LA COSTUMBRE CONCEPTO El ordenamiento jurdico es el conjunto de reglas mediante las cuales se configura la organizacin de un determinado grupo social.

Las normas de las que hablamos son de diversas clases, regulan un gran nmero de materias, aparecen imbricadas entre s, formando de este modo un todo complejo y en cierta medida inabarcable. Pues bien, cuando hablamos de fuentes de derecho nos referimos bien a los poderes polticos o sociales creadores de Derecho, bien a la manifestacin material de las normas jurdicas. Segn el artculo 1 del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamientos jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales de derecho. As pues la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no se sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. De este modo, los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre. Y por ltimo, los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Por tanto, las fuentes primarias del derecho ser la ley en todos sus grados, como norma escrita emanada de los rganos a los que el ordenamiento jurdico atribuye la potestad de crear derecho, y junto a ella, las fuentes complementarias que son tanto la costumbre como los principios generales del derecho. Por otro lado, se dispone tambin de fuentes aclaratorias, que son tanto la jurisprudencia como la doctrina cientfica. Pues bien, una vez claro todo esto, nos centraremos nicamente en la costumbre, la cual se define como la conducta reiterada en el tiempo de forma generalizada y uniforme en un mbito social determinado y que es respetada por los miembros de dicho mbito como si se tratara de una especie de norma jurdica., quedando de este modo vinculados a su cumplimiento. Si bien, igual que se permite a la Comunidad que establezca directamente Derecho, se le permite tambin que lo derogue , si se trata de derogacin de anterior Derecho consuetudinario, y este sucede as porque el Cdigo Civil, protege slo a la ley de su derogacin por la costumbre, pero no a ste de su derogacin por el desuso o costumbre contraria. ACTUAL IMPORTANCIA DEL DERECHO LEGISLADO Y DEL CONSUETUDINARIO Por otro lado, la costumbre no ha sido igual a lo largo del tiempo ni tiene el mismo trato en todas partes. Antiguamente, las sociedades poco evolucionadas jurdicamente se regan por costumbres y tradiciones que se transmitan de generacin en generacin, constituyendo as un sistema conocido como Derecho consuetudinario. Es decir, el Derecho se creaba de forma tcita y espontnea por el pueblo. No obstante, a medida que las sociedades crecen y las relaciones se complican, se va haciendo ms difcil determinar cual es la conducta establecida por costumbre, o en su defecto, cual es la correcta cuando dos o ms costumbres son contradictorias, siendo a partir de este momento cada vez ms necesario establecer normas escritas o derecho escrito, el cual lleg su cspide con la codificacin. As pues, a da de hoy este es el sistema vigente en la mayora de los pases. Sin embargo no son todos, pues algunos tales como Australia, Inglaterra o

Canad se rigen por un sistema jurdico conocido como Common law, que a diferencia del anterior no es escrito, por tanto no codificado, y basado fundamentalmente en la costumbre y fallos anteriores. Por ello, los jueces de este tipo de sistema se basan en la costumbre imperante de su pas determinado. Esto no quiere decir que el papel de la costumbre no sea importante en los pases de Derecho escrito, pues es indiscutible como fuente material, ya que con el tiempo puede dar lugar a normas que adopten las conductas establecidas por ella. Adems, como ya hemos dicho anteriormente, el Derecho la considera fuente formal, aunque sea en un segundo plano con relacin a la ley. REQUISITOS Por otro lado, la existencia de la misma depender de la presencia de dos elementos. Al primero lo llamaremos objetivo o material, el uso, y para que se de, la costumbre deber reunir una serie de caracteres que se definirn a continuacin: En primer lugar ser uniforme, es decir, que el hecho o comportamiento del que se trate tenga siempre las mismas caractersticas. Ser constante y por tanto, se lleve a cabo sin interrupciones. Duradera, por lo que se deber practicar por un perodo de tiempo ms o menos prolongado (sin embargo, no se puede sealar un plazo fijo ni exigirse necesariamente gran antigedad, ya que hay costumbres que pueden ser relativamente recientes, y unas de ms rpida formacin que otras. Gozar de cierta generalidad, practicndose por toda comunidad o gran parte de ella, y no por individuos aislados. Y finalmente, el hecho debe ser conocido por todos, por lo que deber gozar de publicidad.

Y el segundo elemento ser el subjetivo, tambin conocido como psicolgico o espiritual, el opino iuris, el cual se dar cuando exista la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurdica, y por tanto, obligatorio. De faltar esa necesidad jurdica de la que hablamos, las costumbres que suponen un mero acto de benevolencia, tolerancia o cortesa, no crearn Derecho consuetudinario. As pues la jurisprudencia ha recogido en numerosas ocasiones tanto la necesidad del uso, y sus respectivas circunstancias, como de la opinio iuris para la formacin de la costumbre. En tercer lugar, que sta no sea contraria ni a la moral ni al orden pblico, tambin conocido como requisito de la racionalidad. Y por ltimo, en cuarto lugar, que no sea contraria a la ley, o contra la ley imperativa, salvo en

Navarra. El Derecho comn exige adems de lo citado anteriormente, que para aceptar la costumbre como norma jurdica, que sta no vaya contra precepto legal, es decir, que slo regir en defecto de ley aplicable. Para el Derecho aragons y gallego, que sta no vaya contra precepto legal imperativo. Y en el Derecho navarro no exige que la costumbre no sea contra ley, sino que la admite incluso en tal caso. FUNDAMENTO El fundamento de que la costumbre cree derecho se halla en que la voluntad general de la Comunidad que la observa quiere aquella regulacin. Por otro lado, la regulacin extrnseca de que la costumbre sea fuente en un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el poder directivo de la Comunidad, que es el disponiendo por qu Derecho se ha de regular la vida de sta, permite que ella misma establezca ciertas normas, las consuetudinarias, de la que componen aqul. CLASES La costumbre puede ser de diversas clases: a) Por su difusin territorial, puede ser general, regional o local, segn se practique ene todo el territorio a que se extiende el Ordenamiento jurdico de que se trate, como podra ser el espaol, o slo impere en determinada regin o lugar. b) Por la materia regulada, pudiendo ser general o especial, segn el alcance a todo el mbito de cierta figura jurdica, o bien a slo determinados supuestos de la misma, siendo ambas admisible por nuestro Derecho. c)Por relacin con la ley, se distinguir a la costumbre en: Costumbre extra o praeter legem, costumbre fuera de la ley, que regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio. Costumbre contra legem, que es aqulla que regula un punto, en contradiccin con lo que para l se establece. Costumbre secundum o propter legem, que es aqulla que tiene por objeto algo regulado en la ley, pero atribuye a esta regulacin, que admite varios, un sentido determinado, o aplica la ley determinada forma.

Como bien hemos visto anteriormente, el Cdigo acepta la costumbre fuera de ley o costumbre supletoria, pues dice as en su artculo primero La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable. Por el contrario, rechaza la costumbre contra ley diciendo as Las leyes slo se

derogan por otras posteriores. Por el contrario, el Cdigo Civil no se manifiesta sobre la costumbre segn ley o interpretativa, y aunque hay distintos puntos de vista sobre un aceptacin o exclusin, la costumbre segn ley no crea una nueva norma jurdica sino que es la propia ley la norma jurdica. As pues como la costumbre no crea otra norma, no es fuente, sino mera interpretacin de la norma jurdica contenida en la fuente anterior, la ley. Esto en lo que al Cdigo Civil se refiere. En otro sentido, el Derecho Foral de Navarra admite cualquier costumbre, como ya se dijo anteriormente, incluso la contra ley, hacindola prevalecer sobre sta. Y de forma similar sucede con las compilaciones aragonesa y gallega, que admiten tambin la costumbre contra ley, pero no la contra cualquier ley, sino slo la que se oponga a la ley dispositiva, prevaleciendo entonces la costumbre. CAMBIO DEL PUESTO NORMAL DE LA COSTUMBRE COMO NORMA REGULADORA DEL CASO Pues bien, cuando como regla, como sucede en los casos de Aragn, Galicia y Navarra citados anteriormente, prevalezca la costumbre sobre la ley, prevalece aunque la ley no remita a la costumbre. Pero si aunque como regla, como en el caso del Derecho comn, prevalezca la ley sobre la costumbre, en un caso particular, la ley remite directamente a la costumbre, sta recibe en l aplicacin preferente a las normas legales que, a falta de dicha remisin, habra que aplicar. En este caso, la costumbre no es fuente supletoria de la ley, sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la ley remitente. PRUEBA DE LA COSTUMBRE A diferencia de la ley, que para que sea aplicada por los Tribunales, basta alegarla, la costumbre es preciso, adems, probarla, tal y como dispone el Cdigo Civil, adems de ser exigida por la jurisprudencia. Esta necesidad de prueba se debe a que la costumbre no haya sida dictada por el Estado, por lo que a Jueces y Tribunales podra no constarles su vigencia, tal y como si les consta la de las leyes por ser publicadas en el Boletn Oficial del Estado. Es por ello que es precisa la demostracin de que tal norma jurdica consuetudinaria es real, es decir, hay que probar en todo caso el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente, considerndose la costumbre en estos casos como un hecho. Adems si las pruebas aportadas dieran distintas versiones, podr el Tribunal acoger la opinin que estime mejor fundada, o incluso, dar por no aprobada ninguna observancia. LOS USOS Los usos son expresiones con las que se designa el modo normal de proceder en el mundo de los negocios, y a menudo, se forman por la simple prctica habitual de determinada conducta, sin necesidad de opinio iuris. Y aunque no son exactamente costumbres, tienen relevancia jurdica y, por disposicin de la ley, se acude a ellos en los siguientes casos: Para regular jurdicamente un punto. El uso se adopta como norma y es por eso que se les denomina usos normativo, y por tanto son fuentes de Derecho, pudiendo comprobar todo

ello en el Cdigo Civil. Por ello es absurdo distinguirlos de la costumbre, pues legalmente son como sta. En cuanto a la prueba de los usos normativos, deber aplicarse lo dispuesto para la de la costumbre. Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurdicos, diciendo el Cdigo civil as El uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos..., calificndose as como usos interpretativos. Sin embargo, estos no son fuente de Derecho ya que la ley no remite a ellos para regular el caso, sin como datos de hecho adecuados para conocer la voluntad del sujeto y aplicar, entonces la regulacin pertinente. Y es por ello que se denominan usos no normativos. Y lo dicho as lo dispone el Cdigo Civil, tendrn la consideracin de costumbre, que es fuente, los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad. Y por ltimo, tampoco son usos normativos aqullos a los que la ley remite del mismo modo a veces como datos de hecho para determinar cierto extremos.