CENTRO DE CINCIAS EMPRESARIAIS E SOCIAIS APLICADAS DIREITO JOO MARCELO DA SILVA

INQURITO POLICIAL: Investigao Policial e o Valor da Prova Produzida sem Contraditrio e a Ampla Defesa

Londrina 2009

JOO MARCELO DA SILVA

INQURITO POLICIAL: Investigao Policial e o Valor da Prova Produzida sem Contraditrio e a Ampla Defesa

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Universidade Norte do Paran - UNOPAR, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Thiago Ruiz

Londrina 2009

JOO MARCELO DA SILVA

INQURITO POLICIAL: Investigao Policial e o Valor da Prova Produzida sem Contraditrio e a Ampla Defesa

Trabalho de Concluso de Curso aprovado, apresentado UNOPAR - Universidade Norte do Paran, no Centro de Cincias Empresariais e Sociais Aplicadas, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Nome do Curso, com nota final igual a _______, conferida pela Banca Examinadora formada pelos professores:

Prof. Thiago Ruiz Orientador. Universidade Norte do Paran

Prof. Miguel Belinatti. Universidade Norte do Paran

Prof. Adyr Ferreira. Universidade Norte do Paran

Londrina, _____de ___________de 20___.

Dedico este trabalho Deus que me deu condies para chegar at aqui, minha me Aparecida, ao meu pai Joo, minha namorada Viviane.

AGRADECIMENTOS

Deus. Considero que todo agradecimento que hoje posso fazer devo a Deus. minha me, que com muito esforo, dedicao e dignidade para manter-me na faculdade, ainda que em meio a dificuldades mantm at hoje uma conduta ilibada, perante a sociedade e toda famlia. Ela que quando eu no queria trancar a faculdade e quando eu tranquei ficava pedindo a vrias pessoas para dar uma fora no sentido de dar ou arranjar servio pra mim. Ao meu pai agradeo, por tudo que ele fez por mim, inclusive trabalhando at hoje em servio pesado. minha irm que quando criana me ensinou a ser gente, que sempre me deu as melhores diretrizes a seguir e hoje j com 24 anos de idade ainda lembro-me de seus conselhos e puxes de orelha. Ao meu irmo que apesar de ser mais quieto nunca me atrapalhou, e me ajudou a fazer o caminho do ultimo ano da faculdade menos cansativo. minha vov que quando eu era criana no passava a mo na minha cabea, sempre pegava no meu p e hoje eu vejo que tudo isso foi para que no futuro eu seja cada vez mais uma pessoa melhor. minha prima Mileide (Lagrimas), que quando eu tinha trancado a faculdade no ano de 2005 ela me disse: eu tenho certeza que voc vai voltar e terminar essa faculdade. Ao Rogrio, hoje gerente do mercado, que ele me levou pra trabalhar em londrina no final de 2005. Este emprego abriu novamente as portas da faculdade para mim. minha tia Joana e ao meu tio Jurandir, que abriram as portas da sua casa em dezembro de 2005, para que eu pudesse trabalhar em Londrina e conseqentemente voltar a estudar.

Ao meu primo Mrio que logo quando eu cheguei londrina, ele me disse: voc vai terminar essa faculdade, voc um predestinado!. No sei qual foi o sentido que ele quis empregar nessa frase, mas me fez sentir bem. minha namorada Viviane Wagenheimer que tanto tem me ajudado, tem sido mais que uma namorada, tem sido uma pessoa iluminada. Estou terminando em 2009 a faculdade porque ela tambm me ajudou como namorada em tudo, inclusive em concursos e na faculdade. Agradeo aos meus amigos Rogrio, Marister, Heloisa, Giovanni, Renato Castilho, Jeferson Silva, Stanley Leandro, Kleber Leandro, Julio S., Jos Carlos S., Iracy Lima e Jos Calos Lima, David, Cleber, Wellington Fabrcio e Jose, Isaura e Zezinho, Marcondes e Ana. Ao Prof. Thiago Ruiz, meu orientador, que com muita dedicao concedeu-me ateno para realizar este trabalho, alm de seu tempo e sabedoria, colocando-me a disposio seus livros. Tudo fez com muita dedicao, desde quando o conheci nas aulas de tica. Aos professores Andr Trindade, Wellington Moura, Saadia, Joo Carlos, Larissa, Eugnia, Vanya, Lineu, Julio Cesar, Pedro Paulo, Renato, Licurgo, Janaina, Daniela, Junio, Tmis Chenso, Alessandro, Patricial, Edmundo, Miguel Belinati, Lineu, Celina e Dcio. todos da biblioteca e do Ncleo de prtica jurdica. Instituio Universidade Norte do Paran, meu muito obrigado. Esses so os meus mais ldimos agradecimentos a todos mencionados. Deus abenoe a todos!!!.

Os que confiam no Senhor sero como o monte de Sio, que no se abala, mas permanece para sempre. Salmos 125, ver. 1

SILVA, Joo Marcelo da. Inqurito policial: investigao policial e o valor da prova produzida sem contraditrio e a ampla defesa. 2009. 66 fls. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Direito) Centro de Cincias Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Norte do Paran, Londrina, 2009.

RESUMO

Durante toda a histria da humanidade sempre esteve presente na sociedade agentes infratores; de conduta, moral, tica e legal. Existindo prtica delituosa que venha a ferir o prximo em algum de seus bens, nasce para o Estado o dever de punir. Toda pessoa antes de ser condenada por descumprir a lei passa por um processo que est regido por vrias garantias, sendo chamado pela doutrina de devido processo legal. No processo, a presena do contraditrio e a ampla defesa so fundamentais para que seja tirado do caminho do juiz probabilidades de erro. anterior a ao penal, investigaes preliminares comumente conhecidas como inqurito policial, presidido pela Autoridade Policial, ou seja, um delegado. O inqurito policial um procedimento administrativo, estritamente inquisitivo, no permitindo a pessoa indiciada que se defenda, nem direta ou indiretamente. Ocorre que, a Constituio Federal da Repblica Federal do Brasil, no prev contraditrio e a ampla defesa para procedimentos administrativos, to somente para processos judiciais. Muito cogitou-se em abolir o inqurito policial, porque este produz provas que so repetidas durante o processo penal e essas provas no podem ser utilizadas para fundamentar uma sentena judicial. o que alude o artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro, aps a redao dada pela lei 11.690/ 08. Palavras-chave: Inqurito policial. Prova. Valor probatrio. Contraditrio. Ampla defesa.

SILVA, Joo Marcelo da Police inquest: police inquiry and the value of the test produced without contradictory and legal defense. 2009. 66 p. Work of Conclusion of Course (Graduation in Right) Center of Applied Enterprise and Social Sciences, Universidade Norte do Paran, Londrina, 2009

ABSTRACT

During all history of the humanity always this gift in the society, agents infractors, of behavior, moral and legal ethics. Existing practical delictual that comes to wound the next one in some to its well, it is born for the State of the duty to punish. All person before being condemned by disregarding the law passes for a process that this conducted by some guarantees, is what the doctrine calls due process of law. In the process the presence of the contradictory and legal defense are basic so that it is taken off of the way of the judge error probabilities. Its comes before the criminal action, preliminary inquiries comumente known as police inquest, this inquiry is presided over by the Police Authority, that is, a commission agent. The police inquest is an administrative procedure, strict inquisitivo, allowing to the accused person whom if does not defend, nor directly or indirectly. It occurs that, the federal Constitution of the Federative Republic of Brazil, does not foresee contradictory and legal defense for administrative procedures, so only for actions at law. Much to ponder in abolishing the police inquest, because this produces proofs that are repeated during criminal proceeding e, the proofs produced during the criminal proceeding cannot be used to base a judicial sentence. It is what it alludes article 155 of the Brazilian Criminal Code, after the writing given for law 11,690/08. Key-words: Police inquest. Proof. Value probative. Contradictory. Legal

defense.

SUMRIO AGRaDECIMENTOS....................................................................................................5 1 INTRODUO.........................................................................................................11 2 conceito e definio..................................................................................................12 3 IDIOSSINCRASIAS DO INQURITO POLICIAL BRASILEIRO..............................20 4 DAS PROVAS..........................................................................................................46 5 A INVESTIGAO POLICIAL E O VALOR DA PROVA PRODUZIDA SEM CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA......................................................................51 6 CONCLUSO...........................................................................................................63 REFERNCIAS..........................................................................................................65

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1 INTRODUO O presente trabalho trata do atual valor da prova produzida dentro do inqurito policial. Em nosso ordenamento existem vrios gneros de inquritos, tais como o inqurito administrativo, militar, dentre outros. O inqurito policial o que d suporte para uma futura ao penal, est em plena harmonia com a Constituio Federal, obedecendo a seus princpios e orientaes magnas. O inqurito policial est previsto no art.129, VIII da Constituio Federal e no Direito Processual Penal nos artigos 4 a 23, 39, 5, 509 e 549. Este inqurito tem elementos que lhe do uma roupagem inquisitorial muito forte, como o sigilo que se pode ter durante o processo, a ausncia de contraditrio e ampla defesa. O Cdigo de Processo penal traz todas as diretrizes para o inqurito policial, como proceder diante de uma notitia criminis, e quando dever iniciar a persecutio criminis, antes ou depois de instaurado o inqurito? Quando h um arquivamento? Pode esse arquivamento ser feito pela autoridade policial? Mostra tambm que em determinados casos a instaurao do inqurito policial est condicionado a uma representao do ofendido e, em outras pode ser instaurado de oficio. No caso em que o crime seja de ao penal privada a autoridade policial dever rejeitar o pedido para que se instaure e como se desenvolve entre as diversas diligncias previstas para cada caso, qual o rgo competente para presidir e a respectiva circunscrio abrangida pelo mesmo e como se conclui o inqurito se tratando de ru preso ou solto. A prova no sistema inquisitivo tem o mesmo valor que o sistema acusatrio? Qual o valor das provas produzidas nesses sistemas? No desenvolvimento deste trabalho ser visto os entendimentos de diversos autores, com nfase investigao policial e o valor da prova produzida sem contraditrio e a ampla defesa.

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2 CONCEITO E DEFINIO O inqurito policial utilizado atualmente no Brasil muito utilizado em legislaes aliengenas, para apurar infraes que violem s respectivas regras de condutas ali contidas. Teve sua origem na Grcia antiga, onde seu fim precpuo, assim como nos dias de hoje era a investigao.
As razes do inqurito policial esto firmadas na Grcia antiga, onde entre os atenienses existia uma prtica investigatria para apurar a probidade individual e familiar daqueles que eram eleitos magistrados, dez dos quais denominados estnomos, eram encarregados do servio policial. 1

Entre os romanos tambm era dado ao particular lesado ou sua parentela, o direito de perseguir o crime. Esse direito era dado pelo judicirio, mais adiante o acusado tambm recebeu o direito de investigar e buscar lastros que pudessem provar sua inocncia, como mostra Antonio Gomes Duarte:
Entre os romanos surge com o nome de inquisitio. Consistia de uma delegao de poderes dada pelo magistrado prpria vtima ou a seus familiares para investigarem as circunstancias do crime e localizar o criminoso. Estes se transformavam em verdadeiros acusadores. Mais tarde o inquisitio atinge aperfeioamento se estendendo ao acusado, ao lhe conceder poderes para promover investigaes na busca de elementos que pudessem inocent-lo. 2

Inqurito policial um procedimento administrativo que tem o desgnio de embasar futura denncia, para que seja recebido o pedido, processado e julgado. O embasamento que se busca encontrar provas que implique quem seja o provvel autor e a materialidade perseguida. O inqurito policial no gnero e sim espcie de gnero inqurito, que se faz presente em vrias ramificaes administrativas, como exemplo esta o previsto da lei 8.112/1990 em seu art. 149 a 155. Outro exemplo o inqurito judicial para apurao de falta grave, este contido no art.853 da CLT. Antonio Gomes Duarte define: Tem-se por inqurito policial todo procedimento policial destinado a reunir os elementos apurao de uma infrao penal e de sua autoria. 3 De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho:

1 2

DUARTE, Antnio Gomes. Do inqurito denncia. 1. ed. Par: CEJUP, 1996. v. 3, p. 15. DUARTE, loc. cit. 3 DUARTE, loc. cit.

13 O inqurito, de regra, policial, isto elaborado pela Policia Civil. Todavia o pargrafo nico do art. 4. do Cpp estabelece que a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Observa-se, desse modo, que o dispositivo invocado deixa entrever a existncia de inquritos extrapoliciais, isto , elaborados por autoridades outras que no as policiais, inquritos esses que tm a mesma finalidades dos inquritos policiais.4

Neste sentido Hidejalma Muccio define o inqurito policial:

O Inqurito Policial nada mais de que um procedimento informativo, revestido de sigilosidade e inquisitoriedade, no qual, obedecida a forma escrita, tem lugar a primeira fase do processo penal -a persecutio criminisque implica na apurao da infrao penal e da sua autoria, sem prejuzo da colheita de outras provas que guardem relao com o fato. 5

Para Julio Fabbrini Mirabete:

Inqurito policial todo procedimento destinado a reunir os elementos necessrios apurao da prtica de uma infrao penal e de sua autoria. Trata-se de uma instruo provisria, preparatria, informativa, em que se colhem elementos por vezes difceis de obter na instruo judiciria, como auto de flagrante, exames periciais etc. 6

Por vez importante destacar que o inqurito serve como instrumento e canal de informaes e, na maioria das vezes o inqurito policial assim como descreve supra Fernando da Costa Tourinho. 2.1 DA NATUREZA JURDICA O inqurito policial no e nem faz parte de um processo, mas sim um procedimento. Este procedimento apesar de ter a finalidade de embasar a futura ao penal, no est vinculado ao judicirio, trata-se de um procedimento administrativo de natureza inquisitorial, onde no admite produo de provas por parte do indiciado, e nem oportunidade para se defender; o indiciado meramente interrogado. importante notar que muito se discute no direito sobre a diferena entre processo e procedimento, Rogrio Lauria Tucci com sabedoria aborda este assunto:
4

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 201 5 MUCCIO, Hidejalma. Inqurito policial: teoria e prtica. So Paulo: Edipro, 2000. p.17 6 MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 60.

14 Essa referncia, porm, evidencia reiterada confuso terminolgica, e at mesmo conceptual, entre processo e procedimento, que se tradicionalizou em nosso Pas, falando-se num, quando, na realidade, se quer cogitar de outro: a prpria Constituio Federal, como, visto, expressa processo administrativo, quando est aludindo a procedimento administrativo (qual seja, entre outros, o inqurito policial procedimento administrativo persecutrio de instruo provisria, destinado a preparar a ao penal.7

Toda via no se pode confundir procedimento administrativo com processo administrativo, sendo que nesse ultimo apurado infrao disciplinar advinda de funcionrio pblico. Este processo tem seus atos realizados sob o crivo constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Entende Herclito Antnio Mossin: S haver contraditrio onde houver processo e a conseqente jurisdio.8 Para Antonio Gomes Duarte:
Apesar de grande revoluo preconizada pela carta Magna/88, e no obstante a existncia de movimentos modernos de integrao do inqurito ao processo, ponto pacfico entre os que professam a melhor doutrina, que o inqurito policial um procedimento de natureza administrativa inquisitorial.9

No inqurito policial no pode falar em suspeio, porque apesar dos atos da Autoridade administrativa serem atos administrativos, no esto vinculados a atender ao princpio da impessoalidade, ou seja, no imparcial, pois tem o dever de investigar procurando fatos e provas que tragam indcios, seja de materialidade ou de autoria. Segundo Antonio Gomes Duarte:
Assim as normas do j citado Codex que regulam o inqurito policial tm cunho administrativo, da tais normas deverem ser conhecidas e interpretadas luz dos princpios do Direito Administrativo: legalidade, moralidade e impessoalidade.10

O inqurito policial apesar de ser um ato administrativo observa alguns princpios que regem o processo penal, tais como o princpio da legalidade, princpio do impulso oficial, princpio da verdade real, dentre outros. Esses princpios supracitados so utilizados, tendo em vista que lhe cabe o mesmo objeto da ao penal.
7

TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro . So Paulo: Saraiva. 1993. p. 380. 8 MOSSIN, 1998, p. 162. 9 DUARTE, 1996, p. 29. 10 DUARTE, loc. cit.

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O inqurito policial tem peculiaridades que traa a sua natureza inquisitria, so elas no a contrariedade e discricionariedade nas investigaes.11 Hidejalma Muccio explica a natureza do inqurito policial, que se desdobram em trs espcies, Escrito, Sigiloso, Inquisitivo.12 2.2 POLICIA JUDICIRIA E POLICIA JUDICIRIA MILITAR A Polcia Civil, no age de forma repressiva, tentando coibir que o crime acontea, mas entra em ao quando os crimes no foram evitados e vieram a se deflagrar. importante no confundir as funes da Polcia Civil e as funes da Polcia de Segurana, pois esta ltima tem por finalidade a represso, o impedimento de prticas delituosas e prestar todo tipo de segurana devida ordem pblica.13 Fernando da Costa Tourinho adverte:
Quanto ao lugar onde desenvolve sua atividade, a Polcia pode ser terrestre, martima ou area. Quanto exteriorizao, ostensiva ou secreta, conforme sua atividade ostensiva ou secretamente. Quanto organizao, pode ser leiga ou de carreira.14

As funes da Polcia Judiciria se do por meio de atos administrativos de investigao, atravs do inqurito policial, apurando assim infraes penais.15 Herclito Antnio Mossin, traz em sua obra, importante apontamento sobre a atividade da Polcia Judiciria:
Assim, se a polcia preventiva ou de segurana no consegue evitar que o delito-tipo seja praticado, uma vez este ocorrido, pertine policia judiciria desenvolver atividades investigatrias (persecuo criminal), visando coletar elementos sobre o fato delituoso e sua autoria, com vistas a preparar possvel ao penal tendente a provocar a atividade dos rgos jurisdicionais (persecuo criminal em juzo).16

importante lembrar que a Polcia Judiciria, apesar da ampla competncia que lhe conferida no que se diz respeito apurao de delitos penais, no poder exercer esta atividade em caso de infraes militares (artigo 144, 5, da Constituio Federal). A Polcia Judiciria Militar nos termos do artigo 7 do
11 12

MOSSIN, 1998, p. 162. MUCCIO, 2000, p. 24. 13 TOURINHO FILHO, 2009, p. 197. 14 Ibidem, p. 196. 15 MOSSIN, op. cit., p. 155. 16 Ibid., p 154 e 155

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Cdigo de Processo Militar, ser exercida pelos ministros da Marinha, do Exrcito e Aeronutica. Tambm compe a Polcia Judiciria Militar o chefe de Estado-Maior das Foras Armadas, o secretrio-geral da Marinha, o comandante do Exrcito, o comandante-chefe da Esquadra, os comandantes de Regio-Militar, os comandantes de Distrito Naval ou Zona Area, o secretrio do Ministrio do Exrcito, o chefe de Gabinete do Ministrio da Aeronutica, diretores e chefes de rgos, reparties, estabelecimentos ou servios previstos nas leis de organizao bsica da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, comandantes de foras, unidades ou navios. Compete Policia Judiciria Militar apurar infraes que de competncia da justia militar ou que a lei especial assim conjeture (artigo 8 Cdigo de Processo Militar). 2.3 FINALIDADE O artigo 4 do cdigo de Processo Penal taxa que o inqurito policial ter a finalidade de apurar infraes penais e sua autoria. Na mesma esteira de raciocnio o artigo 12 do mesmo cdigo diz que o inqurito servir de base para denncia ou queixa. Soler traz a definio da palavra autor: Autor o sujeito que executa a ao expressa pelo verbo tpico da figura delituosa.17 As diligncias so iniciadas quando h uma infrao penal, neste momento nasce para o Estado o dever de apurar diligenciando de forma efetiva e eficaz todos os fatos que chegaram at o conhecimento da Autoridade Policial.18 No inqurito policial se faz necessrio a realizao de diligncias investigatrias, para que seja apurado indcio de autoria e de materialidade, atravs de provas pr-constitudas ou indicadores trazidos at a Autoridade Policial. O indcio de autoria e de materialidade segundo doutrina majoritria tido como elementos essenciais para o recebimento da Denncia e ao final reduzido a termo. Como descrito por Fernando da Costa Tourinho Filho:
Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessria atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma, porquanto, no se sabendo quem o teria cometido, no se poder promover a ao penal.19
17 18

SOLER apud JESUS, Damsio Evangelista de. tomo II, 2000. p. 259. MUCCIO, 2000, p. 18. 19 TOURINHO FILHO, 2009, p. 200.

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Quando se fala que o inqurito atravs suas investigaes procura trazer para o rgo do Ministrio Pblico indcio de autoria e de materialidade para que se promova a ao penal, no quer dizer que o inqurito garante no mnimo a existncia de autoria ou de materialidade, at mesmo porque no curso do processo no h essa garantia. Conforme Flavio Meirelles Medeiros, em sua obra:
A ao penal, enquanto direito da parte, no pressupe a existncia de delito, pressupe apenas a probabilidade de que um delito tenha se verificado. Pode haver exerccio da ao penal sem que exista crime: o caso do acusado absolvido ao final do processo onde reconhecida pela prova de existncia de delito.20

Durante o processo pode ser perseguido a verdade da inocncia atravs dos meios admitidos como prova e ser confirmado no final deste a improcedncia da ao. O fato de ser necessrio que demonstre o indcio de autoria e de materialidade s para que seja usufrudo pela parte interessada do direito a atividade jurisdicional, atravs da ao penal. Nos ensinamentos de Herclito Antnio Mossin se v a importncia e a conseqncia de tal finalidade:
De posse dos autos do inqurito policial, o titular da acusao ou particular busca nos elementos colhidos na investigao formar sua convico para efeito de oferecimento da pea acusatria, observando para isto o que foi apurado em nvel de autoria e materialidade do crime.21

Contudo pode ser que durante as investigaes no recolha os indcios que bastem para o recebimento da ao penal. A Autoridade Policial est obrigada a ser compromissada, mas no esta obrigada a trazer quem seja o autor ou a materialidade do delito. 2.4 SISTEMA INQUISITRIO E SISTEMA ACUSATRIO O sistema inquisitivo sempre teve sua fora engrandecida desde o sculo XX. Nesta poca j era possvel notar caractersticas prprias deste sistema, como veremos a seguir. O auge do sistema inquisitivo foi na idade mdia, sendo preconizado pelos romanos e logo aps a sua instituio ele foi ganhando espao entre os Estados europeus, tendo assim novos adeptos. O sistema inquisitivo atualmente um sistema em que no se
20 21

MEDEIROS, 1995, p. 17-18. MOSSIN, 1998, p. 169.

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viabiliza a possibilidade de defesa, de levantar contraditrio e muito menos gozar de autonomia para produzir provas ao seu favor. O indiciado que passa por este sistema no tem colaborao ativa, ele apenas se presta a colaborar com as Autoridades atravs de depoimentos, participar da reconstituio do crime e outros atos. O sistema inquisitivo leva consigo uma histria de soberania entre o Estado e o acusado e este status soberano j abriu muitas margens para que o estado a quo da pessoa inquirida, seja uma momento melhor para a pessoa. Estaria a pessoa inquirida de fato em uma situao de diminuio de seus direitos? Para entender melhor sobre o tema e a esta pergunta, veja o ensinamento de Vlez Mariconde:
A personalidade do homem, sua liberdade e dignidade no so j ingredientes do novo iderio, que parece elevar-se e consolidar-se sobre o temor ao pecado e ao delito. O Estado se agiganta e prescinde quase absolutamente do interesse do ofendido; surge a figura do inquisidor, substituindo-se do juiz, que atua de ofcio, por iniciativa prpria para castigar o pecador ou delinqente, o acusado deixa de ser uma pessoa de direitos e se converte em objeto de severa persecuo; a tortura se justifica plenamente, como meio de arrancar a confisso do inquirido.22

Fernando Capez instrui:

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutrias concentram-se nas mos de um nica autoridade, a qual, por isso prescinde, para sua atuao, da provocao de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofcio, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessrias ao esclarecimento do crime e de sua autoria.23

J no sistema acusatrio muito forte e presente a idia de igualdade entre as partes, onde de fato a presena do Estado est em uma condio de imparcialidade atravs do juiz, onde o interesse puramente a justia. O Estado quando acusador representado pelo Ministrio Pblico. Jos Frederico Marques enfatiza:
No sistema acusatrio, autor e ru encontram-se em p de igualdade, sobrepondo-se a ambos, sobre rgo imparcial de aplicao da lei, o titular da jurisdio, ou juiz, tal como o consagra o direito brasileiro. A titularidade da pretenso punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministrio

22

MARICONDI apud. AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Manual de processo. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 12. 23 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 75-76.

19 Pblico, e no ao Juiz, rgo estatal to-somente para aplicao imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o Jus puniendi e a liberdade do ru.24

No sistema acusatrio a igualdade entre autor e ru encontra-se no direito conferido ao contraditrio e a ampla defesa. Neste sistema comea a se firmar com mais solidez a igualdade de armas; que no sistema inquisitivo no se tem.

24

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Milenium, 2000. v. 1, p. 60.

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3 IDIOSSINCRASIAS DO INQURITO POLICIAL BRASILEIRO

3.1 COMPETNCIA Conforme alude o art.4 do CPP, o delegado de polcia o agente competente para instaurar e presidir o inqurito policial, na limitao a ele atribuda, objetivando apurar infraes e suas respectivas autorias. A Constituio Federal no seu artigo 144, inciso IV, pargrafo 4, traz as diretrizes da segurana pblica, faz meno polcia civil dizendo que a direo cabe aos delegados de carreira para a administrao da polcia judiciria e apurao de infrao, trazendo apenas duas excees, quando a competncia for da Unio e no caso de infraes de crimes militares. Jlio Fabbrini Mirabete diferencia Polcia Judiciria de Polcia Administrativa:
Polcia cabem duas funes: a administrativa (ou de segurana) e a judiciria. Com a primeira, de carter preventivo, ela garante a ordem pblica e impede a prtica de fatos que possam lesar ou pr em perigo os bens individuais ou coletivos; com a segunda, de carter repressivo, aps a prtica de uma infrao penal recolhe elementos que o elucidem para que possa ser instaurada a competente ao penal contra os autores do fato.25

Nota-se que a polcia judiciria tem a finalidade de apurar infraes e seus respectivos autores est prevista em mbito infraconstitucional, e principalmente no mbito constitucional. Esclarece Julio Fabbrini Mirabete, Ressalva-se que a palavra competncia empregada, na hiptese, em sentido amplo, como a atribuio a um funcionrio pblico para suas funes.26 Amintas Vidal Gomes define a extenso territorial onde a Autoridade Policial tem autonomia para exercer suas funes chamando-a de jurisdio, assim como preceituou o legislador.27 H quem defenda que o Ministrio Pblico tambm competente para presidir o inqurito policial, como preceitua o doutrinador e professor Flvio Medeiros: o exame dos dispositivos que regulam a concluso de que facultada a
25

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de processo penal. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 48. MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de processo penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 62. 27 GOMES, Amintas Vidal. Novo manual do delegado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 1, p.34.
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esse rgo a presidncia e direo de inqurito policial.28 A norma processual penal brasileira adotou que ser atribuda a competncia ao local que se consumar a infrao, ou seja, em razo do lugar ratione loci. Segundo o entendimento do caput do art. 22 do CPP prev uma exceo ao que dispe o art.4 da mesma norma processual. Ressalta-se que no Distrito Federal e nas comarcas que forem divididas por duas ou mais circunscries a autoridade policial pertencendo a uma delas no precisar de precatria e nem de requisio para diligenciar em circunscrio alheia a sua. Caso presencie fatos de competncia da autoridade policial daquela regio que no a sua, dever tomar as providencias cabveis at que aparea a autoridade competente. Assevera Mirabete:
O artigo 4, alis, no impede que a autoridade policial de uma circunscrio, (Estados ou Municpios) investigue os fatos criminosos que, praticados em outro local, hajam repercutido na de sua competncia, pois os atos de investigao, por serem inquisitoriais, no se acham abrangidos pela regra do artigo 5 LII, da nova Constituio Federal, segundo o qual ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Inqurito no processo e a diviso de atribuies entre as autoridades policiais objetiva no mais que a convenincia do prprio servio, o que significa que as investigaes encetadas por determinadas Delegacia podem ser por outras avocadas ou realizadas.29

As demais delegacias delegam sua competncia para as delegacias especializadas sempre que a matria for pertinente a esta sub-diviso de polcia. comum nas grandes cidades delegacias especializada, tais como Delegacia da Mulher, Delegacia de Furtos e Roubos, Delegacia de Homicdios, dentre outras. Essas delegacias tm escopo de atingir os objetivos investigatrios de forma mais efetiva, atendendo inclusive ao princpio da eficincia, atravs de treinamentos especficos para natureza de fato criminoso. [...] se bem possam existir critrios inerentes natureza do fato, como nos centros populosos, onde a organizao policial prorroga o raio de ao de certos delegados para a represso de determinados ilcitos penais.30 importante ressaltar que a Constituio Federal no seu artigo 129,
28 29

MEDEIROS apud DUARTE, 1996, p. 28. MIRABETE, 2008, p. 62. 2930 DUARTE, 1996, p. 27.
30

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VI e VII, diz que a policia judiciria alm de ter seu controle interno por seu chefe geral, ou seja, o secretrio de segurana, um rgo que tem seus atos controlados e fiscalizados pelo Ministrio Pblico, seja no mbito federal ou no Estadual, regulamentado por lei complementar. 3.2 INICIO DO INQURITO POLICIAL O inqurito policial dever ser instaurado sempre que chegar ao conhecimento do delegado de polcia, o deflagrar de infrao penal, para chegar a noo de quem seja seu autor. Esse conhecimento chamado como notitia criminis.31 O carter indireto da coao penal imprescindvel o aparecimento de outra atividade estatal destinada a obter a aplicao da pena: a persecutio criminis.32 Com supedneo no artigo 5 do Cdigo de Processo Penal, o inqurito policial iniciado mediante portaria baixada pela autoridade policial. Esta portaria ser sempre instaurada observando se o crime de ao publica, desenvolvendo-se de ofcio, mediante requisio da autoridade judiciria; Ministrio Pblico, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver legitimidade para represent-lo se o caso assim o exigir. Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:
Mas como se inicia o inqurito policial? Qual a sua primeira pea? Depende da natureza do crime. Tratando-se de crime de ao pblica incondicionada, isto , aquele cuja propositura da ao penal pelo rgo do Ministrio Pblico independe de qualquer condio -, a Autoridade Policial, dele tomando conhecimento, instaura o inqurito: a) de ofcio, isto , por iniciativa prpria, quando o fato chegar ao seu conhecimento por meio de notitia criminis de cognio imediata; b) mediante requisio da Autoridade judiciria; c)mediante requisio do rgo do Ministrio Pblico, ou, em fim, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.33

Como visto a Autoridade policial no fica adstrita a requisio ou a requerimento quando o crime for de ao penal pblica incondicionada, ou seja, para dar incio basta que fique sabendo da ocorrncia de um fato tpico e ilcito.

31 32

DUARTE, 1996, p. 45-46. MARQUES, 2000, p. 143. 33 TOURINHO FILHO, 2009, p. 221.

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3.3 NOTITIA CRIMINIS A notitia criminis , a notcia do crime e meio empregado para que a polcia judiciria tome conhecimento de uma infrao ao sistema penal, podendo ser de duas espcies informativas: a espontnea e a provocada. Para melhor entendimento do tema necessrio ater-se tambm para o conceito de crime, e para isso o professor Damsio Evangelista de Jesus explica:
O conceito material do crime de relevncia jurdica, uma vez que coloca em destaque o seu contedo teleolgico, a razo determinante de constituir um fato humano, infrao penal e sujeito a uma resposta punitiva. Sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa maneira nada mais que a violao de um bem penalmente protegido. Sob aspecto formal, crime um fato tpico e antijurdico.34

O conhecimento de forma espontnea uma informao que no formal, que em suas atividades habitais chega ao seu conhecimento violao da lei penal como, por exemplo, notcias no rdio, televiso, jornal, dentre outras. A notitia criminis provocada quando a vtima ou qualquer pessoa da sociedade que venha delatar Autoridade Policial o acontecido, trazendo o mximo de elementos que for de seu conhecimento e tiver relao com a causa. Define Julio Fabbrini Mirabete:
Notitia criminis (noticia do crime) o conhecimento, espontneo ou provocado pela autoridade policial de um fato aparentemente criminoso. espontnea aquela em que o conhecimento da infrao penal pelo destinatrio da notitia criminis ocorre direta e imediatamente, quando se encontra a autoridade pblica no exerccio de sua atividade funcional. Provocada a noticia do crime a esta transmitida pelas diversas normas previstas na legislao processual penal, consubstanciando-se, portanto, num ato jurdico. 35

Muitas pessoas ao dizer que estiveram em uma delegacia utilizam a palavra queixa para expressar que deram Autoridade Policial cincia de um fato. sabido atravs do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, que queixa a pea da ao penal privada, em que o particular procura tutela jurisdicional, sob o patrocnio de um advogado. Hidejalma Muccio define que a notitia criminis pode ser conhecida de
34

JESUS, Damsio E. de. Imputao objetiva. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 01. 0 TUCCI apud MIRABETE, 2008, p. 64.

35

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trs formas: cognio imediata, mediata ou coercitiva . Cognio imediata se d sempre que a autoridade policial toma cincia do evento criminoso atravs de seu trabalho habitual, podendo inclusive tomar conhecimento atravs dos meios de comunicao, ou por informao pessoal direta da vitima, delatio criminis. Cognio mediata acontece atravs de dois atos formais, requerimento ou requisio; o requerimento feito pela vtima ou quem tenha qualidade para efetiva representao, j a requisio feita pela autoridade judiciria ou Ministrio Pblico.36 A Autoridade Policial s d incio ao Inqurito policial aps chegar ao seu conhecimento a ocorrncia do fato criminoso. Educa o Afamado Fernando Da Costa Tourinho filho que:
com a notitia criminis que a Autoridade Policial d incio s investigaes. Essa notcia do crime pode ser de cognio imediata, de cognio mediata e at mesmo de cognio coercitiva. A primeira ocorre quando a Autoridade Policial toma conhecimento do fato infringente da norma por meio das suas atividades rotineiras: ou por que jornal publicou a respeito, ou por que um dos seus agentes lha levou ao conhecimento, ou porque soube por intermdio da vtima etc. Diz-se que h notitia criminis de cognio mediata quando autoridade policial sabe do fato por meio de requerimento da vtima ou de quem possa represent-la, requisio da Autoridade Judiciria ou do rgo do Ministrio Pblico ou mediante representao. Ela ser de cognio coercitiva no caso de priso em flagrante, em que, junto com a notitia criminis, apresentado Autoridade Policial o autor do fato.37

So de muita valia os exemplos de notitia criminis que o catedrtico professor Jos Frederico Marques nos traz:
A vox publica, as informaes da imprensa, as investigaes de um funcionrio subalterno, a descoberta de um cadver feita ocasionalmente, a comunicao telefnica de algum acontecimento delituoso tudo isso so exemplos de notitia criminis no provocada.38

Caso a notitia criminis seja delatada Autoridade Policial essa por sua vez no poder iniciar o inqurito policial, dever encaminhar a Juiz Eleitoral, a respeito do artigo 6 da resoluo n. 22.376 do TSE. Pelo Cdigo Eleitoral, qualquer do povo pode dar notcia do crime em se tratando de delitos eleitorais. A comunicao, em tal hiptese, pode ser feita ao juiz eleitoral, ao promotor pblico, ao procurador geral da Justia Eleitoral (Cdigo Eleitoral, Art. 74). 39 O inqurito
36 37

MUCCIO, 2000, p. 24. TOURINHO FILHO, 2009, p. 220. 38 MARQUES, 2000, p. 143. 39 MARQUES, 2000, p. 146.

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policial em crimes eleitorais s poder ser instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico ou da Justia Eleitoral, com exceo ao caso de flagrante, que permite a instaurao do inqurito independente de requisio.40 Ultima que a notitia criminis seja de infrao a norma eleitoral, a Autoridade responsvel para receber a delao o Juiz Eleitoral que por sua vez enviar ao rgo do Ministrio Pblico Eleitoral ou Autoridade Policial. 3.3.1 Quem Presta a Notitia Criminis Em alguns casos a notitia criminis pode ser contada por qualquer do povo, como de exemplo o artigo 5, 3, 27, e 301 ou exclusivamente pelo ofendido ou representante que a lei autorize como alude o artigo 5, II, 27 e 39, pelo sndico ou na omisso deste, qualquer pessoa que esteja na qualidade de credor do falido, com base no artigo 104, da lei de falncia. Quando a pessoa que tomar cincia de crime for funcionrio pblico, no exerccio das suas funes, o artigo 66, da lei de contravenes determina que este dever dar informaes sobre o crime, salvo nos casos em que o crime for de ao penal pblica condicionada a representao do ofendido. O mesmo se aplica ao mdico, ou sanitarista que souber de crime no exerccio da sua profisso. No caso de crime de engajamento e desero regulamenta o artigo 3 pargrafo nico do decreto lei 4.124/42 que o capito do porto competente trazer Autoridade Policial a notitia criminis. Muitas pessoas tm vontade de dizer o que sabem sobre a ocorrncia de um crime j consumado, ou que esteja em andamento, ou ainda que ter seu incio por vir. O grande vilo dessas pessoas o medo de retaliao. A policia brasileira at possui um disque denuncia onde no obrigatrio a sua identificao. Para Saltelli [...] uma denncia embora annima, irregular e incompleta, no deixa de ser uma notitia criminis.41 Aloisi e Mortara mostram contrariedade quando alegam que a denncia annima no uma denncia no significado jurdico do termo, pelo que no pode ser tomada em considerao na lei processual penal.42 Neste sentido
40 40 4141 42

TOURINHO FILHO, 2009, p. 221. LEONE apud MARQUES, 2003, p. 147. LODOVICO MORTARA E UGO ALOISI, apud MARQUES, 2003, p.146

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Herclito Antnio Mossin diz: A pessoa que promover a notitia criminis dever identificar-se, j que a Constituio Federal, em seu art. 5, inciso IV, veda o anonimato.43 Quando a Constituio Federal probe o anonimato, ela tambm esta proibindo que a manifestao atravs da notitia criminis no conste de quem procedeu a informao. 3.4 DELAO Delao quando o ofendido ou outra pessoa faz chegar ao conhecimento da Autoridade Policial a ocorrncia de um crime. A delao divide-se em duas espcies, delao simples e delao postulatria. A delao simples se d apenas de forma informativa, onde a pessoa que delata tem pura e simplesmente o intuito de dar cincia do deflagrar de uma infrao penal. Ad exemplum, quando uma pessoa via telefone, cientifica a Autoridade Policial, ou quando a polcia procurada de qualquer outra forma ou maneira, apenas para que saiba do ilcito. E ainda que venha com inteno de apenas falar sobre a notcia do crime, ao ser informado que h necessidade da delao postulatria, assim o faz, se for o ofendido ou se enquadrar como representante legal, nos requisitos que a lei assim determina. Ad exemplum, quando a lei exija representao do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.44 3.5 INSTAURAO EX OFFICIO Quando chega at o conhecimento da autoridade policial uma notitia criminis de ao penal pblica incondicionada a representao atravs de suas atividades rotineiras, que ainda no tenha tomado cincia por meio do ofendido ou representante legal deste, a Autoridade Policial, baixa portaria instaurando inqurito de oficio. [...] o prprio art.5 salienta que, nos crimes de ao pblica, o inqurito ser iniciado. E nos seus vrios incisos esse artigo estabelece as formas pelas quais ele deve ser iniciado: de ofcio (i. e., por meio de portaria) mediante requisio
43 44

RT 498/356, apud MOSSIN, 1998, p.179. MARQUES, 2000. p. 148.

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ou requerimento.45 Para esta esteira Herclito Antnio Mossin ensina:

O verbo ser traduz imposio, obrigatoriedade na instaurao do procedimento administrativo, porquanto se assim no fosse, o legislador teria usado o verbo poder, forma indicativa de faculdade de discricionariedade quanto ao procedimento investigatrio.46

previsto no inciso II, do artigo 5, do Cdigo de Processo Penal que ser o inqurito iniciado quando requerido pelo ofendido ou quem tenha qualidade para sua representao; porm existem casos em que a Autoridade Policial est revestida do direito de instaurar sem requisio ou representao. Para Hidejalma Muccio:
Sendo o crime de ao penal pblica incondicionada, repita-se mais uma vez, a atividade persecutria dos rgos do Estado se desencadeia to logo se tenha cincia de sua prtica, pois a ao investigatria independe da vontade da vtima ou de quem quer que seja.47

de Bona fide que os crimes de ao penal pblica incondicionada no exige do ofendido a representao criminal e nem requisio. Exemplo de exigncia de requisio o caso de crime contra honra previsto no artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal, desferido em desfavor do Presidente da Repblica e do Chefe de Governo estrangeiro, para que a polcia inicie as investigaes e promova a ao penal. Quando a lei no exigir representao, requisio ou estatuir que o crime apenas proceda mediante queixa, o crime ser de ao penal pblica incondicionada, este o requisito de procedibilidade. A Autoridade neste caso no precisa ser provocada, mas to somente tomar cincia. Herclito Antnio Mossin orienta:
O art.100, do Cdigo Penal, ao afirmar que ao pblica, salvo quando a lei penal a declara privativa do ofendido, deixa evidentemente patenteado que a regra geral de que todo crime persegvel mediante ao penal pblica incondicionada, excetuadas as hipteses previamente previstas no ius positium material onde a persecuo privada.48

Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

4545 46

TOURINHO FILHO, 2009. p. 230. MOSSIN, 1998, p. 57. 47 MUCCIO, 2000, p. 26. 48 MOSSIN, 1998, p. 174

28 Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, a primeira pea do inqurito ser: a) a Portaria; b) requisio da Autoridade judiciria; c) a requisio do rgo do Ministrio Pblico; d) o requerimento da vtima ou de quem tiver qualidade para represent-la; e) excepcionalmente, o auto de priso em flagrante, conforme veremos mais adiante, na anlise do artigo 8..49

Nesta esteira revela-se que existem vrios modos de iniciar o inqurito policial e a Autoridade tem que atentar-se para todos. A inobservncia faz com que seus atos no sejam vlidos. 3.5.1 A Obrigatoriedade e Faculdade para se Instaurar Inqurito Policial O artigo 5 do Cdigo de Processo Penal imperativamente descreve a frase: o inqurito policial ser iniciado, trazendo logo em seguida um rol constando os casos em que o inqurito ter incio. Denota assim uma obrigao para que seja instaurado o inqurito no caso de ao pblica incondicionada. Quando um crime de ao pblica incondicionada chega ao conhecimento da Autoridade policial, ela esta debaixo de uma obrigao, um dever de agir em prol da sociedade, no qual se faz exercendo sua atividade com empenho, no deixando de observar o artigo 319 do Cdigo Penal, que qualifica o crime de prevaricao.50 Para Fernando da Costa Tourinho Filho:
O Estado tem interesse irrefragvel em punir todos aqueles que cometem infraes, e, por isso, seus agentes, no campo da persecuo, no podem negligenciar, pois, do contrrio, conceder-se-ia Autoridade Policial uma espcie de pode de indultar.51

H previso legal quanto a rejeio do requerimento, onde a Autoridade Policial encontra-se revestida tambm com direito de invocar uma exceo obrigao de instaurar o inqurito, ou seja, no qualquer histria que chega ao seu conhecimento que este deva dar incio ao inqurito. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, No quis o legislador que a Autoridade Policial ficasse obrigada a atender solicitaes absurdas de vtima e da lhe conceder a faculdade de indeferir requerimentos.52 A Autoridade Policial pode ater-se a alguns quesitos objetivos para
49 50

TOURINHO FILHO, 2009, p. 227. Ibid., p. 229. 51 TOURINHO FILHO, op. cit.0
52

TOURINHO FILHO, 2009, p. 230.

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entender se o requerimento merece ser rejeitado. Fernando da Costa Tourinho filho traz como quesitos algumas hipteses: [...] a) se j estiver extinta a punibilidade; b) se o requerimento no fornecer o mnimo indispensvel para se proceder investigao; c) se a autoridade a quem for dirigido o requerimento no for a competente; d) se o fato narrado for atpico; e) se o requerente for incapaz.53 Quando for recusado o pedido para a instaurao do inqurito policial caber recurso ao Chefe de Policia. Este recurso pode ser por petio e conter os fatos que fundamentem que a Autoridade Policial no estava com a razo ao indeferir o pedido de abertura do inqurito policial. Tal pedido ainda que seja indeferido no mbito recursal poder ser refeito trazendo outros argumentos coerentes, com fundamentao mais robusta. Novos recursos pelo mesmo objeto so possveis porque a deciso administrativa do Chefe de Policia no faz coisa julgada. A lei no fala sobre o prazo para interposio do recurso. [...] pois o instituto da res judicata caracterstico da jurisdio, poder o requerente recorrer a qualquer tempo (a lei no fixa prazo), e, caso no seja provido seu recurso, poder renov-lo, apresentando novos argumentos e indicaes de prova.54 Importante lembrar que a expresso Chefe de Policia equivale ao hoje Secretrio de Segurana Pblica. Lembrando que sempre que houver Delegado-Geral no Estado o recuso ser dirigido a ele. Quando o artigo estatui que o recurso deve ser destinado ao Chefe de Policia, o intuito era recorrer a algum com hierarquia superior ao delegado de policia; mas com o aumento da populao e conseqentemente da criminalidade, existe em alguns Estados, que criaram o Delegado-Geral de Policial como o caso do Estado de So Paulo, a este o recurso supra deve ser endereado.55 O inqurito policial instaurado por meio de uma Portaria. Portaria uma pea onde Autoridade Policial da f da cincia da infrao criminal, dever citar a hora, data o local, a qualificao do possvel autor, qualificao da vitima, estabelecer rol de diligencias a serem tomadas, e determinar a instaurao do inqurito. Na portaria consta a expresso A esta que expressa autuada esta que denota reduzir a auto, por isso usa-se muito a expresso autos do inqurito
53 54

TOURINHO FILHO, loc.cit. Ibidem, p. 232. 55 TOURINHO FILHO, 2009, p. 232

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policial. Esse auto composto por todas as peas que integram o inqurito. A expresso autos conclusos significa que os autos devero ser feitos em atos que devero voltar a autoridade policial para exame. Esse retorno ser dado pelo escrivo.56 Herclito Antnio Mossin conceitua portaria: Portaria o Ato Administrativo por meio do qual se d inicio ao inqurito policial. Ela uma pea preambular.57 De acordo com o artigo 39, 5 do Cdigo de Processo Penal, quando o rgo do Ministrio Pblico receber a representao e nela conter todos os elementos ensejveis para robusta denncia e seu provvel recebimento, ser dispensado o inqurito policial. 3.6 INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL NOS CRIMES DE AO PENAL PBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAO Existem crimes que, para que a polcia possa persegui-lo no necessita apenas ter o conhecimento da ocorrncia do mesmo, ou seja, a comunicao do crime por si s autoridade policial no capaz de desencadear a instaurao do inqurito policial. muito simples atentar-se quando o crime exige representao para seu processamento, o legislador de forma expressa na lei o descreve, seno vejamos: [...] quando quer ele que o crime seja de ao penal pblica condicionada diz expressamente: somente se procede mediante representao. 58 Para os crimes de ao penal pblica condicionada a representao, quando o ofendido chega at a Autoridade Policial e d a informao do crime, esta comunicao no a condio que a autoridade policial precisa para dar incio ao inqurito, necessita-se de representao. Necessitam de representao os seguintes crimes: a) ameaa (artigo 147); b) fraude contra restaurante, hotel ou transporte por no possuir recurso para o paramento (176); c) perigo de contgio venreo (artigo130); d) crimes contra a honra (artigo 138 145): e) violao do segredo profissional (artigo 154); f)
56 57 57 58

TOURINHO FILHO, 2009, p. 227- 228. MOSSIN, 1998, p. 174 MOSSIN, 1998, p. 180

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violao de correspondncia (artigo 151); g) correspondncia comercial (artigo152); h) furto de coisa comum; i) os crimes previstos no capitulo VII (artigo 182); j) quando o ofendido ou ascendentes no poderem arcar com as custas do processo sem debilitar seu sustento e de sua famlia (artigo 225 2). Sempre depender de representao caso o crime seja de imprensa envolvendo funcionrio pblico, em razo da funo que exera na vida pblica (lei n 5.250/97 Lei de impressa).59 A lei 9099/95 que dispe sobre os juizados cveis e criminais diz que, em se tratando de crimes de leses corporais leves e leses culposas, essas dependero de representao mesmo em caso de flagrante. 3.7 INCIO POR MEIO DE REQUISIO Toda vez que o juiz ou o rgo do Ministrio pblico tomar conhecimento de infrao penal, e verificar que a natureza possibilite a legal instaurao por meio de requisio, dever requisitar a Autoridade Policial que o crime seja perseguido atravs da instaurao do inqurito. Esta requisio sempre deve ser instruda trazendo elementos que venham melhorar os caminhos que sero trilhados nas investigaes, tais como citar contundncias da materialidade e se j h quem possa enquadrar-se como indiciado. Apesar de melhorar e muito as diligncias esses contedos, a lei no prev uma obrigatoriedade na informao desses dados supracitados.60 Antonio Gomes Duarte traz uma nota importante a respeito do real significado da requisio: Requisio significa ordem, exigncia a qual o delegado est obrigado a obedecer.61 O Ministrio Pblico ao tomar conhecimento de uma notitia criminis, ao reduzir a termo o caso e qualificar quem deu cincia de tal fato, estar assegurando uma maior aplicao da justia, at porque o fato narrado pode no ser verdico, como est previsto nos artigo 339, que tipifica o crime de denunciao caluniosa; artigo 340 do mesmo cdigo, comunicao falsa de crime ou contraveno; artigo 341 acusao falsa. Pode ainda o ocorrido delituoso chegar ao
59 60 60 61

MOSSIN, loc. cit. TOURINHO FILHO, 2009 p.226 DUARTE, 1996, p. 60.

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conhecimento do rgo do Ministrio pblico atravs dos autos de processos ou procedimentos j existentes, esse tipo de meio de conhecimento acontece muito quando o ru concede depoimentos imputando fato criminoso a outrem. Esses artigos so observados no pelos membros do Parquet, mas tambm pela Autoridade Judiciria e Policial.62 Alerta Antonio Gomes Duarte:
b) quando o promotor de justia toma conhecimento do crime atravs da imprensa, dever ter a cautela inicial de analisar se trata de crime de ao penal pblica ou crime de ao penal privada. Se a noticia se relacionar a crime de ao penal privada, qualquer iniciativa ser vedada sem a manifestao da vtima ou de seu representante legal. O mesmo se diga na hiptese de crime de ao penal pblica condicionada, que depende de representao da vtima ou seu representante legal.63

A polcia judiciria tem vrios meios para exercer investigaes e assim levantar os fortes indcios que a ela interessa. Essas investigaes se do porque nem sempre as informaes da notitia criminis que chegam ao conhecimento da Autoridade policial capaz de revelar um melhor panorama da realidade do ato infracional. Para que tais diligncias tenham seu incio necessrio a instaurao do inqurito policial, que se concretiza atravs de portaria baixada, que ato administrativo. Caso o crime contra a honra seja em desfavor do Ministro da Justia, a Lei de Imprensa 5.250/64 no seu artigo 40, I, a diz que a notitia criminis ser dada mediante requisio do Ministro da Justia ao Ministrio Pblico, quando uma pessoa sabe de uma falsa imputao que diz respeito ao ministro de Estado reproduz ou transmite caluniosamente. Ser mediante requisio do Ministro da Justia nos casos de calnia, injria e difamao dirigida ao Presidente da Repblica e chefe de governo estrangeiro.64 Fernando da Costa tourinho filho, versa de outras hipteses que dependem de requisio ministerial:
Ao lado desses casos, a Lei de Imprensa cuida de outras hipteses que exigem a requisio ministerial: crimes contra a honra de Ministro de Estado, Chefe de Estado ou Governo Estrangeiro, seus representantes
62 63

DUARTE, 1996, p.47- 49. DUARTE, 1996, p. 49

63 64

GOMES, 1983, p. 45.

33 diplomticos, Ministros do Supremo Tribunal Federal. Mais ainda: crimes de injria cometidos pela Imprensa contra Presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado e Presidente do Supremo Tribunal Federal.65

Conclui-se que a requisio poder ser para casos vinculados como consta na citao acima e nas situaes em que o juiz ou promotor poder requisitar. 3.8 INCIO POR MEIO DE REQUERIMENTO O inqurito poder ter seu incio a partir do requerimento do ofendido, que teve seu direito violado atravs de uma infrao criminal assim como esta previsto no artigo 5, II, do Cdigo de Processo Penal. Em seu artigo 5, II 1 traz em suas alneas a, b, e c tudo que dever compor o requerimento do ofendido. O Ofendido deve narrar os fatos da melhor maneira a se entender as circunstancias que possam beneficiar as investigaes. Dever o ofendido, sempre que possvel apontar o autor do delito ou descrever suas caractersticas e, quando no for possvel apontar esses quesitos, dever motivar porque no prestou melhores informaes pessoais de quem h de ser indiciado. De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho:
Logo, no sendo possvel, por exemplo, a individuao daquele que cometeu a infrao, ou, ao menos, a indicao dos sinais caractersticos, nem por isso o requerimento perde o seu valor. Suponha-se que, na calada da noite, algum arrombe a porta de uma casa e cometa um furto. Ningum presenciou o fato. No se sabe quem o cometeu. Nada obsta que a vtima ingresse na Delegacia com um requerimento solicitando a instaurao de inqurito para a apurao do fato e sua autoria.66

Deste desvalorizado.

modo,

mesmo

sob

falta

de

condies

para

reconhecimento, nem de detalhes, o requerimento no ser rejeitado ou

65

TOURINHO FILHO, 2009, p. 242. TOURINHO FILHO, 2009, p. 228

66

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3.9 DO INQURITO POLICIAL NA AO PENAL PRIVADA A sombra do artigo 30 do Cdigo de Processo Penal restrito o direito de intentar a ao penal privada ao ofendido ou representante legal e, esta mesma qualificao tambm exigida no artigo 5, 5 (do mesmo cdigo) para requerer a autoridade policial, a instaurao do inqurito policial os crimes que pertenam a este tipo de ao. Esta exigncia de qualidades para efetuar o requerimento junto a Autoridade Policial exclui a instaurao de oficio, e por requisio da Autoridade Judiciria ou do Ministrio Pblico. A pessoa que possua as qualidades requer, possuindo um requerimento com firma reconhecida, junto com elementos que dem robustez. Ao entreg-los a Autoridade policial, esta avaliar e determinar o incio do inqurito policial.67 No caso de morte do ofendido no fica o caso desamparado, podendo o cnjuge, ascendente e descendente ou irmo, represent-lo com artigo 31 do Direito Processual Penal. Fernando da Costa Tourinho discorre sobre outras possibilidades de representao:
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mesmo maior, mas mentalmente enfermo ou retardado mental, caber ao seu representante legal requerer a instruo de inqurito a promover posteriormente a queixa, ou, se tiver em mos elementos que habilitem a promover a ao penal, ingressar em juzo com a queixa68

O Cdigo de Processo Penal ao regulamentar o processo penal no fixou prazo para que fosse interposto requerimento. As Autoridades Policiais usam o mesmo prazo do artigo 38 do Cdigo Processual Penal referente a queixa. O prazo da queixa de 6 meses e tem seu incio no momento em que se toma cincia da autoria do fato delitivo. O artigo supra regula o prazo para intentar a queixa, ou seja, o ofendido apesar de ter prazo de 6 meses para requerer a instaurao do inqurito policial, este inqurito tem que ter seu trmino em tempo hbil a se propor a ao penal privada. Fernando da Costa Tourinho Filho, descreve e d exemplo sobre
67 68

Ibidem, p. 243. Ibidem, p. 244.

68

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este prazo:
Se o ofendido soube, no dia 1.-1-2003, quem foi o autor do crime e requereu a instaurao do inqurito no dia 21 de junho, e este foi concludo no dia 3 de julho, j no poderia exercer o direito de queixa, pois o prazo foi ultrapassado. Se tratasse de representao, seria diferente, pois esta pode ser feita ao juiz, Delegado ou Promotor... A queixa no; somente ao juiz. Assim, se a ao deve ser iniciada dentro do prazo de 6 meses, bvio que o inqurito dever ser requerido com certa antecedncia, de maneira a possibilitar ao ofendido, dentro daquele prazo, ingressar em juzo com a queixa.69

de curial sabena, que o inqurito policial poder ser dispensado sempre que o ofendido tenha elementos suficientes para propor a ao penal pblica. 3.10 FORMA ESCRITA No inqurito policial onde se renem informaes necessrias para a propositura e desenvolvimento da ao penal, observa-se a forma escrita, assim como prev o art. 9 da norma processual penal, determinando que o inqurito ser em apenas um documento processado, ou seja, no poder ser dividido em dois. O inqurito policial poder ainda ser manuscrito, que at a pouco tempo era produzido dessa forma, assim como elucida o professor Hidejalma Muccio:
A disposio legal citada no impede que seja o Inqurito Policial Manuscrito. Exige-se que seja escrito. Por isso, em passado at recente, era comum encontrar inquritos policiais manuscritos. A realidade econmica do Pas, mormente data do CPP (1942), no permitia que fossem todas as delegacias de policia equipadas com mquinas de datilografia.70

A citao supra mostra que a importncia de se reduzir a termo no mera formalidade dos dias de hoje, mas j existe h muito tempo, ainda que manuscrito o inqurito j era relatado em autos. 3.11 SIGILO NO INQURITO POLICIAL Os atos da polcia judiciria observaro sempre que necessrio
69 70

TOURINHO FILHO, 2009, p. 245. MUCCIO, 2000, p. 19.

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sigilo em seu tramite administrativo, para que se desenvolva o inqurito policial, at mesmo para diminuir ou prevenir presses que possam vir a atrapalhar o desenvolvimento das investigaes. O sigilo dos atos diligenciais no inqurito policial est previsto no art. 20 do CPP, onde tal sigilo imprescindvel para o desenrolar das investigaes e quando houver interesse da sociedade. Pode-se ter como exemplo de sigilo necessrio quando a autoridade policial determina diligencia munido de mandado de busca e apreenso de arma de fogo, se tal ato for pblico e de alguma maneira chegar ao conhecimento de quem tenha interesse de embaraar as investigaes, muito provvel que tal diligencia no ter xito. Outro exemplo quando pode-se modificar local a ser investigado, lavando, varrendo, removendo objetos. Adverte o professor Hidejalma Muccio:
No poderia ser diferente. O livre acesso atividade persecutria inicial do Estado, por parte do autor da infrao penal, com possibilidade de conhecer as diligncias em curso e as que se projetam, levaria simplesmente, no elucidao da infrao penal, com inegvel prejuzo aplicao do Direito Penal Objetivo.71

Conforme se extrai dos ensinamentos de Paulo Alves Franco exemplos importantes para aplicabilidade do sigilo:
Normalmente, nos casos em que esteja envolvida vtima de estupro, nos crimes contra a honra e mesmo nos delitos relacionados com txicos, os fatos devem ser apurados com sigilo, e, pra que o fato no seja ventilado e explorado publicamente, para assegurar o sigilo, a autoridade deve decretlo nos autos de inqurito, no podendo fornecer informaes nem mesmo a imprensa.72

Segundo o texto da lei 8.906 de 04 de julho de 1994, o estatuto da OAB consolidou em seu art. 7 III que o advogado ainda que sem procurao ter direito de acesso at seu cliente em estabelecimento militar ou civil ainda que decretado sua incomunicabilidade. Esse acesso vai contramo do sigilo do inqurito policial tendo em vista que o preso pode indicar local a ser modificado, objetos a serem mexidos, pessoas a serem alertadas. Na mesma direo contrria est o inciso XIV do art. 7 da mesma lei que permite o advogado examinar autos do inqurito policial em qualquer repartio
71 72

MUCCIO, loc. cit. FRANCO, 1992, p. 20.

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policial ainda que sem procurao. Revela-se neste caso uma lacuna na legislao para a prtica de exames de interesses do cliente mediante simulao, tendo em vista que uma pessoa estando com receio de sofrer sano tal como priso cautelar, reconhecida mediante o xito de diligencia policial. Veja que neste caso o advogado que teve acesso aos autos no procurador do indiciado, mas de outra pessoa que teme ser indiciado. Na sua sabedoria Aury Lopes Jr. mostra contrariedade e inconformismo ao sigilo:
No h como aceitar o segredo interno. patente que vedar o acesso do advogado aos autos do inqurito policial ademais de ilegal, por violar o disposto na Lei 8.906 substancialmente inconstitucional, por negar a devida eficcia ao direito fundamental de defesa, que constitui a prpria essncia do devido processo penal.73

So muitas as normas em que se encontra presente o direito do indiciado ter acesso aos autos do inqurito policial por meio de seus advogados. As normas que trazem prerrogativas profissionais ao advogado para ter publicidade aos autos do inqurito e ter acesso ao seu cliente, no pode ser interpretada no sentido em que a autoridade policial tem que dar publicidade dos seus atos e ainda o advogado no ter direito de qualquer interveno nos interrogatrios.74 Mostra esta citao o quanto est consolidado o direito referente aos advogados a ter acesso aos autos do inqurito, encontrando-se previses legais no mbito constitucional e infra constitucional.

3.12

INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO O Cdigo de Processo penal em seu artigo 21, a incomunicabilidade

do indiciado, assiste esta prerrogativa legal [...] quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir.75 Em conformidade com o pargrafo nico do mesmo artigo, a Autoridade Policial e o rgo do Ministrio pblico, so quem tem competncia para pedir a incomunicabilidade. Quando feito o pedido, caso o juiz o defira, ser
73 74 74 75

LOPES JR, 2006, p. 255 MUCCIO, 2000, p. 20. BRASIL. Cdigo de Processo Penal. 3. ed. So Paulo: Rideel, 2003. p. 527.

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despachado

tambm

elaborado

sua

fundamentao

para

tal

ato.

incomunicabilidade tem prazo mximo de trs dias e o pargrafo nico diz que ser respeitado o artigo 89, III da lei 4.215, de 27 de abril de 1963. Esta lei foi revogada pela lei 8.906, de 04 de julho de 1994, que traz a permisso para o advogado ter comunicao com seu cliente, at mesmo sem procurao quando este estiver preso, ainda que tido como incomunicvel.76 Fernando da Costa Tourinho filho ensina sobre o melhor sentido para a palavra incomunicabilidade que o Cdigo traz:
Incomunicabilidade a qualidade de incomunicvel. Incomunicvel significa: que no tem comunicao, que no deve comunicar-se. Quando se diz que o indiciado est incomunicvel, quer dizer: indiciado que no pode comunicar-se com quem quer que seja, salvo, evidente, com as prprias autoridades incumbidas das investigaes.77

O inqurito por ter natureza inquisitria e finalidade de acolher em si os meios que o interessam atravs de suas investigaes tem esta prerrogativa da incomunicabilidade porque nos primeiros dias da priso do indiciado, ainda existe muitas coisas inalteradas e, pode ser que no momento de comunicabilidade do indiciado possam sair pedidos ou ordens para pessoas que possibilitariam ofuscar a verdade dos fatos. O texto do artigo citado no vai de encontro com a concordncia de todos os doutrinadores e tem sua constitucionalidade questionada. Julio Fabbrini Mirabete da ceara que v o artigo como inconstitucional, pois o artigo 136, 3, IV da Constituio Federal veda a incomunicabilidade do preso no perodo de Estado de defesa e Estado de Stio. O mesmo doutrinador adverte que se no pode usar esta prerrogativa no caso de anormalidade, tambm no poder prevalecer nos momentos normais.78 No comunga com este entendimento o professor Damsio Evangelista de Jesus, seguindo a ensinar que este dispositivo infraconstitucional est em conformismo com as disposies constitucionais. Afirma que a vedao incomunicabilidade de que trata a Constituio Federal versa sobre crimes de natureza poltica, e que se fosse da vontade do legislador teria colocado tal
76 77

MOSSIN, 1998, p. 166-169. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 24. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 200.
77 78

MOSSIN, 1998, p. 166.

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disposio no artigo 5 da Carta Magna.79 Dessa forma, Herclito Antnio Mossin destaca: H de se entender que a Carta Magna Poltica Federal recepcionou o regramento do art. 21 do Cdigo de Processo Penal.80 Quando uma constituio outorgada ou promulgada em se falando de uma nao j constituda, existem normas. Quando as normas anteriores no contrariam a nova Carta Magna, elas so recepcionadas. 3.13 INDICIAMENTO Toda pessoa que ter sobre si indcios de autoria, ser esta pessoa indiciada. Logo, o indiciado nos termos do artigo 6, V, VIII e IX do Cdigo de Processo Penal ser intimado ou conduzido para prestar depoimento perante a Autoridade Policial. Dever este dar cincia da sua vida social, antes durante e depois da prtica delituosa.81 Importante lembrar que as pessoas que tem foro por prerrogativa s podero ser indiciadas por requisio do Procurador-Geral da Repblica ou Procurador Geral da Justia. Caso j tenha iniciado as investigaes e restarem indcios dessas pessoas dever comunicar ao Procurador-Geral da Repblica, este nomear membro do Ministrio Pblico para apurao dos fatos. O artigo 33 que versa sobre uma conduta dos magistrados e tambm retira a possibilidade de indiciamento comum pela autoridade policial.82 O artigo trabalhado acima trata dos casos em que os interesses do menor ou enfermo mental colidem com os interesses do seu representante legal ou curador. Para estes casos o Ministrio Pblico formular requerimento ao juiz para que este nomeie curador especial, a fim de ser exercido o direito de queixa. 3.14 DO TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL A doutrina no considera o inqurito policial um constrangimento ilegal, porm comum para quem trabalha em delegacia de polcia afirmar que existe constrangimento por parte da pessoa que se v intimada a depor. So
79 80

Ibidem, p. 17. Ibidem, p. 167. 81 TOURINHO FILHO, 2009, p. 225. 8285 Ibidem, p. 226

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diversas as circunstancias que podem fazer uma pessoa constranger-se, como por exemplo, quando algum no gostando dela a envolve como se tivesse participado de alguma maneira em um ilcito penal. Sendo assim cada cidado que indiciado pela prtica de um ato delituoso e poder evidenciar que se trata apenas de ato de perseguio pessoal, poder invocar o habeas corpus para que seja trancado o inqurito policial. Sempre que o inqurito policial carecer de justa causa para sua instaurao ser admitido habeas corpus como instrumento competente para seu trancamento. A doutrina de Antonio Gomes Duarte traz:
A via estreita habeas-corpus visando o trancamento do inqurito policial s poder ser usada quando o procedimento policial visar a apurao de: a) fato inexistente; b)fato penalmente licito, ou; c)fato, cujas evidncias as indicam que o indiciado no seu autor.83

No mesmo sentido segue a doutrina de Mirabete:

Assim como trancamento do inqurito policial representa medida excepcional, somente cabvel e admissvel quando desde logo se verifique a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser seu autor (RT 595/472). Evidentemente, havendo imputao de fatos que no configuram, em tese, ilcito penal, h constrangimento ilegal na instaurao do inqurito sanvel pela via do mandamus (RT 619/351). Tambm admissvel a concesso em decorrncia de crime que se apura mediante ao pblica dependente de representao ou de ao privada, quando no houve requerimento da vtima ou de seu representante legal (RT 577/385), ou h ausncia de qualquer condio de procedibilidade.84

O inqurito traz constrangimento ilegal na maioria das vezes, mas quando existe indcios de veracidade no cabe alegar qualquer abuso na sua instaurao, tornando-se invivel trancar o inqurito se houver indicativo de crime. O inqurito no pode ser trancado sob alegao de inexistncia de provas, mas pode ser concedido pedido que vise anular o ato da Autoridade Policial que o indiciou. No ter fim o inqurito policial que mesmo sem ter o autor do crime pode seguir as investigaes para descoberta deste e outras convenincias a este procedimento administrativo. Por estas razes supra, ensina Denlson Feitosa: Convm que a autoridade policial no permita o lanamento do indigitado autor na capa dos autos
83 84

DUARTE, 1996, p. 58. MIRABETE apud DUARTE, loc. cit.

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do inqurito policial ou se refira a alguma pessoa como autora de infrao penal.85 Outra questo, a saber, quem assume o posto de Autoridade coatora. O delegado quem instaura o inqurito policial, logo seria ele que coage, mas a luz dos ensinamentos de Antonio Gomes Duarte ser a Autoridade coatora quando por portaria instaurar o inqurito policial e quando houver requisio do juiz ou do promotor de justia, a Autoridade coatora ser quem requisitou. 86 mister relembrar que a palavra requisitar segundo o mesmo doutrinador significa ordem, exigncia e a inobservncia desta determinao contrariar a lei e as orientaes doutrinrias. 3.15 PROMOTOR DE JUSTIA E O INQURITO POLICIAL Decorrido o prazo para o trmino do inqurito, a autoridade far relatrio de tudo o que foi feito, o concluir e encaminhar ao promotor de justia atravs do judicirio e, faa o que lhe cabido. Quando o promotor de justia recebe o inqurito policial, ele far anlise minuciosa das informaes contidas, e se achar necessrio poder com base no artigo 16, [...] requerer a devoluo do inqurito policial autoridade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.87 Muitos so os casos em que o inqurito policial no instrudo com todas diligncias que so pertinentes ao caso e, muitas vezes o que falta fundamental para que a denncia seja oferecida.

3.16

ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL Assim como j se viu, o inqurito servir para conhecer os

elementos informadores que melhor elucide a realidade de um fato tpico reprovvel. Este inqurito pode servir em uma ao pblica, onde h atuao do Ministrio Pblico ou de uma ao privada onde quem pleiteia o particular. vedado Autoridade Policial tomar partido como, por exemplo, declarar a existncia de excludente putativa. Por essas razes no pode a Autoridade policial Arquivar o
85 86

FEITOSA, Denlson. Processo penal. Niteri-RJ: Impetus, 2009. p. 58. DUARTE, 1996, p. 60. 87 BRASIL. Cdigo de Processo Penal, 2003, p. 526.

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inqurito policial.88 O Cdigo de Processo Penal em seu artigo 17 claramente objetiva a este respeito vedando a Autoridade Policial arquivar o Inqurito Policial. Paulo Rangel discorre sobre a proibio de emitir juzo: No cabe a autoridade policial emitir nenhum juzo de valor na apurao dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legtima defesa ou movido por violenta emoo ao cometer o homicdio.89 A autoridade judiciria no poder pedir o arquivamento de ofcio. Cabe ao Ministrio Pblico analisar e se achar de direito, pedir ao juiz que determine o arquivamento, sendo assim deve ser declarada nula a deciso que deferiu arquivamento sem que este tivesse sido pedido pelo rgo competente. Joo Pedro Gerbran Neto quando conceitua o arquivamento j traz implcito que o pedido feito pelo Ministrio Pblico, a saber: Arquivamento do inqurito policial ato pelo qual o Juiz, acolhendo pedido e as razes invocadas pelo Ministrio Pblico, determina que cesse o procedimento formal de apurao, guardando-se os autos em local prprio.90 Por ser o inqurito um procedimento administrativo e os atos nele praticados serem atos administrativos, Antonio Gomes Duarte, entende que a deciso que determina o arquivamento apesar de ter sido feito pelo juiz, um ato administrativo. Tal deciso segundo o mesmo autor deve ser tomada no campo do Ministrio Pblico, que o rgo a que se destina o inqurito policial, ele entende que assim porque a jurisdio at o presente momento no foi provocada.91 Afrnio no aquiesce a esse entendimento e a esse respeito tece o seguinte comentrio: Por ser oriunda do Poder Judicirio, torna-se judicial.92 O juiz argentino Luiz Fernando Nio diz que nos crimes de bagatela o Estado deveria reservar ao promotor de justia anlise concesso do arquivamento, isto sem vnculo com a Autoridade Judiciria. No estaria assim dando margens para uso indevido de sua prerrogativa, porque este estaria como todos que a lei prev, sob as condies de sofrer penalidades caso houvesse de
88 89

DUARTE, 1996, p. 68. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 86. 90 GEBRAN NETO, Joo Pedro. Inqurito policial. 1. ed. Curitiba: Juru, 2001. p. 65.
9191 92

DUARTE, 1996, p. 70 DUARTE, Loc.cit.,p. 247 93 DUARTE, 1996, p.72

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algum modo prevaricao. O arquivamento do inqurito policial no quer dizer que sobre aquele caso no haver mais indagaes e, sim que ser retomado as investigaes se ficar sabendo de novas provas. 3.16.1 Arquivamento nos Casos de Crimes que se Proceda Mediante Ao Pblica Na ao penal pblica o autor da ao penal pblica o Ministrio Pblico e de seu legtimo interesse que o inqurito seja arquivado. Tal pedido de arquivamento fundamentado. Caso o juiz o defira dever de pronto determinar o arquivamento. De acordo com o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, ocorrendo indeferimento o juiz ir notificar o procurador-geral e este ir oferecer a denncia, instituir outro rgo do Ministrio Pblico ou insistir no arquivamento, s ento com sua insistncia o juiz estar obrigado a aceitar o pedido e determinar o arquivamento. Quando o juiz observando o princpio da obrigatoriedade, remete os autos ao procurador-geral est ele passando a apreciao a este.93 Alerta Antonio Gomes Duarte que faz importante observao: No caso de designao de outro membro para oferecer a denncia, no cabe recusa, pois o rgo designado neste caso age por delegao do chefe do Ministrio Pblico e no em nome prprio.94 O arquivamento do inqurito policial no resta nenhum recurso disponvel. Todavia inaceitvel que se instaure ao penal com base em inqurito arquivado, onde o arquivamento foi pedido pelo Ministrio pblico, para proveito de ao penal subsidiria. (RT 193/140) 3.17 ABOLIO DO INQURITO POLICIAL A abolio foi suscitada por que geraria economia nos atos, tendo como fulcro o menor custo. Teria tambm as condenaes ou absolvies mais rpidas, contando do deflagrar criminoso. Somente as produzidas dentro do processo conduzem consigo poder probatrio de carter absoluto, podendo inclusive o juzo fundamentar sua deciso na prova que seja processual, pois nesta tem o ru condies de se manifestar e ter ao seu lado um acompanhamento tcnico.
93 94

DUARTE, 1996, p.72

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Constata Julio Fabbrini Mirabete. Desta feita, as provas produzidas nas diligncias policiais quando possveis so refeitas na fase de instruo criminal, tais como exames periciais, produo de prova testemunhal, objetos do crime, dentre outros. Entende Julio Fabbrini Mirabete que o inqurito policial um tanto quanto desnecessrio pelo motivo de ter as suas provas reproduzidas no processo e, que a criao de um juizado de instruo criminal, faria as diligncias instrucionais atravs de um juiz instrutor, com a finalidade de averiguar a existncia de infrao criminal e no teria a necessidade de reproduzi-las em outro momento, por serem ento de carter absoluto. A polcia teria a sua competncia reduzida, porque no caso das investigaes serem de competncia do juizado, a polcia serviria apenas para prender pessoas e apreender objetos indicando que tenha relao com o fato delituoso.95 Julio Fabbrini Mirabete mostra ser invivel a implantao deste sistema em nosso pas:
Entendido que esse sistema de instruo preparatria seria impraticvel em nosso pas, dada a extenso do territrio e as dificuldades de locomoo, o que s poderia ser evitado quebrando-se a unidade do sistema, isto , adotando-se para as capitais e sedes de comarca em geral o juizado de instruo, ou de instruo nica, e o atual sistema do inqurito para as reas do interior.96

Em meados do ano de 1936 j se falava na abolio do inqurito policial, em destaque Vicente Ro, que trouxe na poca um projeto inovador no qual assinou Mrio Bulhes.97 [...] na duplicidade da formao de prova, investe a polcia, com o inqurito, da funo apuradora da verdade, e ao juiz, no sumrio, confere o papel esttico de assistente inerte da destruio dos elementos apurados; duplicidade de formao da prova, que desserve economia processual, enfraquece a ao repressiva e no obedece a nenhum critrio poltico, nem individual nem social; perde a defesa coletiva e no lucram as garantias individuais; em verdade, nossa legislao, em matria de processo penal, no se harmoniza com as idias fundamentais j triunfantes nas ltimas dcadas, no pensamento jurdico e no direito positivo de muitas naes.98 O projeto citado no foi aprovado e importante lembrar que em
95 96

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. So Paulo: Atlas S.A. 2008. p 64 MIRABETE, Julio Fabbrini, apud, Cf. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, item IV. 97 DUARTE, Antnio Gomes. Do Inqurito Denncia. Vol.3, 1 Ed. Par: cejup 1996, p.18. 9798 ESPNOLA FILHO, Eduardo. In: Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. I, p. 243.
98

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1937, este projeto no ia de encontro com a classe dominante que neste ano atacou com um golpe de Estado.

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4 DAS PROVAS

4.1 CONCEITO E OBJETIVO As provas esto presentes em todos os ramos do direito, dentre outros textos de lei, esto previstas na Constituio federal 5, LVI Cdigo Penal, no artigo 155 a 157; Cdigo Civil, artigos 107 a 109, 212, 216, 218, 219, 221, 224, 227 a 229; Cdigo de Processo Civil, artigos 83, 130, 131, 265, 277, 5, 282, VI, 300, 332 a 336, 354, 373, pargrafo nico, 380, 401, 402, 485, VI, 902 e 1.107; Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigos 13 e 14. A respeito do significado de prova, Deocleciano Torrieri Guimares conceitua: Prova Todo Meio Legal, usado no processo, capaz de demonstrar a verdade dos fatos alegados em juiz. A prova deve ter como objetivo principal o convencimento do juiz.99 De uma forma mais ampla os meios de prova so as coisas e aes, que servem para se chegar a verdade de um fato. Essas coisas ou aes podem ser produzidas atravs de inmeros meios, mas no podem ferir o disposto constitucional do artigo 5, LVI. Exemplo claro de meio para alcanar as provas so as diligencias feitas no inqurito policial, e no processo, tais como percias, confisses, etc. No existem dentro do ordenamento jurdico provas lcitas que no possam ser utilizadas, razo disso a aplicao do princpio da verdade real.100 A respeito do princpio da verdade Real Paulo Rangel leciona:
Descobrir a verdade real (ou material) colher elementos probatrios necessrios e lcitos para se comprovar, com certeza absoluta (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. O carter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) meio para se aplicar o direito objetivo (a norma penal incriminadora).101

A Prova tem como objeto, demonstrar a algum a realidade ftica e, atravs dessa realidade mostrada pela prova que o magistrado mais adiante ir formar seu livre convencimento, chegando inclusive a utilizar a prova para embasar
99

GUIMARES, 2006, p.168. MIRABETE, 2008, p. 249. 101 RANGEL, 2002, p. 5.

100

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sua deciso, e assim resolver o conflito de interesse que naquela jurisdio foi trazido. A prova tem grande abrangncia, inclusive passando da esfera da materialidade e da autoria englobando aspectos objetivos e subjetivos que levem importar algum tipo de responsabilidade penal. Deve ser desentranhado dos meios de prova tudo que no seja pertinente, ou seja, os meios levantados para servir como prova que em nada corrobore para elucidao do litgio discutido ou para ao. Entende-se que no corrobora elucidao as coisas que no servem para mostrar a verdade e que no tem o condo de influenciar na pena que ser fixada.102 Fernando Capez ensina sobre o objeto da prova:
Objeto da prova toda circunstncia, fato ou alegao referente ao litgio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. So, portanto, fatos capazes de influir na deciso do processo, na responsabilidade penal e na fixao da pena ou medida de segurana, necessitando, por essa razo, de adequada comprovao em juzo. Somente os fatos que revelem dvida na sua configurao e que tenham alguma relevncia para o julgamento da causa merecem ser alcanados pela atividade probatria, como corolrio do princpio da economia processual.103

A citao supra mostra comunho com o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, inclusive no que diz respeito aos meios que podem servir de prova. Importante ressaltar que a Constituio Federal no seu artigo 5, LVI delimita, dizendo que somente ser usado no processo as provas que sejam produzidas de forma lcita. 4.2 CLASSIFICAO DAS PROVAS Nos livros encontram-se inmeras classificaes de provas, inclusive quando se trata dos sistemas estrangeiros. Essas classificaes vm explicar de forma mais detalhada a prova, que sempre atravs de anlises, as divide. Sero retratadas neste trabalho as que de uma maneira quase que formal esto mais presentes nos livros. Prova direta e indireta. A prova direta quando ela j tem uma natureza que permite que seja revelado de plano um aspecto verdadeiro; como exemplo pode-se usar provas documentais, imagens de vdeo legalmente registrado.
102 103

MIRABETE, 2008, p. 250. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 290.

103

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J a prova indireta aquela em que se vale de um fato independente ao do fato criminoso, mas possibilita o conhecimento da verdade; exemplo quando uma pessoa acusada de um crime e consegue comprovar a permanncia ou transitoriedade do ru em lugar distinto do local onde fora praticado o crime, demonstrando assim que no foi por ele praticado ato ilcito.104 A respeito do objeto a prova classificada e dividida em direta e indireta, na viso de Hlio Tornaghi encontra-se o seguinte ensinamento:
A prova direta orienta-se no sentido de demonstrar a ocorrncia de elementos tpicos de uma norma que se quer aplicar (gesetzliches Tatbestandsmerkmal); a indireta objetiva outros fatos, estranhos tipicidade da norma aplicada (tatbestandesfremde Tatsachen). Mas se o ru estava no Japo (coarctada) o objeto direto da prova o libi, isto , o fato de estar em outro lugar, e o indireto a inocncia a no-autoria . Por isso os ndios so considerados prova indireta e adjutrios da prova direta (Hilftstatsachen ds Beweises).105

Prova plena e no plena. A prova plena quando por si s dotada de uma robustez suficiente para se chegar a uma convico. A prova no plena aquela que serve como uma expectativa, uma probabilidade, verossimilhana. 106 Prova Prima facie. A prova prima facie aquela que quando apresentadas ao magistrado traz um juzo de veracidade. Apesar da lei no permitir a sua utilizao para fundamentar uma condenao de forma autnoma, poder ela embasar medidas assecuratrias. Helio Tornaghi explica e d exemplos em que a lei exige ao menos a prova prima facie: Freqentemente as leis usam expresses como indcios veementes, fundadas razes, fundamento razovel e outras semelhantes para indicar a suficincia da prova prima facie.107 Provas Reais. A prova real so aquelas que transcendem pessoa, so coisas que no so prprias da pessoa investigada. exemplo de prova real as pegadas deixadas, as digitais, etc. Formas da prova. As provas ainda podem ser divididas em razo da forma, sendo classificadas em documental, testemunhal e material.
104 105

MIRABETE, 2008, p. 251. TORNAGHI, Helio. Curso de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 271. 106 MIRABETE, op. cit., p.251. 107 TORNAGHI,1991, p. 271.
107

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As provas aqui elencadas se mostram formalmente compromissadas com a verdade, mas algumas mesmo seguindo esta finalidade tm sua rea de alcance reduzida como o caso da prova prima facie. 4.3 NUS DA PROVA Como j abordado, a prova meio hbil para que se chegue a uma verdade, no entanto dentro do conceito de prova e classificao da prova no fica elementar a quem compete provar. Por isso autores renomados como Jos Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete e Hlio Tornaghi tratam de forma especificadas em suas obras a questo do nus da prova consubstanciada no artigo 156 do cdigo de processo penal, onde a prova deve ser produzida por quem fizer a alegao e, para que seja sanadas dvidas, o juiz poder determinar diligencias de ofcio. Jos Frederico Marques ensina sobre este artigo: Essa passagem mais do que suficiente para mostrar que existe, em nosso processo penal, um nus probandi.108 Sobre o artigo supra Hlio Tornaghi faz importante observao:
O art.156, acima citado, se refere fase judicial. No inqurito, por seu carter inquisitrio, toda prova colhida pela autoridade policial, apenas sendo permitido ao ofendido ou seu representante legal e ao indiciado requerer qualquer diligncia (art. 14). O mesmo deve dizer do Ministrio Pblico, ainda com a circunstncia de que esse tem que pedir ao juiz a volta dos autos policia para diligencias imprescindveis ao oferecimento da denncia.109

Julio Fabbrini Mirabete fala sobre a regra de nus da prova:

A regra de que o nus da prova da alegao incumbe a quem a fizer no alis absoluta, pois o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar de ofcio diligncias para dirimir dvidas sobre ponto relevante (156, 2 parte) ou ordenar diligencias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade (art. 502, caput). Embora o juiz no deva assumir o papel da parte acusadora ou da defesa, permite a lei que, em casos de dvida, procure esclarec-la determinando a realizao de diligncias. Essa possibilidade de o juiz, de oficio, perquirir sobre a verdade reduz consideravelmente o campo das incertezas no processo penal e facilita a busca da verdade real.110
108

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Milenium, 2003. v. 2, p. 342. 109 TORNAGHI, 1991, p. 306-307. 110 MIRABETE, 2008, p. 258-259.

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O fato de que compete provar no significa que a pessoa est debaixo de uma obrigao e, sim de um encargo que no o obriga. A idia de dever se tem quando a pessoa tem uma obrigao com terceiro, podendo inclusive ser apenado por no cumprir seu compromisso. No encargo o nico compromisso que ele tem com si mesmo, ou seja, no coerente falar em obrigao se para o bem dele mesmo. No fazendo seu encargo, no vai prejudicar terceiro, no prejudicando terceiro no tem lgica aplicar punio, apenas deixa de chegar a vantagem que poderia se alcanar com as provas. No direito subjetivo quando se fala que a tal sujeito compete o nus da prova, se preconiza que o nus no traz nenhum direito, porque a produo de prova para sim mesmo.111 Como consta acima, o nus da prova tratado por esses autores tendo uma regra geral, que de quem fizer a alegao compete a este provar e, temse uma competncia subsidiria que exercida nos casos de dvida do juiz, onde ele mesmo, usa para fim de dirimir dvidas.

111

Ibid., p. 306.

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5 A INVESTIGAO POLICIAL E O VALOR DA PROVA PRODUZIDA SEM CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA Cabe ao Estado perseguir o crime, para que se colha o mximo de informaes, que seja realmente elementos probatrios e venham corroborar finalidade do inqurito policial. No se pode confundir investigao com instruo. A investigao policial tem apenas natureza informativa, j a instruo busca provas que venham a formar o convencimento do juiz, seja para condenar ou absolver o ru. Afirma Jos Frederico Marques:
O inqurito Policial a forma por excelncia da investigao. Mostra, porm, o art. 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, que autoridades administrativas diversas da Policia Judiciria podem exercer funo investigatria, Isso sucede, por exemplo, nos crimes contra a sade pblica, nos crimes de contrabando, etc., em que autoridades desses setores da administrao pblica esto munidas dos poderes necessrios para investigar amplamente a respeito dos delitos que possam interferir na sua rbita de atividades.112

Todas as provas que so reunidas no inqurito policial s acontecem por meio de investigaes e a respeito disso, de acordo com o artigo 6, e seus incisos do Cdigo De Processo Penal, a autoridade quando souber de notcia de crime tem que dirigir-se ao local para que seja garantido que a cena do crime no seja alterada. Logo que for liberado pela percia o local juntamente com as coisas que ali guarnecem, dever ser tomado depoimento da vitima e do indiciado; o depoimento do indiciado deve ser assinado por duas testemunhas; se necessrio determinar exame de corpo de delito; fazer exame datiloscpico quando possvel; juntar atestado de antecedentes; verificar a vida pregressa; poder ser simulado o crime, reproduzindo na local do fato quando possvel; reduzir a termo todos os atos; recolher objetos para preservao de prova, juntar tudo que sirva para elucidao dos fatos, ou seja, que possa ter sido usado no delito ou revelar a autoria. Este artigo e pargrafo citado ser cominado com o artigo 11 do Cdigo de Processo Penal sempre que os objetos no forem descartados e servir de prova, ou seja, eles acompanharo o inqurito policial. Fernando da Costa Tourinho, corroborando o entendimento, aponta
112

MARQUES, 2003, p. 153.

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em sua obra parecer sobre alterao do inciso I, do artigo 6, dada pela Lei n 8.862, de 28-3-1994:

A alterao introduzida no inc. I do art. 6. no apresentou nenhum significado, pois sempre se entendeu que a Autoridade Policial devia e deve tomar aquela providencia, para que ningum possa criar embaraos s atividades dos peritos.113

A sombra do entendimento supra nota-se que o legislador insiste que a Autoridade Policial deve dirigir-se ao local para preservar tudo que possa servir s diligncia, dando deste modo nova redao ao artigo, mas acabou mantendo o escopo deste. 5.1 DISCRICIONARIEDADE PARA INVESTIGAR Apesar da lei processual penal permitir no artigo 14 que o ofendido ou seu representante legal poder requerer diligncias, a autoridade policial a seu juzo tem discricionariedade em aceitar ou no todos os requerimentos diligenciais propostos pelo ofendido. A autoridade policial quando usar do instituto da discricionariedade faz-se necessrio ter interina convico de que pode estar indo contra os interesses da sociedade, tendo em vista que o inqurito para se apurar se h indcios de autoria e de materialidade, e que muitas vezes esses indcios s sero revelados durante investigaes policiais.J dizia Herclito Antonio Mossin: A apurao sobre se houve ou no crime e, na hiptese de ter sido o mesmo perpetrado, descobrir quem foi seu autor interessam a todo o corpo comunitrio.114 sombra do artigo 28 do Cdigo de processo penal, no se mostra a necessidade de rejeio do pedido para instaurao do inqurito policial para se resguardar ao suposto autor do delito, quando este conhecido. Se no for formado nas diligencias provas suficientes que indiquem a autoria e a materialidade, o inqurito em si no trar prejuzos para o acusado porque de plano o artigo citado possibilita o representante do ministrio pblico quando este entende que no h indcios de materialidade e de autoria. No lugar de oferecer a denncia pode-se pedir o arquivamento do
113 114

TOURINHO FILHO, 2009, p. 248. MOSSIN, 1998, p. 164.

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inqurito policial, tendo em vista que acima de qualquer desejo humano, ele um fiscal da lei e tem que agir como tal no sentido que a lei seja cumprida, conforme aludi o artigo 257, pargrafo II, do Cdigo de Processo penal, indo de encontro com o interesse do bem comum. [...] o Ministrio Pblico no exerce somente uma funo acusatria diante do processo penal, mas tambm a de fiscal da lei (custos legis) (art.257, in fine, do CPP) que deve ser tida como relevante. 5.2 BUSCA E APREENSO As buscas e apreenses podero ser de pessoas ou de objetos. Quando esta busca for dirigida casa, ou seja, busca domiciliar, dever a Autoridade Policial ser cautelosa, pois garante a Constituio Federal no seu artigo 5, XI, que a casa asilo inviolvel, e que esta poder ser violada nos casos de flagrante delito, desastre, socorro, ou, durante o dia, se a Autoridade possuir ordem judicial permitindo a busca. Fernando da Costa Tourinho Filho, tece comentrio e exemplo sobre a busca domiciliar:
Assim as buscas domiciliares podero somente ser realizadas como autorizao do juiz. Melhor seria o Legislador Constituinte atentar para a segunda parte do art. 13 da Constituio da Repblica Federal da Alemanha. Verbis: Buscas apenas podem ser ordenadas pelo Juiz e, caso a demora implique perigo, tambm pelos demais rgos previstos pela lei e somente na forma nela preceituada.115

As busca e apreenses podero ser realizadas em qualquer dia; e a hora obedecida ser a durante o dia, assim como prescreve a Carta Magna. Fernando da Costa Tourinho filho entende que as horas do dia so das 6h at as 18h; Pimenta Bueno compreende que se conta a hora do dia do perodo que o sol nasce at o momento que ele se pe. Como prev o artigo 245 e seus incisos do Cdigo de Processo Penal, h ainda a possibilidade da busca se dar no perodo noturno caso haja consentimento do morador. O cdigo no diz consentimento do proprietrio e sim do morador. Ser mostrado e lido o mandato ao morador para que ele tome cincia da legalidade do ato. Caso haja resistncia poder mediante fora arrombar a porta, e no estando presente o morador, se houver vizinho e este
115

TOURINHO FILHO, 2009, p. 251.

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estiver presente ser ele intimado a assistir a diligencia. O morador ser intimado a mostrar o objeto ou pessoa que pertence a busca, encontrando o objeto da busca apreendido. Ao trmino da diligencia ser lavrado auto circunstanciado pelos agentes que participaram, e assinaro este, duas testemunhas. Com fulcro no artigo 240, 1 e alnea do Cdigo de Processo Penal, podem ser objeto de busca e apreenso quando fundamentadamente servir para apreenso de criminosos: objetos adquiridos ilicitamente, aparelhos de contrafao ou falsificao, objetos contrafeitos ou falsificados, armas e munies; tudo que for destinado para a prtica de crime, objetos que indiquem a prova da infrao ou que sirva para a defesa do ru; cartas abertas ou no em nome do acusado caso haja possibilidades de atravs delas se chegar a uma melhor viso do fato; apreender vtimas de ato delituoso e buscar elementos de convico. 5.3 OUVIDA DO OFENDIDO de grande importncia que seja ouvido o ofendido, apesar de ter valor probatrio relativo; do seu depoimento extrado elementos preciosos para chegar a provas como, por exemplo, quando no h testemunhas do crime. Por isso a Autoridade Policial o ouvir sempre que for possvel. Este momento poder ser marcado atravs de notificao, caso a vtima no tenha prestado espontaneamente em qualquer outro momento na Delegacia.
116

Nos moldes do artigo 201 do Cdigo

de Processo Penal o ofendido no momento em que for ouvido ser qualificado, perguntado sobre as condies que se deu a infrao, o provvel autor, quais so as provas de seu conhecimento e reduzir a termo. Fernando da Costa Tourinho Filho comenta sobre a possibilidade do ofendido no atender ao pedido de comparecimento:
E se o ofendido desatender notificao? Poder parecer, prima facie, possa a Autoridade Policial caler-se do disposto no art. 219 do CPP, por aplicao analgica. Entretanto de ponderar que o art. 219 fala em testemunhas e no em ofendido. Mais: analogia poderia ser feita no estivesse a hiptese regulada em lei....117

No artigo 201, in fine, diz que caso o ofendido deixe de se apresentar quando intimado, sem apresentar justo motivo, este ser conduzido at a
116 117

TOURINHO FILHO, 2009, p. 251. TOURINHO FILHO, loc.cit., p. 253.

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Autoridade Policial.

5.4 RECONHECIMENTO Nem sempre est evidente para a policia, quem realmente o possvel autor e ainda que esteja de bom senso que o ofendido quando possvel proceda ao reconhecimento do suspeito. O artigo 226, em seus incisos, do Cdigo de Processo penal regula como deve ser feito esse reconhecimento. A pessoa que for reconhecer antes descrever as caractersticas de quem se quer encontrar; a pessoa que for conduzida para reconhecimento ser colocada ao lado de outras que tenha semelhana com ela, ento se dar a pessoa que for prestar reconhecimento a oportunidade de reconhecer ou no dentre as pessoas que ali estejam quem a pessoa que se procura; havendo receio por parte da pessoa que far o reconhecimento, a Autoridade Policial far o ato de modo em que a pessoa que vai fazer o reconhecimento e a pessoa a ser identificada. Fernando da Costa Tourinho filho faz meno de como se procede no direito estrangeiro da Espanha:
O art. 368 da Ley de Enjuiciamiento Criminal na Espanha exige que a pessoa a ser reconhecida fique ao lado de otras de circunstancias exteriores semejantes. J que se trata de prova importantssima, todo o rigor deve ser observado nos reconhecimentos. No exige que as pessoas sejam idnticas. Mas, por outro lado, no se pode admitir em reconhecimento que a pessoa que vai ser reconhecida seja posta ao lado de outras de cor, fisionomia, altura e peso bem diferentes, uma vez que dados to distintos podem afetar a virtualidade da prova.118

Nota-se que a lei estrangeira acima comentada tem caractersticas parecidas como a brasileira no que diz respeito o artigo 226, II, do Cdigo de Processo Penal, quando diz que a pessoa a ser reconhecida posta ao lado de pessoas semelhantes, no exigindo que sejam idnticas as pessoas.

5.5 ACAREAO Existem momentos em que h conflitos entre um depoimento do

118

TOURINHO FILHO, 2009, p. 58.

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ofendido, do indiciado ou das testemunhas. Quando ocorre essa diversidade de depoimentos, h a necessidade por parte da Autoridade Policial em chegar mais prximo da verdade possvel, para tanto, existe no inqurito policial um momento especfico, denominado de acareao, onde so chamadas pessoas que tm depoimentos conflitantes, a fim de elucidar as dvidas que pairaram sobre aqueles dizeres (Cdigo de Processo Penal, artigo 229). Deocleciano Torrieri Guimares, define a acareao como sendo: Ato pelo qual se apura a verdade no depoimento das partes e das testemunhas, colocando uns na presena de outros, para que sejam esclarecidas contradies e divergncias.119 O pargrafo nico do artigo 229 do Cdigo de Processo Penal diz que na acareao sero feitas perguntas e as pessoas que prestaram informaes contraditrias tero que apresentar esclarecimento sobre os pontos controvertidos observados pela Autoridade. Fernando da Costa Tourinho, d exemplo de como se desenvolve a acareao:
Se a testemunha X disse que o indiciado foi agredido, por primeiro, pela vtima, e a testemunha Y alegou que a agresso inicial partira do indiciado, tal circunstncia sobre o incio da agresso relevante. Positiva a primeira hiptese, poder-se- cogitar de legitimidade de ao. Verdadeira a segunda, afasta-se a possibilidade de legtima defesa. Entretanto, se a divergncia for sobre o ponto irrelevante para a deciso da causa, desnecessria ser a acareao. Desse modo, se a vtima alegou que o indiciado lhe desferiu quatro murros e a testemunha X disse terem sido trs, para que acareao?.120

O artigo 230 do Cdigo de Processo Penal permite que haja acareao caso uma das partes que divergiram no estiverem presentes. A parte que estiver presente poder ao se explicar no mostrar nenhum esclarecimento, deixando ali as mesmas dvidas quanto ao depoimento controvertido, neste caso poder ser expedido carta precatria instruda com traslado da verso da parte que j se prestou a esclarecer o depoimento que havida dado, para que a autoridade competente daquela circunscrio processa a acareao da outra parte. 5.6 CONTRADITRIO E O DIREITO DE DEFESA A Constituio Federal em seu artigo 5, LV, garante igualdade para
119

GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio compacto jurdico. 9. ed. So Paulo: Rideel, 2006. p. 31. 120 TOURINHO FILHO, 2009, p. 258.

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as pessoas que forem parte em processo judicial ou administrativo. Essa igualdade dada atravs de contraditrios que se tem entre as partes e a possibilidades de se defenderem. As partes dentro de um processo podem questionar as provas que forem ou esto sendo produzidas, podendo ser levantado provas em contrrio para que seja satisfeito o interesse da parte.121 De acordo com o principio da audiatur ET altera pars a parte sempre que ouvidas d direito a outra de se expressar de forma que lhe bem aprouver, usando argumentos para desestruturar um depoimento da vitima ou pode obtemperar a denncia recebida. Aury Lopes Jr em sua obra cita o sbio ensino de GUASP:
A interposio de alegaes contrrias frente ao rgo jurisdicional, a prpria discusso, explica GUASP, no s um eficaz instrumento tcnico que utiliza o direito para obter a descoberta dos fatos relevantes para o processo, seno que se trata de verdadeira exigncia de justia que nenhum sistema de Administrao de Justia pode omitir. autntica prescrio do direito natural, dotada de inevitvel contedo imperativo. Talvez seja o principio do direito natural mais caracterstico, entre todos os que fazem referencia Administrao da Justia.122

As garantias de poder se opor de grande valia, e o Estado reconheceu esta necessidade de garantir o direito Ab utroque latereI . importante lembrar que o juiz no pode conferir o direito de exercer o contraditrio e a ampla defesa a ambas as partes, caso no faa estar indo contra o seu dever de ser imparcial. 5.7 CONTRADITRIO E O DIREITO DE DEFESA E INQURITO POLICIAL

Quase todas as investigaes no inqurito policial so tidas antes do processo. A razo de ser antes, que esta servir de base para promover a ao penal ou simplesmente o pedido ao juiz para que arquive o inqurito. Como j foi visto neste captulo a garantia do contraditrio e a defesa dado quando h processo, e diante do inqurito policial o que se tem um procedimento administrativo. Conforme Lopes Junior, em sua obra:
121121 122125

LOPES JR, 2006, p. 229. LOPES JR, Loc.cit p. 230

58 A postura do legislador constitucional no art.5, LV, foi claramente garantidora, e a confuso terminolgica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) no pode servir de obstculo para sua aplicao no inqurito policial.123

A Constituio Federal mencionou a palavra acusados no artigo supra, mas seria pertinente ater-se a esta indicao para dar direito ao contraditrio e a ampla defesa. O indiciado se enquadraria perfeitamente neste direito constitucional por ser garantido este benefcio aos acusados em geral. O legislador constituinte no preferiu o sentido formal, ou seja, no referiu-se apenas a determinados acusados, mas optou por dar este direito constitucional de maneira geral a todos que sejam acusados.124 O inqurito policial segundo Joaquim Canuto Mendes, tido sob o crivo do inquisitrio, no permitindo que atuaes alheias ainda que alegando estar exercendo o contraditrio e a ampla defesa, venha esbarrar nas investigaes. Mendes ressalta que no h imprescindibilidade de defesa para que sejam executados os atos investigatrios.125 Deste entendimento comunga Fernando de Almeida Pedrodo: Nesta conjuntura, outorga-se contrariedade fase investigatria, resultaria em conturb-la tornando-a sinuosa e atabalhoada, com gravames para a futura relao processual penal.126 Deocleciano Torrieri Guimares, ao definir contraditrio diz sobre igualdade que as partes tm direito perante o judicirio.127 Mas h de se lembrar que esta fase procedimento perante Autoridade administrativa, em procedimento administrativo. Segundo o mestre Herclito Antonio Moussin:
Assim, somente ter contraditrio onde houver processo, em que estiver sendo exercido o poder jurisdicional, e no em procedimento propedutico em que no existe formalmente nenhuma acusao. Em seu bojo, o indiciado simplesmente objeto de investigao sobre uma infrao tpica a ele assacada.128

A presena do contraditrio est na lei vinculada onde haja processo, acusado e partes. No inqurito policial no lugar de acusado somente
123 124

LOPES JR, 2006, p. 251. Ibidem. p. 251. 125 MENDES, apud PEDRODO, Fernando de Almeida. Processo penal e direito de defesa. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 56. 126 PEDRODO, op. cit., p. 56. 127 GUIMARES, 2006, p. 70. 128 MOSSIN, 1998, p. 163.

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existe indiciado, no havendo partes, que s existem no processo. Quanto ao meio a que se desenvolve, em procedimento administrativo. 5.8 O VALOR PROBATRIO DA PROVA PRODUZIDA NO INQURITO POLICIAL O valor da prova que se rene ao longo do inqurito policial tem valores adstritos ao de servir como base a denncia, para tanto tem que ser este o objetivo da autoridade policial ao investigar. D-se desta forma porque as provas levantadas no inqurito policial no tem o condo de substituir as provas produzidas no processo, ou seja, a sua funo de intuito probatrio suscitado apenas at a deciso interlocutria de receber ou rejeitar a denncia feita pelo Ministrio Pblico.129 Aury Lopes Jr ajuza a respeito do assunto:
No plano das garantias processuais, as constituies modernas asseguram que a sentena condenatria s pode ter por fundamento a prova validamente praticada no curso da fase processual, com plena observncia da publicidade, oralidade, imediao, contraditrio e a ampla defesa. Isso exclui a possibilidade de que os atos de investigao, cuja estrutura no garante esses direitos, sejam considerados como meios de prova, suscetveis de valorao no momento da sentena.130

de curial sabena como j visto acima, o juiz impedido de fundamentar sua sentena condenatria apenas nas provas do inqurito policial, porque h a necessidade de guardar do princpio do contraditrio previsto na Carta Magna Brasileira:131 [...] nula a deciso proferida em processo em branco, sem que nenhuma prova fosse produzida em juzo. (RT 520/484). O artigo 12 da lei processual penal explica: O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.132 Encontra-se positivado na RT 512/355: A prova colhida no inqurito no serve, sabidamente, para dar respaldo a um decreto condenatrio, falta de garantia do contraditrio penal. So muitas as pessoas que confessam a autoria de infrao criminal quando interrogado pela polcia e, quando chegam a juzo negam tudo ou parte do que antes tinham confessado. O motivo desses desencontros de depoimentos tem
129 130

LOPES JR, 2006, p. 268. LOPES JR, loc. cit. 131 DUARTE, 1996, p. 53 132 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. 2003. p. 526.

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elementos que apiam esse tipo de conduta, ele o ambiente, o momento, quem interroga. Os seguintes fatos so muito relevantes para a explicao, Antonio Gomes Duarte cita Lausanne, para melhor elucidar a idia corrente para esse tipo de situao:
1) O policial, pelo seu conhecimento prtico do mundo criminoso e pela sua posio, pode conversar muito mais familiarmente com o acusado do que o juiz da instruo. 2) observa-se nos criminosos de profisso um certo respeito pela polcia, respeito este um pouco semelhante ao que se verifica quando dois exrcitos inimigos se encontram sobre um solo neutro e que provoca confidncia.133

Muitos ao negarem os fatos imputados dizem que foi em decorrncia de tortura que antes tinham confessado na delegacia. Verri faz observaes a cerca da tortura:
A tortura um meio muito incerto e perigoso para buscar a verdade. Pois muitos com a robustez e a pacincia superam o tormento e no falam de maneira nenhuma; outros, no suportando, preferem mentir mil vezes a resistir dor.134

Outro fato muito relevante, que na maioria das vezes pelo fato da pessoa que est depondo no necessitar da presena de advogado, at porque no obrigatrio o acompanhamento tcnico nesse procedimento. Algumas pessoas quando presas ou at mesmo s depondo ficam abalados ou impressionados com a situao, ambiente ou com a pessoa que lhe interroga, acabam afirmando tudo. Para o mestre Bonfim: [...] a experincia tem demonstrado que, colhido o delinqente pela ao policial, de surpresa, este, no mais das vezes, sem contatar com um advogado e no prevendo a extenso do dano que a confisso lhe trar, informa confessando, o que pode.135 O inqurito est para o processo penal como uma pea meramente informativa. Apesar de muitas percias e outras obtenes probatrias serem refeitas no curso do processo penal, segundo o doutor Antonio Gomes Duarte, o valor de algumas provas levantadas curso do inqurito, no tem valor temporrio, podendo ajudar no livre convencimento do juiz, como por exemplo, o auto de apreenso e de avaliao, que continua a ter valor como prova.
133 134

CORDEIRO GUERA, apud DUARTE, 1996, p. 54. VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 91. 134135 BONFIN, apud DUARTE, 1996, p. 54.
135

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O mestre Noronha d exemplo casustico:

Se um ladro habitual confessa haver cometido um furto, se o objeto deste encontrado em sua casa e se uma pessoa viu o transporte para esta, como se negar valor a sua confisso policial, somente porque em juzo ele negou a prtica do crime, sem contudo, explicar o transporte e a posse do objeto?.136

Neste caso poder o juiz tomar como base o inqurito para colaborar ou contrariar as informaes dialticas para que possa construir seu convencimento em relao ao caso concreto. A prova que convence o juiz receber a denncia, que movimenta o interesse do ius puniend, pertencente ao Estado. H quem defenda que o melhor meio para chegar as provas no inqurito policial, como relata Bismael Moraes: E perguntamos: entre ns onde so colhidas as provas materiais, em regra geral, perenes e imutveis, seno no inqurito policial?.137 Ainda no pacificado na doutrina a possibilidade do juiz condenar com base nas provas do inqurito policial. Paulo Rangel diz que: na essncia do principio da verdade processual o que vale a livre convico. 138 O artigo 155, 156 e 157 do Cdigo de processo penal, que trata das provas, no traz em seu texto legal, de onde sair esta prova, mas deixa claro em sentido amplo que a formao de convencimento do juiz feita pela apreciao da prova. Em conformismo com o artigo 155, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela lei 11.690/08, as provas produzidas no inqurito policial no podem ser utilizadas para fundamentar a sua deciso, mas quando se fala que o inqurito policial tem o lastro informativo, no quer dizer que o valor das provas produzidas neste procedimento administrativo tem seu valor por tempo ou espao determinado. O juzo poder valer-se de muitos elementos constante no inqurito, exemplo quando se trata de registro prprio do ato administrativo, como o auto de priso em flagrante, o que prev a parte final do artigo supra. Diante de todas as circunstancias trazidas neste trabalho, certo que o juiz pode fundamentar seu livre convencimento na deciso com base no inqurito policial? O doutor desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So
136 137

NORONHA, apud, DUARTE, 1996, p. 54 MORAES, Bismael, apud MEHMERI, Adilson. Inqurito Policial: dinmica. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 13 138 RANGEL, Paulo. Direito. Direito Processual Penal. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 71

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Paulo ensinou:
Tudo depende das circunstancias do caso, como, alis, sempre acontece, quando se focaliza a livre convico. Se os indcios e elementos circunstanciais do factum probandum forem tais que gerem convico de que a instruo provisria realizada na polcia espelhada e reflete a verdade dos acontecimentos para fundamentar completamente a sua deciso, como os dados circunstanciais, a prova colhida na fase judicial de instruo.139

O juiz quando analisar o inqurito policial buscando elementos que motivem sua deciso, sempre deve lembrar que todo o constante no inqurito policial se deu sem o contraditrio e a ampla defesa, onde o acusado no teve participao ativa. Com uma reflexo acautelatria do fato de o acusado no inqurito policial ter sido investigado sob garantias mnimas, ou seja, sem o direito do indiciado manifestar-se a seu favor, apresentando contraditrio e defesa; que usarse- se entender pertinente, os alicerces desse procedimento administrativo que lhe bem aprouver para motivar seu livre convencimento.140

139 140

MARQUES, 2003, p. 172. MARQUES, loc. cit.

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6 CONCLUSO At ento nos caminhos que foram trilhados, fica de maneira clara e elucidada que a prova produzida no inqurito policial sem o contraditrio e a ampla defesa no tem o condo de impor ao ru a pena que se prev para o crime que lhe foi imputado. Ainda que o juiz em sua livre convico, sabedoria e destreza com a prtica processual, quando deparar-se com provas produzidas apenas no curso do inqurito policial, ainda que seu livre convencimento esteja formado no sentido de que o ru seja culpado, ou inocente, para fundamentar sua importante sentena, s poder invocar as provas produzidas no processo. No se pode invocar o fato de que no foi produzida sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa. As pessoas indiciadas no inqurito policial tm o direito de serem acompanhadas pelos seus advogados e estes esto atentos para que seus clientes no sofram abusos e, para que provas no sejam produzidas debaixo de ilegalidades. Para que continuar com o inqurito policial se certamente seu valor banalizado, desconsiderado, e imensamente restrito? A continuao da utilizao do inqurito policial no sistema brasileiro para se chegar a ao penal pblica continuaria com as repeties de produo de provas, provas essas que muitas vezes trazem mais constrangimentos tanto para o ru quanto para o ofendido. No inqurito policial a autoridade policial tem participao direta nas investigaes, ela que determina diligncias investigatrias e percias. A autoridade policial no tem obrigao de imparcialidade porque dela no emana o poder de julgar, e sim de diligenciar como se a culpa j fosse sabida e s lhe restasse provar. Com a abolio do inqurito policial e a implementao do juzo de instruo criminal o processo sofreria mais morosidade e, estaria ameaado o princpio da imparcialidade caso no houvesse um juiz instrutor. Mas se houver apenas um juiz para juntar provas e julgar, aqui ronda o perigo da segurana jurdica, porque, se chegar a uma sentena onde o prprio juiz demandou diligncias produo de provas, onde chegou no local do fato momentos depois do fato criminoso, estaria sendo ameaado a garantia ao princpio da imparcialidade. Nos pases que adotam o juzo de instruo criminal o juiz

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presidente da instruo criminal no o mesmo que julga, se assim fosse implantado no nosso sistema estaria resolvido o principio da imparcialidade. A funo do juiz da instruo muito parecida com as funes da autoridade policial, a principal diferena seria que no juizado de instruo criminal seria o prprio juiz da instruo que preconizaria se o ru deveria ser julgado ou no.

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REFERNCIAS

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