Vous êtes sur la page 1sur 178

F

SISTEMA PENAL MXIMO


.v

CIDADANIA

MNIMA

Cdigos da violncia na era da globalizao

A553s

A n d r a d e , Vera Regina Pereida de Sistema penal m x i m o x cidadania m n i m a : c d i g o s da violncia na era da g l o b a l i z a o / Vera Regina Pereira de Andrade. Porto Alegre: Livraria do A d v o g a d o Editora, 2003. 187 p.; 14 x 21 cm. ISBN 85-7348-284-2

1. Direito Penal. 2. C r i m i n a l i d a d e . 3. G l o b a l i z a o . 4. Violncia. 5. C i d a d a n i a . 6. S i s t e m a penal. I. Ttulo. C D U - 343.9

ndices para o catlogo s i s t e m t i c o : Direito penal Criminalidade Globalizao Vioincia Cidadania Sistema penal

(Bibliotecria responsvel: Marta R o b e r t o , C R B - 1 0 / 6 5 2 )

Vera Regina Pereira de A n d r a d e

Cdigos da violncia na era da globalizao

livraria// DO ADVOGADO / editora


Porto A l e g r e 2003

Vera Regina Pereira de A n d r a d e , 2 0 0 3

Arte dn ctifin Eneida C i d a d e Projeto grfico e dingrainno Livraria do A d v o g a d o Editora

Reviso R o s a n e M a r q u e s Borba

Direitos desta edio reservados />or Livraria do A d v o g a d o Editora Ltda. Rua Riachuelo, 1338 90010-273 Porto Alegre R S Fone/fax: 0800-51-7522 livraria@doadvogado.com.br www.doadvogado.com.br

I m p r e s s o no Brasil / Printed in Brazil

Em memria de meu Pai, LUIZ CARLOS TORRES ANDRADE, grandiosa referncia de vida digna e de cidadania.

Prefcio
Quando a professora Vera Regina Pereira de Andrade me fez o honroso convite de prefaciar esse livro, informou-me que se tratava de uma coletnea de artigos redigidos em vrios momentos de sua ainda to jovem carreira. Trata-se, com efeito, de uma nova e atualizada edio de textos publicados em revistas e livros nos ltimos doze anos. Qual no foi, porm, a minha surpresa quando ao ler os textos da coletnea descobri com satisfao que constituam partes de uma obra com profunda unidade. No oferecida ao leitor uma simples compilao de trabalhos que as contingncias das pesquisas acadmicas, dos convites de participao em publicaes e das interpelaes da atualidade poltica e jurdica fizeram uma pesquisadora redigir em paralelo a outras atividades. O livro composto de pesquisas, anlises e comentrios desenvolvidos em torno a um tema central. Trata-se da reflexo sobre a cidadania que constitui, ao mesmo tempo, conceito fundamental do direito moderno e conjunto de prticas de aplicao do direito que objetivam consolidar a praxis democrtica. Os fundamentos da abordagem da autora sobre a cidadania encontram-se no texto Do (pre)conceito liberal a um novo conceito de cidadania: pela mudana do senso comum sobre a cidadania. Principal objeto de sua abordagem crtica o carter ambguo da cidadania. Temos, por um lado, a compreenso individualista e restrita da cidadania nos autores liberais e, por outro lado, as tentativas de elaborar um conceito amplo de "cidadania

plena". Busca-se, aqui, construir um conceito de cidadania particularmente exigente. Conceito exigente porque no se satisfaz com o modelo formalista da cidadania representativa e limitada. Neste sentido, afirma-se que uma pessoa somente pode ser considerada efetivamente includa no conceito de cidadania se tiver uma participao plena nos processos de discusso e deciso poltica sobre qualquer assunto de interesse pblico. A professora Vera Regina nos convida a acompanhar suas reflexes sobre a relao que se estabelece entre o conceito amplo de cidadania e o sistema de justia penal. Sabemos que nos pases capitalistas vem se desenvolvendo, sobretudo aps o advento do neoliberalismo, uma poltica criminal que podemos denominar de "terrorista", porque implica uma prtica de "terrorismo de Estado", tema to abordado durante as ditaduras militares do cone Sul, que infelizmente tornou-se de novo atual. Hoje a poltica social, o dilogo democrtico para a soluo de conflitos e a preocupao com os verdadeiros problemas sociais esto sendo substitudos por um discurso alarmista sobre a "ameaa da criminalidade". O Estado de bem-estar social e as preocupaes democrticas cedem lugar ao Estado penal (tat-pnitence, na terminologia de Loc Wacquant). Mesmo naqueles pases que nunca passaram pela experincia de um Estado de bem-estar social, como o caso do Brasil, constatamos a criao de um Estado penal, muitas vezes atuando no limite entre legalidade e ilegalidade. Essa poltica tem levado propagao, por meios formais e informais, de uma cultura do pnico, que permite legitimar como nica soluo vivel para a efetivao da cidadania (segurana!), a segregao de parcelas cada vez maiores da populao e, principalmente, sua estigmatizao como "bandidos". Propaga-se a idia de que a tutela dos direitos fundamentais e a garantia da convivncia social pacfica que constitui a base de exerccio da cidadania s podem

ser efetivadas se for feita uma reforma radical da legislao penal e da poltica criminal: eliminar os "privilgios" dos rus e dos presos; aumentar as penas cominadas; criar novos delitos e regimes de execuo de penas ao limite do isolamento total do preso; aumentar o rigor judicirio na fixao da pena; treinar os policiais para serem implacveis contra a criminalidade, ou seja, para "lutar" contra aqueles que no so mais percebidos como cidados brasileiros que (eventualmente) cometeram infraes, mas como "monstros", "bandidos" e "inimigos". 1 Nesse mbito, a proposta atual declarar oficialmente uma verdadeira guerra civil contra os pobres e desviantes (inclusive com a participao do exrcito brasileiro!) para garantir os direitos fundamentais. Adotando os termos da anlise da professora Vera Regina sobre a cidadania, podemos dizer que, para preservar os direitos de uma parte dos cidados, para permitir que eles no tenham mais medo e no permaneam confinados em suas residncias e demais redutos privados, a soluo segregar efetivamente e, se possvel, definitivamente aqueles que impedem o pleno exerccio da cidadania dos "bons cidados". O direito penal funciona com a represso, isto , impondo a privao de direitos e impedindo a satisfao das necessidades humanas dos castigados. Em outras palavras, priva uma parte dos cidados de seus direitos de cidadania material e formal para preservar os direitos de uma outra parte da sociedade. evidente que esse esquema de cunho deliberadamente blico (basta ler as declaraes dos responsveis
1 Esse contexto nos remete triste experincia vivenciada pelo Brasil durante a ditadura militar de 1964, perodo em que os direitos individuais e polticos de cidados considerados como "inimigos" foram sacrificados em prol da manuteno da "segurana" do regime militar. Sobre a interpretao restritiva e tendenciosa do conceito de segurana nas prticas repressivas permito-me remeter ao meu trabalho "O conceito ampliado de segurana pblica e a segurana das mulheres no debate alemo". In Csar Barros Leal e Heitor Piedade Jr. (orgs.). A violncia multifacetada. Estudos sobre a violncia e a segurana pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 1-28.

polticos brasileiros, inclusive dos supostamente progressistas!) no pode ser admitido no mbito da cidadania plena, que no fundamenta os direitos de certas pessoas na privao dos direitos dos demais. Isso ficou registrado nas melhores anlises crticas sobre a criao de um direito penal terrorista e militarizado, constituindo, inclusive, principal objeto de estudo do professor Alessandro Baratta. 2 Os partidrios da represso penal tentam justificar sua existncia alegando a necessidade de combater a criminalidade e de estabelecer uma reao oficial a manifestaes de desvios "causados" por fatores biolgicos, psicolgicos ou sociais. J aqueles que reconhecem a preponderncia dos fatores sociais da criminalidade propem estratgias voltadas para a melhoria da situao social das classes subalternas e no centradas no combate dos prprios criminosos. Temos aqui uma verso "social" da poltica criminal que prope substituir a guerra contra os criminosos pela guerra contra a pobreza e a excluso. Apesar de essa ltima verso ser mais progressista e mais humana que a do terrorismo penal, ainda permanece refm das estruturas discursivas do senso comum, pois nega-se a analisar o problema a partir de uma perspectiva metodologicamente vlida. Inserida em uma perspectiva diversa, a professora Vera Regina adota a viso da criminologia crtica. O leitor ter a oportunidade de aprofundar o estudo dos fundamentos dessa abordagem, indicados no texto Do (pre)conceito positivista a um novo conceito de criminalidade:
- Alessandro Baralla. Viejas v nuevas estratgias en la legitimacin dei dereclio penal. Poilcr\jcontrol, n. , 1986, p. 77-92; Funes instrumentais e funes simblicas do direito penal. Revista brasileira de cincias criminais, n. 5, 1994, p. 5-24; Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal. Fascculos de cincias penais, v. 6, n. 2, 1993, p. 44-61; La poltica criminal y el dereclio penal de la Constilucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las cincias penales. Revista brasileira de cincias criminais, n. 29, 2000, p. 27-52. Para uma apresentao das mais recentes reflexes de autores garantistas sobre a cjuesto cf. Umberto Cury e Giovanni Palombarini (orgs.). Diritto peiiale miiiimo. Roma: Donzelli, 2002.

pela mudana do senso comum sobre a criminalidade e o sistema penal, que adota a posio fundamental da criminologia crtica. Se podemos falar em "causas da criminalidade", essas no devem ser buscadas em condutas individuais ou em problemas sociais, e, sim, na deciso poltica das autoridades estatais que consideram como passveis de pena determinados acontecimentos (criminalizao primria) e aplicam o rtulo de criminoso a certas pessoas (criminalizao secundria). Trata-se, em outras palavras, da tentativa de atribuir a certas pessoas, que em sua grande maioria pertencem s classes dominadas e socialmente excludas, a responsabilidade por conflitos sociais. A professora Vera Regina adota aqui a viso radicalmente crtica, desconstrutiva dos conceitos "crime", "criminoso" e "criminalidade". Demonstra, assim, as contradies inerentes ao sistema da represso penal, que no s no cumpre as suas promessas (garantir a paz social, evitar as leses de direitos fundamentais), mas reproduz o crculo da violncia e legitima a opresso social. 3 A criminologia crtica demonstra o autoritarismo desse crculo vicioso, que mantido e financiado por Estados supostamente democrticos. Os demais quatro textos do volume realizam uma brilhante, e em muitos aspectos inovadora, aplicao das posies da criminologia crtica aos problemas da violncia contra as mulheres, do trnsito e dos conflitos agrrios no Brasil. Temas estes tratados hoje parcialmente pelo direito penal, apesar do evidente fracasso dessa opo. O resultado uma ulterior vitimizao das vtimas no caso da violncia contra as mulheres, cujo tratamento penal oculta as causas e deixa intactos os efeitos da violncia masculina; a despolitizao e a descontextualizao dos conflitos agrrios que contribui
Denominei esse fenmeno de "dupla violao do direitos humanos" (Mecanismos de dupla violao dos direitos humanos no caso dos conflitos de propriedade rural no Brasil dos anos 90. Conferncia no Seminrio Internacional "O impacto da globalizao sobre os direitos e as instituies nacionais de controle e da justia", Rio de Janeiro, 24-8-2001).
3

Sumrio
Apresentao 1. D o (pre)conceito p o s i t i v i s t a a um n o v o c o n c e i t o de c r i m i n a lidade: pela m u d a n a d o s e n s o c o m u m s o b r e a c r i m i n a l i dade e o s i s t e m a p e n a l 1.1. Introduo 1.2. O positivismo e o p a r a d i g m a etiolgico de C r i m i n o l o g i a : o (pre)conccito de c r i m i n a l i d a d e n o senso c o m u m . . . 1.3. O Inbcliing nppronch e o p a r a d i g m a da reao social: u m a revoluo de p a r a d i g m a em C r i m i n o l o g i a e um n o v o conceito de c r i m i n a l i d a d e e sistema penal 1.4. Do Inbcliing nppronch c r i m i n o l o g i a crtica: a maturao do p a r a d i g m a 1.5. Contribuio f u n d a m e n t a l da C r i m i n o l o g i a da r e a o social e crtica: a lgica da s e l e t i v i d a d e c o m o lgica estrutural de o p e r a c i o n a l i z a o d o sistema penal e sua relao funcional c o m d o m i n a o classista 1.6. A desconstruo e p i s t e m o l g i c a do p a r a d i g m a etiolgico: a traio da C r i m i n o l o g i a matriz positivista d e cincia 1.7. Das p r o m e s s a s s f u n e s latentes e reais da C r i m i n o l o gia positivista c o m o cincia do controle s o c i o p e n a l : pela mudana do senso c o m u m s o b r e a c r i m i n a l i d a d e e o sistema penal 2. D o (pre)conceito l i b e r a l a um n o v o c o n c e i t o d e c i d a d a n i a : pela m u d a n a do s e n s o c o m u m s o b r e a c i d a d a n i a 2.1. Introduo 2.2. O (pre)conceito liberal de cidadania r e p r o d u z i d o pela cultura jurdica d o m i n a n t e n o Brasil 2.3. A d e s c o n s t r u o d o c o n c e i t o liberal d e c i d a d a n i a a partir de seus pressupostos: limites do conceito c o m o limites da matriz liberal 2.4. A reconstruo do c o n c e i t o de cidadania para a l m d o liberalismo: quatro d e s l o c a m e n t o s f u n d a m e n t a i s . . . . 19

33 33 34

39 45

49

56

59 63 63 65

67 70

2.5. A relao c i d a d a n i a - d e m o c r a c i a : da cidadania m o l d a d a pela democracia (representativa) cidadania m o l d a n d o a democracia (possvel e s e m fim) 3. S i s t e m a penal e violncia sexual contra a m u l h e r : p r o t e o ou duplicao da vitimao f e m i n i n a ? 3.1. Introduo 3.2. Construo e promessas do m o d e r n o sistema p e n a l : as grandes linhas de a u t o l e g i t i m a o oficial

78 81 81 87

3.3. Desconstruo do m o d e r n o sistema penal: da crise d e legitimidade eficcia i n s t r u m e n t a l inversa p r o m e t i d a 89 3.4. Contribuio fundamental do m o v i m e n t o e da C r i m i n o logia feminista: a lgica da h o n e s t i d a d e c o m o u m a sublgica da seletividade a c i o n a d a para a c r i m i n a l i z a o sexual e sua relao funcional c o m a d o m i n a o sexista 92 3.5. Contribuio da experincia poltico-criminal e reformista acumulada na luta feminista contra a v i o l n c i a . 101 3.6. Pontualizando o a r g u m e n t o : da eficcia invertida do sistema penal duplicao da v i t i m a o feminina . . . 102 3.7. Da negatividade do Direito Penal p o s i t i v i d a d e dos Direitos 106 3.8. O paraso no passa pelo s i s t e m a penal: pela m u d a n a do paradigma jurdico imperial e m a s c u l i n o 107 4. S i s t e m a penal e c i d a d a n i a f e m i n i n a : da m u l h e r c o m o v t i m a m u l h e r como s u j e i t o de c o n s t r u o da c i d a d a n i a 4.1. Introduo 4.2. Insero do feminismo no m b i t o da poltica criminal . 4.3. O c o n d i c i o n a m e n t o histrico: d e s o c u l t a n d o a violncia e politizando o espao p r i v a d o 4.4. O sentido d o feminismo 4.5. Pressupostos silenciados sob a demanda criminalizadora 4.6. Problematizando os p r e s s u p o s t o s 4.6.1. O significado da violncia 112 115 116 117 117 109 109 110

4.6.2. O significado da proteo p e n a l 118 4.7. Da mulher c o m o vtima m u l h e r c o m o sujeito d e construo da cidadania 121 5. S i s t e m a penal e c i d a d a n i a no c a m p o : a c o n s t r u o s o c i a l dos c o n f l i t o s agrrios c o m o c r i m i n a l i d a d e 5.1. Introduo 5.2. A c o n s t r u o social da c r i m i n a l i d a d e pelo s i s t e m a penal 5.2.1. A ideologia penal d o m i n a n t e 5.2.2. Das funes declaradas s f u n e s reais e eficcia invertida do sistema penal 125 125 127 130 132

5.3. A (des)ordem agrria: a estrutura latifundiria, os dfices de reforma agrria e agrcola, os conflitos e o M S T 5.4. A c o n s t r u o social d o s conflitos a g r r i o s c o m o c r i m i n a lidade e a h e g e m o n i a d o controle penal 5.4.1 A c o n s t r u o social seletiva da c r i m i n a l i d a d e agrria: criminalizao x i m p u n i d a d e 5.4.2. Violncia s u p e r e s t i m a d a e variveis includas: o cdigo c o m p o r t a m e n t a l 5.4.3. Violncias s o n e g a d a s e variveis e x c l u d a s : os c d i g o s ausentes 5.5. A t r a v e s s a n d o a geografia do c o n t r o l e penal r u m o ao territrio da cidadania 6. S i s t e m a penal e c i d a d a n i a no trnsito: da p r o m e s s a de s e g u rana eficcia invertida do C d i g o de T r n s i t o b r a s i l e i r o 6.1. Introduo 6.2. O b j e t o e objetivo da codificao: u m a p r o m e s s a de segurana 6.3. O s m t o d o s na c a m i n h a d a da b a r b r i e civilizao: o b i n m i o e d u c a r e punir 6.3.1. C i r c u n s c r e v e n d o a educao: q u e m e c o m o se educa para o trnsito? 6.3.2. C i r c u n s c r e v e n d o a punio: a h i p e r e r i m i n a l i z a o do c o t i d i a n o do trnsito 6.4. Educar e punir: desequilbrio m e t d i c o 6.5. A c o n s t r u o legal da violncia e suas c a u s a s e a hegemonia do p a r a d i g m a da beligerncia 6.5.1. Violncia s u p e r e s t i m a d a e variveis includas: o C T N como cdigo comportamental 6.5.2.Violncias s o n e g a d a s e variveis excludas: os c d i g o s ausentes 6.6. O outro c o m o p a r a d i g m a : o fascnio aliengena 6.7. Dficit de b a s e nacional e de b a s e cientfica para a poltica criminal 6.8. Da p r o m e s s a a o m e r c a d o de s e g u r a n a e eficcia invertida do C d i g o de Trnsito 6.9. A t r a v e s s a n d o o mapa da codificao r u m o ao territrio da cidadania Bibliografia

135 140 141 143 146 147 153 153 156 158 158 160 163 164 166 167 169 171 176 179 181

Apresentao
Por "sistema penal mximo x cidadania mnima" pretendo indicar a bipolaridade que constitui o objeto central de abordagem nesta obra: 1 de um lado, a problematizao da funcionalidade do sistema penal (da engenharia e da cultura punitiva) e da expanso, sem precedentes, que experimenta na era da globalizao neoliberal; de outro, e pari passu, a problematizao dos dficit do conceito e da dimenso da cidadania, que experimenta, a contrario sensu, mpar minimizao. Contrastando a estrutural desigualdade dos espaos da pena e da cidadania (maximizados x minimizados) e de seus respectivos potenciais (reguladores x emancipatrios), a obra se insurge contra a continuada converso de problemas sociais de complexa envergadura no cdigo crime-pena, quando deveriam ser apreendidos e equacionados no espao da cidadania, e de outros campos do Direito, apontando para a necessidade de reverso deste processo.
1 A qual foi organizada durante a primeira fase de minhas atividades de Ps-Doutorado, realizado sob a direo de Eugnio Ral Zaffaroni (junto Universidade de Buenos Aires, no perodo de abril/2003 a abril/2004) e consiste na reviso e reescritura, sistematizada, de textos que, nos ltimos do2e anos, publiquei esparsamente, na forma de artigos e captulos de livros. Como o timoneiro que confere, no leme, o sentido do rumo a seguir, ainda que j o lenha mapeado, o esforo de recuar no tempo, ainda que s vezes mais trabalhoso do que nova elaborao, foi imensamente vlido, pois levoume a reapreender, na diversidade de temas o contexto com os quais me defrontei, a unidade de meu prprio pensamento e argumentao; o fio condutor das preocupaes e ocupaes acadmicas em nvel de docncia, pesquisa e extenso, precisamente a unidade e o fio que tecem o presente ttulo e o elo com o futuro.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima 18

Os dois primeiros captulos destinam-se, pois, delimitao do marco terico - lugar da fala - abordando os conceitos de sistema penal (criminalidade e criminalizao) e cidadania no senso comum e para alm do senso comum, postulando, precisamente, a sua ultrapassagem. Os quatro captulos seguintes destinam-se anlise de problemas especficos, a saber, de gnero (violncia contra a mulher), terra (violncia agrria) e trnsito (violncia no trnsito), luz daquele marco terico. O conjunto dos textos da obra aponta para uma constatao fundamental, ainda que no tematizada em seu mbito. Existe uma representao simblica profunda, que acompanha a histria da civilizao e do controle social, e que subjaz a estruturas e organizaes culturais do nosso tempo (como belicismo, capitalismo, patriarcalismo, racismo) e atravs delas se materializa, potencializando, com seu tecido blico, especficas bipolaridades: esta representao o maniquesnto, uma viso de mundo e de sociedade dividida entre o bem e o mal, e talvez em nenhum outro senso comum, como aquele relativo criminalidade e cidadania, este maniquesmo se expresse to ntida e intensamente; como se expressa nos problemas especficos aqui tratados, que so lidos, respectivamente, como luta (separatista) de mulheres vitimadas contra homens violentos (quando se trata de luta de gnero), luta dos sem-terra violentos contra Estado e proprietrios vitimados (quando se trata de luta de classe), luta pela segurana no trnsito contra condutores violentos de veculos. Com efeito, no senso comum, existem os homens de bem e os homens maus, sendo os primeiros os artfices dos sadios valores e da boa vida que os segundos, em alarmante expanso, estariam impedindo de viver. A funo declarada do sistema penal seria a de controlar a totalidade das condutas do homens maus (a criminalidade) para garantir a boa vida dos homens bons (a cidadania) .

20

Vera Regina Pereira de Andrade

A chavo decodificadora deste senso comum radica no livre-arbtrio ou na liberdade de vontade, to cara aos liberalismos do passado e do presente. Se tudo radica no sujeito, se sua bondade ou maldade so determinantes de sua conduta, as instituies, as estruturas e as relaes sociais podem ser imunizadas contra toda culpa. Os etiquetados como criminosos podem ento ser duplamente culpabilizados: seja por obstaculizarem a construo de sua prpria cidadania (eis que no fazem por merecer, de acordo com a liberdade de vontade que supostamente detm, e a moral do trabalho, que dela se deduz); seja por obstaculizarem a plenitude do exerccio da cidadania alheia, encerrada que crescentemente se encontra no crcere gradeado de sua propriedade privada. E na ciranda do livre-arbtrio, quanto mais se anuncia o aumento e o alarma da criminalidade, mais se anuncia o aumento da culpabilizao punitiva: o mercado da culpa e da responsabilidade individual e, portanto, do Direito e do sistema penal - o espao da pena - inesgotvel. Uma cidadania assim maniqueistamente construda ser perpetuamente seletiva, to inalcanvel para o mundo do mal quanto de questionvel contedo para o acessvel mundo do bem. E justamente a, na interao entre os processos de construo social da cidadania e da criminalidade pelo sistema penal que se constri e se reproduz, a sua vez, o senso comum da violncia, identificada (o politicamente manipulada) com violncia criminal; ou seja, com a criminalidade visvel. Este cdigo hegemnico da violncia no casualmente coincide com a descrio de alguns crimes (contra os corpos e o patrimnio) no Cdigo Penal, com as lies manualescas da Criminologia tradicional, e com a seletiva clientela da priso. O senso comum da criminalidade coloniza inteiramente, submetendo ao seu reduto, o senso comum da violncia. Nesta lgica matemtica, o resultado sempre o mesmo;
Sistema penal mximo x Cidadania mnima 21

nesta ciranda punitiva, criminoso=violento=mal=pobre e / o u excludo. A mudana de paradigmas operada nas Cincias Sociais e particularmente na Criminologia, dando origem Criminologia Crtica, tm possibilitado a desconstruo e a ultrapassagem deste senso comum da criminalidade, da cidadania e da violncia, bem como das pseudo-solues a que conduzem, alicerando a abertura de novas vises, novos discursos e novas prticas (prxis). Com efeito, tratados, sob os auspcios do conhecimento interdisciplinar e particularmente da Criminologia Crtica, adotada aqui como marco terico vertebral, e da categoria central da ambigidade (que tem sido relevada em meus escritos), os processos, simultneos, de criminalizao ou construo social da criminalidade, pelo sistema penal, e de construo social da cidadania, no espao pblico da vida, so vistos, param alm daquele senso comum maniquesta, no como intrnseca, mas como politicamente contraditrios. Enquanto a cidadania dimenso de luta pela emancipao humana, em cujo centro radica(m) o(s)sujeito(s) e sua defesa intransigente (exerccio de poder emancipatrio), o sistema penal (exerccio institucionalizado de poder punitivo) dimenso de controle e regulao social, em cujo centro radica a reproduo de estruturas e instituies sociais, e no a proteo do sujeito, ainda que em nome dele fale e se legitime; enquanto a cidadania dimenso de construo de direitos e necessidades, o sistema penal dimenso de restrio e violao de direitos e necessidades; enquanto a cidadania dimenso de luta pela afirmao da igualdade jurdica e da diferena das subjetividades; o sistema penal dimenso de reproduo da desigualdade e de desconstruo das subjetividades; em definitivo, enquanto a cidadania dimenso de incluso, o sistema penal dimenso de excluso social.

22

Vera Regina Pereira de Andrade

So processos contraditrios, ento, no sentido criminolgico crtico de que a construo (instrumental e simblica) da criminalidade pelo sistema penal, incidindo seletiva e estigmatizantemente sobre a pobreza e a excluso social, preferencialmente a masculina, reproduz, impondo-se como obstculo central, construo da respectiva cidadania. E por construo instrumental e simblica designa-se, precisamente, que o sistema penal somos, informalmente, todos ns, e que todos ns participamos da construo, pois ela inclui tanto a criminalidade instrumentalmente encarcerada nos confins da priso (a sua clientela real) quanto a criminalidade simbolicamente representada no crcere de nossa ideologia penal, quela que associa, de imediato e esterotipadamente, pobres e negros, com marginais; marginais com desempregados e traficantes; sem-terra com vagabundos e violentos, e assim por diante, e que reproduz o sistema penal. Existe um macrossistema penal formal, composto pelas instituies oficiais de controle (Leis-Polcia-Ministrio Pblico-Justia-Priso) 2 circundado pelas instituies informais de controle (Mdia-Mercado de trabalho-Escola-Famlia etc.) e ns interagimos cotidianameante no processo, seja como operadores formais do controle ou equivalentes, seja como senso comum ou opinio pblica, que desde o cenrio de nossas vidas, sobretudo em frente televiso (cenrio em que a construo assume a dimenso de espetculo massivo justamente para radicalizar o medo da criminalidade e a indignao contra o Outro) julga, seleciona, aprisiona e mata. E referenda que a resposta penal nunca suficiente para o gigante criminalidade. O mercado da culpabilizao punitiva inesgotvel.... Nesta perspectiva, a criminalizao no apenas reproduz a diviso entre o bem e o mal e a no-cidadaMais recentemente, h que se incluir instituies no-penais que passam a exercer funes respectivas, como o Congresso Nacional, o Banco Central, a Fazenda Pblica, o Sistema Nacional de Trnsito, etc.
2

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

23

nia, corno responsabiliza os mesmos no-cidados, que reproduz, pelo infortnio da criminalidade, vale dizer, por sua prpria criminalizao, e por obstaculizar o exerccio da boa cidadania: preciosa ciranda legitimadora e que vimos radicalizar-se a partir da dcada de 80 do sculo XX. O que est a acontecer na atual fase do capitalismo globalizado - a globalizao neoliberal - todos sabem: desemprego estrutural, radicalizao da pobreza e da excluso social (ademais do aumento da complexidade dos problemas sociais). E precisamente porque, em parte, os produz, e porque este tem sido o preo da expanso do capital e do mercado sem fronteiras, que no pode resolv-los, sequer enfrent-los diretamente. E justamente neste vazio de respostas que se deve buscar compreender o agigantamento da resposta penal, a preferida do poder globalizado e de cuja funcionalidade passa a depender um igual agigantamento miditico na relegitimao do sistema penal (terica e empiricamente deslegitimado). A mdia encarrega-se de encenar, entre o misto do drama e do espetculo, uma sociedade comandada pelo banditismo da criminalidade, e de construir um imaginrio social amedrontado. mdia incumbe acender os holofotes, seletivamente, sobre a expanso da criminalidade e firmar o jargo da necessidade de segurana pblica como o senso mais comum do nosso tempo. Como o elo mais compulsivo que unindo Ns contra o Outro (Outsiciers) agiganta por sua vez a dimenso do inimigo criminalidade. Este inimigo, tornando cenicamente maior que todos os demais, concorre para invisibilizar o enredo do poder que subjaz fora simblica do maniquesmo, punitivamente reapropriado, e concorre para invisibilizar, em definitivo, que quem se expande no , propriamente, a criminalidade (prtica de fatos definidos como crimes) mas a criminalizao (definies de crime e etiquetamento seletivo de criminosos pelo sistema penal), que a co-constitui e produz.

24

Vera Regina Pereira de Andrade

Com efeito, uma das caractersticas mais marcantes da globalizao neoliberal precisamente a de que radicaliza os potenciais blicos do maniquesmo e tendo a seu favor o brao armado do Estado (o sistema penal) e das Naes, a tecnologia e o senso comum miditico, agiganta e banaliza tanto a guerra quanto a criminalizao, que assumem absoluta prioridade sobre outras formas, menos violentas, de controle social. Desta forma, a globalizao, 3 impondo-se como nova etapa de dominao planetria, impe um controle penal que se orienta, simbolicamente, na direo de todos os problemas e instrunientalmente, na direo dos "excludos" dos benefcios da economia globalizada, tendo impacto decisivo sobre a expanso quantitativa e qualitativa do atual sistema penal, modelo que se globaliza, tambm, sobretudo sob a influncia da matriz norteamericana (Movimento de Lei e Ordem e Poltica de Tolerncia Zero)."1 Fortalecendo o discurso e as tcnicas da guerra contra o crime e da segurana pblica 5 (limpeza do espao pblico e devoluo das ruas aos cidados), o controle penal globalizado radicaliza a funo simblica do Direito Penal atravs de uma hiperinflao legislativa, ou seja, a promessa e a iluso de resoluo dos mais diversos problemas sociais atravs do penal, ao tempo em que redescobre, ao lado dos tradicionais, os novos "inimigos" (o mal) contra os quais deve guerrear (terroristas, traficantes, sem-teto, sem-terra, etc.) no poupando, ainda que simbolicamente, a prpria burguesia nacional (sonegadores, depredadores ambientais, corruptos, condutores de veculos, etc.), que se toma tambm vulnervel face ao poder globalizado do capital.
A respeito, ver ZAFFARONI, 1997, e BAUMAN, 1999. Movimento de Lei e Ordem o nome, adequado na sua inadequao, que, em terreno de Polticas Criminais se vulgarizou para designar esse gigante punitivo. Em suas diversas materializaes pblicas e legislativas, caracteriza-se por preconizar o fortalecimento da punio e da priso, acompanhado da supresso de garantias penais e processuais bsicas, que violam frontalmente o ideal constitucional de Estado Democrtico de Direito. 5 A respeito, ver SABADEL, 2000 b.
3

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

25

A seletividade subsiste, como lgica estrutural de funcionamento do sistema penal, mas extrapola a seleo de classe, de gnero e tnica, para alcanar a seleo penal e / o u extermnio daqueles que "no tem um lugar no mundo" ou que foram absorvidos pelo mercado informal e ilegal de trabalho, competitivo com o mercado oficial A expanso punitiva - maximizao do espao da pena - apresentanda em espetacular orquestrao jurdica, poltica e miditica, com o mesmo absolutismo com que a globalizao neoliberal se apresenta, a saber, como caminho nico, seja como pretensa soluo para o combate maximizao da criminalidade e obteno de segurana; seja como soluo para uma infinidade de problemas complexos e heteregneos entre si - como meio ambiente e violncia contra a mulher, violncia no campo e no trnsito, lavagem de dinheiro e trfico de drogas, corrupo e assdio sexual - de tal modo que se pode propriamente falar de um fundamentalismo punitivo, por analogia a outros de nosso tempo como o religioso, o econmico e poltico. E este fundamentalismo agudiza, por sua vez, os dficit de construo da cidadania que esto na base, no mais das vezes, daqueles problemas, dos quais, como referi, abordo trs. A perplexidade radica em que, em virtude mesmo de um processo de relegitimao miditica sem precedentes, o Estado criminalizador - visvel por exemplo nos problemas agrrio e de trnsito - socialmente sustentado no apenas por setores politicamente conservadores (Movimento de Lei e Ordem), mas por setores progressistas (como movimentos de mulheres e feministas), uma vez que todos parecem crescentemente seduzidos pelas promessas ilusionistas de combate violncia e proteo de direitos ofertada no crescente mercado do sistema penal. O n punitivo faz-se elo de curiosa interseco. O ator visvel central, embora longe de ser exclusivo justamente porque sustentado por sujeitos sociais indi-

26

viduais e coletivos, em nvel local, nacional ou global deste processo bipolar de sobrestimao do espao da pena e subestimao do espao da cidadania, o prprio Estado na caricatura de Estado mnimo (neoliberal). Ora, se o Direito e o sistema penal estatais esto se tornando mximos, como mximos tambm esto a ser tornar, o Direito e os sistemas Administrativo e Tributrio, porque o Estado mnimo uma falcia. De fato, o Estado e o Direito s esto a se tornar mnimos no campo social (Direito do Trabalho, Previdencirio), que precisamente o campo vital, o campo mais nobre para a construo da cidadania, do qual se retiram com a mesma selvageria que colonizam e se expandem pelo campo per.al (administrativo, tributrio), de modo que a caricatura do Estado mnimo equivale a sistema penal mximo x cidadania mnima, para alguns. Ao Estado neoliberal mnimo no campo social e da cidadania, passa a corresponder um Estado mximo, onipresente e espetacular, no campo penal. Os dficit de dvida social e cidadania so ampla e verticalmente compensados com excessos de criminalizao; os dficit de terra, moradias, estradas, ruas, empregos, escolas, creches e hospitais, com a multiplicao de prises, a instrumentalidade da Constituio, das Leis e direitos sociais, pelo simbolismo da Lei penal, a potencializao da cidadania pela vulnerabilidade criminalizao. As implicaes para a cidadania - e a democracia so significativas. Quanto mais se expande e legitima publicamente o sistema penal, chegando ao ponto, muitas vezes, do extermnio socialmente legitimado, mais obstculos construo da cidadania e mais riscos para a gesto dialogai e democrtica do poder, eis que o binmio excluso-criminalizao, que faz dos pobres e dos excludos socialmente os selecionados penalmente (criminalizados) radicaliza a escala vertical da sociedade (a desigualdade e as assimetrias), potencializando que a sociedade excludente se torne, cada vez mais, abortiva e exterminadora.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

27

Estamos perante autntica "indstria do controle do crime", 6 que, realizando a passagem do "Estado providncia" ao " Estado penitncia", 7 cimenta as bases de um "genocdio em marcha", de um "genocdio em ato". 8 Ora, preciso dizer no a este "genocdio em marcha". preciso insistir em que os cdigos da violncia - no plural - so precisamente os cdigos silenciados pelo catlogo penal e que a violncia visivel apenas a sintomatologia das violncias invisveis. preciso inverter o senso comum para visibilizar, por ordem, a violncia do poder, das estruturas, das instituies e a humana ao final, e somente no contexto do enredo global. Os cdigos da violncia tm que ser urgente e vitalmente submetidos a outras lupas e holofotes que no os da tecnologia miditica, cujo flash no ultrapassa a cena da dor - sangue e lgrimas - para radiografar os braos que se armam muito aqum do humano. E assim que esta obra aponta, reiteradamente, para a necessidade de reverter a estrutural desigualdade dos espaos impostos pelo caminho nico, para atuar (na contramo!?) num processo de maximizao dos espaos da cidadania e de minimizao da criminalizao e do sistema penal. Nesta esteira, a construo social da cidadania deve funcionar como anttese democrticoemancipatria construo social autoritrio-reguladora da criminalidade; a maximizao dos potencias vitais e democrticos da cidadania deve operar, processualmente, no sentido da minimizao dos potenciais genocidas da criminalizao; no sentido da ultrapassagem ou superao da cultura e da engenharia punitiva e da dor e das mortes - da violncia - que tm arrastado consigo, superao que , a um s tempo, estrutural e ideolgica, terica e prtica e, neste sentido, passa pela mudana de paradigmas - e da ideologia penal dominante - no
6 7 8

CHRISTIE, 1998. WACQUANT, 2001a e 2001b. ZAFFARONI, 1991. Vera Regina Pereira de Andrade

28

apenas na Cincia e na Academia, mas no senso comum e na prxis do controle social informal e formal (operadores do sistema penal). Estamos diante de uma luta de dupla via, que envolve a socializao de um contradiscurso ideolgico ao Movimento de Lei e Ordem, tanto atravs da mdia e demais mecanismos de controle social informal (desde os desenhos animados e os brinquedos blicos que reproduzem a lgica "mocinho x bandido" at a Escola e particularmente as Escolas de Direito (formadoras do senso comum jurdico); quanto atravs do controle penal formal, implicando, aqui, a radical primazia do Direito Constitucional sobre o Direito Penal, da Constituio e seus potenciais simblicos para a efetivao da(s) cidadania(s) sobre o Cdigo Penal, da constitucionalizao sobre a criminalizao, como procuro mostrar nos problemas singulares aqui tratados. A perspectiva , portanto, a de expandir os espaos de luta pela cidadania tambm por dentro das potencialidades do prprio Direito, procurando fortalecer o espao do Direito Constitucional, sobretudo, sobre o Direito e o sistema penal Trata-se, portanto, de deslocar o leme da rota punitiva e de ressaltar a importncia da construo de um espao pblico politizado pela via do prprio Direito recoberto e sustentado, obviamente, pelo plano das Declaraes internacionais de direitos humanos, e conduzente a uma construo positiva da cidadania. Imperioso, pois, desde uma perspectiva transformadora, que a mudana paradigmtica ocorrida nas Cincias Sociais e particularmente na Criminologia ale o plano da rua (espao pblico) e da transformao ideolgica do senso comum da criminalidade, do sistema penal e da violncia, bem como da cidadania, para assim possibilitar nova apreenso e equacionamento dos problemas de gnero, de terra, trnsito e tantos outros.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

29

Certamente que, sob nova lupa, aquele senso comum remete a novos interrogantes e diferentes desenhos, conforme se trate da mulher, dos sem-terra ou do trnsito. Por que pena (Cdigo Penal), e no preveno violncia domstica (Constituio da Repblica Federativa do Brasil) ou mediao familiar? Por que pena, e no funo social da propriedade e reforma agrria e agrcola? (Constituio da Repblica Federativa do Brasil) Por que multa e pena, e no educao para o trnsito? Por que piorizar o medo em detrimento da pedagogia??? O desafio da cidadania est, ininterruptamente, posto, para a academia e a rua, a teoria e a prxis, o conhecimento e a ao, dialeticamente. H muito o que construir nesta direo, desde que se rompa com o senso comum dominante, e este o desafio democrtico que hoje se impe, sobretudo, aos que tm o poder da criminalizao stricto sensu; pois tm, igualmente, o poder de reencontrar o territrio da cidadania, o nico capaz de confrontar a geografia genocida do penal, porque autntico territrio da construo da dignidade humana; o territrio onde as lutas das mulheres, do movimento dos trabalhadores rurais brasileiros e no trnsito se inscrevem. Ao finalizar esta apresentao, quero deixar registrados os meus agradecimentos Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), pelo precioso tempo de licenciamento para estudos; ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), pela decisiva importncia do patrocnio s pesquisas cujos resultados aqui se consubstanciam, mas, sobretudo, pela decisiva importncia para a sobrevivncia e dignidade do pesquisador brasileiro; a todas as pessoas e demais Instituies que concorreram para a concretizao de referidas pesquisas e a todos os interlocutores (mestres, alunos, colegas, amigos, familiares) que me permitiram trocas acadmicas e existenciais singulares, e os quais deixo de nominar para no cometer injustias, dada a

30

Vera Regina Pereira de Andrade

extenso temporal coberta por esta publicao. Meus agradecimentos, enfim, a Eugnio Raul Zaffaroni, que em meio s sucessivas responsabilidades de sua exuberante biografia de jurista e homem pblico, acolheu-me desde a primeira carta de intenes para o Ps-Doutorado, com receptividade e despojamento mpares. Buenos Aires, julho de 2003

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

31

1. Do (pre)conceito positivista a um novo conceito de criminalidade: pela mudana do senso comum sobre a criminalidade e o sistema penah
1.1. Introduo Neste artigo abordo, numa perspectiva sincrnica antes que diacrnica (histrica), a mudana do paradigma etiolgico para o paradigma da reao social que a Criminologia experimentou desde a dcada de sessenta do sculo passado, situando a desconstruo epistemolgica que o novo paradigma operou em relao ao tradicional e a permanncia deste no senso comum, para alm desta desconstruo, pela sua importante funcionalidade (no declarada) como cincia do controle sociopenal e, nesse sentido, mantenedora do status quo social. Abordar tal mudana paradigmtica implica, antes de mais nada, abordar a mudana, nuclearmente havida em seu mbito, no conceito de criminalidade e que conduziu a uma nova viso do sistema penal. De fato, como procuro demonstrar, o conceito corrente de criminalidade no senso comum, tributrio de uma pretensa racionalizao "cientfica" pela Criminologia positivis1 Este texto foi originalmente publicado sob o ttulo Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Seqncia, Florianpolis, UFSC, n.30, p.24-36, jun. 1995; Revista Brasileira (te Cincias Criminais. So Paulo, Revista dos Tribunais, n.14, p. 276-287, abr./jun. 1996.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

33

ta (desenvolvida com base no paradigma etiolgico), no encontra, depois da desconstruo contra ele efetuada pela Criminologia desenvolvida com base no paradigma da reao social, nenhuma base terica e emprica de sustentao. Mas permanece hegemnico, no senso comum (e particularmente no senso comum jurdico dos operadores do sistema penal) porque confere sustentao ideolgica ao modelo positivista de "combate criminalidade" atravs do sistema, que chega ao sculo XXI, por motivos evidentemente polticos e no cientficos, mais fortalecido do que nunca. Dessa forma, a mudana de paradigma na cincia no tem ultrapassado o espao acadmico para alar o espao pblico da rua (em sentido lato) e provocar a necessria transformao cultural no senso comum sobre a criminalidade e o sistema penal; necessria, evidentemente, no do ponto de vista da manuteno, mas da superao do atual modelo de controle punitivo em que o sistema penal se insere. Muitas razes justificam, penso, a ateno aqui dedicada ao tema. Mas ao invs de explicit-las - o que ensejaria basicamente um outro artigo - deixo que o leitor extraia suas prprias concluses.

1.2. O positivismo e o paradigma etiolgico de Criminologia: o (pre)conceito de criminalidade no senso comum A Antropologia criminal de C. Lombroso e, a seguir, a Sociologia Criminal de Ferri, 2 constituem duas matrizes fundamentais na conformao do chamado paradigma etiolgico de Criminologia, o qual se enconO "L'Uomo delinqente" de LOMBROSO (publicado em 1876), a "Sociologia Criminale" de FERRI (publicada cm 1891) e a "Criminologia - studio sul delitto e sulla teoria delia represione" de GARFALO (publicada em 1885) com enfoque, respectivamente, antropolgico, sociolgico e jurdico, so consideradas as obras bsicas caracterizadoras da chamada Escola Positiva italiana e os trs seus mximos definidores e divulgadores. Sobre a insero histrica e os condicionamentos deste paradigma, bem como sua transnacionalizao, ver ANDRADE, 1997a, cap. I.
2

34

Vera Regina Pereira de Andrade

tra associado tentativa de conferir disciplina o estatuto de uma cincia segundo os pressupostos epistemolgicos do positivismo 3 e ao fenmeno, mais amplo, de cientificizao do controle social, na Europa de finais do sculo XIX. Na base deste paradigma, a Criminologia (por isso mesmo positivista) definida como uma Cincia causalexplicativa da criminalidade; ou seja, que tendo por objeto a criminalidade concebida como um fenmeno natural, causalmente determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o mtodo cientfico ou experimental e o auxlio das estatsticas criminais oficiais e de prever os remdios para combat-la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o homem (criminoso) faz e por cue o faz. O pressuposto, pois, de que parte a Criminologia positivista que a criminalidade um meio natural de comportamentos e indivduos que os distinguem de todos os outros comportamentos e de todos os outros indivduos. Sendo a criminalidade esta realidade ontolgica, preconstituda ao Direito Penal (crimes "naturais") que, com exceo dos chamados crimes "artificiais",' 1 no faz mais do que reconhec-la e positiv-la, seria possvel descobrir as suas causas e colocar a cincia destas a servio do seu combate em defesa da sociedade. A primeira e clebre resposta sobre as causas do crime foi dada pelo mdico italiano Lombroso, que sustenta, inicialmente, a tese do criminoso nato: a causa do crime identificada no prprio criminoso. Partindo do determinismo biolgico (anatmico-fisiolgico) e psquico do crime e valendo-se do mtodo de investigaSobre a caracterizao do positivismo, ver ANDRADE, 1997a, e TAYLOR, VVA1.TON, YOUNG, 1990. 4 Segundo a distino entre delitos "naturais" e "artificiais", que ficou a dever-se a GAROFALO, se considera que apenas os delitos "artificiais" representam, excepcionalmente, violaes de determinados ordenamentos polticos e econmicos e resultam sancionados em funo da consolidao dessas estruturas.
3

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

35

o e anlise prprio das cincias naturais (observao e experimentao), procurou comprovar sua hiptese atravs da confrontao de grupos no-criminosos com criminosos dos hospitais psiquitricos e prises sobretudo do sul da Itlia, pesquisa na qual contou com o auxlio de Ferri, quem sugeriu, inclusive, a denominao "criminoso nato". Procurou desta forma individualizar nos criminosos e doentes apenados anomalias sobretudo anatmicas e fisiolgicas 5 vistas como constantes naturalsticas que denunciavam, a seu ver, o tipo antropolgico delinqente, uma espcie parte do gnero humano, predestinada, por seu tipo, a cometer crimes. Sobre a base dessas investigaes, buscou primeiramente no atavismo uma explicao para a estrutura corporal e a criminalidade nata. Por regresso atvica, o criminoso nato se identifica com o selvagem. Posteriormente, diante das crticas suscitadas, reviu sua tese, acrescentando corno causas da criminalidade a epilepsia e, a seguir, a loucura moral. Atavismo, epilepsia e loucura moral constituem o que Vonnacke denominou de "trptico lombrosiano". 6 Desenvolvendo a Antropologia lombrosiana numa perspectiva sociolgica, Ferri admitiu, por sua vez, uma trplice srie de causas ligadas etiologia do crime: individuais (orgnicas e psquicas), fsicas (ambiente telrico) e sociais (ambiente social) e, com elas, ampliou a originria tipificao lombrosiana da criminalidade. Assim Ferri (1931, p. 44, 45, 49 e 80) sustentava que o crime no decorrncia do livre arbtrio, mas o resultado previsvel determinado por esta trplice ordem de fatores que conformam a personalidade de uma minoria de indivduos como "socialmente perigosa". Seria fundamental, pois, "ver o crime no criminoso" porComo pouca capacidade craniana, frente fugidia, grande desenvolvimento dos arcos zigomtico e maxilar, cabelo crespo e espesso, orelhas grandes, agudeza visual, etc. 6 A respeito do exposto, ver LOMBROSO, 1983; SOUZA, 1982, p. 17-8 e LAMNEK, 1980, p. 20.
5

36

Vera Regina Pereira de Andrade

que ele , sobretudo, sintoma revelador da personalidade mais ou menos perigosa (anti-social) de seu autor, para a qual se deve dirigir uma adequada "defesa social". Da a tese fundamental de que ser criminoso constitui uma propriedade da pessoa que a distingue por completo dos indivduos normais. Ele apresenta estigmas determinantes da criminalidade. Estabelece-se desta forma uma diviso aparentemente "cientfica" entre o (sub)mundo da criminalidade, equiparada marginalidade e composta por uma "minoria" de sujeitos potencialmente perigosos e anormais (o "mal"), e o mundo, decente, da normalidade, representado pela maioria na sociedade (o "bem"). A violncia , dessa forma, identificada com a violncia individual (de uma minoria) a qual se encontra, por sua vez, no centro do conceito dogmtico de crime, imunizando a relao entre a criminalidade e a violncia institucional e estrutural. E esse potencial de periculosidade social que os positivistas identificaram com anormalidade e situaram no corao do Direito Penal, 7 que justifica a pena como meio de defesa social e seus fins socialmente teis: a preveno especial positiva (recuperao do criminoso mediante a execuo penal) assentada na ideologia do tratamento que impe, por sua vez, o princpio da individualizao da pena como meio hbil para a elaborao de juzos de prognose no ato de sentenciar. 8 Logo, trata-se de defender a sociedade desses seres perigosos que se apartam ou que apresentam a poten-

7 Foi GAROFALO, 1983, quem, projetando as concepes antropolgicas e sociolgicas do positivismo para o Direito Penal, formulou o conceito de "temibilidade do delinqente", significando a perversidade constante e ativa do delinquente e a quantidade do mal previsto que h que se temer por parte dele, depois substitudo pelo termo mais expressivo de periculosidade. 8 E justifica, tambm, a introduo das medidas de segurana por tempo indeterminado, pois elas devem durar at que o criminoso aparea recuperado para a vida livre e honesta.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

37

cialidade de se apartar do normal (prognstico cientfico de periculosidade) havendo que os ressocializar ou neutralizar. (Bustos Ramirez, in Bergalli e Bustos Ramirez, 1983, p. 17) Esse saber causal gerou, pois, um saber tecnolgico: no. apenas o diagnstico da patologia criminal, mas acompanhada do remdio que cura. Instaura-se, dessa forma, o discurso do combate contra a criminalidade (o "mal") em defesa da sociedade (o "bem") respaldado pela cincia. A possibilidade de uma explicao "cientificamente" fundamentada das causas enseja, por extenso, uma luta cientfica contra a criminalidade, erigindo o criminoso em destinatrio de uma poltica criminal de base, igualmente, cientfica. A um passado de periculosidade confere-se um futuro: a recuperao. Obviamente, um modelo consensual de sociedade que opera por detrs deste paradigma, segundo o qual no se problematiza o Direito Penal - visto como expresso do interesse geral - mas os indivduos, diferenciados, que o violam. A sociedade experimenta uma nica e maniquesta assimetria: a diviso entre o bem e o mal. As representaes do determinismo/criminalidade ontolgica/periculosidade/anormalidade/tratamento/ ressocializao se complementam num crculo extraordinariamente fechado, conformando uma percepo da criminalidade que se encontra, h um sculo, profundamente enraizada nas agncias do sistema penal e no senso comum da sociedade. E porque revestida de todas as representaes que permitiriam consolidar uma viso profundamente estereotipada do criminoso - associada clientela da priso e, portanto, aos baixos estratos sociais - serviu para consolidar, muito mais do que um conceito, um verdadeiro (pre)conceito sobre a criminalidade.

38

Vera Regina Pereira de Andrade

1.3. O labelling approach9 e o paradigma da reao social: uma revoluo de paradigma em Criminologia e um novo conceito de criminalidade e sistema penal Esse paradigma, com a qual nasceu a Criminologia como cincia no final do sculo XIX, liberta-se, assim, de suas condies originrias de nascimento para se transnacionalizar em grande escala, permanecendo, no apenas na Europa, na base de posteriores desenvolvimentos da disciplina, inclusive os mais modernos que, indagao sobre as causas da criminalidade, forneceram respostas diferentes das antropolgicas e sociolgicas do positivismo originrio e que nasceram, em parte, da polmica com ele (teorias explicativas de ordem psicanaltica, psiquitrica, multifatoriais, etc.). (Baratta, 1982a, p. 29) Mas enquanto a Criminologia europia permanece relativamente estanque, do ponto de vista epistemolgico, no mundo anglo-saxo, em particular na Amrica do Norte, que experimentar um posterior desenvolvimento, sobretudo como Sociologia Criminal, assumindo a dianteira terica da disciplina e preparando o terreno para uma mudana de paradigma em Criminologia. 10
O labelling approach designado na literatura, alternativa e sinonimicamente, por enfoque (perspectiva ou teoria) do interacionismo simblico, etiquetamento, rotulao ou ainda por paradigma da "reao social" (social renction approach), do "controle" ou da "definio". Ele surge nos Estados Unidos da Amrica em finais da dcada de 50 e incios da dcada de 60 com os trabalhos de autores como H. Garfinkel, E. Gofmann, K. Ericson, A. Cicourel, H. Becker, E, Schur, T. Scheff, Lemert, Kitsusc, entre outros, pertencentes "Nova Escola de Chicago" com o questionamento do paradigma funcional at o momento dominante dentro da Sociologia norte-americana. Considera-se H. Becker, sobretudo atravs de seu j clssico Oiitsidcrs (publicado em 1963), o fundador deste paradigma criminolgico. E na verdade, Oulsiders persiste ainda como a obra central do labelling, a primeira onde esta nova perspectiva aparece consolidada e sistematizada e onde se encontra definitivamente formulada a sua tese central.
9 1 0 justamente esse desenvolvimento da Criminologia desde os anos 30 do sculo passado que BARATTA, 1991, p. 35 et seq. e 1982a, p. 33-36, reconstri para demonstrar que, no obstante demarcado num sistema jurdico e numa Cincia do Direito Penal muito diversos dos caractersticos da Europa Ocidental, preparou o terreno para esta mudana paradigmtica que ocorre, pois, como um processo sem soluo de continuidade na histria da disciplina.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

39

Foi assim que a introduo do labelling approach, devido sobretudo influncia de correntes de origem fenomenolgica (como o interacionismo simblico e a etnometodologia) na sociologia do desvio e do controle social e de outros desenvolvimentos da reflexo histrica e sociolgica sobre o fenmeno criminal e o Direito penal determinaram, no seio da Criminologia contempornea, a constituio de um paradigma alternativo relativamente ao paradigma etiolgico: o paradigma da "reao social" (social raction approach) do "controle" ou da "definio". (Baratta, 1983, p. 147 e 1991, p. 225) Modelado pelo interacionismo simblico 1 1 e a etnometodologia 12 como esquema explicativo da conduta humana (o construtivismo social), o labelling parte dos conceitos de "conduta desviada" e "reao social", como termos reciprocamente interdependentes, para formular
11 Direo da Psicologia Social e da Sociolingustica inspirada em Charles COOLEY e George H. MEAD. Do interacionismo desenvolvido por MEAD, cuja tese central pode ser resumida em que a sociedade interao e que a dinmica das instituies sociais somente pode ser analisada em termos de processos de interao entre seus membros, se derivaram diversas escolas dentre as quais a "Escola de Chicago" que pertencem LEMERT e BECKER, a escola dramatrgica de GOFFMAN e a Etnometodologia. O interacionismo simblico representa uma certa superao da antinomia rgida das concepes antropolgicas e sociolgicas do comportamento humano, ao evidenciar que no 6 possvel considerar a sociedade - assim como a natureza humana - como dados estanques ou estruturas imutveis. A sociedade, ou seja, a realidade social, constituda por uma infinidade de interaes concretas entre indivduos, aos quais um processo de tipificao confere um significado que se afasta das situaes concretas e continua a estender-se atravs da linguagem. O comportamento do homem assim inseparvel da "interao social", e sua interpretao no pode prescindir desta mediao simblica. ALVAREZ G, 1990, p. 19; DIAS e ANDRADE, 1984,p. 344-5. 12 Direo inspirada na sociologia fenomenolgica de Alfred SHUTZ. Segundo a etnometodologia, tambm, a sociedade no uma realidade que se possa conhecer objetivamente, mas o produto de uma "construo social" obtida mediante um processo de definio e de tipificao por parte dos indivduos e grupos diversos. Conseqentemente, para o interacionismo e a etnometodologia, estudar a "realidade social" (por exemplo, a conduta desviada e a criminalidade) significa, essencialmente, estudar esses processos, partindo dos que so aplicados a simples comportamentos para chegar s construes mais complexas, como a prpria ordem social. BARATTA, 1991, p. 85-6; DIAS e ANDRADE, 1984, p. 54.

40

Vera Regina Pereira de Andrade

sua tese central: a de que o desvio e a criminalidade no so uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica preconstituda reao social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de interao social, isto , de processos formais e informais de definio e seleo. Uma conduta no criminal "em si" (qualidade negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traos de sua personalidade ou influncias de seu meio ambiente. A criminalidade se revela, principalmente, como um status atribudo a determinados indivduos mediante um duplo processo: a "definio" legal de crime, que atribui conduta o carter criminal, e a "seleo" que etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam tais condutas. Conseqentemente, no possvel estudar a criminalidade independentemente desses processos. Por isso, mais apropriado que falar da criminalidade (e do criminoso) falar da criminalizao (e do criminalizado), e esta uma das vrias maneiras de construir a realidade social. (Baratta, 1982a, p. 35; Pablos de Molina, 1988, p. 581-583; Hassemer, 1984, p. 81-2; Hulsman, 1986, p. 127-8; Alvarez, 1990, p. 15-6 e 21) Esta tese, da qual provm sua prpria denominao ("etiquetamento", "rotulao"), se encontra definitivamente formulada na obra de Becker (1971, p. 19) nos seguintes termos: "os grupos sociais criam o desvio ao fazer as regras cuja infrao constitui o desvio e aplicar ditas regras a certas pessoas em particular e qualific-las de marginais (estranhos). Desde esse ponto de vista, o desvio no uma qualidade do ato cometido pela pessoa, seno uma conseqncia da aplicao que os outros fazem das regras e sanes para um 'ofensor'. O desviante uma pessoa a quem se pode aplicar com xito dita qualificao (etiqueta); a conduta desviante a conduta assim chamada pela gente."
Sistema penal mximo x Cidadania mnima 41

Numa segunda aproximao, a criminalidade se revela como o processo de interao entre ao e reao social de modo "que um ato dado seja desviante ou no depende em parte da natureza do ato (ou seja, se quebranta ou no alguma regra), e em parte do que outras pessoas fazem a respeito." (Becker, 1971, p. 13) Ainda no dizer de Becker (1971, p. 14), "devemos reconhecer que no podemos saber se um certo ato vai ser catalogado como desviante at que seja dada a resposta dos demais. O desvio no uma qualidade presente na conduta mesma, seno que surge da interao entre a pessoa que comete o ato e aqueles que reagem perante o mesmo." Ao afirmar que a criminalidade no tem natureza ontolgica, mas social e definitorial e acentuar o papel constitutivo do controle social 13 na sua construo seletiva, o Inbelling desloca o interesse cognoscitivo e a investigao das "causas" do crime e, pois, da pessoa do autor e seu meio e mesmo do fato-crime, para a reao social da conduta desviada, em especial para o sistema penal. Como objeto dessa abordagem, o sistema penal no se reduz ao complexo esttico das normas penais, mas concebido como um processo articulado e dinmico de
1 3 Por reao ou controle social designa-se pois, em sentido lato, as formas com que a sociedade responde, informal ou formalmente, difusa ou institucionalmente, a comportamentos e a pessoas que contempla como desviantes, problemticas, ameaantes ou indesejveis, de uma forma ou de outra e, nesta reao, demarca (seleciona, classifica, estigmatiza) o prprio desvio e a criminalidade como uma forma especfica dele. Da a distino entre controle social informal ou difuso e controle social formal ou institucionalizado. O primeiro o controle exercido por instncias que no tm uma competncia especfica para agir e so exemplos tpicos dele: a Famlia, a Escola, a Mdia, a Religio, a Moral, etc. O segundo precisamente o controle institucionalizado no sistema penal (Constituio - Leis Penais, Processuais Penais e Penitencirias - Polcia-Ministrio Pblico-Justia-sistema penitencirio Cincias criminais e ideologia) e por ele exercido, com atribuio normativa especfica. Da a denominao de sistema de controle penal, espcie do gnero controle social que, por isso mesmo, atua em interao com ele. Em suma, a unidade funcional do controle dada por um princpio binrio e maniquesta de seleo; a funo do controle social, informal e formal selecionar entre os bons e os maus, os includos e os excludos; quem fica dentro, quem fica fora do universo em questo. A respeito, ver ANDRADE, 1994 e 1997a; COHEN, 1988, p. 15.

42

Vera Regina Pereira de Andrade

criminalizao ao qual concorrem todas as agncias do controle social formal, desde o Legislador (criminalizao primria), passando pela Polcia, o Ministrio Pblico e a Justia (criminalizao secundria) at o sistema penitencirio e os mecanismos do controle social informal (famlia, escola, mercado de trabalho, mdia). Em decorrncia, pois, de sua rejeio ao determinismo e aos modelos estticos de comportamento, o labelling conduziu ao reconhecimento de que, do ponto de vista do processo de criminalizao seletiva, a investigao das agncias formais de controle no pode consider-las como agncias isoladas umas das outras, auto-suficientes e auto-reguladas, mas requer, no mais alto grau, um approach integrado que permita apreender o funcionamento do sistema como um todo. (Dias e Andrade, 1984, p. 373-4) Nesse sentido, no apenas a criminalizao secundria insere-se no contimium da criminalizao primria, mas o processo de criminalizao seletiva acionado pelo sistema penal se integra na mecnica do controle social global da conduta desviada de tal modo que para compreender seus efeitos necessrio apreend-lo como um subsistema encravado dentro de um sistema de controle e de seleo de maior amplitude. Sendo uma espcie, pois, do gnero controle social, o sistema penal no realiza o processo de criminalizao e estigmatizao margem ou inclusive contra os processos gerais de etiquetamento que tm lugar no seio do controle social informal, como a famlia e a escola (por exemplo, o filho estigmatizado como "ovelha negra" pela famlia, o aluno como "difcil" pelo professor etc.) e o mercado de trabalho, entre outros. (Hassemer, 1984, p. 82; Conde, 1985, p. 37) E dessa perspectiva relativizado fica tanto o lugar do Direito e da Justia Penal no controle social formal quanto o lugar deste em relao ao controle social global. Assim, em vez de indagar, como a Criminologia tradicional, "quem criminoso?", "por que que o criminoso comete crime?" o labelling passa a indagar
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

43

"quem definido como desviante?" "por que determinados indivduos so definidos como tais?", "em que condies um indivduo pode se tornar objeto de uma definio?", "que efeito decorre desta definio sobre o indivduo?", "quem define quem?" e, enfim, com base em que leis sociais se distribui e concentra o poder de definio? (Baratta, 1991, p. 87; Dias e Andrade, 1984, p. 43) Da o desenvolvimento de trs nveis explicativos do labelling approach, cuja ordem lgica procede aqui inverter: a) um nvel orientado para a investigao do impacto da atribuio do status de criminoso na identidade do desviante ( o que se define como "desvio secundrio"); 14 b) um nvel orientado para a investigao do processo de atribuio do status de criminoso ("criminalizao secundria" ou processo de seleo); 15 c) um nvel orientado para a investigao do processo de definio da conduta desviada (criminalizao primria) 1 6 que conduz, por sua vez, ao problema da distribuio do poder
14 Este nvel prevalece entre os autores que se ocuparam particularmente cia identidade e das carreiras desviadas, como Howard Becker, Edwin M. Schur e Edwin M.Lemert a quem se deve o conceito de "desvio secundrio" (3) que teorizado pela primeira vez em seu "Social Pathology" em 1951, foi por ele retomado e aprofundado em "Human Deviance. social problenis and social control" (1972), tendo se convertido num dos tpicos centrais do labelling. Relacionando-se com um mais vasto pensamento penalgico e criminolgico crtico sobre os fins da pena, este nvel de investigao pe em evidncia que a interveno do sistema penal, em especial as penas privativas de liberdade, ao invs de exercer um efeito reeducativo sobre o delinqente, determinam, na maior parte dos casos, uma consolidao de uma verdadeira e prpria carreira criminal, lanando luz sobre os efeitos crimingenos do tratamento penal e sobre o problema no resolvido da reincidncia. De modo que seus resultados sobre o "desvio secundrio" e sobre as carreiras criminosas representam a negao da concepo reeducativa da pena e da ideologia do tratamento. BARATTA, 1991, p. 89 e 116. 1 5 Tal o processo de aplicao das normas penais pela Polcia e pela Justia, que corresponde ao importante momento da atribuio da etiqueta de desviante (etiquetamento ou rotulao). 1 6 Correspondente ao processo de criao das normas penais, em que se definem os bens jurdicos a serem protegidos, as condutas que sero criminalizadas e as respectivas penas numa determinada sociedade. No obstante, no se limitam a anlise das definies legais, levando tambm em considerao (com maior ou menor nfase) as definies informais dadas pelo pblico em geral (definies do "senso comum").

44

Vera Regina Pereira de Andrade

social desta definio, isto , para o estudo de quem detm, em maior ou menor medida, esse poder na sociedade. E tal o nvel que conecta o labelling com as teorias do conflito. (Baratta, 1991, p. 87; Pablos de Molina, 1988, p. 588, 592-3) A investigao se desloca, em suma, dos controlados para os controladores e, remetendo a uma dimenso poltica, para o poder de controlar, pois ao chamar a ateno para a importncia do processo interativo (de definio e seleo) para a construo e a compreenso da realidade social da criminalidade, o labelling demonstrou tambm como as diferenas nas relaes de poder influenciam esta construo. (Hulsman, 1986, p. 127.) Assenta, pois, na recusa do monismo cultural e do modelo do consenso como teoria explicativa da gnese das normas penais e da sociedade, que constitua um pressuposto fundamental da Criminologia positivista. 17 Manifesta , pois, a ruptura epistemolgica e metodolgica operada com a Criminologia tradicional, traduzida no abandono do paradigma etiolgico-determinista (sobretudo na perspectiva biopsicolgica individual) e na substituio de um modelo esttico e descontnuo de abordagem por um modelo dinmico e contnuo que o conduz a reclamar a redefinio do prprio objeto criminolgico. 18 1.4. Do labelling approach Criminologia crtica: a maturao do paradigma Opera por esse caminho como se auto-atribuem seus representantes e a literatura em geral subscreve, um verdadeiro salto qualitativo - uma "revoluo" de paradigma no sentido kuhneano - consubstanciado na passagem de um paradigma baseado na investigao das causas da criminalidade a um paradigma baseado
17 16

A respeito, ver BECKER, 1971, p. 26. A respeito, ver BARATTA, 1991 e ANDRADE, 1997, p. 198 et seq.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

45

na investigao das condies da criminalizao o qual, tendo posteriores desenvolvimentos pelas teorias do conflito e dando origem Criminologia Radical norteamericana e Nova Criminologia inglesa e europia seu ponto culminante de maturao na Criminologia Crtica. (Kuhn, 1975; Baratta, 1991, p. 167 e 1982a, p. 40-41; Bergalli, in Bergalli e Bustos Ramirez, 1983, p. 146-7; Alvarez, 1990, p. 15-6 e 31; Munoz Gonzalez, 1989; Hassemer, 1984, p. 84; Larrauri, 1991, p. 1; Pavarini, 1988, p. 127) Sob a denominao de Criminologia crtica 19 designa-se, assim, em sentido lato, um estgio avanado de
1 9 No mbito da Criminologia crtica podem assim ser situados, entre outros: a) na Alemanha, especialmente vinculados recepo do labelting approach, trabalho que est na base de fundao da Criminologia Crtica: Alessandro BARATTA, Fritz SACK, Linda SMAUS, Karl SCHUMANN, Stefan QUENSEL, Sebastian SCHERER, F.WERKENTIN, J.FEEST e, em geral, todos os criminlogos agrupados em torno organizao Arbeitskreiss junger Kriminologen (A.J.K) e o respectivo rgo, a revista Kriminotogishes Journal, ambas fundadas em 1969; b) no chamado "Grupo europeu" (Escandinvia, Itlia): Massimo PAVARINI, Dario MELOSSI, Mario SIMONDI, Tamar PITCH, Tullio SPPILLI, Thomas MATHIESEN, Stanley COHEN; c) no Grupo austraco: H. Steiner e Pilgram ( Kriminalsoziologische Bibliographie); d) a Escola de Bolonha de Direito Penal e Criminologia, que originariamente destinada investigao de um modelo integrado sobre a questo criminal entre Direito Penal e Criminologia, prossegue numa direo mais criminolgica. Nela avultam os nomes de F. BR1COLA A. BARATTA, D. MELOSSI, M. PAVARINI, M. SIMONDI e a publicao (desde 1975) da revista La questione criminale-.Rivista di ricerca e dibatito su devianza e controle sociale, posteriormente renomeada para Rivista Dei Dellitli e delle pene. Na Amrica Latina surge, em 1974, em Maracaibo, o Grupo latino-americano de Criminologia Comparada, coordenado pelo Instituto de Criminologia da Universidade de Zulia e pelo Centro de Criminologia da Universidade de Montreal (Canad) ento dirigidos, respectivamente, por Denis SZABO e Lola. ANYAR DE CASTRO - cujo rgo de divulgao cientfica foi a Revista Captulo criminolgico - e com o qual originariamente interagiram diversos criminlogos da regio e do exterior, como Alessandro BARATTA - que participou da prpria fundao do grupo - Roberto BERGALLI, Raul ZAFFARONI, Wanda CAPELLER, Rosa DEL OLMO, entre outros, os quais tm um peso decisivo tanto para o desenvolvimento da Criminologia crtica em Amrica-Latina quanto para o desenvolvimento de uma Criminologia crtica latino-americana, que segue seu desenvolvimento, tambm no Brasil, com expressiva representao adadmica e institucional. A respeito, ver BATISTA, 1998.

Alessandro BARATTA - falecido em maio de 2002 - foi o maior protagonista da Criminologia crtica no eixo Europa-Amrica Latiria e sua obra de mesmo nome (1991 e 1997), publicada em vrios idiomas,constitui uma referncia fundamental de sua fundao e desenvolvimento at o incio da dcada de 90. A respeito ver a obra que organizei em sua homenagem. ANDRADE, 2002.

46

Vera Regina Pereira de Andrade

evoluo da Criminologia radical norte-americana e da nova Criminologia europia, englobando um conjunto de obras que, desenvolvendo um pouco depois as indicaes metodolgicas dos tericos do paradigma da reao social e do conflito e os resultados a que haviam chegado os criminolgos radicais e novos, chegam, por dentro desta trajetria, superao deles. E nesta reviso crtica aderem a uma interpretao materialista - e alguns marxista, certamente no ortodoxa - dos procesos de criminalizao nos pases do capitalismo avanado. (Pavarini, 1988, p. 155-156 e 163-164) Bem vistas as coisas, pondera Pavarini (1980, p. 163-164) "tambm esta ltima perspectiva orientada para uma interpretao marxista da criminalidade e do controle social era, ainda que implicitamente, uma sada obrigatria e necessria para quem havia passado atravs da teorizao do labelling e da reao social. Uma vez que o interesse do criminlogo se desloca desde a fenomenologia criminal para os processos de criminalizao, uma das sadas tericas mais previsveis precisamente o estudo das razes estruturais que sustentam, numa sociedade de classes, o processo de definio e de etiquetamento". Para melhor situar o alcance explicativo da Criminologia crtica necessrio referir que parte, pois, tanto do reconhecimento da irreversibilidade dos resultados do paradigma da reao social e das teorias do conflito nele baseadas sobre a operacionalidade do sistema penal, quanto de suas limitaes analticas 20 macrossociolgicas e mesmo causais. (Baratta, 1991, p. 114; Pavarini, 1988, p. 187) Numerosos so assim os aportes tericos recebidos pela Criminologia crtica que, indo por dentro do paradigma da reao social e para alm dele, desenvolve a dimenso do poder - considerada deficitria no Inbelling - numa perspectiva materialista, cujo nvel de abstrao
2 0 Desenvolvidamente, ver BARATTA, 1991, p.l 19-121, PAVARINI, 1988, p.130-137, ANDRADE, 1997, p.215-217.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

47

macrossociolgica ala as relaes de poder e propriedade em que se estrutura conflitivamente a sociedade capitalista. Nesta perspectiva, se a utilizao do paradigma da reao social uma condio necessria, no condio suficiente para qualificar como crtica uma Criminologia (Baratta, 1991, p. 225) pois: "Mesmo na sua estrutura mais elementar, o novo paradigma implica uma anlise dos processos de definio e de reao social, que se estende distribuio do poder de definio e da reao numa sociedade, desigual distribuio desse poder e aos conflitos de interesses que esto na origem desses processos." (Baratta, 1983, p.147) Assim, "Quando, ao lado da 'dimenso da definio' esta 'dimenso do poder' suficientemente realizada na construo de uma teoria, estamos em presena do mais pequeno denominador comum de todo esse pensamento que podemos alinhar sob a denominao de Criminologia crtica." (Baratta, 1983, p. 147) A Criminologia crtica recupera, portanto, a anlise das condies objetivas, estruturais e funcionais que originam, na sociedade capitalista, os fenmenos de desvio, interpretando-os separadamente, conforme se tratem de condutas das classes subalternas ou condutas das classes dominantes (a chamada criminalidade de colarinho branco, dos detentores do poder econmico e poltico, a criminalidade organizada etc.) Nesta perspectiva, "O progresso na anlise do sistema penal como sistema de direito desigual est constitudo pelo trnsito da descrio da fenomenologia da desigualdade interpretao dela, isto , ao aprofundamento da lgica desta desigualdade. Este aprofundamento evidencia o nexo funcional que existe entre os mecanismos seletivos do processo de criminalizao e a lei de desenvolvimento da formao econmica em que vivemos (e tambm as condies estruturais prprias da

48

Vera Regina Pereira de Andrade

fase atual deste desenvolvimento em determinadas reas ou sociedades nacionais)." (Baratta, 1991, p. 171) E isto significa que a realidade social "est constituda pelas relaes de produo, de propriedade e poder e pela moral dominante". E legitim-la significa reproduzir ideologicamente estas relaes e a moral dominante. (Baratta, 1986, p. 90) De modo que em um nvel mais alto de abstrao o sistema penal se apresenta "(...) como um subsistema funcional da produo material e ideolgica (legitimao) do sistema social global, isto , das relaes de poder e de propriedade existentes, mais que como instrumento de tutela de interesses e direitos particulares dos indivduos." (Baratta, 1987, p. 625) Em definitivo, pois, quando o enfoque macrossociolgico se desloca do comportamento desviante para os mecanismos de controle social dele, em especial para o processo de criminalizao, que o momento crtico atinge sua maturao na Criminologia e ela tende a transformarse de uma teoria da criminalidade em uma teoria crtica e sociolgica do sistema penal. De modo que, deixando de lado possveis diferenciaes no seu interior, ela se ocupa hoje em dia, fundamentalmente, da anlise dos sistemas penais vigentes. (Baratta, 1991, p. 167)

1.5. Contribuio fundamental da Criminologia da reao social e crtica: a lgica da seletividade como lgica estrutural de operacionalizao do sistema penal e sua relao funcional com dominao classista Detemo-nos, pois, porque fundamental, numa das maiores contribuies da Criminologia da reao social e crtica: a revelao da lgica da seletividade como lgica estrutural de operacionalizao do sistema penal, a qual representa a fundamentao cientfica de uma evidncia emprica visibilizada pela clientela da priso:
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

49

a da "regularidade" a que obedecem a criminalizao e o etiquetamento dos estratos sociais mais pobres da sociedade. Evidncia, por sua vez, h muito vocalizada pelo senso comum no popular adgio de que "a priso para os trs ps: o preto, o pobre e a prostituta." A Criminologia positivista tradicional ofereceu uma justificao etiolgica para esta clientela susten tando que a criminalidade o atributo de uma minoria de indivduos socialmente perigosos (anormais) que, seja devido a anomalias fsicas (biopsicolgicas) ou fatores ambientais e sociais, possuem uma maior tendncia a delinqir. Sendo um sintoma revelador da personalida de mais ou menos perigosa (anti-social) de seu autor, para a qual se deve dirigir uma adequada "defesa social", a criminalidade constitui uma propriedade da pessoa que a distingue por completo dos indivduos normais. (Ferri, 1931, p. 44, 45, 49 e 80) As pesquisas sobre a "criminalidade de colarinho branco", as cifras negras da criminalidade 21 e a crtica das estatsticas criminais, sobre as quais se baseia a Criminologia da reao social, conduziram a uma correo fundamental deste conceito corrente de criminalidade e sua distribuio (estatstica) nos vrios estratos sociais. A concluso de que a cifra negra considervel e de que a criminalidade real muito maior que a oficialmente registrada permitiu concluir que, desde o ponto de vista das definies legais, a criminalidade se manifesta como o comportamento da maioria, antes que de uma minoria perigosa da populao e em todos os estratos sociais, mas a criminalizao , com regularidade, desigual ou seletivamente distribuda. 22
Por "cifra negra"designa-se, em sentido lato, a criminalidade oculta, no quantificada estatisticamente, que inclui a "criminalidade de colarinho branco" mas a transcende. 2 2 Logo, as estatsticas criminais oficiais no fornecem dados reais sobre o total da criminalidade, mas to-somente sobre o total da criminalizao. Por isto fala-se em representao da criminalidade nos vrios estratos e as teorias criminolgicas nelas baseadas.
21

50

Vera Regina Pereira de Andrade

Esta seletividade do sistema penal (maioria criminal, especialmente das classes altas, regularmente impune - minoria pobre regularmente criminalizada) se deve, fundamentalmente, a duas variveis estruturais. Em primeiro lugar, incapacidade estrutural de o sistema penal operacionalizar, atravs das agncias policial e judicial, toda a programao da Lei penal, dada a magnitude da sua abrangncia, pois est integralmente dedicado "a administrar uma reduzidssima porcentagem das infraes, seguramente inferior a 10%." (Baratta, 1993, p. 49) Por outro lado, se o sistema penal concretizasse o poder criminalizante programado "provocaria uma catstrofe social". Se lodos os furtos, todos os adultrios, todos os abortos, todas as defraudaes, todas as falsidades, todos os subornos, todas as leses, todas as ameaas, todas as contravenes penais etc. fossem concretamente criminalizados, praticamente no haveria habitante que no fosse criminalizado. E diante da absurda suposio - absolutamente indesejvel - de criminalizar reiteradamente toda a populao, torna-se bvio que o sistema penal est estruturalmente montado para que a legalidade processual no opere em toda sua extenso. (Zaffaroni, 1991, p. 26-7) O que significa que no adianta inflacionar o input do sistema, atravs da criao de novas leis porque h um limite estrutural ao nvel do out pui. Deste ponto de vista, a impunidade, e no a criminalizao, a regra no funcionamento do sistema penal (Hulsman, 1986, p. 127, e 1993, p. 65; Baratta, 1991, p. 103, e 1993, p. 49; Hassemer e Conde, 1989, p. 47). Em segundo lugar, a seletividade cio sistema penal se deve especificidade da infrao e das conotaes sociais dos autores, pois impunidade e criminalizao so orientados pela seleo desigual de pessoas de acordo com seu status social, e no pela incriminao igualitria de condutas objetiva e subjetivamente consideradas em relao ao fato-crime, conforme preconiza a Dogmtica Penal.

51

Se a conduta criminal majoritria e ubqua, e a clientela do sistema penal composta, "regularmente", em todos os lugares do mundo, por pessoas pertencentes aos mais baixos estratos sociais, a "minoria criminal" a que se refere a explicao etiolgica da Criminologia tradicional (e a ideologia da defesa social conecta a ela) o resultado de um processo de criminalizao altamente seletivo e desigual de "pessoas" dentro da populao total, s quais se qualifica como criminosos, e no, como pretende o discurso dogmtico oficial, de uma incriminao igualitria de condutas qualificadas como tais. O sistema penal se dirige quase sempre contra certas pessoas, mais que contra certas condutas legalmente definidas como crime e acende suas luzes sobre o seu passado para julgar no futuro o fato-crime presente, priorizando a especulao de "quem" em detrimento do "que". De modo que a gravidade da conduta criminal no , por si s, condio suficiente deste processo, pois os grupos poderosos na sociedade possuem a capacidade de impor ao sistema uma quase que total impunidade das prprias condutas criminosas. (Zaffaroni, 1987, p. 22 e 32; Baratta, 1982, p. 35, 1991, p. 172, e 1993, p. 49). Enquanto a interveno do sistema geralmente subestima e imuniza as condutas s quais se relacionam com a produo dos mais altos, embora mais difusos danos sociais (delitos econmicos, ecolgicos, aes da criminalidade organizada, graves desvios dos rgos estatais) superestima infraes de relativamente menor danosidade social, embora de maior visibilidade, como delitos contra o patrimnio, especialmente os que tm como autor indivduos pertencentes aos estratos sociais mais dbeis e marginalizados. (Baratta, 1991, p. 61) Isto significa, enfim, que impunidade e criminalizao, em vez de serem condicionadas pelas variveis que formalmente vinculam a tomada de decises (os cdigos legais e o instrumental dogmtico) dos agentes do controle social formal (Polcia, Ministrio Pblico, Juzes) e que deveriam reenviar conduta praticada, so condi-

52

Vera Regina Pereira de Andrade

cionadas por variveis latentes e no legalmente reconhecidas que reenviam "pessoa" do autor (e da vtima). Assim, a regularidade a que obedece a distribuio seletiva da criminalidade tem sido atribuda s leis de um cdigo social ( second code, basic rules)23 latente integrado por mecanismos de seleo dentre os quais tem se destacado a importncia central dos "esteritipos" 2 4 de autores e vtimas alm de "teorias de todos os dias" (teorias do senso comum) dos quais so portadores os agentes do controle social formal e informal (a opinio pblica) alm de processos derivados da estrutura organizacional e comunicativa do sistema penal. E sem dvida um mecanismo fundamental dessa distribuio desigual da criminalidade so os esteretipos de autores e vtimas que, tecidos por variveis geralmente associadas aos pobres (baixo status social, cor, etc.), torna-os mais vulnerveis criminalizao: "o mesmo esteretipo epidemiolgico do crime que aponta a um delinqente a celas da priso e poupa a outro os seus custos." (Dias e Andrade, 1984, p. 552) Os conceitos de second code e basic rules conectam precisamente a seleo operada pelo controle penal formal com o controle social informal, mostrando como os mecanismos seletivos presentes na sociedade colonizam e condicionam a seletividade decisria dos agentes do sistema penal num processo interativo de poder entre controladores e controlados (pblico), perante o qual a assepsia da Dogmtica Penal para exorciz-los assumem toda extenso do seu artificialismo, 25 pois, reconduzido ao controle social global, o sistema penal aparece como filtro ltimo e uma fase avanada de um
2 3 Conceitos que na seqncia, respectivamente, de McNaugliton-Smith e Cicourel designam a totalidade do complexo de regras e mecanismos reguladores latentes e no oficiais que determinam efetivamente e aplicao da lei penal pelos agentes do controle penal. A. TURK, 1969, p. 39 et. seq.; BARATTA, 1982, p. 52. 24 Sobre o conceito de esteretipos, ver SCHUR, 1971, p. 40 et seq. DIAS & ANDRADE, 1984, p. 347-8 (e nota 181), p. 388-9 e 553. 3 5 Desenvolvidamente, ver ANDRADE, 1994.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

53

processo de seleo que tem lugar no controle informal (famlia, escola, mercado de trabalho), mas os mecanismos deste atuam tambm paralelamente e por dentro do controle penal. Foi assim que a descoberta deste cdigo social extralegal conduziu a uma explicao da regularidade da seleo superadora daquela explicao etiolgica. A clientela do sistema penal constituda de pobres (minoria criminal) no porque tenha uma maior tendncia a delinqir mas precisamente porque tem maiores chances de serem criminalizados e etiquetados como delinqentes. As possibilidades (chances) de resultar etiquetado, com as graves conseqncias que isto implica, se encontram desigualmente distribudas de acordo com as leis de um second code constitudo especialmente por uma imagem estereotipada e preconceituosa da criminalidade. Em suma, como conclui Sack, a criminalidade (a etiqueta de criminoso) um "bem negativo" que a sociedade (controle social) reparte com o mesmo critrio de distribuio de outros bens positivos (o status social e o papel das pessoas: fama, patrimnio, privilgios, etc.) mas em relao inversa e em prejuzo das classes sociais menos favorecidas. Criminalidade o exato oposto dos bens positivos (do privilgio). E, como tal, submetida a mecanismos de distribuio anlogos, porm em sentido inverso distribuio destes. No marco da Criminologia crtica, a descrio da fenomenologia da seletividade pela Criminologia da reao social 26 receber uma interpretao macrossociolgica que, aprofundando a sua lgica, evidencia o seu nexo funcional com a desigualdade social estrutural das sociedades capitalistas e a dominao classista. Conclui ento Baratta (1978, p. 10; 1982, p. 42-3, e 1991, p. 168) que os resultados da anlise terica e de uma srie inumervel cle pesquisas empricas sobre os
Sobre a comprovao emprica da tese seletividade no sistema penal brasileiro, ver os Censos Penitencirios brasileiros realizados pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (Ministrio da Justia) desde 1994.
26

54

Vera Regina Pereira de Andrade

mecanismos de criminalizao tomados em particular e em seu conjunto podem ser condensados em trs proposies que constituem a negao radical do "mito do Direito Penal como direito igualitrio" que est na base da ideologia da defesa social. Tais so: a) O Direito Penal no defende todos e somente os bens essenciais nos quais todos os cidados esto igualmente interessados e quanto castiga as ofensas aos bens essenciais, o faz com intensidade desigual e de modo parcial ("fragmentrio"); b) a Lei Penal no igual para todos. O status de criminal desigualmente distribudo entre os indivduos; c) O grau efetivo de tutela e de distribuio do status de criminoso independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, pois estas no constituem as principais variveis da reao criminalizadora e de sua intensidade. Considera assim que "a varivel principal da distribuio desigual do status de delinqente parece indubitavelmente ser, luz das investigaes recentes, a posio ocupada pelo autor potencial na escala social." (Baratta, 1982, p. 43, nota 30) Enfim, o aprofundamento da relao entre Direito/sistema penal e desigualdade conduz, em certo sentido, a inverter os termos em que esta relao aparece na superfcie do fenmeno descrito. No apenas as normas penais se criam e se aplicam seletivamente, e o desigual tratamento de situaes e de sujeitos iguais, no processo social de definio da "criminalidade", responde a uma lgica de relaes assimtricas de distribuio do poder e dos recursos na sociedade (estrutura vertical), mas o Direito e o sistema penal exercem, tambm, uma funo ativa de conservao e reproduo das relaes sociais de desigualdade. So, tambm, uma parte integrante do mecanismo atravs do qual se opera a legitimao dessas relaes, isto , a produo do consenso real ou artificial. (Baratta, 1983, p. 146, 151, 157 e 160; 1991, p. 173; 1993, p.49-50)
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

55

Em definitivo, "em um nvel mais alto de abstrao o sistema punitivo se apresenta como um subsistema funcional da produo material e ideolgica (legitimao) do sistema social global; ou seja, das relaes de poder e propriedade existentes, mais do que como instrumento de tutela de interesses e direitos particulares dos indivduos." (Baratta, 1987, p.625) Trata-se, em ltima instncia, da reconduo do sistema penal a um sistema seletivo classista e de violncia institucional como expresso e reproduo da violncia estrutural, isto , da injustia social. 1.6. A desconstruo epistemolgica do paradigma etiolgico: a traio da Criminologia matriz positivista de cincia E importante ento pontualizar como essa mudana de paradigma permitiu evidenciar o dficit causal do paradigma etiolgico e desconstruir seus fundamentos epistemolgicos a partir da constatao de que o substrato ontolgico que confere criminalidade no se apia, em absoluto, sobre a criminalidade como fenmeno ou fato social, mas sobre o Direito e o sistema penal. E que a Criminologia positivista tem como referente para a individualizao do seu objeto a prpria lei penal e os resultados finais e contingentes do processo de criminalizao acionado pelo sistema penal, investigando assim a criminalidade tal como resultante de uma dupla seleo. Em primeiro lugar, das definies legais de crime e das estatsticas oficiais e em segundo lugar, da seleo dos criminosos deste modo tornados disponveis para a observao e experimentao clnica atravs da priso e dos manicmios. Ao aceitar que crime a concreo de uma conduta legalmente definida como tal j no pode investigar a

56

Vera Regina Pereira de Andrade

criminalidade como fenmeno social, mas apenas enquanto definida normativamente. Na prpria delimitao de seu objeto j se realiza, pois, uma subordinao da Criminologia ao Direito Penal. E ao identificar os criminosos com os autores das condutas legalmente definidas como tais e, mais do que isso, com os sujeitos etiquetados pelo sistema como criminosos, identifica populao criminal com a clientela do sistema penal. Neste nvel, sua dependncia metodolgica estende-se da normatividade ao resultado da prpria operacionalidade, altamente seletiva, do sistema penal. Seu laboratrio de experimentao que, coerentemente com o interesse originrio na investigao da criminalidade como fenmeno, deveria ser a sociedade, converte-se, na prtica, nas prises e manicmios. (Platt, 1980; Zaffaroni, 1991, p. 44; Dias e Andrade, 1984, p. 66; Pavarini, 1988, p. 53-4; Pablos de Molina, 1988, p. 583). Assim, o criminlogo positivista no conhecer nunca o "fenmeno" cia prostituio, do trfico de drogas, do crime organizado, etc., podendo conhecer algumas mulheres, traficantes e mafiosos, por exemplo, que foram selecionados pelo sistema. E isto vale independentemente para todas as formas de criminalidade. Pelo que se chega "a uma concluso verdadeiramente paradoxal: o positivismo criminolgico que havia se dirigido para a busca de um fundamento natural, ontolgico, da criminalidade, contra toda sua boa inteno a demonstrao inequvoca do contrrio; ou seja, de que a criminalidade um fenmeno normativo. Certamente impossvel de ser conhecido desde um ponto de vista fenomenolgico." (Pavarini, 1988, p. 54) Suas teorias etiolgicas somente podem concluir, pois, por causas indissocivel e exclusivamente ligadas ao tipo de pessoas que integram a clientela do sistema, buscando nelas todas as variveis que expliquem sua diversidade com respeito aos sujeitos normais, com excluso, todavia, do prprio processo de criminalizaSistema penal mximo x Cidadania mnima 57

o, que aparece como o fundamento da diversidade. sobre os baixos estratos sociais, portanto, que recai o estigma da periculosidade e da maior tendncia para delinqir. precisamente essa situao de dependncia na qual a Criminologia positivista se encontra na prpria definio de seu objeto de investigao e as aporias da resultantes, que do lugar ao profundo questionamento de seu status cientfico levando a concluir que "a sua pretenso de proporcionar uma teoria das causas da criminalidade no tem justificao do ponto de vista epistemolgico". (Baratta, 1982a, p. 29, e 1983, p. 146) E isto porque uma investigao causal-naturalista no aplicvel a objetos definidos por normas, convenes ou avaliaes sociais ou institucionais, j que fazlo acarreta uma "coisificao" dos resultados destas definies normativas que aparecem como "coisas" que existem independentemente delas. A "criminalidade", os "criminosos" so, sem dvida, objetos deste tipo. E so impensveis sem a interveno da reao social e penal. (Baratta, 1983, p. 146) Em sntese, pois, a aporia desta Criminologia consiste em que ela se declara como uma cincia causal-explicativa da criminalidade, exclui a reao social de seu objeto (centrando-se na ao criminal) quando dela inteiramente dependente; ao mesmo tempo em que se apia, aprioristicamente, numa noo ontolgica da criminalidade. Assim, ao invs de investigar, fenomenicamente, o objeto criminalidade, este aparece j dado pela clientela das prises e dos manicmios que constitui ento a matria-prima para a elaborao de suas teorias criminolgicas, com base nas estatsticas oficiais. A coisificao da criminalidade produzida pelo paradigma etiolgico comporta ento, como reverso da medalha, uma grave conseqncia. Esta matria-prima obtida e coincide, no se sabe em virtude de que harmonia preestabelecida, com o produto da reao social e penal a qual, segundo a hiptese de que parte esse
58 Vera Regina Pereira de Andrade

paradigma deveria ser indiferente para a existncia do seu objeto de investigao, porque de existncia ontolgica. Chego, assim, a um ponto fundamental. A partir dessa desconstruo epistemolgica, fica claro como a Criminologia positivista, mesmo nas suas verses mais atualizadas (atravs da aproximao "multifatorial"), no opera como uma instncia cientfica "sobre" a criminalidade, mas como uma instncia interna e funcional ao sistema penal, desempenhando uma funo imediata e diretamente auxiliar, relativamente a ele e poltica criminal oficial. 27 Nesse sentido, no apenas coloca seu prprio saber (causal e tecnolgico) a servio dos objetivos declarados do sistema, mas produz (e reproduz) o prprio discurso interno que os declara, avalizando, do ponto de vista da cincia, uma imagem do sistema que dominada por esses objetivos. A sua contribuio para a racionalizao do sistema , sobretudo, uma contribuio legitimadora (autolegitimao oficial). (Baratta, 1983, p. 152) Verifica-se, dessa forma, uma autntica traio criminolgica aos pressupostos epistemolgicos do positivismo cientfico. 1.7. Das promessas s funes latentes e reais da Criminologia positivista como cincia do controle sociopenal: pela mudana do senso comum sobre a criminalidade e o sistema penal No se trata, pois, de "explicar" causalmente a criminalidade, mas de instrumentalizar e justificar, legitimando-a, a seleo da criminalidade e a estigmatizao dos criminosos operada pelo sistema penal. E no se trata, igualmente, de "combat-la", porque a funo do
Basta lembrar a engenharia lombrosiana de medio e quantificao de crnios dos presos italianos, imortalizada no Museu de Turim.
27

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

59

sistema , precisamente, a de constru-la ou geri-la seletivamente. Com seu proceder, a Criminologia positivista contribui para mistificar os mecanismos de seleo e estigmatizao ao mesmo tempo em que lhes confere uma justificao ontolgica de base cientfica (uma base de marginalizao cientfica aos estratos inferiores). Contribui, igualmente, para a produo e reproduo de uma imagem estereotipada e preconceituosa da criminalidade e do criminoso vinculada aos baixos estratos sociais - que condiciona, por sua vez, a seletividade do sistema penal - num crculo de representaes extraordinariamente fechado que goza - repita-se - de uma secular vigncia no senso comum em geral e nos operadores do sistema penal em particular. Ao definir-se, pois, como cincia causal-explicativa a Criminologia positivista oculta o que na verdade sempre foi: uma "cincia do controle social" (Anyar de Castro, 1987, p. 22-32) que nasce como um ramo especfico da cincia positivista para instrumentaliz-lo e legitim-lo. 28 Tal contributo legitimador destacado por Pavarini (1988, p. 49-54) ao assinalar que "foi precisamente pela aportao determinante do positivismo criminolgico que o sistema repressivo se legitimou como defesa social. O conceito de defesa social tem subjacente uma ideologia cuja funo justificar e racionalizar o sistema de controle social em geral e o repressivo em particular. (,..)A defesa social portanto uma ideologia extremamente sedutora, enquanto capaz de enriquecer o sistema repressivo (vigente) com os atributos da necessidade, da legitimidade e da cientificidade." Conseqentemente, a sobrevivncia secular dessa Criminologia e suas representaes da criminalidade, na cincia e no senso comum, para alm de sua descons por isso que o seu universo de referncias praticamente imposto pelo mesmo sistema, e ela obrigada a pedir-lhe a definio do seu prprio objeto de investigao.
38

60

Vera Regina Pereira de

Andrade

truo epistemolgica, se explica pelo cumprimento de outras funes, latentes e reais, distintas das prometidas. Eis a o fascnio pelo qual saiu da academia para ganhar as ruas e legitimar o sistema penal, em uma palavra, como cincia do controle social e, nesse sentido, mantenedora do status quo. Imperioso, pois, desde uma perspectiva transformadora do atual modelo de controle penal, que a mudana do paradigma criminolgico igualmente ultrapasse o plano da cincia e da academia para alar o plano da rua e da transformao cultural do senso comum que, apoiado na Criminologia tradicional e outros saberes (hoje vulgarizados no plano da formao massiva de opinio pblica pela mdia) 29 sustenta ideologicamente o modelo. 30

O poder da mdia na legitimao do sistema penal alcana, sob a globalizao neoliberal, contornos to especficos e importncia to decisiva, que o tema requer anlise em separado. Seja como for, registre-se aqui que a mdia passa a colonizar, com imensas vantagens, a funo legitimadora historicamente desempenhada pela Criminologia positivista - e o conjunto das Cincias Criminais - operando com o mesmo senso comum, criminologicamente modelado, na dimenso do "espetculo" de amplssimo alcance. Sobretudo a mdia televisiva, barbarizando a sua programao com a criminalidade convertida em slww - do qual o Programa linha Direta um dos referentes mais repugnantes - prodigaliza, a um s tempo, a cultura do "medo" do crime e do sentimento de insegurana e a indignao contra os criminosos, contribuindo para fortalecer a ideologia penal e radicalizar a separao entre o bem e o mal, "ns" e os outros - outsiders - contra os quais, "naturalmente" toda reao social, do aplauso ao extermnio, passa a ser vlida. A respeito ver BATISTA, 2002 e MENDONA, 2002. 30 A respeito ver tambm BUSTOS RAMIREZ in BERGALLI e BUSTOS RAMIREZ, 1983, p. 17; OLMO, 1984; PAVARINI, 1988; TAYLOR, WALTON e YOUNG, 1990.
29

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

61

2. Do (pre)conceito liberal a um novo conceito de cidadania: pela mudana do senso comum sobre a cidadania1
2.1. Introduo H uma dcada e meia realizei uma pesquisa sobre cidadania, situando-a como uma dimenso e um interrogante de importncia decisiva para a reconstruo democrtica da sociedade e do Estado brasileiro. 2
1 Este texto foi publicado, com algumas alteraes internas, sob o ttulo Cidadania e democracia: repensando as condies de possibilidade da democracia no Brasil a partir da cidadania. Revista Jurdica da UNOESC., n. 1, Chapec, 1991-2; sob o ttulo Reconstruo do conceito de cidadania. Cidadania e iVlunicipalismo. Anais da 1' Conferncia Estadual dos Advogados do Par. Santarm, OAB Seo do Par, 1997; sob o ttulo A reconstruo do conceito liberal de cidadania: da cidadania moldada pela democracia cidadania moldando a democracia. In OLIVEIRA JR. Jos Alcebades (Org.). O poder das metforas. Homenagem aos 35 anos de docncia de Luis Alberto Warat. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1998. Foi tambm publicado sob o ttulo Cidadania, direitos humanos e democracia: reconstruindo o conceito liberal de cidadania. In: PEREIRA E SILVA. Reinaldo. (Org.). Direitos Humanos como educo para a justia. So Paulo, LTR, 1998. 2 Tal pesquisa consiste na Dissertao de Mestrado que defendi junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, no ano de 1987, sob o ttulo "O discurso da cidadania: das limitaes do jurdico s potencialidades do poltico" e publicada posteriormente sob o ttulo "Cidadania: do direito aos direitos humanos " (So Paulo, Acadmica, 1993). O artigo que segue, derivao da referida pesquisa, contm uma anlise terica da cidadania moderna e uma anlise contextual da cidadania na sociedade brasileira, referenciada a meados dos anos 80 do sculo XX. Indubitavelmente, o avano da globalizao neoliberal imprime novos elementos e sentidos teorizao, conceituao e prxis da cidadania, que aqui foram parcialmente incorporados, eis que mantido o contedo original da pesquisa.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

63

O tempo que ento transcorreu se encarregou de fortalecer os resultados desta pesquisa, pois talvez nenhum outro tema como cidadania tenha se consolidado, na teoria e na praxis, na academia e na rua, no discurso oficial e nos discursos oficiosos do cotidiano, com tamanha fora. Se uma tal permanncia parece ser duplamente sintomtica dos dfices reais de cidadania e do potencial emancipatrio que a sua dimenso adquiriu, parecem tambm restar deficitrios os esforos relativos sua conceituao. que a cidadania parece ter adquirindo a importncia discursiva que outrora ocuparam, por exemplo, os direitos humanos e a democracia: todos - de todos os matizes ideolgicos e intelectuais - falam a respeito e todos so seus defensores. Mas poucos aprofundam a discusso sobre o que e a prpria relao cidadania-direitos humanos-democracia. Sem a pretenso, em absoluto, de superar o dficit enunciado, nos limites estreitos deste texto, penso ser, pelo exposto, oportuno enfrent-lo. E o fao retomando a pesquisa referida, de forma revisionista. que nela trato de demonstrar, precisamente, a existncia de um conceito liberal de cidadania, fortemente consolidado na cultura jurdica brasileira, que necessita ser superado face a suas limitaes para dar conta das exigncias que a cidadania implica nas sociedades em geral e na brasileira em particular. E apontando os limites analticos e democrticos deste conceito, bem como suas funes polticas conservadoras, delineio as condies de possibilidade para a formao de um novo conceito na cultura brasileira, a partir de sua materialidade social. E ao faz-lo enfatizo que a cidadania moderna, sendo uma dimenso poltica ambgua, apresenta, simultaneamente, potenciais polticos conservadores e transformadores, dependendo do uso (ou desuso) que dela fazem o Estado e os sujeitos sociais em
Seja como for, os elementos conceituais a sumariados mantm sua importncia e atualidade, deixando antever, por outro lado, o pioneirismo com que foram tratados outrora.

64

Vera Regina Pereira de Andrade

dado momento histrico. No marco de seus potenciais transformadores destaco, particularmente, seus potenciais democrticos, ou seja, a importncia da prxis da cidadania para a construo democrtica no Brasil para alm da democracia representativa, situando as exigncias de uma cidadania assim projetada. Nesta perspectiva reproduzo aqui, em suas linhas essenciais, este movimento desconstrutor do velho conceito, reconstrutor de um novo conceito de modo que minha reflexo - e isto que me proponho a fazer seguir trs passos, nos quais esto tambm inscritos seus objetivos. Primeiramente, delimitarei o conceito liberal de cidadania reproduzido pela cultura jurdica dominante no Brasill, 3 apontando suas limitaes, isto , desconstruindo-o desde os seus prprios pressupostos. A seguir, delimitarei as bases para a reconstruo do conceito de cidadania para alm do liberalismo, ou seja, projetarei um conceito ampliado de cidadania, salientando sua relao com os direitos humanos, suas potencialidades polticas democrticas para, enfim, ancorar o tema da cidadania no tema da democracia e da relao entre ambas, especialmente na sociedade brasileira. E neste deslocamento conceituai procurarei demonstrar como h uma inverso de perspectiva na relao cidadania-democracia. importante ainda referir que embora se trate de uma abordagem terica e conceituai procurarei, na medida do possvel, apontar o fundamento histrico desta conceitualizao.

2.2. O (pre)conceito liberal de cidadania reproduzido pela cultura jurdica dominante no Brasil O conceito liberal de cidadania se institucionaliza no bojo do Estado de Direito capitalista de tal modo que
3 Refiro-me ao saber jurdico dominante no Brasil, ou seja, Dogmtica Jurdica, em especial, no caso, Dogmtica Constitucional e Teoria Geral do Estado, locus dos quais emana o discurso jurdico da cidadania.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

65

referi-lo recortar o conceito moderno de cidadania que encontra seu marco mais emblemtico ou simblico pela repercusso universal que alcanou - na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1791. A cultura jurdica dominante no Brasil herdeira de duas grandes matrizes (aliengenas) das quais deriva suas condies de produo e possibilidade: do positivismo normativista, em nvel epistemolgico, e do liberalismo, em nvel poltico-ideolgico, donde resulta sua caracterizao como uma cultura jurdica positivista de inspirao liberal. Desta forma, o conceito de cidadania, que um elemento constitutivo de tal cultura, tributrio de suas matrizes e, em especial, do liberalismo, razo pela qual concebida (tal como nesta matriz) com o direito representao poltica e o cidado definido como indivduo nacional titular de direitos eleitorais (votar e ser votado) e do direito de exercer cargos pblicos."1 Tal conceito vincula-se, por sua vez, a um modelo especfico de democracia, fazendo com que a cidadania seja dela dependente e inexista fora do seu interior. Trata-se da democracia representativa ou indireta, originada da mesma matriz liberal. O conceito moderno de cidadania aparece, assim, umbilicalmente ligado ao conceito de democracia e por ele moldado. Na realidade, portanto, estamos diante de um conceito dominante no apenas na cultura jurdica, mas no imaginrio social e poltico (que, por sua vez, ela tambm co-constitui), que pode ser tido como paradigmtico na modernidade ocidental exercendo, inclusive, uma funo pedaggica na medida em que este mesmo conceito que nos ensinou a nos emocionar diante de smbolos nacionais evocativos de um forte patriostismo como o hino, a bandeira ou o escudo nacionais. Estamos, pois, diante do conceito que opera, modernamente, como o senso comum sobre a cidadania operando, neste sentido, como autntico (pre)conceito. O tempo presen4

Desenvolvidamente, Cf. ANDRADE, 1993, p. 17-50.

66

Vera Regina Pereira de Andrade

te parece ser, contudo, o da ultrapassagem e mudana deste senso comum, no apenas no mbito da Cincia (particularmente das Cincias sociais e humanas), mas na dimenso capilar da Rua, pois parece cada vez mais socializada a percepo de que cidadania evoca, antes que as noes de nacionalidade/direitos polticos/elegebilidade, a noo (igualitria) de direitos ou de direito a ter direitos. Importante ressaltar, contudo, que a cultura jurdica brasileira continua reproduzindo o conceito liberal de cidadania, atravs de seus Manuais, mesmo aps a Constituio Federal de 1988, a qual dedica cidadania um topos diferenciado em relao tradio das Constituies brasileiras, iniciando por situ-la como um dos fundamentos do "Estado Democrtico de Direito" em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil (art. l e , II). 5

2.3. A desconstruo do conceito liberal de cidadania a partir de seus pressupostos: limites do conceito como limites da matriz liberal Tendo delimitado o conceito liberal de cidadania, procurarei demostrar como seus limites derivam de limitaes enraizadas nos prprios pressupostos liberais bsicos que o condicionam, os quais passo a abordar. E para faz-lo, tomo por referente a j mencionada Declarao Francesa dos Direitos "do Homem e do Cidado" que a partir de sua expressiva denominao vai consolidar a dicotomia, que at hoje no parece ter sido superada, entre os direitos do homem e os do cidado. Marx, a propsito da questo judaica, vai interrogar esta dicotomia, indagando quem o homem distinto do cidado. Em sentido complementar, indaga-se aqui quem o cidado distinto do homem.
Cf ANDRADE, 1990. Cf., enlre outros, DALLARI, 1989, p. 85; FERREIRA FILHO, 1990, p. 99; BASTOS e MARTINS, 1988. p. 369-70. v.2.; BASTOS, 1989, p. 237; CRETELLA JR, 1988, p. 138, v. 1.
5

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

67

Nos limites deste interrogante, necessrio perceber, antes de mais nada, que a separao homem/cidado tem por pressuposto outra dicotomia estrutural do liberalismo, que a separao Estado/sociedade civil (arcabouo institucional e discursivo do Estado de Direito capitalista) segundo a qual o Estado identificado com o espao pblico, ou seja, com o lugar do poder e da poltica, e a sociedade civil identificada com o espao privado da vida, a saber, com o lugar da economia ou das relaes econmicas (mercado) e domsticas. Partindo desta dicotomia, o liberalismo sustenta unia postura antiestatal e antipoltica (retomada hoje sob o neoliberalismo) que o conduz no apenas a postular a atuao mnima do Estado (o Estado reduzido ao mnimo necessrio), mas tambm a subestimar a existncia do poder e da poltica na sociedade civil. Desta forma produz uma drstica reduo do escopo do poltico, que tem sua contrapartida na defesa da ampliao das fronteiras do mercado, desaconselhando a ao social e poltica com base na suposio de que apenas a ao econmica privada conduz ao bem-estar social (a mo invisvel do mercado, de Adam Smith). Ao mesmo tempo, o liberalismo tem por pressuposto a valorizao do indivduo como categoria abstrata, atomizada, isto , com autonomia referida a si, e no classe, grupo ou movimento social a que pertena, sendo concebido margem das condies de existncia e produo em que se insere. E devido justamente a estes pressupostos que a opo democrtica liberal vai ser pela democracia representativa ou indireta (que se reduz democratizao do Estado ou a uma forma de regime poltico), e no pela democracia participativa, direta ou outra, que abrangeria a democratizao da sociedade civil. E por isto, enfim, que o correlato modelo de cidadania vai ser o direito representao poltica. Chega-se, assim, ao interrogante formulado: quem o cidado distinto do homem? No que seus direitos

68

Vera Regina Pereira de Andrade

diferem? O homem, no liberalismo, aquele indivduo atomizado, que deve exercer seus direitos (direito vida, liberdade, propriedade, a contratar, etc.) individualmente no espao privado da vida: a sociedade civil. O cidado, o status de cidadania, vincula o homem ao espao pblico. O homem, transformado periodicamente em cidado, transforma-se em fonte e objeto ltimo do Estado de Direito, atravs de cujo status registra sua presena no espao pblico - ao mesmo tempo em que o legitima - para, em seguida, despindo-se do status, retornar condio de homem, restrito ao espao privado e domesticidade da vida. Ao reduzir o exerccio da cidadania ao fenmeno eleitoral, ou seja, ao instante peridico do voto, reduz o fazer poltica, na sociedade civil, ao momento eleitoral, designando aos cidado onde, como e quando esto autorizadas a faz-la e a ter acesso ao espao pblico. Explica-se, assim, porque o conceito liberal de cidadania circunscreve-se ao mbito da representao em detrimento da participao. que esta implica a necessidade de associao dos cidados (o que fere o pressuposto liberal do homem atomizado) e implica, tambm, a politizao da sociedade civil (o que fere o pressuposto liberal da sociedade civil como lugar destinado s relaes econmicas privadas), pois significa introduzir a poltica num lugar onde indevida nesse modelo, minando por sua vez a pureza da separao Estado/Sociedade civil. Socializar ou politizar o espao privado implica, enfim, diluir os limites que o separam do espao pblico. Em sntese, pois, o que estou a sustentar que o Estado de direito sedimentou um conceito restrito de cidadania porque traz em seu bojo um conceito tambm restrito do poder, da poltica e da democracia. Identificado o poder com o poder poltico estatal, a poltica vista como uma prtica especfica, cujo lugar de manifestao s pode ser o Estado e as instituies estatais e cujo objetivo s pode ser a ocupao do poder estatal
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

69

(Governo/Parlamento). Identificada a democracia com uma forma de regime poltico, a democracia reduzida democracia poltico-estatal ou democratizao do Estado. E identificada a cidadania com a representao poltica, ela reduzida a um epifennieno da democracia representativa. O Estado detm, desta forma, o monoplio do poder, da poltica e da democracia e a cidadania aparece como instrumento para a materializao deste trip. Por a se percebe que a cidadania, liberal no uma dimenso que possua um fim em si mesma - como a emancipao humana -, mas que ela foi moldada a partir das exigncias institucionais do modelo liberal de sociedade e de Estado possuindo, em primeira instncia, um valor instrumental. Mais especificamente, foi moldada de acordo com as exigncias do modelo de democracia representativa, sendo, por um lado, dele dependente, e, por outro lado, elemento indispensvel ao seu regular funcionamento. A cultura jurdica dominante no Brasil, ao reproduzir tal concepo, e a ela permanecer aprisionada, produz conseqncias prticas tangveis, funcionando como um obstculo percepo e tematizao ampliadas do fenmeno da cidadania no mbito do Direito - e das Escolas de Direito - o que s se explica por uma postura poltica conservadora. 2.4. A reconstruo do conceito de cidadania para alm do liberalismo: quatro deslocamentos fundamentais O que parece fundamental, ento, sem subestimar a validade e a importncia dos "direitos polticos", pluralizar a univocidade de sentido em que o liberalismo jurdico aprisionou a dimenso da cidadania, dinamiz-la e resgatar sua historicidade e dimenso poltica em sentido amplo, pois so evidentes seus limites, se

70

Vera Regina Pereira de Andrade

olhada a democracia da perspectiva participativa, substantiva e pluralista. Com efeito, assim como a democracia modernamente identificada com a democracia representativa, a cidadania igualmente o com as noes de nacionalidade e elegibilidade e com o gesto mtico e simblico da prtica eleitoral. O cidado o prottipo do eleitor. E assim como a construo democrtica requer a ultrapassagem da democracia representativa, a construo da cidadania requer a ultrapassagem do cidado-eleitor e, mais do que isto, a prpria construo democrtica para alem da democracia liberal requer a construo da cidadania para alm do liberalismo. Penso, neste sentido, que os pressupostos liberais apontados (viso limitada do poder, do poltico e da democracia e viso individualista do homem e da sociedade) constituem o obstculo liberal com o qual se deve romper de modo a produzir uma ruptura epistemolgica com a forma tradicional de conceber a cidadania, para apreend-la como o fenmeno muito mais amplo e complexo que , a partir de sua materialidade social. Por sua vez, a apreenso deste dado fenomnico tambm complexa porque depende de um esforo transdisciplinar que, obviamente, no pretendo esgotar. O que segue , pois, um exerccio exploratrio que, reindagando pelo significado do moderno conceito de cidadania, busca, na esteira deixada pelo conceito liberal, rediscutir suas condies de produo e possibilidade. Pois bem, qual momento podemos ter por referente ao reconstruir o moderno conceito de cidadania? Qual seu momento fundacional? A meu ver, este referencial , igualmente, simbolizado na Declarao Francesa: o reconhecimento jurdico-formal (legal) da liberdade e igualdade de todos perante a lei; a converso do homem em sujeito de direitos e obrigaes formalmente iguais.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

71

sem-terra, dos sem-teto e tantas outras, as quais encontram o sentido de suas reivindicaes determinado pela forma concreta de desigualdade, sujeio e discriminao a que esto submetidos certos indivduos enquanto associao, e no apenas individualmente. Com efeito, o que essas diferentes formas de luta revelam que classes, grupos e movimentos sociais tornam-se, cada vez mais, os protagonistas da ao social e poltica, e que as necessidades e os conflitos extrapolam uma dimenso individual ou interindividual para alcanar uma dimenso interclassista e intergrupal. O processo a que assistimos , assim, o da coletivizao dos conflitos. Paralelamente, pois, luta pela construo individual, desenvolve-se a luta por construes coletivas da cidadania, cuja conciliao inscreve-se no seu horizonte de possibilidades. Desta forma, faz-se necessrio pensar a cidadania de indivduos histrica e socialmente situados. E situados em categorias, classes, grupos, movimentos sociais, e no de indivduos atomizados, com autonomia referida a si, como no liberalismo, pois desse locus que se engendram as identidades, as diferenas e os conflitos e se criam as condies para a emergncia do(s) sentido(s) das cidadania. Em uma palavra, fundamental a percepo do pluralismo na base da cidadania, pois suas formas de expresso so mltiplas e heterogneas. Assim, o horizonte de possibilidades da cidadania na contemporaneidade extremamente complexo e, ao extrapolar os limites da cidadania liberal e seus pressupostos fundantes, revela o profundo descompasso desta com as exigncias histricas naquela implicadas. Explicitando tal descompasso, possvel sustentar que: 1 B ) enquanto o conceito liberal de cidadania tem por pressuposto um conceito limitado do poder, da poltica e da democracia, subestimados na sociedade civil, a percepo da cidadania aqui delineada implica a superao destes pressupostos, uma vez que aponta para a dimenso micro (no-estatal) do poder, da poltica e da demo74 Vera Regina Pereira de Andrade

cracia, na sociedade civil; 2 g ) enquanto o conceito liberai de cidadania tem por pressuposto um conceito individualista da sociedade, que somente vislumbra uma cidadania individual e conflitos interindividuais, a percepo aqui delineada busca apreend-la, tambm, como construo coletiva que, expressando a coletivizao dos conflitos, tem por protagonistas centrais categorias, classes, grupos e movimentos sociais, e no apenas indivduos atomizados; 3) enfim, e correlativamente, para alm da representao poltica, postulada pela matriz liberal como contedo da cidadania - no bojo de um modelo especfico de democracia - a cidadania, tal como aqui concebida, aponta para a participao poltica e o conjunto dos direitos humanos em sentido amplo. Nesta perspectiva, situaria trs indicaes e deslocamentos que constituem a meu ver uma base, necessariamente histrica, para a reconstruo deste conceito paradigmtico de cidadania. Reconstruo que significa, na perspectiva enunciada, dinamizar, historicizar e pluralizar o conceito, ampliando seus limites. Em primeiro lugar, o deslocamento da apreenso da cidadania como categoria esttica, de contedo definitivo, para sua apreenso como processo histrico e dimenso poltica de contedo mutvel, mobilizado pela participao poltica. que, apreendida a partir de sua materialidade social, a cidadania no pode ser concebida como categoria monoltica, de significado cristalizado, cujo contedo tenha de ser preenchido de uma vez e para sempre (tal como no liberalismo), pois se trata de uma dimenso em movimento que assume, historicamente, diferentes formas de expresso e contedo, e cujo processo tem se desenvolvido nas sociedades centrais e perifricas com amplas repercusses sociais e polticas. Repetiria com Mool (1995), ao resenhar Cidadania: do Direito aos direitos humanos, que "posto que a problemtica da cidadania no fundamentalmente uma quesSistema penal mximo x Cidadania mnima

75

to de forma, mas de contedo que carrega a forma do que se trata aqui de operar a metamorfose da categoria esttica e cristalizada da cidadania em uma noo passvel de conhecimento somente por via do contedo, da prtica, do processo." Este deslocamento implica dinamizar e historicizar o conceito, que se revela na prxis. Em segundo lugar, o deslocamento da cidadania como dimenso que engloba unicamente os direitos polticos para dimenso que engloba o conjunto dos direitos (e deveres) humanos, institudos e instituintes; da cidadania reduzida representao ou nela esgotada, cidadania centrada na participao como sua alavanca mobilizadora, o que envolve uma conscientizao popular a respeito de sua importncia ou, em outras palavras, uma pedagogia da cidadania. Com este deslocamento, busco romper com a dicotomia homem-cidado, tal como tematizada pelo liberalismo, atravs de uma unificao de temticas que permita pensar os direitos (e deveres) humanos como ncleo da dimenso da cidadania e o problema de sua (ir)realizao como problema relativo construo da cidadania, numa perspectiva poltica em sentido amplo. E no mesmo movimento busco relativizar os direitos polticos e a representao que aparecem, aqui, como espcie do gnero participao, como microcosmos do macrocosmos participativo. Tal nvel implica, por sua vez, o deslocamento da univocidade pluralidade de sentido da cidadania. Em terceiro lugar, o deslocamento da construo da cidadania individual (que remete realizao de direitos em condies de igualdade) s construes coletivas e plurais de classes, grupos e movimentos sociais (que reenviam realizao das diferenas e o respeito s minorias) Trata-se de ampliar o conceito para incluir a no mais apenas os direitos construdos na esteira da afirmao da igualdade jurdica como tambm a integrao
76 Vera Regina Pereira de Andrade

criativa das diferenas, pois "... a base da cidadania assentada no contrato social entre supostos iguais no mais se sustenta. Resgatar a autonomia e a pluralidade na distribuio dos direitos e deveres uma necessidade imposta pela modernidade contempornea." (Spink, 1994, p.13) Com efeito, revisitando a fundao do moderno conceito de cidadania, emblematizado na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, vimos como foi construdo mediante um pacto excludente, eis que se tratava da cidadania do homem (masculina), jovem, branco e proprietrio (Baratta, 1995). A expulso da mulher, da criana, do adolescente e do idoso, assim como dos no-brancos e no-proprietrios, aparece como fundadora do prprio conceito. E esta excluso mesma do pacto social fundador da cidadania que engendrar o processo de luta pela construo da cidadania dos excludos, e est na base dos movimentos sociais feminista, anti-racista, dos menores, adolescentes e idosos, etc. Com base nos deslocamentos propostos, possvel chegar a uma aproximao conceituai da cidadania como sendo a dimenso de participao/incluso na e responsabilidade pela vida social e poltica (espao pblico local, regional, nacional, global,...), e atravs da qual a reivindicao, o exerccio e a proteo de direitos, deveres e necessidades se exterioriza enquanto processo histrico de luta pela emancipao humana, ambigamente tensionado pela regulao social. Tematizar a construo de uma nova cidadania implica, nessa esteira, tematizar uma vasta complexidade que inclui temas e problemas estruturais e tranversais, antigos e recorrentes, novos e inditos, de grande envergadura. Implica engajar-se, em definitivo, num esforo transdisciplinar de apreenso da cidadania.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

77

2.5. A relao cidadania-democracia: da cidadania moldada pela democracia (representativa) cidadania moldando a democracia (possvel e sem fim) Seja como for, a visualizao dos potenciais polticos democrticos da cidadania (concebida sob um novo prisma) que conduz a salientar sua importncia para a construo democrtica, especialmente no Brasil contemporneo. Por isto, o quarto e ltimo deslocamento proposto - atravs de uma projeo e dentro dos limites dos argumentos at aqui desenvolvidos - o da cidadania moldada pela democracia (representativa) cidadania moldando a democracia (possvel e sem fim); da cidadania instituda pela democracia cidadania instituinte da democracia: esta a inverso de perspectiva a que aludi introdutoriamente. Assim, diversamente do modelo liberal, no qual a cidadania existe como epifenmeno da democracia representativa, sendo moldada de acordo com suas exigncias e no existindo fora dela, na sociedade brasileira esta diretriz necessita ser invertida, e a cidadania pensada como dimenso fundante ou instituinte da democracia possvel, para alm do liberalismo. Trata-se, pois, de pensar as condies de possibilidade da democracia no Brasil a partir das exigncias que as diferentes lutas pela cidadania expressam e demandam. E se a construo (plural) da cidadania no o nico desafio e a nica problemtica implicada na construo democrtica ela , sem dvida, um desafio e uma problemtica central, cujos desdobramentos so decisivos para responder ao interrogante sobre qual democracia possvel em dado momento histrico. Desta forma, o contedo da democracia e de suas instituies deve encontrar sua legitimidade, entre outros elementos, no contedo da cidadania. E, em vez de a cidadania moldar-se s exigncias das instituies, estas que devem moldar-se s exigncias da cidadania, sob pena de, em

78

Vera Regina Pereira de Andrade

face de sua ambigidade constitutiva, produzir-se a hegemonia de seus potenciais reguladores sobres seus potenciais emancipatrios. O desafio da cidadania est, ininterruptamente, posto, para a teoria e a prxis, o conhecimento e a ao, a academia e a rua, conjuntamente.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

79

3. Sistema penal e violncia sexual conta a mulher, proteo ou duplicao da vitimao feminina?1
3.1. Introduo Abordo, neste texto, uma forma de violncia 2 especfica que a violncia sexual contra a mulher e como ela construda ou decodificada pelo sistema da justia penal ou sistema penal (Lei-Polcia-Justia-sistema penitencirio), focalizando especialmente o estupro por ser o exemplo paradigmtico desta violncia. Trato, pois, do problema da vitimao sexual feminina e, mais especificamente, das complexas relaes e difcil aliana das mulheres com o sistema penal; das dificuldades de compatibilizar as demandas das mulheres com a lgica do sistema penal.
1 Este texto, derivao parcial de uma pesquisa mais ampla realizada sob o patrocnio do CNPq no perodo de agosto de 1996 a agosto de 1997, foi publicado sob o ttulo Violncia sexual e sistema penal: proteo ou duplicao da vitimao feminina? Seqncia, Florianpolis, n. 33, dez. 1996; in DORA, Denise Dourado (Org.). Feminino e Masculino: igualdade e difeena na justia. Porto Alegre, Sulina, 1977. 2 O conceito de violncia aqui empregado no sentido amplo que lhe confere FELIPE, 1996, p. 25, a saber, como uma ao momentnea ou "uma srie de atos praticados de modo progressivo com o intuito de forar o outro a abandonar o seu espao constitudo e a preservao da sua identidade como sujeito das relaes econmicas, polticas, ticas, religiosas e erticas...No ato de violncia, h um sujeito...que atua para abolir, defnitivamente, os suportes dessa identidade, para eliminar no outro os movimentos do desejo, da autonomia e da liberdade."

Sistema penal mximo x Cidadania mnima 78

Imporia, por conseguinte, situar o lugar da fala, a justificativa e a importncia da abordagem enunciada, o argumento que, no marco desta abordagem priorizo sustentar, e o instrumental terico e emprico no qual me apoio para faz-lo. Pode-se constatar que o movimento feminista se debate, de longa data, em torno de duas vias mestras e um dilema bsico: devemos buscar a igualdade ou devemos marcar, precisamente, a diferena em relao ao "masculino"? Seja como for, tanto na busca da igual dade ou da diferena, ambas ancoradas na luta pela emancipao feminina, o movimento no fala uma s voz tendo se mostrado dividido, em diversos lugares do mundo, na sua opo em recorrer ou no ao sistema penal para proteger as mulheres. 3 Grosso modo, em torno dos anos 60, o movimento de mulheres concorre com o movimento da chamada Criminologia crtica para a tendncia minimizao do sistema penal e especialmente para a descriminalizao das ofensas contra a moral sexual como o adultrio, a seduo, a casa de prostituio, etc., considerando o sistema penal como expresso da sociedade de classes existente. Mas uma convergncia de fatores foi contribuindo, entre os anos 70 e 80, para que durante o processo de liberao sexual se demarcasse no interior do movimento uma nova atitude e direo. Um deles, muito importante, foi a apario de instituies feministas de apoio, pois a criao de Centros de acolhida para mulheres maltratadas (criadas na Holanda em 1974) e de Delegacias de Mulheres (criadas no Brasil em 1984) para receber queixas especficas de violncia de gnero foi demonstrando que os maus-tratos e a violncia sexual contra as mulheres (assdios, estupros e abusos em geral) ocorriam muito mais freqentemente do que se pensava. (Beijerse, Kool, 1994, p. 142)
3 Divisionismo que responde, por outro lado, a conjunturas histricas concretas. Na Itlia, por exemplo, as feministas reivindicaram maior proteo penal precisamente quando o movimento estava mais fragilizado.

82

Vera Regina Pereira de Andrade

E tais denncias, ao ir revelando uma enorme margem da vitimao sexual feminina que permanecia oculta (incluindo a dos maridos, pais, padrastos, chefes etc) conduziram a uma demanda pelo que denomino publicizao-penalizao do privado. Explico-me. Isto significa que determinados problemas at pouco definidos como privados, como a violncia sexual no lar (domstica) e no trabalho se converteram, mediante campanhas mobilizadas pelas mulheres, em problemas pblicos e alguns deles se converteram e esto se convertendo em problemas penais (crimes), mediante forte demanda (neo)criminalizadora. A exemplo, a reforma penal espanhola de 1989 pretendeu responder algumas das pretenses das mulheres neste sentido, incluindo como novidades, no Cdigo Penal, os crimes de "violncia domstica" (art. 425) e "inadimplemento de penses" pelo ex-marido (art. 487). Pretendeu tambm a neutralizao sexista de crimes tipicamente de gnero, como o estupro'1 (substituindo a antiga redao "el que vaciera con una mujer" pela atual formulao neutra "comete violacin el que tuviere acceso carnal con otra persona...", que possibilita que a mulher seja autora, e o homem, vtima do crime. A reforma penal canadense seguiu na mesma direo. (Larrauri, 1994a, p. 12, e 1994b, p. 95-6) E a justificativa para esta (neo)criminalizao, sob o signo da qual se realizaram, na dcada de 80, tais reformas penais, a chamada "funo simblica" do Direito Penal. Os movimentos que a sustentam argem no estar especialmente interessados no castigo, mas, fundamentalmente, na utilizao simblica do Direito Penal como meio declaratrio de que os referidos problemas so to importantes quanto os dos homens e pblica ou socialmente intolerveis. Ou seja, o que se busca com a criminalizao destas condutas , em priEis que, tradicionalmente, o estupro um crime heterossexual (homem x mulher), em que a autoria exclusiva do gnero masculino, e a vitimao, exclusiva do gnero feminino.
4

Sistema penal mximo x Cidadania mnima 80

meiro lugar, a discusso e a conscientizao pblicas acerca do carter nocivo delas e, a seguir, a mudana da percepo pblica a respeito. Nesta esteira, o marido que no paga a penso alimentcia para sua ex-mulher ou o chefe que assedia sexualmente a empregada passam a ser vistos como criminosos. Concorda-se ainda, no universo desta argumentao feminista, que possvel encontrar outros meios declaratrios mas, seguem arguindo, no se compreende porque precisamente as mulheres tm que renunciar ao meio declaratrio por excelncia - o Direito Penal. E enquanto exista, uma arena adicional onde elas devem enfrentar a batalha exigindo reconhecimento e proteo do mesmo e forando-o a adotar um tratamento no-discriminatrio nem desvalorizador da mulher. Desta forma, o movimento feminista (europeu e norte-americano) foi que mais elaborou a necessidade de utilizar o Direito Penal de forma simblica, a funo mais citada na dcada de oitenta, significando que o Direito Penal deveria cumprir a funo positiva de plasmar os valores da nova moral feminista (Larrauri, 1991, p. 219). Particularmente no Brasil contemporneo e por ocasio da atual reforma da parte especial do Cdigo Penal brasileiro de 1940 em curso, assistimos a um proceso de dupla via: ao mesmo tempo em que se discute a descriminalizao e despenalizao de condutas tipificadas como crimes (adultrio, seduo por inexperincia, casa de prostituio, aborto, etc.) discute-se a criminalizao de condutas at ento no criminalizadas (como violncia domstica e assdio sexual), agravamento de penas (como no caso de assassinato de mulheres) e, enfim, a redefinio de crimes sexuais como o estupro, objetivando a sua neutralizao sexista. E segmentos muito representativos do movimento feminista no Brasil e da populao em geral tm apoiado esta dupla via, apontando tal como um progresso ou avano do movimento feminista.
84 Vera Regina Pereira de Andrade

Mas no Brasil, quando a mesma reforma se realiza uma dcada aps e em outra conjuntura, a justificativa neocriminalizadora parece recair, diferentemente das reformas espanholas e canadense, p. ex., na funo retribucionista: trata-se de punir ou castigar os homens. De qualquer modo, acredita-se tambm obter, como efeito, uma mudana de conscincia e atitude masculinas relativamente violncia contra a mulher. Permanece portanto difusa a resposta sobre o sentido da proteo penal (o que buscam as mulheres com a criminalizao de condutas como o assdio sexual? O que esperam do sistema penal?) e, particularmente, sob que justificativa convivem a tendncia para a minimizao e desregulao penal e a tendncia para a expanso e neo-regulao penal associadas neutralizao de delitos de gnero? Em funo de que lgica se descriminaliza o adultrio e se criminaliza o assdio, por exemplo? Mas h tambm segmentos do movimento feminista que, como j referi, sustentam a necessidade de questionar o recurso ao sistema penal, assim como a importncia de buscar meios alternativos mais sintonizados com os objetivos feministas dos quais o sistema penal est bastante alheio. Subscrevendo esta segunda postura, o argumento fundamental que pretendo sustentar aqui , pois, o seguinte. O sistema da justia penal, salvo situaes contingentes e excepcionais, no apenas um meio ineficaz para a proteo das mulheres contra a violncia sexual como tambm duplica (respondendo ao interrogante formulado no ttulo) a violncia exercida contra ela e divide as mulheres, sendo uma estratgia excludente que afeta a prpria unidade do movimento. Conseqentemente, nenhuma das referidas vias da construo da igualdade e da diferena feminina podem buscar-se atravs do sistema penal. O que importa salientar, nesta perspectiva, que redimensionar um problema e (re)constru-lo como problema social no
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

85

significa que o melhor meio de responder a ele ou solucion-lo seja convert-lo, quase automaticamente, em um problema penal (crime). Ao contrrio, a converso de um problema privado em problema social e deste em problema penal (como o assdio sexual) uma trajetria de alto risco, pois, regra geral, equivale a duplic-lo, ou seja, submet-lo a um processo que desencadeia mais violncia e problemas do que aqueles a que se prope resolver, pois o sistema penal tambm transforma os problemas com que se defronta. E isto porque se trata de um (sub)sistema de controle social seletivo e desigual (de homens e mulheres) e porque , ele prprio, um sistema de violncia institucional que exerce seu poder e seu impacto tambm sobre as vtimas. 5 E, ao incidir sobre a vtima mulher a sua complexa fenomenologia de controle social - a culminao de um processo de controle que certamente inicia na famlia - o sistema penal duplica ao invs de proteger a vitimao feminina. Alm da violncia sexual representada por diversas condutas masculinas (estupro, assdio), a mulher tornase vtima da violncia institucional (plurifacetada) do sistema penal que expressa e reproduz a violncia estrutural das relaes sociais capitalistas (a desigualdade de classe) e patriarcais (a desigualdade de gneros) de nossas sociedades e os esteretipos que elas criam e se recriam no sistema penal e so especialmente visveis no campo da moral sexual dominante. Conseqentemente, a criminalizao de novas condutas sexuais s ilusoriamente representa um avano do movimento feminista no Brasil ou que se esteja defendendo melhor os interesse da mulher ou a construo de sua cidadania. Considerando, por outro lado, que nos limites deste texto no possvel desenvolver este argumento numa perspectiva diacrnica nem (por isso mesmo) fundament-lo consistente e definitivamente, resta-me
5

Pois, para usar uma metfora de RESTA (1991), o sistema penal como o "Parmakhon"que d igual ao mal que pretende curar: a violncia na sociedade. Vera Regina Pereira de Andrade

86

desenvolv-lo numa perspectiva sincrnica, pontualizando algumas teses que, acumuladas pelo conhecimento criminolgico e historiogrfico sobre o moderno sistema penal, 6 podem ser consideradas irreversveis e alguns resultados, tambm j acumulados, da experincia histrica e comparada do movimento feminista no campo poltico-criminal e da reforma penal. Para fundamentar, nestes termos, o argumento enunciado, abordarei na seqncia trs pontos fundamentais: 1) o funcionamento genrico do sistema penal nas sociedades capitalistas; 2) e, em especial, relativamente aos crimes sexuais, tomando o estupro como exemplo paradigmtico, bem como 3) a avaliao que vem sendo feita sobre os resultados das referidas reformas no campo da moral sexual. 3.2. Construo e promessas do moderno sistema penal: as grandes linhas de auto-legitimao oficial Fundamental, pois, iniciar revisitando quais so as promessas bsicas do moderno sistema penal, os seus dficit de realizao e a sua crise de legitimidade. Podemos identificar duas grandes linhas de "autolegitimao" do moderno sistema penal, porque construdas pelo prprio saber penal oficial 7 ao longo da construo deste sistema nos sculos XVIII e XIX: a tradicional legitimao pela legalidade e a legitimao pela utilidade. Pela via da legalidade (centrada no subsistema da "Justia"), o sistema penal se apresenta sociedade
Refiro-me Criminologia desenvolvida no marco do paradigma da reao social, desde o labelling npproacli ou teorias do etiquetnmento at a Criminologia crtica e feminista, cuja caracterizao e resultados sobre o sistema penal abordei no captulo anterior e seguirei abordando neste e nos seguintes. Refiro-me s Cincias Sociais para designar o conjunto dos resultados (criminolgicos e historiogrficos, etc.) sobre o sistema penal. 7 Tal saber inclui desde a Filosofia desenvolvida pela Escola Clssica passando pela Dogmtica Penal e a Criminologia desenvolvida pela Escola Positiva.
6

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

87

como um exerccio racionalmente programado do poder punitivo prometendo se exercer nos estritos limites da Legalidade, da culpabilidade, da humanidade e, especialmente, da igualdade jurdica; ou seja, dos princpios do Estado de Direito e do Direito Penal e Processual Penal liberais construdos desde o Iluminismo para a garantia dos acusados. Mas, uma vez que a racionalidade do Direito moderno no se fundamenta unicamente sobre seus caracteres formais, mas requer sobretudo a instrumentalidade do contedo com respeito a fins socialmente teis (Baratta, 1986, p. 82) a legalidade, representando um limite negativo e formal do poder de punir, no esgota seu discurso legitimador. Por isto mesmo o saber oficial, alm de atribuir ao Direito Penal a funo de "proteo de bens jurdicos" universais, que interessam igualmente a todos os cidados, trata de atribuir tambm pena funes socialmente teis, consubstanciadas na dupla finalidade de retribuio (equivalente) e de preveno (geral e especial) do crime. z ' O sistema penal, constitudo pelos aparelhos policial, judicial ministerial, e prisional aparece como um sistema operacionalizado nos limites da lei, que protege bens jurdicos gerais e combate a criminalidade (o / "mau") em defesa da sociedade (o "bem") atravs da preveno geral (intimidao dos infratores potenciais pela ameaa da pena cominada em abstrato na lei penal), e especial (ressocializao dos condenados pela execuo penal), garantindo tambm a aplicao igualit r i a da lei penal aos infratores. - Atravs deste duplo eixo vimos constituir-se, pois, uma ideologia extremamente sedutora (liberal e da defesa social) e com um fortssimo apelo legitimador atravs da qual o sistema penal promete, em suma, que dt o paraso passa pela sua mediao. E em nome destas ! promessas toda uma engenharia jurdica e institucional lAde alto, altssimo custo social se ergueu e um arsenal de
85 Vera Regina Pereira de Andrade

tcnicos veio substituir o carrasco oficial do "Antigo Regime". (Focault, 1987) Por isto mesmo esta ideologia legitimadora se mantm constante at nossos dias e consubstancia o que Baratta (1978, p. 9-10) denomina o "mito do Direito Penal igualitrio" que se expressa, ento, em duas proposies: a) O Direito Penal protege igualmente a todos os cidados das ofensas aos bens essenciais, em relao aos quais todos os cidados tm igual interesse; b) A lei penal igual para todos, isto , os autores de comportamentos anti-sociais e os violadores de normas penalmente sancionadas tm "chances" de converter-se em sujeitos do processo de criminalizao, com as mesmas conseqncias. 3.3. Desconstruo do moderno sistema penal: da crise de legitimidade eficcia instrumental inversa prometida Ao demonstrar, sobre bases terica e empiricamente fundamentadas, a estrutura, a operacionalidade e as funes do sistema penal na modernidade capitalista, as Cincias Sociais contemporneas tm promovido uma verdadeira radiografia interna, mostrando que h no apenas um profundo dficit histrico de cumprimento das promessas oficialmente declaradas pelo seu discurso oficial (do qual resulta sua grave crise de legitimidade) como o cumprimento de funes inversas s declaradas. As Cincias Sociais contemporneas evidenciam que h, para alem das intervenes confingnts, um^tgicT "strutrFde operacionaflzo do._sis.tema penal, comtnTTas sociedades capitalistas centrais e p e r i f r i c a s , "qulTiTlogicr^ "apenas ^iola_os ^7rTrcfp'rrnr''CDnstitucioirais cl Estado de Direito e do PniTIiberais e os fins atriExplicitada no capitulo anterior. O que no significa que o exerccio do poder do sistema penal no experimente, por outro lado, o impacto de especificidades regionais e conjunturais.
8

Sistema penal mximo x Cidadania mnima 86

budos ao Direito Penal e pena mas , num plano mais profundo, oposta a ambas. O s i s t e m a penal cumpre^ funes latentes opostas s declaradas. Razo pela qual afirmei em outro lugr^AncTrcTe, 1997a) que o sistema penal se caracteriza por uma eficcia instrumental inversiT prometida qual uma eficcia simblica (egiti-~ madora) confere sustentao. Destaquemos, neste sentido, trs incapacidades (dficit) e inverses fundamentais do sistema penal que chamarei de garantidora, preventiva e resolutria. A incapacidade/inverso garantidora significa que comparando-se a programao normativa do sistema penal, isto , como deveria ser, de acordo com os referidos princpios garantidores, com seu real funcionamento, pode-se concluir que o sistema penal no apenas viola mas est estruturalmente preparado para violar a todos os princpios (Zaffaroni, 1991, p. 237, e 1989, p. 439) e que, regra geral, um sistema de "violao" ao invs de "proteo" de direitos (Baratta, 1993). 9 Relativamente ao princpio da igualdade jurdica, esta violao se manifesta pela seletividade, que constitui sua lgica estrutural de operacionalizao. E, por isso mesmo, o sistema penal no protege de forma universal mas seletiva os bens jurdicos declarados. Logo, h uma contradio estrutural entre a lgica do sistema penal e a lgica dos Direitos humanos como lgica tendente a uma igualdade progressiva e ria qual uma das facetas do movimento feminista se insere, pois, 10 "enquanto os direitos humanos assinalam um programa realizador de igualdade de direitos de longo alcance, os sistemas penais so instrumentos de consagrao ou cristalizao da desigualdade de direitos em todas as sociedades". (Zaffaroni, 1991, p. 149)
9

E embora ta! violao, amplamente documentada por instituies de defesa dos direitos humanos nacionais e internacionais se verifique, em maior ou menor grau, na totalidade dos sistemas penais vigentes, na America Latina adquire contorno muito mais agudos. A respeito, ver ZAFFARONI, 1991. 1 0 A respeito, ver tambm ZAFFARONI, 1989. p. 439-40, e 1991, p. 33, p.

87 Vera Regina Pereira de Andrade

A incapacidade/inverso preventiva consiste, a sua vez, em que as funes reais da pena e do sistema penal no apenas tm descumprido mas sido opostas s funes instrumentais e socialmente teis declaradas pelo discurso oficial. A pretenso de que a pena possa cumprir uma funo instrumental de efetivo controle (e reduo) da criminalidade e de defesa social na qual se baseiam as teorias da pena, deve, atravs de pesquisas empricas nas quais a reincidncia uma constante, considerar-se corno promessas falsificadas ou, na melhor das hipteses, no verificadas nem verificveis empjricaiiinte^Iiaratta, 1991, p. 49, e 1993,. p. 51) Em geral est demonstrado, neste sentido, que a interveno penal estigmatizante (como a priso), ao invs de reduzir a criminalidade, ressocializando o condenado, produz efeitos contrrios a uma tal ressocializao, isto , a consolidao de verdadeiras carreiras criminosas cunhadas pelo conceito de "desvio secundrio". A pena no previne, nem a priso ressocializa. O crcere, em vez de um mtodo ressocializador, um fator crimingeno e de reincidncia. (Baratta, 1993, p. 50-1; Zaffaroni, ' 1 9 8 9 j ^ 3 3 ; Hulsman, 1923*JX-Z2)_ N T u t T sentido mais profundo, contudo, a crtica indica que a priso no pode "reduzir" precisamente porque sua funo real "fabricar" a criminalidade e condicionar a reincidncia. Da se explica o fracasso das permanentes reformas ressocializadoras. As funes reais da priso aparecem, assim, em uma dupla reproduo: reproduo da criminalidade (recortando formas de criminalidade das classes dominadas e excluindo a criminalidade das classes dominantes) e reproduo das relaes sociais de dominao. (Foucault, 1987; Cirino dos Santos, 1981, p. 56) A funo latente e real do sistema no , portanto, combater e eliminar a criminalidade mas, ao revs, geri-la ou control-la seletivamente. Trata-se de um sistema de gerncia diferencial (Foucault, 1987, p. 8:
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

91

196) ou controle seletivo da criminalidade. (Criminologia da reao social e crtica). A incapacidade/inverso resolutria do sistema penal remete, enfim, para o lugar da vtima no sistema penal. que desde os sculos XII e XIII a vtima foi excluda como sujeito atuante do processo penal e substituda por um representante do soberano ou do Estado, com um prejuzo estrutural e irreversvel para ela, eis que excluda da gesto do conflito que lhe interessa diretamente. E seja por esta expropriao estatal do direito de a vtima co-participar no processo penal: seja porque a violncia institucional "consubstancial a todo sistema de controle social" (Munoz Conde, 1985, p.16) ou "intrnseca ao de controle social" (Cirino, 1981, p. 123) o sistema da justia penal no pode ser considerado, diferentemente de outras como a justia civil, como um modelo de "soluo de conflitos" gerando, ao revs, mais problemas e conflitos do que aqueles que se prope a resolver com a agravante dos seus altos custos sociais. (Hulsinan, 1993, p. 91; Zaffaroni, 1989, p. 437; 1991, p. 197, 203-204 e 212-3, e Baratta, 1988, p. 6659). 3.4. Contribuio fundamental do movimento e da Criminologia feminista: a lgica da honestidade como uma sublgica da seletividade acionada para a criminalizao sexual e sua relao funcional com a dominao sexista A irrupo do movimento feminista e a entrada em cena de mulheres no mundo de homens criminlogos contribuiu, em primeiro lugar, para ampliar o objeto de estudo da Criminologia crtica. A tese da seletividade no confronta, em sua origem, a desigualdade de gneros 11 mas a desigualdade de grupos e classes sociais engendradas pelo capitalismo.
11

Sobre os conceitos de sexo e gnero, ver LARRAURI. 1994a, p. 12. Vera Regina Pereira de Andrade

92

E ao excluir a especificidade do gnero "mulher" do seu objeto a Criminologia crtica exclui dele, sustentam as criminlogas feministas, a criminalidade e / o u a criminalizao e o controle social da metade da populao composta por mulheres. E esta ausncia do feminino do campo criminolgico tem conseqncias tangveis, eis que obstaculiza o conhecimento e a compreenso da conduta delitiva e do controle social geral (Anala, 1992, P- 30) Denunciado este androcentrismo 1 2 a Criminologia feminista introduziu no campo criminolgico as categorias de patriarcalismo (ao lado de capitalismo) e relaes de gnero (ao lado da luta de classe) e as formas de dominao masculinas (sexistas) sobre a mulher (ao lado da dominao classista). As criminlogas feministas iro sustentar, pois, que a gnese da opresso das mulheres no pode reduzir-se sociedade capitalista, pois, se esta oprime mulher, sua opresso anterior e distinta, produto da estrutura patriarcal da sociedade. Destacar ambos os aspectos portanto fundamental porque ambas as estruturas, capitalista e patriarcal, no operam sempre de modo anlogo. (Larrauri, 1991, p. 194) Mediante este deslocamento do enfoque classista para o enfoque de gnero questionaram a ideologia da superioridade masculina (Larrauri, 1994a, p. 4) investigando a especificidade dos sistemas de controle social informal e formal (Direito Penal) quando aplicados s mulheres, a viso que estes sistemas e seus agentes tm das mulheres e como ao serem aplicados criam e recriam determinados esteretipos referidos aos comportamentos de cada gnero. Da que a mulher como vtima e uma Vitimologia crtica assuma aqui um lugar central. Como o Direito Penal trata e apresenta a mulher? o Direito
1 2 Androcntrica 6, pois, a perspectiva que toma como paradigma do humano o masculino, ignorando em suas anlises a referncia situao da mulher, seja como vtima ou autora e apresentando o problema do delito como um fenmeno masculino.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

93

Penal um instrumento essencialmente masculino? A suspeita, vocalizada por Mackinnon (1983, p. 644), foi precisamente a de que "O Direito v e trata as mulheres como os homens vem e tratam as mulheres." A incorporao da perspectiva de gnero traduziuse, assim, numa contribuio simultaneamente cientfica e poltica. Cientfica porque contribui com a Criminologia crtica para maximizar a compreenso at ento obtida do funcionamento do sistema penal e social. 13 Poltica porque desvelou que sob o aparente tecnicismo e neutralidade com a qual se formulam e aplicam as normas e os conceitos jurdicos subjaz uma viso dominantemente masculina. (Larrauri, 1994a, p. IX) Talvez uma das maiores contribuies neste sentido se situe no campo da criminalizao sexual e na revelao do que denomino, por sua vez, de uma "lgica da honestidade" como uma "sublgica" acionada pelo sistema penal para a criminalizao das condutas sexuais. Como j mencionei, ao revelar uma enorme margem oculta da violncia contra as mulheres, especialmente nas relaes de parentesco e autoridade, a criao de Centros e Delegacias de mulheres foi decisiva na sua demanda neocriminalizadora. Mas foi tambm - acrescento agora - como fonte emprica de novas pesquisas e estudos, especialmente do estupro (que tomo aqui como referente) que corroboram trs teses fundamentais da Criminologia acima enunciadas. Em primeiro lugar, que os crimes sexuais so condutas majoritrias e ubquas, e no de uma minoria anormal. Em segundo lugar e correlativamente, que a violncia sexual no voltada, prioritariamente, para a satisfao do prazer sexual, o que retira a culpa, insistentemente atribuda mulher, pela explcita ou latente
1 5 Alessandro Baratta trabalhou nesta perspectiva, teorizando a compatibilidade das abordagens de gnero com a Criminologia Crtica e as possibilidades de um desenvolvimento unitrio desta com a chamada Criminologia Feminista. BARATTA, 1999, p. 18-80.

94

Vera Regina Pereira de Andrade

provocao de sua prtica. E em terceiro lugar, que nos crimes sexuais se julgam as "pessoas" (autor e vtima) envolvidas, antes que o fato-crime cometido, de acordo com esteretipos de estupradores e vtimas. Relativamente ao estupro, paulatinamente foi se descobrindo que ocorre com freqncia, que cada homem pode ser um estuprador, que cada mulher pode ser a vtima e que a vtima e o ofensor muito freqentemente se conhecem. (Beijerse, Kool, 1994, p. 143) O estupro praticado por estranhos e nas relaes de parentesco, profissionais e de amizade em geral (por maridos, chefes, amigos), e no por homens "anormais". Ocorre na rua, no lar e no trabalho, contra crianas, adolescentes, adultas e velhas, tendo sido denunciado contra vtimas desde poucos meses de idade at sexa ou octogenrias. Pouco a pouco, pois, "vo surgindo investigaes que descrevem o estupro mais como o produto extremo de uma estrutura social 'normal' que como conseqncia de uma personalidade 'anormal' dos violadores. As atitudes gerais que tendem a enfatizar o poder e a dominao do homem sobre a mulher proporcionam a base ideolgica e socioestrutural da violao e do costume de 'acusar a vtima' que caracteriza este delito. A violao uma conduta estandardizada e muito comumente planejada e reiterativa. Estas caractersticas confirmam sua origem social e contradizem a viso tradicional da violao como impulso biolgico irreprimvel." (Karlene, Nanette, 1994, p. 119) Descobriu-se tambm que a agresso um motivo mais importante para o estuprador que a satisfao do prazer sexual, ou que o sexo, como a violncia, s uma forma de intimidar as mulheres. As mulheres comearam a dar-se conta de que o estupro, os maus-tratos, o incesto, a prostituio, o assdio sexual no trabalho, etc. so fenmenos de uma estrutura de poder, a existente entre homens e mulheres. (Beijerse, Kool, 1994, p. 143) A pesquisa de Kolodny, Masters e Johnson (1982, p. 430-431) conclui, neste sentido, que a maioria dos
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

95

estupros ocorre dentro de um contexto de violncia fsica em vez de paixo sexual ou como meio para a satisfao sexual, pois, prosseguem, "constatamos que ou a fora ou a ira dominam, e que o estupro, em vez de ser principalmente uma expresso de desejo sexual, constitui, de fato, o uso da sexualidade para expressar questes de poder e ira. O estupro, ento, um ato pseudo-sexual, um padro de comportamento sexual que se ocupa muito mais com status, agresso, controle e domnio do que com o prazer sexual ou a satisfao sexual. Ele comportamento sexual a servios de necessidades no sexuais." Embora, contudo, j cientificamente desfeita a mitologia que circunda o estupro, continua-se reproduzindo o esteretipo do estuprador como um anormal e, numa preconceituao masculina, continua-se acentuando o encontro sexual e o coito vaginal antes que a violncia. Quanto sua autoria o estupro , pois, uma conduta majoritria e ubqua mas desigualmente distribuda, de acordo, sobretudo, com esteretipos de estupradores que operam ao nvel do controle social formal (Lei, Dogmtica, Polcia, Justia) e informal (opinio pblica). 14 mais fcil etiquetar como estupro a conduta cometida por um estranho na rua, que a realizada pelo chefe ou pelo marido, cuja possibilidade est, em algumas legislaes, explicitamente excluda. 1 5 (Steiner, 1989, p.18) O que nos conduz ao terceiro aspecto mencionado, a saber, o de que o sistema penal acende suas luzes, prioritariamente, sobre as pessoas envolvidas: o autor e,
A exemplo, no Cdigo Penal brasileiro o estupro, que um crime hediondo, definido no art. 213 como "Constranger mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa". A interpretao dogmtica e jurisprudencial dominante, a de que a conjuno carnal abrange, unicamente, o coito vaginal. 1 5 O referido artigo 213 no probe, com efeito, que o marido possa ser sujeito ativo de estupro contra a esposa. Mas na doutrina e jurisprudncia goza de forte tradio e hegemonia a tese que sustenta a impossibilidade, sob o argumento de que um dos deveres do casamento civil a prestao carnal, e a mulher no pode, portanto, recus-la.

96

Vera Regina Pereira de Andrade

especialmente, a vtima mulher e sua reputao sexual, em detrimento da violncia do fato-crime. Por isto mesmo a referncia Vitimologia e pessoa da vtima relacionadamente pessoa do autor, que no se d com a mesma intensidade em todos os processos de criminalizao, encontra nos crimes sexuais o lugar por excelncia de sua utilizao. o que vimos, explicitamente declarado, na Exposio de Motivos do Cdigo Penal Brasileiro de 1940, ao justificar a expresso "comportamento da vtima" introduzida no artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro pela reforma penal de 1984: "Fez-se referncia expressa ao comportamento da vtima erigida, muitas vezes, em fator crimingeno, por constituir-se em provocao ou estmulo conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vtima nos crimes contra os costumes." Mas diversos estudos demonstram, tambm, que se qualquer mulher pode ser vtima da violncia sexual, a distribuio desta vitimao pelo sistema penal seletiva; que a vitimao, assim como a criminalidade, tambm uma possibilidade majoritria mas desigualmente distribuda de acordo com esteretipos de vtimas, pois, com efeito, "a interveno estereotipada do sistema penal age tanto sobre a 'vtima', como sobre o 'delinqente'. Todos so tratados da mesma maneira." (Hulsman, 1993, p. 83) H, assim, uma lgica especfica acionada para a criminalizao das condutas sexuais - a que denomino "lgica da honestidade" - que pode ser vista como uma sublgica da seletividade na medida em que consiste no apenas na seleo estereotipada de autores mas tambm na seleo estereotipada das vtimas, relacionalmente. E esta assentada, nuclearmente, na reputao sexual. De modo que o referencial para a distribuio da vitimao sexual feminina a moral sexual dominante simbolizada no conceito de "mulher honesta", s apaSistema penal mximo x Cidadania mnima

97

rentemente vago. 16 Trata-se, pois, da vitimao seletiva das mulheres obedecendo proteo seletiva do bem jurdico moral sexual: s a moral das "mulheres honestas", maiores ou menores de idade, protegida. Seletividade que no se reduz, por outro lado, criminalizao secundria, pois pode ser empiricamente comprovada ao longo do processo de criminalizao desde a criminalizao primria (definies legais dos tipos penais ou discurso da Lei) at os diferentes nveis da criminalizao secundria (inqurito policial, processo penal ou discurso das sentenas e acrdos) e a mediao do discurso dogmtico entre ambas. Assini no ttulo "Dos crimes contra os costumes" do Cdigo Penal brasileiro, diversos tipos penais requerem que a vtima seja "mulher honesta", como posse sexual mediante fraude (art. 214), atentado ao pudor mediante fraude (art. 215), seduo (art. 216), rapto consensual (art. 220), pr-selecionando a vitimao, j que esto excludas, a priori, as mulheres desonestas e, em especial, as prostitutas. E muito embora a definio legal do estupro (art. 213) prescinda desta exigncia, a lgica da honestidade to sedimentada que "os julgamentos de estupro, na prtica, operam, sub-repticianiente, uma separao entre mulheres 'honestas' e mulheres 'no honestas'. Somente as primeiras podem ser consideradas vtimas de estupro, apesar do texto legal." (Ardaillon, Debert, 1987, p. 35) Desta forma, o julgamento de um crime sexual inclusive e especialmente o estupro - no uma arena onde se procede ao reconhecimento de uma violncia e violao contra a liberdade sexual feminina nem tampouco onde se julga um homem pelo seu ato. Trata-se de uma arena onde se julgam simultaneamente, confrontados numa fortssima correlao de foras, a pessoa do
16 S aparentemente vago porque, em ltima instncia, o discurso jurdicopenal define a mulher honesta (decente, honrada, de compostura), de acordo com a moral sexual dominante, por oposio mulher desregrada e de "vrios leitos" da qual a prostituta representa a radicalizao negativa.

98

Vera Regina Pereira de Andrade

autor e da vtima: o seu comportamento, a sua vida pregressa. E onde est em jogo, para a mulher, a sua inteira "reputao sexual" que - ao lado do status familiar - uma varivel to decisiva para o reconhecimento da vitimao sexual feminina quanto a varivel status social o para a criminalizao masculina. 17 O que ocorre, pois, que no campo da moral sexual o sistema penal promove, talvez mais do que em qualquer outro, uma inverso de papis e do nus da prova. A vtima que acessa o sistema requerendo o julgamento de uma conduta definida como crime - a ao, regra geral, de iniciativa privada - acaba por ver-se ela prpria "julgada" (pela viso masculina da lei, da polcia e da Justia) incumbindo-lhe provar que uma vtima real, e no simulada. Tem sido reiteradamente posto de relevo como as demandas femininas so submetidas a um intensa "hermenutica da suspeita", 18 do constrangimento e da humilhao ao longo do inqurito policial e do processo penal que vasculha a moralidade da vtima (para ver se ou no uma vtima apropriada), sua resistncia (para ver se ou no uma vtima inocente), reticente a condenar somente pelo exclusivo testemunho da mulher (dvidas acerca da sua credibilidade) 19 Em suma, as mulheres estereotipadas como "desonestas" do ponto de vista da moral sexual, em especial
1 7 A respeito, ver a pesquisa de ARDAILLON, DEBERT, 1987, especialmente a sentena citada s pginas 24 que ilustra, exemplarmente, o esteretipo do estuprador x vtima honesta. 1 8 A expresso citada em GARL.AND, 1987, embora para outro contexto. 1 9 Decises reiteradas dos tribunais brasileiros neste sentido (como RT 327/100,533/376 498/292 e 387/301) podem ser ilustradas pelas ementas que seguem: "Tratando-se de mulher leviana, cumpre apreciar com redobrados cuidados a prova da violncia moral". "Tratando-se de vtima honesta, e de bons costumes, suas declaraes tem relevante valor. Se a vtima leviana, a prova deve ser apreciada com redobrado cuidado". "A palavra da moa seduzida constitui prova de autoria do crime quando ela honesta e de bons costumes e procedimento". "Se a mulher alega, sem qualquer leso, ter sido estuprada por um s homem, que se utilizou da fora fsica, suas declaraes devem ser recebidas com reservas ou desconfiana". A respeito ver M1RABETE, 1986, p. 408 e 420, e DELMANTO, 1988, p. 390.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

99

as prostitutas, no apenas no so consideradas vtimas, mas podem ser convertidas, com o auxlio das teses vitimolgicas mais conservadoras, de vtimas em acusadas ou rs num nvel crescente de argumentao que inclui elas terem "consentido", "gostado" ou "tido prazer", "provocado", forjado o estupro ou "estuprado" o pretenso estuprador. Especialmente se o autor no corresponder ao esteretipo de estuprador, pois correspondlo condio fundamental para a condenao. 2 0 Nesta perspectiva, o second code policial e judicial no difere, uma vez mais, do senso comum social. O sistema penal distribui a vitimao sexual feminina com o mesmo critrio que a sociedade distribui a honra e a reputao feminina: a conduta sexual (Larrauri, 1994b, p.102) E isto significa que "a vida sexual da mulher joga um papel fundamental na forma de ser enjuizada e considerada tanto na vida cotidiana como pelos Tribunais de Justia e instituies cuja atribuio propiciar uma correta aplicao da lei.21 Num plano mais profundo, pois, chega-se a uma importante concluso sobre o objeto jurdico protegido atravs da sublgica da honestidade. A proteo da moral sexual dominante, e no da liberdade sexual feminina que, por isso mesmo, pervertida (a mulher que diz "no" quer dizer "talvez"; a que diz "talvez" quer dizer "sim"...), pois o sistema penal ineficaz para proteger o livre exerccio da sexualidade feminina e o domnio do prprio corpo. Se assim
A pesquisa de ARDAILLON, DEBERT, 1987, p. 23, constata que a referida persistncia da viso do estuprador como um anormal "explica em grande parte a m vontade dos investigadores e delegados de Polcia, que tendem a ver as denncias de estupro como uma fantasia de mulheres histricas e vingativas, quando o acusado no se enquadra no modelo de um ser "anormal". 2 1 Como demonstra a investigao de LEES, 1994, p. 17 a 19, a represso das mulheres por meio da reputao sexual comea j na adolescncia, pois enquanto o prestgio de uma menina pode ficar depreciado ou destrudo por insinuaes feitas sobre sua moral sexual, a reputao de um menino, ao contrrio, normalmente melhora com o nmero de experincias sexuais.
20

100

Vera Regina Pereira de Andrade

o fosse, todas as vtimas seriam consideradas iguais perante a lei, e o assento seria antes no fato-crime e na violncia do que na conjuno carnal. No toa que ocorre o inverso. A sexualidade feminina referida ao coito vaginal diz respeito reproduo. E a funo reprodutora (dentro do casamento) se encontra protegida sob a forma da sexualidade honesta. De modo que protegendo-a, mediante a proteo seletiva da mulher honesta, (que a mulher comprometida com o casamento, a constituio da famlia e a reproduo legtima) se protege, latentemente, a unidade familiar e, indiretamente, a unidade sucessria (o direito de famlia e sucesses) que, em ltima instncia, mantm a unidade da classe burguesa no capitalismo.

3.5. Contribuio da experincia poltico-criminal e reformista acumulada na luta feminista contra a violncia Finalmente, estudos realizados depois da introduo de reformas na legislao relativa aos crimes sexuais mostram efeitos bastante desalentadores para a mulher. As reformas introduzidas no sentido de neutralizar o crime de estupro, enfatizando a "violncia", revelamse de discutvel avano desde o ponto de vista feminista. A respeito, assinala LOS (1990 e 1992, p. 20) em sua avaliao sobre a reforma canadense neste sentido que a mesma foi vista como um atentado por muitas feministas, j que o Direito Penal, ao seguir a lgica jurdica da igualdade e partir de um gnero neutro, produziu uma dupla descontextualizao. Ao emitir a mensagem de que "qualquer" um pode realizar o estupro obscurece que um crime caracteristicamente praticado pelos homens contra as mulheres (de um gnero contra o outro) e um atentado sua sexualidade, prprio de uma sociedade na qual existe hierarquia de gneros. E que alguma responsabilidade das
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

101

estruturas sociais existir para explicar o fato "paradoxal" de que mulheres no estupram, e que a violncia sexual, o assdio, o medo, formam parte do controle cotidiano ao qual "elas" se vem submetidas. Adicionalmente, o gnero neutro oculta que o que ou no estupro segue-se construindo desde um ponto de vista masculino, pois sua definio implica a "penetrao do rgo masculino" excluda qualquer outra relao sexual e s quando h uma vagina se entende cometido o crime. Tambm o efeito simblico das mudanas legais aparece questionvel. De acordo ainda com LOS, a reforma no tem tido demasiada publicidade, razo pela qual se este era um meio de elevar conscincias, estas permaneceram praticamente inalteradas. Em segundo lugar, tem sido tratada como uma questo altamente emocional, pelo que a reao dos homens tem se fortalecido, apresentando-se como falsos acusados por mulheres histricas e desejosas. Ademais a interveno do Direito Penal tem reafirmado a viso de que o estupro um comportamento individual excepcional, devido a personalidades "enfermas", ignorando a violncia sexual comum nas personalidades "normais". Finalmente, tem produzido uma sensao de vitria, com a conseqente desmobilizao dos grupos feministas. 3.6. Pontualizando o argumento: da eficcia invertida do sistema penal duplicao da vitimao feminina Diante do exposto, a crtica ao sistema penal admite dois nveis. Num sentido fraco, o sistema penal ineficaz para proteger as mulheres contra a violncia porque, entre outros argumentos, no previne novas violncias, no escuta os distintos interesses das vtimas, no contribui para a compreenso da prpria violncia sexual e gesto

102

Vera Regina Pereira de Andrade

do conflito ou muito menos para a transformao das relaes de gnero. Nesta crtica se sintetizam o que denomino de incapacidades preventiva e resolutria do sistema penal. Incapacidade de preveno da violncia sexual da qual o estupro, sendo o exemplo mais paradigmtico, representa uma crise de grandes propores. E incapacidade resolutria porque embora o sistema penal confira vtima, via de regra, nos crimes sexuais, a titularidade da ao penal (art. 225 do Cdigo Penal Brasileiro), todo o processo expropria dela o direito do co-participar na gesto do conflito. E, portanto, de compreend-lo ou resolv-lo. Num sentido forte, o sistema penal duplica a vitimao feminina porque alm de vitimadas pela violncia sexual as mulheres o so pela violncia institucional que reproduz a violncia estrutural das relaes sociais patriarcais e de opresso sexista, sendo submetidas a julgamento e divididas. A passagem da vtima mulher ao longo do controle social formal acionado pelo sistema penal implica, nesta perspectiva, vivencial - toda uma cultura da discriminao, da humilhao e da estereotipia, pois, e este aspecto fundamental, no h uma ruptura entre relaes familiares (Pai, padastro, marido), trabalhistas ou profissionais (chefe) e relaes sociais em geral (vizinhos, amigos, estranhos, processos de comunicao social) que violentam e discriminam a mulher e o sistema penal que a protege contra este domnio e opresso, mas um contimium e uma interao entre o controle social informal exercido pelos primeiros e o controle formal exercido pelo segundo.Num sentido forte, pois, o sistema penal expressa e reproduz, do ponto de vista da moral sexual, a grande linha divisria e discriminatria entre as mulheres tidas por honestas (cidads de primeira categoria), que merecem respeito e proteo social e jurdica, e as outras (cidads de segunda categoria), que a sociedade abandona na medida em que se afastam dos padres de comportamentos estritos que o patriarcalismo impe mulher. De modo que s
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

103

as primeiras podero obter do sistema penal o reconhecimento de sua capacidade de vitimizao. O sistema penal no pode, pois, ser um referencial de coeso e unidade para as mulheres porque atua, ao contrrio, como um fator de disperso e uma estratgia seletiva na medida em que as divide, recriando as desigualdades e preconceitos sociais. E no pode ser um aliado no fortalecimento da autonomia feminina porque prioriza o fortalecimento da unidade familiar e sucessria segundo o modelo da famlia patriacal, monogmica, heterossexual, destinada procriao legtima, etc., modelo este regulamentado em mincias pelo Cdigo Civil brasileiro, ainda que hoje passando por profundas transformaes. Em definitivo, pois, ao seguir a lgica da desigualdade, o sistema penal no pode ser visto como paradigma da igualdade nem, por isto mesmo, como paradigma da diferena, porque as diferenas que reconhece so diferenas "reguladoras" - assentadas no preconceito, na discriminao e na estereotipia -, e no diferenas "emancipatrias" - assentadas em subjetividades, necessidades e interesses femininos. E como as lgicas da "seletividade" e da "honestidade" revelam-se como marcas estruturais do exerccio do poder do sistema penal, a criminalizao de novas condutas de cunho sexual, como o assdio, no parece ter como libertar-se delas. De modo que no apenas deve contar com o altssimo custo que implica para as vtimas mas tambm com os outros, adicionais, advertidos pelas prprias criminlogas feministas (Larrauri, 1991, p. 220-1), como: 1) Sexismo machista. Pouca proteo real ou simblica pode esperar-se de um sistema penal dominado por homens socializados na cultura patriarcal e impregnados de valores profundamente machistas. Mas ainda que se eliminasse formalmente o sexismo do sistema legal e inclusive se a metade de legisladores e juzes fossem mulheres, o sistema legal no se transformaria, com isto, numa instituio no sexista.

104

Vera Regina Pereira de Andrade

2) Preo para o ofensor: reproduo da seletividade j que o impacto do sistema penal altamente seletivo e injusto. S a clientela que vive em simbiose com o sistema penal reconhecida na autoria dos crimes sexuais, segundo os aludidos esteretipos. 3) Relegitimao da forma seletiva de operar do sistema. Por isso mesmo, representa evidente relegitimao de um sistema em aguda crise de legitimidade. Relegitima-se o sistema penal como uma forma de solucionar os conflitos sociais em detrimento de outros meios alternativos. 4) Desvio de esforos em busca de alternativas. Quando no s no cabe esperar ajuda do sistema penal, seno que o recurso a ele pode desviar os esforos que iriam de outro modo dirigidos a solues mais radicais e eficazes (suscitando falsas esperanas de mudana dentro de e por meio dele) e que poderiam favorecer uma maior autonomia e auto-organizao das mulheres. O discurso feminista da neocriminalizao, louvvel pelas boas intenes, encontra-se, nesta perspectiva, imerso na reproduo da mesma matriz (patriarcal) de que faz a crtica, num movimento circular, pois, em primeiro lugar, reproduz a dependncia masculina na busca da autonomia e emancipao feminina. Ou seja, as mulheres buscam libertar-se da opresso masculina recorrendo proteo de um sistema demonstradamente classista e sexista e crem encontrar nele o grande Pai capaz de reverter sua orfandade social e jurdica. O fulcro da questo parece residir, pois, no prprio sentido desta proteo. At que ponto uni avano para as lutas feministas a reproduo da imagem social da mulher como vtima, eternamente merecedora de proteo masculina, seja do homem ou do sistema penal? Ou, em outras palavras, de que adianta correr dos braos do homem (marido, chefe ou estranhos) para cair nos braos do sistema penal se nesta corrida do controle social
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

105

informal ao controle formal reencontra a mesma resposta discriminatria em outra linguagem? Em segundo lugar, ao reproduzir o discurso e as prticas da "luta contra" a violncia sexual atravs do sistema penal, no raro associados a uma declarao de guerra contra o masculino (poltica separatista) a estratgia neocriminalizadora reproduz o alcance imperialista do sistema penal que, ao maximizar a converso dos problemas sociais em problemas penais estendeu seu imprio sobre a sociedade como um polvo estende seus tentculos sobre a areia. E, ao tentar abarcar, ao mais fino gro, o cotidiano da vida social, assumiu uma tarefa enormemente superior sua intrnseca capacidade. 3.7. Da negatividade do Direito Penal positividade dos Direitos A crtica ao sistema penal aqui desenvolvida no pode contudo ser estendida, genericamente, ao paradigma jurdico moderno, pois h que se distinguir, primeiramente, entre sistema penal e Direito Penal e, a seguir, entre Direito Penal e Direitos. que o Direito Penal constitui, diferentemente dos demais campos do Direito (Constitucional, Civil, Trabalhista, do Consumidor, da Criana e da Adolescncia, etc.) e ainda que oriundo de um paradigma comum, o campo, por excelncia, da negatividade, da repressividarfe.Trata-se do campo da supresso duplicada de direitos, ou seja, que suprime direitos de algum (desde o patrimnio (multa) passando pela liberdade (priso) at a vida (morte) em nome da supresso de direitos de outrem, que utiliza a violncia institucional da pena em resposta violncia individual do crime. Diferentemente, pois, dos demais ramos do Direito, como sistema penal que o Direito Penal se operacionaliza. E isto significa que a Polcia e o sistema penitencirio so gigantes de sua engenharia institucional que os

106

Vera Regina Pereira de Andrade

demais ramos do Direito podem prescindir. E o que acabou por se fragilizar, na violncia seletiva e arbitrria do sistema penal - da qual decorre sua contempornea crise de legitimidade de legitimidade - foi o prprio poder garantidor do Direito Penal. Os outros campos do Direito constituem, mal ou bem, um campo de positividade, onde o homem e a mulher podem, enquanto "sujeitos" reivindicar, positivamente, direitos. 3.8. O paraso no passa pelo sistema penal: pela mudana do paradigma jurdico imperial e masculino O fulcro da discusso parece residir, neste sentido, na crise da legitimidade que afeta o sistema penal e o prprio paradigma jurdico moderno, seus limites e possibilidades, e na busca de novos paradigmas para alm do "mito do paraso" com o qual finalizo, metaforicamente, este discurso. que o tema e os problemas que estamos aqui a discutir parecem remontar, de fato e incessantemente, ao mito de "Ado e Eva" que nos furtou o Paraso. E nossas sociedades eternizaram esta perda reivindicando incessantemente a necessidade de recuperar o Paraso atravs das instituies nas quais ele simbolizado. O sistema penal , na travessia da modernidade, uma das Instituies mas quais a Sociedade sonha o resgate de algumas promessas do paraso perdido e dele parece no poder prescindir, ainda que tenha demonstrado sua virtual incapacidade de cumpri-las. As mulheres (ns?) continuam caindo na (sedutora?) tentao do sistema penal como Eva caiu na sedutora tentao do paraso. E neste sentido continuamos pecadoras. O sistema promete, mas o paraso no passa pela sua mediao. Nenhuma conquista, nenhuma libertao, nenhum caminho para o paraso pode simbolizar o sistema penal e realiSistema penal mximo x Cidadania mnima

107

zar-se atravs dele. Penso que apenas matando o mito e reinventando o paradigma jurdico, imperial e masculino, que podemos buscar uma simetria para a "balana" jurdica j milenar e assimetricamente interposta entre Ado e Eva desarmando, qui, por caminhos mais criativos "o sexo como arma e o corpo como alvo" da violncia.

108

Vera Regina Pereira de Andrade

4, Sistema penai e cidadania feminina: da mulher como vtima mulher com sujeito de construo da cidadania1
4.1. Introduo Vou abordar um tema central da agenda feminista: violncia contra a mulher e criminalizao ou controle desta violncia pelo sistema penal (controle penal). Sendo o universo da violncia um universo de dor, enfrent-lo como objeto terico e de reflexo implica, necessariamente, um esforo de suspenso da dor - e do prprio discurso passional - o que pode tornar nosso discurso aparentemente muito acadmico, muito rido, quando no ctico. Mas, colocar a dor em suspenso no implica, em momento algum, perd-la de vista ou divorciar-se dela, porque a indignao pela dor e o propsi1 Este texto foi originariamente escrito como palestra, proferida na Conferncia Internacional Criminologia e Feminismo, promovido pela Themis - Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero, em Porto Alegre, RS, em 21 de outubro de 1996. Foi posteriormente reelaborado para palestra na Ordem dos Advogados do Brasil, em Florianpolis, em 9 de maro de 1998, relativa solenidade de posse da diretoria da Associao Brasileira de Mulheres da Carreira Jurdica (ABMCJ) e evento comemorativo do Dia Internacional da Mulher. Foi publicado, com pequenas alteraes internas, sob o ttulo "Violncia contra a mulher e controle penal. Revista da Faculdade de Direito da UFSC. Porto Alegre, n. 1., p. 207-217, 1998.; sob o ttulo Criminologia e feminismo: da mulher como vtima mulher como sujeito de construo da cidadania. Seqncia, Florianpolis, n. 35, p. 42-49, dez. 1997 e In: CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia e Feminismo. Porto Alegre, Sulina, 1999, p. 105-117.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

109

lo de super-la, no processo de luta, que motiva meu discurso e militncia acadmica na tentativa de resgatar, para o problema, a voz do conhecimento emancipatrio. O instrumental terico e emprico, portanto, em que embaso a argumentao, o proveniente da Criminologia desenvolvida com base no paradigma da reao social e, mais especificamente a Criminologia crtica e a Criminologia feminista.

4.2. Insero do feminismo no mbito da poltica criminal Fundamental, pois, para abordar o tema, iniciar demarcando o territrio: ou seja, indagando como o feminismo brasileiro se insere no quadro da poltica criminal contempornea, especialmente na atual conjuntura de reforma do Cdigo Penal brasileiro. Advertncia prvia que, como veremos, a referncia ao movimento de mulheres ou feminista no significa afirmar que ele seja monoltico, porque naturalmente no fala uma s voz. O feminismo brasileiro se insere num processo de dupla via e, portanto, ambguo. Por um lado, demanda a necessidade de uma ampla reviso dos tipos penais existentes, defendendo a descriminalizao de condutas hoje tipificadas como crimes (aborto, posse sexual mediante fraude, seduo, casa de prostituio e adultrio, entre outras), e a redefinio de alguns crimes, especialmente o estupro, propondo o deslocamento do bem jurdico protegido (que o estupro seja deslocado de "crime contra os costumes" como o hoje para "crime contra a pessoa") com vistas a excluir seu carter sexista. Por outro lado, demanda o agravamento de penas no caso de assassinato de mulheres e a criminalizao de condutas at ento no criminalizadas, particularmente a violncia domstica e o assdio sexual.

110

Vera Regina Pereira de Andrade

Dentre os inmeros projetos de lei neste sentido em tramitao hoje no Congresso Nacional, 2 destacam-se os projetos criniinalizadores relativos a violncia familiar (Projetos de Lei n e s 244 e 132, de 1995, de autoria das Deputadas Maria Laura e Marta Suplicy). No Direito do Trabalho, cite-se o Projeto de Lei 2.493, de 1996 (de autoria da Deputada Marta Suplicy), que altera os artigos 482, 483 e 468 da CLT. O assdio sexual, aps intenso assdio parlamentar 3 feminino, foi finalmente criminalizado atravs da Lei n s 10.224 de 15 de maio de 2001, como curioso anexo do no menos curioso art. 216 do Cdigo Penal. Sob a fornia mpar (do ponto de vista da tcnica-legislativa) de "Art. 216-A", passa a ser crime "constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena-deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos".
Projetos de Lei n" 1.674, de 1996; Projeto de Lei n 1.807, de 1996 (Deputado Srgio Carneiro); Projeto de Lei n 4.104-A, de 1993; Projeto de Lei n 4.391, de 1994 (Comisso Parlamentar de Inqurito destinada a investigar a violncia contra a mulher); Projeto de Lei n 1.374-A, de 1991; Projeto de Lei n 59, de 1995 (Deputada Rita Camata); Projeto de Lei n 1.609, de 1996; Projeto de Lei n 769, de 1995 (Deputada Vanessa Felipe). 3 Tive a oportunidade de participar, em maio de 1997, em Braslia-DF, de uma "mesa redonda sobre assdio sexual e violncia domstica", evento promovido pelo Cfmea/OAB - DF, cujo objetivo central era discutir a elaborao do prprio tipo penal de assdio sexual. Na ocasio, e contrariamente ao prprio objetivo do encontro, manifestei-me contra a criminalizao pretendida, sob a argumentao que desenvolvo neste e no captulo anterior e que foi, poca, publicada no Boletim do Cfmea ( Da domesticao da violncia domstica: politizando o espao privado com a positividade constitucional. Fmea. Braslia, ano VI - especial, jan. 1998, p. 10-11) e na Revista Discursos Sediciosos (Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro, n. 4, 2 sem., 1997, p. 99-102). E porque estou longe de esgotar o acervo de objees possveis ao "crime" consumado, em 15 de maio de 2002, remeto sua continuidade para um espao prprio, sem antes reafirmar, que quem perde com o "crime" de assdio sexual, no so apenas os "homens", certamente os "algozes" preferenciais que a emancipada imaginao feminina teve em vista; quem perde a prpria maturidade das relaes humanas, particularmente sexo-gnero. No histrico criminalizador do assdio sexual, figuram os seguintes Projetos: Projeto de Lei n 242, de 1995, de autoria da Deputada Raquel Capiberibe; Projeto de Lei n 235, de 1995, de autoria da Deputada Benedita da Silva; e o Projeto de Lei n 143, de 1995, de autoria da Deputada Marta Suplicy.
2

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

111

4.3. O condicionamento histrico : desocultando a violncia e politizando o espao privado Limitando-me aqui demanda criminalizadora, indago: por que criminalizar? Quais os condicionamentos que esto na base desta demanda? Vejo, nesta demanda (o que vale para a dupla via) um duplo condicionamento: um condicionamento de ordem histrica e um condicionamento de ordem terica.4 Limitando-me a focalizar o primeiro, entendo que o condicionamento histrico foi o processo de desocultao da violncia contra a mulher e de politizao do espao privado (domstico) levado a cabo pelas lutas feministas reaparecidas no Brasil em meados dos anos 70. Diz respeito demarcao do territrio em que se move o feminismo brasileiro ps-70. Com efeito, embora no tenha tido, por motivos conjunturais de sada da ditadura militar, a radicalidade dos movimentos europeus e norte-americanos, foi o feminismo que desvelou mltiplas formas de violncia contra a mulher, captando-a em toda sua extenso (sentido amplo): desde a violncia simblica cotidiana, das microdiscriminaes at a macroviolncia fsica, mutiladora, monumental. Denunciando, trazendo a pblico e, portanto, publicizando e politizando lgrimas e sangue que rolavam silenciosos no vasto espao privado da dor feminina, mulheres de todas as idades, etnias e status social deflagaram um processo que est em curso, com conseqncias ainda inimaginveis.
O condicionamento terico consiste em que h no Brasil um profundo dficit de dilogo e interao entre o saber produzido na academia, em sentido lato (particularmente os novos paradigmas jurdicos, criminolgicose poltico-criminais) e a militncia feminista, assim como um dficit da prpria produo terica feminista. Este dficit de uma slida base terica e emprica orientando o movimento tem, a meu ver, repercusses do ponto de vista politico-criminal, pois inexiste clareza a respeito da existncia e especificidade de uma poltica criminal feminista no Brasil, que tem se exteriorizado, na prtica, com um perfil reativo e voluntarista, como mecanismo de defesa a uma violncia historicamente detectada.
4

112

Vera Regina Pereira de Andrade

Foi o feminismo que denunciou, que alm das formas mais conhecidas de discriminao de gnero no mbito do trabalho (como concentrao de mulheres em funo semi ou no-qualificadas, guetos profissionais, dificuldades de acesso promoo, controle do uso do banheiro, etc.) as trabalhadoras brasileiras sofrem uma particular violncia que atinge o seu corpo e os seus direitos reprodutivos, ao serem obrigadas, por muitos empregadores, a apresentar, no ato da seleo ou admisso a um cargo, um exame de laboratrio que prove que no esto grvidas, ou um atestado mdico que confirme a sua esterilizao, e assim por diante. Foi o feminismo que tornou visvel, enfim, uma das dimenses da opresso feminina que atinge propores alarmantes no pas, a saber, as diversas formas de violncia sexual. De fundamental importncia, nesse contexto, foi a criao, em 1984, das Delegacias de Mulheres, para receber queixas especficas de violncia de gnero, pois elas passaram a concorrer de forma decisiva (juntamente com as pesquisas empricas que potencializaram) para construir o retrato da violncia, particularmente dos maus-tratos e da violncia sexual Paulatinamente foi se descobrindo que os maustratos e a violncia sexual ocorrem com muito mais freqncia do que se imaginava, que cada homem pode ser um agressor, que cada mulher pode ser a vtima, e que a vtima e o ofensor muito freqentemente se conhecem. Trata-se de violncias praticadas por estranhos, na rua, sim. Mas sobretudo, e majoritariamente, nas relaes de parentesco (por pais, padrastos, maridos, primos), profissionais (pelos chefes) e de conhecimento em geral (amigos). Ocorrem, portanto, na rua, no lar e no trabalho, contra crianas, adolescentes, adultas e velhas, tendo sido denunciadas contra vtimas desde poucos meses de idade at sexa ou octogenrias e praticadas por homens que nada tm de tarados, desviaSistema penal mximo x Cidadania mnima

113

dos sexuais ou "anormais", mas um vnculo forte com a vtima. A revelao dos espaos e relaes em que ocorre e de que a incidncia majoritria da violncias ocorre no espao familiar permite por sua vez interpretar que isto sucede porque, historicamente, na sociedade patriarcal, a famlia tem sido um dos lugares nobres, embora no exclusivo (porque acompanhada da Escola, da Igreja, da vizinhana, etc.) do controle social informal sobre a mulher. E a violncia contra a fmea no lar, do pai ao padastro, chegando aos maridos ou companheiros, pode ser vista, portanto, (contrariamente ideologia do agressor como expresso de uma aberrao sexual), como uma expresso de poder e domnio; como uma violncia controladora. A desocultao feminista da violncia, ao ir revelando uma enorme margem da vitimao feminina que permanecia oculta, foi decisiva para que determinados problemas, at ento considerados privados (como as violncias referidas) se convertessem em problemas pblicos (devendo merecer a ateno do Estado), ou seja, polticos, e tendessem a se converter, a seguir, em problemas penais (crimes), mediante forte demanda feminista criminalizadora. Este condicionamento histrico conduziu, portanto, o movimento feminista no apenas a inscrever o problema da violncia contra as mulheres e da impunidade masculina com um dos pontos centrais da agenda feminista (tema posteriormente incorporado e at cooptado pelos partidos polticos) como a eleger o controle penal como o mecanismo prioritrio para respond-lo. Entre a luta feminista no Brasil e a demanda criminalizadora a que estou me referindo, existe, pois, um processo que venho denominando de "plubicizao-penalizao do privado". No necessariamente teria que ser assim, mas assim o foi; assim o tem sido.

114

Vera Regina Pereira de Andrade

4.4. O sentido do feminismo Retomando aqui o carter no-monoltico do feminismo, a que j aludi, h uma distino importante a ser levada em considerao, entre " a s " mulheres, em sua infinita singularidade e heteregoneidade (cada mulher uma voz) e o feminismo, enquanto movimento que fala em nome delas ou expressa suas demandas, e que s pode ser designado no singular ("o") por conveno, porque no fala, ele prprio, uma s voz. Estamos, portanto, perante uma imensa heterogeneidade de enunciaes. Assim corno so mltiplas as formas, fsicas ou simblicas, de violncia contra as mulheres, tambm so multiplicadas as formas pelas quais desejariam respond-la. Umas gostariam de afastar seus parceiros dos lares; outras, de finalizar o conflito e viver pacificamente sob o mesmo teto; outras desejariam agredi-los, abandon-los, ou, enfim, v-los atrs das grades. Quando " o " movimento responde questo "como domesticar a violncia?" com a referida demanda pela punio do homem que violenta (domesticao do homem pelo sistema penal) ou pela represso masculina desta violncia est subjacentemente a postular o deslocamento da gesto da violncia do espao tradicionalmente definido como privado (a domesticidade familiar) para o espao definido como pblico (e estatal); o deslocamento do controle informal materializado na famlia para o controle social formal materializado no sistema penal (Lei-Polcia-Ministrio Pblico-Justiasistema penitencirio). E est a privilegiar, dentre outras tantas, uma poltica criminal de resposta aos problemas de gnero. Se o campo em que a demanda ancora , portanto, o do controle penal desta forma especfica de violncia, a questo fundamental que se coloca : possvel domestic-la penalmente? Vou desenvolver e tentar fundamentar aqui a hiptese negativa.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima 112

4.5. Pressupostos silenciados sob a demanda criminalizadora A demanda criminalizadora feminista parece comandada, a nosso ver, pois dois grandes, ainda que silenciados, pressupostos: a) uma viso vitimadora da mulher violentada e b) uma viso protecionista do sistema penal, ambas, idealizadas. A viso vitimadora invoca a mulher como sujeito passivo, ou seja, como objeto da violncia. A prpria consagrao da expresso "violncia contra a mulher" pelo(s) discurso(s) feminista(s), a expresso mais contundente do que se afirma. Como o , o silncio em torno "violncia contra o homem", pois, situado no plo ativo da violncia, no h que se falar em vitimao masculina. A viso protecionista do sistema penal invoca, a sua vez, a existncia de um sistema social patriarcal perverso que vitimiza a mulher e um sistema penal que a protegeria contra este domnio e opresso. Independentemente da perverso de ambos os sistemas, o certo que esta ciso inexiste, como veremos. Mas permanece, contudo, difusa, no interior do prprio movimento, a resposta sobre o sentido desta proteo. Indaga-se: o que as mulheres buscam atravs do sistema penal, o que esperam dele com a criminalizao? 5 O que parece restar dessa pergunta uma resposta eminentemente retributiva. O que se busca o castigo, porque a grande musa dessa discusso parece que o tema da impunidade. Parece que se trata de punir esta violncia. Quando na Europa dos anos 80, a base dos movimentos criminalizadores foi a chamada "dimenso simblica" do Direito Penal, no Brasil dos anos 80,
E, particularmente, sobre que justificativa convivem as tendncias criminalizadoras e descriminalizadoras, associadas tentativa de neutralizao de delitos do gnero, como o estupro? Em funo de que lgica se descriminalizam o aborto e o adultrio e se criminalizam a violncia domstica e o assdio sexual, por exemplo?
5

116

Vera Regina Pereira de Andrade

parece que tal base a punio. O que conduz, a meu ver, a uma situao paradoxal. Essa demanda pelo sistema acaba por reunir o movimento de mulheres, que um dos movimentos mais progressistas do Pas, com um dos movimentos mais conservadores e reacionrios, que movimento de "Lei e ordem". Ambos acabam paradoxalmente unidos por um elo, que mais represso, mais castigo, mais punio e, com isso, fortalecem as fileiras da panacia geral que vivemos hoje em matria de poltica criminal. 4.6. Problematizando os pressupostos Fundamental, pois, problematizar ambos os pressupostos sobre os quais aparece latentemente fundada a demanda criminalizadora: o significado da violncia e o significado da proteo penal. 4.6.1. O significado da violncia Com apoio na mais consistente literatura crtica sobre a violncia e o sistema penal, reconhecer que vivemos numa sociedade com valores patriarcais na qual os homens usam da violncia para controlar as mulheres e submet-las sua dominao, no implica reessencializar a violncia ( sempre masculina), pois ela pode ser, e freqentemente o , um jogo relacional. A condio de subalternidade de que compartilham no deve obscurecer que as mulheres agem, condenam, exigem e, no raro, agridem, nos relacionamentos familiares. Decodificar tais comportamentos como reao ou reproduo pode redundar numa eficcia invertida; ou seja, antes que contribuir para uma transformao, manter a estrutura bsica que condiciona a violncia. Nesta esteira, no se pode excluir o plo da mulher para compreender a violncia (particularmente a violncia domstica) que aparece como o resultado de complexas relaes afetivo-emocionais, no circunscritas ao mbito

117

da heterossexualidade. que casamentos homossexuais tm revelado o mesmo problema (Gregori, 1993; Grossi, 1996; Xavier, 1996). 4.6.2. O significado da proteo penal6

Em segundo lugar, redimensionar um problema e reconstruir um problema privado como um problema pblico ou social, no significa que o melhor meio de responder a ele seja convert-lo, quase que automaticamente, em um problema penal, ou seja, em um crime. Ao contrrio, a converso de um problema privado em um problema social, e cleste em um problema penal, uma trajetria de alto risco, pois, como vimos afirmando, regra geral eqivale a duplic-lo, ou seja, submet-lo a um processo que desencadeia mais problemas e conflitos do que aqueles a que se prope resolver, porque o sistema penal tambm transforma os problemas com que se defronta, no seu especfico microcosmos de violncia e poder. Quero falar, ento, da ineficcia e cios riscos dessa forma de luta pela construo da cidadania feminina no Brasil. E no podemos fazer mais, aqui, do que expor uma hiptese, que a hiptese central da pesquisa que desenvolvi, sob o patrocnio do CNPq, intitulada "Sistema da Justia Penal e violncia sexual contra as mulheres: anlise de julgamento de crimes sexuais em Florianpolis, na dcada de oitenta." Esta pesquisa parte cia anlise terica e emprica do funcionamento do sistema da Justia Penal relativamente violncia sexual contra a mulher para sustentar e concluir o seguinte: o sistema penal (salvo situaes contingentes e excepcionais) no apenas um meio ineficaz para a proteo das mulheres contra a violncia (particularmente da violncia sexual, que o tema da investigao), como tambm duplica a violncia exerciO leitor encontrar doravante argumentao j desenvolvida no captulo anterior, mas julgada oportuna reiterar aqui, com novos elementos que a especificidade deste captulo requer.
6

118

da contra elas e as divide, sendo uma estratgia excludente que afeta a prpria unidade do movimento. Isto porque se trata de um subsistema de controle social, seletivo e desigual, tanto de homens como de mulheres e porque , ele prprio, um sistema de violncia institucional, que exerce seu poder e seu impacto tambm sobre as vtimas. E, ao incidir sobre a vtima mulher a sua complexa fenomenologia de controle social (Lei, Polcia, Ministrio Pblico, Justia, priso) que representa, por sua vez, a culminao de um processo de controle que certamente inicia na famlia, o sistema penal duplica, ao invs de proteger, a vitimao feminina, pois alm da violncia sexual representada por diversas condutas masculinas (como estupro, atentados violentos ao pudor, assdio, etc.), a mulher torna-se vtima da violncia institucional plurifacetada do sistema, que expressa e reproduz, por sua vez, dois grandes tipos de violncia estrutural da sociedade: a violncia estrutural das relaes sociais capitalistas (que a desigualdade de classes) e a violncia das relaes patriarcais (traduzidas na desigualdade de gnero), recriando os esteretipos inerentes a estas duas formas de desigualdade, o que particularmente visvel no campo da moral sexual. Mais especificamente ainda, a hiptese com que trabalho a de que: 1") num sentido fraco, o sistema penal ineficaz para proteger as mulheres contra a violncia porque, entre outros argumentos, no previne novas violncias, no escuta os distintos interesses das vtimas, no contribui para a compreenso da prpria violncia sexual e a gesto do conflito e, muito menos, para a transformao das relaes de gnero. Nesta crtica se sintetiza o que vimos denominando de incapacidades preventiva e resolutria do sistema penal. 2 S ) num sentido forte, o sistema penal duplica a vitimao feminina porque as mulheres so submetidas a julgamento e divididas. O sistema penal no julga igualitariamente pessoas, ele seleciona diferencialmente autores e

119

vtimas, de acordo com sua reputao pessoal. No caso das mulheres, de acordo com sua reputao sexual, estabelecendo uma grande linha divisria entre as mulheres consideradas "honestas" (do ponto de vista da moral sexual dominante), que podem ser consideradas vtimas pelo sistema, e as mulheres "desonestas" (das quais a prostituta o modelo radicalizado), que o sistema abandona na medida em que no se adequam aos padres de moralidade sexual impostas pelo patriarcalismo mulher. A passagem da vtima mulher ao longo do controle social formal acionado pelo sistema penal implica, nesta perspectiva, vivenciar toda uma cultura da discriminao, da humilhao e da estereotipia, pois, e este aspecto fundamental, no h uma ruptura entre relaes familiares (pai, padastro, marido), trabalhistas ou profissionais (chefe) e relaes sociais em geral (vizinhos, amigos, estranhos, processos de comunicao social) que violentam e discriminam a mulher e o sistema penal que a protege contra este domnio e opresso, mas um continuum e uma interao entre o controle social informal exercido pelos primeiros e o controle formal exercido pelo segundo. O sistema penal no apenas estruturalmente incapaz de oferecer alguma proteo mulher, como a nica resposta que est capacitado a acionar - o castigo - desigualmente distribudo e no cumpre as funes intimidatria e simblica que se lhe atribui. Em suma, tentar a domesticao da violncia com a represso implica exercer, sobre um controle masculino violento de condutas, um controle estatal to ou mais violento; implica uma duplicao do controle, da dor e da violncia intil. Conseqentemente, a criminalizao de novas condutas sexuais s ilusoriamente representa um avano do movimento feminista no Brasil, ou que se esteja defendendo melhor os interesses da mulher, ou a construo da sua cidadania, pois no confronto demandas feminis-

120

Vera Regina Pereira de Andrade

tas .t resposta penal, mediado pelo significado da violncia, no parece haver relao emancipatria possvel. Tambm importante aduzir que a prpria experincia em nvel internacional sobre as reformas penais criminalizantes produzidas pelo feminismo (a exemplo das reformas espanhola e canadense) tiveram resultados altamente frustrantes para as mulheres, se confrontados com suas expectativas originrias. Por ltimo, ao relegitimar-se o sistema penal como uma forma de resolver os problemas de gnero, produz-se um desvio de esforos do feminismo que iria, de outro modo, dirigido a solues mais criativas, radicais e eficazes, suscitando falsas esperanas de mudana por "dentro" e "atravs" do sistema. Em suma, enquanto segmentos majoritrios do movimento feminista insistem na demanda repressiva, como resposta violncia contra a mulher, o sistema penal responde como? Transitando da violncia institucional, da sua violncia seletiva e da impunidade trivializao dos conflitos femininos. Enquanto se d esse processo, o que subsiste ao final o que chamaria de uma "Vitimologia pragmtica" que no tem tido eficcia frente ao problema bsico que enfim subsiste e que o problema com o qual todos ns nos preocupamos. 4.7. Da mulher como vtima mulher como sujeito de construo da cidadania O discurso feminista criminalizador, louvvel pelas boas intenes e pelo substrato histrico, parece encontrar-se, nessa perspectiva, imerso na reproduo da mesma matriz patriarcal de que faz a crtica, num movimento extraordinariamente circular, pois, em primeiro lugar, reproduz a dependncia masculina, na busca da autonomia e emancipao feminina; ou seja, segmentos do movimento feminista buscam libertar-se
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

121

da opresso masculina (traduzida em diferentes formas de violncia) recorrendo proteo de um sistema demonstradamente classista e sexista e crem encontrar nele o grande pai capaz de reverter sua orfandade social e jurdica. O fulcro da questo parece residir, pois, no prprio sentido dessa proteo. Resta questionar, nesta esteira, a validade j no da criminalizao masculina, mas da prpria vitiniizno feminina como espao de luta; at que ponto um avano para as lutas feministas a reproduo da imagem social da mulher como vtima, eternamente merecedora de proteo masculina, seja do homem ou do Estado? bvio que ns somos vitimadas, mas at que ponto produtivo, progressista para o movimento, a reproduo social clessa imagem da mulher como vtima recorrendo ao sistema penal? ou, em outras palavras, de que adianta correr dos braos violentos do homem (seja marido, chefe ou estranhos) para cair nos braos cio Estado, institucionalizado no sistema penal, se nesta corrida do controle social informal ao controle formal, as fmeas reencontram a mesma resposta discriminatria em outra linguagem? E resta questionar, enfim, a razo pela qual as mulheres, tendo conquistado, ao longo cios anos 80, uma significativa cidadania constitucional "de papel", enquanto sujeitos, concentram hoje, na dcada de 90, suas energias emancipatrias no campo da repressividade. Com efeito, a Constituio Federal Brasileira de 1988 uma expresso desta conquista, produto das lutas feministas e nela encontra-se positivado, entre outras importantes conquistas, a cio artigo 226, que lemos in verbis: "Art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado." 8: "O Estado assegurar a assistncia familiar na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes."

122

Vera Regina Pereira de Andrade

Se o Estado se compromete, juridicamente, a estar presente na ora de proteger a famlia e a cumprir uma funo preventiva da prpria violncia domstica, porque se abandona este espao de luta - forjando mecanismos para o cumprimento das promessas estatais - e se reivindica a presena repressiva do Estado, ou seja, na hora de punir? Mas, ainda que o movimento feminista no deseje renunciar ao retribucionismo e ao impacto, pretensamente positivo da punio, no demasiado lembrar que o Direito Civil e o Direito do Trabalho contemplam sanes de carter indeniza trio, de ordem financeira e moral que, mal ou bem, podem redundar em alguma resposta mais positiva para as mulheres. H que se diferenciar, portanto, um espao de luta jurdica centrado no Direito Penal e nos outros ramos do Direito. que o Direito Penal constitui, diferentemente dos demais campos do Direito (Constitucional, Civil, Trabalhista, do Consumidor, da Criana e da Adolescncia, etc.) e ainda que oriundo de um paradigma comum, o campo, por excelncia, da negatividade, da regressividade. Trata-se do campo da supresso duplicada de direitos, ou seja, que suprime direitos de algum (desde o patrimnio (multa) passando pela liberdade (priso) at a vida (morte) em nome da supresso de direitos de outrem, que utiliza a violncia institucional da pena em resposta violncia das condutas definidas como crime. Os outros campos do Direito constituem, mal ou bem, um campo de positividade, onde o homem e a mulher podem, enquanto "sujeitos", reivindicar, positivamente, direitos. Com a aluso a esta especificidade, quero reafirmar o argumento. Considerando que a luta feminista tem passado necessariamente pelo Direito, e a Constituio Brasileira de 1988 uma prova inequvoca disto, o campo penal , de todas as arenas jurdicas, a mais violenta, a mais onerosa, a menos adequada para a luta e potencializadora de conquistas.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

123

Nesta esteira, considero que a arena jurdica mais apropriada para a luta a do Direito Constitucional porque, diferentemente do Direito Penal, que constitui o campo, por excelncia, da negatividade, da repressividade e que tem (re)colocado as mulheres na condio de vtimas-, o Direito Constitucional constitui um campo de positividade, com o potencial recoloc-las na condio de sujeitos. Por sua vez, a um excesso de concentrao de energias feministas no campo da negatividade corresponde um profundo dficit de lutas e resultados no campo da positividade. Trata-se, portanto, de deslocar o leme da luta jurdica e de ressaltar a importncia da construo de um espao pblico politizado pelas mulheres como sujeitos pela via da positividade dos Direitos, particularmente do Direito Constitucional (recoberto e sustentado, obviamente, pelo plano das Declaraes internacionais dos direitos da mulher) e conduzente a uma construo positiva (e no defensiva) da cidadania. E enfrentar-se como sujeito implica, preliminarmente, se autopsicanalizar e decodificar os signos de uma violncia relacional, questionando nossa auto-imagem de mulheres sempre violentadas, para construir por dentro dos universos feminino/masculino e do cotidiano da sua conflituosidade, o cotidiano da emancipao.

124

Vera Regina Pereira de Andrade

5. Sistema penai e cidadania n campo: a construo social dos conflitos agrrios como criminalidade1
5.1. Introduo Procurarei desenvolver aqui o argumento que segue. Encontra-se em curso, na sociedade brasileira contempornea, um processo de construo social dos conflitos agrrios (sintomticos da macroestrutura da desigualdade) como conflitos criminais (criminalidade), com a conseqente responsabilizao penal (individual) dos "invasores" de terra e a concorrente responsabilizao do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-terra (MST), visto como o mentor intelectual de uma ao criminosa que avulta a "Lei e a Ordem" no Pas. Inversamente, no plo da vitimao que as instituies estatais e os proprietrios de terra so recolocados. Embora, pois, seja o mecanismo menos adequado, verifica-se, de fato, a colonizao do problema agrrio pelo controle penal, que aparece com absoluta centralidade e hegemonia sobre outros mecanismos interpretativos e resolutrios (porque controle penal em vez de
Esse texlo foi publicado sob o ttulo "A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade". In: VARELLA, Marcelo Dias. (Org.). Revolues no campo jurdico. So Paulo, Cortesia, 1998; In: SANTOS, Rogrio Dutra dos. Introduo crtic/i ao estudo do sistema penai, elementos para a compreenso da atividade repressiva do Estado. Florianpolis, Diploma Legal, 1999.
1

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

125

reforma agrria?); o que s se explica mediante uma justificativa reguladora e conservadora do stntus quo. As conseqncias mais significativas so, em primeiro lugar, a descontextualizao e despolitizao destes conflitos com o conseqente esvaziamento de sua historicidade e imunizao da violncia 2 estrutural e institucional, pela sua existncia. De outra parte, ao encerrar a complexidade destes conflitos (que estavam em estgio de latncia controlada) no cdigo crime-pena e ir construindo, seletivamente, uma criminalidade patrimonial rural (analogamente construo histrica seletiva da criminalidade patrimonial urbana) este processo provoca a duplicao da violncia contra os "invasores criminalizados", revelando a profunda conexo funcional entre o controle penal e a estrutura social. H uma dolorosa analogia entre os processos de excluso na rua e no campo; entre os sem-teto e os sem-terra e, sem dvida, a hegemonia do controle penal representa um forte obstculo democrtico construo da cidadania dos excludos no campo. No universo da "poltica como espetculo" em que esta construo se insere, so indubitavelmente os holofotes da mdia (falada e escrita) que, em simbiose com o sistema penal, vm desempenhando uma funo ideolgica fundamental. O discurso dominante sobre a violncia no meio rural , portanto, socialmente construdo em interao com o poder da mdia falada e escrita, sobretudo televisiva (jornais de grande audincia e circulao nacional e local, alm de programas polticos, etc.), cujas imagens e opinio publicadas tm, como se sabe, significativo poder sobre a formao da opinio pblica.
Considerando uma fenomenologia global da violncia, esta aqui compreendida como represso de necessidades reais e, portanto, violao ou suspenso de direitos humanos, entendendo-se por necessidades reais " as potencialidades de existncia e qualidade de vida das pessoas, dos grupos e dos povos que correspondem a um determinado grau de desenvolvimento da capacidade de produo material e cultural numa formao econmicosocial." BARATTA, 1993, p. 46.
2

126

Vera Regina Pereira de Andrade

5.2. A construo social da criminalidade pelo sistema penal A tese da construo social da criminalidade, que aqui estou a utilizar como referencial de anlise, parte dos conceitos de "conduta desviada" e "reao ou controle social", como termos reciprocamente independentes, para sustentar que o desvio e a criminalidade no so uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica preconstituda aos controles social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs dos processos de interao social, ou seja, atravs dos processos de definio e seleo realizados pelo sistema penal em interao com o controle social informal. Uma conduta no criminal "em si" ou intrinsecamente criminosa (embora possa ser considerada intrnseca ou socialmente negativa) nem seu autor um criminoso por concretos traos de sua personalidade ou influncia de seu meio-ambiente como sustenta at hoje o paradigma etiolgico de Criminologia enraizado, diga-se, no senso comum. No existe uma criminalidade a priori, cuja existncia seja ontolgica, anterior e independente da interveno do sistema penal, que reagiria contra ela, visando combat-la e gerar segurana na sociedade. Mas a prpria interveno do sistema (autntico exerccio de poder, controle e domnio) que, ao reagir, constri, co-constitui o universo da criminalidade (da processo de criminalizao) mediante: a) a definio legal de crimes pelo Legislativo, que atribui conduta o carter criminal, definindo-a (e, com ela, o bem jurdico a ser protegido) e apenando-a qualitativa e quantitativamente e b) a seleo das pessoas que sero etiquetadas, num continuum pela Polcia-Ministrio Pblico e Justia, e c) estigmatizadas (especialmente na priso) como criminosos entre todos aqueles que praticam tais condutas.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

127

O sistema penal , portanto, constitutivo da prpria construo social da criminalidade, que se revela como uma realidade socialmente construda atravs do processo de criminalizao seletivo por ele acionado. Assim sendo, mais apropriado que falar de criminalidade e criminosos falar de criminalizao e criminalizados. Pois bem, os conceitos de sujeito e responsabilidade so conceitos-chaves para a compreenso de como o sistema penal constri (legal, dogmtica e ideologicamente) o conceito e o universo da criminalidade. Considerando os indivduos numa viso atomizada, isto , como variveis independentes e no dependentes das situaes, e a responsabilidade penal, por via de consequncia, como responsabilidade individual, baseada no livre-arbtrio, o sistema penal constri um conceito de criminalidade ou violncia criminal essencialmente vinculado violncia individual (esta concebida com potencialidade para delinqiiir). Desta forma, a violncia de grupo e institucional so consideradas apenas em relao a aes de pessoas individuais, e no no contexto do conflito social que elas expressam. A violncia estrutural e, em sua maior parte, a violncia internacional, excluda do horizonte do conceito de crime, ficando assim imunizada a relao entre a criminalidade e estas formas de violncia. Da resulta que os sujeitos e os comportamentos a controlar so "os criminosos" e os "crimes"; as tcnicas de respostas so a "pena" e a "poltica criminal". Caracteristicamente, portanto, o controle penal: a) intervm sobre os efeitos e no sobre os condicionamentos da violncia criminal; ou seja, sobre os comportamentos expressivos dos conflitos, e no sobre os prprios conflitos; b) intervm sobre pessoas, e no sobre situaes e c) intervm reativa, e no preventivamente; ou seja, reprime os conflitos ao invs de preveni-los e interferindo aps a sua consumao no pode impedi-los, muito menos solucion-los. Da resulta a descontextualizao e despolitizao dos conflitos nesta tica construdos.

128

Vera Regina Pereira de Andrade

Mas no apenas a forma como o sistema constri o conceito parcial, quanto sua interveno do sobre o limitado mbito da violncia "construdo" atravs do conceito de criminalidade estruturalmente seletivo. E esta uma caracterstica de todos os sistemas penais vigentes. (Baratta, 1993, p. 48-9) Aquele reducionismo conceituai reaparece, portanto, como funcional seletividade, que a lgica estrutural de funcionamento do sistema penal nas sociedades capitalistas centrais e perifricas, seno vejamos. Com efeito, sabe-se hoje que desde o ponto de vista das definies legais, a criminalidade se manifesta como o comportamento da maioria das pessoas na sociedade, e em todos os estratos sociais, antes que o comportamento de uma minoria perigosa da populao, mas o sistema penal est estruturalmente dedicado "a administrar uma reduzidssima porcentagem das infraes, seguramente inferior a 10%."(Baratta, 1993, p. 49) Desta perspectiva, a impunidade, e no a criminalizao, a regra no funcionamento do sistema penal. (Hulsman, 1986, p. 127 e 1993, p. 65) Por sua vez, impunidade e criminalizao so desigual ou seletivamente distribudas entre os vrios estratos sociais, pois, em vez de uma incriminao igualitria de condutas, o sistema promove uma seleo desigual de pessoas de acordo, sobretudo, com uma imagem estereotipada da criminalidade e do criminoso em que a varivel status social dos acusados tem um peso decisivo. De modo que a gravidade da conduta criminal no , por si s, condio suficiente deste processo, pois os grupos poderosos na sociedade possuem a capacidade de impor ao sistema uma quase total impunidade das prprias condutas criminosas. Enquanto a interveno do sistema geralmente subestima e imuniza as condutas s quais se relacionam com a produo dos mais altos, embora mais difusos danos sociais (graves desvios dos rgos estatais, especialmente da polcia em atividades de extermino e massacres, delitos econmicos, ecolgicos, aes da criminalidade organizada), superestima
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

129

infraes de relativamente menor danosidade social, embora de maior visibilidade, como delitos contra o patrimnio, especialmente aqueles cuja autoria so pessoas pertencentes aos estratos sociais mais dbeis e marginalizados. E a "imunidade dos crimes mais graves cada vez mais elevada medida que cresce a violncia estrutural e a prepotncia das minorias privilegiadas que pretendem satisfazer as suas necessidades em detrimento das necessidades dos demais e reprimir com violncia fsica as exigncias de progresso e justia, assim como as pessoas, os grupos sociais e os movimentos que so seus intrpretes. " (Baratta, 1993, p. 50) A equao minoria (dos baixos estratos sociais ou pobres) regularmente criminalizada x maioria (dos estratos sociais mdio e alto) regularmente imune ou impune, na qual venho sinteticamente traduzindo a seletividade, evidencia, em derradeiro, que a clientela do sistema penal constituda de pobres (minoria criminal) no porque tenham uma maior tendncia a delinqir, mas precisamente porque tm maiores chances de serem criminalizados e etiquetados como criminosos, com as graves conseqncias que isto implica. Logo, impunidade e criminalizao so realizadas geralmente pelo sistema penal segundo a lgica das desigualdades nas relaes de propriedade e poder. 5.2.1. A ideologia penal dominante

Mas, alm de uma estrutura social (macrocosmos) caracterizada pela desigual distribuio da propriedade (rural e urbana) e cio poder, necessrio aduzir que, em simbiose com ela, existe uma cultura ou ideologia penal especfica a sustentar o sistema penal (microcosmos) e cujas representaes sintetizam, por sua vez, o conjunto das funes declaradas ou promessas que legitimam sua existncia. Tal ideologia, construda pelo discurso oficial (legal, dogmtico, criminolgico e poltico criminal) desde meados do sculo XVIII a princpios do sculo XX, veio a constituir-se no apenas na ideologia dominante da

130

Vera Regina Pereira de Andrade

Dogmtica Penal e dos operadores do sistema penal, mas no senso comum sobre a criminalidade, o criminoso, a pena e o Direito Penal, e se mantm constante at nossos dias. 3 Ela pode ser enunciada analiticamente mediante os seguintes princpios (Baratta, 1982a, p. 30-1; 1991, p. 35-7; Andrade, 1997a, p. 135-8): a) Princpio do bem e do mal. O fato punvel representa um dano para a sociedade e o delinqente um elemento negativo e disfuncional do sistema social. O comportamento criminal desviante o mal (comportamento de uma minoria desviada), e a sociedade, o bem. b) Princpio de culpabilidade. O fato punvel expresso de uma atitude interior reprovvel, porque seu autor atua conscientemente contra valores e normas que existem na sociedade previamente sua sano pelo legislador. c) Princpio de legitimidade. O Estado, como expresso da sociedade, est legitimado para, atravs do sistema penal, reprimir a criminalidade, da qual so responsveis determinados indivduos. d) Princpio da legalidade. O Estado no apenas est legitimado para combater a criminalidade, mas autolimitado pelo Direito Penal no exerccio desta funo punitiva, realizando-a no marco de uma estrita legalidade e garantia dos Direitos Humanos do imputado. e) Princpio de igualdade. O Direito Penal igual para todos. A reao penal se aplica de igual maneira a todos os autores de delitos. f) Princpio do interesse social e do delito natural. Os interesses que o Direito Penal protege so interesses comuns a todos os cidados. g) Princpio do fim ou da preveno. A pena no tem unicamente a funo de retribuir ou punir o delito, mas de preveni-lo. Como sano abstrata prevista pela lei, deve intimidar a prtica da criminalidade (preveno
3

A respeito desta construo, ver ANDRADE, 1997a, captulo primeiro.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

131

geral). Como sano concreta, deve ressocializar o delinqente (preveno especial). Enquanto ideologia de controle, consubstancia uma diviso maniquesta entre o (sub)mundo da criminalidade, identificado com uma minoria de sujeitos potencialmente perigosos (o mal) e o mundo da normalidade, representado pela maioria na sociedade (o bem). Consubstancia, neste movimento, uma viso estereotipada da criminalidade e um esteretipo do criminoso, associadas, em ltima instncia, clientela da priso, cuja imagem projetada para a sociedade perpetua, de resto, tal viso: o "perigo" seletivamente encarcerado, aparece, como "o" perigo , imunizando-se vastssima esfera da criminalidade e seu impacto nocivo sociedade. O sistema penal, constitudo pelos aparelhos policial, ministerial, judicial e prisional, aparece como um sistema que protege bens jurdicos gerais e combate a criminalidade (o "mal") em defesa da sociedade (o "bem") atravs da preveno geral (intimidao dos infratores potenciais) e especial (ressocializao dos condenados) e, portanto, como uma promessa de segurana pblica. Aparece, simultaneamente, como um sistema operacionalizado nos limites da legalidade, da igualdade jurdica e dos demais princpios liberais garantidores e, portanto, como uma promessa de segurana jurdica para os criminalizados. 5.2.2. Das funes declaradas s funes reais e eficcia invertida do sistema penal Chego, assim, a um ponto fundamental: o controle penal se caracteriza por uma "eficcia instrumental invertida, qual uma eficcia simblica confere sustentao"; 4 ou seja, enquanto suas funes declaradas ou promessas apresentam uma eficcia meramente simblica (reproduo ideolgica do sistema) porque no so e
* Esta foi a hiptese que sustentei na obra "A iluso de segurana Jurdica". A respeito, ver ANDRADE, 1997a.

132

Vera Regina Pereira de Andrade

no podem ser cumpridas, ele cumpre, latentemente, outras funes reais, no apenas diversas, mas inversas s socialmente teis declaradas por seu discurso oficial, que incidem negativamente na existncia dos indivduos e da sociedade, e contribuem para reproduzir as relaes desiguais de propriedade e poder. A eficcia invertida significa, pois, que a funo latente e real do sistema no combater a criminalidade, protegendo bens jurdicos universais e gerando segurana pblica e jurdica mas, ao invs, construir seletivamente a criminalidade e, neste proceso reproduzir, material e ideologicamente, as desigualdades e assimetrias sociais (de classe, gnero, raa). Mas precisamente o funcionamento ideolgico do sistema - a circulao da ideologia penal dominante entre os operadores do sistema e no senso comum ou opinio pblica - que perpetua a "iluso de segurana" por ele fornecida, justificando socialmente a importncia de sua existncia e ocultando suas reais e invertidas funes. Da apresentar uma eficcia simblica sustentadora da eficcia instrumental invertida Nesta esteira, refiro-me a uma dupla inverso, a saber, preventiva e garantidora do sistema penal. A inverso preventiva consiste em que as funes reais da pena no apenas tm descumprido mas sido opostas s funes instrumentais e socialmente teis de intimidao e ressocializao declaradas pelo discurso oficial. A inverso garantidora - estreitamente relacionada com a preventiva - significa que, se comparando a programao normativa do sistema penal (da polcia priso) isto , como deveria ser, de acordo com os princpios liberais garantidores, com seu real funcionamento, pode-se concluir que o sistema penal no apenas viola, mas est estruturalmente preparado para violar a todos os princpios (Zaffaroni, 1991, p. 237) e que, regra geral, um sistema de "violao" ao invs de "proteo" de direitos (Baratta, 1993).
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

133

B embora tal violao, amplamente documentada por instituies de defesa dos direitos humanos nacionais e internacionais, se verifique, em maior ou menor grau, na totalidade dos sistemas penais vigentes, na Amrica Latina adquire contornos muito mais agudos, pela gravidade das ilegalidades cometidas, seja ao nvel interno do sistema (policial, processual ou de execuo penal), seja ao nvel paralelo de grupos (grupos armados de represso, paramilitares ou privados, que promovem intimidaes, torturas, desaparies, execues sumrias, extermnios, matanas, massacres, etc.) cuja ao integra, muitas vezes, um planejamento determinado de certas elites (com o apoio direto ou indireto do exrcito e dos governantes e cuja impunidade os prprios rgos do Estado, que deveriam controlar, asseguram). (Zaffaroni, 1991 e Baratta, 1993) O fenmeno, experimentado no Brasil, o de um poder penal extralegal, que inflige penas extralegais (controle social informal) e pode propriamente ser designado por sistema penal paralelo ou subterrneo, que se dialetiza, funcionalmente, com o sistema oficial. Reitera-se, pois, que h uma profunda conexo funcional entre o macrocosmos social e o funcionamento do microcosmos penal, que o expressa e reproduz, material e ideologicamente. O sistema penal revela-se como um subsistema funcional da produo material e ideolgica (legitimao) do sistema social global; ou seja, das relaes de poder e propriedade existentes e por isso a proteo que ele confere aos bens jurdicos sempre seletiva: a propriedade em primeiro lugar! Nesta perspectiva, o sistema penal e especialmente a pena (legal e extralegal) apresenta-se como violncia institucional que cumpre a funo de um instrumento de reproduo da violncia estrutural, ou, na metfora de RESTA (1991) o sistema como o "Parmakhon" que idntico ao mal - a violncia - que pretende curar na sociedade.

134

Vera Regina Pereira de Andrade

5.3. A ( d e s ) o r d e m a g r r i a : a e s t r u t u r a l a t i f u n d i r i a , os d f i c e s de r e f o r m a a g r r i a e a g r c o l a , os conflitos e o M S T

Poucas, como a sociedade brasileira, so marcadas por uma desigualdade to profunda na distribuio da propriedade (rural e urbana) e do poder e, conseqentemente, por relaes sociais to assimtricas e violentas. Nesta esteira, a compreenso da desigualdade agrria passa necessariamente pela sua historicidade; ou seja, pela compreenso do processo histrico de distribuio originria da terra no Brasil, da configurao da respectiva estrutura fundiria e sua permanncia no tempo. Sem a possibilidade e a pretenso de abordar esta historicidade, basta-me afirmar aqui, com apoio em ampla literatura histrica, sociolgica e jurdica, 5 que a estrutura fundiria brasileira caracteriza-se por uma acumulao latifundiria improdutiva que, contempornea colonizao do Pas (e, portanto acumulao originria da terra) nunca se redefiniu socialmente; ou seja, nunca foi objeto de uma reforma agrria efetivamente redistributiva, e vem produzindo uma excluso social persistente, de efeitos gravemente cumulativos. Desta forma, enquanto os processos de reforma agrria e democratizao da terra foram e so realizados no mundo inteiro, sob influxo de lutas sociais mais ou menos intensas, mais (Mxico e Rssia) ou menos violentas ou em carter permanente (Estados Unidos, Frana, Argentina), objetivando otimizar o aproveitamento da terra e a qualidade de vida, " O Brasil o Pas do latifndio. Foi e ." (Ferreira, 1994, p. 112) 6 Convivendo com os dfices de reformas agrria e agrcola, redistributivas da terra e dos recursos produtivos, h que se referir tambm mudanas sociais conjunA respeito ver, entre outros, GUIMARES, 1977; PANINI, 1990; FAORO, 1979; PRADO JNIOR, 1993; VARELLA, 1998; IBAD, 1961. 6 A respeito ver cadastramentos do INCRA (1976 e 1996) e Censo do IBGE (1985).
5

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

135

turais de impacto agravador sobre o problema. que o processo de urbanizao (em meados do sculo XX) e os atrativos dos centros urbanos, associado ao processo de mecanizao da agricultura (na passagem dos anos 60 para 70) conduziram ao xodo rural e ao fenmeno dos favelamentos nas grandes metrpoles, ao tempo em que aumentaram a concentrao fundiria. Para os pequenos agricultores que permaneceram na terra, agravaram-se as dificuldades e a excluso. A tenso no campo e os conflitos agrrios, 7 liberados sobretudo na conjuntura de luta ps-80, so, portanto, expresso de um problemtica secular, sendo condicionados tanto pela referida estrutura fundiria, quanto pelas mudanas sociais de impacto cumulativamente agravador e o profundo dficit reformista, ou seja, de respostas estatais/governamentais ao problema socioeconmico da terra. Trata-se, pois, de conflitos resultantes de um acmulo de efeitos perversos que culmina em um quadro de excluso social no apenas persistente, mas insuportvel, para expressiva parcela da sociedade brasileira que, sem dvida, no se reconhece no clssico conceito de classe trabalhadora, pois, no so sujeitos marcados por relaes de explorao e domnio, uma vez integrados no mercado e nas relaes de trabalho, mas sujeitos marcados pela inexistncia de relao; pela no-relao. So os sujeitos que no tm um lugar no mundo. Tratam-se, propriamente, dos excludos. 8 Na convergncia daquela trplice face, e, portanto, enraizada no referido processo histrico, radica a prA respeito, consulte-se as publicaes anuais intituladas da Comisso Pastoral da Terra, que contm um documentado cadastro dos conflitos no campo. O relatrio de 1996 (Comisso Pastoral da Terra, 1997) revela que os conflitos passaram de 554 em 1995, para 750 em 1996; o nmero de famlias envolvidas sobe de 63.565 em 1995, para 96.298 em 1996. As ocupaes vo de 146 para 398, e as mortes de 41 em 1995, para 54 em 1996. 8 Os "excludos" representam, para a teoria social do final do sculo XX uma nova categoria analtica, de impacto redefinitrio sobre os conceitos de classe, grupo e movimento social, ao tempo em que representam, para a sociedade, um problema de dimenso sem precedentes na histria da acumulao do capital (globalizado).
7

136

Vera Regina Pereira de Andrade

pria fundao do MST, enquanto movimento social agenciador da luta. Tendo como antecedentes outros movimentos campesinos como as revoltas de Canudos (1896-1897) no Serto da Bahia, do Contestado (19121916) em Santa Catarina, e as Ligas camponesas do Nordeste (1954), em Pernambuco, alm de outros grupos como os cangaceiros, entre os quais ressalta a figura de Lampio, eis que a luta pela conquista da terra secular no Brasil, o MST contribui, decivisamente, para instaurar uma dialtica de luta pela cidadania no campo. Perfazendo um universo, em grande parte, de agricultores falidos ou sem perspectivas, e sua famlias, os sem-terra so despossudos da prpria base fsica, do habitat do exerccio da cidadania. E seu espao pblico, o prprio espao de luta, se desloca para o espao (territrio) do outro, onde a contagem do tempo , antes de mais nada, o cronograma da subsistncia. E esta carncia bsica que condiciona o horizonte no qual se projeta a prpria luta e suas estratgias: o horizonte da reforma agrria (reiteradamente prometida no discurso legal e poltico) utilizando-se de estratgias como mobilizaes, marchas e, sobretudo, ocupaes (acampamentos e assentamentos) de latifndios privados improdutivos ou terras pblicas devolutas. O que necessita ficar claro, contra toda orquestrao ideolgica desqualificadora, que a luta do MST, se "aparentemente" se exerce contra a legalidade, para reafirm-la inteiramente; para forjar sua concretizao; seno vejamos, apontando a base legal em que se funda. H uma Constituio formal que reconhece a "cidadania", a "dignidade da pessoa humana ", "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" como fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro (art. l e , incisos II a IV). Enuncia, como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, "construir uma sociedade livre, justa e solidria"; "erradicar a pobreza e
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

137

a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais"; "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao"(art. 3C, incisos I, III e IV). Declara a "igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza" e a garantia do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5 S ), dotando-a de funo social (art. 5 S XXIII), erigida em princpio reitor da ordem econmica (inciso III do art. 170), cujo fim "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social" (art. 170, caput) e definindo o instrumento da desapropriao para efetivar referida funo social, bem como o seu sentido (arts. 184 a 186). 9 Reconhece os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, equiparando-os (art. 7-). Enuncia ainda que "a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado" e que a criana e o adolescente estaro "a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, maldade e opresso" (art. 227). No restam dvidas de que a programao constitucional, se operacionalizada fosse, deflagaria o processo de resgate da dvida social agrria, sendo as normas programticas nucleares as relativas funo social da propriedade. Mas precisamente porque, entre o espao das promessas constitucionais - ainda depois da Constituio Federal de 1988 - e o espao da partilha e gesto do poder, os problemas agrrios no tm encontrado ou tm encontrado escassos canais de mediao para se expressarem como politicamente relevantes (no sentido de obter prioridade e satisfao de suas demandas, em nvel governamental e judicial) a estratgia encontrada pelo MST, de ocupao de latifndios improdutivos ou terras devolutas, o tem sido como forma de publicizao
Quanto desapropriao na legislao infraconstitucional, consultar especialmente os artigos l v e 2 9 do Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964).
9

138

Vera Regina Pereira de

Andrade

e politizao dos seus problemas, ou seja, de captar, para eles, a ateno da opinio publicada pela mdia e da opinio pblica (que ela co-constitui), sensibilizando-a e pressionando a Unio para concretizar a reforma agrria, derradeiro fim perseguido. Trata-se, portanto, de uma apropriao dos prprios potenciais simblicos da Constituio, 1 0 ou seja, de uma prxis inteiramente embasada na principiologia constitucional do Estado democrtico de direito brasileiro e destinada a efetiv-la; em uma palavra, direcionada para fazer cumprir a Lei e as promessas estatais nela positivadas. De outra parte, como refora Arajo (1997, p. 231-2) estando juridicamente reconhecido "a todos aqueles que trabalham a terra o acesso a ela, conforme dispe o Estatuto da Terra, nada mais justo do que pressionar o poder pblico a cumprir com o seu dever ( 2Q, letras "a"e "b"). Aqui se fundamenta a base legal do Movimento dos Sem-Terra. O que exigem o cumprimento da Lei, a partir da sua condio de cidados, para quem tambm foi feita." Nesta esteira, conclui-se que, enquanto o Estado no construir - ou pelo menos esboar - "uma sociedade livre, justa e solidria", erradicando "a pobreza e a marginalizao", promovendo "a cidadania", "a dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do trabalho", assegurando "a todos existncia digna, conforme os ditames da Justia social", dotando a propriedade de sua "funo social", conferindo famlia "especial proteo" e colocando a criana e o adolescente "a salvo" da barbrie; enquanto o Estado no cumprir a Lei (e no por falta de tributos que deixar de faz-lo), elevando os excludos condio de "homens comuns" e, portanto, potencializando sua condio de cidados, capazes de
1 0 Alessandro Nepomuceno desenvolve a interpretao do MST como um novo movimento social que exercita lanto a "desobedincia civil", e no a violncia e a criminalidade, quanto um "controle informal de constitucionalidade". A respeito, ver A Desobedincia civil e o movimento dos Sem-terra. In: VARELLA. (Org.). 1998.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

139

cumprir a lei, feita precisamente para o "homem comum", no pode exigir que ela seja observada pelo homem "incomum". No tem legitimidade para acusar o descumprimento da lei e muito menos para, em nome dela, erguer o brao armado do controle penal (punir). Esta a face constitucional da crise de legitimadade do poder punitivo. Se os conflitos agrrios so, portanto, o resultado histrico de um pacto de excluso do homem da terra que est na base da formao do Estado brasileiro na qual, antes da sociedade "pactuar", foi o Estado que delimitou seus limites e possibilidades (o pacto concreto da elite estatal ocupa aqui a fico do pacto social, como fundador da sociedade) tais conflitos so legtimos na sua raiz, encontrando, igualmente, amplo respaldo legal, antes e sobretudo depois da Constituio Federal de 1988. A Luta do MST , portanto, legtima social poltica e juridicamente. Inversamente, o poder do Estado e, particularmente, o poder punitivo, que experimenta uma profunda crise de legitimidade, agravada pelo poder penal subterrneo.
5.4. A c o n s t r u o s o c i a l d o s c o n f l i t o s a g r r i o s como criminalidade e a hegemonia do controle p e n a l

No entanto, no mesmo movimento em que o MST passa a adotar uma estratgia mais contundente de ao, o poder tem recolocado sua estratgia no mbito do controle penal, reapropriando-a, no sentido de deslegitim-la, no apenas como ilegal, mas sobretudo criminal. que, como enunciei, prepondera na sociedade brasileira a interpretao da conflituosidade no campo atravs do cdigo crime-pena, atravs do espao ou universo da pena. Estamos diante de um processo material e ideolgico de deslegitimao pela criminalizao. E isto significa

140

Vera Regina Pereira de Andrade

que estamos diante tanto de um processo de criminalizao stricto sensu pelo sistema penal, em que as condutas dos integrantes do Movimento e muito particularmente de seus lderes, so tipificadas criminalmente, quanto de um processo, simultneo, de construo de uma opinio pblica (sobretudo atravs da opinio publicada pela mdia) criminalizadora da ao do MST. Nele convergem e interagem, portanto, o controle social formal (controle penal) e informal. 5.4.1. A construo social seletiva da criminalidade agrria: criminalizao x impunidade Vejamos, pois, como tem se dado o processo de criminalizao stricto sensu, para logo a seguir focalizar a interveno da mdia. A construo social da criminalidade agrria seletiva precisamente porque reproduz a lgica estrutural de funcionamento do sistema penal: ao mesmo tempo em que criminaliza os socialmente excludos, imunizase as estruturas, o Estado e suas instituies, bem como os latifundirios e sua constelao protetora. Com efeito, estatisticamente documentada se encontra a impunidade de que vem se beneficiando os mandantes de assassinatos e ameaas de morte no campo, em que os indcios de autoria atingem, de acordo com cadastramento da Comisso Pastoral da Terra (1997,p. 54-56), "grileiros", "pistoleiros", "fazendeiros", "gerentes de fazendeiros", "Gatos", "Jagunos", "Capites da Polcia militar", "delegados" e outros policiais, "oficiais de justia" (muitos, expressamente nominados), sendo impressionante a relao de menores assassinados no campo,ou vtimas de assassinatos tentados e ameaas de morte. Segundo ainda a Comisso Pastoral da Terra (1997, p. 51),desde o ano de 1985 at o ano de 1996, ou seja, em 11 anos, os nmeros contabilizados no Brasil foram: um total de 976 assassinatos, 891 tentativas de assassinato e 2.500 ameaas de morte. "Neste perodo houve 56 julgaSistema penal mximo x Cidadania mnima

141

mentos, entre eles 14 mandantes foram julgados, com 7 condenaes, dos quais 2 esto foragidos." Os conflitos mais recentes, que se notabilizaram no Pas pela dimenso da barbrie, foram os Massacres da Fazenda Santa Elina, em Corumbiara, que resultaram em 354 posseiros presos, dezenas de feridos, 10 agricultores e 2 policiais mortos, e o de Eldorado dos Carajs, no qual em torno de 200 policiais reprimiram violentamente os sem-terra que bloqueavam a Rodovia PA-150, resultando em 19 mortos e 51 feridos. No h dvida de que o limite entre o poder penal legal e extralegal, acima descrito, encontra-se aqui fortemente tensionado. Quanto ao processo de criminalizao, Varella (1998, p. 328-9) conclui que "aps uma ampla pesquisa ao longo da atividade judiciria em torno do Movimento dos Sem Terra, percebe-se que as principais acusaes so de crime de dano, pelas cercas e demais estruturas destrudas quando das ocupaes; crime de furto, pelo desaparecimento de lascas de madeira, cercas de arame, bois e alguns outros animais; crime de usurpao, 11 devido s ocupaes de terra, e formao de quadrilha, 12 pela reunio para o fim de cometer os crimes anteriores." Tratam-se, os trs primeiros, de crimes tipicamente patrimoniais e o ltimo, de crime contra a "paz pblica", ao qual se agregue, considerados ofensivos do mesmo bem jurdico, os crimes de incitao ao crime (art. 286) e apologia de crime ou criminoso (287) pelos quais foi indiciado o Coordenador nacional do MST, Joo Pedro Stdile. Sua priso preventiva foi solicitada pelo delegado federal Antnio Carlos Cardoso Rayol, em maio do corrente ano, sob o argumento de "preservao da ordem pblica". (Correio Braziliense, 13.05.98) Desta11 O crime de usurpao definido 110 Cdigo Penal brasileiro nas modalidades de "alterao de limites" (art. 161), "usurpao de guas" (art. 161, I), "esbulho possessrio" (art. 161, II) e supresso ou alterao de marca em animais (art. 162). 12 Os crimes de dano, furto e formao de quadrilha so definidos, respectivamente, nos artigos 155, 163 e 288 do Cdigo Penal brasileiro.

142

Vera Regina Pereira de Andrade

que-se, igualmente, a condenao, a mais de 20 anos de priso, do lder Jos Rainha, acusado de participao no homicdio de um fazendeiro quando, na oportunidade, se encontrava em outro Estado; circunstncia cuja prova testemunhal, amplamente indicada pelo acusado, foi negligenciada no processo-crime. 5.4.2. Violncia superestimada e variveis includas: o cdigo comportamental Os conflitos agrrios passam a ser decodificados, essencialmente, como decorrentes da violncia individual (comportamental), identificando-se, no comportamento (livre-arbtrio) dos "invasores" de terra (mais recentemente "saqueadores" das ruas e estradas) e suas lideranas, o fator decisivo e a responsabilidade (penal) pela "violncia" no campo, ento caracterizada como violncia criminal (criminalidade). Etiqueta-se o excludo como perigoso, culpvel (culpado pela sua prpria excluso?), criminoso! E ao tempo em que etiqueta um culpado o controle penal identifica, com a etiqueta, um perigo sociedade. Est construda a associaco entre os conceitos de criminalidade e segurana, da qual resulta um conceito de segurana publica centrado nas idias de punio e combate criminalidade. A vitimao aparece associada, em conseqncia, com as vtimas da criminalidade individual. Encerrada a complexidade dos conflitos num cdigo comportamental, possibilitada est a declarao de guerra contra o violento comportamento dos invasores e o MST (liderana negativa), assim como a declarao da violncia agrria como um grave problema de segurana pblica, justificando o seu combate repressivo e policialesco, em "defesa da sociedade" e do bem jurdico propriedade. Paralela e paradoxalmente (pois como apostar em um sistema que no pune?), a impunidade (dos invaSistema penal mximo x Cidadania mnima

143

sores) 13 co-responsabilizada pelo aumento da violncia no campo. Eis, portanto, em sntese, como latentemente se decodifica a frmula dos culpados: comportamento individual + impunidade = aumento da violncia (criminalidade) agrria.1'1 Reproduz-se, desta forma, a polarizao ideolgica maniquesta entre o bem (latifundirios vitimados em suas propriedades) e o mal (invasores sem escrpulos), tpica da ideologia penal dominante. Entra em cena a apropriao do penal como paradigma de guerra, blico ou da beligerncia, pois, a construo seletiva da criminalidade implica, neste universo, a demarcao de um autntico "inimigo interno", contra o qual se declara guerra. A ideologia penal aparece com uma forte analogia com a "ideologia da segurana nacional". A problemtica agrria , no mesmo movimento, despolitizada e policizada (ou militarizada). No trajeto da excluso social criminalizao penal, duplica-se a violncia, assim como duplica-se a imunizao. E para que se justifique a guerra que o paradigma penal subliminarmente instaura, necessrio manter sempre aceso o sentimento do perigo e do medo (sentimento subjetivo de insegurana), gerador de indignao e consensos silenciosos. A mdia, construindo seletiva e sensacionalistamente a notcia sobre a criminalidade, cumpre um papel fundamental na construo social do perigo e do medo. Centrando a ateno na "violncia" da rua e do campo, que ela e a polcia podem acessar, divulgando estatsticas alarmantes e sem fundamentao cientfica de seu aumento assustador, ela a mais poderosa agncia do controle social informal que, em
1 3 de aduzir que, nesta viso co-responsabilizadora da impunidade incide, igualmente, o MST, em relao aos seus agentes repressores. 14 Tal decodificao constitui, de resto, o discurso oficial sobre a violncia que, colonizando todos os demais possveis, e usado para interpretao das diversas formas de "violncia de rua", dominante no senso comum (poltico, jurdico, jornalstico, etc.) da sociedade brasileira, obstaculizando a apreenso mais profunda do fenmeno. A falta de nitidez no campo temtico das polticas de segurana resulta ento de que esta decodificao penal dos problemas sociais se consolida e se estende a novos campos.

144

Vera Regina Pereira de Andrade

simbiose com o sistema penal, sustenta o paradigma de guerra. Integra, portanto, o cotidiano dos brasileiros, invadindo suas casas, a informao massiva atravs de programas televisivos baseados na espetacularidade da violncia (sangue) e da vitimao (lgrimas) individuais, com interlocutores que bradam no ar tanto a "vergonha" da impunidade ("Isto uma vergonha"!) dos "maus cidados" quanto a apologia da represso ("cadeia") para eles. o chamado "Movimento de Lei e Ordem". Ilustraes desta construo seletiva sensacionalista da notcia sobre a criminalidade podem ver-se em manchetes cotidianas como as que seguem: "Priso preventiva para o lder dos sem-terra - Joo Pedro Stdile acusado de incitao ao crime por estimular os saques e pode pegar pena de trs a seis meses de cadeia." (Correio Braziliense, 13.05.98) Ou ainda: "Cidades, o novo alvo do MST: Lder dos sem-terra avisa: vai tornar permanente a mobilizao pelos saques para desenvolver o Nordeste (Jornal da Tarde, 23.05.98) Conjuga-se, aqui, a imagem da criminalidade promovida pela mdia com a imagem promovida pela priso. A percepo dela como uma ameaa sociedade devido atitude de pessoas, e no existncia de conflitos sociais, direciona a opinio pblica para o "perigo da criminalidade", e a violncia criminal adquire, na ateno do pblico, a relevncia que deveria corresponder violncia estrutural e, em parte, contribui a ocult-la e mant-la. "Trata-se de uma tentativa particularmente perveresa - de legitimar a injustia nas relaes sociais (a represso violenta da exigncia de justia)" (Baratta, 1993, p. 52-4). Tal processo apresenta, em derradeiro, uma "eficcia invertida" relativamente ao objetivo originrio do MST: inversamente formao de uma opinio pblica sensvel sua causa e de adeso a ela (legitimadora), constri-se uma opinio pblica reprodutora da rejeio e do maniquesmo criminal, reafirmando a existncia de um
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

145

"ns" (o "bem") que se defende contra "eles", outsiders (o "mal"), viles da "Lei e da ordem", imprio do caos, contra os quais se deve dirigir um rigoroso combate criminal. 5.4.3. Violncias sonegadas e variveis excludas: os cdigos ausentes Chego, assim, s violncias sonegadas e s variveis excludas neste processo. Recordando que quando um conflito construdo como criminal passa a ser tratado desde tal lgica (violncia e responsabilidade individual .v segurana pblica), arrastando consigo as conseqncias desta decodificao (descontextualizaco e despolitizao), ao se identificar a potencialidade da violncia (o mal) na conduta individual dos invasores, abstrai-se, portanto, a violncia definida como criminal do seu contexto e contedo globais (a estrutura social agrria, o dficit poltico reformista, as mudanas conjunturais, a violncia policial legal e extralegal etc.), imunizando-se a concorrncia das estruturas (violncia estrutural), das instituies e relaes de poder (violncia institucional), das conjunturas, etc., pela sua existncia. Desta forma, como conclui Dias Neto (1997): "Tal tendncia tem sido interpretada como produto de uma obstruo dos canais de comunicao poltica. Estes no tm sido capazes de absorver e administrar os conflitos relevantes e, desta forma, reduzir riscos existentes nos diversos contextos da vida social. Em termos sintticos, poderia ser ressaltado um processo de perda de centralidade da poltica que, num contexto de fortalecimento dos mecanismos de auto-regulao econmica, de crise do Estado e de atrofia dos rgos tradicionais de intermediao poltica, deixa de exercer seu papel de gesto de conflitos. A obstruo da via poltica de soluo dos conflitos sociais gera um terreno frtil para solues simblicas centradas no sistema penal. (...) Uma grande parte destas situaes problemticas, que no puderam ser administradas em seus campos polticos originrios, incorporada ao campo poltico vertical das polticas

146

Vera Regina Pereira de Andrade

criminais, onde alguns riscos so isolados e traduzidos como problemas morais. Problemas que requerem enfrentamento multidisciplinar no mbito da poltica (econmica, social, habitacional, educacional) so transferidos instncia penal. Os processos sociais geradores de riscos deixam de ser questionados em funo de um processo de individualizao das responsabilidades pelos danos. Ao atribuir responsabilidades penais, o sistema poltico se libera de sua prpria responsabilidade por conflitos que no capaz de administrar. Neste sentido, pode-se afirmar que o processo de construo da criminalidade o outro lado do processo de despolitizao da sociedade: o 'espao da pena" se expande sobre o vcuo deixado pela retrao do 'espao da poltica'."

5.5. Atravessando a geografia do controle penal rumo ao territrio da cidadania Partindo-se da premissa da questo agrria como problema histrico multidimensional e complexo, h que se concluir, logicamente, que a luta pela construo da cidadania dos excludos da terra - que passa pela efetividade da reforma agrria - encontra tanta resistncia porque , evidentemente, uma luta centrada no macrocosmos estrutural que d, por sua vez, sustentao ao controle penal que sobre ele incide violentamente. Mas necessrio perceber que ultrapassa o mbito das relaes capital .v trabalho stricto sensii. Fundamental, portanto, desideologizar o discurso sobre a reforma agrria, despindo-o dos anacrnicos elos com uma esquerda revolucionria, socialista, comunista ou anarquista, porque a sua efetividade (respeitando a cultura prpria da vivncia dos sem-terra) , no Brasil dos anos 90, condio sine qua non de resgate da dvida social e da prpria estabilizao das relaes sociais o que, do ponto de vista regulador, no deixa de ser funcional ao prprio poder.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

147

Seja como for, como desfecho da argumentao aqui desenvolvida, foroso concluir - e foi para este aspecto que procurou chamar a ateno - que a expanso do controle penal, da reproduo ideolgica ao extermnio, extremos nos quais se exercita sem complacncia, implica hoje um forte obstculo a ser ultrapassado na luta pela construo da cidadania dos Sem-terra, porque duplicao da excluso e da violncia. Ao desenhar a geografia do controle penal como estratgia, o poder redesenha, negritando-o, o mapa da excluso rural. Limitando-me dimenso do argumento, resta dizer, nestas palavras finais, que a luta pela ultrapassagem do paradigma penal usado como paradigma blico implica uma luta pela mudana da prpria ideologia penal dominante, particularmente junto opinio pblica, em sentido lato, e aos operadores do sistema penal, em sentido estrito, pois o seu potencial blico potencializa que a sociedade excludente se torne, cada vez mais, abortiva e exterminadora. Neste sentido, uma luta de dupla via, que envolve tanto a socializao de um contradiscurso ideolgico ao paradigma blico, atravs da prpria mdia e demais mecanismos de controle social informal (desde os desenhos animados e os brinquedos blicos que reproduzem a lgica "mocinho x bandido" at a escola e particularmente as escolas de direito, (formadoras do senso comum jurdico); quanto envolve a apropriao do potencial simblico contido no discurso legal e dogmtico declarado, buscando uma interpretao da Lei Penal, Processual Penal e Penitenciria, luz da Constituio, capaz de radicalizar um processo que chamaria de "compensao da seletividade", dirigido a minimizar o impacto da criminalizao sobre os sem-terra, como expresso de ao civil e poltica (cidad) para a defesa e reafirmao dos direitos humanos. Sem dvida que o arsenal legal e dogmtico disponvel, incluindo desde a principiologia da Constituio Federal, aqui referida, passando pela principiologia ga-

148

Vera Regina Pereira de Andrade

rantidora do Direito Penal e Processual Penal liberais e os princpios gerais do direito, at suas respectivas tcnicas jurdicas dogmticas, constituem um cdigo tecnolgico apto a produzir interpretaes ideologicamente compensatrias da seletividade do sistema penal. Foi precisamente a via da defesa penal dos sem-terra a partir de uma rigorosa aplicao da tcnica dogmtica do crime que Varella explorou, com propriedade, demonstrando como o etiquetamento criminal e a atribuio de responsabilidade penal so, (no caso dos crimes de dano, furto, usurpao e quadrilha, pelos quais, se recorde, so criminalizados os membros do MST), improcedentes. E o fez argumentando especificamente pela excluso da tipicidade (pela ausncia do dolo exigido pelo tipo) ou pela excluso da ilicitude (pela presena do estado de necessidade) redefinindo as condutas como crimes famlicos. Logo, conclui Varella (1998, p. 349), numa argumentao desqualificadora do dolo (vlida para todos os crimes referidos), que "o alvo do Movimento dos sem-terra no a propriedade que esto ocupando, mas a Unio, que deve agilizar o processo de Reforma Agrria, concedendo mais terras aos que querem produzir, desapropriando as grandes fazendas improdutivas deste pas. O dolo no se apropriar daquela terra, ato ilcito, mas sim fazer com que o Governo Federal exera seu poder de soberania, desapropriando a fazenda ocupada e outras para realizao de reforma agrria, no havendo, portanto, usurpao" E ainda, uma vez que o fim das ocupaes pressionar o Governo a desapropri-las, "para que procedam a ocupao, so obrigados a abrir cercas e cortar arames. Logo, sua conduta no uma conduta-fim, mas uma ao-meio para se chegar conduta-fim. A vontade, via de regra, no de causar dano ao proprietrio, mas sim entrar na propriedade. No se pode falar em conduta cometida para determinado fim ou assuno do resultado. Se fosse possvel, a ocupao no danificaria
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

149

a propriedade, at porque a inteno dos integrantes do movimento que a terra lhes seja tranferida em um futuro iminente. Por que, ento, destruir algo que se pleitea? No h conexo lgica. Nenhum grupo de que se tenha conhecimento, at o presente momento, tinha como objetivo destruir propriedades rurais." (Varella, 1998, p.333) Quanto ao estado de necessidade, foroso concluir que "... face s ocupaes coletivas de propriedades agrcolas, h uma situao na qual os membros do Movimento dos Sem Terra no tm outra opo se no entrar na propriedade alheia, com o intuito de forar o Governo Federal a realizar desapropriaes, amenizando o problema social que se agrava a cada dia. Aps tantos anos de promessas sem resultados e de diferentes mtodos de luta pelo cumprimento do ordenamento jurdico brasileiro, que prev a reforma agrria, foi somente com as ocupaes que os excludos, membros deste movimento social, conseguiram fazer acelerar o processo de democratizao fundiria. Logo, utilizam os meios necessrios e aptos a satisfazerem suas necessidades, ficando patente a excludente da ilicitude pelo estado de necessidade, excluindo o prprio crime." (Varella, 1998, p. 339). Tendo desqualificado o etiquetamento criminal relativamente aos crimes de dano, furto e usurpao conclui que, obviamente inexiste o crime de quadrilha, que se caracterizaria, precisamente, pela associao entre mais de trs pessoas para a prtica dos demais crimes . Sem dvida h muito o que produzir nesta direo, desde que se rompa com a ideologia dominante. E este o desafio democrtico que hoje se impe aos que tm o poder da criminalizao stricto sensu; pois tm, igualmente, o poder de apropriar as potencialidades ambguas do discurso legal e dogmtico. E possvel avanar, tambm, pelo conceito de culpabilidade e, particularmente, pelo conceito que permeia toda a teoria dogmtica do crime: o conceito de "homem mdio", atravs do

150

Vera Regina Pereira de Andrade

qual se pode devastar o prprio significado do sujeito penal (que sujeito esse?), como j insinuei, para reencontrar o territrio da cidadania, o nico capaz de confrontar a geografia genocida do penal, porque autntico territrio da construo da dignidade humana; o territrio onde a luta do Movimento dos Trabalhadores Rurais brasileiros se insere.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

151

6.1. I n t r o d u o

O novo Cdigo de Trnsito brasileiro (Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997), doravante designado por CTB, dispe, no 2 e do seu artigo I o , que "o trnsito, em condies seguras, um direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, a estes cabendo, no mbito das respectivas competncias, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito." Por trnsito considera-se, o teor do precedente 1Q do mesmo artigo, "a utilizao das vias por pessoas, veculos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou no, para fins de circulao, parada, estacionamento e operao de carga ou descarga."
1 Este texto constitui uma derivao de uma Pesquisa mais ampla que vimos desenvolvendo desde agosto de 1999 (at agosto de 2003) sob o patrocnio do Conselho Nacional de Pesquisa Cientfica (CNPq) e intitulada "Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503 de 23.09.97) e cidadania: decodificando o impacto da nova lei na Sociedade Brasileira." Foi originariamente publicado sob o ttulo O novo Cdigo de Trnsito brasileiro: desafio vital para o terceiro milnio. In: RODRIGUES, (Org.). O Direito no III milnio. Canoas, Ulbra, 2000, p. 151-166. E sob o ttulo Sistema penal criminalizao e cidadania no trnsito: da promessa de segurana eficcia invertida do cdigo de trnsito brasileiro", Seqncia. Florianpolis, n.41, dez. 2000, p. 165-188.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

153

Dispe ainda o artigo 6 que: "So objetivos bsicos do Sistema Nacional de Trnsito: I- estabelecer diretrizes da Poltica Nacional de Trnsito, com vistas segurana, fluidez, ao conforto, defesa ambiental e educao para o trnsito, e fiscalizar o seu cumprimento; (...)" Tomando por referencial tais definies do CTB e do Cdigo de Defesa do Consumidor 2 e, portanto, contextualizando jurdica e historicamente a abordagem, parece-me de imediato que o trnsito, ainda que socialmente visvel como um velho problema e ainda que de contornos jurdicos bastante difusos, pode ser inscrito na linha divisria entre o direito individual e supraindividual. Isso porque, se o direito ao trnsito apresenta-se fundado no velho direito individual de ir e vir, imprimindo-lhe novos contornos; o direito segurana no trnsito aproxima-se, por sua vez, dos novos direitos transindividuais, particularmente dos interesses ou direitos difusos que, regra geral, devem impor limites quele. Quanto ao dever jurdico de garantir o trnsito seguro, compete, segundo o dispositivo supracitado, ao Sistema Nacional de Trnsito (doravante SNT) o que implica, de qualquer forma, uma responsabilidade igualmente difusa. Mas, de que segurana se trata? Qual o sentido do trnsito seguro oficialmente erigido, como se v, em promessa central do novo Cdigo? Quais so os limites e possibilidades do novo diploma na instrumentalizao dessa promessa? Tais so os interrrogantes que, luz de uma leitura criminolgica e poltico-criminal, propoSegundo o artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990), que aqui tomo por referente conceituai, entende-se por direitos transindividuais ou supraindividuais aqueles abrangentes dos interesses ou direitos difusos (de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato) e dos interesses ou direitos coletivos (de natureza indivisvel de que sejam titulares grupos, categorias ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base). Diferentemente, a titularidade individual e determinada que classicamente caracteriza, como a denominao est a indicar, os direitos individuais.
2

154

Vera Regina Pereira de Andrade

nho-me a responder, pois, a meu ver, trata-se do conceito e do direito central, explicitamente referido como objetivo bsico a alcanar, que funciona como condio de sentido da codificao, opera latentemente ao longo de todo o seu discurso, e, no entanto, em momento algum, explicitado. De outra parte, desvelar o conceito de segurana fundamental, seja para a compreenso dos pressupostos ideolgicos que orientam o novo CTB, seja para a compreenso dos seus limites e possibilidades na conteno da violncia e na instrumentalizao da prometida segurana no trnsito. Enfim, no interregno dessa explicitao, devero tambm resultar indicados os limites do prprio direito ao trnsito. E por que priorizar o trnsito? As razes poderiam se multiplicar, mas basta lembrar que o Brasil um dos pases com a maior taxa de mortalidade e mutilaes registradas em acidentes de trnsito no mundo - que matam, anualmente, o nmero de pessoas mortas na Guerra do Vietname; 3 basta lembrar quanto tempo de nossas vidas passamos detidos no pequeno crcere representado pelos veculos e quanto tempo demandamos no cuidado contra eles; basta pensar nos riscos, na tenso entre a vida e a morte e na radicalidade do compromisso com a vida que se encontra implicada nessa problemtica, para situar o trnsito como problema capaz de nos sensibilizar e centrar a ateno, seja como indivduos, profissionais ou comunidade; para situar o trnsito, antes de mais nada, no territrio da cidadania e, pois, para justificar a importncia de sua abordagem.
A avaliao para a ltima dcada do sculo XX foi sombria. Estimou-se algo em torno de 350 mil mortos e um milho e 500 mil vtimas portadoras de alguma forma de invalidez, temporria ou permanente. digno de nota, pela fora comovente e dramaticamente pedaggica de sua narrativa o livro "Thiago Gonzaga : histrias de uma vida urgente ", escrito por Ded Ferlauto com base em depoimentos de Diza Gonzaga, sobre o filho, morto em acidente de trnsito em Porto Alegre/RS, e publicado em maio de 1996 (juntamente com o lanamento da campanha publicitria VIDA URGENTE, pela Fundao Thiago Gonzaga, por ela fundada, de preveno de acidentes envolvendo jovens motorizados).
3

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

155

Resta-nos saber se as promessas do Cdigo que se prope a reger o nosso cotidiano sobre rodas no terceiro milnio j no nascem, at certo ponto, com sintomas mrbidos.

6.2. O b j e t o e o b j e t i v o da c o d i f i c a o : u m a p r o m e s sa de s e g u r a n a

inegvel a validade e importncia de uma codificao, nem que seja pela sistematizao e princpio de unidade que confere a uma legislao, com a conseqente melhora do acesso pblico a ela. No caso, no a primeira (vigorava no Brasil um casamento polgamo do Cdigo Nacional de Trnsito com algo em torno de 800 resolues) e nem tudo nela novidade em relao legislao anterior, fato que o efeito simblico da publicao e a publicidade em torno do "novo" Cdigo acaba por obscurecer. O trnsito foi abordado, durante muitas dcadas, como uma questo quase exclusivamente de engenharia de trfego e de policiamento do Estado. Modernamente, visto como problema complexo e multidimensional. Assim sendo, tanto a teorizao e normatizao relativas ao trnsito somente podem ser levadas a termo atravs de esforos muldisciplinares, quanto as respectivas polticas somente podem ser polticas multiagenciais. Por outro lado, da mesma forma que o trnsito um problema multidimensional, a violncia no trnsito um problema multifatorial, ou seja, condicionado por uma multiplicidade de fatores, dentre os quais podemos mencionar, sem pretenses de exaustividade, fatores que evocam aspectos estruturais, conjunturais, institucionais, relacionais, comportamentais, e metereolgicas tais como: a) estruturas e mudanas sociais e tecnolgicas (crescimento da frota e consumo de veculos em razo muito mais do que proporcional ao crescimento da

156

Vera Regina Pereira de Andrade

malha viria, por sua vez em processo de deteriorao, principalmente nos grandes centros urbanos e rodovias de grande circulao veicular; incremento da potncia dos veculos convivendo com a deteriorao da frota mais antiga; deteriorao ou deficincia do sistema de sinalizao; b) relaes sociais e institucionais e interesses econmicos ou polticos localizados (relaes de poder entre os usurios do trnsito e as autoridades policiais e administrativas, trfico de influncias, corporativismos, corrupes e outras ilegalidades permeando a burocracia do trnsito, interesses de mercado, profissionais, partidrios, etc); c) condio fsica e mental e comportamento dos condutores e pedestres, bem como codies metereolgicas. O novo CTB supera, sem dvida, a concepo clssica do trnsito como problema de engenharia de trfego e veicular, por uma viso mais abrangente e mesmo humanista em que o homem tornado sujeito, e seus direitos e deveres ocupam o lugar prioritrio que anteriormente era ocupado pelo automvel. Razo pela qual, no discurso declarado, canaliza seus esforos para o exerccio de uma cidadania responsvel no trnsito. Mas longe est, como veremos, de otimizar essa viso, at porque, ao invs de se libertar, radicalizou a herana repressiva e policialesca que acompanha aquela. Sendo o trnsito o objeto do novo Cdigo, podemos divisar nele, contudo, duas dimenses. Em sentido lato, trata-se de uma regulamentao abrangente do trnsito brasileiro realizado por via terrestre, que, seguindo a orientao superadora j indicada, contempla desde o regramento e distribuio de competncias do SNT (captulo II), normas gerais de circulao e conduta (captulo III), normas relativas aos pedestres e condutores de veculos 4 no motorizados (captulo IV), sinaliO conceito de veculo amplo, no Cdigo, designando desde veculos automotores at motocicletas e bicibletas. Conseqentemente, o conceito de condutores tambm o .
4

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

157

zao de trnsito (captulo VII), engenharia de trfego, da operao, da fiscalizao e do policiamento ostensivo de trnsito (captulo VIII), aos veculos (captulo XIX), aos veculos em circulao internacional (captulo X), aos registros de veculos (captulo XI), ao licenciamento (captulo XII), conduo de escolares (captulo XIII) e habilitao (captulo XIV); at os aspectos da Educao para o trnsito (captulo VI) e da represso s infraes e crimes de trnsito (captulos XV a XX). 5 Em sentido estrito, o objeto da codificao a violncia no trnsito e seu objetivo combat-la, reduzindo os acidentes e, por extenso, as mortes, mutilaes e danos materiais no trnsito. A aliana declarada , pois, com a vida (ver 5 e do artigo 1Q do CTB).

6.3. O s m t o d o s na c a m i n h a d a d a b a r b r i e c i v i lizao: o b i n m i o educar e punir

Nessa perspectiva, podemos identificar dois grandes mtodos priorizados pelo CTB na caminhada da barbrie civilizao do trnsito brasileiro, a saber, educar e punir, mas com profunda hegemonia, como veremos, do segundo sobre o primeiro. 6.3.1. Circunscrevendo a educao: quem e como se educa para o trnsito? A educao para o trnsito, contemplada no captulo VI do CTB, em 6 artigos, dever ser instrumentalizada atravs de ensino pblico (educao formal), na Pr-Escola e nas escolas de primeiro segundo e terceiro graus e de campanhas pblicas de carter permanente (educao informal). Alm disso, creio que as prprias normas do CTB, especialmente as normas gerais de circulao e conduta, relativas aos pedestres e condutores de veculos
Por tal abrangncia, parece-nos mais proximo da identidade de um Estatuto do que de um Cdigo, embora assim no tenham entendido seus legisladores.
5

158

Vera Regina Pereira de Andrade

no-motorizados, inspeo veicular, conduo de escolares e habilitao destinam-se a cumprir, em si mesmas, uma funo pedaggica preventiva. A exemplo, partindo-se da premissa de que, ao longo da vigncia da legislao anterior, a deficiente formao do condutor brasileiro revelou-se um dos principais indicativos da acidentalidade no trnsito, o texto do captulo XIV destaca a relevncia como deve ser encarada a habilitao do candidato a motorista. E o rigor das exigncias para obteno da respectiva carta pretende converter a habilitao, de mera formalidade que era tida, em instrumento de conscientizao do candidato da real possibilidade decorrente da conduo de um veculo automotor. Trata-se, pois, de ao pedaggica em si mesma. 6 Dessa forma, visualizo no CTB uma trplice promessa pedaggica preventiva: a) atravs das normas jurdicas; b) atravs da Educao formal; e c) atravs da Educao informal. H que se considerar aqui que, diferentemente da punio, um projeto escrito no Cdigo e de exequibilidade simultnea sua entrada em vigor, a educao um projeto a ser construdo, ainda que a curto e mdio prazo, e de forma e contedo em aberto: quem e como se educa para o trnsito? Espera-se que, de fato, se tomem providncias para a implementao do ensino e das campanhas prometidas na Lei, sob pena de desgatar, cada vez mais, as j desgastadas expectativas do cidado no Direito, sob pena de agudizar o descrdito na legalidade. Sugere-se, tambm, que a educao para o trnsito utilize como recursos pedaggicos bsicos no apenas idias e teorias, construdas a partir da nossa realidade (e no importadas acriticamente), mas tambm, imagens de
Nada contra normas dessa natureza, que so louvveis em muitos aspectos. Mas o que subestimado, o tempo inteiro, so as mediaes e as variveis que se interpem entre a letra da lei e a sua operacionalizao, como se a lei realizasse, mecanicamente, uma programao que simplesmente enuncia.
6

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

159

impacto, pois se verossmel que idias mudam idias, muito mais o que imagens mudam idias e reconstroem a cultura. Por outro lado, somente as campanhas populares, que tm seu acesso democratizado populao, tm o poder de compensar a seletividade imposta pela educao formal, da qual esto excludos os setores j escolarizados, seja pela faixa etria (como os idosos) ou outros fatores e a totalidade, que significativa, dos setores no escolarizados (analfabetos, crianas pobres, etc.) 6.3.2. Circunscrevendo a punio: a do cotidiano do trnsito hipercriniinalizao

Contrastando quantitativa e qualitativamente com os 6 artigos disciplinadores da educao para o trnsito, encontram-se os 150 artigos que, ocupando os captulos XV a XX do CTB, disciplinam a punio administrativa e penal, com um elenco, respectivamente, de 93 infraes e 11 crimes de trnsito. Como o evidenciam, pois, os captulos XV (infraes, exaustivamente disciplinadas dos artigos 161 a 255) XVI (penalidades, previstas nos artigos 256 a 268) XVII (medidas administrativas, artigos 269 a 279), XVIII (processo administrativo, artigos 280 a 290) e XIX (crimes de trnsito, artigos 291 a 312) a punio a marca mais saliente do novo Cdigo. E assume, como se v, um carter bipartido, eis que prevista nas rbitas administrativa (infraes, penalidades e medidas administrativas) e penal (crimes e punies). Nessa perspectiva, o Cdigo prope, em primeiro lugar, converter em infraes ou crimes algumas condutas que eram tipificadas como contravenes penais (como falta de habilitao para dirigir veculos e direo perigosa de veculo na via pblica), e cuja conseqncia o agravamento das penas. A seguir, prope tambm o agravamento das penas de crimes j definidos no Cdigo Penal, como homicdio e leses corporais culposos ou redefinies relativamente a tipos penais (como a omisso de socorro). Enfim, criminaliza (tambm como infra-

160

Vera Regina Pereira de Andrade

es ou crimes) inmeras condutas at ento no criminalizadas nem como contravenes. Exemplo de infraes consideradas gravssimas so: dirigir sem possuir carteira nacional de habilitao ou permisso para dirigir ( tambm crime), com permisso para dirigir ou carteira vencida ou cassada, deixar de usar cinto de segurana, conduzir o veculo sem documentos obrigatrios, dirigir sem ateno, ter veculo imobilizado por falta de combustvel, avanar sinal vermelho de semforo, dirigir sob influnica de lcool ou de outra substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica ( tambm crime) em nvel superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Alguns exemplos de infraes de gravidade mdia: ultrapassar pela direita, deixar de dar passagem pela esquerda, dirigir o veculo com o brao de fora ou com apenas uma das mos. Infraes, enfim, extensivas aos ciclistas e motociclistas: direo agressiva de bicicleta, direo com uma s mo, conduo de motocicleta sem capacete e vesturio ou transportando criana menor de 7 anos. As penalidades previstas para as infraes (cumuladas com medidas administrativas, se for o caso) so: advertncia por escrito, multa, suspenso do direito de dirigir, apreenso do veculo, cassao da carteira nacional de habilitao, cassao da permisso para dirigir, e freqncia obrigatria em curso de reciclagem (art. 256 e l 9 do CTB). O artigo 258 adota, para as infraes punidas com multa, um sistema classificatrio categorial que as classifica em quatro categorias, de acordo com sua gravidade, a saber: de natureza gravssima (180 Ufir), grave (120 Ufir), mdia (80 Ufir) e leve (50 Ufir). O artigo 259 estabelece o sistema de pontuao, segundo o qual, in verbis, "A cada infrao cometida so computados os seguintes nmeros de pontos:
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

161

I - gravssima - sete pontos; II - grave - cinco pontos; III- mdia - quatro pontos; IV- leve - trs pontos." Dispe, ainda, o artigo 261, 1Q, in fine, que "(...)a suspenso do direito de dirigir ser aplicada sempre que o infrator atingir contagem de 20 pontos, previstos no art. 259." As punies cominadas para os crimes de trnsito, cuja aplicao poder ser cumulada com penalidades, so: deteno (priso) para todos os crimes, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. A hipercriminalizao do cotidiano do trnsito e o elenco de penas adotado (registre-se a pena de priso em primeira ratio para os crimes de trnsito, eis que cominada para todos, indistintamente, e os altos valores das multas) revelam que o CTB apostou alto na retribuio e na preveno geral, ou seja, na iluso do poder intimidatrio da punio. 7 Digno de nota, nessa direo, o fenmeno hoje denominado de "administrativizao do Direito Penal" que, dominante na Europa, importado agora pelo CTB. Trata-se, com efeito, da apropriao, pelos sistemas administrativos, de mtodos punitivos tpicos do Direito Penal (inflacionando-se as chamadas sanes administrativas) com uma srie relevante de implicaes que foge, contudo, aos meus objetivos abordar. O af criminalizador levou por sua vez a violar, em vrios momentos, o princpio da legalidade e a tcnica penal construda em dois sculos para a garantia dos
As funes oficialmente declaradas da pena so, tradicionalmente, a retribuio e a preveno geral e especial: a pena, alm de retribuir, deve prevenir a criminalidade (no Brasil, ver artigo 59 do Cdigo Penal). A preveno geral deve ser obtida atravs da intimidao dos cidados, dissuadindo-os da prtica de crimes pelo temor supostamente causado pela cominao (previso) da pena em abstrato na lei penal. A preveno especial deve ser obtida j no atravs da previso legal abstrata, mas da execuo da pena privativa de liberdade em concreto, ou seja, na priso, traduzindo-se na reabilitao dos criminosos para o retorno ao convvio social (no Brasil, ver artigo 1 da Lei de Execuo Penal), embora nem as Cincias criminais nem as legislaes vigentes tenham chegado a um acordo sobre o significado do conceito de ressocializao.
7

162

Vera Regina Pereira de Andrade

cidados contra punies arbitrrias, tema que, embora igualmente relevante e fugindo dos nossos objetivos imediatos, tem centrado a ateno dos juristas.
6.4. E d u c a r e punir: d e s e q u i l b r i o m e t d i c o

Diante do exposto, podemos concluir que o CTB contm uma dupla potencialidade, a saber, pedaggica e repressiva e que, neste binmio, inexiste equilbrio, pois, os potenciais repressivos (muito mais atuais) e, junto com eles, os potenciais corruptores, so quantitativa e qualitativamente superiores aos potenciais pedaggicos. De forma que o Cdigo culmina por trair, em seus prprios termos, a premissa da prioridade cidad. Compreende-se, ento, o significado s avessas do humanismo do legislador: se, de fato, ele olhou para o homem e seu complexo de direitos e deveres (e, mais especificamente, para a relao condutor-veculo), descentrando o automvel, foi, parece-nos, para melhor punir e, s, residualmente, para educar. O homem, declarado cidado, acabou convertido em consumidor do trnsito e objeto de seu controle policialesco e burocrtico. A favor da hiptese, mencione-se que o conceito de cidadania - que deveria permear o conjunto do cdigo, potencializando o homem como sujeito de construo de uma cultura do trnsito - foi aprisionado num nico e esttico captulo (V) de apenas 2 artigos (72 e 73) e teve seu significado apropriado, precisamente, pelo resduo deste consumo: exercer a cidadania peticionar, requerer ou solicitar informaes ao SNT . Trata-se, com efeito, de um Cdigo com a tnica e a permanente inclinao para a segurana pblica em detrimento da cidadania e dos direitos humanos declarados, que pretende domesticar o trnsito, antes pelo policiamento e pela fora das punies, pelo impacto da mquina burocrtica, de represso administrativa e po-

163

licial, do que preveni-lo atravs de uma ampla ao pedaggica de conscientizao. Neste sentido, pode-se dizer que a domesticao da barbrie do trnsito pretende se exercitar antes pelo poder manifesto na caneta das autoridades do que pela civilizao a partir de uma cultura cidad, promovida por uma educao autntica capaz de conscientizar os usurios para o exerccio de uma cidadania responsvel no trnsito. Trata-se, em suma, de uma ordem que pretende ser verticalmente imposta .

6.5. A c o n s t r u o legal da v i o l n c i a e s u a s c a u s a s e a h e g e m o n i a do p a r a d i g m a d a b e l i g e r n c i a

Encontro-me, pois, em condies de indagar: como foi decodificado, no novo Cdigo, o sentido da violncia no trnsito e suas causas? Qual a interpretao que subjaz letra de seu discurso? Pelo discurso do CTB, pode-se constatar que a violncia no trnsito foi equiparada com "acidentalidade" e decodificada, essencialmente, como violncia individual (mais especificamente, como violncia comportamental) e essa logo associada com violncia criminal (criminalidade), identificando-se no comportamento dos condutores (livre-arbtrio) o fator decisivo e a responsabilidade pelos acidentes de trnsito (responsabilidade individual). 8 A vitimao no trnsito aparece associada, em conseqncia, com as vtimas da criminalidade individual. Reproduz-se, dessa forma, uma polarizao ideolgica maniquesta entre o bem (vtimas e autoridades) e o mal (criminosos de trnsito) e uma associaco entre os conceitos de segurana e criminalidade, da qual resulta
Expresso do que se afirma a designao dos condutores brasileiros por "31s (Trs Is): Imprudentes, Imperitos, Irresponsveis", para indicar um comportamento no trnsito marcado pela agressividade veicular, expresso que, juntamente com delitos do automvel, entre outras, integram o repertrio de uma nova linguagem que vai sendo cunhada nessa direo.
s

164

Vera Regina Pereira de Andrade

um conceito de segurana no trnsito centrado nas idias de punio e preveno criminalidade, apostando-se em dois grandes sistemas burocrticos e repressivos, em crise de legitimidade, a saber, o sistema penal (Lei-Polcia-Ministrio Pblico-Justia-sistema penitencirio) e o sistema nacional de trnsito e, subsidiariamente, em um sistema educacional a ser implantado, como mtodos hbeis para instrumentalizar o controle da acidentalidade e, portanto, a segurana declarada. Paralela e paradoxalmente (pois como apostar em sistemas que, alega-se, no punem ou punem mal?), a impunidade co-responsabilizada pelo aumento da violncia veicular. Eis, portanto, em sntese, como o Cdigo latentemente decodifica a frmula dos culpados: comportamento 31 (agressividade veicular) + impunidade = aumento da violncia (acidentalidade ou criminalidade) no trnsito. Em suma, prepondera no CTB, a interpretao da conflituosidade ou da violncia no trnsito, atravs do cdigo crime-pena, atravs do espao ou universo da pena, arrastando consigo as conseqncias dessa decodificao. que, quando uma questo definida como questo criminal, passa a ser tratada desde tal lgica (responsabilidade individual .r segurana) eis que o Direito penal exclui uma interpretao poltica de fatores causais que estejam alm do livre-arbtrio de autores identificveis. E considerando os indivduos como variveis independentes, e no dependentes das situaes, atua sobre aqueles e no sobre estas; com a agravante de que reprime os conflitos ao invs de solucion-los e interfere sempre aps a sua consumao, no podendo impedi-los. Desde essa lgica, abstrai-se, portanto, a violncia definida como criminal do seu contexto e contedo globais e reais para trat-la problema comportamental e violncia individual. Mas necessrio que se diga que tal decodificao no singularidade do CTB, pois ele no faz mais do que reproduzir o discurso oficial sobre a violncia que,

165

colonizando todos os demais possveis, dominante no senso comum (poltico, jurdico, jornalstico, etc.) da sociedade brasileira, obstaculizando a apreenso mais profunda do fenmeno. E a hegemonia do paradigma penal (o tratamento dos conflitos sociais e da violncia no espao da pena) no mais do que a outra face de um processo de esvaziamento do espao da politica, no qual a mdia exerce um controle social de especial relevncia. Com efeito, o discurso dominante socialmente construdo em interao com o poder da mdia, sobretudo televisiva, cujas imagens e opinio publicadas tm, como se sabe, significativo poder sobre a formao da opinio pblica. Integra, portanto, o cotidiano domstico dos brasileiros, invadindo suas casas, a informao massiva atravs de programas televisivos baseados na espetacularidade da violncia (sangue) e da vitimao (lgrimas) individuais, com apresentadores marcados por estilos dspares, embora fortes, como o popular caricatural (Gil Gomes, Ratinho) ou glamour global (Marcelo Rezende, Raul Cortez, Toni Ramos), mediados pelo cinismo furioso (Bris Casoy), que bradam no ar tanto a "vergonha" da impunidade quanto a apologia da represso ("cadeia") como, respectivamente, culpa e soluo para a violncia, ento decodificada como violncia individual, descontextualizando-a e despolitizando-a. o chamado "Movimento de Lei e Ordem" que, equivocadamente, tido como um benfico "clamor social" por uma legislao mais repressiva; como uma "saudvel" fonte motivadora do atual Cdigo de Trnsito. 6.5.1. Violncia superestimada e variveis includas: o CTN como cdigo comportamental No obstante, pois, uma apreenso aparentemente ampla da multidimensionalidade do trnsito, o pressuposto, latente, do Cdigo, parece ser uma identificao maniquesta do bem (simbolizado nas autoridades responsveis e nas vtimas) x o mal (simbolizado nos

166

Vera Regina Pereira de Andrade

motoristas imprudentes, imperitos, irresponsveis, negligentes) como se a conflituosidade e mesmo o caos no trnsito fosse um problema exclusivamente comportamental, para o qual no concorressem estruturas e mudanas sociais e tecnolgicas (conjunturas), complexas relaes sociais e institucionais de poder, alm de interesses localizados. O CTB aparece, nesse sentido, como um Cdigo comportamental e como uma declarao de guerra contra o comportamento dos motoristas, orientado pelo que denomino "paradigma da beligerncia", no marco do qual, identificados os inimigos segundo o diagnstico e esteretipos de quem faz a lei, logo se desfere o ataque. Por isso, o que culmina por se verificar um cidado repressivamente cerceado no seu prprio direito de locomoo veicular. Se o Brasil se caracteriza, de fato, pela existncia de uma anticultura no trnsito e se os motoristas indubitavelmente a co-constituem e, portanto, o controle da violncia veicular deve necessariamente contemplar o seu comportamento irresponsvel e abusivo, no pode absolutiz-lo e nele se esgotar, sob pena de a poltica criminal colonizar, unilateralmente, todas as demais polticas, contrariando, uma vez mais, a evidncia emprica da multidimensionalidade do trnsito. Nessa esteira, nem para punir nem para educar - ainda que nesse ltimo resida, a meu ver, um dos fatores preventivos centrais da acidentalidade - se pode reduzir o problema do trnsito a um problema comportamental. 6.5.2. Violncias sonegadas e variveis excludas: cdigos ausentes os

Chego, assim, s violncias sonegadas e s variveis excludas pelo CTB: ao identificar a violncia na relao entre o condutor e seu veculo imunizam-se as estruturas (violncia estrutural), as instituies (violncia institucional) e as relaes de poder (violncia relaSistema penal mximo x Cidadania mnima

167

cional), produzindo a descontextualizaco e despolitizao dos respectivos conflitos. Por outro lado, ao se pressupor a potencialidade da violncia (o mal) no usurio, exime-se a concorrncia tanto das autoridades com poderes para reprimi-lo, quanto das complexas estruturas e conjunturas que no oferecem condies de pacificao no trnsito. A histria do pas atesta, contudo, no apenas a existncia daqueles motoristas, de fato, irresponsveis (homicidas em livre circulao), com mnimos ou nenhum cuidados veiculares e com a vida humana, mas a existncia de irresponsabilidade, arbtrio e corrupo das prprias autoridades que tm o dever de garantir a segurana no trnsito. Mais do que isso, a histria do pas atesta uma estrutural militarizao do aparelho policial, que dela no se liberta nem no exerccio de funes que nada tm a ver com ataques militares (como o exerccio da Polcia ostensiva de trnsito). Da a profunda crise de legitimidade que hoje afeta o aparelho ao qual se delega o controle central do trnsito. Importante tambm destacar que os superpoderes conferidos s autoridades, alm de muito maiores que as defesas conferidas aos cidados, no se submetem, como esses, a um cdigo comportamental, pois o Cdigo limita-se a afirmar o trnsito seguro como direito e a responsabilidade genrica do poder que o controla, ao declinar, no 3 e do art. 1, a responsabilidade objetiva dos rgos e entidades do SNT por "danos causados aos cidados em virtude de ao, omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos e servios que garantam o exerccio do direito do trnsito seguro" . Indaga-se: qual a efetiva abrangncia deste dispositivo? Inclui a responsabilidade pelas perdas e danos causadas aos cidados pelas autoridades que erram ou abusam de poder na represso penal e administrativa ou na imposio de trmites burocrticos sua j burocratizada vida?

168

Em definitivo, se certo que o CTB contm um cdigo comportamental para os usurios, um cdigo funcional (autorizador de competncias e poderes) para os rgos e entidades do SNT (o Contran o ator central aqui) e para as autoridades policiais e administrativas e, ainda, um cdigo veicular (novamente disciplinando a conduta dos usurios em relao aos seus veculos) ele no contm um cdigo disciplinador dos meios de produo de veculos, de circulao de idias e servios a seu respeito; ou seja, um cdigo dos fabricantes, montadoras., despachantes, publicitrios e outros que imponha, por exemplo, limites velocidade e potncia das mquinas. No contm, igualmente, um cdigo virio, que regulamente a construo e conservao das vias para oferecer um trnsito seguro e em condies de ser suportado pelos usurios sem chegar ao limite do stresse, autntica esquizofrenia veicular que, reconhecidamente, contribuem para a violncia no trnsito. Indaga-se: quais so, no Cdigo, os limites impostos aos fabricantes e montadoras de veculos e aos construtores das vias, que possam definir suas respectivas responsabilidades pelos acidentes de trnsito? E quais so os limites impostos publicidade homicida, particularmente da mdia falada, em torno do "poder" (poiver) dos veculos? E publicidade sobre os prazeres da bebida alcolica? So todos unicamente beneficrios de um mercado veicular em expanso? Se a responsabilidade jurdica do SNT genrica e difusa, a responsabilidade indagada parece ser inexistente.

6.6. O " o u t r o " c o m o p a r a d i g m a : o f a s c n i o aliengena

de se aduzir, tambm, que o CTB no parece ter se libertado do fascnio aliengena, produto de uma secular colonizao cultural e jurdica a que estamos
Sistema penal mximo x Cidadania mnima

169

submetidos, 9 ainda quando o referencial do pases ditos desenvolvidos para a elaborao da legislao ptria se apresente, cada vez mais, retrico e perigoso. Retrico, porque se assume os resultados aliengenas no trnsito como ideal a alcanar, muitas vezes "acima da" e "atropelando a " estrutura e a cultura nacionais. Julga-se o trnsito do "outro" civilizado porque o homem aliengena o , sem ressaltar que ele se insere em uma estrutura social e uma cultura que favorecem e estimulam a sua "civilizao". Ou, em outras palavras, que o mesmo Estado que quer estar presente na hora de punir no se omite ou se omite menos na hora de educar e de se responsabilizar. Perigoso, porque quanto mais o Direito promete, sem poder cumprir, mais perde poder e credibilidade social. Logo, copiam-se acriticamente as exigncias para obteno dos mesmos resultados, usa-se predominantemente a repressso para alar o plano do desenvolvimento; ou seja, define-se um amplo quadro de normas a obedecer, de difcil concretizao, a comear pelo aparelhamento obrigatrio dos veculos e bicicletas, e logo a seguir, um amplo quadro de punibilidade administrativa e penal real para punir o estgio ideal a alcancar. Em sntese, projeta-se o ideal (veculos superequipados, com onerosos equipamentos, e multas de valores faranicos que os brasileiros, mesmo dos estratos mdios, no podem pagar; hipercriminalizao, que os sistemas penal e administrativo no podem operacionalizar), acima das estruturas e da cultura e pune-se, rigoramente, o seu descumprimento real, que previsibilssimo. Por outro lado, o CTB fortalece o poder do SNT precisamente quando se tornam pblicas denncias de corrupo e crise no interior de seus rgos; fortalece o sistema penal e particularmente a pena de priso, quanAssociado a esse dado, o atual processo de globalizao impe mais do que nunca a globalizao do controle penal, isto , a padronizao normativa para combater quilo que se define como criminalidade, da tica do poder.
9

170

Vera Regina Pereira de Andrade

do se aprofunda a crise do aparelho policial, especialmente militar, e do sistema penitencirio. Fortalece a pena de multa ao tempo em que o pas experimenta grave crise financeira e depauperizao da populao. Saliente-se, em especial, que os nmeros das pesquisas e as imagens sobre a violncia no sistema penitencirio brasileiro so to fortes, contundentes e graves quanto os relativos violncia no trnsito, evidenciando que o CTB se baseou numa apropriao seletiva de nmeros, imagens e idias: ao mesmo tempo em que apropriou os primeiros, para justificar o argumento do "aumento" da violncia no trnsito, olimpicamente ignorou os segundos, apostando, portanto, "combater" uma estrutura violenta com outra tanto ou mais violenta e sem qualquer espao potencial para absorver a criminalidade de trnsito.

6.7. D f i c i t d e b a s e n a c i o n a l e de b a s e c i e n t f i c a para a p o l t i c a c r i m i n a l

Chego, aqui, a um ponto fundamental. Se existe uma poltica "criminal" orientando o CTB, ela pode ter escutado a voz do poder de planto e o senso comum, mas certamente no escutou nem a cincia nem a experincia (a realidade do prprio pas), carecendo de uma slida base cientfica, terica e emprica, pois, alm de apostar nas funes j cientificamente desmitificadas da pena e do sistema penal, estendendo-as para o Direito Administrativo, aparece latentemente influenciado por uma viso aliengena. Ao orientar-se, pois, pelos paradigmas da beligerncia e do etnocentrismo, contraria a moderna orientao poltico-criminal minimalista e abolicionista que, baseada em meio sculo de investigao criminolgica terica e emprica, consubstancia concluses cientficas irreversveis no campo da criminalidade e da resposta punitiva. Tomemos um flash delas.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima 171

A Criminologia contempornea demonstra, em primeiro lugar, que a seletividade do sistema penal no um acidente de percurso e no se deve a dficit de infra-estrutura, mas se trata da lgica estrutural de seu funcionamento. A equao minoria (pobre) regularmente criminalizada x maioria (dos estratos sociais mdio e alto) regularmente imune ou impune, na qual venho sinteticamente traduzindo a seletividade, indica tambm que a impunidade no uma disfuno do sistema, mas sua regra de funcionamento. Sabe-se, nessa esteira, que os chamados "criminosos de trnsito" no correspondem ao esteretipo dominante de criminoso (associado ao pobre, preto, feio, sujo, desempregado, alcolatra, etc.) constituindo uma clientela que est, pelo status social, subtrada ao crcere e, regra geral, na esfera da impunidade ou da imunidade penal. De outra parte, e paradoxalmente, com a vastssima criminalizao nele consubstanciada o Cdigo instaura, sem dvida, o auto-retrato da criminalidade para os pertencentes aos estratos mdio e alto da sociedade, historicamente excludos do esteretipo de criminoso, mostrando a sua face real: conduta de todos ns e no dos outros ( outsiders , marginais, bandidos). O Cdigo revela, cristalinamente, um "banditismo"(?) automobilstico e que para as seqelas e mortes sob o signo dos "bandidos" sobre rodas - ainda quando seus colarinhos sejam to alvos ou coloridos (branco, prata, vermelho, azul, verde) quanto as cores dos seus automveis - as penas devem ser agravadas. Tratar-se-ia da construo de um novo esteretipo de criminoso (ainda que para velhas condutas?) apta a causar impacto na lgica estrutural de funcionamento do sistema penal? Em primeiro lugar, a prpria questo da seletividade adquire aqui novos contornos, pois, selecionar criminosos de trnsito implica - excetuados casos de pedestres ou condutores mais pobres - deslocar a punio para os estratos mdio e alto da sociedade, regularmente imunes ou impunes pelo sistema penal. Mas nesse universo
169 Vera Regina Pereira de Andrade

existe uma imensa diferenciao de status social. De modo que a aplicao da Lei de trnsito ser igualmente seletiva se reproduzir essa desigualdade, por exemplo, centrando a represso no condutor do Fusca 69, da Kombi 70, da Braslia, da lambreta, etc. (que, de fato, tem menores condies de satisfazer as exigncias veiculares do CTB) e imunizando o condutores de elite, cujo poder econmico, poltico ou social tanto permite uma ultraequipagem e manuteno veicular, quanto melhor apropriar os potenciais corruptores do Cdigo. Em segundo lugar, no caso de priso de pessoas . pertencentes ao referido status social, h uma potencialidade de impunidade. Imaginem-se os "criminosos" do trnsito, os "nossos filhos", jovens dos mdio e alto estratos sociais, detidos juntamente com "criminosos" perigosos, traficantes, estupradores, homicidas, aidticos... diro as elites, e a reao contra o Cdigo poder vir do prprio poder que pune. Quanto preveno geral, a Criminologia demonstra que impossvel avaliar empiricamente o impacto intimidatrio da pena em abstrato e, se alguma avaliao pode ser feita a respeito, a de que no possui a eficcia declarada pelo sistema penal, como o demonstram, por sua vez, os inmeros dados empricos existentes sobre a reincidicncia ou o aumento dos ndices criminais aps agravamento qualitativo ou quantitativo das penas (como no Brasil aps as Leis que instituram os crimes hediondos ou em Estados americanos aps implantao de priso perptua ou pena de morte). Em suma, no apenas inexiste fundamento cientfico para sustentar que o endurecimento da represso guarde uma proporo direta com a reduo das infraes e crimes, quanto existe comprovao emprica de que persistem, apesar do seu impacto. Razo pela qual ilusrio esperar que a intimidao pela severidade das sanes penais e administrativas (especialmente pelo alto valor das multas) possa, por si s, diminuir a acidentalidade de trnsito. Este um silogismo simplis173

ta que s obedece s regras da razo abstrata e s no campo da abstrao pode se sustentar. Mas no resiste ao mais leve toque emprico. Quanto preveno especial, desnecessrio insistir no bvio. No se necessitam das milhares de pginas criminolgicas escritas sobre o "mito" da ressocializao, mas basta ser um observador ou expectador de televiso - a Criminologia d suporte cientfico evidncia - para se convencer de que o sistema penitencirio no apenas incapaz de ressocializar (o problema estrutural e conceituai e no conjuntural) mas, ao contrrio, implica uma "fabricao de criminosos" e uma duplicao da violncia intil (e cada vez mais incontrolvel pelo poder pblico), com o agravante dos seus altos custos sociais. Tratando-se da infra-estrutura, a catica situao do sistema penitencirio brasileiro - retratada pela mdia e pelos ltimos censos penitencirios publicados no pas a partir 1994 pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia - evidencia no apenas a absoluta inviabilidade, mas a impossibilidade mesmo de se insistir na pena privativa de liberdade como resposta punitiva, o que particularmente vlido para os crimes de trnsito. Alm de evidenciar a profunda seletividade do sistema (95% dos presos so pobres), as indescritveis condies existenciais de sua clientela, o profundo dficit de vagas, etc., um dos dados que mais impressiona nesses Censos a desproporo profunda entre seu custo (custo da construo de estabelecimentos prisionais, de cada vaga, de manuteno do preso) e a sua inutilidade social. Cada preso custa, em mdia, 3,5 salrios mnimos por ms o que, se investido fosse em trabalho, por exemplo, empregaria aproximadamente trs trabalhadores . Outro dado impressionante que o nmero de mandados de priso expedidos e no cumpridos (275.000 em 1994, sendo que no Censo de 1995 tal dado foi ocultado porque, imagina-se, no seja mais

174

Vera Regina Pereira de Andrade

cognoscvel) representa mais do que o dobro da clientela aprisionada e, dessa, apenas a metade se encontra cumprindo pena em penitencirias, enquanto o restante se encontra em presdios e delegacias; em qualquer caso, em plena violao da Lei de Execuo Penal. Simplesmente - e derradeiros so os dados sobre a superlotao - no existem vagas para mais ningum, seja nas Penitencirias ou nos presdios e delegacias Pblicas, onde irregularmente se amontoa e se evade, hoje, metade da populao prisional do pas, cujo maior problema de segurana pblica, anunciado pela crescente ocorrncia e gravidade das rebelies, fugas e mortes, de envolvidos e inocentes, o prprio sistema penitencirio. Outro dado: apenas para acabar com a superlotao existente at o ano de 1994, fora os mandados de priso expedidos e no cumpridos poca, seria necessria a construo de 130 estabelecimentos a um custo aproximado de 8 milhes de dlares cada um com capacidade para 500 presos, sem computar no valor os equipamentos, apenas a construo. _ Em suma, a Criminoiogia contempornea e a evi-j dncia emprica, ou seja, a realidade dos nossos sistemas j penais e penitencirios mostra, com uma exuberncia tal i que beira s raias da alucinao, no apenas a absoluta < inutilidade da pena de priso, mas a duplicao da violncia que ela implica com o agravante dos seus altos ' custos sociais. Tratar a violncia do trnsito com a j violncia do sistema penitencirio implica uma duplica- j o da violncia intil e numa iluso de soluo. Por y todos esses motivos que as Cincias criminais contem- / porneas j firmaram a convio em duas grandes linhas de poltica criminal: a do minimalismo (sustentando a utilizao da priso como pena em ultima ratio) e a do abolicionismo penal (sustentando a necessidade de sua abolio), donde o tema emergente das penas alternativas priso, quando o CTB acaba de adot-la em prima J ratio para todos os crimes de trnsito.
Sistema penal mximo x Cidadania mnima 172

Indaga-se: onde e para que fim se pretende encarcerar os "criminosos sobre rodas"? Quem pagar e como se pagaro os custos?
6.8. Da p r o m e s s a ao m e r c a d o d a s e g u r a n a e e f i c c i a i n v e r t i d a do C d i g o d e T r n s i t o

Aceitando-se as premissas do trnsito como problema complexo e multidimensional e da violncia como problema multifatorial, h que se concluir, logicamente, que no se trata de um problema "esttico" que possa ser "solucionado" com intervenes unidimensionais e parcializadas, mas, ao contrrio, se trata de um "processo" cuja necessidade de superao permanente e dependente da concorrncia de mltiplos fatores, no qual o Cdigo, no obstante sua importante simbologia e instrumentalidade, assume todo o seu relativismo. E como toda Lei, o CTB um programa de ao, o qual no tem o poder, por si s, de mudar a realidade que objetiva regular, quanto mais porque, como tentei demonstrar, se reveste de limites estruturais e conceituais para instrumentalizar a prometida segurana no trnsito brasileiro; limites que vo desde a apreenso fenomnica da violncia at os mtodos eleitos para "combat-la". Estou, portanto, em condies de responder afirmativamente ao interrogante formulado ao incio: o Cdigo destinado a reger nosso cotidiano sobre rodas e salvar vidas no terceiro milnio j nasce, at certo ponto, com sintomas mrbidos. Porm, mais do que limites, por conter inmeros centros irradiadores de polmica, visualizo nele as potencialidades de uma "eficcia invertida", 1 0 no campo criminolgico e politico-criminal, que estou a abordar, pois, ao hipercriminalizar o cotidiano do trnsito, inflacionando as infraes e os crimes, o Cdigo desenha,
1 0 Categoria que cunhei para explicitar o funcionamento invertido do sistema penal. A respeito, ver ANDRADE, 1997.

176

Vera Regina Pereira de Andrade

antes que o mapa da segurana, o mapa da impunidade e da insegurana. Considerando que o cotidiano do trnsito foi criminalizado, penal e, sobretudo, administrativamente, abrangendo condutas praticadas por todos os habitantes do pas, reiteradas vezes, 11 somente restam duas alternativas: ou pune-se a todos igualitariamente (radicalizando o cumprimento dos princpios constitucionais da isonomia jurdica, da legalidade penal e processual penal) ou, reproduzindo-se a lgica seletiva do sistema penal, selecionam-se alguns. A primeira alternativa, alm de ser impossvel, no seria, paradoxalmente, desejvel. impossvel porque, ao hipercriminalizar o social, o CTB encomenda ao conjunto dos (sub)sistemas encarregados do controle do trnsito uma demanda imensamente superior sua intrnseca capacidade, ou seja, que esto estrutural e mesmo conjunturalmente incapacitados de absorver. Seria socialmente indesejvel porque implicaria transformar a sociedade em uma grande priso ou em um grande fundo arrecadador. Como unicamente a segunda alternativa factvel, eis que a nica capaz de ser operacionalizada (o que evidencia, entre outras variveis, que a seletividade do sistema punitivo estrutural) verossmel tambm que, com ela, visibilizada fica a impunidade no trnsito. Trata-se, com efeito, de um projeto simblico: que no pode ser eficaz em sua totalidade e que no feito para s-lo, mas para (possibilitando algumas aplicaes exemplares) gerar a iluso de que o ; para gerar a iluso de segurana! Inversamente, pois, na defasagem entre o prometido e o possvel de realizao, o que se potencializa e redimensiona na sociedade a sensao de impunidade e insegurana. O efeito social mais perigoso parece ser,
11 Lembre-se, apenas, as infraes de dirigir com o brao para fora do carro ou com uma s mo (que j o eram no Cdigo anterior) ou direo agressiva de bicicleta ou atravessar rua fora da faixa de segurana.

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

177

de fato, a perda crescente de poder e credibilidade do Direito, pois se antes havia a escusa da legislao e punio deficitrias, para combater a criminalidade de trnsito, agora a opinio pblica necessitar de novas e convincentes escusas. O que volta a realimentar a incerteza, a insegurana e o temor na populao e, inclusive, a indignao social e a rejeio, ao invs da adeso ideolgica ao novo Cdigo (pois evidente a gravidade dos acidentes, mutilaes e mortes no trnsito), voltando a desacreditar o sistema num mecanismo de feed-back. O chamado "clamor social", por sua vez, pela radicalizao repressiva como meio de soluo do problema (cuja autenticidade deve ser permanentemente questionada porque at certo ponto socialmente construdo pelos meios de comunicao de massa), ingressa por essa via numa espiral sem retorno. A compreenso dessa cultura punitiva revigorada passa, contudo, pela compreenso dos objetivos latentes, no declarados, do Cdigo de Trnsito, a partir dos quais o prprio sentido da "segurana" prometida pode ser ressignificado. que no h como no contextualiz-lo no mbito de um autntico mercado de controle do trnsito e de uma autntica indstria da segurana. No outra a percepo de Jos Isaac Pilati, 12 ao concluir que "Quem observa, pelo prisma da advocacia, a evoluo do aparelho de fiscalizao do trnsito nos ltimos 25 anos, percebe um crescimento fantstico da sua capacidade de arrecadao, a par de um progressivo endurecimento nos processos administrativos (de cancelamento de multas). que surgiu em torno da segurana no trnsito, ao que se percebe, um microsistema econmico bem identificado, forte e afirmado junto ao Estado, que, produzindo e oferecendo equipamentos e servios especializados, tende, naturalmente, a incrementar as aes pblicas de represso (inclusive com o novo Cdigo). O exemplo mais contundente so aqueles traioeiros radares, estra12

A respeito ver Pilati, 1998.

178

tegicamente colocados em retas inocentes, verdadeiras armadilhas de multas, com participao privada nos lucros, conforme denunciado, recentemente, pelo Ministrio Pblico catarinense. (...) E mais: ao redor da arrecadao das multas fomenta-se uma rede (dependente) de indstrias e servios (art. 320 do CNT), com todo um arsenal de interesses e poder, que a mdia, freqentemente, espelha e reflete."

6.9. A t r a v e s s a n d o o m a p a da c o d i f i c a o r u m o ao t e r r i t r i o da c i d a d a n i a

Atravessando o mapa traado pela codificao para encontrar o caminho da segurana, creio que seja fundamental reencontrar o homem (nas ruas, nas praas, nas estradas), antes que no territrio do policiamento e do medo punitivo, 13 no da pedagogia e da cidadania. Porque esse o territrio em que a segurana no trnsito poder ancorar com mais solidez. Nesse sentido se revela, a nosso ver, o andar mais importante da nova codificao: ter chamado a ateno e definido bases para a educao no trnsito. Em consonncia, pois, com a argumentao aqui desenvolvida, resta-nos apostar que
1 3 A conjuntura de entrada em vigor do CTB (janeiro/98) foi marcada por uma intensa euforia em torno dos nmeros que, ocupando as manchetes cotidianas dos jornais brasileiros, noticiavam o impacto do novo Cdigo na diminuio da acidentalidade de trnsito. Obviamente que esse o resultado socialmente desejado e vital. Mas, alm da advertncia de que devido s "cifras negras" da acidentalidade (aquelas que no so oficialmente registradas e que no aparecem, portanto, nas estatsticas) impossvel saber-se o nmero total de acidentes no trnsito, importante recordar tambm outros dados que acompanharam a entrada em vigor do Cdigo: o peso da informao massiva quanto ao seu rigor punitivo e a desinformao e incerteza dos usurios quanto ao seu contedo concreto e s suas especficas conseqncias (o que d cadeia, o que no d?) associadas ao policiamento ostensivo nas ruas; o que resultou, de fato, no medo nas ruas e na tirada de p do acelerador. Nessa esteira, pergunta-se: as motivaes para a euforia foram reais ou contingentes? As bases da declarada reduo da acidentalidade so slidas ou frgeis? At quando se pode mant-la pelo polidamente ostensivo e pelo amendrotamento da sociedade? Por que no se fez desse, inversamente, um autntico momento cvico, usando-se a mesma polcia nas ruas e nas praas para uma ampla campanha pedaggica de esclarecimentos e conscientizaes?

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

179

na sua dupla potencialidade preventiva (educao/represso) se explore, ao extremo possvel, a preveno pela pedagogia antes que a represso administrativa e penal. E se explore, no atravs de decises e polticas pblicas verticalizadas, mas horizontais, mobilizadas pelo permanente exerccio da cidadania, em que a populao, no apenas objeto, mas sujeito do trnsito, tenha real participao. E relembrando, por sua vez, que cidadania provm de cidade, seu lugar originrio de exerccio, e que o CTB acaba de implantar a chamada municipalizao, precisamente para que essa no se reduza a uma prefeiturizao, resgatemos o exerccio da cidadania nas cidades, seja nas ruas, nas praas ou nos gabinetes, atravs de uma ao conjunta das autoridades e dos cidados envolvidos no processo (rgos e entidades do SNT, condutores de veculos e pedestres) pois essa , a meu ver, a dimenso mais importante do novo Cdigo, porque a nica capaz de concorrer para transformar a anticultura brasileira do trnsito numa cultura genuna; a nica capaz de potencializar o novo Cdigo como uma autntica aposta na vida: nas vidas que, de fato, no queremos perdidas no novo milnio.

180

Vera Regina Pereira de Andrade

Bibliografia
ALVAREZ G., Ana Josefina. El interacionismo o la teoria de la reaccion social como antecedente de la criminologia crtica. In: ALVAREZ G., Ana Josefina et ai. Criminologia Crtica. Mxico: Universidad Autnoma de Quertaro, 1990, p. 15-31. ANALA, Meo. El delito de Ias fminas. Delito \j sociedad. Buenos Aires, n.2. Ano 1, p. 111-125, 2' semestre 1992. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A cidadania na cultura jurdica brasileira pr e ps-Constituio Federal de 1988: paradoxo constitucional. Texto indito, 1990. . A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997a. . Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1993. . Criminologia e feminismo: da mulher como vtima mulher como sujeito de construo da cidadania. In CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Ciminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 105-117. . Criminologia e feminismo: da mulher como vtima mulher como sujeito de construo da cidadania. Seqncia. Florianpolis: UFSC, n. 35, p. 42-49, dez., 1997. . Da domesticao da violncia domstica: politizando o espao privado com a positividade constitucional. Discursos sediciosos: Crime, Direito e sociedade. Rio de Janeiro, n c 4, p. 99-102. 2 sem., 1997. . Da domesticao da violncia domstica: politizando o espao privado com a positividade constitucional. Fmea, Braslia, ano VI - especial p. 10-11, jan., 1998. . Do paradigma etiolgico ao paradigma da Reao Social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Seqncia. Florianpolis: UFSC, n. 30, p. 24-36, jun. 1995. . Do paradigma etiolgico ao paradigma da Reao Social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.14, p. 276-287, abr./jun. 1996b. . Dos discursos enunciados aos discursos silenciados: recuperando a dignidade da Poltica Criminal pelo e para o homem. Discursos sediciosos: Crime, Direito e sociedade. Rio de Janeiro, n. 3, p. 225-228, 1" sem. 1997b. . Dogmtica e Controle penal: em busca da segurana jurdica prometida. In ROCHA, Leonel Severo (Org.). Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: Segio Fabris, 1994. p. 121-135

Sistema penal mximo x Cidadania mnima

181