, en especial el apartado referido a Strauss.
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cionarios y consejeros polticos que actuaron y an actan en los gobiernos y en los think tanks del partido republicano norteamericano. Segn esta versin, Strauss sera el inspirador principal de la poltica, en especial la poltica exterior, de los ltimos gobiernos republicanos, los de Ronald Regan y los dos Bush, y de all la necesidad de estudiarlo si se quiere conocer el sentido y el destino de la poltica norteamericana reciente. Esta interpretacin es la ms difundida a travs de novelas como Ravelstain, del premio Nobel Saul Bellow8 y los medios periodsticos cultos, como Time, Der Spiegel o The New York Times, y ha sido impugnada por Jenny Strauss Clay, su hija, en un breve pero delicioso artculo publicado en este ltimo peridico. La segunda interpretacin explicativa del actual xito de la obra de Strauss sostiene que la causa de ese renacimiento y difusin radica en que, ante la crisis indudable del pensamiento moderno y su creencia en el progreso, se abren a la inteligencia solo dos vas alternativas: la primera, la del nihilismo, el relativismo y el pensiero debole, que es la asumida por los pensadores denominados posmodernos, y la segunda, que es la asumida por Strauss, la del redescubrimiento de la tradicin clsica. Este redescubrimiento es necesario segn este filsofo fundamentalmente por tres razones: (i) porque existen en el hombre y su convivencia problemas perennes, (ii) porque hay autores (del pasado) que han ido muy a fondo en su indagacin y (iii) porque es posible aprender mucho hoy en da de esos autores.9 Esta segunda interpretacin se basa directamente en el contenido de la obra de Strauss, para quien la develacin y remocin de los prejuicios que oscurecen la mente de nuestros contemporneos solo puede alcanzarse a travs de la relectura y meditacin de las grandes obras del pensamiento clsico,10 ya que ellas nos transmiten una visin profunda de la realidad natural sin la mediacin de los prejuicios modernos y enfrentan los problemas centrales para la vida del

8 BELLOW, S.: Ravelstein, Buenos Aires, EMEC, 2001, pgs. 20, 63 y 73 (Bellow se refiere a Strauss con el nombre Davarr), trad. R. Costa Picazo. 9 Cf. ESQUIROL, J. M.: Introduccin, en STRAUSS, L.: Progreso o retorno?, Barcelona, Paids, 2004, pg. 13, trad. F. de la Torre. Vide STRAUSS, L., La ciudad y el hombre, Buenos Aires, Katz, 2006, pgs. 9-25, trad. L. Livchits. 10 Vide STRAUSS, L.: What Is Liberal Education? en Liberalism, Ancient & Modern, Chicago & London, The University of Chicago Press, 1995, pgs. 3-25.

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hombre: cmo hay que vivir?, qu es la realidad?, qu sentido tiene la convivencia poltica? y as sucesivamente. Ahora bien, esta segunda interpretacin aparece claramente como la ms completa y radical, ya que se basa en los mritos intrnsecos del pensamiento de Strauss y no en su eventual repercusin indirecta en el mbito de la poltica agonal.11 En lo que sigue se asumir esta explicacin como la ms adecuada, y se centrar el anlisis en uno de los temas nucleares y recurrentes del pensador germano-norteamericano: el que se refiere a su valoracin crtica del relativismo tico y su remisin a la doctrina clsica del derecho natural como su instancia superadora.

2. Relativismo y derecho natural Ahora bien, y con referencia a lo que ahora interesa, i.e., al tema del relativismo y de su relacin con el concepto de derecho natural, es necesario destacar ante todo que Strauss, en el Prefacio a su obra ms difundida, Natural Right and History, afirma enfticamente que nada de lo que he aprendido ha conmovido mi inclinacin a preferir el derecho natural, especialmente en su forma clsica, al reinante relativismo, sea ste positivista o historicista.12 Esto significa, inequvocamente, que Strauss realiza el anlisis de la cuestin desde una perspectiva claramente favorable a la doctrina clsica del derecho natural y fuertemente crtica del relativismo contemporneo. Pero esta actitud comprometida en el abordaje de la cuestin no es de extraar en este autor, toda vez que siempre sostuvo la tesis de la imposibilidad de acceder de modo completamente imparcial al estudio de las cosas humanas, en contra de una de las tesis centrales de las

Esta interpretacin es sostenida, entre otros, en el libro de PIERPAULI, J. R.: Leo Strauss y la filosofa poltica, Buenos Aires, Ed. Lancelot, 2007, pgs. 111 y siguientes. 12 S TRAUSS , L.: Natural Right and History (en adelante NRH ), Chicago & London, The University of Chicago Press, 1965, pg.vii. Cabe consignar que Strauss prefera hablar de derecho (Right) natural antes que de ley (Law) natural, en razn de que consideraba que la primera denominacin se corresponda ms con las tesis centrales del iusnaturalismo clsico, en especial el de Platn y Aristteles; vide STRAUSS, L. Studies in Platonic Political Philosophy, Chicago, The University of Chicago Press, 1983, pg. 138.

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ciencias sociales contemporneas.13 Dado esto por sentado, corresponde comenzar con el estudio del primero de los trminos de la alternativa, i.e., por el relativismo,14 siempre siguiendo la presentacin de Leo Strauss. Strauss trat el tema del relativismo contemporneo en varios de sus escritos, de los que se desprende que, para l, es posible distinguir al menos cuatro formas principales de relativismo, al que concibe como la tesis de la imposibilidad de un conocimiento verdadero, i.e., objetivo y universal, de normas y valores. Estas formas son: (i) la liberal, que personifica en la figura de Isaiah Berlin, (ii) la historicista, que remite al historicismo alemn decimonnico,15 (iii) la positivista, que centra en las ideas de Max Weber, y (iv) la nihilista, cuyo representante originario es Nietzsche y a la que ve actualmente identificada con el existencialismo, en especial con el pensamiento de Heidegger. En el caso del relativismo liberal, el conocimiento objetivo de bienes y valores se contrapone contradictoriamente a la autonoma irrestricta del sujeto, es decir, se sacrifica la verdad prctico-tica en aras de la libertad entendida como independencia, i.e., como libertad negativa, para seguir la terminologa de Berlin. En el relativismo historicista, por su parte, se niega la posibilidad de esa misma verdad en razn de la absoluta variabilidad temporal de normas, valores y principios prcticos; se trata del sacrificio de la verdad prctica en el altar de la historia. Por otra parte, el relativismo positivista niega la objetividad de normas y valores en homenaje a las ciencias empricas, que seran las nicas capaces de proporcionar un conocimiento de ese carcter. Finalmente, el relativismo nihilista-existencialista no es para Strauss nada ms que el que corresponde a un historicismo radical, negador absoluto de todo sentido, aun del supuestamente

STRAUSS, L.: Ciencia social y humanismo, en RPC, pgs. 51-62. Sobre la nocin de relativismo, vide: BENN, P.: Ethics, London, University College London Press, 1998, pgs. 11-29. Vide tambin: MILLN PUELLES, A.: La libre aceptacin de nuestro ser. Una fundamentacin de la tica realista, Madrid, Rialp, 1994, pgs. 347-383. 15 Strauss no identifica a un autor en especial como representante de la corriente historicista; de hecho, en el captulo correspondiente de NRH menciona nicamente a Karl Bergbohm, Moses Mendelssohn y Gotthold Lessing.
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producido por las ciencias exactas y naturales, la historia o la autonoma humana.16

3. Las crticas de Strauss: el liberalismo y el historicismo Strauss ha impugnado extensa y meticulosamente cada una de estas versiones del relativismo, comenzando por el relativismo liberal, que atribuye principalmente a Berlin. Es bien sabido que este autor, en su conocido opsculo Two Concepts of Liberty,17 distingua entre la que llamaba libertad negativa, i.e., la que consiste en que alguna porcin de la existencia humana debe permanecer independiente del control social y la libertad positiva, i.e., la del individuo de participar en el control social al que est sometido. Para Berlin, la superioridad de la libertad negativa proviene de que es demostrablemente falso que exista una jerarqua objetiva entre los fines humanos y de que
la experiencia muestra que los fines de los hombres son muchos y, en principio, no todos ellos son compatibles entre s []. La necesidad de escoger entre afirmaciones absolutas es, por lo tanto, una caracterstica ineludible de la condicin humana. Esto confiere valor a la libertad [] como un fin en s mismo, y no como una necesidad temporaria.18

Ahora bien, si es necesario optar entre los bienes humanos y no se puede conocer ninguna jerarqua objetiva entre ellos, es inevitable que la eleccin entre esos fines sea subjetiva y, en ltima instancia, relativa a quien elige. Adems, segn Berlin, quien sigue en este punto a John Stuart Mill, la interferencia social en la persecucin de fines slo es legtima en la medida en que la bsqueda de un fin por parte de un hombre entra en colisin con la de otro hombre;19 solamente en este caso es necesaria y justificada la intervencin social, para superar y resolver la colisin entre las bsquedas libres por los

STRAUSS, L.: Relativismo, en RPC, pgs. 63-79. BERLIN, I.: Dos conceptos de libertad y otros escritos, Madrid, Alianza, 2005, pgs. 43-114, trad. A. Rivero. 18 RPC, pgs. 64-65. Este texto est en BERLIN, I.: ob. cit.., pg. 110. 19 RPC, pg. 65.
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sujetos de sus fines propios. Cualquier otra intervencin ms all de esto, significara un crudo paternalismo Berlin sigue aqu a Kant que no es sino la forma ms oprobiosa de la tirana, pues obliga a los sujetos a ser felices de una manera impuesta de un modo necesariamente arbitrario por los dems.20 El problema se plantea y Strauss lo remarca enfticamente cuando pginas ms adelante Berlin sostiene que esos lmites a la accin social sobre las opciones particulares tienen carcter sagrado y son lo que distingue a un hombre civilizado del brbaro.21 Pero como dice acertadamente Strauss,
el fin ltimo [] es tan absolutamente vlido que Berlin [] puede construir sobre l la distincin absoluta entre los hombres civilizados y los brbaros. Porque esta distincin, tal como se la formula en el pasaje citado, tiene la obvia intencin de ser definitiva y no estar sujeta a revisin a la luz de la experiencia futura. Berlin concluye Strauss no puede eludir la necesidad a la que todo ser pensante est sometido: tomar una posicin definitiva, una postura absoluta () y a partir de all afirmar la validez absoluta de su conviccin fundamental.22

Dicho en otras palabras, ningn relativismo incluyendo la versin liberal de Isaiah Berlin puede sostenerse hasta el fin de modo consistente, ya que sera necesario no tener ninguna conviccin, ninguna certeza, ni siquiera acerca del valor de la misma concepcin liberal-relativista. Pero, de este modo, el liberalismo estara cortando la rama sobre la que est sentado, al quedarse sin ningn argumento que nos d una pista sobre por qu razones es necesario preferir el propio estado de derecho liberal frente a cualquier otro sistema.23 Dicho en otras palabras, el argumento que utiliza Strauss aqu es el de la inconsecuencia del relativismo, segn el cual nunca es posible sostenerlo coherentemente hasta el fin, ya que siempre se encontrar una afirmacin que el defensor del relativismo sostenga de un modo fuerte e incondicional y no dbil y relativo.
Vide BERLIN, I.: ob. cit., pgs. 65-73. RPC, pg. 68. 22 dem., pg. 68. 23 Vide DAZ LVAREZ, J. M.: Las contradicciones del relativismo. Reflexiones sobre una crtica de Leo Strauss a Two Concepts of Liberty, en www.Idiogenes.buap.mx, pg. 159.
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La segunda forma de relativismo estudiada por Strauss es la que corresponde al historicismo, con especial referencia al desarrollado durante el siglo XIX en Alemania24 , y segn el cual
el ataque al derecho natural en nombre de la historia adopta, en la mayora de los casos, la siguiente forma: el derecho natural reclama ser un derecho que es discernible por la razn humana y universalmente reconocido; pero la historia [] nos ensea que un derecho as no existe; en lugar de la supuesta uniformidad, encontramos una infinita variedad de nociones de derecho y de justicia. O, en otras palabras, concluye Strauss no puede haber un derecho natural si no hay principios inmutables de justicia, pero la historia muestra que todos los principios de justicia son mudables.25

Esta radical y esencial mutabilidad de todos los fenmenos humanos y sociales, impide por lo tanto para el historicismo la afirmacin de cualquier principio transtemporal y universal, que sirva de baremo para medir la bondad o maldad, la elevacin o la degradacin, la perfeccin o la perversidad de normas, sistemas sociales, regmenes de gobierno o instituciones jurdicas, que no podrn ser valoradas de modo objetivo y que resultarn ser la mera consecuencia de la evolucin y transformacin temporal y efmera de instituciones y formas de vida. Strauss dedica largas pginas a la demolicin del historicismo, pginas en las que se mezclan argumentos y se acumulan objeciones, de las cuales se har aqu una referencia somera a dos de ellas. La primera de las impugnaciones lanzadas por el profesor de Chicago es la que afirma que el historicismo no es capaz de mantener su promesa principal: la de proporcionar un criterio emprico a la vez que slido a la normatividad del derecho vigente en cada momento histrico. Por el contrario, Strauss sostiene que la escuela histrica

Resulta extrao que Strauss, en el marco de una discusin sobre el derecho natural, no haga mencin alguna a la Escuela Histrica del Derecho, referente inexcusable del historicismo alemn en el mbito jurdico; de hecho, no cita nunca a Hugo, Savigny o Puchta. Vide FASS, G.: Histoire de la Philosophie du Droit, T. III, Paris, LGDJ, 1976, pgs. 28-43. 25 NRH, pg. 9.

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ha oscurecido el hecho de que los estndares histricos o particulares pueden llegar a ser autoritativos slo sobre la base de un principio universal que imponga al individuo la obligacin de aceptar, o de reverenciar, los estndares sugeridos por la tradicin o por la situacin que ha moldeado a esa tradicin []. Por lo tanto concluye Strauss todos los criterios sugeridos por la historia en cuanto tal han probado ser fundamentalmente ambiguos y por lo tanto incapaces de ser considerados como tales criterios.26

Esto significa, pura y simplemente, que la normatividad o fuerza dentica de normas y regmenes polticos requiere la remisin a un principio de validez que no puede ser sino transhistrico, toda vez que la mutabilidad y contingencia de los hechos histricos no pueden jams proporcionarla. En efecto, un principio de ese tipo, como v.gr. toda norma consagrada por la tradicin de un pueblo debe ser obedecida, no puede ser producto nicamente de la historia ni de la misma tradicin cuya obligatoriedad establece. Pero, por otra parte, y esta es la segunda de las impugnaciones, la historia contada por los historiadores profesionales verifica claramente que todo el pensamiento humano, a travs de todo el decurso histrico, se centra, pareciera que obsesivamente, sobre los mismos temas y problemas, por lo que deber existir un marco o punto de referencia inmutable que persista a travs de todos los cambios del conocimiento humano de hechos y principios. 27 Ms an, Strauss sostiene que
el conocimiento de la infinitamente larga variedad de nociones de lo correcto y lo incorrecto, lejos de resultar incompatible con la idea de derecho natural, es la condicin esencial para el surgimiento de esa idea: el reconocimiento de la variedad de nociones de derecho es el incentivo para la bsqueda del derecho natural.28

En otras palabras, esta tarea es casualmente la que es propia de la filosofa prctica: indagar, en la variedad y multiplicidad de las cos-

NRH, pgs. 17-18. Vide: NRH, pgs. 23-24. 28 NRH, pg. 10. Esta misma idea est ms ampliamente desarrollada por Robert Spmann en su libro tica: cuestiones fundamentales, Pamplona, EUNSA, 1987, pgs. 22-31, trad. J.M. Yanguas.
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tumbres, modos de vida e instituciones humanas, cules de ellas se ajustan en mayor medida a las exigencias del bien humano. Y el resultado de estas indagaciones es el derecho natural.29 Por lo tanto, la diversidad de hbitos y costumbres que registran los estudios histricos, lejos de demostrar la inexistencia de baremos ticos permanentes, no es sino el punto de partida para la indagacin de los criterios a partir de los cuales algunos de esos hbitos y costumbres son mejores que otros, i.e., ms funcionales a la vida buena de los hombres, criterios que no pueden ser sino universales.

4. Las crticas de Strauss: el positivismo y el existencialismo La crtica de Strauss al relativismo de corte positivista est centrada ya se dijo antes en las ideas desarrolladas en ese punto por Max Weber, en especial en su Wissenschaftslehre, en la que asume como punto de partida la radical separacin entre hechos y valores, entre realidades y normas. Conforme a esta tesis, asumida como indiscutible, Weber defiende una separacin paralela entre el conocimiento de los hechos, i.e., la ciencia, y el conocimiento de los valores, i.e., la filosofa. De este modo, la ciencia, para ser tal, aun cuando se trate de ciencias sociales, habr de ser wertfrei, i.e., libre de todo tipo de valoracin. La verdadera razn por la cual Weber sostiene en este punto Strauss insiste en el carcter ticamente neutral de la ciencia social, as como de la filosofa social, es [] su creencia en que no puede haber un conocimiento genuino del deber.30 El mbito del deber, de las normas y valores, no es por lo tanto para Weber susceptible de conocimiento, sino exclusivamente el mero resultado de una eleccin irracional y, en ltima instancia, arbitraria. Pero sucede que, para Weber, esa misma eleccin no deja de tener un cierto valor moral. En efecto, l distingue claramente entre (i) imperativos ticos y (ii) valores culturales, sosteniendo que los primeros nada tienen que ver con los segundos, sino que su fundamento radica en la personalidad o dignidad del hombre, la que consiste en su autonoma o capacidad de elegir libremente sus valores o idea-

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Vide: NRH, pg. 82 y siguientes. NRH, pg. 41.

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les, que deben ser perseguidos con la mayor pasin y compromiso posibles. De aqu se sigue el imperativo moral propuesto por Weber: Sigue a Dios o al demonio, como t quieras, pero, cualquiera que sea la eleccin que hagas, hazlo con todo tu corazn, con toda tu alma, con todo tu poder.31 De este modo, la tica se reduce a la fuerza o intensidad del compromiso autnomo con las propias opciones. Est claro que esto aboca necesariamente al nihilismo liso y llano, y recuerda inmediatamente a las furiosas invectivas de Nietzsche. A estas afirmaciones, Strauss responde en primer lugar consignando la evidente inconsecuencia que consiste en sostener que el pederasta perverso y sdico que realiza sus acciones con pasin y compromiso, est llevando a cabo una accin tica positiva. Esto es claramente insostenible, salvo que se d al trmino tica una significacin desconocida por el comn de la humanidad. Adems, remarca que afirmar como lo hace Weber que la mera devocin a una causa, cualquiera que esta sea, es siempre excelente, mientras que la objetividad e imparcialidad son abyectas, significa descalificar tambin como abyecta la misma actitud cientfica que Weber exaltaba y con la que convivi durante toda su vida. En este punto, consigna Strauss que esta afirmacin weberiana implica una directa e ineludible contradiccin con los innumerables juicios de valor tico que Weber realiz a lo largo de toda su obra, en especial su profunda y acertada diagnosis acerca del futuro de la civilizacin occidental, para la que prevea una petrificacin mecanizada, de no ocurrir una necesaria renovacin espiritual. Pero lo que es ms importante ms all de las contradicciones personales del cientfico es el reconocimiento, que realiza contradictoriamente el mismo Weber, de la necesidad de juicios de valor para la seleccin de los temas y problemas propios de las ciencias, tanto sociales como naturales. Y esto resulta indiscutible, toda vez que para llevar a cabo las tareas propias de las ciencias, en especial de las ciencias sociales, es necesario reconocer el caso central y los casos perifricos o defectivos de cada una de las realidades a estudiar, lo que no puede llevarse a cabo sin valoraciones.32 La ciencia depende en-

WEBER, M.: Wissenschaftslehre, cit. en NRH, pg. 45. NRH, pg. 40. Vide en este punto: Finnis, J., Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pp. 23-55. Asimismo, vide FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1984, pgs. 3-22.
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tonces, en sus aspectos fundamentales, de una valoracin acerca de cules son los casos centrales o paradigmticos de cada una de las realidades a estudiar. Pero si esta valoracin no puede ser segn Weber sino completamente irracional y subjetiva, se hace imposible, decisiva e inexorablemente, la afirmacin weberiana de la objetividad y exactitud de la racionalidad cientfica. En definitiva, se puede resumir todo lo afirmado acerca de la doctrina weberiana en una sola proposicin: no hay relativismo sin una contradiccin constitutiva e insalvable. Y en lo que respecta al relativismo radical o nihilista, Strauss pone de relieve que se trata, ni ms ni menos, de la actitud intelectual que lleva el relativismo hasta sus ltimas consecuencias. En efecto, en las anteriores formas del relativismo liberal, historicista o cientificista quedaba siempre, en el marco de una negacin de objetividad y de verdad prctica, un resabio de sentido y, por ende, de inteligibilidad: la defensa de la autonoma humana, en el relativismo liberal; el sentido de la historia, en el historicismo; la objetividad propia de las ciencias, en el relativismo positivista. Pero en el relativismo radical, representado por el existencialismo, se asiste al reconocimiento de la ausencia total de sentido:
Los diferentes valores escribe Strauss a este respecto respetados en las distintas pocas no tenan soporte objetivo, vale decir, eran creaciones humanas; deban su existencia a un proyecto humano libre que constitua el horizonte dentro del cual era posible una cultura. Lo que el hombre hizo en el pasado en forma inconsciente, y con la ilusin de someterse a algo independiente de su acto creativo, deba hacerlo ahora de manera consciente. Este proyecto radicalmente nuevo la revaluacin de todos los valores entraa el rechazo de todos los valores anteriores, porque han quedado sin fundamento al conocerse el carcter infundado de su pretensin de validez objetiva.33

RPC, pgs. 78-79. Vide asimismo STRAUSS, L.: El nihilismo alemn, en AA.VV..: Nihilismo y Poltica, Buenos Aires, Manantial, 2008, pgs. 125-152. R. Espsito et alii comp. y STRAUSS, L.: La filosofa como ciencia estricta y la filosofa, en Estudios de filosofa poltica platnica, Buenos Aires, Amorrortu, 2008, pgs. 4961, trad. A. Aguado.

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Pero esta nueva creacin de valores, esta creacin de un nuevo mito de la que hablaba Nietzsche, representa la nica posibilidad de cultura y de vida; la nica salida afirma Strauss es dar la espalda a esta leccin de la historia, elegir voluntariamente una ilusin generadora de vida en vez de una verdad letal, fabricar un mito34 . Dicho en otras palabras, y segn la versin provista por Strauss, para el historicismo radical el marco de referencia u horizonte de comprensin que presupone todo conocimiento y toda cultura, no puede ser provisto por la historia, ni por la ciencia, ni por la razn en general. De hecho existe una gran variedad de horizontes de comprensin, cada uno tan legtimo como el otro, entre los cuales es necesario optar sin otro soporte que la eleccin misma, que en ltima instancia est determinada por el destino.
Somos libres escribe Strauss en el sentido de que somos libres ya sea para elegir angustiosamente la visin del mundo y los estndares impuestos a nosotros por el destino, ya sea para perdernos a nosotros mismos en una seguridad ilusoria o en la desesperacin.35

Por supuesto que esta radicalizacin del relativismo implica la desaparicin de toda tica, as como de toda filosofa, al menos tal como se la conceba al modo clsico y aun moderno, con la consiguiente prdida total de significacin, inteligibilidad o sentido para la vida y la convivencia humanas. Frente a esta negatividad radical, la propuesta de Leo Strauss es la que adoptara cualquier viajero que ha llegado a un callejn sin salida: retroceder hasta el punto en que se tom el camino equivocado.36 En el caso del pensamiento occidental, esto significa el imperativo de retornar a la filosofa clsica, en especial a la filosofa del derecho natural, en la bsqueda del reencuentro con un sentido de la realidad que haga posible una vida propiamente humana. Pero adems, Strauss alega otra razn para retomar la tradicin de la filosofa clsica: en la actual circunstancia del mundo, la realidad ha sido en tal medida configurada por la ciencia y la tecnolo-

RPC, pg. 78. Vide STRAUSS, L.: Una introduccin al existencialismo de Heidegger, en RPC, pgs. 81-103. 35 NRH, pg. 27. 36 Vide VILLEY, M.: Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987, pg. 179.

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ga, que resulta casi imposible aprehender la realidad natural de las cosas, aquello que Husserl llamara el mundo vivido o el mundo de la vida, que se ha transformado en un conjunto de objetos artificiales u objetos de un conocimiento mediado por la tecnociencia moderna. Tambin por esta razn es necesario remontarse hasta aquellos pensadores que captaron la realidad natural antes de su transformacin por la ciencia de la modernidad.
Para captar el mundo natural afirma Strauss como un mundo que es radicalmente precientfico o prefilosfico, se debe ir ms atrs de la primera emergencia de la ciencia y la filosofa []. La informacin que proporciona la filosofa clsica [concluye] es suficiente, en especial si esa informacin es suplementada por la consideracin de las premisas ms elementales de la Biblia, para la reconstruccin del carcter esencial del mundo natural.37

5. De nuevo el derecho natural clsico Esta reconsideracin de los pensadores clsicos, que conocieron y pensaron a partir de la realidad natural, sin mediaciones metdicas ni reduccionismos cientificistas, significa, en el orden de la praxis humana y sus instituciones, la reconsideracin de la idea de derecho natural, i.e., de la existencia y normatividad de ciertos principios prcticos de valor universal, aprehendidos a partir del reconocimiento de la realidad natural y de la experiencia humana de lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto, de la justicia y la injusticia y del mejor o del peor modo de gobernar a los hombres.38 En este punto, Strauss distingue entre tres formas principales de presentacin del derecho natural clsico: (i) la socrtico-platnica-estoica, (ii) la aristotlica y (iii) la tomista.39 Respecto de esta ltima, Strauss escribe que

37 NRH , pgs. 79-80. De hecho, Strauss efecta varias crticas ms al relativismo, en especial la referida a sus inaceptables consecuencias prcticas; vide, en este punto, TARCOV, N. & PANGLE. T. L.: Leo Strauss y la historia de la filosofa poltica, en STRAUSS, L. & Cropsey, J., Historia de la Filosofa Poltica, Mxico, FCE, 1996, pgs. 853-876, trad. L. Garca Urriza et alii. 38 Vide S MITH , S. B.: Reading Leo Strauss. Politics, Philosophy, Judaism , Chicago, The University of Chicago Press, 2006, pg. 158. 39 NRH, pg. 146.

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la doctrina tomista del derecho natural, o como se expresa generalmente, de la ley natural, est libre de las vacilaciones y ambigedades que son caractersticas de las enseanzas, no slo de Platn y Cicern, sino tambin de Aristteles. En definitividad y noble simplicidad, ella sobrepasa an la mitigada enseanza estoica de la ley natural.40

Ms an, Strauss reconoce que la doctrina tomista de la ley natural supera al relativismo de un modo ms terminante y justificado que la doctrina de Aristteles, a quien atribuye algunas vacilaciones respecto de la universalidad de los principios de derecho natural. Pero Strauss y esto resulta bastante discutible atribuye esta superioridad de la doctrina tomista no principalmente a algunas contribuciones filosficas originales, como la doctrina de la sindresis, sino que la vincula constitutivamente a lo que considera una dependencia de la filosofa tomista de los contenidos de la revelacin bblica. Pero en rigor, es manifiesto que la doctrina tomista de la ley natural puede ser explicada, desarrollada y defendida en sede estrictamente filosfica, con los recursos de la razn natural, y sin necesidad de una remisin directa a la tradicin bblica. De hecho, el aquinate distingui claramente la ley natural de la ley divina positiva, i.e., la contenida en los textos de la Revelacin, tal como lo reconoce el mismo Strauss en otro lugar.41 Parecera que esa afirmacin straussiana deriva de una incomprensin, o al menos de una percepcin insuficiente, de las relaciones entre la razn y la revelacin y entre la filosofa y la teologa en el marco del pensamiento tomista.42 Pero no obstante esta incomprensin straussiana, que proviene de su especial concepcin de las relaciones entre filosofa y teologa en el marco del pensamiento occidental43 y sobre la que habr que volver en otra oportunidad, resulta especialmente relevante su remisin a la doctrina clsica del derecho natural como instancia de superacin del relativismo contemporneo. En efecto, para Strauss, el abandono del derecho natural en el altar del relativismo no resulta

NRH, pg. 163. Vide STRAUSS, L.: Natural Law, en International Encyclopedia of the Social Sciences, T. 11, New York, MacMillan, 1968, pg. 83, ed. D.L. Sills. 42 Vide, sobre este tema, MEIER, H.: Leo Strauss y el problema teolgico-poltico, Buenos Aires, Katz, 2006, trad. M.A. Gregor & M. Dimopulos. 43 Vide STRAUSS, L.: Progreso o retorno?, ob. cit., pg. 149 y siguientes.
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solamene insostenible desde un punto de vista lgico y teortico, sino que resulta de consecuencias desastrosas para la vida humana, en especial para la vida social.
Una vez que asumimos escribe Strauss que los principios de nuestras acciones no tienen otro soporte que nuestra eleccin ciega, ya no creemos ms en ellos realmente. No podemos nunca ms actuar segn ellos incondicionalmente. No podemos vivir nunca ms como seres responsables. [] Cuanto ms cultivamos la razn [relativista], ms cultivamos el nihilismo: y menos somos capaces de ser miembros leales de la sociedad. La consecuencia inevitable del nihilismo es el obscurantismo fantico. La dura experiencia de esta consecuencia ha conducido a un renovado inters general en el derecho natural.44

6. Conclusiones sumarias Al comienzo de su notable libro sobre El cierre de la mente americana, Allan Bloom, uno de los discpulos ms destacados de Strauss, escribi esta frase reveladora:
Hay una cosa afirma de la que un profesor puede estar absolutamente seguro: casi todos los estudiantes que ingresan a la universidad creen, o dicen creer, que la verdad es relativa. [] Slo tienen en comn su relativismo y su fidelidad a la idea de igualdad. Y ambos se hallan relacionados en una intencin moral. La relatividad de la verdad no es una percepcin terica, sino un postulado moral, la condicin de una sociedad libre, o as al menos lo ven ellos.45

Este postulado tico inconcuso es el que ha conducido a la mayora de los jvenes universitarios de Occidente al permisivismo moral, la desidia y el desinters en el estudio, el desprecio por las jerarquas intelectuales y la prdida del sentido de su existencia sobre la tierra.

NRH, pg. 6. BLOOM, A.: El cierre de la mente moderna, trad. A. Martn, Barcelona, Plaza y Jans, 1989, p. 25. El ttulo original del libro es The Close of the American Mind, pero su traduccin por El cierre de la mente moderna refleja adecuadamente su contenido ya que, cada vez ms, las experiencias que all se describen y critican han llegado a tener alcance mundial.
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Entre quienes han comprendido la gravedad de esta situacin, y han iniciado la bsqueda de alternativas superadoras, estn aquellos que, como Leo Strauss, han intentado el camino del retorno a la filosofa clsica de la ley natural. Esta es una actitud intelectual que es difcil de sostener en nuestros das, ya que se la desestima desde la creencia de que un retorno a una posicin del pasado es imposible.
Pero debemos comprender afirma Strauss en este punto que esta creencia es una suposicin dogmtica cuya base oculta es la creencia en el progreso o en la racionalidad de los procesos histricos.46

Pero una vez difuminada en nuestros das la creencia dogmtica en el progreso indefinido y puesta en cuestin la creencia moderna en la superioridad generalizada del mtodo cientfico, se abre a las inteligencias la posibilidad de retomar la tradicin clsica, no como un ejercicio masoquista de anticuario, ni como una exaltacin meramente romntica, sino como la posibilidad efectiva de encontrar una solucin realista a la vez que justificada racionalmente a la crisis de nuestro tiempo. Y en el orden de los saberes prcticos, el ncleo constitutivo del pensamiento clsico es la idea de ley natural; se trata, por lo tanto, de retomar sus ideas centrales, refundarlas, reformularlas y proponerlas a nuestros contemporneos como una contribucin relevante al necesario salvataje de su vida poltica y moral.

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STRAUSS, L.: La ciudad y el hombre, ob. cit., pg. 23.

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ENSEANZA DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD PBLICA Y LEGTIMA LAICIDAD JORGE GUILLERMO PORTELA

I.- Explicacin preliminar El tpico relativo a la laicidad, es decir, el respeto de todas las creencias por parte del Estado, que asegura el libre ejercicio de las actividades de culto, espirituales, culturales y caritativas de las comunidades de creyentes, tal como fuera definido hace ya unos aos por la Congregacin para la Doctrina de la Fe, tiene el riesgo cierto de hacernos abusar de las citas en las que, en forma abundante, la doctrina pontificia y las enseanzas de la Iglesia en general, se han referido a ella en trminos laudatorios y encomisticos: si tan solo nos dedicramos a efectuar una simple transcripcin, nuestra tarea carecera por completo de originalidad. Trataremos, entonces, de reducirlas a su mnima expresin. Vamos entonces a ahorrarle al lector las decenas y decenas de referencias que pueden hacerse respecto a encclicas y discursos papales, exhortaciones apostlicas y dems documentos pertenecientes al Magisterio en las que se pone de relieve la importancia de la misin de los laicos y el campo propio de su actividad evangelizadora: el mundo de la poltica, de la realidad social, de la economa y de la educacin, entre otros. Es este ltimo aspecto el que vamos a analizar. Ms especficamente, el de la enseanza en la universidad laica y estatal. Y ms acotadamente an, el de la enseanza del Derecho en centros de altos estudios no catlicos. Hace ya unos aos, en un encuentro de docentes de la Universidad Catlica Argentina (UCA) que se realizara en la localidad de Huerta Grande, provincia de Crdoba, escuchamos una de las ms
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brillantes disertaciones a las que nos toc asistir en toda nuestra vida acadmica. Monseor Estanislao Karlic, en aquella oportunidad, habl de la tarea docente en la Universidad. As, Karlic, utilizando la imagen sin duda sugestiva de Jesucristo como maestro, hablaba en general del papel de profesor frente al alumno: aparece un hombre en el horizonte de mi existencia y cambia mi vida, porque me dice: se conmigo. Inmediatamente agregaba que en realidad la Universidad deba ser entendida como la casa del hombre nuevo, la casa de la verdad. Por qu razn, entonces, no trasladar ese concepto a la tarea docente que ha de desempear un fiel laico en la universidad pblica? Esta es una idea muy rica: si efectivamente creemos que Cristo es la medida de la cultura, entonces debemos tener bien presente que Cristo es la medida de la Universidad. La labor que puede realizar, entonces un profesor catlico en la Universidad pblica, adquiere una dimensin nueva, una importancia insondable. En efecto, tengamos presente que en la Universidad se debe educar para la verdad, para el bien y para la libertad. Estos tres componentes: verdad, bien y libertad deben presidir la tarea del profesor, porque en ltima instancia le servirn como una distincin. El profesor catlico debe distinguirse del resto, ha de tener una conducta especial y eso es lo que permitir que su paciente tarea no sea en vano. Este trabajo es apenas un intento de probar esa tesis.

II.- Verdad, bien y libertad Aqu debemos enfrentar otro interrogante. Por qu razn presentar en la sociedad posmoderna, ni ms ni menos que a los alumnos pertenecientes a la Universidad pblica, algunos de los cuales jams han escuchado hablar con claridad al resto de sus profesores, estos tres valores, como si ellos fueran los propios de cualquier tipo de educacin superior? En primer lugar, la verdad. Aqu hay que ser muy claro. Si un profesor laico insiste ante los alumnos en la existencia de la verdad, en que puede llegarse a ella e incluso se ha de luchar por mantenerla, habr ganado la primera batalla contra el relativismo. Contrariamente a lo que se supone, los alumnos pertenecientes a la Universidad pblica escucharn, primero sorprendidos, y luego cada vez ms in172

teresados en lo que se les transmite. Despus de todo, all hay alguien que les est diciendo algo completamente distinto a lo que permanentemente escuchan. Obviamente, si todas las verdades son iguales, no habra dilogo posible: la enseanza universitaria es dilogo fecundo. Parte del dilogo y termina en l, a travs de la confirmacin que hace el profesor, de la verdad de lo que ensea. Como ha advertido el Magisterio, la legtima pluralidad de posiciones ha dado paso a un pluralismo indiferenciado, basado en el convencimiento de que todas las posiciones son igualmente vlidas. Desde luego, en esta perspectiva todo se reduce a mera doxa, a opinin (Fides et Ratio, n 5). Pero, a su vez, la sorpresa en nuestros alumnos no ser menor si agregamos al concepto de verdad otro que le es prcticamente anlogo y consustancial: el de bien. La verdad hace al bien porque ella misma es un bien, en la medida en que nos agrega algo de lo que carecamos previamente. Por esa razn llegamos a una conclusin fundamental: la verdad y el bien nos perfeccionan. Finalmente, la libertad. Debemos dejar bien en claro que nadie puede ser libre en una habitacin oscura, ya que la verdad es fundamentalmente luminosidad, claridad. El ttulo de una de las encclicas ms bellas de Juan Pablo II nos exime de todo comentario, porque tiene en s mismo un hondo significado: Veritatis Splendor (El esplendor de la verdad). Pero adems, la libertad no es una sustancia, no es un fin, no es un contenido que hace crecer la inteligencia en la verdad o la voluntad en el bien, sino que es el modo espiritual de alcanzar la verdad y el bien (que son la sustancia, el fin, el contenido).1 As, entonces, ha de quedar absolutamente en evidencia que, en razn de esa misma libertad que puse en movimiento o que actualic por amor a la verdad, la inteligencia humana es, sobre todo, apertura. Esa apertura que unicamente puede estar presente cuando las cosas son lo suficientemente claras y luminosas. Cunto mejor que este apego por la verdad parta de un profesor, en la universidad pblica, que acta tomando conciencia de que es un fiel laico, que la lucha es muy desigual, pero que debe seguirse el camino, sin desfallecer, porque all est en juego, ni ms ni menos, que el real sentido de lo acadmico!

DISANDRO, Carlos: Universidad y Nacin. Tres disertaciones, La Plata, 1965.

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Lo que acabamos de exponer ha sido puesto en evidencia a travs de aportaciones tericas de autores de primer nivel. Pongamos el caso de uno de los filsofos ms importantes del siglo XX: Josef Pieper. Nuestro autor seala con notable precisin que el valor de la palabra es que en ella se hace patente la realidad: se habla para dar a conocer, al nombrarlo, algo real; dar a conocer a alguien, por supuesto. Despus de todo, qu otra cosa podra uno comunicar a otro sino las cosas tal como son? Por supuesto, agrega Pieper, el hombre es capaz de mentir. Pero la mentira, es en sentido estricto una comunicacin, ya que aquel a quien se miente slo en apariencia participa de la realidad? De aqu podemos deducir algunos principios aplicables a la vida acadmica. El primero: el bien del hombre y una existencia humana, llena de sentido, consisten en ver las cosas, en la medida de lo posible, como son y vivir y obrar partiendo de la verdad as captada. Segundo principio: el hombre se alimenta sobre todo de la verdad, no solamente el entendido, el filsofo, el cientfico, sino todo aquel que pretende vivir como hombre tiene que contar con ese alimento. Tambin la sociedad vive la verdad pblicamente presente. Tercer principio: el emplazamiento natural de la verdad es el dilogo entre los hombres; la verdad acontece en el dilogo, en la discusin, en la conversacin, en el lenguaje y, por lo tanto, en la palabra: tanto el orden personal de la existencia como el orden social se fundan esencialmente en que el lenguaje est en orden: debe hacerse hablar a la realidad de la forma menos desfigurada y menos troceada posible.2 Sobre estos tres principios fund Platn la Academia. Pieper, en fin, subraya que el concepto de acadmico supone, esencialmente, que en medio de la sociedad, hay que dejar una zona de verdad, un

PIEPER, Josef: La fe ante el reto de la cultura contempornea, Madrid, Ed. Rialp, 1980, pg. 219, pssim. Por supuesto, lo expuesto ni se asemeja a las tesis de la accin comunicativa de Habermas, segn las cuales la verdad es el resultado de un discurso conducido bajo las condiciones de una situacin discursiva ideal. Como ensea Innerarity, para evitar que un argumento quede abandonado a la simple capacidad de persuadir no basta con aumentar la lista de los requisitos formales del discurso; solo si la verdad no es un resultado de nuestro discurso, tiene sentido hablar para facilitar su comparecencia. Ver. INNERARITY, Daniel: Dialctica de la Modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pg. 109.

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espacio que abrigue el ocuparse con independencia de la realidad, en el que, sin impedimentos, se cuestione, discuta y manifieste cul es la verdad de las cosas; un mbito protegido expresamente de toda utilizacin al servicio de ciertos fines, en el que callen todos los intereses extraobjetivos, sean pblicos o privados, polticos, econmicos o ideolgicos. En fin: se trata de que nuestras Universidades realicen como modelo normativo aquello de lo que la sociedad poltica, en su conjunto, vive: la libre comunicacin interhumana en relacin con la verdadera realidad, tanto del mundo como la nuestra propia. Lamentablemente, hoy en da la Universidad pblica es ms bien lo opuesto a una autntica y desinteresada bsqueda de la verdad. De all la intensidad de la lucha que debe emprender un profesor catlico en dicho mbito. Quizs eso tenga que ver con lo que Baudrillard calific como propio del pensamiento posmoderno: la innecesariedad de la verdad. Ya no hay certezas ni evidencias, lo visible es tan slo una creacin ficcional, por lo que todo lo considerado verdadero no es ms que una simulacin. Esto deja al mundo sin verdad, pero, adems, sin la posibilidad de alcanzarla alguna vez ya que, equivocadamente, cree haberla obtenido.3 Ciertamente, si llegamos a esa conclusin no existir moral posible: el bien moral es uno con lo verdadero, y ambos se amarran juntos al bien sagrado4 . En efecto, con Goethe podemos decir: todas las reglas y mximas pueden reducirse a una sola: la verdad. En conclusin: la centrada posicin que ha de transmitir en forma permanente el profesor universitario es esta: la realizacin del bien presupone el conocimiento de la realidad. No se puede hacer el bien con la mera buena voluntad; para ello se requiere tambin dirigir los ojos a la realidad del mundo y que se haga depender el no o el s de la voluntad del conocimiento de la realidad. Buena es una accin que est en consonancia con la realidad.5

MENNDEZ TRUCCO, Carolina: Cuando la verdad es innecesaria, comentario a la obra de Baudrillard, Jean: El Pacto de Lucidez o la Inteligencia del Mal, Adn Cultura La Nacin, ejemplar del 2318/2008, pg. 17. 4 GUARDINI, Romano: La muerte de Scrates, Buenos Aires, Ed. Emec, 1997, pg. 161. 5 PIEPER, Josef: ob. cit., pg. 206.

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III.- La fundamentacin del Derecho en la verdad y el bien desde la laicidad Dijimos antes que estamos situados en el mbito de una Universidad pblica. El desafo es grande para un profesor catlico laico. Despus de todo est all, frente a los alumnos, una rara avis: alguien que afirma que la verdad existe, que ha de plasmarse una conexin entre ella y el Derecho y que, adems, no es un sacerdote. Pero la cuestin central es esta: cmo hacer para comunicar esta nocin tan simple, pero a la vez tan profunda, desde un fundamento que no sea religioso pero que adems sea profundamente racional? Al tocar este tpico, no estamos inventando nada. La respuesta al problema est dada, indudablemente, por el anlisis de la vieja cuestin relativa a la relacin entre fe y razn, un anlisis que nos lleva a la conclusin de que ambas no se oponen. Antes bien, se encuentran unidas pese al intento de separacin llevado a cabo en forma sistemtica por el racionalismo y el positivismo. Repetimos entonces: cmo hacer para explicar, desde una laicidad absolutamente legtima, en un centro de estudios absolutamente laico, que incluso se jacta de ello transformando esa situacin en una cuestin de principios polticos (que por ahora, en la Argentina, no llega a imponer el laicismo en un absoluto, como por ejemplo ocurre en Francia, en donde se obliga a las mujeres musulmanas a concurrir a clase sin el chador), lo que es el Derecho natural, o conceptos tales como el de Ley eterna o el de Ley natural, sin mencionar a Dios? Recordemos que en el mbito de la Universidad pblica, encontramos alumnos de los ms diversos orgenes y de las ms variadas extracciones sociales y religiosas. All vamos a contar en nuestros cursos con catlicos, musulmanes, ateos, agnsticos, relativistas, judos, etctera. Creemos que aqu hay dos claves para tener en cuenta. La primera, parte de las especulaciones de San Agustn. As, el hiponense advierte que existe cierta analoga entre la enseanza y la comida. Por lo tanto, el maestro, como buen cocinero, debe sazonar los alimentos de acuerdo con las preferencias de sus comensales:
Como existe no pequea semejanza entre los que comen y los que aprenden, de ah que para evitar la desgana de los ms no hay otro remedio que condimentar los alimentos sin los cuales no se puede vivir.6
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SAN AGUSTN: Doctr. Chr., 4, 11, 26.

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Entonces, de qu forma habremos de condimentar el alimento que suministraremos a nuestros alumnos? Aqu pasamos a lo que consideramos que es la segunda clave. Lo que hemos aplicado siempre desde la ctedra universitaria es un principio que ha sido especialmente explicado en Fides et Ratio. As, es posible reconocer, indudablemente, a pesar del cambio de los tiempos y de los progresos del saber, un ncleo de conocimientos filosficos cuya presencia es constante en la historia del pensamiento. As, existe un conjunto de conocimientos en los cuales es posible percibir una especie de patrimonio espiritual de la humanidad: los principios de no contradiccin, de finalidad, de causalidad, algunas normas fundamentales que son comnmente aceptadas, la concepcin de la persona como sujeto libre e inteligente, la verdad y el bien, entre otros. Estos conocimientos, precisamente porque son compartidos en cierto modo por todos, deberan ser como un punto de referencia para las diversas escuelas filosficas. Cuando la razn logra intuir y formular los primeros principios universales del ser y sacar correctamente de ellos conclusiones coherentes de orden lgico y deontolgico, entonces puede considerarse una razn recta o, como la llamaban los antiguos, orths logos, recta ratio (Fides et Ratio, 4). Aqu se abre un amplio abanico de condimentos posibles para el plato de comida la enseanza propiamente dicha, que ofreceremos a nuestros estudiantes. Si leemos, por ejemplo, los profundos estudios de Ilva Hoyos Castaeda o del padre Mauricio Beauchot referidos ni ms ni menos que a la fundamentacin de los llamados derechos humanos, veremos que all en muy pocas ocasiones se alude a Dios, al concepto de trascendencia, de Divinidad o similares. Por cierto, no es que ambos autores sean ateos ni agnsticos: su religiosidad debe ser mucho ms profunda que la ma, y de hecho uno de ellos es sacerdote dominico. Lo que quiero decir es que Hoyos y Beauchot lograron explicar muy profundamente los derechos humanos desde la laicidad en sentido pleno. Lo mismo podemos encontrar en Villey. Algo anlogo ha hecho Francisco Puy en Espaa, aunque creo que lo de l es ms estratgico: ensea en la universidad de Santiago de Compostela, una universidad laica, por cierto, Derecho natural desde los derechos humanos. Se ha dado cuenta de que en el mundo moderno, el concepto de derechos humanos es el camino real que le permite ensear los grandes principios del Derecho Natural. Algo verdaderamente enco177

miable, por cierto. Algo absolutamente legtimo, por otra parte, y que nos muestra desde cuntos diversos caminos podemos llegar a ensear la verdad. Desde nuestra experiencia, estimamos que en la enseanza del Derecho natural y de todos los principios que este encierra, desde una posicin legtimamente laica, no hay nada que sea ms profundamente ejemplificativo para nuestros alumnos que difundir los profundos conceptos que nos legaran algunos autores clsicos. No estamos hablando ni de Platn ni de Aristteles. Eso sera demasiado obvio, casi un lugar comn. Tampoco de Sfocles: ya sabemos de memoria que en el segundo coro de Antgona, se efectan las primeras formulaciones atinentes al origen mismo de la idea de un Derecho natural, nacido de la tensin existente entre el valor que posee para un individuo la conciencia individual y el que tienene las disposiciones arbitrarias de un tirano. Segn nuestro modo de ver las cosas no debe dejar de insistirse en explicar a Parmnides en su bella y profunda descripcin poemtica, de la cual nos quedan algunos fragmentos, y que se ha titulado Sobre la Naturaleza. El poema en s mismo constituye, al decir de Werner Jaeger, una sobrenatural obertura, la experiencia de una anbasis, un viaje hacia la luz que est representada metafricamente por aletheia, la verdad bien redonda.7 El argumento es sabido por todos: un individuo desea conocer a la verdad, y emprende un viaje que finaliza al llegar a un lugar donde se encuentran las puertas de las sendas de la Noche y del Da/ y las enmarcan dintel y umbral de piedra/ Situadas en el ter, cubren el vano con grandes portones. (1, 5-10) Nosotros podemos interactuar con este hermoso poema filosfico. Tenemos hasta ahora varias certezas: a) es un viaje; b) el viajero desea conocer ni ms ni menos que a aletheia, la Verdad; c) esa misma Verdad se encuentra protegida, en un recinto al que se accede por grandes portones; d) la Verdad est asimilada a la luz. Lo ms importante, para nosotros, viene a continuacin: la que custodia a esos portones, la que tiene la llave para acceder a aletheia, es la Justicia. Nos encontramos aqu con una preciosa simbologa que podemos utilizar sabiamente para ensear a nuestros alumnos algu-

PARMNIDES: Sobre la Naturaleza, 1, 25-30.

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nos principios tico-jurdicos que se encuentran en la base misma del Derecho: a) la conexin existente entre justicia y verdad; b) a partir de dicha conexin, la unin entre justicia y ser, es decir, entre justicia y realidad; c) la enjundia que adquiere, desde el punto de vista de la deontologa jurdica, de la prctica profesional, la percepcin de dicha conexin. No podemos asestarle un golpe ms grande al relativismo. As como la verdad es una sola, no puede concebirse que una accin humana sea al mismo tiempo justa e injusta (?). En otros trminos: as como una de las aplicaciones ms bsicas del principio de no contradiccin es sostener que nada puede ser verdadero y falso al mismo tiempo, una de las conclusiones ms importantes de ese mismo principio, en cuanto lo extendemos al campo de lo jurdico, es que cuando un acto humano es justo no puede ser a la vez injusto. Austin, Kelsen o Ross no podran haberse disgustado ms con el viejo texto de Parmnides, que nos permite la difusin de uno de los pilares sobre los que se asienta el iusnaturalismo clsico: el ligamen existente entre Justicia y Derecho, por un lado, y por el otro consecuencia de ese punto de unin entre justicia y ser, ensear ese gran descubrimiento de los presocrticos: haber advertido la existencia de una norma suprema a la que estimaban que se hallaba sometida la vida del universo; hacer derivar los principios de la vida humana siempre de los principios del cosmos, eternamente vlidos.8 La crtica expresa al relativismo es uno de los ms hondos y bellos pasajes del poema: Y ellos se dejan arrastrar/sordos y ciegos a un tiempo, estupefactos, horda sin discernimiento/a quienes de ordinario ser y no ser les parece lo mismo/y no lo mismo y de todas las cosas es regresivo el camino (8, 20). En fin, si hay algo que se echa de ver en Parmnides es, repetimos, la afirmacin obrante en Fides et Ratio (n 4): un ncleo de conocimientos cuya presencia es constante en la historia del pensamiento, en los cuales es posible reconocer una especie de patrimonio espiritual de la humanidad. Esto debera funcionar, para el profesor catlico que se desempea en una universidad laica, como un concreto punto de referencia.
8 Jaeger, Werner: Alabanza de la ley, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pg. 25. En el poema de Parmnides, tambin se encuentra la contraposicin entre aletheia y doxa, la mera opinin (como pareceres de mortales, en que no cabe verdadera conviccin 1, 30).

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En efecto, a partir de ese punto de referencia, hemos difundido una verdad principal, a partir de la cual comenzaremos a construir un slido edificio: la preeminencia de la justicia, como fin del Derecho; la evidencia de que el Derecho no se agota en la norma jurdica; la objetividad de los valores jurdicos; la existencia de la misma cosa justa como primer analogado del trmino Derecho; la vigencia de un Derecho Natural que servir como modelo de la construccin de un derecho positivo; el ejercicio de la profesin de la abogaca, como una lucha por alcanzar la verdad, etctera. Tambin podemos utilizar para nuestro cometido a otro clsico. Este es un poco ms moderno, pero desde luego, igualmente nos servir como modelo y referencia. Nos referimos a Cicern, y ms especficamente a su obra Las leyes. En un olvidado prrafo de ese escrito tan necesaria como profundo, el autor nos recuerda que no debe seguirse tanto la opinin de cada uno, en orden a la fundamentacin de los derechos, sino que siempre se ha de tener en cuenta a la naturaleza: el derecho debe cimentarse en la naturaleza. Nos dice textualmente Cicern:
Que si los derechos se fundaran en la voluntad de los pueblos, las decisiones de los prncipes y las sentencias de los jueces, sera jurdico el robo, jurdica la falsificacin, jurdica la suplantacin de testamentos, siempre que tuvieran a su favor a los plcemes de una masa popular. Y si el poder de la opinin y voluntad de los necios es tal que pueden stos, con sus votos, pervertir la naturaleza de las cosas por qu no sancionan que se tenga por bueno y saludable lo que es malo y pernicioso? Y, por qu, si la ley puede convertir en algo justo la injusticia, no puede tambin convertir en bueno lo malo? Y es que para distinguir la ley buena de la mala no tenemos ms norma que la de la naturaleza (Las leyes, I, 16, 44).

Nos encontramos frente a una idea crucial, expuesta ahora por Cicern. Esta supone un rotundo rechazo al voluntarismo jurdico y poltico. Incluso si la ley es injusta o equivocada, por ms que haya sido dictada por el normal proceso democrtico, esto no puede llegar a convertir a la norma mala en buena: la regla de la mayora no funciona adecuadamente cuando se trata de valorar esencias o determinar realmente lo que las cosas son. Desde luego, desde el punto de vista lgico, la verdad no depende del consenso ni del acuerdo, como nos quisieron hacer creer los contractualistas modernos y los
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neoconstitucionalistas posmodernos, para quienes todo el problema jurdico pasa por la inclusin la descripcin de los derechos en la norma, aun cuando esos mismos derechos sean ftiles o inadecuados.Es necesario que advirtamos la importancia que tiene el texto, a la hora de imponerse al relativismo jurdico. Porque, indudablemente, Las Leyes no fueron escritas por algn santo medieval, o por el Papa. La pgina que hemos citado no pertenece al mbito de la fe, sino al dominio de la razn, y no existe ninguna oposicin entre ambos rdenes: difundimos nuevamente la verdad a nuestro alumno de la universidad pblica a partir de lo que podra considerarse una estrategia peculiar: en nuestro apostolado como fieles laicos, hacemos catolicismo sin decir que hacemos catolicismo. Claro que la riqueza de este prrafo de Las Leyes, no concluye aqu. Porque poco ms adelante, Cicern le asesta el tiro de gracia a nuestro jurista relativista, en una descripcin que nos parece que no debe pasarse por alto:
No slo lo justo y lo injusto, sino tambin todo lo que es honesto y lo torpe se discierne por la naturaleza. La naturaleza nos dio as un sentido comn, que esboz en nuestro espritu, para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar que eso depende de la opinin de cada uno y no de la naturaleza, es cosa de loco (I, 16, 45).

Como podemos advertir, vuelve aqu la idea esencial: la contraposicin entre aletheia y doxa, entre verdad y opinin. Cuando el Derecho se fundamenta en la naturaleza, no estamos en el terreno de la mera opinin, sino de la verdad. Por ende, se genera una conexin entre los siguientes conceptos: naturaleza, ser, realidad, verdad, justicia y derecho. Finalmente, existe otra estrategia que permite refutar el conjunto de errores del positivismo jurdico a ultranza. Es la que estamos utilizando actualmente en el mbito de la Universidad pblica con mucho xito, porque es cada vez ms alto el nmero de alumnos que se inscriben en nuestros cursos. Es una tctica que consiste, como ocurre con algunas artes marciales orientales, en aprovechar toda la fuerza del oponente, para lograr de este modo vencerlo definitivamente. Para eso tenemos que introducirnos en uno de los tpicos ms caros al positivismo y a la neoanaltica jurdica: el relativo a la desobediencia a la ley.
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Realizando una investigacin puntual que luego nos llev a presentar nuestra tesis doctoral sobre el tema, nos llam la atencin que, en general, el conjunto de los autores positivistas que consultbamos, estudiaban muy especialmente el problema relacionado con la obediencia a la ley. Confirmamos que el mismo Bobbio, que como ya sabemos, fue una de las grandes figuras de la filosofa del derecho analtica italiana, incluye como una caracterstica central del positivismo como teora, la afirmacin de que la ley debe ser obedecida por los individuos a quienes va destinada. Pero el mismo Bobbio adverta que, en realidad, esto conduce irremediablemente a lo que denomina positivismo ideolgico: el positivismo adverta nuestro autor, no ha llegado a ser completamente fiel a su propsito porque en realidad no solo es una determinada forma de entender el Derecho (de considerar sus caracteres constitutivos), sino que contiene tambin una determinada pretensin sobre cmo debe ser el Derecho. Por lo tanto, no sera tan solamente una teora, sino tambin una ideologa. Ahora bien, en qu consiste esta ideologa?, se preguntaba Bobbio. Y responda: en admitir el deber absoluto e incondicionado de obedecer a la ley en cuanto tal. Aqu, no estamos en el plano terico sino en el ideolgico porque este problema no forma parte de la definicin cognoscitiva del Derecho, sino de la determinacin valorativa de nuestros deberes respecto de l: ya no estamos frente a una doctrina cientfica, sino ante una doctrina tica del Derecho. Cremos ver claro entonces que aqu se nos presentaba un precioso material sobre el cual podamos trabajar, obteniendo frutos provechosos. En efecto, la apora positivista en este punto sera: si el hombre justo es el que obedece la ley, qu debe hacerse entonces frente a una ley esencialmente injusta? Surge aqu la posibilidad de la desobediencia civil. As, nos llam tambin la atencin que la gran mayora de los autores positivistas contemporneos trataran el problema de la insumisin por motivos morales. Y lo justificaran por motivos de justicia. As, tanto Rawls, como Singer, pasando por Raz y Dworkin hasta llegar al mismo Habermas, precisan que la desobediencia civil es justificada en casos de injusticia patente y manifiesta. Nos encontramos aqu en terreno conocido. Un territorio que le pertenece por derecho propio al iusnaturalismo. Hay que tener en claro este concepto: si nosotros logramos explicar a los alumnos que es imposible hablar de
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que algo (en este caso la injusticia) sea patente y manifiesto sin ser realista, es decir, sin percibir la realidad a partir de la cual puedo advertir que algo es evidentemente injusto, habremos sabido transmitir una de las ms hondas verdades desde las que parte la doctrina del derecho natural clsico, esto es considerar que la nocin de justicia no es irreal o inalcanzable, por un lado, y afirmar que la justicia es la razn terminal del Derecho, por la otra parte. Si nosotros, como profesores, logramos transmitir estas nociones en el mbito de la universidad pblica, no solo habremos efectuado un ejercicio de legtima laicidad: a partir de ese ejercicio, habremos ganado la batalla que emprendimos desde que fuimos designados docentes regulares en esas casas de estudio laicas. Una batalla librada en terreno ajeno, que pese a ello reclama o clama para que levantemos nuestra voz y nos hagamos or, a pesar de que a veces nos parece que somos francotiradores, porque toda nuestra estructura somos nosotros mismos. Prueba de ello es el nmero cada vez ms importante de alumnos que se inscriben en nuestros cursos.

IV.- Eptome conclusivo Podra sospecharse, a partir de todo lo que hemos escrito, que la lucha a la que hicimos referencia debe presentarse en un solo mbito: el de la Universidad pblica. Cuidado con esta idea. Las Universidades catlicas no siempre se destacan por su coherencia y seguridad doctrinal y no constituyen ni mucho menos una defensa de la tradicin9 y del buen sentido. Vivimos en un mundo lleno de tensiones, en el que a veces las peores cuas son las del mismo palo. La imagen chestertoniana de la esfera y la cruz, que deberan estar ntimamente y naturalmente relacionadas, muchas veces lamentablemente no puede ser empleada a la hora de describir el estado de la enseanza en nuestro propio campamento (continuamos, acaso inconcientemente, utilizando una terminologa blica). No se trata de pelear contra nadie, ni de imponerse como el vencedor al vencido. Pero en la Universidad pblica y estatal, muchas

DISANDRO, Carlos: ob. cit., pg. 84.

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veces, no solo no se respetan las legtimas creencias de los alumnos, sino que muchas veces se tergiversa, a sabiendas, la doctrina del Derecho natural verdaderamente clsico. Es necesario, entonces, elaborar estrategias, tomando el verdadero significado que encierra esta palabra, en una de sus acepciones, para nuestro diccionario patrn: arte, traza para dirigir un asunto. Urge hoy ms que nunca, por ello, disear tcticas aptas para que la verdad pueda ser difundida en aquel mbito. La vuelta a los clsicos, insistir en la existencia de un conjunto de reglas que nos ensean cmo debe ser hecho el Derecho positivo, mostrar que la desobediencia civil y la objecin de conciencia son caminos probables cuando nos enfrentamos a leyes inmorales o que colisionan contra nuestra conciencia, constituyen formas posibles que permiten, desde diversas perspectivas, demostrar la existencia de un Derecho natural y la consistencia objetiva de los valores, frente a la relatividad de los juicios de valor y de las ideologas, como expresin de intereses puramente subjetivos.10 Ahora, si se nos pregunta acerca de la posibilidad de fundamentar el Derecho sin hacer referencia a Dios, como ya hemos visto, nuestra respuesta debe ser, por los motivos antes expuestos, positiva. En efecto, ms all de considerar que esta es una pregunta tramposa (ya que todas las cosas, obviamente, hacen referencia a Dios), afirmamos enfticamente que no se trata de incitar a la adopcin de posturas agnsticas. Todo lo contrario. Se afirma, ms bien, que elijamos un camino acorde a las reglas propias de la prudencia poltica: creemos que en el mbito de la Universidad pblica debemos ensear los grandes principios del Derecho natural, sin decir que hacemos Derecho natural, para lograr entonces la adhesin plena de nuestros alumnos. Sabemos que nuestra afirmacin es polmica. Despus de todo, el comportamiento del enemigo siempre nos deja alguna leccin. O ustedes conocen a algn profesor marxista que reconozca que hace marxismo? Jams lo dira: ha de haber aprendido demasiado bien la leccin de Gramsci. Pero para ello debemos recordar la sabia observacin de Sun Tzu: Conozca a su enemigo y conzcase a s mismo, y combatir sin derrotas en cien batallas.11
De acuerdo con el criterio de estudio que efectuara LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: Filosofa del derecho, Barcelona, Ed. Bosch, 1953. 11 SUN TZU: El arte de la guerra, Buenos Aires, Ed. Distal, 1996, pg. 9.
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En consecuencia, para librar nuestras pequeas y sucesivas batallas, debemos estar preparados y entrar en la lgica del positivismo y de todas sus manifestaciones posteriores: la teora crtica, el neoconstitucionalismo, la neoanaltica. nicamente sabiendo mucho de sus teoras y posiciones, podremos demostrarle a los alumnos cul es la postura correcta, la posicin verdadera. Y de esta manera, nuestra tarea como docentes, en el legtimo ejercicio de nuestra funcin como laicos, en la Universidad pblica, tendr un sentido. El sentido que da ser los verdaderos sarmientos de la vid, que es toda Luz, toda Esperanza.

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ODIUM RELIGIONIS, INDIFERENCIA Y LAICIDAD UNA REFLEXIN SOBRE LA LIBERTAD RELIGIOSA, HOY

ROBERTO BOSCA Universidad Austral

El propsito de esta presentacin consiste en examinar la rica realidad religiosa contempornea al trasluz del concepto de laicidad, poniendo de relieve el fenmeno de las nuevas formas de increencia, que a mi juicio constituye una expresin cultural actual a la cual no se ha prestado la debida atencin entre los estudiosos, distinguiendo algunos conceptos que suelen aparecer confundidos en la cuestin como el odio de la religin, la indiferencia, el anticlericalismo y el laicismo, al mismo tiempo que se trata de mostrar sus mutuas interrelaciones as como las que estos presentan con otros con operatividad en el escenario social. Aparece as que la realidad suele ser ms compleja que la que nos gustara, porque el bien y el mal no estn separados en la vida humana.

El panorama religioso de nuestro tiempo En un acotado arco que abarca casi el ltimo medio siglo se ha producido un fenmeno ya suficientemente estudiado. Este dato consiste en que el proceso de secularizacin se vio abruptamente interrumpido por la irrupcin de una reviviscencia o un retorno de lo religioso en un sentido en cierto modo nuevo. En efecto, como anotaba uno de los notarios ms lcidos del fenmeno, los aos setenta fueron una dcada bisagra para las relaciones entre religin y poltica,

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que en ese perodo sufrira una transformacin inesperada, ciertamente sorprendente para los profetas de la muerte de Dios.1 Aunque el cuadro es conocido, puede resultar oportuno trazar un rpido panorama del escenario religioso que se presenta en nuestros das como una introduccin, pero tambin como una parte de la temtica que se pretende abordar en la segunda parte de esta ponencia y que estar centrada en el concepto de laicidad como teln de fondo, tal como ha sido formulado por el magisterio conciliar, todo en atencin a una mejor, ms detallada y ms profunda comprensin de un asunto que se presenta a los ojos de muchos de nuestros contemporneos como confuso o ambiguo, aun para personas de cierta cultura y versacin en la problemtica religiosa y en los asuntos pblicos. Como es sabido, el Concilio Vaticano II dio lugar a una corriente de profunda renovacin en la Iglesia catlica que presentara unos signos ciertamente ambiguos y aun contrapuestos, aunque igualmente incisivos tanto en la sociedad religiosa como en la cultura secular. Por una parte, en el mismo seno de la Iglesia se produjo una corriente propia de desacralizacin o prdida del sentido de lo sagrado que el cardenal Joseph Ratzinger conceptualiz en los aos ochenta como el Konzilsungeist o antiespritu del Concilio y que ms recientemente Benedicto XVI ha puntualizado como una dialctica de la discontinuidad. El pontificado benedictino representa, en este punto, una misin pastoral de restauracin, no de un estatuto preconciliar, como errneamente se ha interpretado no sin cierta superficialidad, sino del bien atenuado o perdido de la religacin con la sacralidad, esto es, el enderezamiento y la profundizacin de la autntica ortodoxia conciliar. No se trata, entonces, de una tarea propiamente conservadora como se la ha calificado un tanto ligeramente, sino de un apuntalamiento y un rescate de los impulsos ms genuinos del cambio que constituyeron en su momento el verdadero genio conciliar desde su concepcin, puesta en marcha y ejecucin como los

Cf. KEPEL, Gilles: La revancha de Dios. Cristianos, judos y musulmanes a la conquista del mundo, Madrid, Anaya & Mario Muchnik, 1991, pg. 13 y siguientes. Este libro, escrito ya hace ms de tres lustros y constituido en un best-seller de la nueva literatura analtica del fenmeno, muestra el vigor de los nuevos grupos religiosos en su proyeccin al mbito pblico.

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tres estadios sucesivamente protagonizados por Juan XXIII, Pablo VI y Juan Pablo II , respectivamente. De otra parte, nuevas formas de experiencia religiosa han cuajado en los llamados movimientos (me refiero aqu a la Iglesia catlica), en los que puede constatarse la aparicin de una figura de caractersticas peculiares, diversas a los tradicionales diseos recogidos por el Derecho cannico, como las rdenes y congregaciones religiosas o las sociedades de vida apostlica. Se trata de carismas que constituyen hoy un vivificante soplo de espiritualidad en la Iglesia, representando en tal direccin una esperanza de florecimiento de la vida cristiana cara al futuro. Esta realidad no es debida exclusivamente al impulso conciliar, pero en modo alguno le es ajena, junto a otros frutos positivos que la teologa y el magisterio han sealado, especialmente al hacer el balance de los cuarenta aos del Concilio. El movimiento ecumnico y el dilogo interreligioso forman parte de esos frutos. Queda as puntualizada una primera caracterizacin del momento eclesial de la Posmodernidad con un sentido ambiguo y ms bien precario desde la identidad catlica en el marco general de la cultura. Este punto debe ser tomado en cuenta para valorar las posibilidades y lmites de las relaciones entre la Iglesia y la inculturacin de la fe, tambin en el mbito pblico. Pero es en el escenario global de la sociedad civil a nivel mundial y no solo en el mbito catlico donde se ha producido tambin una irrupcin del dato religioso con caractersticas muy definidas y contundentes, mediante la configuracin de un despertar espiritual de signo neopagano. En primer lugar, resulta llamativa la riqueza de una indita visibilidad en la cultura de nuestro tiempo representada por los llamados nuevos movimientos religiosos, estos s ya muy estudiados y en algunos casos no tan nuevos, todos ellos integrantes de una variopinta constelacin cuya trascendencia futura resulta an incierta, pero que en la actualidad han producido un flujo ms que respetable hacia territorios espirituales de un espectro de muy dilatada extensin. Tambin en el universo cristiano se ha producido desde los aos setenta una floracin de iglesias (calificadas en ciertos casos como electrnicas debido a la incorporacin de tcnicas de marketing y especialmente del uso de la televisin), que arraiga en pases de antigua tradicin casi exclusivamente catlica, en algunos casos, de un modo importante.
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En el mundo protestante, en efecto, el movimiento evanglico designa una corriente transversal que caracteriza e influye en diversas iglesias y denominaciones, en especial de matriz norteamericana, expresada bsicamente en el fundamentalismo (cristiano) y en el pentecostalismo.2 No solamente en el cristianismo, sino tambin en otras grandes religiones ha irrumpido este reavivamiento de lo sagrado, por ejemplo, en el islamismo y tambin en el hinduismo, e incluso en el budismo y en el sintosmo. El Islam es ya hoy la segunda religin en Francia. La migracin islmica a la Unin Europea no ha parado de crecer en el ltimo cuarto de siglo, y si los ndices demogrficos se mantuvieran en el tiempo y el relativismo cultural se consolidara como la doctrina oficial de la sociedad poscristiana, no resultar difcil pronosticar que la hiptesis Eurabia podra dejar de ser una fantasa en un futuro no tan lejano. Sin embargo, hoy por hoy, una de las notas caractersticas ms sobresalientes del fenmeno reside no en la hegemona de una religin nica, sino en la confusa amalgama de creencias, homologando en muchos casos una doble o mltiple pertenencia, constituyente de un sincretismo en el cual se reconocen en muchos casos incluso elementos cristianos, ordinariamente con un contenido que desdibuja su significado original. Si hubiramos tenido la ocasin de asistir a misa en una catedral durante el perodo medieval, por ejemplo, el hombre que rezaria a nuestro lado podra ser eventualmente un gran pecador, pero sus creencias religiosas, aunque poco ilustradas, nos habran parecido seguramente de una gran consistencia teolgica desde el punto de vista de la ortodoxia de la fe. No es imposible, por otra parte, que si asistimos a una misa dominical en nuestros das en una parroquia del centro de Pars o de Madrid o de cualquier otra capital europea, la seora que rece a nuestro lado crea en la reencarnacin o practique formas de meditacin de la tradicin budista. No se trata solamente de que exista en un apreciable nmero de los fieles una falta de sintona con el magisterio moral de la Iglesia en puntos que pueden ser tan conflictivos y dificultosos como el con-

Cf. GUERRA GMEZ, Manuel: Diccionario enciclopdico de las sectas, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1998, pgs. 268-269.

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trol de la natalidad o la admisin de la comunin a los divorciados, sino directamente de una ruptura del marco tradicional de las propias verdades de fe, aun las ms elementales y bsicas. Resulta curioso verificar que esta actitud es comprendida por sus propios protagonistas como una coherencia y no como una contradiccin, aunque ella sea evidente. Este sincretismo y esta doble o quizs triple pertenencia no es advertida, sin embargo, como una heterodoxia sino que se corona con la creencia relativista propia del indiferentismo segn la cual todas las religiones son igualmente legtimas en relacin con la verdad y en cuanto tales todas ellas representan igualmente caminos de salvacin. Consecuentemente, nada impide que sus contenidos sean compartidos como distintas maneras de llegar a una misma verdad universal. Tambin se inscribe en esa misma sensibilidad sincretista y conforma este nuevo panorama la New Age, una indita forma de espiritualidad difusa que evidencia una cierta pretensin de reciclamiento de las tradiciones religiosas orientales a la mentalidad prctica, pragmtica y propensa al bienestar propia de nuestra cultura, incluyendo un escaso compromiso personal y un sentido utilitario de la religacin con lo sagrado. Esta corriente se despliega en un sentido transinstitucional e incluso antiinstitucional, y de este modo ha ganado crecientes espacios sociales, tambin con origen norteamericano, pero luego difundida a nivel universal como la religin de la Posmodernidad. En ella, la primaca del bienestar, en este caso espiritual, ha sustituido a las antiguas convicciones sobre la existencia de unas verdades absolutas. En todo caso, la New Age presenta un marcado carcter autorreferencial por el cual esa verdad absoluta se encuentra exclusivamente en la propia subjetividad. El fundamentalismo ha sido tambin caracterizado como otro de los signos impulsivos de esta nueva presencia de lo religioso en la sociedad, aunque se trate en este caso de un monismo poltico-religioso o ms concretamente de una verdadera ideologa de la fe. Si bien el fundamentalismo ha sido vinculado casi exclusivamente con el islamismo, puede decirse que consiste bsicamente en una verdadera impostacin poltica del espritu religioso cualquiera sea l, y no se encuentra ligado en s mismo con ninguna religin determinada. Merece la pena consignar, dado que ms adelante ser tratado en esta ponencia, que el surgimiento de esta nueva religiosidad im191

porta un movimiento cuestionador de la razn ilustrada que puede considerarse el constructor de la Modernidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta, tambin, que la crtica al primado exclusivista de la razn no supone necesariamente un rechazo de la Modernidad, en absoluto, sino estrictamente del racionalismo. La dada fe-razn, sobre la que se har una reflexin en relacin con el tema aqu tratado, constituye el eje del pontificado de Benedicto XVI. Aun los integrismos y los fundamentalismos actualmente en contenida onda expansiva, en modo alguno se colocan en una situacin ajena al progreso tcnico como una mirada ligera puede dar a entender, sino que, por el contrario, utilizan con fruicin los instrumentos cientficos de la Modernidad.

La increencia De otra parte, y en un sentido paralelo a este impulso religioso, ha comenzado a insinuarse de manera creciente especialmente en los pases europeos pero no solamente en ellos el nuevo fenmeno de la increencia religiosa. En algunas naciones, sobre todo en el rea geogrfica europea, esta realidad parece cobrar importancia, pero no es el caso de la Argentina3 , donde el fenmeno est an en un grado primario de desarrollo. Segn una reciente encuesta realizada por un centro de investigaciones adscripto al Conicet, en conjunto con varias universidades, nueve de cada diez entrevistados alegaron creer en Dios.4 No obstante, se trata de una realidad que merece ser atendida, en tanto se puede profesar una vaga creencia en Dios pero vivir como si Dios no existiera. Es decir que el panorama religioso de nuestro tiempo no estara completo si no se tuviera en cuenta que tambin en la misma segunda mitad del siglo XX cobrara fuerte vigencia social el secularismo, que se entiende como un estilo de vida en el cual Dios est ausente al

3 Un estudio sobre la realidad local en este punto puede verse en SCANNONE, Juan

Carlos: Evangelizacin, cultura y teologa, Bs. As., Guadalupe, 1990, pg. 171 y siguientes. 4 Cf. MALLIMACI, Fortunato (dir.): Primera encuesta sobre creencias y actitudes religiosas en Argentina, CEIL-PIETTE-CONICET, Bs. As., agosto 2008. Segn otra reciente encuesta espaola el 13.1% de la poblacin se declara no creyente.

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menos de una manera fctica. No es que se acte necesariamente de un modo beligerante contra Dios, lo que constituira propiamente un antitesmo, sino que estaramos aqu estrictamente, ms all de que en algunos casos se pueda profesar una creencia testa o desta, ante un atesmo al menos implcito, o dicho de otra manera, ante una prescindencia de las realidades sobrenaturales en la vida humana, tanto individual como social. De esta suerte, Dios es ignorado o dejado de lado de la organizacin de la existencia humana. Una frmula teolgica que ha hecho fortuna lo ha expresado con precisin: se vive Deus etsi non daretur: como si Dios no existiera, considerndose en la mentalidad de una extensa cantidad de personas que puede dar el tono a una entera sociedad, que lo secular o lo mundano sea la nica realidad existente. En ltima instancia, me parece que poco importa que se crea o no en Dios, si este no se torna visible en la vida personal y consecuentemente en la social. En uno y otro caso, lo cierto es que Dios ha desaparecido al menos en el sentido de un ser personal y providente tal como es concebido por la tradicin judeo-cristiana. Para un segmento muy extendido de personas, incluso muchos fieles cristianos, la figura de Jesucristo representa una realidad muy distinta a la que de l tenan nuestros abuelos, y se encuentra conformada por un contenido que alberga los conceptos ms atrabiliarios o simplemente es alguien absolutamente desconocido. Para el homo indifferens el problema no es la existencia de Dios, ni como un valor ni tampoco como una desafeccin hostil, no se trata de algo que realmente interese, simplemente as. No hay aqu entonces de suyo una hostilidad a la religin, e incluso la indiferencia puede verse acompaada de un cierto aprecio cultural de la religiosidad. Esta realidad ha sido caracterizada en numerosos estudios realizados en los ltimos aos como un creer sin pertenecer: believing without belonging, en la difundida expresin anglosajona de Grace Davie.5 Segn un informe del Pontificio Consejo para la Cultura sobre esta especfica temtica, se observa una ruptura de la transmisin de la fe, ntimamente ligada con un proceso de alejamiento de la llamada cultura popular, profundamente impregnada de cristianismo a lo

Cf. DAVIE, Grace: Religin in Britain since 1945: believing without belonging, Cambridge, Blackwell, 1994.

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largo de los siglos. Este debilitamiento de la religiosidad del pueblo, que es la que establece ese tono general o el clima de una sociedad, irroga graves consecuencias en trminos de cmo las personas piensan, se comportan y juzgan.6 No se trata entonces propiamente del antiguo atesmo configurado por el materialismo dialctico que ms especficamente por su carcter litigante y aun beligerante debera ser designado como antitesmo, y que se expandi por amplios mbitos geogrficos durante el siglo pasado como doctrina oficial del socialismo marxista en sus diversas formulaciones. Se trata ms bien de una ignorancia o prescindencia de lo sagrado juzgado como irrelevante para la vida humana. En este caso estaramos no tanto ante una ideologa, sino ante una actitud existencial que con frecuencia se formula fcticamente como un materialismo prctico, hijo del naturalismo, del consumismo y del pansexualismo dominantes. Con todo, algunos indicios registrados en los ambientes de la alta cultura, tambin en nuestro pas, sealan que un nuevo nfasis antitesta de factura intelectual ha comenzado a ganar espacio en planteos hostiles no ya a las iglesias sino estrictamente a lo religioso, en la mejor lnea del antiguo volterianismo dieciochesco. Tal es, por ejemplo, el expresado por filsofos al estilo de Michel Onfray7 y otros representantes de un nuevo individualismo anarquista o neoanarquismo. Coadyuva en este rubro el crecimiento que la masonera exhibe en las ltimas dcadas. En nuestras sociedades posmodernas se reitera el doble plano caracterstico de la Modernidad, por el cual puede constatarse, por una parte, la vigencia de una cultura popular an impregnada de contenidos cristianos cada vez ms dbiles y ya a esta altura bastante desdibujados y, por la otra, un debilitamiento o un oscurecimiento de la fe en las elites intelectuales, donde progresa una mentalidad prescindente del dato sobrenatural y, en ocasiones, contrario a l. Si se efectuara un relevamiento de las cien figuras ms importantes del pensamiento y las artes de mi pas, muy pocas podran identificarse

Cf. PONTIFICIO CONSEJO PARA LA CULTURA, La fe cristiana al alba del nuevo milenio y el desafo de la no creencia y la indiferencia religiosa, en wwww.vatican.va. 7 Cf. ONFRAY, Michel: Tratado de ateologa, Barcelona, Anagrama, 2006.

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con un cristianismo verdaderamente autntico y fiel al Magisterio eclesistico. De este modo, en los pases de antigua tradicin cristiana se extiende el secularismo como un modelo cultural poscristiano.8

El secularismo Es el producto de un olvido de Dios que sobreviene por diversos factores como la mentalidad cientificista y tcnica o el materialismo prctico, pero tambin puede considerarse como el resultado de un proceso de varios siglos que se agudiza en la Modernidad y que responde a una elaborada concepcin filosfica: el racionalismo. Este sostiene la autonoma de la razn humana para brindar un fundamento y un sentido a la existencia, al tiempo que critica lo religioso como un residuo propio de un estadio inferior de la evolucin humana hacia su plenitud. Se trata de una confianza absoluta en la capacidad de la razn como criterio supremo de verdad, que constituye una ideologa o un sistema de pensamiento monista. Existen hoy varias formas de increencia, y si bien todava ellas no pueden considerarse en modo alguno dominantes, s se puede decir, en cambio, que han adquirido una entidad tal como para que deba tenerse en cuenta su presencia en la vida social. Ellas exhiben un registro que va desde el odio a lo religioso hasta su ignorancia ms absoluta. La corriente racionalista ha tomado forma bajo la identificacin del humanismo secular (secular humanism) desarrollado en las ltimas dcadas en ambientes de la cultura anglosajona, especialmente la norteamericana. El humanismo secular adopta una actitud de beligerancia contra las iglesias cristianas especialmente las que se inscriben en el fundamentalismo, pero en particular sus crticas estn dirigidas contra la Iglesia catlica, a la cual adjudica una pretensin teocrtica. Curiosamente, esta actitud lo asimila tambin a l a un cierto fundamentalismo prohijado por un liberalismo de cuo rawlsiano.9

Cf. CONSEJO PONTIFICIO DE LA CULTURA: ob. cit. Cf. HABERMAS, Jurgen: Entre naturalismo y religin, Bs. As., Paids, 2006, pg. 126 y siguientes.
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El planteo humanista-secularista pretende sustituir la tica fundamentada en la ley natural por otra puramente racional basada en la experiencia humana. Se trata de una propuesta consecuencialista, en tanto segn este criterio, las elecciones ticas son juzgadas bsicamente por sus resultados. La tica secular humanista no fundamenta sus principios en la naturaleza humana sino en la ciencia, la razn y la experiencia. La razn y la libertad constituyen las principales ideas-fuerza de cuo ilustrado que hoy estn siendo objeto de un relanzamiento en el gora de la Posmodernidad como fundamento de la nueva tica civil, siguiendo en este punto tambin el camino iniciado por la Ilustracin. Pero esta pretensin idealista es ms bien propia de pequeos grupos intelectuales. En el comn sentir de un amplio espectro de la sociedad civil lo que hoy se encuentra es ms bien una sensibilidad humanista y una mentalidad empirista, pero sobre todo una actitud de indiferencia ante los valores religiosos que no responde a un planteo ideolgico sino a una actitud casi puramente, existencial. No resulta ajeno a ella un fuerte subjetivismo que se expresa en una sensibilidad narcisista, especialmente en las nuevas generaciones, caracterizada por el horror al compromiso: creer sin pertenecer. Debe diferenciarse la indiferencia del indiferentismo, a menudo confundidos. En el siglo pasado en los ambientes teolgicos y en el Magisterio fue caracterizado el indiferentismo y ciertamente condenado como un concepto ajeno al mensaje cristiano como una propuesta que sostiene que todas las religiones son iguales desde el punto de vista de la salvacin. La indiferencia del hombre comn, en cambio, que es la ms difundida hoy en la cultura popular, debe identificarse ms bien como una falta de inters en el dato sobrenatural o bien como una debilidad en la actitud de fe segn la cual Dios no es alguien verdaderamente importante en relacin con las conductas humanas a la hora de definir sus criterios morales. Es una ausencia de la atencin sobre el mbito de la dimensin religiosa de la existencia humana, reducida en el mejor de los casos a la prctica puntual de unos ritos de paso o de pasaje. La mentalidad pragmatista se inclina por intereses ms inmediatos que un lejano e inaprensible mundo sobrenatural, dejndose seducir por el uso y goce de los bienes materiales que le aseguren un
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rdito ms inmediato y sobre todo tangible.10 Ella no se interesa por la religacin con lo sagrado como un dato relevante para la vida humana en el mundo, y su visin aprecia una identificacin entre el espritu religioso y el fanatismo o el irracionalismo. De este modo, en la sociedad del bienestar cualquier referencia religiosa termina ocupando un lugar meramente formal y, en todo caso, carente de un significado profundo que la reduce a una funcionalidad meramente ornamental. Dios, en el mejor de los supuestos, queda relegado como un soporte para algunos momentos de especial dificultad de la existencia humana, cuando la razn resulte insuficiente para brindar una respuesta. El espacio dedicado al secularismo en este estudio obedece a que, siendo funcional al laicismo, no son tan abundantes los estudios y el tratamiento sobre su vigencia en los ambientes teolgicos y a la necesidad de tener en cuenta un estatuto para l en el marco global de la sociedad poltica en la medida de su vigencia social. El detalle no es menor y encierra una gran complejidad. La ley de matrimonio civil no respondi solamente a una pretensin sustitutiva de la Iglesia catlica por una nueva religin civil de cuo masnico, como ha sido entendido segn el canon de la ortodoxia catlica de una manera que es en mi opinin, al menos, incompleta. El impulso de las llamadas leyes laicas entre ellas la de matrimonio civil respondi no exclusivamente a un designio masnico de signo laicista, sino tambin a una reivindicacin de la legtima autonoma de la sociedad civil que era desconocida por la autoridad eclesistica y no haba sido contemplada por el ordenamiento secular. Consecuentemente, tambin debe decirse que esta ley dio respuesta a una demanda no por virtual menos legtima de que se reconociera en la legislacin argentina el derecho de contraer matrimonio ciertamente el ius connubii constituye un derecho fundamental de la persona humana por parte de quienes no profesaban ninguna religin o simplemente no deseaban contraer matrimonio en la forma cannica o carecieran de ministros religiosos en el pas. Es posible que cuantitativamente no fueran estos un nmero significativo en una sociedad conformada por un altsimo ndice de fie-

Cf. GMEZ CAFFARENA, Jos, Races culturales de la increencia, Madrid, Fe y Secularidad-Sal Terrae, 1988.

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les catlicos, pero no por ello el problema puede dejar de plantearse, porque los derechos de las minoras son tan respetables como los de las mayoras y, concomitantemente el punto no es irrelevante. Parece oportuno puntualizar entonces que la legislacin matrimonial, al dejar fuera del sistema legislativo una porcin, aunque pequea, de la realidad social, provoc una laguna legal que fue invocada para dar vuelta precisamente el sistema. El crdito de la fe cristiana en la sociedad actual tiene una directa relacin con su capacidad de sostener la dignidad de la persona humana independientemente de sus propios intereses institucionales. Podramos interrogarnos sobre si estamos dispuestos a admitir la libertad religiosa de todos con todas sus consecuencias o si solamente ella podra cumplir el papel de un instrumento al servicio de nuestros valores confesionales. El interrogante tampoco parece ocioso en tanto es en las respuestas a estas mismas preguntas donde se podr poner en evidencia nuestra honestidad y coherencia, esto es, la autenticidad con que es asumida una conviccin, y tambin su madurez en nuestro espritu, pero sobre todo esta actitud muestra como en un test de calidad o un banco de pruebas, la categora espiritual de una creencia religiosa y su comprensin de la libertad.

El odium religionis Muchas veces hubo en la historia persecuciones al espritu religioso y ocasiones en las que los miembros de una iglesia o una confesin religiosa ejercieron, cuando pudieron, a su vez, una hostilidad hacia otras creencias tan respetables como ella. Es conocida la clara sensibilidad de Juan Pablo II en este punto, y cmo l en un gesto indito en la historia de la Iglesia, reconoci en la carta Tertio millennio adveniente con ocasin del jubileo, culpas propias de la Iglesia como tal habidas en el pasado debido a mtodos de violencia y de intolerancia utilizados para evangelizar. La tentacin de imponer el bien por la vis coactiva o al menos inducir a l restringiendo las libertades personales ha sido siempre y an es hoy, como se muestra en el auge de los fundamentalismos, una tentacin perenne de la historia tanto del poder poltico como de la autoridad religiosa, incluso la Iglesia catlica. En un documento pos198

terior, la Comisin Teolgica Internacional se conduele de momentos oscuros en el pasado de la vida de la Iglesia en los cuales, invocando la prdica del Evangelio, y la defensa de la unidad de la fe se practicaron mtodos de intolerancia y hasta de violencia en el servicio de la verdad.11 La referencia resulta pertinente porque en este punto, que puede caracterizarse como una forma de clericalismo, se reconoce el origen y la motivacin de gran parte de la actitud hostil hacia la Iglesia catlica. En los ambientes ilustrados, la praxis cristiana ha sido histricamente interpretada y no sin razn como ajena a los valores de la libertad y la democracia, al menos en el escenario pblico. Es preciso reconocer que no han faltado fundamentos para que as fuera. Me pregunto si el odium religionis que con tanta saa se ha expresado en ocasiones por ejemplo durante la Guerra Civil espaola y de un modo ms sutil despus de ella no responde tambin a un fanatismo inverso y opuesto a una sensibilidad cristiana tan impositiva como irrespetuosa de la libertad cuando ha sido planteada de un modo que no ha permitido resquicios para el otro, el distinto. La poltica ha sido frecuentemente utilizada con fines religiosos, a no dudar que casi siempre con las mejores intenciones, pero utilizada al fin. El buen fin no justifica elegir un mal mediano, como ha sucedido bastantes veces con resultados muy lamentables en los que se ha lesionado la dignidad de la persona. Como ha dicho con energa Juan Pablo II, el mal y agrego: incluso si no se lo considera grave como el disimulo y aun la mentira no puede ser nunca un medio para llegar al bien. En la raz de esta actitud lo que hay es una insuficiencia en el amor a la libertad. La religin, por otra parte, tambin ha sido utilizada con fines polticos. De este mutuo juego lo que se sigue siempre es un dao para la poltica y un dao para la religin. Se puede encontrar un correlato entre el clericalismo y el anticlericalismo en cuanto este ltimo es en buena medida producido por aqul. De ah que pueda afirmarse que la mejor forma de superar el anticlericalismo es combatir el clericalismo, que constituye una verdadera enfermedad de lo religioso.

Cf. COMISIN TEOLGICA INTERNACIONAL: Memoria y reconciliacin. La Iglesia y las culpas del pasado, en www.vatican.va.

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La minora cristiana Resulta frecuente observar que quienes incurren en una actitud clerical como puede serlo el fundamentalismo, tienden a valorar negativamente cualquier remisin de la presencia religiosa o eclesistica en el marco institucional de la sociedad civil. Como ha mostrado, entre otros, Mariano Fazio, corresponde distinguir en el proceso de secularizacin diversos tonos. En efecto, la secularizacin no siempre tiene un sentido hostil a los valores propiamente religiosos. Algunas veces es antirreligiosa pero ms frecuentemente antieclesistica e incluso puede reducirse en ocasiones a un sentido puramente anticlerical que reivindica una autonoma de lo temporal. Por esto mismo Fazio apropiadamente considera que en esos casos la secularizacin se podra considerar, en realidad, no una descristianizacin, sino ms estrictamente una desclericalizacin.12 Este proceso no solamente no ha sido objetado por el Magisterio eclesistico sino que aun lo ha alentado como legtimo y positivo en el plan de Dios sobre la sociedad humana. Muchas veces se ha interpretado como una hostilidad hacia lo religioso una actitud que en realidad no es tal, sino estrictamente antieclesistica e incluso anticlerical o contraria al clericalismo. De otra parte, as como en los ambientes laicistas se ha presentado a la Iglesia catlica con rasgos verdaderamente prejuiciosos y cargados de una ideologa deformante de la realidad, tambin hemos de reconocer que no siempre se ha sido cuidadoso, en los ambientes religiosos, de presentar al otro en su real identidad. Me llam mucho la atencin cuando invit a un amigo evanglico a acompaarme a una clase de teologa catlica. Al salir, mi amigo, buen conocedor de la teologa protestante, se vio en la necesidad de aclararme que en realidad Lutero no deca lo que el profesor dijo que haba dicho. La actitud mayoritaria en los ambientes laicistas suele ser negadora de una presencia confesional en el mbito pblico, pero bastantes laicistas, en su origen, lo que han cuestionado ha sido el clericalismo, o sea, una exorbitancia ilegtima de la fe y no tanto la religin en s misma.

Esta distincin aparece en distintas partes de su obra, por ejemplo, se encuentra reiteradamente en Historia de las ideas contemporneas. Una lectura del proceso de secularizacin, Madrid, Rialp, 2006, pg.386.

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Me parece que en este punto hay que formular una distincin que pueda ayudar a la comprensin del problema y que revista los caracteres de una trama que encierra un equvoco histrico, adems de una oposicin real. Una presencia confesional era sostenida en lnea de principio en el momento ms lgido del impulso laicista, en el ltimo tercio del siglo XIX. Esa actitud confesionalista ha sufrido una revisin significativa, como luego se ver, fundamentalmente a partir del Concilio Vaticano II. Es posible que los laicistas hayan tenido una cuota de intolerancia muy grande con esa presencia confesional, pero los cristianos tampoco carecieron de ella, en cuanto ellos reaccionaron cerradamente ante el impulso secularista, rechazando cualquier idea de laicidad. Es posible que muchos disgustos se hubieran ahorrado los cristianos de los siglos pasados de haber sido ms sensibles a los valores seculares que representan una expresin del mismo ser divino. Si el laicismo ha remitido en su primigenia virulencia, es verdad que tambin el Magisterio eclesistico ha adquirido otros rasgos confluyentes con el laicismo, como el abandono oficial de la laicidad en lnea de tesis, una valoracin ms ntida de la autonoma de lo temporal y, sobre todo, y en un plano ms general y tambin ms concreto, una valoracin de las instituciones democrticas nacidas de la revolucin liberal. Esta nueva actitud en sede eclesistica ha significado sin duda una mayor profundizacin en el dualismo cristiano, y hoy se ve ms claramente que en lnea de principio no es una funcin de los obispos presionar a los legisladores para que deroguen una norma o ponerse al frente de una manifestacin pidiendo la sancin de una ley, sino que es esta una misin de los fieles laicos. La praxis poltica que es de naturaleza netamente secular o incluso la praxis moral en materia poltica es algo ms bien propio de los fieles que por propia vocacin realizan la construccin de la sociedad civil. Pueden distinguirse distintas significaciones en el concepto de secularizacin: en primer lugar, un proceso de reduccin a una dimensin meramente intrahistrica, mundana y secular de las aspiraciones trascendentes del hombre. En segundo lugar, el proceso de formacin y desarrollo de una mentalidad caracterizada por la tendencia a juzgar al mundo desde fines puramente humanos y seculares o temporales, prescindiendo de toda perspectiva teologal. En
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tercer lugar, el proceso que conduce a una toma de conciencia de la autonoma de las realidades terrenas en el interior de una visin teologal de la existencia.13 Esta ltima es la visin del Concilio. Debe tenerse en cuenta que la mayora de los llamados ilustrados, aun en los pases europeos y mucho ms en los pases americanos, incluyendo el nuestro, no eran ateos y ni siquiera agnsticos. En bastantes casos, en efecto, ellos eran cristianos, protestantes o catlicos, aunque de hecho ms de uno hubo que suscribiera actitudes laicistas, y hasta se pueden encontrar sin demasiado esfuerzo unos cuantos clrigos entre ellos. Pero as como los hubo escpticos o librepensadores, tambin hubo y seguramente eran la mayora hombre que crean en una religin, que profesaban unas creencias y que posean en muchos casos una fe acendrada. No faltaron entre ellos fervientes catlicos, aunque bastantes pudieran haber sido tambin masones. Ms an, durante el perodo jacobino de la tantas veces llamada impa Revolucin Francesa se llegara a castigar el atesmo con la pena de muerte. Como se ve, la sensibilidad de estos asuntos presenta un registro muy variopinto puesto que el corazn humano expresa una realidad muy compleja que la realidad social muestra a su vez en sus ms variados matices. En el bienintencionado deseo de mantener la creencia de que el estatuto del catolicismo es alto y de que se reconozca su preeminencia histrica y social en forma pblica, la jerarqua eclesistica corre el peligro de ser sostenida por una estructura institucional un tanto vaca de contendido. La verdad pura y dura es que los cristianos son hoy una minora, pero en bastantes ocasiones se comportan como si fueran una mayora, como era antes, es decir, se evidencian algunas dificultades para reconocer que la realidad no es sino algo ya bastante ajeno a la concepcin evanglica. Es decir, los cristianos de nuestro tiempo se perciben como es lgico en una situacin nueva y tendrn que adaptarse a ella.
13 Cf. ILLANES MAESTRE, Jos Luis: Cristianismo, historia, mundo, Pamplona, Eunsa, 1973. Ver el comentario de MENDOZA, Rodolfo: Secularizacin y secularismo frente al tercer milenio, en Actas del IV Congreso Internacional de la Sociedad Internacional Toms de Aquino, T. III, Crdoba, 1999, pgs.1647-1654. En otra obra posterior Illanes profundiza esta misma temtica estudiando sucesivamente la secularizacin (pg. 162), la increencia (pg. 171) y la secularidad (pg. 193). Cf. Jos Luis ILLANES, Historia y espritu. Estudios de teologa de la historia, Madrid, Rialp, 1997.

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En el sistema poltico de la democracia, solamente ciudadanos cristianos harn posible una arquitectura plenamente respetuosa de la dignidad de la persona. Si los ciudadanos de una comunidad poltica son ajenos a una concepcin cristiana de la vida, las instituciones van a reflejar esa ajenidad. La misin de la Iglesia, como la de Jesucristo, siendo espiritual, no deja por ello de tener una resonancia social y poltica,14 pero para que esa virtualidad se convierta en algo eficaz, ella debe ser sostenida por un soporte que constituye su fundamento real. De los espritus a las instituciones, ese es el camino. Las instituciones sin el espritu se convierten en algo vaco y hasta enfermo e irreal y al fin terminan por derrumbarse. Dicho de otro modo, solamente si el espritu est sano las instituciones idneas manarn de l.15 Por otra parte, despus de una historia un tanto complicada, parece asistirse hoy a un reconocimiento en el sentido de que los frutos del Concilio no han sido tan optimos como prometan serlo en sus inicios, y que la Iglesia no ha logrado remontar una situacin de cierto estancamiento, cuando no de retroceso, en la cual la fe de los fieles ha perdido una lozana y una consistencia que tuvo en las primeras dcadas del siglo pasado, cuando ella pareca dirigirse como un cuerpo compacto hacia un prometedor futuro apostlico. Casi inevitablemente, esta languidez ha de impactar cada vez ms acusadamente, y como resulta previsible, en un marco poltico, puesto que resulta muy difcil que en una sociedad residualmente cristiana las instituciones polticas que expresan a la sociedad civil no posean esa misma condicin. Lo cierto es que muchos obispos han sido remisos a reconocer que los fieles que asumen una identidad catlica y la expresan en un compromiso de vida son hoy verdaderamente una minora. Esta actitud

14 Esto no significa desde luego que la Iglesia adquiera una misin poltica., como reiteradamente lo ha aclarado el Magisterio de la Iglesia, y ltimamente Deus caritas est. Cf. GONZLEZ DEL VALLE, Jose Mara y RINCN, Toms, Iglesia-Estado y conciencia cristiana, 2da. edicin, Madrid, Palabra, 1972. 15 Recuerdo haber ledo hace muchos aos El problema de Occidente y los cristianos, un ensayo de Frederick Wilhelmisen, un profesor norteamericano visitante de la Universidad de Navarra, donde conclua esta misma idea en sus planteos de un cambio global en la estructura social, econmica y poltica de la sociedad actual.

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los ha inducido en ocasiones a desconocer la realidad, que tarde o temprano termina, como sabemos, por imponerse. Cuando sobrevino la discusin acerca del divorcio vincular, a mediados de los ochenta, comenc a interiorizarme sobre el pensamiento de los obispos en relacin al sustento que el Magisterio de la Iglesia poda encontrar en ese punto en los propios fieles. Mi sorpresa fue mayscula cuando tom conocimiento de que en bastantes obispos quizs un nmero mayoritario de ellos exista la creencia de que el pueblo argentino era tradicionalmente catlico y que consiguientemente iba a rechazar una ley contraria a la doctrina de la Iglesia. Sin embargo, el clculo era sencillo, teniendo en cuenta que solo el ocho por ciento de los fieles, aproximadamente, cumpla y cumple el mnimo de la asistencia dominical. Tambin tena no menos claro que de ese ocho por ciento una buena parte sera adems previsiblemente favorable al divorcio, teniendo en cuenta la desorientacin doctrinal que sobrevino al Concilio. La batalla del divorcio dependa de una contabilidad elemental y as fue el resultado.16 Esta realidad ajena al mensaje cristiano que tiende a adquirir carta de ciudadana primero social y luego jurdicamente, no puede sin embargo ser admitida por los cristianos, no por una cuestin religiosa sino moral, en tanto la doctrina moral de la Iglesia no hace sino reflejar fielmente las exigencias fundamentales del ser del hombre. No estoy insinuando aqu que esta actitud deba ser cambiada sino que estoy diciendo que mientras la realidad social no se conforme con un modo cristiano de ser, ser muy difcil esperar otra cosa, a menos que se pretenda algo que sera inevitablemente entendido como tender un corset moral, y en la mirada de muchos, religioso, sobre una realidad que no lo es. Conviene adems tener especial cuidado en esta circunstancia porque ya se sabe que a esas situaciones inspiradas en la mejor buena voluntad y espritu de fe suelen sobrevenir peores males que los prevenidos. Quiero decir que en el clima cultural neopagano han sido admitidas como normales realidades que buscan legitimarse jurdicamen-

Los obispos plantearon la discusin con argumentos de orden natural, sin embargo, la controversia divorcista no careci de fuertes elementos confesionales cuando el titular de la pastoral de familia del Episcopado decidi llevar a la Virgen de Lujn a una manifestacin en contra del proyecto legal en Plaza de Mayo. Ver ms adelante la nota referida a Jos Luis de Imaz.

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te y que en cierto modo fuerzan a la jerarqua eclesistica a asumir estrategias de presin ante el poder poltico, en una situacin cada vez ms incmoda. Si bien existe un innegable derecho-deber de sostener la fe y la dignidad de la persona, no me parece sin embargo que sea este el mtodo ms adecuado si se lo considera desde la actividad central de la evangelizacin. Aunque con resistencias, hoy los cristianos deben reconocer que constituyen una nueva minora en tanto varios pases que fueron sociedades cristianas han dejado de serlo o estn al menos en vas de una profunda descristianizacin, como el caso espaol. La situacin de minora cristiana no se conforma por una cuestin meramente numrica o estadstica, aunque ella sea importante. La minora cristiana es la que se encuentra viviendo en un clima social indiferente o adverso a la fe, siendo incluso compatible con una religiosidad popular enraizada en unos fundamentos cristianos, pero convertida de hecho en una amalgama como las que se describieron en el tramo inicial. Esto no significa, desde luego, que esta situacin sea en modo alguno irreversible, pero s que es hoy una realidad en muchos pases.17

La evangelizacin de la cultura En ste, como en otros caminos, el modo de llegar a la verdad y al bien es el que surge del testimonio y del dilogo, ms que de la invectiva y la denuncia, y apunta a la conversin, y no tanto a una tensin de fuerzas que son visualizadas en el marco general de la sociedad como un juego de poder. Los cristianos que fueron descendientes inmediatos de los apstoles, tardaron cinco siglos en convertir el mundo antiguo, y as la cristiandad fue el producto de la primera evangelizacin. La transformacin del orbe greco-romano fue la resultante no ya de una accin poltica como de la predicacin de los pastores hacia una conversin personal en el amor y en la justicia y un testimonio tambin personal claramente edificante para la sociedad pagana que brindaron los primeros cristianos.

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Cf. GMEZ PREZ, Rafael: La minora cristiana, Madrid, Rialp, 1975, pg. 51.

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Al situarnos en una perspectiva histrica, resulta difcil imaginar a los cristianos del segundo o tercer siglo intentado echar abajo o controlar el Imperio Romano para hacerlo cristiano en lugar de convertirlo. Se ha llegado a afirmar que tal tipo de batalla es siempre una distraccin y una trampa.18 Los primeros cristianos transformaron el mundo del paganismo en la cristiandad mediante un apostolado capilar que no reconoca otra estrategia que la conversin personal de todos los miembros de la sociedad civil, desde soldados y artesanos hasta intelectuales y funcionarios de los palacios imperiales. Ellos no se plantearon una batalla poltica en la estructura jurdica del imperio sino en lo profundo del corazn humano. Las leyes fueron cristianas porque primero lo fue la sociedad civil y no al revs. Una vieja aspiracin de raigambre medieval sostena que la cristianizacin del poder poltico determinaba la cristianizacin de la sociedad civil. Esta tesis pudo haber tenido histricamente algn sustento pero hoy no es as. Si la conversin de Clodoveo arrastr la de los francos, la conversin de Tony Blair no alter en lo ms mnimo el mapa del catolicismo britnico. El problema que se presenta en nuestros das es que a medida que progresa la descristianizacin de la sociedad, se vuelve ms difcil sostener una estructura institucional en el mbito jurdico que responda a unos criterios cristianos, y de continuar este proceso, puede preverse que ser necesario ejercer una fuerza de presin cada vez ms creciente para contener la marejada neopagana, al punto de que en Estados Unidos algunos grupos fundamentalistas cristianos ya han comenzado a articular un discurso en el que se sostiene que se deben ejercer actos de violencia contra las clnicas abortistas. Una sociedad que ha dejado de ser cristiana y no quiere vivir conforme a los criterios cristianos no puede ser forzada a hacerlo, y si as se hiciere, la experiencia histrica muestra que en esos casos el remedio suele ser peor que la enfermedad. En las actuales formas polticas democrticas hay un principio que no puede ser desconocido y ese principio es que la mayora decide. Los cristianos tienen que notificarse de que para que en una sociedad poltica existan leyes respetuosas de la dignidad de la persoCf. MARTNEZ, Francisco Javier, Ms all de la razn secular, Humanitas, 41, pgs. 14-15.
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na, se necesitan tres cosas: que los cristianos sean ms, que sean conscientes de su dignidad y de sus derechos y deberes, tambin como ciudadanos y, finalmente, como consecuencia, que existan polticos cristianos. Si bien ha comenzado a despertarse una cierta sensibilidad en este punto, la tradicin, al menos en la Iglesia catlica, ha sido poco amigable en los hechos de una participacin poltica de los fieles cristianos. Al contrario, la vida poltica fue ms bien mirada con desconfianza, como un territorio sospechado de mal y de pecado. Cuando los nmeros cantan, todo lo dems puede reducirse a un testimonio tan hermoso como irrelevante, aunque seguramente necesario. La batalla del divorcio se perdi mucho antes de que se sancionara la ley y se perdi en la sociedad, no en el poder poltico. No estoy diciendo en verdad nada nuevo, sino que estoy sealando un quehacer propio de la misma vocacin cristiana, que es una vocacin apostlica pero que tambin, por otra parte, y justamente por eso, es adems participativa de la construccin de la sociedad poltica. En la realidad propia de la cristiandad medieval, la Iglesia pudo actuar jurdicamente en materias como el matrimonio, hasta pocas recientes organizado civilmente segn el ordenamiento cannico. Pero en un contexto de multiculturalidad y pluralismo religioso, la estructura jurdica secular, reivindicativa de su autonoma, rehsa conformarse con las antiguas premisas que hasta ayer eran admitidas incluso en el matrimonio civil, que bien que mal conservaba las notas fundamentales de un matrimonio cannico secularizado.19 No significa esto que los cristianos deban renunciar a ejercer un influjo en la cristianizacin de la sociedad, sino que esa transformacin redentora habr de ser la natural consecuencia de una impregnacin vital de las estructuras temporales, tanto la de la institucin matrimonial como de todas las otras. La ordenacin de las estructuras institucionales de la sociedad poltica segn el querer divino ser la simiente de un nuevo humanismo que florezca, como quera Maritain, como el fruto maduro de una existencia secular cristiana integralmente vivida. En esta tarea, conviene no perder de vista que la Iglesia en cuanto tal nunca ha de asumir un papel poltico, ni siquiera invocando

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Cf. GONZLEZ DEL VALLE, Jos Mara y RINCN, Toms: ob. cit., pgs. 78-79.

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motivos tan respetables como la dignidad de la persona u otra expresin que se prefiera para designar el mismo significado. Algunos cristianos se sienten inclinados a entender la doctrina social de la Iglesia como una forma de accin poltica que la Iglesia tendra en virtud de su misin magisterial sobre la ley natural. En esta mentalidad, se pretende que junto a su misin especficamente salvfica, la Iglesia tendra una misin social y poltica a travs de la proclamacin de la ley natural, representando una autoridad moral que constituira una estructura propia de la ciudad terrena. De acuerdo con esta sensibilidad, an no desaparecida en el seno de la comunidad eclesial, la Iglesia debera participar en cuanto tal en la discusin poltica para oponerse al paquete de leyes que lesionan puntos esenciales de la sexualidad y en relacin con ella a la vida humana.20 Dicha actitud frecuente en ambientes conservadores no ha superado los mismos antiguos esquemas estructuralistas que en su momento constituyeron un trgico programa liberacionista en el atribulado perodo posconciliar. Estamos aqu ante un resabio del institucionalismo que tantos frutos amargos ha deparado a los cristianos a lo largo de la historia. Se trata, sin duda, de un nuevo desenfoque que conviene evitar porque me temo que por este camino se corre aunque con otras condiciones el mismo riesgo que llev a tantos desatinos en los aos setenta de la mano de algunas corrientes de la teologa de la liberacin. El destinatario de la doctrina social de la Iglesia es la persona, en primer lugar la de los fieles y tambin la de todos los ciudadanos. La doctrina social no debe ser contemplada aisladamente del conjunto del mensaje salvfico,21 y las experiencias del pasado en ese sentido han sido algo muy de lamentar por los desquicios a los que condujo el primado de la actitud institucionalista. Finalmente, conviene prevenir contra la reiteracin de una actitud defensiva que es producto de la hostilidad laicista, conformante de una mentalidad que termina por eclipsar el talante dialogante de la fe, en un rictus fundamentalista, tanto por va integrista como por

Cf. MARTNEZ, Francisco Javier: ob .cit., pg. 14. Cf. HERVADA, Javier, Magisterio Social de la Iglesia y libertad del fiel en materias temporales, en Studi in memoria di Mario Condorelli, I-2 (Milano, 1988), pgs. 791-825.
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va progresista. En modo alguno estoy diciendo aqu que no haya que defender la fe y sus consecuencias sociales, como es lgico, puesto que ello puede constituir en ocasiones un deber moral, pero creo que sera una equivocacin que al calor de esta contienda sobreviniera una crispacin de los espritus que terminara por desdibujar los valores fundamentales del mensaje cristiano. La impostacin conciliar El Concilio Vaticano II supone un cambio muy importante en las relaciones entre lo religioso y lo poltico y ms especficamente en la forma de comprender la insercin cristiana en el mundo. Este cambio, o ms apropiadamente este giro en el punto de mira, reside en un nuevo enfoque sobre la relacin del mbito moral y religioso con la realidad social y est centrado en seis puntos: en un desplazamiento de las relaciones entre la Iglesia y el Estado desde un vnculo entre el poder poltico y la potestad sagrada hacia una perspectiva centrada en la persona; en la declaracin de la libertad religiosa; en el abandono del criterio de la confesionalidad; en la doctrina de la autonoma relativa de lo temporal; en los principios de autonoma y cooperacin en la relacin de la Iglesia con la comunidad poltica, y en el juicio moral de la Iglesia sobre las cuestiones temporales. El Concilio adopta en toda esta temtica una sensibilidad personalista en tanto las relaciones entre la Iglesia y el Estado pasan a ser miradas desde la persona y no solamente como una relacin de poderes que hasta entonces se centraba en una perspectiva hierarcolgica. Este primer punto es importante, porque supone un giro mediante el cual la relacin entre ambos rdenes, el espiritual y el temporal, encuentra en la persona el punto mximo de convergencia,22 lo cual en mi opinin se vincula intrnsecamente con la consideracin de los laicos como protagonistas de la inculturacin de la fe que constituye uno de los aportes ms significativos del Concilio Vaticano II. En segundo lugar, el Concilio declar el derecho fundamental de libertad religiosa como una inmunidad de coaccin en materia religiosa reconocida a la persona como un derecho civil en el mbito de la

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GONZLEZ DEL VALLE, Jos Mara y RINCN, Toms: ob. cit., pg. 70.

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sociedad poltica. Esta nueva actitud que gira de lo teolgico a lo jurdico, aclarara el Concilio, no representa un desconocimiento de la doctrina teolgica tradicional sobre la obligacin moral de la conciencia de buscar y asumir la verdad acerca de Jesucristo y de su Iglesia. En tercer lugar, el Concilio dej librado a los casos particulares segn las circunstancias la declaracin de la confesionalidad del Estado, o sea, la figura del Estado oficialmente catlico, sin prescribir la necesidad de un Estado confesional y especificando que si as sucediera debera dejarse a salvo cualquier discriminacin conforme al principio de libertad religiosa. Tambin expres que la Iglesia estaba dispuesta a renunciar a privilegios incluso legtimos si ello sirviera a un cumplimiento ms profundo de su misin espiritual. En cuarto lugar, declar el Concilio que el mbito de lo temporal goza de una autonoma relativa que responde al plan divino y que ella debe ser legtimamente reconocida, superando cualquier actitud exorbitante al respecto. En realidad, esta doctrina conciliar encuentra sus antecedentes mucho antes en la historia eclesistica y ya haba sido planteada modernamente por los pontificados de Len XIII y Po XII. En quinto lugar, el Concilio estableci una reafirmacin del tradicional dualismo cristiano que sostiene una independencia de la jurisdiccin espiritual en relacin con el mbito propio de la estatal, superando as situaciones del pasado que, inspiradas en el principio de la unin, supusieron sin embargo muchos dolores a la Iglesia, ello sin perjuicio de una necesaria colaboracin entre ambos. En sexto lugar, finalmente, el Concilio estableci el derecho-deber de la Iglesia de emitir juicios de naturaleza moral sobre la realidad temporal que hasta entonces haban sido motivo de diversas formulaciones, y que en el planteo teolgico ms inmediato se haba expresado en la llamada teora de la potestad indirecta. Este juicio moral no puede plantearse como una expresin de la Potestas Ecclesiae in temporalibus, sino en el terreno del Magisterio.23 No estamos aqu en el terreno jurdico de la potestas, sino en el moral que incide sobre las conciencias y que tiene una naturaleza de servicio y de dilogo con el mundo. No hace falta aclarar que todo ello no significa resignar en absoluto su misin evangelizadora y salvadora

Cf. LASANTA, Pedro Jess: La Iglesia frente a las realidades temporales y el Estado: el juicio moral, Pamplona, Eunsa, 1992.

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de la humanidad, tanto en el mbito privado como en el pblico, sino plantearla de otra manera.

La laicidad Este nuevo planteo conciliar resumido en estos seis puntos construye en mi opinin la arquitectura de la laicidad, la cual vendra a superar los dos vicios opuestos del laicismo y del clericalismo.24 La distincin es importante tanto hacia el presente y el futuro de nuestra convivencia social, como hacia el pasado, en tanto permite una nueva mirada sobre conflictos entre lo religioso y lo poltico, como el acontecido en 1954-55 entre la Iglesia y el Estado en la Argentina25 e incluso el de la famosa dcada laicista del ochenta. El principio de laicidad26 se presenta como una salida a la alternativa de hierro del clericalismo o del fundamentalismo por una parte y del laicismo por la otra, y se fundamenta en la autonoma relativa de lo temporal, abriendo una instancia de dilogo con el laicismo, pues se

Los efectos negativos del clericalismo pueden ser ms sutiles. Por ejemplo durante la mentada discusin sobre el divorcio, el socilogo Jos Luis de Imaz expuso en una reunin realizada en la Universidad Catlica Argentina para coordinar el campo catlico, su temor de que pudiera acontecer con los obispos argentinos, lo que segn l haba sucedido en Espaa, donde muchos obispos mantuvieron una actitud muy reticente en la cuestin, debido a un cierto complejo suscitado por el clericalismo tpico del rgimen franquista. La identificacin con el rgimen los llev posteriormente a adoptar una actitud temerosa en el debate pblico, tanto por el temor de incurrir en un vicio similar como por ser descalificados debido a dicha identificacin. 25 Una relectura del conflicto de la Iglesia catlica y el peronismo al trasluz del principio de autonoma relativa de lo temporal permite una nueva interpretacin de este. Cf. BOSCA, Roberto: El clericalismo, Criterio, 2305, junio 2006. 26 Cf. GARZN VALLEJO, Ivn: Laicismo o fundamentalismo? Razones para replantear un debate contemporneo, Santiago de Chile, Humanitas, 49, enero-marzo 2008, pgs. 42-59. Del mismo autor puede verse: Bosquejo del laicismo poltico, Arequipa, Universidad Catlica de San Pablo, 2006. En sus primeras formulaciones, el concepto de laicidad iba acompaado del calificativo sana. En los ltimos aos, en cambio, aparece acompaado por la calificacin de positiva, es decir, se comienza a utilizar el sintagma laicidad positiva. Ambas expresiones parecen superfluas si se entiende bien el significado y el, contenido del concepto y obedecen a la necesidad de subrayar la necesidad de un espacio laico o secular pero no por ello menos respetuoso de la libertad religiosa.

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conjuga con aspiraciones de este sin desmerecer, al contrario, el principio de libertad religiosa, en tanto carece de su criterio excluyente. En efecto, en la laicidad, opuestamente al laicismo, el factor religioso debe ser tomado en cuenta en trminos de respeto a la libertad religiosa, como corresponde a una sociedad plural y diversa segn el marco constitucional.27 Pero la laicidad no sera plenamente expresada si no contemplara adecuadamente los derechos de los increyentes. De ah la necesidad de abrir un espacio pblico de convivencia amigable y la necesidad de evitar las actitudes hostiles que han sido tan frecuentes en esta materia, de una u otra parte.28 El laicismo y el magisterio de la Iglesia han llegado a coincidir en un concepto comn de derechos humanos de tipo neutro29 y esto ha abierto un nuevo panorama que super el anterior estadio hostil del anticlericalismo decimonnico y sobre el cual ha de construirse un nuevo dilogo, a menudo rehuido por un desconocimiento mutuo, por facilismo o por el temor al sincretismo o a desdibujar la propia identidad o simplemente por el sincero deseo de evitar poner en un posible riesgo la propia fe. Estos motivos son importantes pero en modo alguno han de inhibir su despliegue fructuoso. De otra parte, esta misma laicidad tiene tambin un punto de conexin con el fundamentalismo como enseguida se ver, al recoger la sensibilidad religiosa que l de alguna manera expresa aunque de una manera exorbitante que lesiona la libertad de los ciudadanos. Seguramente debido a su audacia y al nuevo espritu que evidencian, algunas actitudes personales de Juan Pablo II constituyeron una verdadera llamada hacia un cambio en la sensibilidad de los fieles cristianos. Puede mencionarse entre ellas, por su hondo significado para los judos, su rezo ante el muro de los lamentos, y me parece que

Cf. GELLI, Mara Anglica, Espacio pblico y religin en la Constitucin argentina. Laicismo y laicidad en una sociedad plural, Buenos Aires, Suplemento Especial La Ley, 70 aniversario, 15 de noviembre de 2005. 28 Cf. PALOMINO, Rafael, Laicidad y ciudadana, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. XXIV, 2008, pg.344 29 Cf. HERVADA, Javier, Los eclesiasticistas ante un espectador, Eunsa, Pamplona, 1993, pg. 133 y siguientes. Sobre este tema ver tambin LINDHOLM, Tore, La legitimidad transcultural de los derechos humanos universales: una justificacin plural por encima de las barreras normativas, Anales de la ctedra Francisco Surez, 41, 2007, pgs. 107-132.

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todava no ha terminado de advertirse en toda su dimensin su actitud al reivindicar, como lo hizo en ocasin de su visita a Lourdes, y tambin en su libro Memoria e identidad30 , nada menos que los valores de la trada revolucionaria libert, galit, fraternit. Este tipo de muestras expresivas de un autntico espritu cristiano amante de la libertad constituyen un reflejo de la identidad evanglica en su plenitud, pero no han dejado de sorprender desde una perspectiva un tanto simplificadora de la realidad como la que a veces tenemos los propios cristianos. Viene al caso mentar tambin en esta relacin el encuentro que el Papa mantuvo con intelectuales locales al terminar una de sus visitas a la Argentina. En esa ocasin, Juan Pablo II formul un inesperado elogio de la educacin pblica argentina, ciertamente un fruto ulico de la laicista ley de educacin comn, de factura netamente masnica, una norma matriz tradicionalmente considerada la bete noire entre los educadores catlicos locales. El cardenal Joseph Ratzinger tuvo como telogo y tiene como Papa esta misma sensibilidad, como as ha sucedido tambin muchas otras veces en la bimilenaria historia de la Iglesia. Buen ejemplo de ello fue su actitud ante las Teologas de la liberacin, de las que supo reconocer innegables aportes positivos a una autntica espiritualidad cristiana, condenando al mismo tiempo sus puntos errneos. En uno de sus ms lcidos ensayos teolgicos, Ratzinger no hesita en reconocer nada menos que a Teilhard de Chardin, paradigma del progresismo en la visin integrista, el mrito de haber enriquecido la comprensin del mensaje salvfico al ser un impulsor del vnculo entre fe y creacin, que comienza a ganar actualmente terreno en la cultura occidental.31 Todos estos gestos llenos de simbolismo del papa Wojtyla me parece que adems de constituir un fiel trasunto de la fe cristiana recogen el espritu ms genuino de la laicidad que abre nuevos caminos de dilogo y de mutuo reconocimiento, en la medida en que desde el laicismo la Iglesia catlica ha sido histricamente percibida como una institucin reaccionaria, oscurantista e intolerante que ejerca sobre la vida social e individual una tutela insoportable.
30 Cf. JUAN PABLO II, Memoria e identidad. Conversaciones al filo de dos milenios, Bs. As., Planeta, 2005. 31 Cf. RATZINGER, Joseph, Introduccin al cristianismo. Lecciones sobre el credo apostlico, 14 ed., Salamanca, Sgueme, 2007, pg. 75.

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De otra parte, la laicidad tambin recoge los intereses ms legtimos y caros del clericalismo en el sentido de una afirmacin del factor religioso en el mbito pblico, aunque en este caso sin lesionar la libertad religiosa. Laicidad y libertad religiosa expresan una misma sensibilidad atenta a los derechos de la persona, a su autonoma y a su libertad. En ella se encuentra tambin plenamente acogido el dilogo entre la fe y la razn. La laicidad, finalmente, se corresponde en el escenario poltico con el concepto de secularidad en el teolgico y cannico, con el que comparte un mbito prximo y en ocasiones coincidente. El concepto secular se refiere a un universo existencial y a sus presupuestos, en tanto el de laicidad designa la autonoma de la sociedad civil respecto de la dimensin religiosa de esa existencia.32 El vocablo secular designa la vida civil en todas sus expresiones como el arte, la economa y la poltica que conforman la histrica y concreta condicin humana, constituyendo situaciones diferenciadas del terreno propio de lo religioso sin que por ello dejen de presentar tambin ellas una dimensin moral que les es intrnseca. En el nuevo escenario planteado por la perspectiva magisterial a partir del Concilio queda as superada la anterior formulacin con origen en la cristiandad medieval, en la cual los vnculos entre lo religioso y lo poltico presentaban un carcter predominantemente jurdico para dejar paso a unas relaciones que son ms bien de signo teolgico y moral. La primaca de las estructuras eclesisticas dejan as lugar a un influjo vital del cristianismo a partir de la dinmica de la fe y el espritu apostlico de los fieles cristianos. Esa situacin tendencialmente minoritaria que se acaba de describir y que desde una concepcin cristiana de la vida se registra en las asambleas pblicas representa a ojos vistas un indicador de que la sociedad civil est perdiendo o ha perdido sus antiguos fundamentos religiosos y morales o, al menos, que no alcanza a articular una expresin de ellos en la estructura jurdica que al mismo tiempo sea respetuosa de la condicin de otras visiones. De este modo, los cristianos aparecen entrampados entre la nostalgia de tiempos pasados y la notoria dificultad o incapacidad por asumir los nuevos.

Cf. ILLANES, Jos Luis, La secularidad como actitud existencial, Anuario Filosfico, 2002 (35), pgs. 553-579.

32

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De otra parte, est claro que la vida cristiana no puede reducirse a un mero testimonio por no ser esta su vocacin ms radical. Los increyentes tambin deberan admitir esta realidad. Finalmente, los fieles cristianos en su actuacin pblica no podran tampoco reducirse a votar negativamente los proyectos legislativos que sean contrarios a la dignidad de la persona conforme a sus propias convicciones sin resignar el sentido ms profundo de su propia fe.33 La vocacin y misin de los laicos constituye algo mucho ms amplio que asumir algunos operativos humanitarios, y an est por verse cun grande es esta misin, pero para que ella sea visible debe ser encarnada en vida concretas de santidad. El sentido liberador de la fe tambin se expresa en el hecho de constituir un centro independiente a la pretensin del poder absolutista. En este sentido, se puede decir que la fe purifica el poder.34 Esta perspectiva haba sido adelantada por la figura proftica de Jacques Maritain, especialmente en el planteo de la autonoma relativa de lo temporal. La razn y la libertad se conjugan en dicha sensibilidad como acaso equivocadamente pudo plantearlo el paradigma iluminista en una nueva ilustracin para construir un nuevo humanismo, una sociedad en la que todos, cristianos y quienes no lo son, encuentren un mbito adecuado para su plena realizacin humana.35

Cf. RODRGUEZ, Pedro, La Iglesia: misterio y misin. Diez lecciones sobre la eclesiologa del Concilio Vaticano II, Madrid, Cristiandad, 2007, pg. 285 y siguientes. 34 De manera anloga a lo que dice Deus Caritas est en el sentido de que la fe purifica la razn. Cf. tambin, RATZINGER, Joseph: Introduccin al cristianismo, ob. cit., pg.97. 35 Palomino propone profundizar en el principio de laicidad, en el reconocimiento de un mbito pblico (no estatal) que respete la identidad de la naturaleza plural de la sociedad civil y se constituya en un espacio amigable de convivencia para creyentes e increyentes. Cf. PALOMINO, Rafael, ob. cit., pg. 344.

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LIBERALISMO, LAICIDAD Y RELIGIN EN TOCQUEVILLE LUIS FERNANDO BARZOTTO Traduccin: ALFREDO DE J. FLORES

Preliminares El liberalismo sostiene dos tesis respecto del Estado: su neutralidad religiosa y el carcter limitado de su poder. As, el liberal busca un Estado laico y limitado. En esta conferencia, vamos a seguir el argumento liberal del pensador francs Alexis de Tocqueville, cuyo liberalismo hace gran nfasis en el papel de la religin al establecer los lmites para el poder del Estado. Para ese autor, solamente la religin puede construir una cultura (costumbres) que limite los abusos del Estado. La tesis es: no hay Estado limitado sin religin. Para que la religin cumpla el papel poltico que el liberalismo le seala a ella, es esencial la laicidad del Estado. El Estado laico, que neutraliza religiosamente el poder, libera la religin para que ella dicte la moral de la sociedad, y es en la moral social que la poltica encontrar el lmite que no puede trasponer. Vamos a analizar aqu la descripcin de las relaciones entre liberalismo, laicidad y religin que Tocqueville hizo en sus obras Democracia en la Amrica y El Antiguo Rgimen y la Revolucin.

1. Estado laico y religin Cuando Tocqueville llega a los Estados Unidos, en 1831, uno de los hechos que ms le llam la atencin fue el aspecto religioso del
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pas (Democracia en Amrica, p. 227). Ese fenmeno tiene sus races en la colonizacin americana. De hecho, los puritanos, es decir, los primeros colonos americanos, eran perseguidos en Inglaterra en razn de que eran considerados disidentes de la Iglesia oficial, de donde su migracin tiene por objetivo preservar su fe. La experiencia de persecucin por parte del Estado ingls, que se identificaba con la Iglesia anglicana, hizo surgir en la cultura americana una actitud de repudio hacia todo patrocinio estatal en materia religiosa. No es sin razn, por tanto, que la primera enmienda del Bill of Rights de la Constitucin americana consagre la laicidad del Estado: El Congreso no editar ley instituyendo una religin, o prohibiendo su ejercicio .... Los norteamericanos instituyeron as una separacin entre la Iglesia y el Estado que no exista en la Europa del siglo XVIII, separacin esa que contaba con la adhesin entusiasmada de los propios grupos religiosos en el siglo XIX. Tocqueville narra que, tratando con fieles y sacerdotes de diferentes confesiones cristianas, todos
atribuan principalmente a la total separacin entre la Iglesia y el Estado, el pacfico imperio que la religin ejerca en su pas. Me atrevo a afirmar que durante mi estancia en Amrica no encontr un solo hombre, sacerdote o laico, que no estuviera de acuerdo respecto a este punto.1

Tocqueville piensa que la laicidad del Estado que l vio en los Estados Unidos corresponde a la naturaleza de las cosas, y la religin, por su propia esencia, debe mantenerse alejada de las luchas polticas. De hecho, la religin funda la vida humana en lo que es eterno y no perece. En ella, el hombre busca el horizonte de sentido para su vida, y la ausencia de eso no es seal de fuerza, sino de debilidad, pues la irreligiosidad equivale al desespero. Tocqueville concluye:
La religin, pues, no es ms que una forma particular de la esperanza, y es tan natural al corazn humano como la esperanza misma [...]. La incredulidad es un accidente: la fe es el nico estado permanente de la humanidad [...]. Todas las religiones extraen del hombre mis-

DE TOCQUEVILLE, Alexis: A democracia na Amrica, pg. 227. En la secuencia del texto, DA.

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mo un factor de fuerza que no puede faltarles, por ser uno de los principios constitutivos de la naturaleza humana.2

Con todo, a lo largo de la historia, muchas veces la religin no se content con el poder natural que ejerce sobre el corazn humano, y busc reinar a travs del poder poltico. Esa opcin debilit la religin, segn Tocqueville. En primer lugar, porque le da un carcter partidario, inviabilizando su alcance universal: ella aumenta su poder sobre unos cuantos, pero pierde la esperanza de reinar sobre todos.3 Al mismo tiempo, es obligada a defender aliados que solamente la apoyan por inters, y muchas veces, rechazar como adversarios a hombres que la aman por su mensaje religioso y la odian por sus vnculos polticos. As, cuando una religin pretende reinar apenas sobre los sentimientos y actitudes del hombre, supera el tiempo y
no puede ser destruida ms que por otra religin. Pero cuando la religin pretende apoyarse en los intereses de este mundo, se vuelve casi tan frgil como todos los poderes de la tierra. Sola, puede esperar la inmortalidad; aliada a poderes efmeros, se une a su destino y a menudo cae junto con las fugaces pasiones que los sostienen4 .

Y es por eso que los sacerdotes de las confesiones cristianas, en los Estados Unidos, han visto que era preciso renunciar a la influencia religiosa si queran conquistar un poder poltico, y han preferido perder el apoyo del poder, a compartir sus vicisitudes.5 La laicidad de la poltica preserv as la fuerza de la religin en la sociedad americana. Muy distinta es la situacin de Europa. Tocqueville atribuye principalmente a la unin ntima entre la poltica y la religin6 la descristianizacin del continente europeo. La vinculacin de la Iglesia al Antiguo Rgimen hizo que sus opositores se volviesen en contra de ella. El pathos antirreligioso en Europa se puso en contra del cristia-

2 3

DA, pg. 228. DA, pg. 229. 4 DA, pg. 229. 5 DA, pg. 230. 6 DA, pg. 231.

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nismo por razones polticas y no por razones religiosas. Sigamos el anlisis que Tocqueville hace de la Revolucin Francesa en su obra El Antiguo Rgimen y la Revolucin. La Revolucin Francesa fue influenciada por la filosofa iluminista del siglo XVIII. Esa filosofa sostiene una doctrina poltica y una doctrina antirreligiosa. En la primera, se proclama la igualdad de todos los hombres, la abolicin de los privilegios y la soberana del pueblo. Esa es la doctrina sustancial de la Revolucin. La otra, accidental segn Tocqueville, es su postura antirreligiosa. Fue solamente por el hecho de que la Iglesia apoyara el poder contra el cual se volva la doctrina poltica de la Revolucin que ella se convirti en un objetivo para los revolucionarios:
fue mucho menos como doctrina religiosa que como institucin poltica que el cristianismo encendi esos odios furiosos; no porque los padres pretendan fijar las cosas del otro mundo, sino porque eran propietarios, seores, administradores en este mundo.7

Adems de eso, nada era ms contrario a la doctrina poltica de la Revolucin que la constitucin de la Iglesia: el apego a la tradicin, el reconocimiento de una autoridad superior a la razn y la jerarqua eran cosas odiosas para una Revolucin que proclamaba lo nuevo, la autoridad de la razn y la igualdad entre todos. Los revolucionarios perciban en la estructura de la Iglesia la base y el modelo de una situacin que pretendan destruir. Como la Iglesia era simultneamente una institucin poltica y religiosa, el argumento de que lo que era vlido en materia de poltica no lo era en materia de religin era socialmente inadmisible, facilitando la confusin existente entre las dos esferas.8

2. Estado limitado y religin Para un lector contemporneo, parece paradojal la siguiente asercin de Tocqueville respecto de las relaciones entre poltica y religin:

7 8

O Antigo Regime e a Revoluo, pg. 56. En la secuencia del texto, ARR. ARR, pg. 150.

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La religin, que entre los americanos no se inmiscuye jams en el gobierno de la sociedad, debe, pues, ser considerada como la primera de sus instituciones polticas.9 Eso parece contradecir lo dicho anteriormente: o sea, cmo puede un pueblo que neutraliz religiosamente el Estado tener la religin como institucin poltica? La respuesta es que la religin ejerce una limitacin del poder poltico, esencial en todo gobierno, especialmente hablando de los gobiernos democrticos. En otros trminos, es la religin la que permite a los americanos alcanzar el ideal liberal del Estado limitado. En las palabras de Tocqueville, la tarea del liberal es evitar que la democracia degenere en tirana de la mayora, es decir, en el rgimen que sostiene la impa y detestable mxima de que en materia de gobierno la mayora de un pueblo tenga derecho a hacerlo todo.10 Como afirma Cornelius Castoriadis, el pueblo
no puede evitar la cuestin de los lmites para sus acciones. En una democracia, el pueblo puede hacer cualquier cosa y precisa saber que no debe hacer todo. La democracia es el rgimen de la autolimitacin [...] por lo tanto, es tambin el rgimen del riesgo histrico [...] y un rgimen trgico.11

Sabemos que, en el origen de toda tragedia, est la hybris, trmino griego cuya traduccin literal sera exceso o desmedida. La hybris es la conducta que viola los lmites propios a la accin humana. La democracia es un rgimen trgico porque en ella es permanente la tentacin de la hybris. Si todo poder pertenece al pueblo, quin o lo qu podr limitarlo? Para Tocqueville, la democracia americana tiene en la moral pregonada por la religin el lmite que no se puede trasponer en sus acciones. Segn su relato, no se encuentra en los Estados Unidos quien defendera la mxima de que todo es permitido en el inters de la sociedad, porque al mismo tiempo que la ley permite al pueblo americano hacerlo todo, la religin le impide concebirlo todo y le prohbe intentarlo todo.12

DA, pg. 225. DA, pg. 193. 11 CASTORIADIS , Cornelius: A polis grega e a criao da democracia, pg. 78. 12 DA, pg. 225.
10

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As, la democracia ms radical del mundo moderno no degenera en tirana de la mayora, porque el pueblo, que puede hacer todo, sabe que no debe hacer todo. El origen de ese fenmeno es el mismo de la laicidad del Estado: la colonizacin puritana. Los puritanos eran a la par ardientes sectarios y exaltados innovadores. Sujetos por los ms estrechos lazos a ciertas creencias religiosas, estaban libres de prejuicios polticos. El puritano tena as actitudes radicalmente diferentes ante la poltica y la moral religiosa: en el mundo moral, todo se encuentra clasificado, previsto, decidido de antemano. En el mundo poltico, todo es agitacin, duda e incertidumbre.13 Tenemos un personaje curioso: simultneamente revolucionario y conservador. El puritano es revolucionario en materia poltica, en el horizonte del siglo XVII, una vez que defiende el control popular del poder y el gobierno de la mayora. Al mismo tiempo, es un conservador en el campo moral, donde las verdades morales son aceptadas como de institucin divina. De ese modo, hay una separacin rigurosa entre la contingencia y mutabilidad de la poltica y el carcter estable y necesario de la moral cristiana. Esa experiencia fue asumida por todos los grupos cristianos, incluyendo ah a los catlicos. Todos aceptan el carcter laico de la poltica, y al mismo tiempo, a pesar de divergencias dogmticas, defienden la misma visin de la moral. Con base en esa experiencia, Tocqueville sintetiza la visin que la religin posee de la poltica en los Estados Unidos: La religin ve en la libertad civil un noble ejercicio de las facultades del hombre; en el mundo poltico, un campo cedido por el Creador a los esfuerzos de la inteligencia.14 La religin, alejada de la poltica, se ocupa apenas del contenido esencial de la revelacin cristiana: El Evangelio slo trata de las relaciones generales de los hombres con Dios y entre ellos mismos. Fuera de esto nada ensea ni nada obliga a creer.15 De ese modo, su autoridad no es debilitada por el intento de imponerse en esferas que huyen a su competencia. La religin deja la esfera poltica librada a s misma, como un lugar de la opinin, y no del dogma.

13 14

DA, pg. 42. DA, pg. 42. 15 DA, pg. 334.

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Los liberales en los Estados Unidos nunca se pusieron en una posicin antirreligiosa. Por lo contrario, los americanos piensan que la religin es fundamental para la conservacin de su forma poltica: No s si todos los americanos tienen fe en su religin, pues quin puede leer en el fondo de los corazones? Pero estoy seguro de que la creen necesaria para el mantenimiento de las instituciones republicanas.16 Eso porque los americanos tienen conciencia de que la moral pregonada por las Iglesias cristianas circunscribe el espacio de la poltica cuando crean hbitos de restriccin17 en el pueblo. Eso es esencial para que la democracia no se degenere en tirana de la mayora: Es el despotismo el que puede prescindir de la fe, no la libertad. La religin es mucho ms necesaria [...] en las repblicas democrticas que en todas las dems. [...]. Cmo podra la sociedad dejar de perecer si mientras el lazo poltico se relaja el lazo moral no se atiranta?18 O sea, para Tocqueville, toda autolimitacin del pueblo exclusivamente es posible si se da como una forma de hacer efectivas a las creencias morales de base religiosa que crean hbitos de restriccin. La sociedad americana, democrtica y religiosa, se comprende simultneamente como autnoma en el campo poltico y vinculada en el campo moral. En la poltica, el mundo est abandonado a las opiniones polticas de la mayora. En la moral, impera el carcter sagrado de las verdades reveladas, que limitan la accin del poder poltico. Ese es el punto fundamental: algunos temas son puestos fuera de la deliberacin mayoritaria. En ese caso, entre esos temas, encontramos justamente los derechos individuales, llamados inalienables por su origen divino, segn lo que escribi Thomas Jefferson en la Declaracin de la Independencia:
consideramos estas verdades como evidentes por s mismas, que todos los hombres fueron creados iguales, fueron dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables, que entre ellos se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.

16 17

DA, pg. 277. DA, pg. 225. 18 DA, pg. 227.

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No es necesario gran esfuerzo para situar aqu el origen de la jurisdiccin constitucional, como mecanismo que pone fuera de las decisiones mayoritarias a los derechos fundamentales de los ciudadanos. As, aquellos derechos que no tienen un origen, tambin no pueden ser anulados por la legislacin de la democracia. Lo que puede ocurrir en la ausencia de los lmites impuestos por la religin se manifiesta en la experiencia de la Revolucin Francesa. Segn Tocqueville, la irreligiosidad en Francia ha degradado a los espritus disponiendo los hombres de aquella poca a llegar a extremos.19 Lo que se ha visto en Francia fue la hybris de la democracia, de donde el Terror es el pice de la catstrofe de esa experiencia trgica. La idea de revolucionar toda la existencia social atacando tambin a la religin ha llevado al surgimiento de revolucionarios de una especie desconocida, que llevaron la audacia hasta la locura, que ninguna novedad podra sorprender y ningn escrpulo moderar, y que nunca hesitaron en la hora de realizar un intento.20 Para Tocqueville, ese tipo de revolucionario no dej de estar presente en el mundo desde entonces. El liberal, por tanto, que desea la manutencin de la libertad poltica, debe empearse por una sociedad que busque creer:
En cuanto a m, dudo que el hombre pueda soportar jams simultneamente la independencia religiosa y la libertad poltica sin alguna cortapisa, y me inclino a creer que, privado de fe, se har siervo y que para que sea libre es preciso que crea. (Democracia en Amrica, p. 333).

Conclusin En la visin de Tocqueville, el Estado laico es fundamental para reforzar la presencia de la religin en la sociedad. Cuanto ms alejada de las luchas polticas, ms prxima estar la religin de las almas, es decir, ser ms fuerte en su propio dominio. Del mismo modo, cuanto ms presente est la religin en la sociedad, ms efectivas se-

19 20

ARR, pg. 152. ARR, pg. 153.

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rn las barreras morales en contra de las tiranas, realizandose as el ideal del Estado limitado. Nosotros, que vivimos en tiempos de incredulidad, no podemos negar la oportunidad de la advertencia de Tocqueville:
De las barreras que se oponan antao a la tirana, qu nos queda hoy? Habiendo perdido la religin su imperio sobre las almas, el lmite ms visible que divida el bien del mal ha desaparecido; todo parece dudoso e incierto en el mundo moral [...]. Los pueblos marchan como la ventura y nadie podra decir donde se hallan los lmites naturales del despotismo.21

No es sin irona que observamos en Napolen, un tirano legitimado democrticamente, la conciencia de los riesgos del poder en un mundo sin Dios y sin esperanza.22 En su histrico encuentro con el poeta alemn Goethe, aqul dijo: En nuestra poca, la poltica se convirti en el sucedneo de la tragedia.23

BIBLIOGRAFA CASTORIADIS, Cornelius: A polis grega e a criao da democracia, Filosofia Poltica 3. Porto Alegre, L& PM, 1986. LIMA VAZ, Henrique Claudio A. de:Escritos de Filosofia II, So Paulo, Loyola, 1993. ROSENFIELD, Denis: Filosofia Poltica e natureza humana, Porto Alegre, L & PM. TOCQUEVILLE, Alexis de: A democracia na Amrica, (Trad. Neil Ribeiro da Silva). So Paulo, Edusp, 1987. O Antiguo Regime e a Revoluo, Braslia, UnB, 1989. Trad. Yvone Jean.

21 22

DA, pg. 240. ROSENFIELD, Denis: Filosofia poltica e natureza humana. 23 LIMA VAZ, Apud Henrique Claudio de: Escritos de Filosofia II, pg. 257.

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ARGUMENTOS LAICOS PARA UNA REVISIN DE LA SECULARIZACIN IVN GARZN VALLEJO Facultad de Derecho Universidad de La Sabana (Bogot, Colombia)
La autntica contraposicin que caracteriza al mundo de hoy no es la que se produce entre las diferentes culturas religiosas, sino entre la radical emancipacin del hombre de Dios, de las races de la vida, por una parte, y las grandes culturas religiosas por otra. Si se llegase a un choque de culturas, no ser por el choque de las grandes religiones que siempre han luchado una contra la otra, pero que tambin han sabido convivir siempre juntas, ser ms bien a causa del choque entre esta radical emancipacin del hombre y las grandes culturas histricas. Card. Joseph RATZINGER, Europa en la crisis de las culturas, Conferencia pronunciada en Subiaco, 1/4/2005.

Sumario 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Introduccin. Habermas y el aprendizaje mutuo entre creyentes y no creyentes Un pasado para no repetir: Burleigh y las religiones polticas. Gray y la crtica a una forma nica de modernidad occidental. J. H. H. Weiler y la Cristofobia europea. Milbank y la recuperacin de la teologa como metadiscurso. Conclusin: una postura intermedia entre laicismo y laicidad.

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1 .Introduccin Tomando como punto de partida la vigencia y la complejidad de la cuestin acerca del papel de la religin en el mbito pblico contemporneo occidental, podran sintetizarse en dos las grandes explicaciones que se han dado a dicha cuestin. La primera, consiste en la mentalidad laicista y secularizadora segn la cual las sociedades occidentales deben reconocer en su simbologa jurdica y en su praxis poltica que la religin tiene un papel estrictamente privado, individual y subjetivo. Esta postura recoge la herencia intelectual ilustrada segn la cual la religin era una suerte de subproducto de la conciencia del sujeto, y que adems reflejaba la tradicin escolstica contra la que combati el iluminismo y el proyecto de la Modernidad hegemnica. Esta perspectiva adquiri una singular influencia debido al positivismo decimonnico que entenda la historia occidental a partir del esquema de evolucin y superacin sucesiva de fases o estadios histricos en los que la era positiva marcaba el culmen del devenir humano. As pues, en nuestros das el laicismo se presenta como una suerte de ideologa poltica posmoderna asociada desde sus mismas races histricas al proceso secularizador moderno, del cual constituye su vertiente poltica. Intelectuales como Fernando Savater, Christopher Hitchens, Mario Vargas Llosa, Richard Dawkins, Peter Singer, Paolo Flores DArcais, Gianni Vattimo, entre otros, son representativos de esta opinin. A pesar del carcter hegemnico de este discurso en los mbitos acadmicos y mediticos occidentales, la postura de la laicidad aparece en el debate pblico como contraparte de la visin laicista de las cosas. Se trata de una concepcin promovida principalmente por la Doctrina Social de la Iglesia y los intelectuales catlicos, entre quienes hay que mencionar a Benedicto XVI (cardenal Joseph Ratzinger), George Weigel, Rocco Buttiglione, Angelo Scola, Andrs Ollero, Antonio Livi, Stefano Fontana, Robert Spaemann, Antonio Caizares, entre otros. Entendida como una clave hermenutica de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y a partir de un fundamento bblico,1 la laicidad

Lo del Csar, devolvdselo al Csar, y lo de Dios a Dios. Cf. Mt 22, 21; Mc 12, 17; Lc 20, 25.

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sostiene la distincin entre lo poltico y lo religioso as como entre la Iglesia y el Estado, sugiriendo con ello el marco ms propicio para que la forma de organizacin poltica no interfiera en el papel que deben asumir los creyentes en la sociedad. En esta lnea, la libertad religiosa y los derechos emanados de esta, son considerados como la garanta del respeto de los dems derechos humanos as como de la posibilidad de vivir las consecuencias sociales de la fe cristiana. Aunque en el seno de las sociedades democrticas occidentales existe un debate abierto entre el laicismo y la laicidad que no solamente se propicia en los mbitos deliberativos y decisivos de la poltica, sino en foros acadmicos, culturales y mediticos, parece evidente que asistimos al predominio de la mentalidad laicista como esquema de relacionalidad entre la Iglesia y el Estado, y como forma de situar el papel que deben desempear lo ciudadanos creyentes en las sociedades democrticas secularizadas o postsecularizadas. No obstante, en el mbito acadmico e intelectual hodierno hay una serie de argumentos y esquemas conceptuales que no pareceran encajar ni en una ni en otra posicin. Sugieren una revisin del modelo secularizador que Occidente ha asumido como polticamente correcto para encuadrar las relaciones entre la poltica y la religin. Son ideas sostenidas por intelectuales no catlicos, incluso por algunos que no son creyentes o por lo menos que no se reconocen abiertamente como tales. Arguyen dicha revisin de la secularizacin desde diferentes posturas cientficas y epistemolgicas: la historia, la filosofa, la sociologa, la ciencia poltica, la teologa, entre otras. En efecto, en los ltimos aos han aparecido algunas propuestas que desde una perspectiva secular proponen una revisin del modelo laicista tal y como se viene imponiendo en las democracias occidentales. Es as como, directa o indirectamente, y desde diferentes perspectivas tericas y tradiciones acadmicas, autores como Jrgen Habermas, Michael Burleigh, John Gray, Joseph Weiler, John Milbank, y otros ms, proponen en textos recientes una crtica y/o una revisin de la mentalidad laicista y secularizada como forma mentis definitiva de la configuracin histrica del Occidente moderno. Una vez perfilado este marco terico, este trabajo se propone presentar algunos de los argumentos que sugieren dicha crtica o revisin. No est de ms aclarar que no se pretende ac elaborar un estudio exhaustivo de la obra de dichos autores, sino poner de relieve aquellos puntos que son representativos de lo expresado en el ttulo,
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es decir, pretendo presentar los argumentos esgrimidos por autores laicos que sugieren una revisin de la secularizacin moderna. Con ello se pretende ofrecer puntos tericos de apoyo para un desarrollo posterior que indague en qu medida pueden ser estos, realmente, elementos para un dilogo entre creyentes y no creyentes en el marco de las actuales sociedades liberales. Creo que con ello se posibilita el planteamiento de cuestiones de notoria vigencia como: cul es el papel pblico de la religin en la sociedad plural y postsecular contempornea? Cules son las condiciones tericas para posibilitar la coexistencia armnica entre creyentes y no creyentes en el mbito pblico democrtico, superadoras de la neutralidad y la tolerancia del liberalismo moderno?

2. Habermas y el aprendizaje mutuo entre creyentes y no creyentes En el marco de su planteamiento de la accin comunicativa como configuradora de la democracia deliberativa contempornea, Jrgen Habermas se interroga acerca del papel de la religin en el mbito de un Estado liberal secular como el que ha triunfado en el Occidente moderno. Su propuesta se sita como un trmino medio entre las posturas secularistas y laicistas, y las que denomina revisionistas. El ncleo terico de tal perspectiva consiste en que los ciudadanos creyentes y seculares
slo pueden cumplir las expectativas normativas del papel liberal de la ciudadana si satisfacen determinadas presuposiciones cognitivas y se atribuyen mutuamente las correspondientes actitudes epistmicas.2

Tal base epistmica posibilitara no solo una convivencia razonable, sino incluso un aprendizaje mutuo entre creyentes y no creyentes. En otras palabras, se trata de que cada uno reconozca los rasgos nobles de su antagonista, de lo cual se deriva la certeza que tendrn tanto creyentes como no creyentes de que el otro har una reverencia.3

HABERMAS, J.: Entre naturalismo y religin: Barcelona, Paids, 2006, pg. 126. Por considerarlo aplicable en este aspecto, tomo la referencia de un contexto diferente, y es el que seala Leo Strauss acerca de la relacin entre judos y protes3

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El desarrollo terico de Habermas est referido al plano filosfico, y especficamente al epistemolgico, pues a su juicio, para que sea posible un entendimiento entre ciudadanos creyentes y seculares se precisa de ellos determinadas actitudes cognitivas, y tal debate se produce teniendo como marco terico el concepto rawlsiano de razn pblica.
Son las propias partes afectadas las que tienen que ponerse de acuerdo entre ellas sobre las precarias delimitaciones entre el derecho positivo a la prctica de la religin y la libertad negativa a ser respetadas y a no ser molestadas por las prcticas religiosas de los otros4 .

Aunque Habermas reconoce que en un Estado secular en el que se contempla la separacin entre la Iglesia y el Estado las instituciones estatales deben preservar una estricta imparcialidad en las relaciones con las comunidades religiosas, sin embargo apunta que un Estado que garantiza la libertad religiosa no puede gravar a sus ciudadanos con deberes que son incompatibles con su forma de existencia como creyentes. Es decir, el Estado no puede exigirles algo imposible.5 De all que para el caso de los creyentes, la separacin institucional entre la Iglesia y el Estado as como entre la poltica y la religin no puede pretender trascender al plano mental y sicolgico6 . Por lo tanto, la neutralidad de la cosmovisin del poder estatal no implica una generalizacin poltica de una visin laicista del mundo7 . El xito de la propuesta habermasiana parece depender de la forma como creyentes y no creyentes cumplan ciertas condiciones cognitivas que a su vez sienten las bases de su relacin mutua, por ello distinguir entre unos y otros para detallar cules son estos requisitos.

tantes al comentar un coloquio judeo-protestante auspiciado por la Divinity School de la Universidad de Chicago y la Liga Antidifamacin de Bnai Brith en 1963. Cf. STRAUSS, L., Liberalismo antiguo y moderno, Buenos Aires, Katz, 2007, pg. 379. 4 Cf. HABERMAS, J.: ob. cit., pg. 127. 5 Cf. Ibd., pg. 133. 6 Cf. Ibd., pg. 137. 7 Cf. HABERMAS, J., y RATZINGER, J.: Dialctica de la secularizacin. Sobre la razn y la religin, Madrid, Encuentro, 2006, p. 46.

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Los ciudadanos religiosos deben traducir en el debate pblico sus convicciones religiosas a un lenguaje universalmente accesible para todos, salvo en aquellas situaciones en que ello no sea posible, en cuyo caso su expresin debe ser en trminos religiosos, sin que ello obste para reconocer la secularizacin reconocida por las instituciones polticas. Para Habermas, tal proceso de traduccin es una condicin sine qua non de la participacin de los ciudadanos religiosos en el debate pblico, toda vez que sin ella el contenido de las voces religiosas no tendr acceso a las agendas, negociaciones y deliberaciones dentro de las instituciones y el proceso poltico. Sin la traduccin, tales argumentos estaran condenados a la irrelevancia puesto que, segn el filsofo germano, no seran tomados en cuenta pblicamente.8 Por su parte, los ciudadanos seculares deben abrir sus mentes al posible contenido de verdad de las contribuciones religiosas y participar en dilogos en los que podran esgrimirse razones religiosas en forma de argumentos universalmente accesibles.9 Ello debe partir de la consideracin de que el principio de la separacin entre la Iglesia y el Estado no significa un indiferentismo indulgente al modo laicista,10 as como tampoco, en la misma lgica laicista, los ciudadanos no creyentes o agnsticos deben negar por principio el potencial de verdad de los conceptos religiosos.11 Comporta ms bien una crtica al convencimiento extendido en Occidente de que las tradiciones religiosas son una reliquia arcaica de sociedades premodernas, lo cual debe llevar a una superacin autorreflexiva del autoentendimiento de la Modernidad exclusivo y endurecido en trminos secularistas.12 Por ello, a diferencia de la postura laicista beligerante, impositiva e ideolgica predominante en el contexto hodierno, segn Habermas los ciudadanos seculares deben asumir sus diferencias con las concepciones religiosas como un desacuerdo con el que hay que contar razonablemente.13 Ahora bien, para que la propuesta habermasiana sea posible requiere que los creyentes y los no creyentes conciban el proceso

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Cfr. HABERMAS, J., Entre naturalismo y religin, ob. cit., pg. 140. Cf. dem. 10 Cf. Ibd., pg. 147. 11 Cf. HABERMAS, J. y RATZINGER, J.: ob. cit., pg. 47. 12 Cf. HABERMAS, J., Entre naturalismo y religin, ob. cit., pg. 146. 13 Cf. Ibd., pg. 147.

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de secularizacin de la sociedad como un proceso de aprendizaje complementario. Solo as podrn tomar en serio mutuamente sus aportaciones en los temas pblicos controvertidos y reflexionar acerca de los lmites de su propia racionalidad.14 Deslindndose de una postura laicista, el filsofo alemn reconoce que el Estado liberal tiene necesidad de las reservas para la creacin de sentido que pueden aportar las comunidades religiosas en el debate pblico.15 El Estado liberal requiere esta aportacin en cuanto pretende la integracin poltica de los ciudadanos ms all del simple modus vivendi.16 Por tal motivo, el Estado debe cuidar la relacin con todas las fuentes culturales de las que se alimenta la conciencia normativa y la solidaridad de los ciudadanos.17 En consecuencia, tal apertura cognitiva a las manifestaciones religiosas en la esfera pblica puede ser exigida a todos los ciudadanos toda vez que es coherente con las premisas normativas del Estado constitucional as como con el ethos democrtico de la ciudadana.18 En el empeo terico habermasiano de participar en la discusin aportica de la relacin entre creyentes y no creyentes se debe reconocer su constatacin de que la convivencia entre unos y otros en el marco del Estado liberal constitucional es un problema complejo y abierto a dilucidaciones y propuestas intelectuales. En otros trminos, con ello ya se sita al margen de la postura que concibe la secularizacin como un estado definitivo de la historia moderna occidental, una fase que requiere profundizacin pero no necesariamente reinterpretacin o reformulacin. No obstante, el propio filsofo mantiene algunas dudas respecto de su propuesta terica, y especficamente se pregunta si su concepcin revisada de la ciudadana no impone una carga asimtrica a las tradiciones religiosas y a las comunidades religiosas.19 Adems, ante la propuesta filosfica habermasiana es muy difcil eludir el escepticismo ante una poca en la que la razn es denostada

14 Cf. HABERMAS, J., y RATZINGER, J.: ob. cit., pgs. 26, 43 y 44. Cf., adems, HABERMAS, J.: Entre naturalismo y religin, ob. cit., pg. 148. 15 Cf. HABERMAS, J.: ob. cit., pg. 138. 16 Cf. Ibd., pg. 44. 17 Cf. HABERMAS, J., y RATZINGER, J.: ob. cit., pg. 43. 18 Cf. HABERMAS. J.: ob. cit., p. 147. 19 Cf. Ibd., pg. 146.

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sistemticamente o secuestrada para justificar causas ideolgicas y partidistas. No obstante, la razn ha sido y seguir siendo la forma mediante la cual, a pesar de sus diferencias y en medio de los conflictos, los seres humanos se entiendan mutuamente y aprendan unos de otros.

3. Un pasado para no repetir: Burleigh y las religiones polticas Siguiendo la estela planteada por autores como Alexis de Tocqueville, Franz Werfel, Eric Voegelin y Raymond Aron, los cuales hicieron alusin al trmino religin poltica, Michael Burleigh cree encontrar en este concepto el gran hilo conductor de la historia moderna europea desde el siglo XVIII hasta nuestros das. Este fenmeno no solo ha definido el tono de la relacin entre la Iglesia y el Estado en las diferentes naciones, sino que adems explica buena parte de lo ocurrido durante la Revolucin Francesa, las dos guerras mundiales, los campos de concentracin, la dcada de los sesenta, el conflicto en el Ulster, el 11S, y ofrece claves de lectura para comprender el actual panorama poltico europeo signado por la obsesin de borrar del mapa al cristianismo20 . Para Burleigh, un estudio de las religiones polticas como el jacobinismo, el bolchevismo, el fascismo y el nazismo obliga a considerar que el mundo cristiano de representaciones an informa gran parte de la poltica, y en sentido ms amplio, la base antropolgica del mundo simblico del Estado-nacin. Esto implica profundizar en ello ms que tener un inters contemporneo superficial por el uso del mal que hace George W. Bush, los pauelos de las mujeres musulmanas, los problemas constitucionales sobre Iglesia y Estado que se presentan con ocasin de las escuelas confesionales, o los desayunos de oracin en la Casa Blanca.21 El trmino religin poltica explicara la tendencia de las grandes ideologas polticas modernas a suplantar el mensaje cristiano, pretendiendo recibir de las masas la misma leal-

20 Cf. BURLEIGH, M.: Causas sagradas. Religin y poltica en Europa. De la Primera Guerra Mundial al terrorismo islamista, Madrid, Taurus, 2006, pg. 550. 21 Cf. BURLEIGH, M.: Poder terrenal. Religin y poltica en Europa. De la Revolucin Francesa a la primera Guerra Mundial, Madrid, Taurus, 2005, p. 24.

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tad y sentido de adhesin y pertenencia que haban profesado durante siglos a la religin cristiana. En este propsito y bajo esta transferencia, las ideologas exhibieron sus mximas, conos y guas enmarcados en una simbologa heredada de las religiones pero limitada al aquende. Tanto en Poder terrenal (2005) como en Causas sagradas (2006), el historiador ingls detalla cmo desde la Modernidad, en Occidente se ha impuesto la tendencia a hacer de la poltica una suerte de culto civil, una religin sustituta que cuenta con sus propios ritos, sacerdotes, smbolos, liturgias y ortodoxia sustentadas en un credo nico, lugar ocupado por la respectiva ideologa poltica. Por ello, quizs no deba extraar que algunos de estos fenmenos polticos devinieran en feroces persecuciones religiosas. La razn es simple: en las iglesias encontraron el gran obstculo para la realizacin de sus obnubiladas pesadillas, de su proyecto de crear un hombre nuevo a imagen y semejanza de la ideologa totalitaria, y de su pretensin de establecer el cielo en la tierra.22 En este sentido, las correspondencias histricas que se pueden rastrear entre los jacobinos de la Francia revolucionaria, los bolcheviques de la naciente Unin Sovitica o de los nazis del Tercer Reich son bastante sugerentes como pruebas de la presencia de un mismo fenmeno, el de la religin poltica, que no obstante se estableci en diferentes escenarios, y con diversas motivaciones y justificaciones polticas. En el contexto del enrarecido debate sobre la secularizacin y el laicismo de las sociedades actuales, el concepto de religin poltica que retoma Burleigh es quizs el mayor aporte al debate intelectual tanto de Poder terrenal como de Causas sagradas. En ambos libros no se profundiza en el concepto como tal ni se exploran sus notas filosficas. All hay una carencia que se les puede imputar aunque el autor tampoco la identifica como un objetivo a conseguir. No obstante, el mrito intelectual de las dos obras de Burleigh est en documentar dicho concepto, en recrearlo en la historia de la Europa moderna apartndose de una forma de hacer historia polticamente correcta que, al tiempo que se indigna absoluta y moralmente con el terror del nazismo cree hallar en la Iglesia uno de sus cmplices, lo cual, paradji-

Cfr. BURLEIGH, M.: Causas sagradas. Religin y poltica en Europa. De la Primera Guerra Mundial al terrorismo islamista, ob. cit., pg. 17.

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camente, terminara exculpndolo o, cuando menos, atenuando su responsabilidad. Una forma de hacer historia en la que el comunismo fue un mal de menor gravedad que el nazismo y el fascismo, una interpretacin que algunos intelectuales an ilusionados con la revolucin marxista se niegan a revisar. Una forma de hacer historia segn la cual, a pesar de los horrores imputables a las religiones polticas totalitarias, Occidente seguira estando regido por la irrefrenable tendencia histrica hacia la absoluta secularizacin de la sociedad, augurando una poca en la que se retornar a la ausencia de dioses de la antigedad pagana. Aunque mejor sea decir, a la multiplicidad de dioses a los que se rinde culto en una exacerbada sociedad del mercado, el nihilismo y la tecnocracia. Aunque Burleigh apunte sumariamente que los cambios que se produjeron en la Europa moderna no se explican satisfactoriamente con la categora secularizacin,23 su discurso se estructura sobre la idea de que la Modernidad ha significado histricamente un proceso en el que los Estados nacionales han reclamado unas lealtades que los ciudadanos otrora le tributaban a las religiones.24 En medio de su profusa documentacin histrica, este agnstico declarado,25 sugiere argumentos laicos que permitiran revisar en varios sentidos el discurso de la secularizacin de la sociedad contempornea. En este sentido, a partir de las referencias histricas el autor parece dar a entender una y otra vez la banalidad y peligrosidad que han constituido las ideologas polticas cuando han pretendido reemplazar a las iglesias y se han constituido en portadoras de ideales religiosos y morales, y no nicamente polticos. De all la forma como insistentemente presenta ciertos hechos que han sido ignorados por la historiografa actual o que han sido minimizados bajo el influjo de las pautas acadmicas de lo polticamente correcto. Pero adems, Michael Burleigh es muy crtico con el presente europeo, heredero de la tradicin moderna secularizada. Por ello, se muestra crtico de que en la Europa actual el secularismo se haya convertido en la mentalidad dominante que, curiosamente, ignora los efectos culturales y po-

Cf. Ibd., pg. 16. Cf. dem. 25 AGUILAR, A., El historiador Michael Burleigh explora la religin poltica en la Europa moderna, Madrid, El Pas, 29/10/2005.
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lticos de una creciente migracin musulmana que se atrinchera en guetos cual pruebas piloto del gobierno de la sharia,26 en lo que algunos, invocando cierto profetismo han denominado Eurabia,27 pero al mismo tiempo excluye a los cristianos del debate pblico por el hecho de serlo.28 Apunta adems que en el actual contexto mundial el modelo secularizado europeo constituye ms bien una excepcin poltica y no la regla.29 Los Estados Unidos, la India, la China (por defecto) y el Medio Oriente estn all para comprobarlo. Del mismo modo, los derechos humanos, la tolerancia y el reconocimiento de la diversidad que son asumidos por algunos intelectuales liberales como sustitutos religiosos conllevan por parte de estos el desconocimiento del trasfondo cristiano que contienen dichos conceptos.30

4. Gray y la crtica a una forma nica de modernidad occidental En el libro Al Qaeda y lo que significa ser moderno, el profesor John Gray no solo argumenta por qu se equivocan quienes consideran que la organizacin terrorista Al Qaeda es un producto del pasado medieval olvidado y que sus miembros son unos rezagados del inexorable proceso de modernizacin jalonado por Occidente desde la Ilustracin, sino que apunta una aguda crtica a la forma como se ha concebido la modernidad en Occidente. Segn Gray,
las sociedades occidentales se encuentran regidas por el mito de que, a medida que el resto del mundo absorba la ciencia y se vuelva moderno,

26 Cf. BURLEIGH, M.: Causas sagradas. Religin y poltica en Europa. De la Primera Guerra Mundial al terrorismo islamista, ob. cit., pg. 555. 27 El trmino habra sido acuado por el historiador de Harvard Niall Ferguson. Una crtica a dicha categora puede verse en JENKINS, P.: El retorno del cristianismo en Europa, Foreign Policy en Espaol, junio - julio 2007, versin electrnica: http:// www.fp-es.org/el-retorno-del-cristianismo-en-europa 28 Cf. BURLEIGH, M.: ob. cit., pgs. 20, 551, 552. 29 Cf. BURLEIGH, M.: ob. cit., pgs. 550, 559. Un sugerente desarrollo de las diferencias entre uno y otro modelo puede verse en CASANOVA, J.: Reconsiderar la secularizacin: una perspectiva comparada mundial, Revista Acadmica de Relaciones Internacionales, n 7, noviembre 2007, pgs. 1 a 20. 30 Cf. Ibd., pg. 552.

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habr que volverse obligatoriamente laico, ilustrado y pacfico... Con su ataque a las torres gemelas, Al Qaeda destruy ese mito y pese a todo sigue creyndose en l.31

En Occidente, ser moderno significa una sola cosa: realizar nuestros valores, es decir, los valores de la Ilustracin, tal como nos gusta concebirlos. No obstante, el profesor Gray apunta que existen muchos modos de ser moderno, incluso algunos de ellos monstruosos como el presupuesto de la organizacin de Bin Laden segn el cual espectaculares actos de terror pueden reorganizar el mundo.32 En esa lnea, los intelectuales y polticos del mundo occidental han credo que nicamente el discurso secular, laico e institucional gobierna el mundo, y que, en consecuencia, asuntos como la determinacin materialista de la vida son los que realmente forman intereses y crean movilizaciones.33 En ese sentido, el profesor Patio Villa apunta que la perspectiva segn la cual la religin es un nuevo problema como si hubiese salido de la nada obedece a una actitud etnocntrica e ingenua que impuso como modelo, medida y programa el razonamiento y el discurso intelectual occidental a partir de la segunda mitad del siglo XIX, poca en la que predomina el positivismo metodolgico.34 Ahora bien, el cuestionamiento que han representado en los ltimos aos los grupos islamistas radicales al paradigma ilustrado occidental no es el nico elemento que sugiere Gray como indicador de la necesidad de una revisin de la secularizacin como modelo cultural triunfante. Tambin lo es el sealamiento de la transferencia cristiana que ha significado la propia Modernidad, pues a su juicio, a los pensadores ilustrados les gusta considerarse a s mismos como paganos modernos, pero en realidad son cristianos de nuestros das: tambin ellos se proponen salvar a la humanidad.35 Las tesis del profesor de la London School of Economics and Political Science son muy sugerentes para los propsitos de este art-

GRAY, J.: Al Qaeda y lo que significa ser moderno, Buenos Aires, Paids, 2004, pg. 162. 32 Cf. Ibd., pgs. 13, 14, 162. 33 Cf. PATIO, C.: ob. cit., pg. 208. 34 Cf. Ibd., pg. 208. 35 GRAY, J.: ob. cit., pg. 144.

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culo, toda vez que permiten cuestionar el marco terico desde el cual se ha entendido desde el siglo XVI la relacin entre la poltica y la religin, as como entre la Iglesia y el Estado moderno. El profesor britnico asevera algo que, de alguna manera ha estado latente desde los atentados del 11-S: que la universalidad del Occidente moderno es una quimera, que hay un mundo complejo y extenso hacia el Oriente que no solo nos es desconocido, sino que adems no ha asumido un rechazo visceral y sistemtico hacia la religin como pauta de vida personal y social. Y es en este marco que, a mi modo de ver, representa un conjunto de argumentos laicos que sugieren la necesidad histrica y conceptual de revisar el paradigma de la Modernidad, particularmente la asociacin intrnseca de sta con la secularizacin como un proceso inevitable y de necesario progreso racional. Las tesis de John Gray no pretenden refutar el mito moderno de Occidente con una teora omniexplicativa opuesta, lo cual por lo dems, constituira un procedimiento terico tpicamente moderno. El embate terico viene, como en el caso de Michael Burleigh, con la invocacin de los hechos mismos. Es decir, la refutacin de la vacuidad del mito moderno de Occidente y de su fracaso como proyecto universal est en los acontecimientos polticos ms significativos de la posguerra fra en los cuales se puede comprobar la fuerte presencia de la religin como motivo de movilizaciones, transformaciones y cohesin colectiva en todo el mundo.36 El profesor Carlos Patio ensaya una sugerente explicacin a tal paradoja: quizs el mundo nunca fue moderno, porque quizs nunca ha sido secular de forma radical, y por eso, probablemente la secularidad solo sea una expresin institucional polticamente correcta37 asumida bsicamente por las lites polticas e intelectuales de Occidente. Teniendo en cuenta que la historia abunda tan notablemente en conflictos y estrategias, es una idea bien extraa que la humanidad est destinada a no tener ms que un nico modo de vida. Por eso, Gray se pregunta: No podemos aceptar que los seres humanos tienen valores

Algunos de estos hechos son: la revolucin iran del Ayatol Jomeini (1979), la invasin rusa en Afganistn (1979 1989), la disolucin de la URSS (1991) y Yugoslavia (1993), el 11S (2001), el 11M (2004), y el 7J (2005), y el pontificado de Juan Pablo II (1978 2005). 37 Cf. PATIO, C.: ob. cit., pg. 68.

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divergentes y conflictivos y aprender a vivir con este hecho?38 Ante el carcter impositivo, beligerante, excluyente y homogeneizador que viene asumiendo la mentalidad laicista en la sociedad contempornea, la pregunta del profesor britnico parece cada vez ms sugerente.

5. J. H. H. Weiler y la Cristofobia europea Uno de los tantos intelectuales que ha terciado en el debate acerca de las races cristianas de la constitucin europea es el profesor Joseph Weiler, de New York University School of Law. De tradicin juda y autor de un libro provocador (Una Europa cristiana. Ensayo exploratorio) en el que recoge varias tesis de Juan Pablo II, Weiler seala que el orden constitucional de los Estados europeos se basa en la premisa del Estado agnstico, lo cual significa que el orden constitucional debe proteger tanto la libertad de religin como la libertad respecto de la religin. Este esquema garantiza a los creyentes la libertad de practicar su religin y a los laicos la libertad frente a cualquier forma de coercin religiosa.39 No obstante, la negativa europea a reconocer oficialmente la presencia del cristianismo en la historia europea obedece a motivos de tipo sicolgico, sociolgico o emotivo, y no a principios constitucionales. Weiler denomina a este fenmeno Cristofobia.40 Quizs la mera crtica del proceso constitucional europeo no constituira una razn suficiente para encuadrar a Weiler dentro de quienes sugieren una revisin del modelo secularizador contemporneo, y especficamente europeo. Sin embargo, el razonamiento de este autor revela cmo, a su juicio, un procedimiento contrario sera ms compatible con el ethos de las sociedades democrticas, y es ac donde aparece su crtica a que la democracia y la religin sean consideradas como enemigos mutuos.41 En este sentido, apunta que una mirada al paisaje constitucional europeo evidencia que por s misma, una referencia a Dios o al cristianismo en el Prembulo de la Constitucin no

GRAY, J.: ob. cit., pg. 157. Cf. WEILER, J.: Una Europa cristiana. Ensayo exploratorio, Madrid, Encuentro, 2003, pg. 56. 40 Cf. Ibd., pg. 92. 41 CORTINA, A.: Entrevista a Joseph Weiler, 10/12/2003, en www.laicidad.org
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conllevara una violacin del vnculo europeo con el respeto de la libertad religiosa y de la libertad respecto de la religin.42 De all que la opcin ms razonable no sea la neutralidad entendida como exclusin de la opcin religiosa y laica, sino el pluralismo tolerante que consiste en reconocer tanto la sensibilidad religiosa como la sensibilidad laica.43 El prembulo de la Constitucin polaca expresa tal idea:
Nosotros, la Nacin polaca, todos los ciudadanos de la Repblica, tanto aquellos que creen en Dios como fuente de verdad, justicia, bien y belleza, como aquellos que no comparten esta fe pero respetan esos valores universales derivando de otras fuentes, iguales en derechos y obligaciones frente al bien comn.44

Weiler sugiere explcitamente la revisin del modelo secularizado europeo al considerar que es oportuno incluir una referencia a la tradicin judeo-cristiana en el Prembulo de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Mientras que en la Constitucin se debe hacer una referencia tanto a la tradicin religiosa como a la laica.45 La propuesta de Weiler es una Europa cristiana, que a pesar de los equvocos que pueda suscitar el nombre no sera exclusivista o necesariamente confesional. Sera una Europa que respetase por igual de forma plena y completa a todos sus ciudadanos: creyentes y laicos, cristianos y no cristianos. Una Europa que, celebrando la herencia noble de la Ilustracin humanista, abandona su cristofobia y no le causa miedo ni embarazo reconocer el cristianismo como uno de los elementos centrales en el desarrollo de su civilizacin.46 Al igual que Gray y Burleigh, el profesor Weiler apela a los hechos para fundamentar sus argumentos revisionistas de la secularizacin. En este sentido, no solo apunta que el reconocimiento del cristianismo en el proceso constitucional europeo habra sido una decisin sin carga ideolgica, una simple constatacin de una realidad casi tan antigua como Pericles y Tucdides,47 sino que adems, las

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Cf. WEILER, J.: ob. cit., pg. 64. Cf. Ibd., pg. 67. 44 Cf. dem. 45 Cf. Ibd., pg. 90. 46 Cf. Ibd., pgs. 30 y 31. 47 Cf. Ibd., pg. 70.

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referencias a Dios y al cristianismo se encuentran en las tradiciones constitucionales de Estados que en conjunto representan ms de la mitad de la poblacin europea.48 Por eso, a su modo de ver, el silencio frente al influjo histrico del cristianismo en la formacin de Europa conlleva un silencio atronador con carga ideolgica.49 La argumentacin de Weiler no solo pone en entredicho los argumentos constitucionales esgrimidos en este proceso, sino adems los presupuestos de la necesaria neutralidad del Estado. Existe el convencimiento ingenuo de que el Estado tiene que practicar la laicidad (laicismo) para ser verdaderamente neutral. No obstante, esto es falso porque cuando un Estado toma partido por una de las dos posiciones laicidad o religiosidad est privilegiando en la simbologa del Estado una visin del mundo respecto a la otra, haciendo que ello pase por neutralidad, cuando de acuerdo con la premisa agnstica del Estado, este debe garantizar el reconocimiento tanto de la sensibilidad religiosa (libertad de religin) como de la sensibilidad laica (libertad respecto de la religin).50

6. Milbank y la teologa como metadiscurso El intelectual anglicano John Milbank propone una revisin de la secularizacin en el mbito de la teora social desde una perspectiva teolgica al intentar demostrar que prcticamente todos los ms importantes supuestos por los que se guan las teoras sociales modernas estn estrechamente relacionados con la modificacin o el rechazo de posiciones cristianas ortodoxas,51 a lo cual apunta que es errneo considerar que las argumentaciones secularizadas de las teoras sociales tienen mayor justificacin racional que las posiciones cristianas.52

48 Cf. Ibd., pg. 62. Entre ellos estn: Alemania, Irlanda, Dinamarca, Polonia, Grecia y Malta. 49 Cf. Ibd., pg. 70. 50 Cf. Ibd., pg. 65. 51 Cf. MILBANK, J.: Teologa y Teora social. Ms all de la razn secular, Barcelona, Herder, 2004, pg. 15. 52 Cf. dem.

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Para volver a situar la teologa en el centro de las ciencias y las disciplinas humanas como en efecto ocurra en la poca medieval, Milbank considera que es necesario superar el pathos de la teologa moderna que consiste en la falsa humildad de situarse a s misma en el debate intelectual como un discurso ms. Para Milbank, si la teologa no intenta situar, calificar o criticar otros discursos ser inevitable que esos discursos intenten situar o posicionar a la teologa, dado que siempre se requiere de una lgica organizadora final, en trminos posmodernos, de un metarrelato. De all que el profesor de la Universidad de Nottingham se proponga y con l la corriente de la Radical Orthodoxy, restablecer en trminos posmodernos el papel de la teologa como metadiscurso, como discurso rector magistral,53 toda vez que en el actual contexto posnietzscheano, slo la teologa cristiana ofrece un discurso capaz de situar y superar el nihilismo.54 Incluso, en el interior del discurso posmoderno donde se puede encontrar la necesidad de contar con la cuestin religiosa, puesto que la propia teora social descubre con creciente claridad que la secularizacin es paradjica y da a entender que nunca se podr prescindir de lo mtico-religioso. Por eso, pensar las condiciones tericas de un contexto social posnietszcheano es prcticamente inevitable, segn l.55 Al destacar el carcter secularizado de la teora social moderna, Milbank se hace eco de la clebre tesis de Carl Schmitt, que a su vez fuera tomada de Donoso Corts segn la cual todos los conceptos sobresalientes de la moderna teora del Estado son conceptos teolgicos secularizados.56 No obstante, al tiempo que Milbank recoge la tesis de la secularizacin como fenmeno definitorio del proceso moderno, tambin plantea una explicacin novedosa. Y es que para l la secularizacin moderna consiste ante todo en una invencin, la invencin teolgica del espacio laico, de este mundo.57 Para Milbank, el espacio de lo laico o secular fue una invencin de la modernidad como un espacio del poder puro. Especficamente,

Cf. Ibd., pgs. 15, 22. Cf. Ibd., pg. 22. 55 Cf. Ibd., pg. 17. 56 SCHMITT, C.: Teologa poltica. Cuatro ensayos sobre la soberana, Buenos Aires, Struhart & Ca., 1998, pg. 54. 57 Cf. MILBANK, J.: ob. cit., pg. 135.
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se trat de una invencin teolgica positivista.58 El telogo anglicano apunta que antes no exista lo laico. En el contexto de una sola comunidad de la cristiandad que tena el aspecto dual de sacerdotium y regnum, lo secular era algo latente, un tiempo el intervalo entre la cada y el eschaton, que tena que ser contenido. De all que la categora negativa de desacralizacin no da cuenta del espacio imaginado por la Modernidad.59 Ser la nueva ciencia de la poltica la que se encargar de la creacin e institucin del nuevo espacio secular, el del poder,60 afirmando progresivamente su autonoma de la teologa, y estableciendo unas pautas morales tanto de juicio como de accin diferentes a las cristianas. En consecuencia, con el surgimiento de la moderna sociologa, lo social aparece como un mbito propio y autnomo que se contrapone a la religin, o que, en cualquier caso debe subsumirla. El organismo social aparece como un hecho irreductible.61 En este marco, mientras las religiones son consideradas problemticas, lo social es asumido como obvio.62 Ahora bien, la contradiccin del discurso moderno proviene del hecho de que aunque se reivindique una constatacin de hechos y fenmenos histricos como presupuestos de la nueva forma de comprender la realidad una explicacin que prescinde de consideraciones metafsicas y religiosas el mismo credo positivista conlleva una teologa positivista,63 es decir, una fe indemostrada en unos presupuestos bsicos. En efecto, como ha sealado el profesor Rubio de Urqua, no es posible formular una antropologa mediante el uso exclusivo de informacin lgico-emprica, sino que es necesario admitir fiducialmente algunos ncleos esenciales de esa antropologa, los cuales se corroboran mediante actos tcitos o expresos de adhesin fiducial del autor.64

Cf. Ibd.: pg. 30. Cf. Ibd.: pg. 25. 60 Cf. Ibd.: pgs. 26, 49. 61 Cf. Ibd.: pg. 81. 62 Cf. Ibd.: pgs. 148 y 149. 63 Cf. Ibd., pg. 202. 64 Cf. Entrevista a Rafael Rubio de Urqua, Debate Actual. Revista de religin y vida pblica, n 5, noviembre 2007, Madrid, CEU Ediciones, pg. 45.
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7. Conclusin: una postura intermedia entre laicismo y laicidad Quizs, he podido solamente, sugerir o poner en evidencia la complejidad del debate en torno a la secularizacin de la sociedad moderna occidental. No obstante, la importancia de reiterar la complejidad del tema de la secularizacin en la sociedad occidental es que permite mantener abierto el debate sobre este fenmeno, esto es, sobre sus orgenes, sus manifestaciones y consecuencias, as como sobre su futuro. Y ello no es poco, puesto que dicho planteamiento va en contrava de aquella tendencia a mi modo de ver predominante de que la secularizacin y el laicismo entendido como su vertiente poltica, son una suerte de momentos definitivos en el devenir histrico de la sociedad occidental. Se trata de una reedicin de una filosofa de la historia que, al modo del positivismo decimonnico asume que la humanidad transita hacia estadios de mayor progreso y que las pocas histricas se suceden sin solucin de continuidad. Por el contrario, la existencia en nuestro tiempo de posturas de destacados intelectuales que sugieren una crtica y/o una revisin de la forma como se ha asumido la secularizacin, ponen de manifiesto las grietas de tal discurso, y permiten vislumbrar la inconveniencia de asumir la referida comprensin terica de la historia. Es muy sugerente que varias de las posturas estudiadas se apoyen en los hechos histricos para justificar su argumentacin. Concretamente, los profesores Weiler, Gray y Burleigh hacen alusiones histricas para fundamentar su crtica al proceso secularizador moderno, con lo cual permiten entrever la distancia que existira entre los hechos y el discurso polticamente correcto de los intelectuales y polticos occidentales. Los autores que he tomado como referencia no son los nicos que aportan argumentos para una revisin de la secularizacin, y seguramente en sus obras podrn encontrarse contradicciones con los argumentos que traigo a colacin. De hecho, salvo Milbank y Burleigh ninguno de los dems lo traza como un objetivo central de sus investigaciones as como tampoco lo abordan sistemticamente. Ello se explica tambin porque no han hecho de la secularizacin su nico tema de estudio, y ni siquiera el ms representativo, al menos en el caso de Habermas, Weiler y Gray. Pero los argumentos estn all y se sustentan en argumentos de diversas disciplinas en una poca en la

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que se requiere cada vez ms de un estudio interdisciplinar para abordar un asunto. Por todo ello, considero que en el debate actual acerca de la secularizacin, intelectuales como Jrgen Habermas, Michael Burleigh, John Gray, Joseph Weiler y John Milbank constituyen casos testigo65 y razones representativas que permiten plantear la existencia de una postura intermedia entre laicistas y no laicistas, y con ello reiterar la certeza de que el debate sigue abierto.

Cf. ROSANVALLON, P.: Por una historia conceptual de lo poltico. Leccin inaugural en el Collge de France, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2003, pg. 45.

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PARTE II BICENTENARIO

LA MUTACIN DEL ORDEN PBLICO Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DERECHO PRIVADO. REFLEXIONES EN LOS UMBRALES DEL BICENTENARIO PATRIO

Julio CONTE-GRAND1

1. Objeto del trabajo El pensamiento jurdico filosfico posterior a la revolucin francesa acu, con precisin tcnica antes no alcanzada, el concepto de orden pblico. La nocin de orden pblico fue concebida por los juristas napolenicos, encargados de restituir el plan de convivencia mediante un sensible equilibrio entre los postulados revolucionarios, los del antiguo rgimen y los del formato determinado por Bonaparte, como un conjunto de principios bsicos enraizados en la cultura e historia de Francia que se entendan inalterables. De este modo, se advirti la existencia de pautas consustanciales a la sociedad francesa en reconstruccin, ahora principios de orden pblico, que el Code no poda ignorar ni alterar. Se afirmaron as las bases de la concordia. Se entenda que era imprescindible, para asegurar la continuidad histrica de la sociedad, amalgamar la tradicin con el cambio,

Abogado UBA. Profesor de la Pontifica Universidad Catlica Argentina. Profesor de la Universidad Austral. Director del diario El Derecho.

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respetando lo que por historia y cultura devena inalterable segn las cualidades propias del ser francs. Como lo expusiera Jean-Etienne Portalis al redactar el Discurso Preliminar al Cdigo Napolen:
Hemos realizado, si cabe decir tal cosa, una transaccin entre el derecho escrito y las costumbres toda vez que nos ha sido posible conciliar entre s sus disposiciones o modificar las unas con las otras sin romper la unidad del sistema ni lesionar el espritu general de la legislacin. Es til conservar todo aquello que no es imprescindible destruir; las leyes deben contemplar los hbitos cuando stos no degeneran en vicios. En el sucederse de las generaciones, stas se mezclan, se enlazan, se confunden y, con demasiada frecuencia, se razona al margen de toda comunicacin entre una generacin y la subsiguiente, como si el gnero humano finiquitara y renaciera a cada instante. Un legislador aislara a las instituciones de todo aquello que puede consubstanciarlas con lo humano si no observara cuidadosamente las relaciones naturales que siempre, en mayor o menor grado, unen el presente al pasado y el futuro al presente, ligamen histrico en virtud del cual un pueblo, a menos que sea exterminado o que caiga en la degradacin siempre mas ruin que la aniquilacin misma, no cesa jams, hasta cierto punto, de parecerse a s mismo. En nuestros tiempos hemos amado con demasa los cambios y las reformas; si en materia de instituciones y de leyes los siglos de ignorancia y oscurantismo fueron el teatro de reiterados abusos, tambin es dura verdad que los siglos de luces y de filosofa no son, con harta frecuencia, otra cosa que teatro de los excesos.2

En la actualidad y en nuestro sistema, aunque sin consenso absoluto, los juristas admiten que en la nocin de orden pblico se encuentran abarcados los principios fundamentales que rigen una comunidad en un tiempo determinado. Son aquellos extremos que definen el perfil de una sociedad, los que hacen a su modo de ser, de existir; son los definidos histricamente como soportes de la convivencia. El subsistema de derecho privado, el atinente a las relaciones entre particulares en la dimensin de los cambios de naturaleza patri-

2 PORTALIS, Jean-Etienne: Discurso Preliminar sobre el proyecto de Cdigo Civil presentado el primero de Pluvioso del ao IX por la Comisin designada por el Gobierno Consular, versin en idioma espaol publicada por Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1959, pgs. 59-60.

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monial, se inspira primordial aunque no exclusivamente en los principios de la justicia conmutativa, con influencia de las disposiciones propias de la justicia distributiva. El ordenamiento positivo argentino en la dimensin del subsistema de derecho privado reconoce estos aspectos propios del concepto de orden pblico que venimos destacando en un complejo de disposiciones que se articulan en la conformacin de un esquema respetuoso de la naturaleza de las cosas. Por de pronto, en el artculo 21 del Cdigo Civil se establece claramente que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Desde la sancin y puesta en vigencia del Cdigo Civil argentino, como eje del subsistema de derecho privado en la dimensin del jus positum, estos postulados, propios del orden pblico, han exhibido variaciones que imponen al menos dos rdenes de consideraciones. Por un lado, debatir si efectivamente los principios del orden pblicos son mutables, o si se ajustan a postulados rgidos que no admiten modificaciones en sentido alguno. Por otro, detectar cules han sido esos cambios y, por derivacin de la respuesta que se d al postulado anterior, confirmar la necesidad de operar en el sentido de la preservacin de aquellos principios, actuando en contrario de las tendencias que se vislumbren en la sociedad. Es claro que se trata de poner en la superficie, aunque con pretensin cientfica, el remanido discurso acerca del modelo de sistema, en este caso, de sistema jurdico. En este trabajo se intentar dejar apuntados, aunque no exhaustivamente, algunos aspectos constitutivos del orden pblico propio del subsistema de derecho privado que experimentan cambios cuyo anlisis es preciso atender con especial cautela, de modo de operar a tiempo en su custodia.3 Propuesta de reflexin y alerta; no visin acabada.

Ver REVET, Thierry (coord.): Lordre public a la fin du XXe sicle, Paris, Dalloz,

1996.

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2. El sistema de derecho y los subsistemas pblico y privado La pregunta sobre el derecho predispone un interrogante metafsico y cognoscitivo, que se orienta a determinar qu parte de la realidad interesa sapiencialmente hablando al jurista y desde qu ngulo abordar ese fragmento de la res extensae, es decir, de todo lo que es. Tcnicamente, obliga a delimitar el objeto material y definir el objeto formal de estudio. As planteado, el dilema primero del saber jurdico es coincidente con el de todo otro espacio cognoscitivo, por definicin. Es sta la preocupacin liminar a la que se enfrenta el jurista, y en cuya dilucidacin habr de debatir interdisciplinariamente en procura de destacar fronteras y relaciones de diversa dimensin.4 En esa lnea, reconocida la exigencia inicial, asumimos que el objeto material del derecho est constituido por las relaciones humanas sociales, y su objeto formal, conformado por estas relaciones humanas sociales aprehendidas en la dimensin de lo justo, es decir, en referencia a lo adecuado o ajustado a otro conforme cierta clase de igualdad. Cada clase de igualdad se corresponde, asimismo, con diferentes clases de justicia. La igualdad proporcional es propia de la justicia distributiva y la igualdad estricta de la justicia conmutativa o correctiva. El orden en la polis se constituye, de acuerdo con esta concepcin, a partir del reparto de cargas, honores y riquezas dado con sustento en la justicia distributiva, ponderando la funcin de cada persona o grupo de personas en miras al bien comn, de lo que resulta un status de equilibrio que importa concordia y paz social. Esta situacin de equilibrio debe respetarse y preservarse en el momento de los cambios; de all que la finalidad de la justicia conmutativa, animada por el criterio de la igualdad estricta, es mantener el equilibrio dado por la distribucin.
Nos hemos ocupado de intentar una aproximacin a algunas de esas diversas fronteras del derecho en: CONTE-GRAND, Julio: Justicia y Misericordia. (Reflexiones en las fronteras del Derecho), Prudentia Iuris X, pgs. 94 y ss.; CONTE-GRAND, Julio: Perspectiva econmica y jurdica. Necesidad de una apreciacin integral, en LORENZETTI, Ricardo y SCHTZ, Gustavo: Defensa del consumidor, Buenos Aires, Editorial baco, 2008, pgs. 27-62.
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Un criterio pedaggico encuentra, en esta descripcin que acabamos de relatar, explicacin orgnica a la distincin entre las ramas del derecho pblico y privado, respectivamente. Distincin propedutica que debe entenderse, en rigor, complementada por el reconocimiento de la inexistencia de lmites infranqueables o compartimentos conceptualmente estancos.5 Es por ello que se ha debatido arduamente acerca del criterio a utilizar para distinguir dichos mbitos del sistema jurdico, postulndose, por ejemplo y alternativamente, pautas tales como la existencia de subordinacin o coordinacin en las relaciones, el carcter del reparto,6 el inters general o particular comprometido,7 el destinatario del ordenamiento,8 el carcter del sujeto que interviene en la relacin,9 o el propuesto antes, referido a la clase de justicia primordialmente involucrada en cada caso. En rigor, ambas dimensiones del sistema jurdico encuentran aspectos esenciales que las identifican, como se observara, no obstante las diferencias que se corresponden con las cualidades singulares de las relaciones que se desenvuelven en cada mbito. Por otro lado, es necesario entender que esas relaciones jurdicas no se desarrollan en forma aislada ni caticamente, sino interrelacionadamente y de conformidad con un cierto orden que hace al mismo equilibrio determinado. En definitiva, relaciones de derecho pblico o relaciones de derecho privado, en momentos distributivos y conmutativos, todas se entrelazan en la polis.

5 BARRA, Rodolfo Carlos: Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1980, pgs. 95 y ss. 6 GOLDSCHMIDT, Werner: Introduccin al Derecho, Madrid, Ed. Aguilar, 1962, pgs. 261 y ss., n. 371. 7 Para el sistema de derecho romano, Derecho publico es el que se refiere al estado de la cosa romana; Derecho privado es el que concierne a la utilidad de cada individuo. Digesto, L. I, T. I., pg. 2; Institutas, L. I, T. I, pg. 4. 8 SAVIGNY, Federico Carlos: Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, Editorial Gngora, 1878, T. I, Cap. I, prr. IX. 9 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General, 5 edicin actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1970, T. I, pgs. 26 y ss.

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3. Ncleo y contenido del subsistema de derecho privado. Las relaciones conmutativas. La funcin del orden pblico Como fue anticipado, las relaciones conmutativas encuentran sustento ltimo en la nocin de justicia correctiva segn terminologa aristotlica o conmutativa en lenguaje tomista, que impone a esas relaciones, como dato ineludible, el apego al equilibrio preestablecido en el momento distributivo. Las relaciones concretas de cambio entre personas y grupos de personas se inspiran en principio en esta clase de justicia y por definicin en esta especie de igualdad (la estricta).10 Bien puede afirmarse, entonces, como aporte epistemolgico germinal, que el subsistema de derecho privado est fundado axialmente en la nocin de justicia conmutativa. Mas esta asercin es insuficiente si no se destaca, a la par, que existe una marcada influencia de la justicia distributiva en el subsistema de derecho privado. Precisando, diremos que el subsistema de derecho privado se inspira primordial aunque no exclusivamente en los principios de la justicia conmutativa, con influencia de las disposiciones propias de la justicia distributiva.11 Ello sin considerar la incidencia de los preceptos morales en el sistema jurdico, todo en la medida y con los lmites determinados por el principio de subalternacin de los saberes,12 cuestin ajena a este trabajo. Relaciones conmutativas son las que se encuentran contenidas, entonces, en todo nexo de cambio, en todo contrato, en todo ligamen en el que existe prestacin y contraprestacin, sobre materia apreciable econmicamente. El ordenamiento positivo argentino reconoce estos aspectos que venimos destacando en un complejo de disposiciones que se articulan

10 VILLEY, Michel: En torno al contrato, la propiedad y la obligacin, Buenos Aires, Ghersi Editor, 1981; SANZ, Carlos Ral: Reflexiones jus filosficas en torno a la problemtica actual del contrato, La Ley 1978-D, pgs. 945 y ss.; DESPOTOPOULOS, Constantino: La notion du synalagma chez Aristote, A.P.D. 1968, Paris, Sirey, 1968. 11 ARISTTELES: tica a Nicmaco, Libro V. 12 QUINTANA, Eduardo: Derecho y Moral: separacin o subalternacin?, El Derecho, tomo 150, pg. 964.

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en la conformacin de un esquema respetuoso de la naturaleza de las cosas, tal y como debe ser.13 De inicio, predeterminacin de la situacin de equilibrio y su custodia por imperio de la justicia distributiva. Por de pronto, en el artculo 21 del Cdigo Civil se establece claramente que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. La institucin del orden pblico es, en denominacin moderna, lo que en la concepcin realista representa la concrecin del equilibrio establecido por operacin de la justicia distributiva, determinante de la concordia social a partir del respeto del bien comn. Ello, sin perjuicio de reconocer que la nocin de orden pblico, a la que debe ajustarse toda relacin particular, no ha sido resuelta pacficamente por doctrina y jurisprudencia. Con su singular prosa, Llambas ha enseado que pocas nociones son tan rebeldes como la del orden pblico para formular de ella una definicin clara y precisa.14 Una aproximacin mayoritariamente admitida advierte que el orden pblico implica un conjunto de principios de orden superior; polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y la conservacin de la sociedad.15 El orden pblico es una institucin esencial a nuestra sociedad,16 se ha dicho en relacin con el sistema francs. Especficamente en el segmento con incidencia patrimonial, constituyen el orden pblico econmico las directrices bsicas con arreglo a las cuales, en un momento dado histricamente, se asienta la estructura y el sistema jurdico de la sociedad.17

SANTO TOMS DE AQUINO: Suma Teolgica, IIa., IIae., q. 57 y q. 58. LLAMBAS, Jorge Joaqun: Tratado de Derecho Civil - Parte General, 7 edicin actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1978, tomo I, pg. 159, n 186. 15 CNPaz, I, 10/8/65, en La Ley 121, pg. 42; Cmara Civil, 1, S 2, Mar del Plata; 21/03/95; JUBA B 1401121. SALVAT, Raymundo: Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1958, tomo I, pg. 168. 16 MALAURIE, Philippe, en Lordre public a la fin du XXe sicle, ob. cit., pg. 105. 17 Juzg. Civ. y Com. Rosario, n. 5, fallo del 26 de agosto de 2002, en autos Manai, Mara de los . c. Iglesia, Trinidad.
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En este sentido es incuestionable que, como lo ha recordado la jurisprudencia a partir del citado artculo 21 del Cdigo Civil, una cuestin de orden pblico no puede sufrir modificacin alguna por acuerdo de partes.18 En paralelo, como consecuencia de su relevancia jerrquica, el orden pblico es irrenunciable y se aplica aun de oficio por los tribunales. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden pblico o bienestar general, lo que significa atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la cual reposan las libertades individuales.19 En efecto, el desenvolvimiento adecuado de las relaciones particulares entre personas y grupos de personas en la comunidad requiere de la adopcin de decisiones orientadas a la determinacin y tutela del equilibrio social, cuestin que exorbita el mbito del derecho pblico20 . As, se ha afirmado que el orden pblico no se confunde necesariamente con la materia del derecho pblico.21 Observa Vigo que el orden pblico jurdico prudencialmente determina imperativamente, supletoriamente o negativamente, segn lo justo poltico (legal o distributivo), el modo en que los miembros de una sociedad poltica con sus conductas y bienes se coordinan, subordinan e integran para el bien comn poltico.22

SCBA B 54327, 26/05/99, con voto del Juez Lazzari; dem B. 53751, 26/10/99, con voto del Juez Laborde; JUBA B 87765; en similar sentido, B 55037, 31/08/99, con voto del Juez Ghione, JUBA B 87917. 19 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos Cacace, Josefa Erminda v. Municipalidad de Buenos Aires s/ accidente / ley 9688, resolucin del 19 de octubre de 1995, Fallos 318:1987. 20 RISOLIA, Marco Aurelio: Orden pblico y derecho privado positivo, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Enrique Martnez Paz, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, pgs. 105 y ss. 21 C. Nac. Com., sala D, fallo del 1 de marzo de 1996, en autos Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A.. 22 Corte Sup. Just. Santa Fe, ampliacin de fundamentos del Dr. Rodolfo Vigo en el fallo del 29 de marzo de 1990, en autos Gaggiamo, Hctor Jos Pablo v. Provincia de Santa Fe.

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Bien se ha destacado que

as como la voluntad de las partes carece de virtualidad para modificar por va convencional la naturaleza de las cosas, tampoco puede alterar las bases normativas cuando aluden a cuestiones en las que est interesado el orden pblico a travs de disposiciones imperativas que tiendan a resguardar la buena fe, la igualdad de las partes y la tutela de una de ellas a quien la misma ley, por diversas razones, considera digna de proteccin jurdica.23

La jurisprudencia ha indicado que el orden pblico de la sociedad argentina organizada como un estado de derecho asegura la existencia de vas de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales, en tanto existen supuestos en que lo patrimonial adquiere carcter de cuestin de orden pblico.24 Por su parte, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Las disposiciones de orden pblico no son tales porque se las califique as en las propias leyes, sino por su naturaleza, en razn de las causas que determinaron su sancin y los fines que se han procurado obtener en ella.25 No es menor: el concepto de orden pblico, entendido como concrecin de la justicia distributiva, encuentra su fuente en la ipsa natura rei (en la misma naturaleza de las cosas). Y esa esencia se traslada al subsistema de derecho privado estableciendo instituciones que se califican por aadidura como de orden pblico. Situados en al esfera ius privatista, la categora del orden pblico asume modalidades y alcances diversos. Se ha sealado atinadamente26 que en el derecho privado existen normas de orden pblico, como son, por ejemplo, las prohibicio-

23 C. Nac. Civ., sala K, fallo del 30 de abril de 1990, en autos Argenf S.A. c. Pellet Lastra, Hugo A., publicado en JA 1993-III, sntesis. 24 C. Nac. Com., sala D, fallo del 1 de marzo de 1996, en autos Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A., citado. 25 Autos Martn y Ca. Ltda. c. Erazo, en La Ley tomo 48, pg. 330. 26 Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, fallo del 10 de junio de 2003, en autos Consolidar AFJP S.A. c. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, publicado en JA 2004-III-432. Voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci.

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nes de los incs. 5 y 6 art. 1361, o el nmero cerrado previsto por el art. 2502 para los derechos reales.
Histricamente, el orden pblico ha sido considerado desde un punto de vista poltico y moral procurando la defensa de los valores comunitarios, en particular los del Estado, la familia y el individuo, observndose en la actualidad una apertura hacia los horizontes econmicos y sociales, sea con fines de direccin o de proteccin.27 La idea de orden pblico econmico se ha expandido de modo significativo en los ltimos aos. En general, hay cierto consenso en que sus caractersticas son: (i) atae a las relaciones econmicas; (ii) toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en s mismos; (iii) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente y procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual.28

Considerando que el instituto puede perseguir finalidades instrumentales diversas, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido especies diferenciales, bsicamente calificadas como orden pblico de proteccin y orden pblico de direccin. Clasificacin que, como tambin se ha destacado, no obsta al reconocimiento de una identidad sustancial y de dificultades prcticas de encuadrar los casos especficos en cada alternativa. Se puede s afirmar, como herramienta interpretativa, que en trminos generales, en los casos en que opera el orden pblico de direccin, se encuentra ms fuertemente presente la tutela de la justicia conmutativa, y es la justicia distributiva la de ms plena vigencia en los supuestos calificados como de orden pblico de proteccin. En procura de su distincin, Atilio Alterini ha sealado que el orden pblico de direccin tiene como norte realizar ciertos objetivos econmicos, a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos, entre otras medidas, a autorizaciones estatales, y es menes-

FRESNEDA SAIEG, Mnica L.; ESBORRAZ, David Fabio y HERNNDEZ, Carlos Alfredo: La norma de orden pblico y su funcionamiento, El Derecho, tomo 166, pg. 839. 28 Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, fallo del 10 de junio de 2003, en autos Consolidar AFJP S.A. c. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, publicado en JA 2004-III-432. Voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, ya citado.

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ter una apreciacin de la situacin concreta por una autoridad competente, dndose la aprobacin cuando el Estado no se opone al contrato pero quiere controlarlo. Por su lado, se denomina orden pblico de proteccin aquel que tiende a resguardar a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato. Aclarando que el orden pblico de proteccin est constituido por normas que tutelan ciertos intereses particulares cuando la sociedad les concede especial y fundamental trascendencia, mientras que el orden pblico de direccin est referido a normas que resguardan el buen funcionamiento de las instituciones econmicas esenciales.29 Aade el mismo autor que
lo adecuado es un orden pblico econmico de coordinacin, mediante el cual el Estado cumpla la funcin de arbitraje que es imprescindible en la economa de mercado: ha pasado de moda la funcin estatal de firme direccin de la economa, pero subsistiendo necesariamente su funcin de proteccin de la debilidad jurdica, la coordinacin puede resultar el modo ms apropiado para llevarla a cabo. [] El rol de coordinacin, por lo tanto, se apoya sobre un piso, un mnimo inderogable que condiciona a la autonoma privada y tambin a la direccin econmica del Estado.30

Por lo dems,
el orden pblico econmico y social, sea de direccin o de proteccin, tiende a materializarse de manera textual, contribuyendo al fenmeno de la descodificacin signado por la irrupcin de las leyes especiales, en tanto que el orden pblico poltico y moral se expresa de modo virtual, adquiriendo por ello el juez un mayor protagonismo como garante ltimo del sistema, quien cuenta para tal cometido con los principios informadores de aqul.31

El ordenamiento positivo recoge tambin, en la dimensin del subsistema de derecho privado, el ineludible respeto de los principios

ALTERINI, Atilio Anbal: Contratos civiles, comerciales de consumo. Teora general, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 47, n. 16. 30 Ibdem, p. 49. 31F RESNEDA S AIEG , Mnica L.; ESBORRAZ , David Fabio y H ERNNDEZ , Carlos Alfredo: ob. cit., pg. 840.

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morales en las relaciones jurdicas, que informan a la vez el contenido del orden pblico. En suma, el orden pblico y la moral pblica imponen limitaciones a la actividad individual y colectiva de las personas.32 Por el caso, la categora de las buenas costumbres, a las que alude el ya recordado art. 21 del Cdigo Civil, informa preceptos de orden moral. Con ms precisin, el art. 953 del mismo cuerpo legal, al describir lo que puede ser objeto de un acto jurdico, indica que no lo sern aquellos hechos contrarios a las buenas costumbres. Y, desde otro ngulo, la denominada teora general de los vicios del acto jurdico y de los vicios de la voluntad, normativamente regulatorias de los vicios de error,33 dolo,34 violencia,35 fraude36 y simulacin,37 e institutos como el abuso del derecho,38 encuentran respaldo ltimo en la ineludible moralidad del acto jurdico de derecho privado. Es dable tener presente que entre derecho y tica existe una vinculacin epistemolgica jerrquica, tcnicamente de subalternacin, de la que se derivan consecuencias de mxima relevancia en el plano del abordaje sapiencial del obrar humano y del conjunto de relaciones que se materializan en su consecuencia. El derecho es una ciencia subalternada de la Moral, no en cuanto a los principios como lo es con la antropologa, la metafsica o la teologa, sino en cuanto a los fines: el vivir bueno del hombre, su bien, aquello que es acorde con la naturaleza.39 Toms Casares ha observado que moral y derecho estn especificados por dos modos distintos de bien. Agregando: La moral, as entendida, en cuanto disciplina de la conducta individual, est espe-

Juzg. 1a. Instancia Civ. y Com. 1 Mercedes, 2/10/84, en El Derecho del 12/11/ 84, pg. 5. 33 Arts. 923 y ss. C. Civil. 34 Arts. 931 y ss. C. Civil. 35 Arts. 936 y ss. C. Civil. 36 Arts. 961 y ss. C. Civil. 37 Arts. 955 y ss. C. Civil. 38 Art. 1071 C. Civil. 39 GRANERO, Horacio Roberto: Ponencia al Primer Congreso Catlico de Abogados, publicada en Prudentia Iuris, II, diciembre de 1980, pg. 102.

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cificada por el bien del individuo como tal; mientras que el derecho, en cuanto disciplina de la convivencia, est especificado por el bien comn o bien de la comunidad como tal.40 Reflexin sustentada en la lnea clsica trazada por santo Toms de Aquino, quien enseara que la ley humana no puede prohibir todo lo que es contrario a la virtud [...] basta con que prohba lo que destruye la convivencia social.41
[La] moral y con ella la ley humana (cuando no es una ley apariencia de ley, sino una ley verdadera que realiza la esencia de la ley tan bien definida por Toms de Aquino) se presenta como un conocimiento intelectual donde la voluntad y las tendencias sensibles tienen por cierto algo que decir, a veces incluso algo decisivo, pero que sin embargo sigue siendo obra de la razn. Que con tal carcter sta merezca el nombre de razn prctica en la medida en que realiza su funcin de conocimiento orientado a dirigir la accin humana, en nada modifica la circunstancia de que se trata de la razn y no de la voluntad o de la emocin, aunque sta fuese el rgano de la estimacin y no el sentimiento del placer.42

Es por ello que Giuseppe Graneris, no sin advertir acerca del escndalo que la afirmacin podra provocar, ha hablado de la amoralidad del derecho, distinguindola de la inadmisible inmoralidad del derecho.43

CASARES, Toms D.: La justicia y el derecho, 3 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1974, pg. 108. 41 Suma Teolgica, II.II., q.77. 42 KALINOWSKI, Georges: El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1979, pg. 175. 43 GRANERIS, Giuseppe: Contribucin tomista a la filosofa del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1977, Cap. IV, pgs. 43-60. En pg. 45 aclara con precisin el punto, afirmando: Vemos surgir as un momento de amoralidad en el campo del derecho. A fin de que esta doctrina llanamente tomista no genere escndalo, procuremos asignarle el sentido y los lmites con exactitud. Es claro que en el derecho entendido como res iusta u opus iustum no puede nacer por endognesis ningn elemento amoral. El interior est totalmente ocupado por la res iusta, res debita; es decir, est saturado de tica y respira tica en todas direcciones. Si la res fuera o resultara ella misma amoral o, peor, inmoral, cesara ipso facto de ser justa y debida, no respondera ms al concepto tomista del derecho. Luego, la amoralidad debe venir de fuera. Y nace del contacto de la res iusta con el sujeto en el momento de la ejecucin. [...] De estas

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La luz viene impuesta por el esquema mismo de subalternacin, que ordena en cada plano a los saberes comprometidos y permite una adecuada apreciacin del fenmeno. El anlisis del jurista, en el momento de la factura del derecho positivo en sus lmites44 o en la concrecin de la justicia en la resolucin del conflicto, debe inspirarse como objetivo ltimo en la visin de lo justo. Las disposiciones jurdico-positivas reseadas han tenido, como se sabe, aplicacin prctica en mltiples supuestos. Vale mencionar, slo como ejemplo, el reproche a la usura45 oportunamente asumido en nuestro sistema por la jurisprudencia y la doctrina, con fundamento liminar en la norma del art. 953 del Cdigo Civil.46 Orden pblico y moralidad, en ntima vinculacin, con los alcances descriptos, informan el subsistema de derecho privado y establecen lo sustancial de su contenido, como lo ha receptado el precepto cardinal contenido en el art. 19 de la Constitucin Nacional, a contrario sensu.

4. Ciertos aspectos de orden pblico en el subsistema de derecho privado, desde el Cdigo de Vlez Srsfield hasta hoy Refirindose a su obra mxima, el Cdigo Civil argentino, observ en su momento Dalmacio Vlez Srsfield:

consideraciones nacen dos postulados relativos a la materia del ordenamiento jurdico. El primero es que ella sea moral, o al menos que no sea inmoral. El segundo es que sea capaz de resistir la falta de moralidad subjetiva, conservando algn valor independientemente del nimo del agente. 44 Nos referimos al mbito del justo legal, aquel en el cual, al no afectarse el justo natural, algo es justo en la medida en que as lo dispone, prudencialmente, el responsable de dictar las normas, es decir, parafraseando a santo Toms de Aquino S.Teol. Ia.IIae., q.90, a.4, aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. 45 Ver la nota de Carlos Ral Sanz, referida al trabajo de Ren Taveneaux, Jansnisme et pret a intret, publicada en El Derecho del martes 16 de septiembre de 2003, pg. 7. 46 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General, cit., tomo II, n 858, pg. 107 y concs.; SPOTA, Alberto G.: Tratado de Derecho Civil, Tomo I, vol. 8, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1957, n 1832, pg. 298, n 1862 pg. 363; LLAMBAS, Jorge Joaqun: Tratado de Derecho Civil - Parte General, cit., tomo II, pg. 322, n 1466 a, y fallos citados a los que cabe remitirse.

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Las ciencias jurdicas son estacionarias, el progreso es su vida que se manifiesta por trabajos incesantes. [] A cada poca, las cuestiones cientficas se transforman y cambian de aspecto. [] Una coleccin de buenas leyes slo podr obtenerse por [] el verdadero conocimiento del estado actual de las costumbres y creencias religiosas de la Republica.47

En efecto, las normas de derecho positivo deben ser consecuentes con la realidad social y cultural a la que se articulan. No se trata de configurar un esquema ideal o respecto del cual haya consenso en la clase dirigente, ni algo que responda a la sensacin de la mayora de la poblacin, sino de respetar las entretelas de la sociedad misma conformada comunitariamente, con valores e historia que la justifican y la hacen ser como es en miras a lo que debe ser. Al tiempo de redactar el Cdigo Civil, deca Vlez: nos hallamos [] en los das de una transformacin social en usos y costumbres.48 Lo consider y obr en consecuencia. En suma, un balance entre lo existente y lo buscado, con respeto a lo que resulta inmodificable. Con abstraccin de los aspectos cuestionables del sistema del Cdigo, al fin exponente en muchos sentidos de la filosofa de la Ilustracin y la Modernidad, el ordenamiento se estructur sobre la base de extremos destacables: el reconocimiento de la dignidad de la persona desde la concepcin,49 la organizacin de la familia como mbito natural de desarrollo de la persona y ncleo de la sociedad,50 el rgimen de incapacidad de hecho orientado a la tutela de quien se presente como desprotegido en el plexo de relaciones de la vida comu-

47 Citado por MOLINA, Juan Carlos: La influencia del Cdigo Civil en la evolucin de la sociedad argentina, Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II-Obras-Nmero 12, Distribuidor Abeledo-Perrot, pg. 97. 48 Recordado por LEVENE, Ricardo: Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, Depalma, Tomo X, pg. 593. 49 Arts. 51, 63 y 70, C. Civil. 50 La sociedad argentina se constituy histricamente sobre la base de la familia, a partir de la institucin del matrimonio nico, monogmico e indisoluble. La familia ordenada sobre la base de un esquema de convivencia con respeto a sus integrantes y a la autoridad intrnseca ejercida con equilibrio y cordura, es decir, con impulso del corazn. Y un sistema legal que estaba alerta a desvos para precipitar mecanismos de resguardo de los ms desprotegidos.

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nitaria,51 la incapacidad de derecho como esquema de resguardo del inters publico comprometido, las relaciones contractuales como modalidad de vinculacin patrimonial y mecanismo de cohesin social y la tutela de la propiedad privada. Del Cdigo Civil de Vlez se ha afirmado que es la autntica expresin de la forma de vida de una comunidad hispanoamericana.52 En realidad, estructuralmente, el Cdigo Civil, en su origen, contuvo aspectos que resultaban un reflejo del modo de ser de la sociedad de la poca y, a la vez, implement instituciones que tenan como finalidad configurar transformaciones. De igual modo, su fuente principal, el Cdigo Napolen, represent una ruptura con el pasado, marcando un progreso,53 aunque con respeto a las instituciones bsicas de Francia.54 Ms an, antes del Code, la Revolucin francesa, con todo, admiti la existencia de ciertas bases inmodificables. Se ha dicho que el nuevo orden instaurado en 1789 no era incompatible con los enunciados jurdicos del derecho consuetudinario, en cuanto tuviesen por base la razn y la ley natural, los que encarnaban lo ms genuino del espritu francs.55 En la modernidad, observa Massini, resulta indudable que los cdigos fueron una pieza importante en el proyecto de transformacin de las estructuras sociales, forjado y ejecutado por la Ilustracin.56

Art. 58 C. Civil. LEN, Pedro: Adhesin al Acto Acadmico de Homenaje al Cdigo Civil en el 90 aniversario de su sancin (18/9/59), Crdoba, Edicin Universidad Nacional de Crdoba, 1960, pg. 16. 53 ARNAUD, Andr-Jean : Essai d analyse structurale du Code Civil Franais. La rgle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1973, pg. 16. 54 BANDIERI, Luis Mara: En torno al Cdigo Napolen: permanencia y cambio, en La codificacin: races y prospectiva. I. El Cdigo Napolen, Buenos Aires, Educa, 2003, pgs. 209 y ss. 55 SALERNO, Marcelo Urbano: La influencia del droit coutumiere, en La codificacin: races y prospectiva. I. El Cdigo Napolen, ob. cit., pg. 152. 56 MASSINI, Carlos Ignacio: La desintegracin del pensar jurdico en la edad moderna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pg. 55.
52

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En prospectiva histrica, el estado actual del subsistema de derecho privado argentino muestra cambios de carcter sustancial sobre los que corresponde reflexionar a fin de meritar cules son asimilables por los mandatos del orden pblico y cules no admiten modificacin. De un lado, contextualmente, la irrupcin de normas internacionales que ordenan con jerarqua constitucional algunos contenidos de las relaciones de derecho privado por imperio de la disposicin contenida en el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, lo que obliga a compatibilizar ms all de la adecuacin normativa principios jurdicos de fondo y otros, de naturaleza poltica y cultural. Restablecido el marco en el nivel constitucional, cabe inmediatamente poner el foco de la atencin en la custodia de la vida humana desde la concepcin y hasta la muerte natural. Es una exigencia propia del subsistema de derecho privado, como bien lo entendiera el Codificador. En punto al tema de la persona, a partir de lo relacionado con el comienzo y fin de su existencia, surge como materia destacada la atinente al tema de la capacidad. El Cdigo Civil argentino define a las personas en su artculo 30 como todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Con la propia definicin de persona, el Codificador ha destacado, de manera categrica, cul es, de los atributos de la persona, el que debe ponderarse como el ms importante en la sistemtica del Cdigo: la capacidad. Ello es as en tanto la persona se define, precisamente, por la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones; dicho de otro modo, por su capacidad. La capacidad es, as, el nico atributo que emana de la definicin misma de persona, a partir de la concepcin subjetivista del derecho raigal a nuestro Cdigo. El esquema establecido en el Cdigo Civil, basado en categoras de personas en funcin del dato cronolgico incapaces absolutos57 e incapaz relativo58 de hecho, se encuentra cuestionado, proponindose, en forma creciente, un mecanismo de capacidad progresiva que ponga en manos del juez, con asistencia pericial especializada, la determinacin del grado de capacidad para discernir.

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Art. 54 C. Civil. Art. 55 C. Civil.

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El menor presenta ahora facetas diversas en mrito a las disposiciones de la ley 26.061, y antes de la Convencin de los Derechos del Nio de rango constitucional, pudiendo ser nio, nia o adolescente, desarrollndose un nuevo sistema de tutela a partir del principio del inters superior del nio. No es sta, por cierto, la nica alteracin de la institucin matrimonial y familiar. En la esfera patrimonial, es pertinente recordar que el Cdigo Civil, con la reforma operada en 1968 mediante ley 17.711, instaur el imperio del equilibrio en las relaciones contractuales, a tal punto que bien podra afirmarse que las otrora relaciones meramente contractuales, sustentadas en la manifestacin de la voluntad, devinieron relaciones conmutativas, ordenadas a partir de la nocin de justicia correctiva. De esta manera, el vnculo contractual se sustent en sus dos pilares naturales: el equilibrio conmutativo y la autonoma de la voluntad, con resguardo del derecho de propiedad comprometido. Pero este esquema se ha ido distorsionando y desgranando en forma sensible y progresiva. De un tiempo a esta parte, se ha institucionalizado, por va legal de la mano de la emergencia permanente una contradiccin en sus propios trminos, la afectacin de postulados liminares del sistema de vinculacin patrimonial, el respeto a la palabra empeada y, en definitiva, el equilibrio en los cambios. ltimamente, se advierte en el nuevo orden normativo impuesto mediante la declaracin de emergencia y la reforma del sistema monetario y cambiario, mediante ley 25.561, Decreto 214/02 y normas concordantes, sucesivamente prorrogadas no obstante el reconocimiento oficial hoy aorado del crecimiento, la estabilidad y los logros alcanzados. Tales prcticas representan en rigor de verdad un abandono flagrante del respeto a la ley como postulado vital del orden pblico, la cristalizacin de un modelo de inestabilidad del rgimen contractual conmutativo y su reemplazo por el sistema del ms poderoso en el vnculo con acceso mediante mecanismos solapados y muchas veces tortuosos de gestin ( lobby ) para la sancin de normas de diversa jerarqua, envergadura e inconsistencia.

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5. En los umbrales del Bicentenario Patrio Estamos enfrentados a una realidad innegable; asistimos a la transformacin de componentes culturales esenciales de la sociedad argentina, en muchos casos arrastrados por las variaciones que experimenta el mundo. Ante esa circunstancia, que opera como un dato en el anlisis, corresponde examinar, en la perspectiva del subsistema de derecho privado, qu postulados del orden pblico deben protegerse. Es de toda verdad que existe una mutabilidad histrica a la que no es razonable resistirse. Del mismo lado, y con igual grado de evidencia, concurren elementos culturales inalterables que definen a una sociedad y la identifican, al punto que su modificacin nos presenta un cuerpo social diferente. A fin de entroncar estas reflexiones con los conceptos jurdicos especficos que se vienen examinando, podremos afirmar que el contenido del orden pblico es mutable por definicin, pero con lmites objetivos, ya que en ningn caso puede solapar ni dejar de lado aspectos consustanciales a la comunidad de que se trata, ni afectar principios propios del orden natural.59 Es mediante la sindresis que el ser humano puede alcanzar la esencia del orden moral y social, y descubrir los principios que se hallan en la naturaleza de las cosas,60 le permiten el buen vivir para el buen morir y, en definitiva, el buen vivir eternamente. No hay excusa que justifique eludir esta faena intelectual. No est en juego aqu el tema de la derogabilidad del derecho natural, como califica Francisco Carpintero Bentez la disputatio medieval respecto de si el ius naturale poda ser modificado por el ius gentium y ste por el ius civile , cuestin que fue desarrollada sistemticamente por Acursio, quien lleg incluso a hablar del ius gentium naturale.61

De acuerdo con una nocin de orden natural que se distingue de las correspondientes a las categoras de ley natural y ley eterna. 60 PIEPER, Josef: Justicia y Fortaleza, Madrid, Ed. Rialp, 1968, pg. 25. 61 CARPINTERO BENTEZ, Francisco: Historia del Derecho Natural, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1999, pgs. 19-24.

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Es propender al descubrimiento en las cosas de la naturaleza de lo social y sus leyes, para operar sobre la realidad en los mrgenes que determina el orden natural. Ha escrito Bastit:
La naturaleza de la ciudad aparece entonces en movimiento segn diversas perspectivas, vara en funcin del lugar y tambin del tiempo. Esta ltima variacin de la naturaleza de la ciudad es ambigua, puede constituir un perfeccionamiento por el cual se desarrolla y alcanza mayor plenitud o, por el contrario, una regresin en el perfeccionamiento de la naturaleza. Por ello, sera conveniente que el legislador no cambie de ley sino por una mejor, a travs de la cual la ciudad alcanzara un bien comn ms perfecto. Entonces se aade al cambio temporal un movimiento en el ser que crece hacia su perfeccin. Este doble movimiento es realizado perfectamente por la ley divina.62

Es el triunfo de lo necesario sobre lo contingente. Como lo enseara S.S. Benedicto XVI, si hubiera estructuras que establecieran de manera definitiva una determinada buena condicin del mundo, se negara la libertad del hombre, y por eso, a fin de cuentas, en modo alguno seran estructuras buenas.63 De all el desafo que el Sumo Pontfice enmarca en un mensaje de esperanza salvfica, en trminos que no podemos ignorar:64
Una consecuencia de lo dicho es que la bsqueda, siempre nueva y fatigosa, de rectos ordenamientos para las realidades humanas es una tarea de cada generacin; nunca es una tarea que se pueda dar simplemente por concluida. No obstante, cada generacin tiene que ofrecer tambin su propia aportacin para establecer ordenamientos convincentes de libertad y de bien, que ayuden a la generacin sucesiva, como orientacin al recto uso de la libertad humana, y den tambin, as, siempre dentro de los lmites humanos, una cierta garanta tambin para el futuro. Con otras palabras: las buenas estructuras ayudan, pero por s solas no bastan. El hombre nunca puede ser redimido solamente desde el exterior.
BASTIT, Michel: El nacimiento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II-Obras-Nmero 12, Distribuidor Abeledo-Perrot, pg. 97. 63 S.S. Benedicto XVI, encclica papal Spe Salvi, n. 24. 64 Ibdem, n. 25.
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Postulo que el mayor desafo para el derecho privado argentino en los umbrales del Bicentenario de la Patria es repensar el orden pblico y su contenido, descubrir su esencia, lo que es susceptible de cambio y los lmites objetivos de la transformacin social. Tarea que no podr concretarse adecuadamente si no se desarrolla en dilogo sapiencial especulativo y prctico con otras disciplinas. Un modo de refundar la sociedad, desde lo primario.

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LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PRIVADO: UN PUNTO DE PARTIDA EN EL CENTENARIO GABRIEL LIMODIO

La propuesta con la cual ha adherido la Facultad de Derecho a la convocatoria de la Universidad para celebrar los dos Bicentenarios es trazar un panorama sobre la transformacin del derecho pblico y el derecho privado. En lo que toca al rea que se nos ha asignado, corresponde hablar de las transformaciones del derecho privado. Especficamente, voy a referirme al momento del Centenario, es decir: har una breve semblanza del estado de derecho privado hacia el ao 1910. Precisamente se inicia la reflexin con este punto ya que si nos situamos en los albores del siglo XXI descubrimos que se torna prcticamente intransferible la visin del derecho privado que se privilegia durante el perodo que sigui a la codificacin. Qu es lo que se quiere decir con esto? Que hoy, situados en el momento de los Bicentenarios y llamados a reflexionar sobre el estado de la cuestin en materia de derecho privado, advertimos que la visin del mismo tiene un claro contenido social que interpela hacia formas donde los valores, la cuestin de los principios y la indisponibilidad de determinadas cuestiones se tornan insoslayables. Todo el proceso por el que atraves la humanidad a partir de la primera posguerra (la cita histrica no es ociosa) obliga a reconocer que ya a mediados de la dcada de 1930, no era posible aplicar a las realidades concretas los procedimientos del derecho privado que se haba forjado durante las ltimas dcadas del siglo XVIII, alcanzando

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su apogeo a mediados del siglo XIX y perdurando en nuestro pas como una verdad aceptada hasta las primeras dcadas del siglo XX. Quiz, si decimos esto, podamos entender la frase del codificador Borda cuando enjuicia el contenido ideolgico de la obra de Vlez Srsfield en lo que hace a su sustento econmico. Al escribir sobre este tema, a los pocos aos de la Reforma de 1968, deca:
De cualquier modo, no cabe duda de que era necesario insuflarle al Cdigo Civil un nuevo espritu. Su filosofa era la del siglo XIX: liberal, individualista, positivista. La reforma cambia esa filosofa por la social y cristiana propia de nuestra poca, de la Populorum Progressio. El positivismo confundi ley con derecho, se interes ms por la seguridad que por la justicia. Hizo del respeto de la libre voluntad un dogma.1

Es probable que la fuerza de esta frase haya debido ser explicada en ese momento. Humildemente, creemos que ya, a esta altura de los acontecimientos mundiales, no hace falta. A este respecto, la fuerte denuncia que hace el codificador del ao 68 queda avalada en ese momento por la jurisprudencia que se estaba imponiendo a partir de los ltimos aos de la dcada de 1930. Hoy, cuando recordamos los pilares de dicha reforma abuso del derecho, lesin subjetiva y teora de la imprevisin, nos damos cuenta de por qu, a casi un siglo y medio de la promulgacin del Cdigo, an se mantiene vigente, con la incorporacin de esos institutos. Actualmente, la opinin mundial es unnime acerca de la inconveniencia de sostener modelos econmicos que slo piensen en el individuo y su afn de bienestar. La falta de control del modelo del liberalismo econmico, como en los aciagos das de 1929, una vez ms pone en vilo al mundo civilizado. Respecto de este problema se han pronunciado todos los lderes mundiales. Desde otra estatura moral, el Sumo Pontfice Benedicto XVI recuerda que su antecesor Paulo VI (precisamente en la carta encclica Populorum Progressio) resaltaba que el desarrollo es el nuevo nombre de la paz, y refuerza la tesis diciendo:

BORDA, Guillermo: La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, Buenos Aires, Perrot,

1971.

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Una de las vas maestras para construir la paz es una globalizacin que tienda a los intereses de la gran familia humana. Sin embargo, para guiar la globalizacin se necesita una fuerte solidaridad global, tanto entre pases ricos y pases pobres, como dentro de cada pas, aunque sea rico. Es preciso un cdigo tico comn, cuyas normas no sean slo fruto de acuerdos, sino que estn arraigadas en la ley natural inscripta por el Creador en la conciencia de todo ser humano. Cada uno de nosotros no siente acaso en lo recndito de su conciencia la llamada a dar su propia contribucin al bien comn y a la paz social? La globalizacin abate ciertas barreras, pero esto no significa que no se puedan construir otras nuevas; acerca los pueblos, pero la proximidad en el espacio y en el tiempo no crea de suyo las condiciones para una comunin verdadera y una autntica paz. La marginacin de los pobres del planeta slo puede encontrar instrumentos vlidos de emancipacin en la globalizacin si todo hombre se siente personalmente herido por las injusticias que hay en el mundo y por las violaciones de los derechos humanos vinculadas a ellas. La Iglesia, que es signo e instrumento de la ntima unin con Dios y de la unidad de todo el gnero humano, continuar ofreciendo su aportacin para que se superen las injusticias e incomprensiones, y se llegue a construir un mundo ms pacfico y solidario.2

El porqu del Centenario Se elige como introduccin al tema de los Bicentenarios precisamente un momento que resulta paradigmtico, como el del Centenario, porque implica una clara fotografa de lo que es una cosmovisin donde la seguridad de los negocios individuales, la ley como fuente del derecho privilegiada y la imposibilidad de interpretar el texto legal ms all de su letra constituyeron un modelo jurdico hermtico. Es necesario partir de este presupuesto porque es precisamente el modelo que se muestra como el dominante, hasta el momento en que en el mundo empieza a desenmascararse. Cabe insistir sobre esto porque, tal como se dijo ms arriba, el momento del Centenario se ha mostrado como estelar. Tanto es as que se ha puesto como ejemplo del momento histrico del cual nunca debi apartarse nuestra nacin.

Mensaje para la Celebracin de la Jornada Mundial de la Paz, 1 de enero de 2009, N 8.

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Sin embargo, esta cuestin excede el tema que se nos ha encomendado; busquemos la explicacin de esta manera de entender el derecho privado en un modelo jurdico ms amplio que le sirve de sustento y que es el que surge de la ideologa de la Ilustracin. Viene al caso resaltar que, a partir de la entreguerra, y ms an luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando los modelos jurdicos centran su mirada en la dignidad de la persona humana (si bien esta cuestin a veces puede verse tergiversada o puede hablarse de dignidad de manera equvoca), ya no puede pensarse en un sistema jurdico fundado en el estatalismo puro o en el querer del individuo. Todo esto nos lleva a impugnar seriamente aquel modelo jurdico segn el cual el derecho puede explicarse a partir de la ley positiva o de la facultad jurdica, que es aquello que la dogmtica ha elaborado como una visin bifronte del derecho, dividindolo en derecho objetivo y derecho subjetivo. Una mirada desde mediados del siglo XX ya nos muestra un derecho privado que se ensea desde otra perspectiva. Se ha puesto en tela de juicio la enseanza desde las fuentes tradicionales; se incorpora la nocin de principios jurdicos. Se ampla, entonces, el concepto de principios generales del derecho desde la perspectiva cerrada del positivismo jurdico, y la interpretacin que se haga no ser sobre la ley, sino que se llamar interpretacin jurdica. El derecho privado que emana de la etapa de la codificacin tiende a distinguirse por frmulas que privilegian las relaciones de contenido econmico que los hombres entablan entre s y que de todas maneras existen, haya o no criterios regulados previos, porque los intercambios se dan a travs de actos o negocios. El modelo decimonnico de la codificacin tiende a reemplazar el marco de la costumbre por el de la norma pblica como rectificadora o colmadora de lagunas. As, pareciera que el derecho privado que se estudia y practica a partir de la codificacin es aquel que se regula por las convenciones entre los particulares, las costumbres a que dan lugar y las normas pblicas cuyo nico norte es la eficacia, supuestas determinadas finalidades polticas, econmicas o morales. Lo cierto es que ese derecho privado mnimo de finales del siglo XIX tiene razn de ser en el modelo de la Ilustracin. Este derecho privado se defina a partir de aquello que haca a los intereses de los particulares y fundamentalmente a la seguridad en sus negocios.
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La Ilustracin. El constitucionalismo. El derecho privado mnimo Si el anlisis que se nos ha requerido es sobre el derecho privado en el Centenario, no puede sino observarse la fuerte influencia que hay por parte de la idea de codificacin, concebida como reformulacin del derecho, como un punto de partida del mismo. Hablar de codificacin en los trminos que presupone el pensamiento moderno no es una mera recopilacin, sino una cosmovisin que pretende erigirse en un momento fundacional. Como seala el profesor Mauricio Fioravanti3 al referirse a la nocin de derecho constitucional que surge en el pensamiento ilustrado, se debe alertar acerca de que este modelo trabaja con la nocin de libertades, como si tuviera por misin la defensa del individuo. Sin embargo, no debe olvidarse que aparece en la constitucin de este Estado moderno, por una parte, la faceta del Estado absoluto, y, por la otra, la del Estado de derecho, que cre un sujeto poltico que crecientemente se sita con ttulos monoplicos de las funciones de imperium y de la capacidad normativa, y que adems pretende definir, con ms o menos autoridad y de manera ms o menos revolucionaria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instrumentos normativos diversos. Esta nueva nocin de codificacin es la que se encarga de sustentar el modelo dentro del esquema del derecho privado. Hasta aqu, se ha transitado un camino conocido. En tanto que la figura que se propone es novedosa, merece un ttulo aparte.

El derecho privado mnimo Se crea la figura del derecho privado mnimo, de alguna manera, con un trmino nuevo, queriendo distinguir lo que significa una visin en la cual slo se privilegia la libertad para provocar que lo propio de cada uno en materia econmica quede protegido, o, por el contrario, una visin que finalmente implica una mirada ms amplia, donde el centro se ubica en la persona y se observa su situacin en la

FIORAVANTI, Mauricio: Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, Trotta, 1996, introduccin y captulo I.

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sociedad. As, se puede ver cmo se relaciona con otras personas. Las relaciones son de todo tipo: de familia, de amistad, de vecindad, de negocios. Es por eso que una visin mnima volver sobre aquella visin de los negocios y buscar la seguridad de los mismos, desde la perspectiva del individuo. Esto se entiende si se lo relaciona con el proyecto de la Ilustracin que se mencion ms arriba. As ser el proyecto poltico de la Ilustracin, que desafecta a la persona de su compromiso con la sociedad y la termina transformando en un sujeto activo de derechos, pero slo de derechos desde el punto de vista poltico, y, en todo caso, al trasladarse el tema al derecho privado, ser un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, tal como lo expresa textualmente el artculo 30 del Cdigo Civil argentino. Lo cierto es que la tpica caracterstica de la Ilustracin en cuanto a su visin de la creencia-fe en el progreso ilimitado y en la razn todopoderosa del hombre, en el marco jurdico, no puede reflejarse sino en una excesiva confianza en la autonoma de la voluntad y, por ende, en el lugar superlativo que le otorga a los derechos de libertad individual y de propiedad. El mtodo jurdico de la modernidad ilustrada tiene caracteres predominantemente definidos, como son el empirismo, la secularizacin y el relativismo. Con toda claridad, dice Massini Correas que
mal que nos pese, la gran mayora de quienes elaboraron el derecho lo hacen, hoy en da, con categoras propias del crepsculo de la Edad Moderna: el legalismo, el reductivismo metdico, la dogmtica como ciencia del derecho, el formalismo y, en general, todas las notas que caracterizan la labor jurdica de nuestros das son el legado del pensamiento jurdico moderno.4

Esta mentalidad moderna podra analizarse a partir de la consideracin del derecho positivo o de la ley puesta por el hombre como nica realidad jurdica por ser prueba de racionalidad y de rigor cientfico.

MASSINI CORREAS, Carlos: La desintegracin del pensar jurdico en la edad moderna, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, pg. 13.

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En este sentido, el nico horizonte tico que poda presidir la convivencia era el propuesto por la ley (expresin de la voluntad colectiva). Pareca el mximo homenaje a la dignidad humana. Insistir en la existencia de un orden racional presente en la naturaleza de las cosas supona empearse en tratar a la persona con cierta minusvaloracin. Aqu es donde reaparecen las formulaciones de la Ilustracin en cuanto proyecto completo. Se ha elegido el nombre de derecho privado mnimo, por cuanto slo valora un aspecto de las relaciones humanas y abandona todo el resto del ordenamiento a aquello que se dicta a partir del poder poltico, y se renuncia as a considerar la verdadera finalidad del saber jurdico, que es la persona en su totalidad, y a pensar la naturaleza humana como un ente que existe por s mismo, negndosele su estatura metafsica.

Las declaraciones de los derechos dieciochescos. La Escuela de la Exgesis. El modelo de Austin. El constitucionalismo como legalidad sustancial Una clara demostracin del modelo de la Ilustracin y su proyecto puede encontrarse en las declaraciones de derechos humanos surgidas de la Revolucin francesa. El punto sobre el cual giran estas declaraciones es la libertad del individuo. Tampoco puede olvidarse que ciertos postulados ticos (la adjetivacin es de Bobbio)5 del positivismo ilustrado se identificaron con el principio de legalidad, el orden como fin principal del Estado, la certeza como valor del derecho, que los autores que se identifican con este modelo creen encontrar en el proyecto liberal que se forja a partir del siglo XVIII. Cabe preguntarse si esta libertad, que aparentemente no conoce lmites, alcanza para fundar a partir del mismo un sistema que finalmente asegura un beneficio para la persona o la sociedad. Nos permitimos cierto escepticismo al respecto. Detrs de estos derechos, que no parecen reconocer lmites, se esconden dos de los grandes postulados de la Revolucin francesa: el principio de la soberana nacional y el de la divisin de poderes.
BOBBIO, NORBERTO, El problema del positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1996, pg. 51 y sgts.
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Si, como lo formulaba la Declaracin de Derechos de 1789-1791, la libertad de los individuos no poda ser limitada ms que por la ley, que es la expresin de la voluntad general, los autores y magistrados no podan participar de la creacin del derecho sin usurpar un poder que no le perteneca ms que a los elegidos por la nacin. Por un lado, se encuentra, entonces, el proyecto poltico de la modernidad ilustrada; por el otro, su formulacin en un texto fundamental, como es el de las declaraciones de derechos. Finalmente, encontramos el modelo del derecho privado, que es el de la codificacin y la explicacin de la misma a travs de la Escuela de la Exgesis. La misin de dicha escuela fue precisamente ensear a las nuevas generaciones que el derecho privado debera identificarse con la ley positiva vigente. Aqu aparece la nocin de plenitud de la ley, como el nico lugar donde debe buscarse lo justo. A este respecto, recuerda Len Husson la fuerte ligazn que hay entre la exgesis y los proyectos de instruccin pblica finiseculares emanados de Louis Liard, por ese entonces director de Enseanza Superior, donde el mtodo en las facultades de derecho es el arte de razonar a priori.6 En este orden de ideas, la bsqueda del sistema completo y el cuerpo de leyes perfectas posibilitan la realizacin del ideal de la poca, cuyos postulados bsicos eran la exactitud, la plenitud, la coherencia, la generalidad y la atemporalidad de la ley, logrados mediante el recurso de la ley escrita. Estos postulados estn ordenados a conformar las expectativas de la poca en torno a ideas de certeza y seguridad. Por fin, el contradictorio y desordenado derecho positivo de la poca moderna se transforma, con la codificacin y la exgesis, en un derecho claro, sistemtico y ordenado, el derecho racional de los cdigos. Se forma as el pensamiento jurdico y la ciencia del derecho de la poca, que tiene las caractersticas de un derecho ideal, producto de la utopa jurdica iluminista y perfectamente vlido desde el punto de vista de las exigencias polticas y el desarrollo econmico y social del capitalismo. Se construye as la ideologa poltica liberal a partir de un modelo arquetpico, un derecho formado por leyes generales y actos partiHUSSON, Lon: Nouvelles tudes sur la pense juridique, Paris, Dalloz, 1974, punto III.
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culares de aplicacin de los mismos. Este derecho se configura, por una parte, como el soporte de la legitimidad del poder estatal y, por la otra, sirve como pauta para poder construir un modelo jurdico no intervencionista. El modelo liberal intenta identificarse con la figura de un Estado como mero guardin de la libertad y la seguridad, que intervena en la vida social y econmica para garantizar las pretendidas leyes de la naturaleza. El entramado del derecho tena como fin proteger el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural segn las reglas de juego espontneas que determinan las leyes de la razn econmica y establecer los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. La realizacin plena de los ideales del individualismo y la seguridad implicaba la consideracin del derecho y de todos los mecanismos que promueven sus funciones, incluida la aplicacin del derecho como instrumento dotado de racionalidad formal. Aqu, precisamente, se abre el ltimo punto que corresponde a este tem: el constitucionalismo como legalidad sustancial. En los pasos de Bobbio, Ferrajoli distingue entonces dos momentos dentro de la formacin del positivismo, pero reconoce precisamente que la primera expresin del positivismo puede ser hallada en la Escuela de la Exgesis, a la cual se la menciona dentro del protopositivismo.7 El propio Bobbio, cuando analiza el fenmeno del positivismo en Alemania, Inglaterra y Francia, destaca cinco momentos: 1) la asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador; 2) la crtica del derecho natural; 3) el movimiento codificador en cuanto tuvo lugar el abandono del derecho natural; 4) la aparicin de la Escuela de la Exgesis como el mtodo por antonomasia.8 A partir de estos temas, cabe delimitar algunos lugares comunes, por ejemplo, la nocin de positivismo como el derecho creado por el Estado, lo cual se inscribe en una comprensin monista tpicamente moderna. Aqu se despliega el ideal revolucionario que habla, tal como

7 FERRAJOLI, Luigi: Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pg. 18. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi. 8 BOBBIO, Norberto: El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1998, parte I, caps. II, III y IV.

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se dijo antes, del principio de la soberana nacional, la divisin de poderes y la omnipotencia del legislador. Lo dicho permite calibrar adecuadamente este primer momento del positivismo (o protopositivismo) que, sin embargo, no debe ser subestimado. No es poco lo que dice Bobbio cuando asocia este momento con el modelo que surge de la Ilustracin. Refirindose, asimismo, a esta particularidad del proyecto ilustrado en materia jurdica, Marcel Thoman habla del formalismo jurdico y dice que el mismo contribuye a dotar definitivamente al derecho de su carcter ideolgico, esto es, lo convierte en una forma capaz de enmascarar la realidad social presentndola como un recurso juridificado y carente de compromiso o conflictos materiales.9 Aparece entonces una instancia neutral que garantiza el libre juego de presuntas leyes sociales. La racionalidad formal de los cdigos contribuye definitivamente a crear la imagen de un derecho abstracto y formal, carente de valores y encaminado a garantizar el libre juego de los intereses privados de una clase social. As, Dez Picazo recuerda que la codificacin fue el vehculo de las ideas de la Revolucin francesa, y responde a la ideologa tpica del liberalismo burgus, pues no en balde es la burguesa la que inicia la Revolucin, y la que a la postre se beneficia con la derrota de la monarqua. Por otra parte, es la clase social ascendente la que necesita la seguridad jurdica para progresar en sus negocios.10 Tampoco es ocioso recordar que dentro del pensamiento anglosajn ha existido una visin vinculada al positivismo cuyo remoto origen se cree encontrar en Hobbes.11 ste es el caso de Austin, quien formaliza una visin positivista ms all de los presupuestos del common law. Puede decirse que formaliza y reconstruye el contenido del derecho dotndolo de una fundamentacin positivista.

THOMANN, Marcel: Un modle de rationalit idologique: le rationalisme del Lumires, Archives de Philosophie du droit, vol. 23, 1978. 10 D EZ PICAZO, Luis; G UILLN, Antonio: Sistema de Derecho Civil , Madrid, Tecnos, 2000, pg. 36. 11 VILLEY, Michel: La formation de la pense juridique moderne, Paris, PUF, 2003, pg. 559.

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No vale la pena insistir en la definicin de ley o en los presupuestos tericos del imperativismo. Lo que resulta importante resaltar aqu es la exposicin del tema de la interpretacin legal y, en concreto, aquellos aspectos ligados a la semntica de la voluntad dentro de la misma. En esta versin del positivismo se pone especial cuidado en distinguir aquello a lo que se refiere la ciencia jurdica cuando habla de intencin del legislador, y la referencia se hace a dos cosas. Por una parte, al propsito con el cual el legislador hizo la ley, o bien al sentido que el legislador aadi a sus propias expresiones, sentido en el que espera que sean entendidas. Cabe advertir, entonces, que se produce como trasfondo de esta versin del positivismo una situacin similar a la que se observa en el derecho continental, propio del momento de la exgesis. Para Austin, es necesario encontrar una simetra en la comunicacin de pensamientos y, al mismo tiempo, la genuina interpretacin est encaminada a transmitir la voluntad del legislador. Debe repararse entonces en que, cualquiera sea el ngulo desde el cual se enfoque la visin del derecho privado en el final del siglo XVIII y durante el XIX, hay que aceptar la visin del legislador y que a partir de all sea sta la nica comprensin posible del derecho. As, el objetivo de la interpretacin propiamente dicha y en sentido estricto se aprende en el significado de las expresiones con las que el legislador ha querido transmitir su intencin. Si se comparan algunos textos de los autores de la Exgesis referidos a la cuestin de la interpretacin con la propuesta de Austin, las coincidencias son llamativas. Austin afirma que el sentido que el legislador transmite a travs de las palabras mediante las que expresa su disposicin (the statute) es el primer ndice o el sentido que quiere agregar su autor a las mismas.12 Como apunta Calvo Garca,
slo en el caso de que el significado de sus palabras fuese dudoso, el intrprete deber acudir a otros ndices para establecer la voluntad del legislador. Si la interpretacin literal no deja margen de dudas, el intrprete no debe apartarse de la misma ni aun teniendo constancia

AUSTIN, John: Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1951, pg. 43. Versin por Felipe Gonzlez Vicen.

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de que la solucin literal se aparta de los fines del legislador. En otro caso, si el intrprete o juez procediera a una interpretacin extensiva o restrictiva para corregir el sentido manifiesto de la letra para adecuarlo a su razn profunda, aqul no actuara como un juez interpretando la ley, sino como un legislador subordinado que corrige sus errores y defectos.13

La importancia de las dos escuelas Si se busca algn punto de influencia con la situacin del derecho privado al momento del Centenario, cabe hacer un comentario comn a ambas escuelas. Queda claro que se trata de dos versiones del positivismo jurdico que puede llamarse formalista.14 Pero adems, si se analizan los distintos perodos de enseanza del derecho civil en lo que fueron las universidades argentinas, se advierte que una prolongacin de la visin de Austin se encuentra en el utilitarismo de Bentham. Este autor cont con una importante influencia en la enseanza a partir de la titularidad de ctedra de Pedro Somellera, el cual basa la enseanza de la materia Principios de Derecho Civil en la obra del autor ingls. No menos importante fue la influencia de la Escuela de la Exgesis y sobre todo a partir de lo que se llam la cultura del cdigo. Ntese a este respecto que, recin unos aos ms tarde de la aparicin del Cdigo Civil y su promulgacin en 1871, se incorpora a la enseanza del derecho civil la estructura del Cdigo. Podemos ubicar este momento cuando llega a la ctedra Jos Mara Moreno y propone que la enseanza del derecho civil se divida ao por ao de acuerdo con los libros del Cdigo Civil. Asimismo, los textos que empiezan a escribirse pretenden ser una exgesis del Cdigo, por ejemplo, las obras de Lisandro Segovia (1881), Baldomero Llerena (1894) y Jos Olegario Machado (1898). Una vez ms, aqu las paradojas y las ironas: cuando se instala el modelo utilitarista, por un lado, y exegtico, por otro, empieza a aparecer en los planes de estudios la firme vocacin de incorporar otro tipo de disciplinas al estudio del derecho, como

CALVO GARCA, Manuel: Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madrid, Tecnos, 1994, pg. 85. 14 BOBBIO, Norberto: ob. cit., pg. 174.

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es el caso del programa presentado por Juan Agustn Garca. Si nos referimos a las obras que pretenden ser de consulta de los alumnos, como la de Raymundo Salvat (1917), ya se advierte la influencia de otras corrientes, como en el caso de aquello en lo que trabajara Gny. En honor a la brevedad de este trabajo, cabe remitir a las excelentes investigaciones sobre estos temas de Tau Anzotegui.15

A modo de sntesis Se dijo pginas ms arriba que en este breve trabajo slo se buscaba dejar planteada la visin del derecho privado al momento del Centenario, para luego abrir el mbito de las transformaciones que se inician en el siglo XX. A nuestro juicio, debe quedar claro que el derecho privado vigente en los primeros aos del siglo XX es el que surge de la utopa jurdica iluminista. La Argentina del Centenario, en lo que significa el derecho privado, recibe la plasmacin del modelo que conjuga el racionalismo de la escuela moderna del derecho natural con la formalidad de la ley positiva. La codificacin es un fenmeno del siglo XVIII, aunque a la referencia inevitable del proceso haya que ubicarla en la promulgacin del Code (1804). Entonces, lo que se ha dado en llamar codificacin es en buena medida producto de la nueva racionalidad utpica ilustrada y se desarrolla a lo largo del siglo XVIII. Tanto el fenmeno de la codificacin prusiana como el de la codificacin francesa pueden observarse en cuanto a su elaboracin hacia mediados de dicho siglo. No debe olvidarse que la Constitucin Francesa de 1791 ya estableca la exigencia de un cdigo nico para toda Francia y que las comisiones redactoras trabajaron durante la dcada revolucionaria con ese afn. Aqu se da entonces la paradoja que queremos reflejar en este trabajo introductorio: si bien la formulacin de este nuevo derecho privado se plasma en la Europa continental en los albores del siglo XIX,

TAU ANZOTEGUI, Vctor: Los juristas argentinos de la generacin de 1910, Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, N 2, 1974.

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su gestacin, por lo menos, es de medio siglo antes. En nuestra Argentina del Centenario, este modelo que hemos llamado derecho privado mnimo se advierte con toda fortaleza en las ltimas dcadas del siglo XIX y las primeras tres del siglo XX. Sin embargo, su origen est en el comienzo de la vida independiente. Paradjicamente, tambin, cuando empieza a declinar o, mejor dicho, cuando ya se advierten trazas de que comienza otra poca, es cuando a simple vista se muestra ms fortalecido. Esto se explica porque la visin patrimonial del cdigo de Vlez Srsfield sincroniza perfectamente con las demandas de una ideologa que funde las viejas aspiraciones burguesas de certeza y previsin con los nuevos fundamentos constitucionales del Estado de derecho. La exigencia de un derecho sin lagunas deja de ser una mera aspiracin racionalista, pensado desde la seguridad y la voluntad estatalista. En este preciso momento, la plenitud del ordenamiento jurdico ha de ponerse en relacin con principios polticos garantizados constitucionalmente, el principio de la divisin de poderes y la primaca de la ley como fuente del derecho. Es esta ltima consecuencia de la equiparacin de legalidad y legitimidad. Cabe recordar lo que se dijo ms arriba cuando se piensa que en el Estado de derecho burgus la aceptacin de las constituciones y los cdigos supera la aceptacin de las actuaciones de quienes ejercen el poder, para identificarse con una clase determinada. Aqu, entonces, aparece claramente lo que se insinu antes en cuanto a la necesidad de explicar el predominio de una clase determinada: recordar las notas del cdigo de Vlez, en las cuales ste explica por qu excluye del mismo a la figura de la prodigalidad, o por qu no considera al instituto de la lesin; y el argumento es el mismo: dejaramos de ser responsables de nuestros actos si la ley permitiese enmendar nuestros errores (argumentos de las notas a los artculos 54 y 943 del Cdigo Civil Argentino). Obsrvese que lo que se protega firmemente era hacer irrevocables los contratos emanados del consentimiento libre para asegurar un trfico comercial que permitiera la solidez de los negocios con los cuales el pas se presentaba al mundo. En suma, la visin del derecho que prevalece al momento del Centenario est instrumentalizada, desviando al mismo de su propio objetivo, sirviendo a intereses econmicos por sobre la persona considerada desde su integralidad. De alguna manera, el mundo del en
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s de las cosas se converta en el para s del sujeto signado por una visin econmica. A partir de este modelo, como se dijo ms arriba, empiezan los profundos cambios que muestran hoy, al momento del Bicentenario, un derecho privado de mayor amplitud, consciente de la dignidad de la persona como fundamento y fin de la vida social, a la que el derecho privado debe servir.

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