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UNIVERSITE DE MONTPELLIER I

FACULTE DE DROIT

Droit Civil, 1re anne de droit 20092010


Volume III Les incapacits

Botero, la danseuse, 2002, qui est un hommage la lgret, contrairement aux apparences. .

D. Mainguy Professeur la facult de droit de Montpellier, Directeur du Centre de droit de la consommation et du march

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TITRE 2 LA CONDITION JURIDIQUE ET LES INCAPACITES DES PERSONNES PHYSIQUES

Toute personne physique ou morale dispose de la personnalit juridique, c'est-dire que toute personne physique ou morale apte tre titulaire de droits et pouvoir les mettre en uvre : acheter, vendre, louer, emprunter, prter, se marier, divorcer, reconnatre un enfant, donner, recevoir un don, tester, recevoir un leg, etc. Tout cela a une influence sur le patrimoine dune personne et certains actes sont particulirement dangereux pour ce patrimoine. Ils imposent donc une certaine conscience de leur importance. S. la capacit est de principe, lincapacit dune personne permettra alors dassurer la protection de certaines personnes plus faibles. Dfinition. La capacit apparat alors comme l'aptitude d'une personne, sujet de droits subjectifs, dtre titulaire de droit (capacit de jouissance) et de les exercer (capacit dexercice). *. Dans le mme temps, l'incapacit apparat comme une certaine diminution de la personnalit : c'est la situation d'une personne qui perd tout ou partie de ces aptitudes. L'tude de la capacit renvoie celle de la personnalit juridique, c'est--dire de la personne; par voie de consquence, seule l'tude des incapacits nous proccupera. **. Il rsulte des observations prcdentes que la capacit est la rgle de principe : en principe, toute personne est libre de faire tous les actes qui lui conviennent; l'incapacit d'une personne est donc exceptionnelle. Derrire le mot d'incapacit se profile la faiblesse, dans ce quelle a de plus humain, l'incapable, cest l'enfant jusqu sa majorit, le vieillard, le malade, physique ou mental, cest aussi parfois la misre humaine. Le droit des incapacits a pour objet de protger cette faiblesse humaine (ainsi considrera-t-on que tel contrat est nul parce que l'un des contractants tait incapable).

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Mais, dans le mme temps, pareille attitude heurte la scurit des transactions et du commerce (le contractant de l'incapable supporte les consquences de cette incapacit). Le droit des incapacits se trouve ainsi au point d'quilibre entre deux impratifs : la protection des faibles et la scurit juridique. Les grandes volutions de ce droit sont rcentes : la loi du 4 janvier 1970 sur lautorit parentale, la loi du 14 novembre 1964 sur lincapacit des mineurs, la loi du 3 janvier 1968 sur lincapacit des majeurs. Depuis, lhistoire lgistique sest acclre : il ne se passe pratiquement plus un an sans quun loi ne modifie tel ou tel aspect de ces rgimes : citons la grande loi, dj cite du 8 janvier 1993 et la loi du 4 mars 2002 sur lautorit parentale. Essayons, dans un premier temps de mieux cerner la notion d'incapacit, avant d'envisager, tour tour, les deux hypothses d'incapacit que connat notre Droit : LA CONDITION JURIDIQUE ET L'INCAPACITE DES MINEURS (Chapitre 1) et LA CONDITION JURIDIQUE ET L'INCAPACITE DES MAJEURS (Chapitre 2). De faon liminaire, lexamen de la notion d'incapacit impose dobserver les causes d'incapacit et l'tendue de l'incapacit. *. Les causes d'incapacit, permettent de distinguer les incapacits de protection des incapacits de dfiance et les incapacits familiales. Les incapacits de protection ont pour effet de protger certaines personnes incomptentes en raison de leur ge (les mineurs), ou en raison de leur tat mental ou corporel (les alins par exemple). Les incapacits de dfiance, au contraire, ont pour but non plus de protger l'incapable mais de sanctionner des interdits par exemple de l'empcher d'agir, soit titre de sanction (ex. : l'interdit lgal la suite d'une condamnation une peine afflictive et infamante), soit pour protger les tiers qui pourraient contracter avec lui (ex. : un mdecin ne peut pas hriter de son malade, dans l'intrt de ce dernier). Il tait enfin, autrefois, un troisime type d'incapacit qui ne se ramenait pas aux deux prcdentes : c'tait l'incapacit de la femme marie. La femme majeure clibataire, veuve ou divorce tait capable, mais ds lors qu'elle se mariait, la femme devenait incapable, son mari la reprsentait. Dans ce systme, l'incapacit n'tait ni de protection ni de dfiance, mais bien de discipline. On plaait ainsi des personnes sous la dpendance d'autrui. Dans le Code civil de 1804, la femme tait oblige d'habiter avec le mari et de le suivre partout o il le dsirait. Mme dans un rgime de sparation de biens, la femme ne pouvait donner, acheter ou vendre un bien sans le consentement du mari. Finalement, l'amlioration du statut de la femme dans le couple est chose rcente : l'incapacit de la femme marie a t abolie par une loi du 11 fvrier 1938 confirme par la loi du du 22 septembre 1942.

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Mais la loi du 23 dcembre 1985 a t intitule loi relative l'galit des poux dans les rgimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs , ce qui tend bien dmontrer qu'avant cette loi, cette galit n'existait pas encore. **. L'tendue de l'incapacit Il est plusieurs degrs d'incapacit selon l'tat ou la situation de l'incapable considr. Les incapacits de jouissance sont les plus compltes, elles privent l'incapable de certains droits ou de certaines activits juridiques. Elles sont cependant assez rares. Exemples. Linterdiction pour un mineur de faire une donation; interdiction pour un mineur de moins de 16 ans de tester; interdiction pour un officier du culte ou un mdecin de recevoir des legs de leur malade. Dans notre droit, l'incapacit de jouissance ne peut jamais tre gnrale : cela reviendrait priver une personne de la personnalit juridique (c'tait le systme de la mort civile); les incapacits de jouissance ne peuvent tre que spciales. Les incapacits d'exercice n'empchent pas l'incapable de disposer de certains droits mais l'empchent simplement de les mettre en uvre. L'incapable pourra faire certains actes juridiques mais selon des techniques particulires. 1re remarque : Le degr d'incapacit dpend de la gravit des actes accomplir. Il s'agit, tout d'abord, d'actes juridiques et non de faits juridiques. Il est, en effet, aujourd'hui, de principe, dans notre droit, qu'un individu s'engage par ses dlits et ses quasi-dlits. Ainsi en est-il notamment pour les incapables majeurs depuis la loi du 3 janvier 1968 (art.489-2 C.civ. et v. infra). Parmi les actes juridiques patrimoniaux, on distingue selon leur gravit : Les actes conservatoires sont ceux qui ne portent pas atteinte la consistance du patrimoine (ex. : rparations d'entretien, souscription d'une assurance). Par ceux-ci, une personne essaie de conserver son patrimoine ou des lments de preuve. Les actes d'administration sont les actes qui sont indispensables pour la gestion d'un patrimoine (ex. : location d'un bien, vente des fruits provenant d'un bien de l'incapable).

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Les actes de disposition, enfin, sont les plus graves : ils portent atteinte la consistance du patrimoine et, frquemment, font sortir un bien de celui-ci (ex. : vente d'un bien de l'incapable). Selon le degr d'incapacit, ce seront simplement les actes de disposition ou les actes de disposition et les actes d'administration qui seront interdits l'incapable. 2me remarque : Les techniques de protection dpendent de la gravit des actes accomplir ou des facults de l'incapable. Il y a trois procds essentiels de protection susceptibles d'tre utiliss en matire d'incapacit d'exercice. La reprsentation dessaisit totalement l'incapable au profit d'une personne qui agit en ses lieux et place. C'est le procd le plus radical. Il est utilis pour les incapables dont les facults sont les plus faibles et pour les actes les plus graves (ex. : mineurs ou alins reprsents par un tuteur). L'assistance permet l'incapable d'agir lui-mme, mais la condition d'tre assist par une personne prsente ses cts (exemple du majeur en curatelle assist d'un curateur). C'est un procd plus souple. L'autorisation est un procd qui implique un accord pralable, mme si l'incapable est seul quand il agit (ex. : mineur qui passe un contrat de mariage avec l'autorisation de ses parents). Les personnes frappes d'incapacit d'exercice sont essentiellement les mineurs et quelques majeurs.

CHAPITRE 1 LA CONDITION JURIDIQUE ET LINCAPACITE DES MINEURS

Dfinition. On appelle mineur toute personne qui n'a pas encore atteint l'ge de la majorit civile (18 ans depuis la loi du 5 juillet 1974). Au del de la considration froide du mineur en termes dge, rendons-nous compte que la protection des mineurs, travers le rgime de sa condition juridique, est synonyme de la question de la protection de lenfant et, plus largement, de la protection de lenfance. En France ce sont les rgles des incapacits qui assurent cette protection, associes quelques rgles pnales qui, soit, alourdissent les peines des dlits et crimes commis sur des enfants, soit allgent celles quencourent ces mmes enfants auteurs de crimes ou de dlits.

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Mais la protection de lenfance trouve un relais international travers, par exemple, la Convention de New-York sur les droits de lenfant du 26 janvier 1990. Sans doute nest-elle pas directement applicable en droit interne : elle demeure le texte assurant la garantie de ces droits. Observons, alors la condition juridique et lincapacit des mineurs travers les techniques qui en assurent le rgime : LAUTORITE PARENTALE (Section 1) et LINCAPACITE (Section 2)

SECTION 1. LAUTORITE PARENTALE SUR LES MINEURS

Dfinition. Lautorit parentale est lensemble des droits et des devoirs des parents sur leurs enfants ; avant le loi de &970n on parlait de la puissance paternelle. On ne confondra cependant pas la question de la titularit de lautorit parentale, reconnue, en principe aux deux parents et de lexercice de lautorit parentale, qui dpend des circonstances de fait ni de la garde : la garde est lun des attributs de lautorit parentale, et non un synonyme. Nous observerons, alors, les titulaires de l'autorit parentale ( 1) et les prrogatives confres par l'autorit parentale, c'est--dire quel est le contenu de cette autorit parentale ( 2) 1. LES TITULAIRES DE L'AUTORITE PARENTALE Il faut, cet gard, noter l'volution extrmement intressante des textes, du Code civil de 1804 la grande rforme de lautorit parentale par la loi du 4 juin 1970 sur l'autorit parentale, suivie ensuite de la loi du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorit parentale et, enfin, de la loi du 8 juillet 1993 qui a encore modifi ce rgime, travers une loi qui, pour la premire fois en France place lenfant au centre dun certain nombre de rgles touchant se condition juridique (audition en cas de divorce de ses parents, par exemple). Confirmant lessai, la loi n2002-305 du 4 mars 2002 a uniformis les rgles de dvolution de lautorit parentale selon les modes dtablissement de la filiation, lgitime, naturelle ou adoptive. * A l'origine, le Code civil attribuait au pre la puissance paternelle sur l'enfant mineur, et en mme temps au mari "la puissance maritale" sur la femme incapable. * Les lois des 11 fvrier 1938 et 22 septembre 1942 supprimrent l'incapacit de la femme marie. Dans le mme temps, une loi du 23 juillet 1942 reconnaissait que la puissance paternelle appartenait dsormais au pre et la mre . Mais, ajoutait cette loi, durant le mariage elle est exerce par le pre en qualit de chef de famille .

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* La loi du 4 juin 1970 renforce l'galit parentale en dcidant que "l'autorit appartient aux pre et mre..." (art.371-2 C.civ.) et que "pendant le mariage les pre et mre exercent en commun leur autorit" (art.372 C.civ.). * La loi du 22 juillet 1987, dite encore Loi Malhuret s'inscrit dans ce courant lgislatif tendant vers une plus grande galit entre pre et mre (il s'agit d'un texte visant tout particulirement les enfants de parents divorcs et les enfants naturels). * La loi du 8 janvier 1993, enfin, a encore amlior ces mcanismes et la loi du 4 mars 2002 prcite a galement largement modifi ces rgles, parachevant lgalit entre les hommes et les femmes, du point de vue de la dvolution de lautorit parentale : on peut dsormais parler de coparentalit autonome du mode dtablissement de la filiation qui rsulte notamment de larticle 372 al. 1er du Code civil. Dailleurs, larticle 310-1 du Code civil nouveau le proclame de faon gnrale : tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux . Sous l'empire des rgles du Code civil, spcialement modifies par ces lois du 4 juin 1970, du 22 juillet 1987 et du 8 janvier 1993, nous envisagerons successivement les rgles actuelles d'attribution de l'autorit parentale (I), les rgles de transfert de lautorit parentale (II) et les cas de dchance de l'autorit parentale (III). I. LES REGLES D'ATTRIBUTION DE L'AUTORITE PARENTALE Alors que, traditionnellement, on distinguait plusieurs situations selon le rgime de filiation auquel est soumis le mineur, la loi du 4 mars 2002 a, au contraire, rassembl les rgles dattribution de lautorit parentale indpendamment des modes dtablissement de la filiation. Aux principes communs (A) sajoutent encore quelques rgles spciales rsiduelles (B) A. Principes communs La loi de 2002 a harmonis les rgles dattribution de lautorit parentale : ds lors que la filiation a t tablie lgard de chacun deux, ils exercent ensemble lautorit parentale. Cest le cas bien sr des parents lgitimes, cest le cas des parentes naturels ou des parents adoptifs. Observons que, sagissant des parents naturels, il sagit dune grande nouveaut. Avant 2002, il convenait que la filiation naturelle ft tablie concomitamment ou en tout cas avant que lenfant ait atteint lge de un an, par les deux parents pour autant quil vient ensemble au moment de la reconnaissance. A dfaut, lautorit parentale tait exerce par la mre. S'il s'agit d'un enfant adoptif, il est dans ce cas assimil un enfant lgitime (art.358 C.civ.).

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Larticle 372, al. 1er en dispose dsormais : les pres et mres exercent en commun lautorit parentale alors que le mme texte spcifiait avant 2002 quil sagissait des parents maris. Cest donc une logique totalement inverse, dans son principe, qui prside lapplication des rgles dattribution et dexercice de lautorit parentale : peu importe que lenfant ait des parents maris, pacss, en concubinage, ayant eu une relation qui na pas aboutie, lautorit parentale est exerce par ses deux parents. Mieux encore, les difficults que le couple peut rencontrer, sparation, sparation de corps, divorce est sans incidence sur lexercice de lautorit parentale. B. Rgles spciales Ce principe de lexercice en commun de lautorit parentale connat des exceptions gnrales, lies au retrait de lautorit parentale (v. Infra) mais aussi au cas particulier. Cest le cas de lenfant dont lun des parents est dcd : le parent survivant exerce seul lautorit parentale. Cest le cas dans le quel lun des parents est hors dtat de manifester sa volont, en raison de son incapacit, de son absence ou de toute autre cause (prison, voyage, maladie, etc), il est alors priv de son autorit (C. civ., art. 373). Cest le cas dune dsunion, rupture dun concubinage ou divorce dans lequel lintrt de lenfant justifie que le juge aux affaires familiales retire lautorit parentale lun des parents. Ce sont gnralement des hypothses qui manifestent une grande dtresse sociale : alcoolisme, violence, drogue, ou sentimentale (homosexualit de lun des parents, etc.). Il en rsulte souvent des situations inextricables. En tmoigne cette affaire qui avait donn lieu une dcision de la CEDH le 21 dcembre 1999 (aff. Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal, Dr. famille, 2000, n45). Une cour dappel du Portugal avait refus dattribuer lexercice exclusif de lautorit parentale un pre la suite du divorce de celui-ci au motif de son homosexualit et du fait quil vivait avec un homme, situation que la Cour dappel dcrivait comme particulirement inopportune et inaccueillante pour un enfant. La CEDH avait alors condamn le Portugal sur le fondement des articles 8 et 14 de la convention europenne des droits de lhomme au motif que le seul motif de lhomosexualit du pre et plus gnralement de ses orientations sexuelles pour refuse de lui attribuer lautorit parentale constituait une discrimination. Cest le cas d'un enfant naturel, si l'enfant a t reconnu par un seul de ses parents. L'autorit parentale est alors exerce par celui des pre et mre qui l'a reconnu (aux termes de l'article 372 al.2 C.civ.).

II. LE TRANSFERT DE LAUTORITE PARENTALE

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Le principe en la matire est pos par larticle 376 du Code civil : lautorit parentale ne peut faire lobjet de transaction. Il reste cependant des techniques de transfert soit par dlgation (A) soit parce que lenfant a t confi un tiers (B). A. La dlgation de lautorit parentale * Il peut sagir, dabord, dune dlgation volontaire prvue par larticle 377 du Code civil. La dlgation, portant sur un enfant de plus 16 ans, peut tre faite un proche digne de confiance, un tablissement spcialis ou aux services de laide sociale lenfance. ** Il peut sagir dune dlgation involontaire prvue par larticle 377-1 du Code civil dans le cas de parents qui se sont dsintresss de leur enfant, de plus de 16 ans, recueilli par une personne qui il appartient deffectuer une saisine en justice pour obtenir cette dlgation. *** Dans les deux cas, les effets de la dlgation consiste en une perte une renonciation de lautorit parentale et corrlativement, un transfert de lautorit parentale au dlgataire. Il ne sagit cependant que dun transfert de lexercice de lautorit parentale et point de sa jouissance. Il peut sagir dun transfert partiel (droit de garde et de surveillance par exemple) ou total. Dans ce cas, le dlgant (les parents) peuvent bnficier dun droit de visite ou dun droit dhbergement, accord par le juge. B. Enfant confi un tiers Dans cette hypothse, les parents conservent lexercice de lautorit parentale bien que leur enfant soit confi un tiers qui peut tre un parent ou un tablisement spcialis. Larticle 287-1 en matire de divorce prcise que le personne qui cet enfant est confi accomplit tous les actes usuels relatifs leur surveillance et leur ducation de sorte que les parents exercent uniquement les choix importants, mais sont privs de lducation au quotidien. III - LA DECHEANCE DE L'AUTORITE PARENTALE Lautorit parentale est ce quon appelle un droit fonction qui est exerc dans lintrt de lenfant.

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A. Les mesures de dchance * En ce qui concerne le tribunal comptent, la dchance de l'autorit parentale peut tre prononce : - Soit par les juridictions rpressives titre de mesure accessoire d'une condamnation pnale (ex. : crime ou dlit commis sur la personne de l'enfant par leur pre ou mre). - Soit par les juridictions civiles en cas de mise en pril de lenfant ou de dsintrt manifeste, dispose larticle 378-1 du Code civil (L. 5 juill. 1996). Il peut sagir de mesures dans le cas notamment de mauvais traitements mettant en danger la sant ou la moralit de l'enfant (ex. : ivrognerie, inconduite notoire). Est galement cause de dchance la condamnation pour abandon de famille lorsque le condamn n'a pas recommenc assurer ses obligations pendant au moins six mois (art.373-3 C.civ.). * En ce qui concerne l'tendue de cette dchance, elle peut tre totale ou seulement partielle. Si un seul des parents est dchu, l'exercice de l'autorit parentale sera dvolu l'autre (art.373-1 C.civ.). Si les deux sont dchus de l'autorit parentale, il conviendra alors d'ouvrir une tutelle (art.373-5 C.civ.). La dchance de l'autorit parentale peut tre dfinitive ou seulement provisoire (lorsque les pre et mre dchus recouvrent leurs prrogatives, on dit qu'il y a restitution). B. Lassistance ducative Autrefois, les parents (le pre) pouvait placer un enfant en maison de correction , hypothse malheureuse et terrible pour les enfants. Depuis 1958, ce systme a t supprim au profit de linstitution de lassistance ducative. Des mesures dassistance ducative peuvent ainsi tre prises par un juge, dans le cas (C. civ., art. 375) de la mise en danger de la sant, de la scurit ou de la moralit dun enfant. Il sagit de mesures dassistance de sorte que le juge cherche obtenir ladhsion des parents, sans que leur accord soit ncessaire. Il peut sagir de mesures dassistance dans le choix de tel ou tel acte, du placement dun enfant qui seront toujours limite dans le temps. 2 LE CONTENU DE L'AUTORITE PARENTALE La loi attribue aux parents la fois des droits (I) et des obligations (II).

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I - LES DROITS CONFERES PAR L'AUTORITE PARENTALE Certains de ces droits ont un caractre extrapatrimonial (A), d'autres un caractre patrimonial (B). A. Les droits extrapatrimoniaux confrs par l'autorit parentale Ils se manifestent sous la forme d'un rapport d'autorit : les pre et mre ont un devoir de commandement, l'enfant a un devoir d'obissance. Occasionnellement, les parents auront donner des autorisations pour les actes les plus importants concernant la personne du mineur (ex. : mariage, adoption, mancipation). De faon permanente, les droits confrs aux parents par l'autorit parentale sont aujourd'hui le droit de garde, de surveillance et d'ducation, le droit de correction ayant disparu pour faire place des mesures d'assistance ducative. * Le droit de garde : il rsulte de l'article 371-3 du Code civil : l'enfant ne peut sans permission des pre et mre quitter la maison familiale . Ce droit de garde permet aux parents d'exiger que leurs enfants habitent auprs d'eux. De ce droit de garde, la loi tire deux consquences principales : Parce qu'il est oblig d'habiter chez ses parents, la loi attribue comme domicile au mineur celui des pre et mre ou celui des parents avec lequel il rside (art.108-2 C.civ.). Parce qu'ils exercent le droit de garde, le pre et la mre sont solidairement responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux (art.1384 al.4 C.civ.). * Le droit de surveillance permet aux parents de veiller tout ce qui touche au comportement de l'enfant, ses relations, ses lectures, sa correspondance. A cet gard, il est significatif de noter que le principe de l'inviolabilit de la correspondance ne s'applique pas aux parents. La seule restriction apporte par la loi ce droit rsulte de l'article 371-4 du Code civil aux termes duquel "ses pre et mre ne peuvent, sauf motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents". Le juge aux affaires familiales peut accorder un droit de visite ou de correspondance d'autres personnes, parents ou non. * Le droit d'ducation intresse l'ducation de l'enfant dans son sens le plus large : ducation intellectuelle, morale, professionnelle (le contrat d'apprentissage, le contrat de travail du mineur doivent tre autoriss par le pre), mme religieuse. En cas de dsaccord, la pratique prcdemment suivie tiendra lieu de rgle. A dfaut de

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pratique, l'un des poux pourra saisir le juge aux affaires familiales qui statuera aprs avoir tent de concilier les parties. De faon corollaire, le droit de correction tait d'abord un droit de placer l'enfant difficile dans une maison qui tait dite "de correction". Ce droit a t remplac par le droit de provoquer des mesures dites d'"assistance ducative". Ces mesures vont consister en des stages professionnels ou dans le fait de retirer l'enfant ses pre et mre pour le confier d'autres membres de la famille, un tablissement sanitaire et social, ou l'aide sociale l'enfance. Les pre et mre dont l'enfant a donn lieu une mesure d'assistance ducative conservent sur lui leur autorit et en exercent toutes les prrogatives. Le droit de correction, c'est aussi, traditionnellement, le droit d'infliger l'enfant des sanctions physiques approuves par la coutume. On peut s'interroger sur la licit de ces pratiques au regard de la "Convention Europenne de sauvegarde des droits de l'homme". Cette convention pose de grands principes et notamment celui de la prohibition de la torture et des chtiments corporels. Une dcision de la Cour europenne des droits de l'homme a expressment condamn les chtiments corporels raliss sur des enfants (aff. Campbell et Cosans, 25 fvrier 1982). Cette cour est une institution internationale, mais ses dcisions n'ont pas force excutoire : les dcisions invitent les Etats modifier leur lgislation. B. Les droits patrimoniaux confrs par l'autorit parentale En contrepartie des charges que l'autorit parentale fait peser sur les parents, ceux-ci se sont vu reconnatre un droit de jouissance lgale sur les biens de leur enfant. Echappent ce droit les biens que l'enfant peut acqurir par son travail ou ceux qui lui sont donns ou lgus sous la condition que les pre et mre n'en jouiront pas (art.387 C.civ.). Ce droit de jouissance va s'exercer jusqu' ce que l'enfant ait 16 ans accomplis, ou mme plus tt pour la fille, quand elle contracte mariage (art.384 C.civ.). II - LES DEVOIRS NES DE L'AUTORITE PARENTALE Elles sont le corollaire des droits que nous venons d'examiner. * De mme que les parents ont un droit de garde, de surveillance et d'ducation, ils ont aussi le devoir de garde, de surveillance et d'ducation, sous peine de sanctions civiles (dchance de l'autorit parentale) ou pnales (dlit d'abandon de famille), de leurs enfants. Cest donc, plus largement, un devoir de protection de lenfant qui incombe aux parents, aux titulaires de lautorit parentale. * Les parents sont tenus galement de l'obligation d'entretien, c'est--dire de l'obligation de nourrir, entretenir et lever leur enfant (C. civ., art. 203 et 204). Cette obligation pse sur chacun des parents et elle persiste en cas de divorce ou de sparation de corps : celui des parents qui n'exerce pas l'autorit parentale ou chez lequel l'enfant n'a pas sa rsidence habituelle doit verser l'autre une pension

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alimentaire destine l'entretien de l'enfant (voir infra l'tude du divorce et de ses effets). Par ailleurs cette obligation dure tout le long de la minorit de lenfant et la jurisprudence admet quelle se poursuit au-del, notamment lorsque lenfant poursuit des tudes suprieures. SECTION 2 LINCAPACITE DES MINEURS Lincapacit des mineurs permet denvisager les consquences de lincapacit des mineures ( 1) avant denvisager le rgime de lincapacit des mineurs : la tutelle et ladministration lgale ( 2). 1 LES CONSEQUENCES DE LINCAPACITE DES MINEURS * Le principe de lincapacit des mineurs est, dabord un constat : les mineurs sont, en principe, tous frapps d'une incapacit d'exercice gnrale qui les prive la fois de la direction de leur personne et de la gestion de leurs biens, sauf s'ils ont t mancips et malgr quelques limites. **. Des limites ce principe ont t apportes cette incapacit de principe. Elles intressent la personne du mineur ou son patrimoine, et tablissent les droits de lenfant. Comme exemples d'attnuation intressant directement la personne du mineur, on peut citer des tempraments apports par la Convention de New-York comme la libert de penser (justifiant lappartenance des syndicats ou des partis politiques (c. art. 371-1) ou comme la libert de relations, mme non accordes par leurs parents ; Cest par exemple, le problme des grands parents : larticle 371-4, al.1 prvoit que lenfant a le droit dentretenir des relations avec ses ascendants. Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle lexercice de ce droit . La ratification de la Convention de New York a justifi la modification de la loi, encore rcemment par la loi du 5 mars 2007. Cest ensuite la reconnaissance dun droit la parole devant les institutions judiciaires lui permettant dtre entendu, par lintermdiaire de son avocat dans toute procdure le concernant (C. civ., art. 388-1), quel que soit son ge pour autant quil dispose de facults de discernement (avant 1993, lge de 13 ans tait imprativement fix), ce qui ne liera pas le juge dans sa dcision : - Cest le cas de l'adoption : le mineur de 13 ans doit consentir personnellement son adoption plnire (art.345 al.3 C.civ.), pour laquelle le consentement des parents est aussi requis.

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- Cest le cas du mariage : les filles mineures de 15 ans peuvent valablement consentir leur mariage avec autorisation de leurs parents. - Cest le cas de la reconnaissance d'enfant naturel ou de l'action en recherche de paternit : ces actions peuvent tre exerces par la mre, mme mineure (art.340-2 al.2 C.civ.). - Cest le cas plus gnralement de toute procdure le concernant (C. civ., art. 388-1) et justifiant le droit dtre entendu seul ou avec un avocat le reprsentant, choisi par lui ou par le btonnier. Comme exemples d'attnuations intressant plus spcialement le patrimoine du mineur, on peut citer : Le cas du contrat de mariage : les mineurs qui se marient peuvent valablement signer un contrat de mariage. Ils pourront mme dans cette convention procder des donations entre vifs qui leur sont, en principe, interdites jusqu' leur majorit (art.1398 C.civ.) A partir de 16 ans, le mineur peut galement disposer seul par testament de la moiti de ses biens. Il peut tout moment faire des actes conservatoires.

Le mineur peut, surtout, aux termes de larticle 389-3 du Code civil accomplir les actes civils pour lesquels il est d'usage qu'un tre de son ge traite seul. Il pourra notamment conclure les contrats intressants la vie courante tels que menus achats. On admet galement qu'un mineur peroive valablement son salaire directement des mains de son employeur (sauf opposition de son reprsentant lgal). Selon l'usage actuel, les banques acceptent mme d'ouvrir un compte un mineur. Lenfant peut alors pour faire valoir ses droits en justice, dsigner un administrateur ad hoc notamment lorsque ses intrts sont en contradiction avec ceux de ladministrateur lgal. ***. Lexception rsulte du mcanisme de lmancipation. Lmancipation consiste reconnatre un mineur les droits dun majeur avant lge lgal. Les conditions de lmancipation du mineur. Le mineur peut tre mancip de plein droit par le mariage ou sur dcision du juge des tutelles lorsqu'il atteint l'ge de 16 ans rvolus, sur la demande des pre et mre ou de l'un d'eux ou du conseil de famille (art.477 et 478 C.civ. modifis par la loi du 5 juillet 1974). Les effets de lmancipation du mineur. Le mineur mancip est pleinement capable au plan civil. La seule restriction que lui apporte la loi de 1974 concerne la qualit de commerant. Aux termes de l'article 487 nouveau du Code civil, le mineur mancip ne peut tre commerant .

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2 LE REGIME DE LINCAPACITE DES MINEURS : LA TUTELLE ET LADMINISTRATION LEGALE DES MINEURS Comme les techniques de dtermination des titulaires de lautorit parentale dterminent les personnes susceptibles dadministrer la personne du mineur, les rgles en matire dincapacit cherchent dterminer les techniques dadministrations des biens du mineur. Il faut en relativiser limportance : rares sont les mineurs qui disposent de biens ncessitant de telles mesures : il convient que les parents aient procd un partage de leur propre patrimoine (donations, donation partage) que le mineur ait reu un leg (dun autre que ses parents par hypothse), ou que le mineur soit parvenu rassembler une fortune suffisante (gain au loto, quelques stars prcoces, etc). Ladministration lgale des biens, rgime gnral et de droit commun, assure aux parents la matrise du patrimoine de leur enfant (I) a t envisag sur le modle de la tutelle, rgime spcial qui sapplique lorsque ladministration nest pas possible (II). I - L'ADMINISTRATION LEGALE DES BIENS DU MINEUR Frapp d'une incapacit gnrale d'exercice, le mineur non mancip n'est pas plus susceptible d'assurer la gestion de son patrimoine qu'il n'est capable d'assurer la direction de sa personne. On a ainsi prvu diffrents rgimes de gestion de ses biens. Il faut citer trois lois : la loi du 14 dcembre 1964, la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce et surtout la loi du 23 dcembre 1985 relative l'galit des poux dans les rgimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs. A. Les rgimes dadministration lgale des biens des mineurs Les rgimes de gestion des biens du mineur, tous base de reprsentation, sont au nombre de trois. Nous avons dj envisag la tutelle, il reste l'administration lgale pure et simple (1) et l'administration lgale sous contrle judiciaire (2), 1. L'administration lgale pure et simple Au regard de la loi de 1964, l'administration lgale pure et simple est le rgime normal de gestion des biens des enfants lgitimes ou adoptifs (adopts par un couple) qui ont leurs deux parents vivants, non divorcs ni spars de corps et qu'aucun n'a perdu l'autorit parentale. La loi du 23 dcembre 1985 a tendu ce rgime aux enfants des parents divorcs (art. 383, 389-1 C.civ.), spars ou spars de corps et aux enfants naturels reconnus dans le cas o les parents exercent en commun l'autorit parentale (art.372 et cf. supra). 2. L'administration lgale sous contrle judiciaire L'administration lgale sous contrle judiciaire (du juge) est le rgime de gestion des biens des mineurs lgitimes ou adoptifs : s'ils ont perdu un de leurs parents;

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si l'un des parents est dchu de l'autorit parentale ou hors d'tat de manifester sa volont (incapacit, absence, loignement). C'est galement le rgime applicable aux enfants adoptifs qui n'ont t adopts que par une seule personne et aux enfants naturels reconnus dont les parents n'exercent pas en commun l'autorit parentale. B. Le fonctionnement des rgimes dadministration lgale des biens du mineur Trois questions se posent : Qui est administrateur lgal ou plus exactement dsormais comment est organise ladministration lgale (1) ? Quels sont ses pouvoirs (2) ? Comment prend fin l'administration lgale (2) ? 1. Ladministration lgale Le principe est que l'administration lgale sur les biens du mineur est confre aux parents qui exercent l'autorit parentale. Il y a ainsi cohrence dans la direction du mineur : les mmes personnes, les deux parents en principe depuis la loi de 2002, duquent le mineur et grent ses biens. *. Dans le domaine d'application de l'administration lgale pure et simple, l'autorit parentale appartient au pre et la mre qui l'exercent conjointement. Avant la loi de 1985, seul le pre, mme dans le rgime de filiation lgitime, tait titulaire de ladministration lgale, dans un souci de simplification de la gestion des biens du mineur. La loi de 1985 a heureusement bilatralis ladministration lgale : les deux parents lexercent ensemble. Ainsi, en thorie, l'autorisation conjointe du pre et de la mre serait toujours ncessaire s'agissant d'un acte concernant le patrimoine du mineur. Cette cogestion serait trop lourde. Pour les actes d'administration : la loi organise une reprsentation mutuelle : chaque parent peut passer seul ces actes, il est prsum avoir reu pouvoir de son conjoint (art.389-4). Mais pour les actes de disposition : la co-autorit se traduit par la cogestion, c'est--dire, en pratique, par la double signature. **. S'agissant de l'administration lgale sous contrle judiciaire, l'administrateur lgal est celui des parents qui exerce l'autorit parentale. Exemples. - En cas de dcs de l'un des parents, l'autre devient administrateur lgal.

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- En cas d'enfant naturel qui na t reconnu que par sa mre, la mre est en principe administratrice lgale. ***. Par exception, l'administration des biens ne sera pas lie l'exercice de l'autorit parentale dans trois sries de cas. La premire exception est celle du divorce. Le juge du divorce peut dissocier l'administration des biens de l'enfant et l'autorit parentale "si l'intrt d'une bonne administration de ce patrimoine l'exige" (ex. : la mre qui a la garde des enfants ne connat rien aux affaires. Le pre pourra tre nomm administrateur lgal sous contrle judiciaire). Dans cette premire exception, l'poux qui n'a pas l'exercice de l'autorit parentale peut tre charg d'administrer sous contrle judiciaire tout ou partie des biens de l'enfant. Une deuxime exception au principe d'une corrlation entre l'autorit parentale et l'administration lgale concerne une ventuelle opposition d'intrts entre l'enfant et son administrateur lgal. Dans ce cas, le juge des tutelles nomme un administrateur "ad hoc" (c'est--dire pour cel, cet effet). Une dernire exception concerne les biens donns ou lgus au mineur condition qu'ils soient administrs par un tiers. Celui-ci les grera comme administrateur sous contrle judiciaire. 2. Les pouvoirs de l'administrateur lgal L'administrateur lgal, comme le tuteur, doit grer le patrimoine du mineur en bon pre de famille (art.450 al.2). la sanction est la responsabilit des administrateurs lgaux La distinction entre l'administration lgale pure et simple et l'administration lgale sous contrle judiciaire apparat si l'on considre la nature des actes en cause, actes dadministration, actes de disposition, actes conservatoires. Le rgime est cependant plus compliqu quune simple dissociation entre les actes. *. Actes que chaque administrateur lgal peut effectuer seul Il sagit des actes d'administration et des actes conservatoires. Le principe est celui de la libert d'administration dans les deux rgimes (administration pure et simple; administration lgale sous contrle judiciaire). Les parents peuvent faire seuls ces actes (c'est--dire sans l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles). L'administrateur lgal peut ainsi seul : exercer une action en justice de nature patrimoniale, relative donc aux biens du mineur ; aliner les biens du mineur ayant le

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caractre de fruits ; recevoir les paiements pour le compte du mineur, conclusion dun bail de faible dure. La distinction actes d'administration / actes de disposition soulve des difficults propos du contrat de bail. Autrefois, le bail tait le type mme d'acte d'administration car il n'affectait pas la substance de la chose tout en permettant de lui en retirer des revenus. Mais, depuis la fin de la premire guerre, le droit du preneur a t consolid parfois au moyen d'un droit au renouvellement (ex. : un bail commercial est conclu pour 9 ans. A l'expiration, le locataire-commerant a droit au renouvellement du bail, sauf pour le propritaire lui verser une indemnit d'viction). La loi de 1964 prvoit que les baux consentis par le reprsentant d'un incapable ne confrent au preneur aucun droit au renouvellement l'encontre du mineur devenu majeur ou mancip (art.456 al.3 C.civ.). Une dcision du juge des tutelles peut cependant carter cet effet. **. Actes que les administrateurs lgaux ne peuvent effectuer seuls. Il sagit ici des actes de disposition ordinaire dont la passation suppose l'accord des deux parents (art.389-5 qui renvoie la tutelle), c'est--dire que l'autorisation d'un seul parent est insuffisante mais que l'autorisation du juge des tutelles n'est pas ncessaire, pour autant que les parents soient daccord, en cas de dsaccord, on bascule dans la troisime catgorie, ncessitant laccord du juge des tutelles. - Il s'agira par exemple des actions en justice concernant des droits extrapatrimoniaux du mineur, d'actes de disposition sur des valeurs mobilires, de conclure un bail de plus de neuf ans, etc. ***. Actes que les administrateurs lgaux ne peuvent effectuer dans laccord du juge des tutelles Il sagit des actes de disposition grave qui requierent l'autorisation du juge des tutelles peine de nullit. L'article 389-5 al.3 en donne une liste qui n'est pas exhaustive. Il en est ainsi de la vente d'immeubles, de la cession du fonds de commerce, d'un emprunt, de la constitution d'une socit ou d'une renonciation. La jurisprudence a largement compris cet gard la renonciation. En l'espce, un acte intitul arrangement amiable constatait la renonciation par les parents d'une jeune fille viole toute indemnit complmentaire en contrepartie d'une somme de 8.000 francs propose par les agresseurs. Il a t jug que cet acte tait nul, faute d'avoir t autoris par le juge des tutelles (en l'espce, l'action civile n'tait pas teinte; Ch. Mixte 29 janvier 1971). ****. Actes que les administrateurs lgaux ne peuvent effectuer dans laccord du juge des tutelles et lhomologation du TGI Il sagit l dactes encore plus grave : les actes de partage. ****. Actes interdits Enfin, l'administrateur lgal ne peut jamais donner un bien appartenant au mineur (art.903 C.civ.).

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Prcisons enfin que, dans le cadre de l'administration lgale sous contrle judiciaire un rgime unique est organis pour les actes de disposition ; ils sont tous soumis l'autorisation du juge des tutelles (art.389-6). Il n'y a plus de contrle mutuel des parents sur leurs agissements, le juge s'y substitue.

3. La fin de l'administration lgale Elle disparat par l'accs de l'enfant la majorit ou son mancipation. Elle peut aussi se transformer en tutelle par le dcs des deux parents ou par la dcision du juge des tutelles (dilapidation fautive des biens du mineur ou incapacit du grant). A ct de l'administration lgale (pure et simple ou sous contrle judiciaire), le deuxime mode de gestion des biens du mineur relve de la tutelle. II LA TUTELLE Lorsque l'enfant aura ses deux parents dcds ou hors d'tat d'exercer l'autorit parentale, il conviendra d'ouvrir une tutelle, institution qui comporte un certain nombre dorganes (A) disposant de prrogatives (B) selon un rgime prcisant son organisation (C). A - Les organes de la tutelle Ils sont plus nombreux et plus complexes. Il y a un un organe d'excution : le tuteur (1), un organe de contrle : le subrog-tuteur (2) un organe de dcision : le conseil de famille (3), un organe judiciaire : le juge des tutelles (4). 1. Le tuteur Il existe plusieurs modes de dsignation du tuteur et, par l mme, plusieurs sortes de tutelle. * Le tuteur testamentaire est la personne qui a t dsigne dans un testament ou par acte notari, par le survivant des pre et mre ou l'unique mourant (en cas d'enfant naturel ou adoptif) s'il avait conserv au jour de sa mort l'exercice de l'administration lgale ou de la tutelle. Le testateur est absolument libre de son choix. * Le tuteur lgal dsign par la loi est l'ascendant le plus proche en degr : la tutelle lui est dvolue s'il n'y a pas de tuteur testamentaire. En cas de concours entre plusieurs ascendants du mme degr, c'est le conseil de famille qui choisit le tuteur parmi eux. Aux termes de l'article 402 du Code civil, la tutelle lgale n'est en principe prvue que pour l'enfant lgitime. Le problme se pose pour l'enfant naturel depuis la loi

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du 3 janvier 1972 et pour l'enfant adoptif : peuvent-ils faire l'objet d'une tutelle lgale ? Il semble que la rponse soit affirmative, l'un et l'autre enfant tant aujourd'hui assimils l'enfant lgitime (v. en faveur du droit la tutelle lgale des grands-parents naturels : T.G.I. Paris 4 janvier 1974, D.1975, 479, note J. Massip). * Le tuteur datif : dfaut de tuteur testamentaire ou de tuteur lgal, c'est le conseil de famille qui dsigne le tuteur. Il peut s'agir d'une personne de la famille ou d'une personne trangre. La tutelle sera une "tutelle dative". * La tutelle peut, enfin, tre dfre l'Etat quand personne n'a voulu accepter les fonctions de tuteur ou n'a pu y tre contraint. Les fonctions de tuteur n'ont, en effet, un caractre obligatoire que pour les membres de la famille; les trangers peuvent refuser cette charge. 2. Le subrog-tuteur Il est la fois un surveillant et un remplaant du tuteur chaque fois qu'il y a conflit d'intrt entre le tuteur et son pupille. Le subrog-tuteur est toujours datif. Il est nomm par le conseil de famille, dont il est obligatoirement un des membres. Il doit autant que possible tre dsign dans une autre ligne que celle qui est reprsente par le tuteur. Sa nomination doit intervenir ds l'ouverture de la tutelle. Cette fonction a t conteste car comme surveillant il est inefficace et comme remplaant il est inutile. On aurait pu nommer un tuteur "ad hoc". Le subrog-tuteur conserve une fonction comme informateur du juge des tutelles, c'est un dlateur. Aprs avoir examin les organes spcifiques de la tutelle (conseil de famille, tuteur, subrog-tuteur), il nous faut maintenant voir comment s'organisent les rapports entre ces organes. 2. Le conseil de famille C'est une assemble de parents ou allis, voire d'amis, prside par le juge des tutelles. Elle est compose de 4 6 membres, y compris le subrog-tuteur, mais non compris le tuteur ni le juge des tutelles. Ces membres sont dsigns par le juge des tutelles. Il doit en principe choisir des parents ou allis du mineur galit dans la ligne paternelle et dans la ligne maternelle. Il peut dsigner des amis, des voisins ou toute autre personne. Les fonctions de membre du conseil de famille sont obligatoires mais des excuses srieuses peuvent tre prsentes. C'est le juge des tutelles qui a seul qualit pour examiner ces excuses. Les membres du conseil de famille sont, en principe, dsigns pour la dure totale de la tutelle.

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Le conseil de famille est convoqu par le juge des tutelles soit d'office, soit la demande de deux de ses membres ou du tuteur ou du subrog-tuteur, ou du mineur luimme la condition qu'il ait 16 ans rvolus (art.410 C.civ. modifi par la loi du 5 juillet 1974). Le conseil de famille ne peut dlibrer que si la moiti de ses membres sont prsents ou reprsents. Les dcisions sont prises la majorit absolue. En cas de partage, la voix du juge des tutelles est prpondrante. Le tuteur assiste aux sances mais ne vote pas. Le mineur, partir de 16 ans, peut assister aux sances. La loi du 14 dcembre 1964 donne au juge des tutelles le droit d'viter la convocation du conseil s'il estime que la dcision peut tre prise sans cela. Il consulte seulement les membres du conseil, par lettre, et recueille par ce moyen leurs votes sur une dlibration qu'il leur a propose. Cette innovation de la loi de 1964 permet de ne pas dranger inutilement les membres du conseil. 4. le juge des tutelles Juge spcialis, le juge des tutelles dispose dune mission gnrale de surveillance. Il peut convoquer les organes de la tutelle, il prside le conseil de famille peut rclamer des observations B. Les prrogatives des organes de la tutelle 1. Les prrogatives du tuteur L'article 450 alina 1 du Code civil prvoit que "le tuteur prendra soin de la personne du mineur et le reprsentera dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs agir eux-mmes". Au regard de cette disposition, le tuteur a le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'ducation du mineur. Le tuteur, contrairement aux parents, n'est pas totalement libre dans le choix des orientations donnes l'enfant. Il doit en principe respecter les orientations choisies par les parents avant l'ouverture de la tutelle ou, dfaut, suivre les directives gnrales dictes par le conseil de famille. Le tuteur n'a pas le droit de jouissance lgale sur les biens du mineur, ce droit expire avec l'autorit parentale. Il n'a pas non plus le devoir d'entretien et ceci est normal. Il n'est tenu de faire face aux besoins de l'enfant qu'au moyen des biens personnels du mineur. Chaque anne, il lui sera allou une certaine somme fixe par le conseil de famille pour faire face aux dpenses d'entretien et d'ducation de l'enfant. Faute de pareilles ressources, le tuteur pourra se dcharger de l'entretien de l'enfant en le confiant des organismes de bienfaisance ou aux services de l'aide sociale. Dans ce cas, la tutelle familiale sera souvent transforme en tutelle administrative.

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2. Les prrogatives du conseil de famille Ces prrogatives diminuent d'autant celles du tuteur. Il appartient au conseil de famille : - de dterminer chaque anne le budget de la tutelle ; - de fixer les grandes orientations concernant le mineur, sur le plan tant professionnel que moral ou religieux. Il appartient en outre au conseil de famille : - de surveiller le tuteur et au besoin de le destituer, s'il ne respecte pas les directives qui lui sont donnes; - de prendre les dcisions les plus graves concernant la personne de l'enfant : adoption, mancipation, mariage, nationalit... C. L'organisation de la tutelle Deux conceptions de la tutelle taient possibles. On pouvait, d'abord, accorder un trs large pouvoir au tuteur et n'organiser un contrle des actes de celui-ci qu'a posteriori. Mais, la tutelle peut tre longue, la justification d'oprations trs anciennes est pratiquement impossible et le tuteur risque d'tre insolvable la fin de la tutelle. A l'inverse, on peut soumettre un contrle a priori, c'est--dire une autorisation pralable, tous les agissements du tuteur. La gestion devient alors trs lourde et onreuse. Le Droit franais a retenu une solution intermdiaire. L'organisation de la tutelle aux biens du mineur se caractrise par trois traits : 1. La souplesse de l'administration Dans les dix jours qui suivent sa nomination, le tuteur fait procder l'inventaire des biens du mineur en prsence du subrog-tuteur. * Le tuteur peut librement faire seul les actes d'administration (art.456 C.civ.; ex. : alination des meubles d'usage courant, perception des fruits et des revenus, alination des fruits...). Le tuteur ne peut faire d'actes de disposition sans y avoir t autoris. Selon la gravit de l'acte, la loi a exig trois sortes d'autorisations d'une lourdeur croissante : * Les actes de disposition peu importants ou urgents sont soumis l'autorisation du juge des tutelles (par exemple la vente des biens d'une valeur infrieure 100.000 francs; art.468 C.civ.). * Les actes de disposition ordinaires (le bail de moins de neuf ans; art.457 C.civ.) sont soumis l'autorisation du conseil de famille.

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* Les actes de disposition les plus graves (la vente d'immeuble, le partage) sont soumis l'autorisation du conseil de famille et un formalisme judiciaire (la vente doit tre faite en justice la barre du tribunal, le partage doit tre judiciaire). 2. La reddition des comptes Le tuteur est un administrateur des biens du pupille, il doit lui rendre des comptes (art.469 C.civ.). En thorie, le tuteur doit faire un compte annuel qu'il remet au subrog-tuteur. En pratique, cette reddition annuelle est rarement faite. A la fin de la tutelle, le tuteur doit rendre compte de l'ensemble de sa gestion et le solde du compte peut l'obliger des restitutions (art.471 C.civ.). 3. La responsabilit du reprsentant Les fautes du tuteur, du subrog-tuteur ou du juge des tutelles engagent la responsabilit dlictuelle de leur auteur. Le tuteur a une responsabilit particulirement lourde, il est responsable de toutes les fautes, mme lgres, bien qu'il administre titre gratuit (art.450 al.2 C.civ.). L'action en responsabilit est exerce par le pupille. Elle n'est pas teinte par l'approbation du compte. Le pupille est garanti par une hypothque lgale qui frappe les biens du tuteur.

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CHAPITRE 2 LA CONDITION JURIDIQUE ET LINCAPACITE DES MAJEURS

A la diffrence des mineurs, le principe est ici la pleine capacit et, lexception rside dans l'incapacit. Toute personne ge de 18 ans est en principe capable : la majorit est fixe 18 ans accomplis, cet ge, on est capable de tous les actes de la vie civile (C. civ., art. 414). Les majeurs sont atteints d'incapacit, exceptionnelle, soit parce qu'ils ont subi une condamnation pnale : ce sont les interdits lgaux, soit parce que leurs facults mentales ou corporelles sont atteintes : ce sont les incapables majeurs au sens strict. Seuls ces derniers feront l'objet de nos dveloppements. La dernire grande rforme en la matire est la loi du 3 janvier 1968 qui a modifi le Code civil et ces rgles ont fait lobjet dune rforme par la loi du 5 mars 2007 (entre en vigueur le 1er janvier 2009), qui rforme globalement la question de la protection des majeurs, et pas uniquement les rgles du Code civil, laspect juridique, donc, avec les institutions de protection du majeur (la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle et le mandat de protection future), mais galement laspect social de cette question. Avant la loi de 2007 l'article 488 du Code civil, prvoyait les cas d'ouverture des diffrents rgimes qui rglaient le sort des incapables majeurs : larticle 488 posait ainsi lexception au principe de la pleine capacit : Est nanmoins protg par la loi, soit l'occasion d'un acte particulier, soit d'une manire continue, le majeur qu'une altration de ses facults personnelles met dans l'impossibilit de pourvoir seul ses intrts. ; Altration des facults personnelles, il sagit donc du handicap. Larticle 490 poursuivait lorsque les facults mentales sont altres par une maladie, une infirmit ou un affaiblissement d lge () et la suite de larticle 488 indiquait que peut pareillement tre protg le majeur qui, par sa prodigalit, son intemprance ou son oisivet, s'expose tomber dans le besoin ou compromet l'excution de ses obligations familiales . Ces cas d'ouverture taient, d'une part, l'altration des facults mentales et corporelles, d'autre part, la prodigalit, l'intemprance et l'oisivet. *. Laltration des facults mentales L'article 490 du Code civil envisageait trois cas : la maladie, l'infirmit et l'affaiblissement d l'ge. Pour les deux premiers cas, on a voulu donner au texte un champ d'application trs large. On s'est abstenu volontairement d'identifier les maladies l'aide d'tiquettes mdicales mais il est clair que la question est ici celle du handicap mental. Larticle 490, al. 3 exige en effet que laltration des facults mentale ou corporelle doit tre

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mdicalement tablie prcision fondamentale dans le cadre du rgime plus vaste de lhospitalisation pour trouble mental (cf. CSP, art. 326-1). Le dernier cas visait les vieillards qui sont dans l'impossibilit de s'occuper de leurs affaires. Dune faon gnrale, le peuple des incapables majeurs nest pas gai : les incapables majeurs, ce sont les fous furieux, les fous paisibles, les idiots du village, les dpressifs et les faibles d'esprit, les drogus, les alcooliques, les handicaps, les victimes d'accidents graves, les vieillards. **. Laltration des facults corporelles L'article 490 al.2 du Code civil indiquait qu'il s'agit d'une personne lucide et saine d'esprit mais qui se trouve dans l'incapacit d'exprimer sa volont, de communiquer avec l'extrieur (personne paralyse ne pouvant ni parler ni crire) : les mmes rgimes de protection sont applicables l altration des facults corporelles, si elle empche lexpression de la volont . Il convenait donc que le handicap physique plat la personne qui en souffrait dans l'incapacit d'exprimer sa volont, de communiquer avec l'extrieur, comme ce serait le cas dune personne paralyse ne pouvant ni parler ni crire, et globalement des personnes atteintes dun handicap sensoriel. Il est donc ncessaire que le handicap sinstalle dans la dure. Le handicap physique provisoire nest donc pas concern, la diffrence du handicap mental. Pourtant, la question de savoir si une protection particulire doit tre prvue de faon gnrale pour le handicap physique : les personnes victime dun accident corporel lourd, les alcooliques, les toxicomanes, etc. ***. Le prodigue (c'est--dire celui qui fait des dpenses excessives) ou l'oisif pouvait galement faire l'objet d'un rgime de protection. A cette fin, la loi considrait les effets de leur comportement : selon l'article 488 l'intress devait s'exposer tomber dans le besoin ou compromettre l'excution de ses obligations familiales. La loi de 2007 a profondment modifi cette question. Elle conserve comme auparavant quelques rgles assurant une protection occasionnelle du majeur. Ainsi, larticle 414-1 du Code civil dispose que pour faire un acte valable, il faut tre sain desprit , insanit qui doit tre prouve par celui qui agit en nullit dun acte pour insanit desprit. Du vivant de lintress, laction en nullit ne peut tre intente que par celui-ci, et elle se prescrit par 5 ans. Aprs son dcs en revanche, les actes titre gratuit peuvent tre annuls (donations entre vifs ou testament) mais les actes titre onreux ne peuvent tre attaqus que dans trois situations prcises, par ses hritiers, si lacte porte en lui-mme la preuve dun trouble mental (preuve intrinsque), si lintress tait plac sous sauvegarde de justice ou si une action aux fins de placer la personne sous curatelle ou sous tutelle avait t engage. En outre et sans changement, larticle 414-3 (ancien article 489-2) du Code civil dispose que celui qui a caus un dommage autrui alors quil tait sous lempire dun trouble mental nest pas mois oblig rparation .

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En revanche, les hypothses douverture dun rgime de protection ont t modifies. Ainsi la formule de larticle 488 a t supprime, celle qui envisageait le cas du majeur qui, par sa prodigalit, son intemprance ou son oisivet, s'expose tomber dans le besoin ou compromet l'excution de ses obligations familiales . Dans ces situations, o le majeur est simplement en situation de ne pas grer ses biens de manire satisfaisante, il pourra bnficier dune Mesure dAccompagnement Social Personnalis (MASP) ou dune Mesure dAccompagnement Judiciaire (MAJ), lesquelles relvent des mesures sociales (CASF, art. L. 271-1 et s.). En revanche, larticle 425 nouveau dispose que toute personne dans lincapacit de pourvoir seule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults mentales, soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont peut bnficier dune mesure de protection juridique () . Larticle 490 ancien assurait une distinction entre le traitement juridique, le rgime de protection ventuel, et le traitement mdical, hospitalisation ou pas, qui nest pas repris dans la loi nouvelle, sans consquence sans doute, du moins lespre-t-on. La protection que cette situation dclenche stend alors la personne et ses biens (C. civ., art. 415), selon ltat ou la situation de la personne, et dans le respects des droits fondamentaux de la personne et de sa dignit. Deuxime principe, la protection est une protection finalise : elle est place sous les principes de la ncessit, de la subsidiarit et de la proportionnalit. Le principe de ncessit sexprime en ce sens que la protection est rige en mesure dexception, encore davantage que dans le systme prcdent. Ainsi, la suppression de la curatelle pour prodigalit ou oisivet, le fait que les procdures de protection supposent la production dun certificat mdical. En outre, les mesures de protection ont une dure limite, elles sont prvues pour 5 ans et la mesure prend fin en labsence de renouvellement (C. civ., art. 441 et 442) Le principe de subsidiarit suppose que la protection judiciaire corresponde une situation qui ne peut tre rgle par dautres moyens : rgles de la reprsentation, techniques des rgimes matrimoniaux, mandat de protection future (C. civ., art. 428). Ainsi, lorsquune personne est marie, le devoir dassistance (C. civ., art. 212). Le principe de proportionnalit suppose que la mesure prise doit tre adapte la situation, ce qui justifie par exemple ladaptabilit de la mesure la situation, son caractre non dfinitif. La protection des majeurs incapables s'organise autour de deux ples : (Section 1), LA PROTECTION DES BIENS
LA DE

PROTECTION DE LA PERSONNE DE L'INCAPABLE L'INCAPABLE (Section 2).

SECTION 1 LA PROTECTION DE LA PERSONNE DE L'INCAPABLE Les rgimes de protection se regroupent autour de deux ides :

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L'incapable est faible. Il faut donc le protger du groupe social. Mais, d'autre part, l'incapable est malade : il faut le soigner et essayer de l'insrer dans le groupe social. Par ailleurs, l'incapable peut tre dangereux : il faut protger la socit contre les dments. Mais, dans le mme temps, il faut aussi garantir la libert de la personne souponne d'alination contre les hospitalisations arbitraires. Ces considrations sont contradictoires : contrairement au mineur, on ne peut rgler de faon gnrale et abstraite le sort de l'incapable majeur. Le sort de la personne de l'incapable majeur s'associe aux grandes volutions de la mdecine psychiatrique. Le XVIIme sicle tait hospitalier la folie : les fous faisaient rire plus qu'ils ne faisaient peur. La famille devait s'en occuper. Le fou (qui n'tait pas dangereux) tait assimil aux nains, aux sourds-muets, aux tres difformes (cf. l'homme qui rit de W. Shakespeare). Rcemment encore, chaque village connaissait son idiot du village , Lou ravi de la crche, merveilleusement jou par Fernandel ou de manire plus moderne par Eric et Ramzi. Le XVIIIme sicle s'est inspir d'une autre logique : celle de l'internement. Le fou est un malade qui doit tre soign et peut tre guri. Des tablissements spcialiss pour recevoir les malades mentaux sont crs, la cure est fonde sur l'loignement de la socit, l'isolement et l'attente. Notre droit positif s'inspire de cette logique. Une loi du 30 juin 1838 prvoyait la possibilit du placement de l'incapable dans un tablissement d'alins. Ce placement peut tre volontaire la demande d'un parent ou d'un ami, voire s'effectuer d'office sur ordre du prfet en cas de trouble l'ordre public ou d'atteinte la sret des personnes. La procdure tait purement administrative, c'est l'autorit administrative qui dcide de l'internement. Cette loi a suscit des reproches car elle prvenait mal les risques d'internement arbitraires. En effet, la seule garantie pralable l'internement prvue par la loi est un certificat mdical (il peut tre donn par complaisance, incomptence, sinon par complicit). Par contre, des visites rgulires sont faites dans les tablissements psychiatriques par l'administration aprs l'internement. Surtout, l'volution des mentalits est dfavorable l'internement psychiatrique. La mdecine contemporaine est fonde sur le souci de rinsertion du malade. La pratique de l'internement psychiatrique est largement dnonce (ex. : Vol au dessus d'un nid de coucou , M. Forman; Histoire de la folie l'ge classique , M. Foucault, Gallimard, 1972). Depuis 1990, le rgime de linternement a t largement modifi : le handicap peut tre intern avec son consentement, ou sans son consentement, la demande dun tiers (il convient que le consentement de lintress soit impossible, que le trouble mental soit mdicalement constat, que linternement soit ncessaire, etc.) ou doffice dans les cas les plus graves, lorsque la personne cre un danger pour les tiers. SECTION 2 LA PROTECTION DU PATRIMOINE DE L'INCAPABLE

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La technique de protection est connue : l'alin est frapp d'une incapacit de faon pourvoir la gestion de son patrimoine. On retrouve des difficults dj rencontres pour le mineur : difficult de concilier la protection de l'incapable avec la scurit juridique et la protection des tiers. Ici, ce danger est plus aigu car, d'une part, la diffrence de l'incapacit du mineur, l'incapacit du majeur n'est pas toujours apparente (on peroit mieux la jeunesse que la folie) et, d'autre part, la famille n'a pas avec un alin le mme genre de relations qu'avec un mineur. Les parents aiment leurs enfants, ils ont de l'ambition pour eux, on peut leur faire confiance pour grer son patrimoine. Pour les majeurs, on peut craindre l'avidit de la famille. La loi de 1968 a donc prvu des rgimes de protection particuliers aux majeurs. Ces rgimes sont de plusieurs ordres : Le placement sous sauvegarde de justice o l'incapable est rtrospectivement protg ( 2), la curatelle o il est conseill et la tutelle o il est reprsent ( 3). A ces trois rgimes particuliers, il faut ajouter celui des alins qui ne font l'objet d'aucune protection particulire ( 1), ce qui, en ralit, nous conduit envisager quatre situations. I. LES INCAPABLES SANS PROTECTION ORGANISEE Une personne qui n'est pas place sous un rgime de protection gnral, mais qui est l'objet de moment de dmence ne peut tre entirement traite comme une personne capable. Trois situations mritent d'tre envisages : le rgime des actes juridiques auxquels cette personne est partie (I), le rgime des dommages causs par cette personne (II), le rgime du logement de cette personne (III). I. LE REGIME DES ACTES JURIDIQUES AUXQUELS L'ALIENE EST PARTIE

*. L'incapable est vivant. Aux termes de l'article 414-1 (ex-489 alina 1) du Code civil, pour faire un acte valable, il faut tre sain d'esprit . Il en rsulte linverse que lacte juridique ralis par une personne dont linsanit desprit peut tre dmontre peut tre annul. La charge de prouver le trouble mental incombe celui qui veut faire tomber l'acte (application du principe gnral du droit de la preuve actori incumbit probatio : la preuve incombe au demandeur). Le demandeur sera gnralement l'alin lui-mme qui, redevenu conscient, se rend compte qu'il n'aurait jamais d faire cet acte : il cherchera dmontrer que, lors de son acte, il tait sous l'empire de la drogue, de lalcool ou de la folie. Peu importe alors la dure de linsanit desprit, quelques secondes ou des annes, mais il importe que le trouble mental soit suffisamment grave, ce qui est souverainement apprci par les tribunaux, et quil altre les facults de la personne au moment de la passation de lacte.

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Il peut sagir dun acte caractre patrimonial, titre gratuit, donation, ou titre onreux, dun achat ou dun emprunt inconsidr, ou caractre extra patrimonial, mariage, reconnaissance denfant naturel, etc. **. L'incapable est dcd. Lorsque l'incapable est dcd, le lgislateur ne veut pas que les hritiers puissent trop facilement contester les actes de leur auteur. En effet, les hritiers, la plupart du temps, ont tout intrt faire annuler un acte qui leur nuit ou qui rduit leur part d'hritage. Dans ce cas, la preuve de l'tat d'insanit mentale de l'auteur de l'acte est plus difficile. En principe, la preuve doit tre dduite de l'incohrence de l'acte lui-mme (art.414-1 C.civ.). On ne peut pas prouver que l'auteur de l'acte tait fou au moment o il a fait cet acte en se servant d'lments extrieurs, ni mme en s'attachant aux consquences dsastreuses de l'acte. (Exemple d'actes incohrents en eux-mmes : une femme qui loue ses immeubles un prix infrieur ses impts fonciers et avec une clause dans le contrat de bail en vertu de laquelle les locataires peuvent faire tous les travaux qu'ils dsirent sans le consentement de la propritaire et aux frais de cette dernire . Un tel acte juridique faisait la preuve de l'tat de dmence de la propritaire). A cette situation de principe, il est apport deux tempraments. D'une part, si avant son dcs, l'auteur de l'acte tait plac sous sauvegarde de justice ou si une action avait t introduite pour demander la mise en tutelle ou sous curatelle, la preuve du trouble mental peut se faire librement (art.489-1-2 et 3). D'autre part, s'agissant de donations ou de libralits, la preuve de la dmence de leur auteur est toujours libre. Notre Droit montre une dfiance systmatique l'gard des donations : il n'est pas normal de donner sans contrepartie (ex. : donation faite la Croix-Rouge alors que le testateur n'avait jamais attach d'intrt cet organisme. La donation a t annule, les hritiers ayant fait la preuve de l'tat alcoolique du testateur dans la priode avant la donation). II. LE REGIME DES DOMMAGES CAUSES PAR L'INCAPABLE *. En droit pnal. Autrefois, la jurisprudence considrait que l'insens n'ayant pas de volont, il ne pouvait tre responsable civilement des dommages par lui causs. Cette jurisprudence faisait cho l'article 64 du Code pnal en vertu duquel "il n'y a ni crime ni dlit lorsque l'auteur de l'infraction tait en tat de dmence au moment des faits". **. En droit civil. La loi du 3 janvier 1968 a modifi cette situation. Aux termes de l'article 414-3 (ex-489-2) du Code civil, "celui qui a caus un dommage autrui alors qu'il tait sous l'empire d'un trouble mental n'en est pas moins oblig rparation". La doctrine et la jurisprudence tendent le domaine de ce texte tous les dments, mme non protgs, mme mineurs, mme aux enfants en bas ge privs de discernement.

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La situation du dment au regard du droit civil et du droit pnal est donc diffrente. Ainsi, si une personne commet un dlit pnal en tat de dmence, il n'y a pas d'infraction pnale, ni de poursuite pnale, ni davantage de peine d'emprisonnement ou d'amende; mais l'incapable peut causer un dommage matriel ou moral : les victimes pourront lui demander rparation. III. LE REGIME DU LOGEMENT DE L'ALIENE L'article 426 du Code civil prvoit que le logement et les meubles meublants dont il est garni doivent tre conservs aussi longtemps que possible. L'ide est que le malade hospitalis doit pouvoir revenir chez lui aprs sa cure. 2. LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE DE JUSTICE Le sauvegard (c'est--dire la personne place sous sauvegarde de justice) n'est pas vraiment un incapable mais davantage un capable diminu . Avec ce rgime, nous progressons dans l'organisation de l'incapacit du majeur avec un systme de protection provisoire et relativement peu labor. I. LE DECLENCHEMENT DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE A. Condition de fond La condition de fond de la mise sous sauvegarde de justice est la mme que pour les autres procdures (tutelle ou curatelle) : ce sont les conditions des articles 425 et 433 : l'altration des facults mentales ou corporelles, cest--dire laltration des facults mentales due une maladie, lge ou une infirmit ou laltration des facults corporelles due un handicap. Ce qui caractrise la sauvegarde de justice (C. civ., art. 433 s.), c'est le besoin de l'alin : dans la mise sous sauvegarde de justice, le besoin de protection n'est en principe que temporaire (ex. : une personne dont on sait que son tat de sant va s'amliorer), mme si elle peut connatre une application permanente. Cette dernire situation justifie plutt que la personne soit protge ou reprsente de manire durable, via la tutelle ou la curatelle. B. Procdure La mise sous sauvegarde de justice rsulte en premier de la dclaration faite par un mdecin au procureur de la Rpublique. Afin de limiter l'arbitraire, la loi exige l'avis conforme d'un autre mdecin spcialiste, un psychiatre. En outre, la loi impose au mdecin de notifier cette dclaration au procureur de la Rpublique. Le placement sous sauvegarde de justice est cependant ralis par la dclaration.

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La mise sous sauvegarde de justice peut encore rsulter de faon exceptionnelle d'une dcision du juge des tutelles lorsqu'une procdure d'ouverture de tutelle ou de curatelle est en cours. La mise sous sauvegarde de justice fait enfin l'objet d'une mesure de publicit sur un registre spcial tenu au parquet. II. LE DEROULEMENT DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE A. Le rgime des actes juridiques auxquels la personne sauvegarde est partie La personne sauvegarde conserve l'exercice de ses droits (art.435 al.1), il fait donc seul tous les actes de la vie civile. La protection de ces actes est cependant organise a posteriori : tous les actes raliss par l'incapable peuvent tre rescinds pour cause de lsion ou rduits pour cause d'excs (art.435 al.2). La rescision est le nom spcifique donn l'annulation d'un acte pour cause de lsion, laquelle caractrise un dsquilibre entre les obligations des deux parties lors de la conclusion du contrat. La protection est plus pousse que celle de l'alin qui n'est plac sous aucun rgime d'incapacit parce qu'il n'y a pas faire la preuve de l'altration des facults mentales au moment de l'acte, cette preuve est prsume. Cependant, l'acte de l'incapable sous sauvegarde de justice n'est jamais nul de droit, la nullit suppose la preuve de la lsion. B. La gestion du patrimoine de la personne sauvegarde La personne sous sauvegarde de justice peut, soit avant, soit aprs l'ouverture du rgime dsigner un mandataire charg de l'administration de ses biens. L'exercice de ce mandat est plac sous la surveillance du juge des tutelles. Les oprations ralises par le mandataire chappent la fragilit des actes accomplis par les incapables (rescision...). Si l'incapable ne dsigne pas de mandataire, les proches de l'incapable ont le devoir de faire des actes juridiques pour prserver le patrimoine de l'incapable. Dans cas, les actes raliss sans mandat rpondent du rgime de la gestion daffaire. A dfaut le juge des tutelles pourra nommer un mandataire spcial. III. LE DENOUEMENT DE LA SAUVEGARDE DE JUSTICE La sauvegarde de justice est une mesure temporaire, provisoire. Elle prend fin de deux faons.

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Par la restauration de la pleine capacit du majeur : une nouvelle dclaration mdicale peut permettre de constater que la situation antrieure a cess. Le procureur de la Rpublique peut aussi dcider la radiation de la sauvegarde de justice (s'il estime qu'elle n'est plus justifie). Enfin, la dclaration mdicale qui a donn lieu l'ouverture de la sauvegarde de justice se prime dans un dlai de six mois (elle tombe de plein droit si elle n'est pas renouvele). La sauvegarde de justice peut galement prendre fin par sa transformation en une incapacit organise par l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. 3 - LA CURATELLE ET LA TUTELLE Lorsque l'altration des facults mentales ou corporelles est plus profonde, on ne peut se contenter de protections qui n'interviennent qu'a posteriori (comme c'est le cas pour la sauvegarde de justice). Il faut organiser de faon durable la gestion du patrimoine de l'incapable. Deux rgimes sont prvus cet effet : la curatelle et la tutelle. La gestion du patrimoine de l'incapable est trs organise dans le rgime de la tutelle, elle l'est moins dans celui de la curatelle. Cependant, ces deux modes de protection sont trs proches mis part le fait que la curatelle est un simple rgime dassistance de lalin qui passe lui-mme les actes et que la tutelle est un rgime de reprsentation o lalin ne les passe pas luimme et le juge peut aisment passer de l'un l'autre. Cela tant, il ny a pas de tutelle gnrale de la personne en droit franais : lincapable effectue seul les actes de la vie courante, il pense, vit, se dplace, travaille, pratique une religion, une activit associative, politique, culturelle, etc. librement : lassistance du majeur protg est donc contingente, limite aux besoins de protection. Ainsi larticle 458 du Code civil pose ce principe selon lequel certains actes impliquent un consentement qui ne peut tre que personnel : sous rserve des dispositions particulires (), laccomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu assistance ou reprsentation. Sont rputs strictement personnels, la dclaration de naissance dun enfant, sa reconnaissance, les actes de lautorit parentales relatifs la personne dun enfant, la dclaration du choix ou du changement du nom dun enfant et le consentement donn sa propre adoption ou celle de son enfant Cependant les articles 459 et 459-1 rglent de faon assez confuse la manire dont le curateur ou le tuteur, ou les autres instances, peuvent intervenir sur le principe que le majeur protg intervient seul : hors les cas prvus larticle 458, la personne protge prend seuls les dcisions relatives sa personne dans la mesure o son tat le permet (C. civ., art. 459, al. 1) et la considration de cet tat permet aux organes de protection dintervenir. En cas durgence cependant (C. civ., art. 459, al.3) ces

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reprsentants peut prendre tout acte strictement ncessaire pour mettre fin au danger. On songe essentiellement aux hypothses de destruction, de danger vital. C'est pourquoi nous les tudierons ensemble. Nous envisagerons successivement le dclenchement (I), le droulement (II) et le dnouement (III) de ces rgimes de protection. I - LE DECLENCHEMENT DE LA TUTELLE ET DE LA CURATELLE *. La loi numre limitativement les personnes qui peuvent requrir l'ouverture de la tutelle ou de la curatelle : - l'incapable peut le demander : il le fera trs rarement; - subsidiairement c'est la famille de l'incapable qui demande l'ouverture de ce rgime : la famille, ce sont le conjoint, les ascendants, les descendants, les frres et surs; - le curateur (pour passer de la curatelle la tutelle); - le ministre public (et non plus le juge des tutelles d'office, sur signalement dun tiers, comme ctait le cas avant 2007); En toute hypothse, c'est le juge des tutelles qui prononce l'ouverture de la tutelle ou de la curatelle. Cependant, il ne sera pas ncessaire d'ouvrir une tutelle lorsque le rgime matrimonial le permet. Les articles 217 et 219 permettent au TGI d'augmenter les pouvoirs de l'un des poux afin que celui-ci reprsente son conjoint incapable. **. Les conditions d'ouverture de la curatelle ou de la tutelle. Sagissant de la tutelle et de la curatelle, les conditions de fond de larticle 425 sont requises : l'altration des facults mentales ou corporelle du majeur et la ncessit pour celui-ci d'tre reprsent (tutelle) ou protg et conseill (curatelle). Entre ces deux rgimes il existe une diffrence de degr, la tutelle instaurant une incapacit plus grande que la curatelle. En toute hypothse, le juge doit faire constater l'altration des facults mentales sauf pour le prodigue. Le jugement d'ouverture de la tutelle ou de la curatelle est inscrit en marge de l'acte de naissance de l'incapable. II. LE DEROULEMENT DE LA TUTELLE OU DE LA CURATELLE A. La vie familiale du majeur protg La loi de 2007 renforce considrablement les droits du majeur protg en ce domaine :

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Il choisit son lieu de vie, sa rsidence (C. civ., art. 459-2), ce qui signifie trs clairement quon ne peut le placer dans une maison de retraite contre son gr ; Son logement, les meubles meublants, souvenirs, etc. son conservs aussi longtemps que possible (C. civ., art. 426), Les comptes bancaires ouverts avant la mesure de protection sont protgs (art. 427 Il entretient les relations quil souhaite Il peut se marier, se pacser, mais avec lautorisation de la personne charge de sa protection et/ou du juge (C. civ., art. 460 et 461). Dune manire gnrale, le principe de la protection est plac sous les auspices du principe de dignit de la personne (C. civ.art. 415), et a pour finalit la protection de la personne et, en tant que possible, de son autonomie.

B. La dsignation du reprsentant de l'incapable En ce qui concerne la dsignation du reprsentant de l'incapable, c'est--dire du tuteur ou du curateur, l'poux du majeur alin est de droit tuteur ou curateur de son conjoint. Dune manire gnrale, dailleurs, la participation des familles est renforce depuis 2007 Lorsqu'il n'y a pas de conjoint auquel on puisse faire confiance, la tutelle et la curatelle sont datives, c'est--dire que le conseil de famille pour la tutelle et le juge des tutelles pour la curatelle dsignent librement le tuteur ou le curateur. La tutelle du majeur est calque sur celle du mineur. On va donc retrouver dans la tutelle du majeur les mmes organes que dans la tutelle du mineur, c'est--dire tuteur, conseil de famille, subrog tuteur (cf. supra, cours sur la tutelle aux biens du mineur). Il arrivera cependant que le juge des tutelles simplifie la procdure. Ainsi, lorsque l'incapable a une famille en laquelle le juge a confiance, la tutelle prendra la forme de l'administration lgale. Au contraire, en l'absence de famille, la tutelle prendra la forme d'une tutelle d'Etat. Si l'incapable a un patrimoine de faible importance, la tutelle prendra la forme d'une grance... tutelle des pauvres (ex. : l'incapable n'a qu'une pension de retraite). C. Les pouvoirs de l'incapable et de ses reprsentants On retrouve la distinction entre actes d'administration et conservatoires (1) et actes de disposition (2). 1. Les actes d'administration et les actes conservatoires Pour ce qui est des actes d'administration (auxquels on assimile les actes conservatoires), ils relvent :

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- du tuteur sous le rgime de tutelle, - du grant de tutelle dans la tutelle en grance, - du majeur lui-mme sous le rgime de curatelle. 2. Les actes de disposition *. Sous le rgime de la curatelle, le majeur peut faire avec l'assistance de son curateur tous les actes de disposition mme les plus graves comme le partage amiable ou les donations. **. Sous le rgime de la tutelle, l'article 495 du Code civil renvoie, par principe, aux rgles dj rencontres relatives aux incapables mineurs qui distinguent les actes de disposition simples (tuteur et autorisation du juge des tutelles), les actes de disposition ordinaires (autorisation du conseil de famille), les actes de disposition particulirement graves (soumis un formalisme strict). Quelques exceptions tendant assouplir les rgles d'incapacit ont, toutefois, t prvues. La premire est nonce par l'article 501 du Code civil. En vertu de ce texte, le juge des tutelles peut en ouvrant la tutelle ou ultrieurement et sur l'avis du mdecin traitant "numrer certains actes que la personne en tutelle aura la capacit de faire elle-mme, soit seule, soit avec l'assistance du tuteur". Les autres exceptions concernent les alinations titre gratuit. En principe, elles sont interdites au tuteur. Il faut cependant faire ici une rserve pour les donations. Elles peuvent tre faites par le tuteur au nom du majeur en tutelle mais une double condition : tre faite au profit des descendants ou du conjoint de l'incapable et avoir obtenu l'autorisation du conseil de famille (ou du juge des tutelles si l'on est dans le cadre d'une administration lgale ou d'une tutelle en grance). En ce qui concerne la mariage le rgime est un peu diffrent, le majeur en tutelle peut se parier mais son mariage doit tre autoris par ses deux parents, sinon par le conseil de famille (art.506 C.civ.). Pour le majeur en curatelle, le consentement du curateur est requis, dfaut celui du juge des tutelles (art.514 C.civ.). Ce qu'il faut retenir, c'est la souplesse de ces dispositifs : le juge diminue ou augmente le rgime d'incapacit selon la situation de la personne intresse. La loi de 1968 permet ainsi au juge de mettre sur pied une tutelle ou une curatelle sur mesure. D. Les sanctions d'un acte fait par un incapable Quelles sont les sanctions d'un acte fait par un incapable en contravention avec ces rgles ? L'acte fait par un majeur en tutelle est nul de droit ds lors qu'il a t fait deux mois aprs la publicit du jugement d'ouverture de tutelle (art.502 C.civ.). Les actes

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antrieurs au jugement d'ouverture peuvent galement tre annuls, mais il faut alors faire la preuve de l'altration des facults mentales. Pour ce qui est de la curatelle, la nullit est facultative et soumise l'apprciation du juge (art.510-2 C.civ.). A travers cette diffrence de sanction, c'est bien la diffrence du degr de l'incapacit qui est prise en considration. Notons encore, toujours pour ce qui est de la curatelle, que les actes valablement faits par le majeur seul peuvent tre rescinds pour cause de lsion ou rduits pour cause d'excs (art.510-3 C.civ.). III - LE DENOUEMENT DE LA TUTELLE ET DE LA CURATELLE La tutelle et la curatelle cessent avec les causes qui ont justifi leur ouverture, c'est--dire la gurison constate par un jugement de mainleve ou la mort de l'alin (art.507 C.civ.). 4 Le mandat de protection future Le mandat de protection future est une institution, introduite en 2007, qui permet une personne dorganiser pour lavenir en raison de laltration prochaine de ses facults mentales : la question intresse les alins en gnral, les victimes de la maladie dAlzheimer de manire plus particulire, les parents denfants handicaps, notamment. Ce mandat peut tre rdig sous forme notarie, auquel cas il permet de raliser des actes de disposition, ou bien sous seing priv, contresign par un avocat, auquel cas seuls des actes conservatoires ou des actes dadministration peuvent tre raliss. Dans tous les cas, les pouvoirs du mandant sont complexes : on ne peut en effet crer un rgime dincapacit de manire conventionnelle, de sorte que le mandant conserve, en principe, les pouvoirs quil a pourtant dlgu.