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Gaceta del Tribunal Constitucional N.

10, abril-junio 2008

LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Alvaro Crdova Flores

1.- Introduccin del concepto de familia en el constitucionalismo. 2.- Constitucin y Familia. 3.- Complejidades en la definicin del concepto familia. 4.- La jurisprudencia del Tribunal constitucional relativas a la familia. 5.- Familias Reconstituidas. 6.- La familia de hecho. 7. A manera de conclusin

1.- Introduccin del concepto de familia en el constitucionalismo Antes de la transicin del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho el concepto de familia era estudiado, analizado y regulado exclusivamente por el Derecho Privado. En efecto, las constituciones liberales del siglo XIX sientan principios y derechos fundamentales que vinculan al Estado frente al individuo, dejando al Cdigo Civil la regulacin de materias propias de las relaciones entre particulares. De esta manera la Administracin es el principal sujeto pasivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La referida transicin es de una especial relevancia, ya que a partir de ella, y por contraste, se puede apreciar el proceso evolutivo del modelo constitucional de gobierno. Merece tomarse en cuenta que el Estado liberal de Derecho (o Estado burgus de Derecho) surgido de las revoluciones norteamericana y francesa, se eriga sobre una concepcin del individuo capaz de lograr su bienestar por medio del desarrollo pleno de sus capacidades naturales. Los individuos slo deben contar con sigo mismos para realizar su destino. 1 Los llamados derechos naturales o libertades individuales buscaban conservar la esfera de autonoma del individuo frente a las ingerencias del Estado, intervenciones que eran comunes en el rgimen monrquico. Es por ello que en el Estado liberal de Derecho, el Estado pasa ser el sujeto pasivo de tales derechos y libertades, debiendo cumplir con una obligacin de abstencin u omisin, que consista en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho, en no crearle impedimentos, en no turbarlo. 2 Desde esta perspectiva el individuo solo requera espacios de libertad configurndose as un Estado abstencionista o mnimo 3 que solo se permita supervisar la libre competencia y garantizar la seguridad jurdica.
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HAURIOU, Andr. Derecho constitucional e Instituciones polticas. Barcelona; Ariel, 1971, p. 210. BIDART CAMPOS, Germn. Teora general de los derechos humanos. Buenos Aires; Astrea, 1991,p. 315. 3 Ib. p. 319.

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Otro factor a tener presente es que por aquel entonces, en Europa, la Constitucin no era entendida como una norma fundamental, sino ms bien como un instrumento poltico que determinaba el funcionamiento y la relacin entre los rganos constitucionales. No se le conceba como una norma jurdica aplicable directamente, sino que deba ser desarrollada por la Ley que emitiesen el parlamento. Las constituciones no tenan entonces eficacia frente a los legisladores, que se encargaban de regular el Derecho Privado. En este contexto se desarrollan los grandes cdigos civiles que regulaban lo concerniente a la propiedad, los contratos, la responsabilidad civil y la familia en el marco de las relaciones intersubjetivas. El Derecho privado se consolida as como el Derecho constitutivo de la sociedad burguesa, junto al cual el Derecho constitucional tena una importancia secundaria. 4 En este contexto la relacin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado es en realidad prcticamente inexistente. En este caso se pondr de manifiesto un contexto de una notable influencia del Derecho privado sobre el Derecho constitucional. 5 Las constituciones finiseculares del siglo XVIII y las del siglo XIX, se fundamentan sobre la base de la libertad y la igualdad. Y bajo esta misma ptica se genera la codificacin y el desarrollo del Derecho Privado. Sin embargo, con el advenimiento del constitucionalismo social la relacin entre el Derecho Privado y el Derecho Pblico efecta un viraje de relevancia. Esta nueva etapa del constitucionalismo que se inicia en la primera posguerra, va a ser caracterizada por la inclusin de los derechos sociales. Ello se fundamenta en un cambio de perspectiva respecto del derecho a la igualdad y el rol del Estado. La igualdad pasa a ser concebida no solo en su dimensin formal, igualdad de derechos, sino tambin desde una perspectiva material. Si con el liberalismo individualista las personas estaban igualmente capacitadas y dotadas para alcanzar su desarrollo y autorealizacin, en esta nueva etapa se tomar en cuenta la ubicacin de la persona dentro de un contexto fctico determinado. El derecho ser determinado de acuerdo a la posicin y las necesidades especfica de la persona. Lo dicho puede ser graficado con la proteccin que se estableci para el obrero, para lo cual se desarroll legislacin especial que lo tutelaba frente a la relacin con los empleadores. 6 Consecuencia de ello es que el Estado ya no ser configurado como uno mnimo o abstencionista sino que se comienza a perfilar y vislumbrar lo que ms adelante se conocer como el Estado de bienestar. Con ello la estructura estatal tendr no solo que respetar la esfera individual de libertad de las personas, tambin tendr que remover los diferentes obstculos a la igualdad material y a la libertad. Para ello, era necesario el reconocimiento de los derechos sociales, como los derechos laborales, a la seguridad social, a la educacin, a la salud, entre otros. Estos derechos se concretizan ya no por medio de la abstencin del
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HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid; Editorial Civitas, 1995, p. 38. HESSE. Op. cit. p. 40. 6 De hecho desde una perspectiva liberal este tipo de legislacin poda ser concebida como contraria a la libertad contractual de las partes. As lo estim la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Lochner v. New York , 198 U.S. 45 (1905), que declar inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que impona una mximo de 10 horas diarias de trabajo para aquellas personas que trabajen en hornos de las panaderas.

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Estado sino por su accin dirigida a implementarlos, por el deber de proteccin que se traducirn en las diferentes prestaciones que tendr que efectuar a fin de concretizarlos. En el reconocimiento de las nuevas dimensiones del rol que cumple el Estado, tambin se aprecia el reconocimiento de espacios de la vida social o comunitaria como la familia. Estos espacios son reconocidos como mbitos intangibles para el Estado en cuanto son anteriores al mismo y se configuran como espacio en donde el individuo se hace persona. 7 As, el reconocimiento y proteccin de la institucin natural y fundamental de la sociedad. A esta nueva situacin debe sumrsele otra caracterstica que tendr sus orgenes tambin en la primera pos guerra, a partir de la cual se reconocer en Europa un valor normativo a la Constitucin (Austria y Espaa). En efecto, esto se manifiesta con la implementacin de los primeros tribunales constitucionales, instituciones que en realidad solo terminarn por asentarse en Europa en la segunda pos guerra, es decir, con la consolidacin de la primaca de la Constitucin y el reconocimiento de su valor normativo. De la falta de correspondencia anotada entre el Derecho Privado y el Derecho Pblico, en el siglo XX s se llegan a concretizar una relacin entre estos mbitos. Para empezar, una institucin del derecho civil como es la familia, es recogida por normas fundamentales. Por ejemplo, en la Constitucin de Weimar se plasman garantas del matrimonio, de la familia, patria potestad y un mandato de igualacin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En palabras de HESSE con este reconocimiento dichas garantas van a desarrollar una funcin de gua, de directrices 8 asegurndose que las citadas garantas resultaban una prohibicin de que el legislador ordinario aboliera como tales los institutos de Derecho Privado garantizados. Tal aseguramiento era de enorme importancia prctica, porque los fundamentos del Derecho Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles. 9 Con la consolidacin de la supremaca de la Constitucin en la segunda mitad del siglo XX y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional que en muchos casos desarrolla, extrayendo los contenidos de las clusulas constitucionales se patentiza la influencia del Derecho Pblico sobre el Derecho Privado, que a su vez resulta ser un medio para su desarrollo. 10

BALDESSARRE, Antonio. Los derechos sociales. Lima, Universidad del Externado de Colombia, 2004, p. 97. 8 HESSE. Op. cit. p. 48. 9 HESSE. Op. cit. p. 50. 10 HESSE. Op. cit. pp. 84-85.

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En el caso peruano, FERNNDEZ SESSAREGO describi desde una perspectiva civilista el fenmeno de la relacin entre el Derecho Pblico y Derecho Privado. As, escribi en 1992 que el derecho civil de nuestra poca va dejando atrs el lastre de un individualismo totalizador y abstracto y de un patrimonialismo desorbitado. Con toda razn esta disciplina trata de sacudirse del justo epteto que se diriga, hasta hace poco tiempo, a los cdigos civiles de ser los cdigos de los propietarios. 11 Para agregar luego: La existencia de normas civiles-constitucionales slo denota la unidad del ordenamiento jurdico y la importancia que ha adquirido en nuestros das la proteccin de los derechos fundamentales. Es decir, que las instituciones civiles recogidas por los textos constitucionales ms recientes constituyen esencialmente parte integrante del derecho civil. Las normas que abreviadamente se designan como civiles-constitucionales son normas materialmente civiles encerradas formalmente en la carta Constitucional. 12 Como se aprecia la relacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado es actualmente de talante dialctico, originndose una dinmica de retroalimentacin. Siendo la Constitucin el orden sobre el cual debe desarrollarse toda la actuacin del Estado y la sociedad, es inevitable y ms bien deseable tal desarrollo. De otro lado, la norma fundamental asegura y garantiza institutos propios del Derecho Privado. Por su parte, el desarrollo de las relaciones privadas y de los mbitos vitales garantizados por los derechos fundamentales 13 solo sera posible con la propia regulacin detallada proporcionada por el legislador. Una manifestacin de lo expuesto puede verse en el artculo 233 del Cdigo Civil, que establece que la regulacin jurdica de la familia se realiza en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin. 2.- Constitucin y familia La constitucionalizacin de la familia a nivel comparado debe ser ubicada en la carta fundamental de Alemania de 1919. En su artculo 119 estableca: El matrimonio, en tanto que fundamento de la vida social familiar y del mantenimiento y crecimiento de la nacin, est bajo la proteccin especial de la Constitucin. Se basa en la igualdad jurdica de ambos sexo. [...] Las familias numerosas tienen derecho a asistencia social compensatoria. En la misma tnica la Constitucin espaola de 1931 estableca en su artculo 43: La familia est bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos [...]. La Constitucin italiana de 1947 establece en su artculo 29 que: El matrimonio se regular en base a la igualdad moral y jurdica de los cnyuges, con los lmites establecidos por la ley en garanta de la unidad familiar. Y en su artculo 31: La Repblica estimular, con medidas econmicas y otras

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin jurdica de la persona. Lima; Universidad de Lima, 1992. p. 44. 12 Ib. p. 65. 13 HESSE. Op. cit. p. 85.

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providencias, la formacin de la familia y el cumplimiento de sus obligaciones, con particular atencin en relacin a las familias numerosas. En el caso peruano la Constitucin de 1933 es la primera que recoge una referencia acerca de la proteccin estatal de la familia. En el artculo 51 se indica: El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin de la ley. El Cdigo Civil de 1936 regul de manera detallada lo referido al derecho de familia. 14 Con la Constitucin de 1979 el reconocimiento de la familia tuvo mayor nfasis, es ms, se reserv un captulo especialmente para tratar sistematizadamente los concerniente a la familia. De esta manera, el artculo 5 estableci la proteccin del matrimonio y la familia, siendo reconocidas como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin. Dicho artculo adems estableci que las formas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin eran reguladas por la ley. Por su parte el artculo 6 dispona que el Estado tutelaba la paternidad responsable, reconocindose adems que el derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, reconocindose la igualdad entre los estos. Tambin se reconoci el derecho de la familia de contar con una vivienda decorosa. En esa misma seccin, el artculo 9 reconoci tambin la unin de hecho, establecindose que luego de dos aos de convivencia estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que formasen un hogar de hecho se formara una sociedad de bienes, sujeta al rgimen de la sociedad gananciales en cuanto le fuese aplicable. Por su parte, el artculo 43 indicaba que la remuneracin del trabajador deba procurar el bienestar material y desarrollo para l y su familia. La Constitucin de 1993 contina con la tendencia prevista por la carta fundamental anterior, aunque con algunas modificaciones. Se establece en su artculo 4 la proteccin de familia y la promocin del matrimonio, aunque en este caso no se refiri a las formas de matrimonios, comprendiendo que exista solo una forma de matrimonio. A su vez, reconoce en su artculo 5 el concubinato en similares condiciones a las expuestas por la Constitucin de 1979, omitiendo tan solo el plazo de convivencia requerido para que se configure la unin de hecho protegida constitucionalmente. De igual manera, no puede dejar de anotarse que en el artculo 2, numeral 7 se hace referencia tambin a la intimidad familiar como una esfera especial de proteccin. Por consiguiente, tanto el constituyente de 1979 como el de 1993, recogieron este instituto brindndole una jerarqua constitucional. De esta forma, se reconoce a la familia como estructura independiente e intangible para el Estado. 15

Esta Regulacin se elabor bajo un paradigma tradicional del concepto de familia, en done a la mujer no se le reconoce una serie de derechos y libertades. 15 BALDASSARRE, Antonio. Los derechos sociales. Lima; Universidad Externado de Colombia, 1era reimpresin 2004, p. 93-94.

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3.- Complejidades en la definicin del concepto familia No obstante la referencia constitucional del concepto familia, su definicin no es de fcil concrecin. La diversidad cultural y los diversos contextos sociales que imperan en diferentes tiempos y lugares son factores que determinan la compleja labor que implica recrear hoy en da una definicin general del concepto familia. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos haba advertido esto en su Observacin General 19 -sobre la proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos- explicando que la definicin del concepto familia vara de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto. 16 No obstante, en dicho documento de 1990 se exhorta a que los estados partes expongan una definicin de la familia, indicando adems si es que existe ms de una concepcin de familia (nuclear o extendida) y cual es el grado de proteccin con el que cuentan. De igual modo se hace referencia a otros tipos de familia como las parejas de hecho o las familias monopaternales, solicitando que se indique las medidas legislativas o prcticas nacionales por las que se reconoce o tutela a estos tipos de familia. El concepto de familia ha surcado diversas etapas, configurndose de distinta manera en cada una de ellas. Las familias de la etapa preindustrial asentaban sus relaciones sobre la produccin, sea esta agrcola o artesanal. La familia era concebida como una unidad econmica. Se trataban de familias numerosas en donde la figura del padre de familia era alrededor de la cual giraba el resto del grupo familiar. Con el advenimiento de la filosofa individualista y su plasmacin poltica en la revolucin norteamericana y francesa, as como la revolucin industrial, se configura un tipo de familia nuclear en un espacio de amor y afectos. Se ha dicho al respecto que la diferencia entre esta familia y la medieval era el sentido de pertenencia que apareca en esta ltima, distinguindose de esta forma la unidad domestica de la comunidad que la rodea y que sus miembros se sentan partcipes de un clima emocional que deba protegerse de la intrusin ajena, por medio de la privacidad y el asilamiento. 17 Se ha hecho referencia en doctrina tambin a la familia moderna, que se funda en el amor romntico, dejando finalmente de lado el rol de unidad de produccin que alguna vez tuvo. En este contexto, la idea de la autonoma del individuo estaba asentada en cada una de las partes del matrimonio, razn por la cual la unin matrimonial era vista como un contrato entre el hombre y la mujer. 18

Observacin General 19. Proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (artculo 23), 39 perodo de sesiones, 1990. 17 GIL DOMINGUEZ, Andrs y otros. Derecho Constitucional de Familia. Tomo I, Bueno Aires, ; Ediar, 2006, p. 59. 18 GIL DOMINGUEZ. Op. cit. p. 60.

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Es de precisar que los casos recin mencionados era el matrimonio el acto que daba origen a la familia. Cabe aqu hacer mencin al derecho cannico, que tanta influencia tuvo y tiene aun en nuestra concepcin del matrimonio. Si bien en una primera etapa (I Concilio de Toledo, 400 D.C.) el derecho cannico consenta el matrimonio presunto, con el Concilio de Trento de 1563, este tipo de matrimonio qued prohibido, establecindose el matrimonio ante la iglesia como requisito para el reconocimiento de la unin. 19 A partir de la segunda mitad del siglo XX, una serie de cambios sociales relevantes como la migracin a la grandes ciudades, el ingreso de la mujer al mundo laboral, los patrones consumistas, la liberacin sexual, la explosin demogrfica, la legalizacin del divorcio y su alta incidencia provoc que la familia variara en su configuracin. Se habla por lo tanto de una familia contempornea o post moderna, cuyos elementos se fundan en la flexibilizacin de instituciones, la tolerancia y el pluralismo. 20 A propsito de esto, se ha referido a una pluralidad de estructuras familiares e inclusive se han ensayado tipologas de familias, siendo algunos tipos de familia la monopaternal, anapaternal, reconstituidas, homoafectivas, paralelas, geritrica, entre otras. 21 A pesar de esta pluralidad de estructuras que hoy en da puede apreciarse se ha ensayado algunas definiciones del concepto de familia. En el mbito nacional de ha dicho que la familia es el medio vital para preservar y transmitir valores culturales, siendo el primer mbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niez, la tercera edad y las poblaciones en situaciones de pobreza extrema, discriminadas y excluidas. 22 Ya no se concibe por consiguiente a la familia como entidad cuya especial y exclusiva funcin era la generacin de seres humanos. A nivel de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha recogido una conceptualizacin material de familia, es decir, cualquier convivencia en la que se creen vnculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalizacin o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada vida familiar protegida por el Convencin por alejada que resulte de los parmetros de la familia

BROSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico del concubinato. 4ta ed. Y 1era reimpresin, Buenos Aires; Astrea, 1999, p. 13. Para tal caso se exiga que la ceremonia sea pblica y con la presencia de testigos. 20 GIL DOMINGUEZ. Op. cit. p. 63. 21 Sobre un acercamiento nacional a los tipos de familias ver: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tipologa de la familia (las diversas formas que asume la familia). En: http://enriquevarsi.blogspot.com/2008/05/tipologade-la-familia.html (visitado el 19 de junio de 2008). 22 Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado por el Decreto Supremo N. 005-2004MIMDES publicado el 15 de setiembre de 2004.

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tradicional basada en el matrimonio. 23 Con una definicin como la planteada se reconoce un amplio mbito de relaciones familiares, como las relaciones entre homosexuales. Por su parte, en nuestra jurisprudencia constitucional no se ha planteado una definicin que determine adecuadamente el concepto de familia. De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional inclusive no se puede desprender una definicin de familia. Lo que no ha obstado para que se hayan emitido pronunciamientos en donde se desarrollan aspectos relativos a los distintos tipos de familia. Seguidamente se observarn los temas que el Supremo Interprete de la Constitucin ha tenido oportunidad sobre la temtica de la familia. 4.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativas a la familia En realidad, no son muchos los casos que han permitido al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el concepto constitucional de familia. Un antecedentes importante puede apreciarse en la sentencia del Expediente 02868-2004-AA/TC, en el que se presenta al ius connubii como parte del mbito del derecho al libre desarrollo. Es interesante subrayar como es que en aquella ocasin el Tribunal determin que del artculo 4 de la Constitucin no se derivaba un derecho constitucional al matrimonio o a la familia y que ms bien estos eran institutos jurdicos constitucionalmente garantizados. Esta proteccin pretende que el legislador, que guarda un amplio margen de configuracin legal para desarrollar el instituto, no se le este permitido prescindir del mismo. Es definida as la familia como una garanta sobre el instituto. A pesar de lo acertado del razonamiento, este debe ser complementado por el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, 24 as como el 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 25 En ambos se recoge el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. De igual modo debe tomarse en cuenta el artculo 55 de la Constitucin que reconoce tales tratados como normativa nacional aplicable en nuestro ordenamiento. Tampoco debe dejar de tomarse en cuenta la Cuarta Disposicin Transitoria de la
SANTOLAYA MACHETTI, Pablo. Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad. En: SANTOLAYA MACHETTI, Pablo, Francisco Javier GARCA ROCA, (coord.).La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid; Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 487-508. 24 Aprobada por Decreto Legislativo N. 13282. Se indica en el artculo 16 lo siguiente: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio []. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado (resaltado agregado). 25 El artculo referido indica: [] se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que stas no afctenla principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. Por su parte la Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre establece: Artculo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella.
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Constitucin, segn la cual las normas constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per forme parte. Tal lectura sirvi para que a partir de la sentencia del Expediente 09332-2006PA/TC el Tribunal refuerce la interpretacin del artculo 4 de la Constitucin, que expresa que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven al matrimonio, reconocindose adems como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Esta proteccin debe ser complementada con los derechos reconocidos en los tratados internaciones referidos, con lo que se aprecia una real integracin de normas en favor del desarrollo de la persona. A partir de ello se debe inferir que el matrimonio y la familia son conceptos ntimamente relacionados el uno con el otro, pero diferenciables. No cabe por lo tanto establecer una relacin necesaria entre ambos, debe distinguirse claramente el derecho al matrimonio del derecho a fundar familia. 26 De ello se puede plantear diversas manifestaciones en cuanto a tipos de familia se refiere. Y es que en realidad del concepto constitucional de familia se pueden desarrollar una serie de concepciones de familia. Con ello, se pone de manifiesto que la familia matrimonial que predomin durante casi todo el siglo XX debe ser considerada ahora como un tipo de familia, junto con las nuevas estructuras familiares surgidas debido a los nuevos contextos sociales. Bien lo seala el Tribunal en las sentencias de los Expedientes Nos. 09332-2006-PA/TC (fundamento 7) y 06572-2006-PA/TC (fundamento 9). El Tribunal propone como manifestacin de estos fenmenos a las familias reconstituidas, a las familias monopaternales y a las uniones de hecho. Este tipo de estructuras no agotan la variedad de tipos familiares que alguna doctrina ha reconocido, como pueden ser las familias anapaternal, homoafectivas, paralelas, geritrica, entre otras 27 . Estas nuevas estructuras familiares merecen igual proteccin que el tipo de familia tradicional originada en el matrimonio.

Esta perspectiva ya haba sido expuesta por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Christine Goodwin v. United Kingdom, del 11 de julio de 2002, en donde en el fundamento 98 explica: La Corte observa que el artculo 12 asegura el derecho fundamental de un hombre y una mujer a casarse y a fundar una familia. El segundo aspecto sin embargo, no es condicin del primero, y la incapacidad de cualquier pareja de concebir o criar un nio no puede ser considerado per se suficiente para negar su derecho a disfrutar de la primea parte de esta disposicin. De igual manera, en el mbito sociolgico la problemtica ya ha recibido cierta atencin, anotando que el matrimonio no constituye una familia necesariamente y el divorcio no implica necesariamente la disolucin de la familia. Ver. LEVIN, Irene y TROST, Jan. Understanding the concept of family. En: Family Relations, vol. 41, No.3, 1992, pp- 348-351. 27 Sobre un acercamiento nacional a los tipos de familias ver: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tipologa de la familia (las diversas formas que asume la familia). En: http://enriquevarsi.blogspot.com/2008/05/tipologade-la-familia.html (visitado el 16 de junio de 2008).

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Puesto que el Tribunal ha emitido sentencias en las que se desarrollan las familias reconstituidas y las familias de hecho, se realizar un breve acercamiento crtico a cada una de las sentencias. 5.- Familias Reconstituidas Respecto las familias reconstituidas, es de precisar primeramente que en la doctrina no existe unidad de criterios en cuanto la denominacin. Se les ha llamado familias ensambladas, familiatras (stepfamilies), recompuestas, reconstruidas, entre otras 28 . Este tipo de familias se originan debido al divorcio o a la muerte de uno de los cnyuges y la nueva asuncin de un compromiso. Confluyen en esta nueva unin, la pareja casada (o conviviente) y los menores hijos de cada uno de ellos. En doctrina se las ha definido como aquella familia originada en el matrimonio o unin de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relacin 29 . Este tipo de unin plantea todo una problemtica, que en nuestro pas no ha tenido mayor desarrollo legal. El vaci es importante ya que si bien no se cuenta con estadsticas que reflejen el nmero aproximado de este tipo de familia, la tendencia (por lo menos en otros pases) es que se incrementen. 30 Esta nueva estructura familiar plantea en primer lugar dificultades sobre el tipo de relacin existente entre cada uno de los integrantes de este grupo familiar. Existen derechos y obligaciones por ejemplo, entre los padres e hijos afines? La situacin jurdica de cada uno genera deberes para con el otro? Si ello es as qu deberes con estos? Las respuestas a tales preguntas rebasan cualquier intento de repuesta que pueda procurarse en este artculo debido a la complejidad de la materia as como a las numerosas variantes a considerar. Junto a ello debe considerarse los niveles de adaptabilidad y cohesin familiar que no son muy slidos, por lo que en muchos casos pueden generarse conflictos al interior de la nueva familia. En nuestra legislacin existe un vaco absoluto sobre la materia, lo que en gran parte puede deberse a que aun en nuestro pas no sea una problemtica. En todo caso, de la
En Italia por ejemplo, se alude a la ausencia de recursos lingsticos que permitan hacer frente al problema y hace referencia la expresiones seconda famiglia, famiglia rinnovata, famiglia ricomposta, rciostituita, aperta. Ver: FERRANDO, Gilda. Familias recompuestas y padres nuevos. En: Derecho y Sociedad Ao XVIII, No. 28, 2007, p. 312. 29 GROSMAN, Cecilia P. y MESTERMAN, Silvia. Organizacin y estructura de la familia ensamblada. Sus aspectos psico-sociales y el ordenamiento legal Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N. 2, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1989, p. 29, citado en: GIL DOMINGUEZ, Andrs y otros. Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires; Ediar, 2006, p. 183. 30 En el caso de Estados Unidos por ejemplo, ya en 1990, se prevea que para el ao 2000 el nmero de familias reconstituidas iba a ser igual al de familias tradicionales. Ver; PILL, Cynthia J,. Stepfamilies: Redifining the family En: Family relation, Vol. 39, No,. 2, 1990, p. 186.
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regulacin actual puede inferirse que la relacin entre un padrastro y un hijastro es la de un parentesco por afinidad. 31 En otras latitudes en donde el problema por ser ms agudo ha recibido ya la atencin del legislador, se ha establecido algunas reglas al respecto. Sobre todo en cuanto a la relacin entre los hijos afines y los padres afines. 32 A nivel de Europa por ejemplo, se han desarrollado reglas sobre las relaciones de las familias reconstituidas y en particular la relacin entre hijos y padres afines. Por ejemplo, en Alemania, Inglaterra, Suiza y Francia existe regulacin al respecto, plantendose por ejemplo obligaciones subsidiarias por parte los padres afines o en algunos casos, responsabilidades conjuntas entre los padres naturales y los afines, por lo menos hasta que el menor alcance la mayora de edad. 33

No obstante tal vaco en la legislacin nacional el Tribunal Constitucional tuvo que resolver un caso relacionado al tema de las familias reconstituidas. As en el Expediente N. 09332-2006-PA/TC, el demandante pretenda que se brinde igual trato a su hija y a su hija a fin en lo referido al ingreso de un club de esparcimiento. La demanda fue estimada considerando que bajo el contexto de la tutela de la familia (en este caso familia reconstituida) la hija a fin mereca para tal caso un trato similar al de una hija por cuanto la finalidad de este tipo de asociaciones recreativas lo que pretenden es prestar espaci a los familiares de los asociados reforzando de esta manera la unidad familiar. Cabe precisar -y al menos as lo entiendo- que esta paridad solo qued circunscrita para el caso del ingreso al referido centro recreacional, y ello se explica por cuanto, lo que estaba en juego era la identidad familiar. Referirse a una equiparacin absoluta entre hijo e hijo a fin es algo que el Tribunal Constitucional en ningn momento afirm. 34 Este primer avance jurisprudencial sobre la materia resulta ser sumamente interesante. La ausencia de reglas signific que la argumentacin se desarrollara sobre

Artculo 237 del Cdigo Civil. Como lo indic el Tribunal esto implica que existira un impedimento de matrimonio, tal como lo establece el artculo 242 del propio Cdigo Civil. 32 La doctrina especializada prefiere utilizar los trmino de hijos afines o padres afines, en vez de los trminos padrastro/madrastra e hijastro /hijastra. La acotacin es del todo relevante, ms aun cuando los autores a citar indican que el lenguaje no es neutro. GROSMAN, Cecilia R. y HERERA, Mara. La fuerza de la jurisprudencia constitucional. Hacia el reconocimiento normativo de otras formas de organizacin familiar: la familia ensamblada. En: Dialogo con la Jurisprudencia, N. 114, ao 13, marzo 2008, p. 26. De otro lado se ha referido tambin al trmino progenitor social o hijo social; Ver. FERRANDO. Op. cit. p. 317. 33 Un panorama con mayor detalle en: FERRANDO. Op. Cit. p. 317. 34 Respecto este punto, coincido con lo referido por BLFOR ZARATE DEL PINO, Juan. La proteccin constitucional a los hijastros como integrantes de las familias ensambladas. En: Jus Constitucional, N. 2, 2008, p. 223.

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principios constitucionales, lo que no obstante llama la atencin para que se inicie una reflexin en torno a esta problemtica. 35 6.- La familia de hecho 36 En la sentencia del Expediente N. 06572-2006-PA/TC, el Tribual desarroll lo referido a la unin de hecho, definindola como un tipo de familia merecedora de la tutela del Estado frente cualquier amenaza o lesin por parte del Estado y la sociedad, tal como lo demanda el texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos.

Es interesante indicar como es que FERRANDO seal la utilizacin de los principios particulares del derecho a la familia como elementos que permitan la construccin de interpretaciones que den lugar a respuestas ante situaciones que no cuenten con reglas. Pone como ejemplo el deber de asistencia recproca entre los cnyuges, el mismo que podra interpretarse en el sentido de comprender tambin la asistencia en el ejercicio de las responsabilidades frente a los hijos nacido con anterioridad al matrimonio []. Op. cit. p. 318. 36 En la Asamblea Constituyente, al discutirse el artculo relativo al reconocimiento del concubinato, algunas voces protestaron y sostuvieron que con ello se debilitaba la institucin del matrimonio, que si bien tales uniones irregulares respondan a una realidad no tan frecuente, se deba sobre todo entre personas que no tenan muchos bienes que distribuir. En suma, que estas uniones ilegales son entre gentes modestas y en realidad no las amparan ni las protege en nada este artculo [9 de la Constitucin de 1979], que s, ms bien, debilita la institucin del matrimonio. En todo caso, esta posicin estimaba que los conflictos generados por la separacin de los convivientes deban ser resueltos por la jurisprudencia que ya haba planteado la salida del enriquecimiento ilcito. Esto es, frente al trmino de la unin de hecho, en que una de las partes se aduease de los bienes adquiridos conjuntamente, la persona afectada que en la mayora de las veces era la mujer- poda alegar ante los tribunales el enriquecimiento ilcito en su perjuicio. La posicin fue sostenida por Andrs Aramburu Menchaca. Diario de Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente, 1978-1979, Tomo IV, p. 432-433. Sin embargo, la posicin mayoritaria de la Asamblea Constituyente estim apropiado recoger la propuesta y reconocer la unin de hecho. La finalidad con la cual fue establecida era la recientemente anotada: evitar que la concubina (en principio) se vea afectada frente al abandono y a la enajenacin de los bienes materiales adquiridos durante la unin de hecho. Con esto el constituyente prefiri dar una respuesta directa para este tipo de casos, en vez de dejar que jurisprudencia civil desarrolle criterios sobre la base de la hiptesis del enriquecimiento ilcito. Si bien se argument sobre diferentes modelos utilizados en constituciones latinoamericanas sobre la unin de hecho, en ningn momento qued expresamente referido de que se trataba de igualar el concubinato al matrimonio. No obstante, se hizo referencia sobre las formas de matrimonio. Es interesante observar la explicacin que al respecto da Ramrez del Villar: De tal manera que ante esa eventualidad somos partidarios de una frmula ms general, que diga: La ley regula las normas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin, as como sus efectos. Esto cubre no slo la posibilidad del matrimonio religioso, sino inclusive los matrimonios costumbristas. Entonces el Cdigo Civil entrar a ver en qu casos acepta un matrimonio religioso, en qu casos acepta el matrimonio costumbrista y en qu condiciones pone el servinacuy. Ya los especialistas, con el tiempo suficiente, harn en el Cdigo Civil las innovaciones que crean convenientes. Pero la Constitucin simplemente abre la puerta para que no sea solamente una forma de matrimonio.

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En el Congreso Constituyente Democrtico (CCD) el debate sobre la materia no fue tan intenso como el ocurrido en la Asamblea Constituyente, centrndose en tan solo en discutir sobre la validez del servinacuy como una forma de matrimonio. Dos apreciaciones particulares pueden ser expuestas a partir de lo discutido: en primer lugar, enfatizar la perspectiva que cierto sector de la sociedad tena sobre este tipo de uniones, que las catalogaba como ilegales. 37 En cambio, en la constituyente de 1993, ya no se esbozaron argumentos que calificaban estas uniones como ilegales, es ms, ni siquiera se presentaron posturas minoritarias sobre el tema. En segundo lugar, es interesante resaltar la intencin que se tena de reconocer la institucin de la unin de hecho, sentando adems cierta vinculacin entre las partes conformantes. O dicho de manera ms precisa, la Constitucin reconoci un tipo de familia de hecho a la que le brindar tutela. Es de resaltar que slo ser este tipo de unin de hecho la que merecer tutela por parte del Estado, quedando de lado aquellas uniones que no cumplan los requisitos expuestos por la norma fundamental. Se pone de manifiesto as, cierta intervencin del Estado sobre la libertad de tales parejas. No se deja a la entera autonoma de las partes regular sus relaciones, sino que cumplidos ciertos requisitos, se generan situaciones jurdicas de ventaja y de desventaja entre quienes conforman la unin. Esto refleja una concepcin del Estado respecto ciertos fenmenos sociolgicos especialmente importantes. Es de subrayarse lo advertido en doctrina: no cabe enfatizar ms de lo necesario el respeto por la voluntad de la pareja. La mayor o menor intervencin estatal no es ajena al hecho de que el pas pueda garantizar el pleno empleo. Existen vasos comunicantes entre la regulacin de las uniones fcticas y el papel que juega el Estado como garante de la asistencia social de las personas con insuficientes ingresos. 38 Efectivamente, en virtud de una extrema libertad de los integrantes de una unin de hecho, no pueden olvidarse otros valores constitucionales como la solidaridad, as como tomar en cuenta las desigualdades naturales existentes entre tales personas. 39

Interesante es anotar que en el fundamento 12 de la sentencia comentada, se hace referencia al contraste de sectores de la sociedad que conceban este tipo de uniones de manera inmoral, lo que se contradeca con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana. 38 QUIONES ESCAMEZ, Ana. Uniones conyugales o de pareja: formacin, reconocimiento y eficacia internacional. Barcelona, Atelier, 2007, p. 56. La misma autora afirma con razn: los poderes pblicos intervienen, de una u otra forma en la unin libre, pues el carcter privado, consensual, de la misma no excluye la existencia de abusos entre los compaeros ni la necesidad de proteger al compaero que ha contribuido a la unin en comn en detrimiento de su propia promocin profesional cuando rompe con una situacin insostenible. Pero, en un sistema que no garantiza el pleno empleo ni la igualdad de oportunidades, la proteccin de la familia de hecho parece, incluso, ms necesaria, pues el matrimonio constituye de por s un a institucin que ha de disolverse y que proporciona cierta seguridad.p. 57. 39 FERRERES COMELLA, Vctor. El principio de igualdad y el derecho a no casarse. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Num. 42, ao 14, setiembre-diciembre 1994, p. 181.Dicho autor expone que una visin libertaria de la unin de hecho cierra los ojos ante las desigualdades que se producen cuando se deja a los individuos relacionarse libremente en la vida social por medio de contratos.

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El artculo 5 de la Constitucin de 1993 expresa: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Se reconoce con ello un concubinato en sentido estricto, en donde los conformantes de la pareja tendrn que estar aptos para el matrimonio, la unin tendr que ser de tipo monogmica heterosexual, debiendo compartirse el hecho, lecho y techo a lo que tendr que sumrsele que la convivencia debe ser pblica y notoria (en un aparente matrimonio). El plazo a fin de que se genere este reconocimiento ser de 2 aos segn lo establece el artculo 326 del Cdigo Civil. Una interpretacin que no comparto plateara que solo existen relaciones patrimoniales entre la pareja, no debiendo deducirse de tal clusula cualquier otro tipo de obligaciones entre los convivientes. No obstante en esta sentencia el Tribunal estableci una interpretacin de mayor profundidad. As, en lo referente a los vnculos patrimoniales, esto significa que al terminar la unin los bienes adquiridos al interior de la misma, tendrn que ser repartidos equitativamente entre la pareja. Estas obligaciones patrimoniales surgen de la propia dinmica de la convivencia. Por ello, es dable argumentar que existan otras obligaciones que no sean de ndole patrimonial, sino que surjan de la referida y especial dinmica familiar. Como lo interpreta el Tribunal en esta sentencia, parece lgico que entre los convivientes surjan deberes de cuidado entre los convivientes, por cuanto esa es la dinmica normal de una familia. Es pertinente recordar que si cada uno de estos convivientes no puede contar con el otro u otros ms que para organizar la limpieza o el pago del alquiler de la vivienda o de la compra de alimentos y productos de limpieza, por mucho sexo que practiquen en comn no constituirn una unin familiar, como es la unin libre, entendida con los elementos antes referidos. En cambio, aunque no mantengan relaciones sexuales entre s, si existe esa comunidad de cuidados y responsabilidades recprocos, la unin s ser familiar. 40 Ya entrando en el anlisis del caso, la demandante haba solicitado que se le otorgue una pensin de viudez a pesar de presentarse como conviviente suprstite del titular de la pensin. La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia por cuanto el Decreto Ley 19990, en su artculo 53 reconoca que la pensin de viudez solo poda ser otorgada al cnyuge sobreviviente. Nada se deca sobre el o la conviviente. Como problema a dilucidar el Tribunal Constitucional plantea la cuestin de si a pesar de la omisin del artculo 53 del Decreto Ley 19990 procede el reconocimiento de tal beneficio a las parejas de hecho. Acerca de la tutela de la Familia en el Estado Democrtico y Social de Derecho y de la pluralidad de estructuras familiares, el Tribunal Constitucional seala bsicamente que desde 1993 se viene dotando de tutela constitucional a la familia, no obstante que el texto
GAVIDIA SNCHEZ, Julio V. La Libertad de eleccin entre el matrimonio y la unin libre. En: Derecho Privado y Constitucin. Nm. 12, enero-diciembre, 1998, p. 74.
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constitucional no define el concepto de familia, de lo que se desprende que no se pretendi reconocer un modelo especfico de familia, por lo que la citada institucin no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurra con el Cdigo Civil de 1936. Respecto de la Unin de hecho, seala el Tribunal Constitucional que tradicionalmente concitaba una percepcin negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad concibindola como una forma de vida inmoral, pero que el incremento de las prcticas convivenciales y la mayor secularizacin de la sociedad y del Estado (y su legislacin) fue imponiendo una realidad. En la sentencia se desarroll adems el concepto de hogar de hecho. Seala el Tribunal Constitucional que la comunidad de bienes implica que el patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los dos convivientes. En el mismo sentido, al reconocerse una comunidad familiar se deben reconocer tambin obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria, por lo que frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitucin. Sobre la Seguridad Social y a la pensin del sobreviviente, el mximo Interprete de la Constitucin precisa que el artculo 10 de la Norma Fundamental reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social para hacer frente a las contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad de vida, derecho que requiere de una configuracin legal, establecindose sta como la fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido. De otro lado, sostiene que de acuerdo a su jurisprudencia el nico titular de la pensin es quien realiza los aportes y que las pensiones de sobrevivientes son el derecho del propio titular proyectado sobre la o las personas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios, lo que constituye una garanta derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad. Expresa que aunque el artculo 53 del Decreto Ley 19990 no se refiere a la pareja conviviente sino slo a los cnyuges, en el Estado social y democrtico de Derecho, es desde la Constitucin a partir de donde deben interpretarse las dems normas del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, y estando reconocida constitucionalmente la unin de hecho se aprecia una inconstitucionalidad sobreviniente del artculo 53 Decreto Ley 19990, en cuanto no se protege la pareja de hecho suprstite. A lo expuesto, el Tribunal agrega que esta situacin afecta asimismo el derecho a la igualdad por cuanto el Sistema Privado de Pensiones (SPP) s prescribe que el y la conviviente puedan acceder a una pensin de sobreviviente, frente a la negativa o a la omisin expuesta en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP). As frente a una misma situacin jurdica la muerte del conviviente- se generan dos consecuencias distintas que no guardan la proporcionalidad o la diferenciacin suficientes para realizar tal distingo. Con la sentencia, esta discriminacin normativa es superada. 15

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Finalmente, al analizar el caso concreto el Tribunal Constitucional sostiene que la demandante s cumple con los requisitos para acceder a la pensin, lo que interpreta son los mismo que los requeridos a las viudas en el artculo 53 del Decreto Ley 19990, y que s se encuentra reconocida la unin de hecho por la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Piura. Por tanto, resuelve declarando fundada demanda y ordenndose a la ONP que, de acuerdo a la interpretacin del artculo 53 del Decreto Ley 19990 realizada por el citado colegiado, se abone la pensin de sobreviviente a doa Janet Rosas Domnguez. La sentencia ha recibido algunas crticas que vale la pena revisar. Bsicamente se ha dicho que el Tribunal se extralimit en sus funciones, siendo tal labor propia del Congreso, poniendo ello de manifiesto el que ya existieran anteriormente proyectos de ley que buscaban reconocer el derecho de pensin a las convivientes. Asimismo, se explic que los derechos pensionarios de los sobrevivientes forman parte del contenido adicional del derecho a la pensin por lo tanto, su regulacin recae ntegramente en manos del legislador. Se ha indicado adems que el artculo 5 solo hace referencia a derechos de ndole patrimonial y no referidos a derechos pensionarios. Otro aspecto que se ha sealado es la crisis financiera en la cual se encuentra el SNP, aduciendo adems que el Tribunal no tomo en cuenta las diferencias entre el SNP y el SPP, por lo que la diferenciacin normativa se encontraba justificada. 41 Si bien es claro que el pronunciamiento del Tribunal puede generar una interesante discusin, estimo que los argumentos referidos no resultan suficientes para el cuestionamiento del pronunciamiento del Tribunal. En primer lugar, debe afirmarse que los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos fundamentales, segn consolidada jurisprudencia del propio Tribunal, as como de gran sector de la doctrina. 42 En segundo lugar, el Tribunal no legisl sobre la materia. Su proceder fue ms bien el de interpretar cada una de las clusulas constitucionales y legales. As, interpret la Constitucin y efectu una interpretacin de la ley desde la Constitucin. Que la interpretacin de los principios generen a su vez reglas no es una novedad en el mbito del derecho. De otro lado, el que ya existieran proyectos de ley no significa que esto sea materia exclusiva del Congreso. Por el contrario, el desarrollo de los principios constitucionales

Sobre tales cuestionamientos ver: ABANTO REVILLA, Csar. Pensin e viudez y uniones de hecho. El nuevo criterio del Tribunal Constitucional. En: Dialogo con la Jurisprudencia, N. 115, ao 13, abril 2008, pp. 255-259 y POTOZN BARCO, Boris Gonzalo. El derecho de pensin de viudez de la concubina en el Sistema Nacional de Pensiones. En: Actualidad Jurdica N. 173, Abril 2008, pp. 250-258. Las crticas vertidas por especialistas en materia pensionaria aportan puntos de vista de mucho inters, por lo cual se ha estimado pertinente recoger tales opiniones. 42 Ello se expone a propsito de lo dicho por POTEZN BARCO, en cuanto expresa que impropiamente se ha catalogado a los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales, siendo que estos no se encuentran en el captulo de los derechos fundamentales de la Constitucin. Esto significara segn el autor, que el legislador guarda una entera y exclusiva voluntad de configurar tales derechos. Op. cit. p. 256.

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involucra a los diferentes rganos constitucionales, respetando desde luego cada uno sus mbitos competenciales. Si bien el Legislativo tiene amplia facultad para regular en materia de derechos de configuracin legal, esto no significa que rebase los limites impuestos por la Constitucin. Por tanto, si bien la pensin de sobrevivientes (orfandad, viudez y ascendientes) forma parte del contenido adicional, ello no implica que su regulacin pueda ser contingente o que se realice al margen del derecho a la igualdad. Como ya ha sido enfatizado lneas arriba, la unin de hecho que cumpla con los requerimientos constitucionales genera una comunidad familiar en donde sus integrantes se deben obligaciones de respeto y auxilio. Son estos mismos factores los que generan la sociedad de gananciales. A partir de tal razonamiento es que las relaciones entre convivientes no pueden circunscribirse a la relacin patrimonial. Sobre la capacidad financiera del SNP, si bien es un criterio a tomar en cuenta estimo que no debe ser determinante. De hecho la defensa de los derechos fundamentales implica siempre un gasto, inclusive en los casos en donde las libertades son tuteladas supuestamente con una abstencin del Estado. Y es que con el mismo argumento podra llegar a argumentarse que debido falta de fondos otros derechos fundamentales no podrn ser atendidos. Las normas iusfundamentales generan mandatos que deben ser cumplidos por los sujetos pasivos, que en este caso seria el Estado. Condicionar su actuacin a la viabilidad econmica es finalmente incumplir el mandato constitucional. Bajo esta perspectiva, ms tarde podra aducirse que la educacin o la salud genera muchos costos al Estado y a la nacin, por lo que su disminucin respondera estrictamente a la capacidad financiera. En realidad, la cuestin planteada no puede serlo desde la perspectiva de los extremos, por el contrario, tendr que apuntarse a un equilibrio entre las posiciones ambas posiciones. Se ha expresado tambin que con esta decisin no se cumple lo ordenando por la Constitucin en cuanto no se promueve el matrimonio y que por el contrario se homologa la unin de hecho con el matrimonio. Tampoco encuentro acertada esta posicin. En primer lugar porque tal como lo expuso el Tribunal Constitucional, el que se reconozca pensin de viudez no es, o no puede considerarse, un forma de promover el matrimonio. Consecuentemente, reconocer la pensin de sobreviviente a la pareja suprstite no puede comprenderse como un desincentivo del matrimonio. De otro lado, tampoco se homologan ambas situaciones. Las diferencias entre la unin de hecho y el matrimonio son claramente diferenciables en cuanto las obligaciones generadas entre uno y otro contexto. Por ejemplo, la herencia se genera slo con el matrimonio.

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Es importante tambin tener presente como algunas normas pensionarias s generan y establecen consecuencias jurdicas de relevancia. Nos estamos refiriendo al caso del artculo 55, literal a) del Decreto Ley 20530 que establece la caducidad de la pensin sobreviviente cuando el beneficiado contraiga matrimonio o establezca una unin de hecho. 43 Es decir, para el caso de la suspensin de la pensin s se considera que el estado de necesidad concluye con la unin de hecho. Ello solo puede comprenderse si es que entre los convivientes existen los deberes de cuidado, de lo contrario esta clusula no tendra sentido. 7.- A manera de conclusin La influencia de la Constitucin sobre el Derecho Privado es actualmente de una relevancia ineluctable. El reconocimiento del valor normativo de la Constitucin as como la afirmacin plena de la supremaca constitucional imponen esta perspectiva. Ello no es bice para que no se tome en cuenta que las relaciones interpersonales se fundamentan sobre el principio de autodeterminacin, el mismo que tiene que se desarrollado respetando los bienes constitucionales. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de familia, determinando en primer lugar que en la actualidad existe una pluralidad de estructuras familiares, todas estas merecedoras de igual proteccin y tutela. Esta perspectiva enriquece la visin que debe tenerse de la realidad, siendo que la familia es una entidad etico-social que responde a los fenmenos sociales y culturales, reconfigurando con ello su estructurado. Las familias de hecho y las familias reconstituidas son manifestaciones que ya han generado cierta problemtica social, siendo los jueces los agentes que tendrn que darle solucin. En algunos casos, la normativa infraconstitucional ha desarrollado reglas que presentan la solucin, en otros casos la regulacin es inexistente, debiendo alcanzarse el criterio resolutorio a partir de los principios constitucionales. Los ejemplos de las sentencias del Tribunal Constitucional son buena muestra de ello. El debate surgido en torno a tales pronunciamientos es preferible al silencio que en nuestra jurisprudencia exista sobre tales temas. Esperemos que el debate, las crticas y los diversos comentarios despierten el inters de los legisladores a fin de que planteen la regulacin pertinente sobre la materia.

De manera similar puede interpretarse el artculo 54, literal e) que dispone la suspensin de la pensin cuando los titulares de la pensin de sobrevivientes formen un hogar fuera del matrimonio.

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