SERIE DILOGOS SOBRE INSTITUCIONALIDAD Y GESTIN AMBIENTAL

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Sala de Facultad, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile 25 de mayo de 2006

PRESENTACIN El Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (CDA)*, dio inicio a la serie de Dilogos sobre Institucionalidad y Gestin Ambiental el 25 de mayo de 2006. Esta iniciativa se enmarca en el Programa Institucionalidad y Gestin Ambiental para Chile del Bicentenario, lanzado en marzo del mismo ao, con el objeto de centrar nuestros esfuerzos de investigacin y extensin, en el apoyo al proceso de reflexin iniciado en torno a la reforma de la institucionalidad ambiental y de instrumentos de gestin. El primero de estos Dilogos trat sobre La Funcin de la Contralora General de la Repblica en materias medioambientales, que abord el papel de esta institucin en el control de la legalidad de los actos administrativos en materia ambiental y en general, en la justicia administrativa. Se coment especialmente el efecto de los recientes dictmenes en el mbito de las autorizaciones y fiscalizacin ambiental. Participaron en este Dilogo como expositora, con el tema La Funcin de la Contralora General de la Repblica y la Fiscalizacin Ambiental, Iris Vargas, abogada de la Divisin Jurdica de la Contralora General de la Repblica; y como comentaristas, Luis Cordero, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; Gonzalo Cubillos, socio de Barros & Errzuriz Abogados, Profesor de Magster de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; y Mario Galindo, abogado del Estudio Cariola Diez- Prez Cotapos y Ca Ltda., y Profesor de Magster de Derecho, de la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Este documento fue editado por el equipo del Centro de Derecho Ambiental (CDA) y recoge la discusin presentada en este primer Dilogo. El CDA agradece la participacin en este Dilogo tanto a la expositora y comentaristas como a los abogados del mbito pblico y privado y estudiantes que nos ayudaron a enriquecer este Dilogo. Adems, el CDA expresa su gratitud personal gratitud a Fernando Molina, por su contribucin a la organizacin de este encuentro, y a los ayudantes del CDA, quienes contribuyeron en variadas formas a la realizacin de este Dilogo.

El CDA es integrado por los acadmicos Profesores Sergio Montenegro, Director, Valentina Durn, Coordinadora de Investigacin, y las investigadoras Pilar Moraga y Cecilia Urbina. Los ayudantes del ao acadmico 2006 son Pablo Aranda, Ezio Costa, Francisca Vargas y Giuliano Tognarelli. La secretaria del CDA es la Sra Fanny Quintanilla. www.derecho.uchile.cl/cda Contacto: cda@derecho.uchile.cl

Todos los derechos reservados, Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho Universidad de Chile. Se autoriza la difusin de la presente publicacin electrnica citando adecuadamente su fuente.

Dilogos sobre Institucionalidad y gestin ambiental. La funcin de la Contralora General de la Repblica en materias ambientales.

I.

EXPOSICIN PRINCIPAL

La Funcin de la Contralora General de la Repblica y la Fiscalizacin ambiental Iris Vargas, abogada Divisin Jurdica de La Contralora General de La Repblica. El tema expuesto vers sobre el rol fiscalizador de la CGR General de la Repblica3, siendo los elementos relevantes de la exposicin la Toma de Razn Ambiental de actos con contenido ambiental y fundamentalmente, la Toma de Razn de los Instrumentos de Gestin Ambiental que realiza exclusivamente la Divisin Jurdica (DJU) de la CGR. Los objetivos de esta exposicin fueron los siguientes: a) Definir, en trminos generales, las facultades de fiscalizacin ambiental de la CGR; b) Revisar las principales funciones de control de la DJU en materia ambiental; c) Estudiar la toma de razn ambiental en la DJU. Los temas de esta exposicin se trataron en el siguiente orden: 1. Marco Jurdico de la proteccin ambiental. 2. Funciones de la CGR y la fiscalizacin ambiental. 3. Emisin de dictmenes. 4. La toma de razn ambiental. 5. Conclusiones. 1. MARCO JURDICO DE PROTECCIN AMBIENTAL LA

razn que pasaremos a revisar, interesan en esta oportunidad los Instrumentos de Gestin Ambiental, contemplados en la Ley de de Bases Generales del Medioambiente (LBGMA), la mayora de los cuales se expresa a travs de Decretos Supremos del Presidente de la Repblica. ste no es el caso de las Resoluciones de Calificacin Ambiental (RCA) emanadas de la CONAMA, las cuales en la actualidad estn exentas de la Toma de Razn por parte de la CGR, por lo cual no se har un anlisis de ellas en esta exposicin. Normativa ambiental vigente: para los efectos de la toma de razn se toman en cuenta tanto las disposiciones de la propia LBGMA como otras leyes de carcter ambiental. Se consideran adems, los reglamentos de desarrollo de la LBGMA, as como las normas de emisin, normas de calidad, entre otras disposiciones de carcter administrativo. Principios ambientales: En el ejercicio de la Toma de Razn, la CGR ha debido aplicar, adems del principio de juridicidad, los siguientes principios ambientales: preventivo, quien contamina paga, gradualidad, responsabilidad, eficiencia y participativo. Estos se integran al ordenamiento nacional a travs de la propia LBGMA aun cuando este cuerpo legal no los enumera ni define explcitamente- o de los tratados internacionales de carcter ambiental ratificados por Chile. Instrumentos de Gestin ambiental: Los instrumentos de Gestin Ambiental que se analizarn son fundamentalmente las Normas de Calidad, Normas de Emisin y los Planes de Prevencin y Descontaminacin, que se expresan por medio de Decretos Supremos.

Constitucin Poltica: La norma base de este marco jurdico se encuentra contenida en el artculo 19 N 8.

- Ley de Bases Generales del Medio Ambiente: para los efectos de la toma de
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En adelante, CGR.

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2. FUNCIONES DE LA CGR Y LA FISCALIZACIN AMBIENTAL. En primer lugar, se analizaron aspectos generales de las funciones de la CGR y el mbito de fiscalizacin de este organismo. Las formas de fiscalizacin de la CGR son de carcter muy variado. Las principales funciones que se relacionan con este control son las Auditorias de Investigacin Especializada4, la emisin de Dictmenes, es decir la Jurisprudencia Administrativa relacionada con el Derecho Administrativo Ambiental, y la Toma de Razn de los actos con contenido ambiental, de los Instrumentos de Gestin Ambiental y otros actos emanados de los organismos con competencia ambiental. Los actos con contenido ambiental suelen ser actos complejos o mixtos, en el sentido de que junto a los aspectos ambientales que regulan se integran lgicamente aspectos jurdicos e incluso aspectos tcnicos propios del sector a que se refieren, caracterstica que es especialmente relevante a la hora de efectuar su control preventivo. En cuanto al mbito de la fiscalizacin que ejerce la CGR, los rganos de la Administracin del Estado con competencia ambiental quedan bajo la supervigilancia de la CGR. Los rganos de la Administracin Pblica con competencia ambiental se definen por los siguientes elementos: 1. Ministerio, servicio pblico, rgano o institucin creado para el cumplimiento de una funcin pblica; 2. Con atribuciones legales asociadas con la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza, el uso y manejo de algn recurso natural; 3. y/o con atribuciones legales asociadas con la fiscalizacin del cumplimiento de la normativa ambiental.
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Este concepto, como se aprecia, no se restringe solamente al mbito correspondiente al Sistema de Evaluacin Ambiental (SEIA) y a los permisos ambientales sectoriales, sino que es ms amplio que la definicin que al efecto da el reglamento respectivo5 y que le sirve se base. En cuanto a las funciones de la CGR, debemos sealar que desde antes de la entrada en vigencia de la LBGMA, sta ejerca funciones de fiscalizacin ambiental dentro del mbito de sus competencias; sin embargo, desde la dictacin de esta ley, se estableci una poltica de fiscalizacin ambiental que pretendi establecer algunos principios de coordinacin interna entre las distintas unidades de la CGR con el fin de otorgar cierta uniformidad de criterios a las diversas funciones que involucra este control. En materia de Auditoria y de Investigaciones Especiales, el principio que opera en esta materia es que la ley no entrega facultades especficas o especiales a la Contralora en materia de auditora ambiental, razn por la cual, en cuanto a esta funcin se refiere, no es un organismo fiscalizador ambiental con facultades para velar de manera directa por el cumplimiento de la normativa ambiental, sino que ello debe necesariamente enmarcarse dentro de las facultades de control que le corresponden respecto de otros organismos con competencias ambientales. En este orden de ideas, a la Contralora le corresponde velar porque los organismos con competencias ambientales cumplan con sus labores de proteccin del medio ambiente y/o de fiscalizacin ambiental, y slo a propsito del control efectuado a

Las auditorias e investigaciones especiales no sern analizadas en esta exposicin.

Vid. Dto. 95/2001, Min. Secretara General de la Presidencia, art/2, lt/d.

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estos organismos podr tener algn rol fiscalizador ambiental6. En cuanto a las funciones propiamente jurdicas, entre las cuales estn la Toma de Razn y la emisin de Dictmenes, la CGR ha cumplido un rol muy importante, fundamentalmente a travs de la interpretacin jurdica de la normativa ambiental relacionada con diversas materias de la LGBMA, especialmente el SEIA. Ahora bien, estas funciones se enmarcan dentro de la orbita de atribuciones de la CGR, en virtud de las facultades de control jurdico que le reconoce la propia Constitucin en los artculos 98 y 99 y la Ley N 10.336. 3. EMISIN DE DICTMENES En cuanto a la interpretacin jurdica de la normativa ambiental hay jurisprudencia anterior a la vigencia de la LBGMA, sin embargo la ms abundante e interesante es posterior a la entrada en vigencia de esta ley. Vale destacar que en estos ltimos diez aos ha habido un trabajo muy importante en la interpretacin de la ley 19.300, especialmente en lo relacionado con el SEIA, donde se han presentado cuestiones jurdicas relevantes. En ellas la CGR ha admitido la presentacin de particulares en ejercicio de su derecho de peticin, aplicando el principio participativo contemplado en la LBGMA y los principios del procedimiento administrativo (inexcusabilidad, contradictoriedad, transparencia y publicidad, entre otros). El primer grupo de jurisprudencia de la CGR en estos temas, es relativa a cuestiones generales de la LBGMA y son los primeros dictmenes que emiti la CGR. Ellos hacen referencia al mbito de aplicacin de la ley,
Vid. Resolucin exenta CGR N 181, de 2005, que Fija organizacin y funciones de la Divisin de Auditora Administrativa.
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el marco normativo que sta fija y como este marco se insertaba en la normativa vigente. Tambin hubo algunos pronunciamientos relacionados con la aplicacin de la normativa transitoria y que dicen relacin con la entrada en vigencia del SEIA. En relacin con este procedimiento, los pronunciamientos de la CGR han sido numerosos y sobre variados temas. En cuanto a la funcin dictaminadora, es del caso hacer presente que las materias sobre las cuales se pronuncia la CGR en ejercicio de esta funcin, son conocidas por las diferentes Divisiones en virtud de rdenes internas sobre distribucin de materias. Por lo tanto, dictmenes sobre materias ambientales pueden emanar de la Divisin Jurdica o de otras unidades, puesto que, por una parte, no existe una unidad especializada a la cual sean distribuidas todos los asuntos relacionados con materias ambientales, y por la otra, que entre los criterios de distribucin interna el aspecto ambiental del asunto no es determinante para su asignacin. De este modo, dada la transversalidad que caracteriza a los asuntos ambientales, en su distribucin priman, por ahora, otros aspectos. En cuanto a las cuestiones relativas al SEIA, los principales pronunciamientos de la CGR dicen relacin con la aplicacin de la normativa referente a la competencia de los organismos con atribuciones ambientales, en particular cuales son las competencias que le corresponden a aquellos y cuales le corresponden a la CONAMA o a las COREMAS. Tambin hay algunos pronunciamientos respecto de atribuciones del Ministerio de la Secretaria General de la Presidencia (MINSEGPRES)7.
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A modo de ejemplo: Dictamen N 774, de 1994, que atiende consulta de la Subsecretaria de Salud, sobre la vigencia de determinadas normas del Cdigo Sanitario que, en materia de residuos industriales lquidos, entregan competencia a los

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En cuanto a las competencias ambientales, uno de los dictmenes ms destacables es el que dice relacin con las potestades sancionatorias de los organismos con competencia ambiental en le marco del SEIA8. Otro grupo de dictmenes dice relacin con la jurisprudencia emanada de la CGR respecto de la pertinencia de ingresar proyectos al SEIA, y si stos deben ser ingresados mediante una Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) o por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA). La mayora de los dictmenes referidos a esta temtica se refieren a proyectos que ingresaron a travs de una DIA, respecto de los cuales personas naturales u organizaciones ambientalistas han reclamado ante la CGR, alegando que dichos proyectos deberan haber ingresado al SEIA por medio de un EIA. En esta materia, que es de consulta frecuente y de gran inters, el criterio de la CGR ha sido respetar las competencias que corresponden a la autoridad ambiental competente (CONAMA o Coremas), en su calidad de rgano tcnico especializado al que corresponde la administracin del SEIA conforme al artculo 8 de la LBGMA, ya
Servicios de Salud, atendidas las atribuciones que sobre el particular la Ley ha entregado a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Vid. Tambin, en relacin con las competencias ambientales de la CONAMA o las COREMAS dictmenes Ns. 36.666, de 1997; 846, de 1998; 31.714 y 46.002, de 2001; 41.623, de 2002; 981, de 2003; y, 39.696, de 2005. En relacin con las atribuciones de otros organismos con competencias ambientales y el alcance de sus competencias sectoriales, dictmenes Ns. 26.940, de 1996; 12.176, de 1999; 41.525, de 2001; y, 39.696, de 2005. 8 Dictamenes 981, de 2003 y 39.696, de 2005, acerca de la Potestad Sancionatoria de los rganos de la administracin del Estado con competencia ambiental, respecto de proyectos o actividades que cuentan con Estudios de Impacto Ambiental aprobados.

que es a dicha autoridad a la que corresponde determinar si se presentan alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias que hacen exigible la elaboracin de un estudio de impacto ambiental9. Ello, no obsta, por cierto, al ejercicio de las facultades de control control jurdico posterior que realiza la CGR de estas resoluciones (RCA), para velar por la correcta aplicacin de la normativa jurdica por parte de la autoridad ambiental. Tambin existen pronunciamientos sobre los Recursos Administrativos en el marco del SEIA, entre los que destacan los referidos a los Recursos de Reclamacin de la Ley N 19.300, y los Recursos contemplados en la Ley N 19880, en particular el Recurso de Revisin10. 4. LA TOMA DE RAZN AMBIENTAL Cuestiones generales: En primer lugar se debe determinar el concepto de toma de razn ambiental. Si bien la toma de razn es un concepto unvoco, que no se clasifica segn el tipo de acto sobre el cual recae, por razones metodolgicas usamos la expresin toma de razn ambiental, para referirnos a
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Este criterio, que ha sido sostenido en el dictamen N 30.401, de 2000, y aplicado con posterioridad por otros dictmenes, entre ellos, los dictmenes Ns. 6.438 y 12.631, ambos de 2006.

10 A modo de ejemplo: entre otros, Dictamen N 31714, de 2001, sobre la autoridad competente para conocer el Recurso establecido en el artculo 29 de la Ley N 19.300, cuando se interpone en contra de Resoluciones de Calificacin Ambiental dictadas por Comisiones Regionales del Medio Ambiente; Dictamen N 44032, de 2002, que se pronuncia sobre la improcedencia del recurso jerrquico que contempla el artculo 10 de la Ley 18.575 en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental; y, Dictamen N 12.971, de 2006, que dispone que procede el recurso extraordinario de revisin respecto de las resoluciones de calificacin ambiental.

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aquella que recae sobre actos con contenido ambiental o que provenga de rganos administrativos con competencia ambiental. Son de este tipo de actos, los instrumentos de gestin ambiental contemplados en la LBGMA, as como los actos emanados de los organismos con competencias ambientales en el ejercicio de estas competencias. En cuanto al objeto de la toma de razn, ste es analizar la juridicidad del acto, tanto en relacin con sus requisitos de forma como en cuanto a sus requisitos de fondo. Actos sometidos a toma de razn ambiental: Dentro del marco de la LBGMA estn afectos a toma de razn tanto los reglamentos complementarios de dicho cuerpo legal, como los Instrumentos de Gestin Ambiental que regula y que requieren ser aprobados mediante decreto supremo. Ahora bien, como se dijo anteriormente, fuera del marco de la LBGMA hay otros actos administrativos con contenido ambiental afectos al control de toma de razn de la CGR. Uno de los ms emblemticos es aquel que aprueba los Planos Reguladores, ya que ha dado origen a conflictos dentro de la temtica de la procedencia de una DIA o de un EIA para el ingreso al SEIA. Esto fue precisamente lo que sucedi en relacin con las modificaciones al Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) en cuanto reduca el radio del rea de proteccin del Centro Nuclear de la Reina. En efecto, en un primer pronunciamiento la CGR, devolvi la resolucin que modificaba el PRMS, sealando en cuanto al aspecto ambiental de la resolucin- que deba repararse el hecho de que en el caso en estudio se haya presentado una Declaracin

de Impacto Ambiental, en circunstancias que -dado lo dispuesto en el artculo 9 transitorio incorporado por la resolucin en trmite11- era necesario la elaboracin previa de un estudio de impacto ambiental12. La toma de razn ambiental en los instrumentos de gestin ambiental: En estos casos, atendido a que deben ser aprobados por decreto supremo conforme lo dispone la propia LBGMA, la toma de razn ambiental recae sobre los siguientes instrumentos: 1. TR de normas de calidad ambiental. 2. TR de normas de emisin. 3. TR de declaraciones de zona saturada y zona latente. 4. TR de planes de prevencin y descontaminacin. En el ejercicio de la funcin de la Toma de Razn Ambiental de los instrumentos recin enumerados, la CGR ha aplicado un sistema de trabajo riguroso y metdico, que

La Resolucin N 72, de 2004, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, incorporaba un artculo 9 transitorio al PRMS, por el cual se condiciona la vigencia de la mencionada reduccin del radio de proteccin a que hayan sido concretadas mejoras de las condiciones de confinamiento del Edificio de Contencin del Reactor Nuclear de Investigacin RECH-1, exigencia que llev a la CGR a la conclusin de que el proyecto generaba riesgo para la salud de la poblacin y efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos renovables en los trminos previstos en el artculo 11, letras a) y b) de la LBGMA.12 Vid. Dictmenes Ns. 42.645 y 43.643, de 2004; y 7.944, de 2005. En ltima instancia, la observacin que efectu la CGR careci de efecto prctico, en el sentido de que finalmente, el proyecto no ingres nuevamente al SEIA por ser suficiente la declaracin ambiental original luego de construidas las obras de confinamiento y superado, por ello, el riesgo que haca imperativa la elaboracin de un estudio de impacto ambiental.

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ha sido liderado por la Divisin Jurdica, que es la unidad que conoce dichos actos. Lo anterior ha llevado a que los criterios aplicables en el acto de la toma de razn de tales instrumentos, en general, sean uniformes. En el ejercicio de la toma de razn, la CGR ha aplicado los lmites que le afectan en materias tcnicas, de mrito, oportunidad o conveniencia, lo que se ha tenido especialmente en cuenta, dado que la transversalidad de las materias medioambientales hace ms dificultoso establecer el lmite entre las cuestiones tcnicas y las jurdicas. Otro punto importante a destacar es que el trabajo de la CGR se ha desarrollado a travs de distintas reuniones con la autoridad competente, Incluso a travs de retiros y reingresos de los documentos para atender a las observaciones jurdicas que se hayan formulado, trabajo que pocas veces queda plasmado en un oficio escrito, existiendo, por ende, pocos dictmenes relacionados con la toma de razn ambiental. Podemos encontrar escasos oficios relativos a alguna norma de emisin, como el caso del oficio devolutorio de la norma de emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales 13; y recientemente el oficio

devolutorio de la norma de emisin excepcional para el Estero Carn14. De tal manera, que lo que se est tratando en esta exposicin es un resultado no slo de los dictmenes, sino que tambin de un sistema de trabajo que se ha tratado de seguir en la CGR (a travs de su Divisin Jurdica), especialmente en la toma de razn de los instrumentos de gestin ambiental mencionados. Criterios para la toma de razn ambiental: Cabe destacar que en el ejercicio de la toma de razn, la CGR se ha guiado por una serie de criterios y principios, dentro de los cuales, sin duda, ha sido esencial el cotejo del acto con el llamado bloque de la legalidad, dentro del cual se incluyen no solamente la Constitucin y la LBGMA, sino que tambin el resto de la normativa de carcter ambiental que pueda estar asociada con el respectivo acto administrativo. En razn de lo anterior, cuando se trate de examinar la juridicidad de un acto administrativo en particular, se deber atender adems, a las normas de calidad o de emisin y a los planes de prevencin o de descontaminacin que correspondan. Asimismo, la CGR ha tratado de velar por la correcta aplicacin de las disposiciones del SEIA, si corresponde. Otro criterio de relevancia que gua el ejercicio de la Toma de Razn Ambiental por parte de la CGR es el respeto de las Garantas Constitucionales. Cabe mencionar al respecto, que la discusin ms interesante se sostuvo en relacin con el Decreto que estableci modificaciones al
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Dictamen N 729, de 2000, en virtud del cual la CGR devuelve sin tramitar el Decreto N22, de 1999, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la Repblica, que estableca la norma de emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales, y atiende presentaciones que indica. Recurdese que finalmente la norma fue cursada mediante decreto N 90, de 2000, del mismo Ministerio, luego que fueron salvadas las observaciones formuladas por la CGR, entre otros aspectos, en relacin a las excepciones que contemplaba para el Estero Carn.

Dictamen N 30.516, 2006, que atiende solicitud de Reconsideracin y cursa Decreto N 80, de 2005, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. Tngase presente que respecto de este decreto que fue finalmente cursado por la CGR con fecha posterior a esta exposicin, se interpuso requerimiento ante el Tribunal Constitucional.

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Plan de Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana (PPDA)15, donde surgieron dudas con relacin a la procedencia de la aplicacin de la restriccin vehicular establecida a travs de un decreto modificatorio del plan16. Tambin ha resultado especialmente relevante para la Toma de Razn atender a los aspectos relacionados con la competencia y coordinacin de los organismos con atribuciones ambientales. Este es un aspecto que exige el mayor cuidado y atencin, dado que las competencias estn muy dispersas y la normativa que las regula es muy difusa. Otro aspecto que es considerado por la CGR en la Toma de Razn Ambiental es la integracin en el principio de la juridicidad de los principios ambientales. Estos principios han sido tomados en cuenta para el ejercicio del control jurdico de los actos administrativos, cuando ha sido procedente. Principales cuestiones planteadas durante al toma de razn ambiental. Las principales discusiones que se han dado en la toma de razn, han dicho relacin con la modificacin del Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana (PPDA), donde hubo observaciones tanto

en la aprobacin primitiva de aquel plan17, como en sus modificaciones sucesivas18. Dentro de las modificaciones sucesivas, las que provocaron mayor pronunciamiento por parte de la CGR, fueron las relativas a las modificaciones hechas por medio del Decreto 20, de 2001. Como es sabido, en virtud de esta modificacin se implementaron varias medidas, como las relacionadas con las reas verdes, la aplicacin de restriccin vehicular y la compensacin de emisiones. En general, la CGR emiti pronunciamientos separados sobre las diversas observaciones19, sealando que dichas medidas se ajustaban a derecho. Uno de los aspectos discutidos en relacin con las reas verdes, se vincul directamente con el principio de participacin ciudadana. En efecto, diversas agrupaciones ecolgicas realizaron presentaciones ante la CGR alegando que las medidas relativas a las reas verdes no estaban contempladas en el anteproyecto de la modificacin del PPDA y que el haberlas incorporado en el proyecto definitivo haba significado vulnerar las normas sobre participacin ciudadana, puesto que la ciudadana al no haberlas conocido a tiempo no haba tenido oportunidad de expresar su opinin al respecto dentro del plazo previsto para ello. En este caso hay que destacar que la CGR, considerando que toda tramitacin para la aprobacin de dichos planes tiende a garantizar la participacin ciudadana, acogi las presentaciones de las agrupaciones
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Dto. 20, de 2001, del Min. Sec. Gral. de la Presidencia.

Vid. Dictamen N 20.340, de 2001, Informe al Tribunal Constitucional. Vid. Fallo del Tribunal Constitucional de fecha 26 de junio de 2001, en causa Rol N 325, que resuelve el requerimiento presentado por veinte senadores invocando el artculo 82 N 5 de la CPR. Vid. Tambin, VARGAS ZINCKE, Osvaldo, Comentarios al Fallo del tribunal Constitucional sobre restriccin a catalticos, en Revista de Derecho Pblico de la Agrupacin de Abogados de la Contralora General, Ao 2, N 5, Mayo/agosto 2001, pp. 125-150.
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Decreto N 16, de 1998, del Ministerio Sec. Gral. de la Presidencia, y cursado por Of. N 19.315, de 1998. 18 Dto. 20, de 2001; Dto. 117, de 2002; Dto. 146, de 2002; Dto. 58, de 2003; todos del Min. Sec. Gral. de la Presidencia. Vid., respectivamente, Dictmenes Ns. 17.371; 17.375 y 20.340; y, 15.584, todos de 2001.
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ambientales, an cuando luego del anlisis de fondo de los planteamientos, determin que esta medida se ajustaba a derecho20. 5. CONCLUSIONES. De lo expresado se puede desprender que la interpretacin jurdica del Derecho Administrativo Ambiental que corresponde a la CGR, no slo se realiza a travs de la emisin de dictmenes, sino que tambin a travs de la Toma de Razn. Cuando se lleva a cabo la funcin de la Toma de Razn por parte de la CGR, sta realiza una interpretacin jurdica que se refleja en la misma toma de razn del acto e incluso, en su caso, en los oficios devolutorios o que cursan con alcance algn acto administrativo. Podramos incluso arriesgarnos a decir que, esta interpretacin jurdica tambin se refleja en los retiros, al ser stos producto de las observaciones que realiza el organismo contralor. En cuanto a la importancia de la Toma de Razn en el marco de la LBGMA, como se ha dicho, existe una labor valiosa por parte de la CGR, de la cual existe poco testimonio escrito. Esta se ha centrado en la aplicacin de la LBGMA, de los principios ambientales y del principio de juridicidad en relacin con los actos administrativos de contenido ambiental. En cuanto a los criterios para la toma de razn, se destaca que la CGR ha respetado las competencias de los organismos especializados y el de no intervenir en cuestiones tcnicas y en decisiones de oportunidad que corresponden a los rganos administrativos competentes. Por ltimo, es necesario determinar los desafos pendientes para la CGR en el
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control ambiental. Si bien an pueden existir temas por resolver en materia de interpretacin o toma de razn, consideramos que los desafos de mayor relevancia se encuentran en torno a los controles externos y a las auditoras e investigaciones especiales, debido a la confluencia de normativas y competencias. II COMENTARIOS PRIMER COMENTARIO: Luis Cordero, profesor de Derecho Pblico de la Universidad de Chile El expositor manifiesta su desacuerdo con las afirmaciones hechas por la expositora central: En primer lugar se seala que, la CGR es una institucin que en mbitos del derecho comparado, sobre todo en materia de control de legalidad presenta ciertas distorsiones. En segundo lugar, porque tras los temas de tomas de razn y particularmente en temas ambientales, se han presentado muchas ambigedades. Para explicar estas afirmaciones expositor trat los siguientes temas: el

1. Qu se entiende por administracin activa y discrecionalidad. 2. Por qu la CGR tiene competencias acotadas definidas en la Constitucin Poltica del Estado (CPE). 3. Qu problemas se presentan en este panorama. En primer lugar, la Constitucin Poltica del Estado (CPE) contempla un sistema de distribucin de poderes pblicos, lo que lleva consigo reservas institucionales y es dentro de este marco de reservas

Vid. Dictamen N 17.371, de 2001, que se pronuncia acerca de la Modificacin de la medida M4OTR1, sobre desarrollo de parques y reas verdes, del plan de prevencin y descontaminacin de la Regin Metropolitana.

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institucionales, que la Constitucin distingue los aspectos de quienes las controlan. El artculo 38 inciso primero de la CPE define a la administracin pblica como un conjunto de expertos sometidos a ciertas reglas tcnicas. Lo anterior, esencialmente supone que la administracin en general, aplica las polticas pblicas definidas por el parlamento. Este es un criterio que est detrs del marco del principio de legalidad, pero que tiene importancia en materia ambiental, en razn de las siguientes consideraciones: a) el legislador entrega a la Administracin Activa mrgenes de discrecionalidad amplios, particularmente tcnica; b) el legislador utiliza conceptos jurdicos indeterminados de diferente entidad; c) el legislador entrega mrgenes de apreciacin y de juicio a la Administracin Activa. Lo anterior, tiene un efecto en problemas de interpretacin jurdica, en los cuales se debiera distinguir los problemas de interpretacin tcnica de aquellos problemas que tienen que ver con la Teora General del Derecho. Si la administracin es la experta, que aplica las polticas pblicas definidas por el parlamento, luego a quien le corresponde las competencias de interpretar tcnicamente estas leyes es a la administracin activa. Lo anterior, es extremadamente relevante en reas bajo el control de las Superintendencias, las cuales cuentan con competencias de interpretacin explcitamente reconocidas por el legislador. Otras reas en que se da este conflicto son en materia impositiva, laboral y urbanstica. No slo la CGR sino que tambin los jueces deben tener en consideracin que hay dos tipos de deferencias, una de autoridad y otra de experto. Ni la CGR ni los jueces son expertos, o sea, quienes se enfrentan

cotidianamente por mandato constitucional y legal a los problemas cotidianos son las administraciones, y en segundo lugar, existe una condicin de legitimidad democrtica que precisa y enuncia especficamente la Constitucin. Ahora esto tiene ciertos costos para las administraciones, las cuales deben tramitar procedimientos administrativos estrictamente ajustados al sistema de garantas consagradas en la Ley Base de Procedimiento Administrativo (Ley N 19.880). En segundo lugar, la CGR tiene competencias acotadas. La Constitucin define mandatos constitucionales precisos. Hoy, despus de la reforma constitucional en los artculos 98 y 99, podemos convenir que la CGR no es administracin activa pero tampoco ejerce poder jurisdiccional. Lo que hace la Constitucin en torno a la toma de razn, es que entrega una competencia en materia de reserva de ley, y en este sentido, el expositor no comparte la jurisprudencia general de la CGR, que afirma que este organismo tiene como competencia el control de legalidad siempre y a todo evento, y bajo cualquier circunstancia. Esa afirmacin, no se concilia con el propio texto del artculo 99 de la Constitucin. De esta forma, tenemos que es la Ley y no la Constitucin, la que otorga competencia de interpretacin a la CGR. El artculo 6 de la LOC de la CGR establece las competencias interpretativas de la CGR. La pregunta es sobre qu materias? Para ello, debemos analizar el contenido y la redaccin del artculo 6, y de ello, podemos concluir que el artculo 6 contempla como mbito de competencia de la CGR, la interpretacin de la ley administrativa. La interrogante que hay que resolver, es si las competencias sectoriales de carcter de

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experto son en estricto rigor el supuesto del artculo 6 antes citado. En opinin del expositor, la ley al entregar la competencia de interpretacin de la ley administrativa a la CGR, no transforma dicha competencia por esa sola definicin en un elemento de competencia tcnica. La CGR, lo que ha quedado manifestado en su jurisprudencia (Ver caso de los Dictmenes de Santa Rosa de Las Condes21 y Autovas22) superpone la interpretacin de una ley administrativa a la interpretacin de una competencia tcnica, ejerciendo con ello administracin activa. Por ltimo, este fenmeno genera ciertas distorsiones en torno a las siguientes materias: 1. El desistimiento de la toma de razn, y control de legalidad permanente. 2. Pronunciamiento respecto a hechos litigiosos y la prohibicin del artculo 6 de la LOC de la CGR. Al respecto, la CGR ha sealado que es un hecho litigioso aquel en que la administracin y un particular tienen versiones diferentes. Lo anterior, tiene incidencia en materia ambiental, ya que si uno analiza el derecho de peticin en torno a materias ambientales regularmente, es esa la situacin que se da. 3. Consistencia de la interpretacin, es cierto que hay distintas divisiones de la CGR que interpretan la ley administrativa, pero es cierto que los ciudadanos no pueden sufrir esta discrecionalidad. Problemas del ejercicio de administracin activa por parte de la CGR:
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1. Resolver una interrogante Quien administra? En nuestra opinin, la Constitucin tiene un sistema explicito de distribucin de reserva institucionales, los expertos son los que gestionan el Estado y los controles institucionales son los frenos institucionales. Si hay un elemento que tienen en comn la CGR y los jueces es que frente a la administracin son frenos institucionales, no son promotores de la eficiencia estatal, porque no tienen por qu serlo, por eso esta pregunta la condicin de deferencia respecto del elemento de experto de la administracin significa que sta est exenta de control? No, significa que hay una prioridad respecto de quien interpreta tcnicamente la ley administrativa lo que en materia ambiental es ms preciso y concreto. 2. Ante la inexistencia de lo contencioso administrativo en nuestro ordenamiento jurdico, por la va de los hechos, la CGR se ha transformado en un contencioso objetivo, Lo que en opinin del expositor es un logro de la CGR ms que una crtica. En opinin del expositor, en el derecho chileno han pasado dos cosas nefastas, la primera, la inexistencia de lo contencioso administrativo ha llevado al uso abusivo del recurso de proteccin, lo que ha provocado que la tutela judicial efectiva a travs de esta accin constitucional no funcione. Segundo, la CGR ha llenado un vaco sobre lo contencioso administrativo, vaco, que en opinin del expositor, no se justifica el ejercicio de facultades propias de la administracin activa. Cmo se sealo por la anterior expositora, la CGR debe aceptar las peticiones de los particulares en virtud

Dictamen N 56.977, de 5 de diciembre de 2005. Dictmenes N 12.108, de 16 de marzo de 2006.

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de los principios de participacin y transparencia, y del derecho de peticin. Pero se nos plantea la interrogante de quin tiene que resolver los conflictos entre particulares y la administracin activa, lo que a su vez nos lleva a la reflexin sobre la tutela de derecho y la relacin con el sistema de los jueces. Al respecto, el expositor plantea que no existe claridad respecto al rol de la CGR en la tutela subjetiva sobre el sistema de derechos fundamentales. Pero s puede afirmar que, desde el punto de vista de la tutela objetiva, el que se acepte el derecho de peticin sin condicin de legitimidad subjetiva, quiebra el supuesto central de la tutela judicial efectiva o el supuesto de tutela central que ah se maneja. Se reitera que la CGR tiene competencias especficamente acotadas en el marco de la distribucin de competencias, y que el control de legalidad amplio contrariamente a lo que se cree, genera ms incertezas que certezas. Si la CGR puede entrar a definir por ejemplo, la ambigedad lingstica de un concepto jurdico indeterminado de claro contenido tcnico, sta est ejerciendo un rol de administracin activa y no de administracin contralora. SEGUNDO COMENTARIO: Gonzalo Cubillos, abogado Barros & Errazuriz Abogados y profesor de Magster de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El expositor centra su comentario fundamentalmente en algunos dictmenes de la CGR que establecen ciertos criterios generales, teniendo a la vista, las que en su opinin, son las dos grandes limitaciones de la actuacin de la CGR dentro de su funcin de control de legalidad:

1) La CGR no puede intervenir en asuntos que sean por su naturaleza de carcter litigioso o que estn sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. 2) La CGR con motivo del control de legalidad o de las auditorias no podr evaluar los aspectos de mrito relativas a la conveniencia de las decisiones polticas o administrativas. Revisando mltiples dictmenes, y agrupndolos en dos tipos de pronunciamiento, podramos decir que existen pronunciamientos de carcter general y otros de carcter especfico, estos ltimos normalmente responden a peticiones de particulares. En trminos generales, el expositor tiende a coincidir con muchos de los pronunciamientos de carcter general de la CGR; y distingue respecto de aquellos que son de carcter especfico. Respecto a los pronunciamientos de carcter general, el expositor destaca los siguientes: El Dictamen N 12.971, de 22 de marzo de 2006, que dispone que procede el recurso extraordinario de revisin respecto de las resoluciones de calificacin ambiental (RCA). Sin embargo, a juicio del expositor, la CGR incurre en un error, al sealar que este recurso de revisin slo procede respecto de la resolucin de calificacin ambiental inicial o de primera instancia y no respecto de la resolucin que se hubiere pronunciado sobre un recurso de reclamacin. En mi opinin, no hay ningn motivo para distinguir entre la resolucin de calificacin inicial y la que se pronuncia sobre un recurso de reclamacin, que reemplaza o complementar la resolucin inicial.

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Es de opinin del expositor destacar el dictamen de la CGR referido a la definicin de lo que se entiende por modificacin de proyecto o actividad. Este dictamen tom sustancialmente en cuenta lo que fue la opinin de la Comisin Nacional del Medio Ambiente de lo que entenda por modificacin de proyectos o actividades. Y vino a llenar un vaco normativo en la materia23. Destaca el expositor que la CGR, a travs de ciertos dictmenes, ha cumplido un rol importante en la integracin la regulacin ambiental. Hay ciertas materias en la LBGMA y en el Reglamento del Sistema de Evaluacin impacto Ambiental (RSEIA), que no quedan del todo claras, y la CGR va integracin, ha llenado ciertos vacos interpretativos de carcter general, que a su parecer importan un aporte al desarrollo del derecho ambiental. Dictmenes N 52.241 y 20477, de 2003: Estos Dictmenes se refieren a la facultad de modificar una resolucin de calificacin ambiental. Al respecto se distinguen tres situaciones: -En caso de invalidacin, y por causales precisos, que fueron reguladas por la Ley N 19.880. -En caso de evaluacin de impacto ambiental de la modificacin de un proyecto, en cuyo caso incluso puede dictarse una resolucin que modifica la anterior. -Cuando las variables ambientales que se han tenido en consideracin para la aprobacin de ese proyecto no han evolucionado de la manera que originalmente se previ. Al respecto, es de opinin del expositor que este dictamen
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clarifica el carcter preventivo y predictivo del SEIA. La evaluacin de impacto ambiental de un proyecto hace una prediccin de cmo va a evolucionar el medio ambiente en funcin de la intromisin de un proyecto a un rea determinada. Si esta evolucin no es la prevista, necesariamente se deben adecuar las medidas adoptadas en virtud de la evaluacin, ya sea para hacerlas ms gravosas, o eventualmente tambin para hacerlas menos gravosa si se impusieron condiciones ms exigentes para proteger ciertas variables ambientales y esas medidas han resultado innecesarias o excesivas. Este Dictamen en nada implica desconocer los derechos adquiridos de los titulares de estas RCA, por cuanto, lo que otorga una resolucin de carcter ambiental es el derecho a iniciar una actividad, pero no implica que a futuro esta actividad no tenga que adecuarse, si las variables ambientales no han evolucionado de la manera prevista. En opinin del expositor, lo que no podra hacerse a propsito de la modificacin de las RCA es cambiar los criterios en virtud de los cuales se aprob un determinado proyecto, es decir si en una RCA determin que el impacto no era significativo no podra decirse a futuro que hubo un error en la evaluacin ambiental que hice y ahora voy a cambiar mi criterio, calificando el impacto de significativo y en base a ello, hacer exigencias que originalmente no estaban previstas. Dictamen 0981N03, de 13 de enero de 2003 A juicio del expositor este dictamen contradice los pronunciamientos anteriores de la CGR y la propia Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Ver Of CGR N 27856, de 2005.

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Este Dictamen seala que las direcciones de obras deben exigir en la recepcin de las obras de edificacin y urbanizacin, la RCA. Al respecto, podemos decir que, el otorgamiento de permisos o de recepcin de edificaciones slo debe sujetarse a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sus ordenanzas y sus Instrumentos de Planificacin Territorial. Si aunque fuera razonable, en virtud del principio de unidad de accin, dotar a las direcciones de obras de la facultad de vigilar el cumplimiento de la Ley n 19.300, este requisito debera exigirse a propsito del otorgamiento del permiso de edificacin o a propsito del inicio de las obras, pero no ha propsito de su recepcin. En cuanto al pronunciamiento de la CGR respecto a la competencia de la CONAMA para ejercer la potestad sancionatoria por incumplimientos a la RCA24. En cuanto a los pronunciamientos de CGR en respuesta de peticiones de particulares, el expositor manifiesta su disconformidad en razn de las siguientes consideraciones: a) Naturaleza litigiosa de los asuntos sometidos a Decisin de la CGR a requerimiento de un tercero interesado en un proyecto con una RCA favorable: Cuando un particular reclama contra una decisin de la administracin, necesariamente est reclamando un acto administrativo que ha generado derechos a favor de un particular, y siguiendo la nomenclatura del artculo 6 de la LOC de la CGR, este asunto en opinin del expositor, presenta la naturaleza propiamente litigiosa definida en esta disposicin, y en la media que la CGR emita un pronunciamiento sobre esa materia, se pronuncia en afirmar el derecho del reclamante o en afirmar el
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derecho del destinatario del acto administrativo. En estos casos, es de opinin de exponente, que como criterio general la CGB no debiera pronunciarse. Sin embargo, an cuando la CGR se pronunciara y admitiendo que estamos frente a un contencioso administrativo, este procedimiento debiera regirse por los principios de la ley N 19.880 , entre ellos, el de la bilateralidad de la audiencia, el de transparencia, publicidad etc., lo que no ocurre en la prctica. La Ley N 19.880 que es la Ley base que rige los procedimientos administrativos, y por tanto, aplicable a los procedimientos seguidos ante la CGR, salvo el trmite de toma de razn. En tercer lugar, existe un dictamen de los aos 94 que dice que la CGR se debe abstener de ver presentaciones de particulares cuando se refieren a asuntos en que no se ha producido una resolucin denegatoria o se haya omitido o dilatada un decisin por parte de la autoridad administrativa, en circunstancias que muchas de estas presentaciones de particulares normalmente nunca hay una decisin de la autoridad de no pronunciarse o dilacin en este pronunciamiento o una decisin negativa. El expositor cree que la CGR incurre en un error cuando se pronuncia acerca de si un proyecto debe presentar un Estudio o una Declaracin de Impacto Ambiental. El caso ms reciente es el Dictmen en virtud del cual, y a propsito de un proyecto de la Universidad de Chile, se dijo expresamente que aparecen suficientemente fundadas las razones de la COREMA para decidir que el proyecto debi someterse a al SEIA a travs de una declaracin de impacto ambiental y no a travs de un estudio de impacto ambiental. A contrario sensu, si no

Dictamen 0981N03, de 13 de enero de 2003.

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hubiera parecido para la CGR suficientemente fundadas las razones dadas por la autoridad, habra dicho presente un estudio de impacto ambiental, y en consecuencia, a diferencia de lo sealado por la Expositora Iris Varga, el expositor afirma que la CGR no slo hace un control de legalidad. En opinin del expositor, en estos casos lo que est haciendo la CGR es un control del mrito de la decisin, ya que la decisin de si un proyecto debe someterse al SEIA travs de un EIA o va una DIA, supone un ejercicio esencialmente tcnico de poder evaluar si concurren o no los efectos caractersticos o circunstancias del artculo 11 de la LGBMA. En consecuencia, no es propio del control legal o jurdico propiamente tal, que es el mbito de competencia de la CGR, determinar si un proyecto debe someterse va EIA o DIA, y ante las peticiones de particulares sobre este pronunciamiento, la CGR debiera sostener que es una decisin eminentemente tcnica, debiendo abstenerse de pronunciarse sobre la materia. TERCER COMENTARIO: Mario Galindo, abogado Cariola DiezPrez Cotapos y Ca Ltda, profesor del Magster de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En primer lugar, el expositor hace un reconocimiento al rol fundamental que la CGR ha tenido en el desarrollo de la institucionalidad jurdica administrativa en este pas. Sealando que, nadie puede desconocer su presencia respecto a diferentes asuntos relativos a la administracin pblica. Luego indica que, nadie desconoce que los actos de la administracin pblica del Estado deben

estar sujetos a control, pero que este control tiene lmites. El expositor seala que en este escenario hay un mbito de discusin muy relevante cul es: quin ejerce este control, cmo se ejerce y qu se controla. Respecto a estos tres aspectos esenciales hay mucho que precisar. En cuanto al rol CGR en ese control, el expositor tiende a coincidir en gran parte con lo expuesto por el primer comentarista, por lo que en su exposicin se limita a los siguientes aspectos: 1) Control de legalidad de los actos administrativos a travs del trmite de Toma de Razn: La CGR ha ejercido un rol relevante en el ejercicio del trmite de toma de razn respecto de los actos administrativos de efectos generales en materia ambiental sobre todo respecto al establecimiento de normas ambientales, planes de prevencin y descontaminacin, y generacin de reglamentos de aplicacin de las leyes de contenido ambiental. Es en este escenario que hay que reconocer a la CGR su facultad de controlar los actos de la administracin. 2. Control de legalidad de las actuaciones administrativas ex-post a travs de auditorias. En primer lugar, se indica que en trminos generales, contrariamente a lo expuesto por Iris Vargas que seala que la tendencia es que la CGR respete las competencias tcnicas de los organismos pblicos de la administracin activa, la tendencia es la contraria, esto es, una creciente tendencia a intervenir en materias que son de carcter tcnico y que han sido, ya sea en materia interpretativa, o propiamente tcnica, asignadas por normas jurdicas precisas a determinados organismos de la

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administracin activa25.Generalmente, la CGR interviene, y a veces interpreta, sobre las interpretaciones hechas por los organismos pblicos, y muchas veces, en sentido contrario26. En segundo lugar, el expositor, al igual que los anteriores comentaristas, manifiesta su preocupacin por la intervencin que hace la CGR en materias que son de naturaleza litigiosa. Respecto del primer aspecto, la intervencin de la CGR en materias tcnicas, se indica que hay varios dictmenes representativos de esta tendencia. Uno de ellos es el Dictmen que se emiti a propsito del trmite de toma de razn de un decreto de concesin de acuicultura, el cual fue negado porque la resolucin de calificacin ambiental respectiva no haba tratado apropiadamente la eventual fuga de peces desde las balsas jaulas, lo que podran provocar un impacto en el entorno. Si este aspecto no es tcnico y no excede a las competencias de la CGR, se hace necesario precisar lo qu es de carcter tcnico y lo qu no lo es. La CGR en general invoca la atribucin de control permanente de la legalidad de los actos administrativos para justificar su ejercicio en materias carcter tcnico, control que no se reduce a la toma de razn, sino que adems, a travs de dictmenes, puede interpretar el sentido correcto y el alcance de las leyes administrativas. Podemos decir que no estamos discutiendo la atribucin de la CGR referida al control de legalidad de los actos
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administrativos, sino el cmo se ejerce esa atribucin, y es en este mbito dnde a juicio del comentarista se est produciendo el problema. Al ver la tendencia creciente de la CGR a intervenir en cuestiones que son propiamente de carcter tcnico, o incluso de discrecionalidad tcnica, como en los casos sobre pronunciamiento si un proyecto requiere un EIA o una DIA, es en opinin del expositor, una cuestin de naturaleza eminentemente tcnica, que requiere hacer esa discriminacin y utilizar los parmetros del articulo 11 de la LBGMA, determinando si existe riesgo para la salud de la poblacin por ejemplo, o determinando si existe efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables. Estos aspectos, absolutamente tcnicos, no pueden estar atribuidos a la CGR, ni siquiera justificndose en la atribucin de control permanente los actos de la administracin del Estado. En cuanto a la intervencin de la CGR en asuntos de naturaleza litigiosa, hay diversos dictmenes que justificados en el derecho de peticin de los particulares, han permitido que stos impugnen determinadas autorizaciones que se han otorgado para la ejecucin de un proyecto o actividad, y que han beneficiado o incorporado derechos en el patrimonio de otro particular. En opinin del expositor, por esta sola circunstancia, se entiende que estos asuntos son de naturaleza litigiosa, y en los cuales la CGR no debera intervenir. Si un particular se siente afectado por una Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) , ste tiene las vas ordinarias para recurrir a los tribunales de justicia o buscar una resolucin alternativa de conflicto. Pero no puede la CGR, sobre la base de interpretar un acto administrativo de efecto particular o sobre la base de controlar el ejercicio de la

SEREMI MINVU; Superintendencias. Dictmen N 053409N03, de 26 de noviembre de 2003, que dispone que no se ajusta a derecho la Resolucin de la Comisin Regional del Medio Ambiente que aprob la Declaracin de Impacto Ambiental , sobre la base que el proyecto no se trataba de un centro cientfico, atendido que aqul es un establecimiento educacional.

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atribucin de los rganos de la administracin activa, resolver un conflicto entre particulares. El expositor enfatiza que la CGR no es un tribunal contencioso administrativo que pueda conocer sobre acciones, que en el marco de un contencioso administrativo, seran acciones objetivas. Es decir, la CGR sin exigir legitimacin de ninguna especie a quien hace la peticin, controla y emite una opinin sobre asuntos que son de naturaleza litigiosa, obviando que ese acto de la administracin del Estado ha incorporado derechos a un particular y sin que en este procedimiento intervenga este particular. En segundo lugar, la CGR al emitir estos pronunciamientos, lo hace sin forma de procedimiento, porque como bien lo seal el anterior comentarista, la CGR a excepcin de la toma de razn, debe estar regida por la Ley N 19.880 sobre procedimiento administrativo. Es destacable mencionar el Dictamen de la CGR Regional de Puerto Montt, de 20 de abril de este ao, en que la CGR determina que un proyecto, que fue calificado ambientalmente por la COREMA respectiva a travs de una DIA, a partir de un anlisis tcnico de los efectos del articulo 11 de la Ley 19.300, debe ser revisado y en caso que esa revisin arroje la conclusin que ya ha establecido la CGR, esto es, que genera alguno de los efectos del artculo 11, deber procederse a su invalidacin. Este dictamen no ha sido notificado a quien fue favorecido por esa decisin porque la autoridad administrativa ni siquiera le dio la oportunidad de intervenir en ese procedimiento. En opinin del expositor, un particular no puede quedar desamparado ante la actividad administrativa bajo el pretexto de que se est ejerciendo un control permanente de legalidad de los actos de la

administracin del Estado. Segn el expositor, hay un exceso evidente en el cmo la CGR est ejerciendo sus facultades, al decidir sobre cuestiones de naturaleza litigiosa sin exigir legitimacin a quien solicit su intervencin y sin forma de procedimiento administrativo. Lo anterior, vulnera el derecho de ese particular, que tiene derecho a exigir un procedimiento y una investigacin racional y justa, y el derecho a exigir seguridad jurdica sobre aquellos derechos que se le otorgaron a quien se ve beneficiado por un acto administrativo.

III. COMENTARIOS, RPLICAS PREGUNTAS DEL PBLICO Intervencin de Iris Vargas

La expositora indica que no va a contradecir todas las opiniones de los compaeros de la mesa, pero aclara algunos aspectos: En materia de competencias de la CGR, seala que tenemos que distinguir, claramente, entre lo que es el ejercicio de la toma de razn y lo que es el ejercicio de la funcin dictaminadora. Durante el ejercicio de la toma de razn, por ejemplo en la tramitacin del PPDA, algunas organizaciones ciudadanas hicieron presentaciones ante la CGR, sta las acogi aplicando el principio participativo y el principio de transparencia. Incluso se remitieron los antecedentes a los

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organismos respectivos para que los tuvieran en cuenta. A su vez, en algunas situaciones cuando se han retirado los documentos sometidos a este trmite, stos son acompaados con las presentaciones de estas organizaciones o de los particulares para que la administracin las tenga en cuenta en el reingreso del documento, si corresponde. De tal manera que, en ejercicio del derecho de peticin, la CGR atiende estas presentaciones, pero eso no significa que en el ejercicio de control jurdico est aplicando los criterios que sugieren estos particulares, ya sean organizaciones o personas naturales. De tal manera, que es un antecedente que se recibe, que se tiene en cuenta y se le contesta al particular. Pero en el ejercicio del control preventivo, la CGR ejerce las competencias que le corresponden de acuerdo a la constitucin y a la Ley. Ahora, en materia de funcin dictaminadora, la situacin es diferente. La CGR acepta las solicitudes o peticiones de los particulares, ya sean personas naturales u organizaciones ciudadanas o ambientalistas, en la medida de que ellos hayan obtenido una resolucin denegatoria de la administracin activa. Esta es la nica razn por la cual la CGR puede atender peticiones de particulares. La regla general es que la CGR no interpreta las normas administrativas a peticin de particulares, si no que a peticin de los propios organismos pblicos. Lo anterior se aclara, para que la audiencia no entienda que la CGR est acogiendo cualquier reclamacin respecto a cualquier norma administrativa. Solo se acogen estas solicitudes en la medida que han obtenido previamente una resolucin denegatoria de la administracin activa. En materia urbanstica, los conflictos se han presentado a propsito de la toma de razn de las resoluciones que aprueban los planos

reguladores. En ese ejercicio de la funcin de toma de razn o pendiente de la funcin de tomar razn, las organizaciones han hecho presentaciones a la CGR, a las que la CGR obviamente ha dado respuesta una vez que ha tomado razn, que ha cursado el documento o que lo ha devuelto segn el caso. Ahora respecto de si estamos ms o menos de acuerdo con los dictmenes, en opinin de la expositora, sta no es la instancia en que podamos a resolver este asunto. Intervencin de Cristbal Fernndez Se solicita comentario de Iris Vargas en relacin al anlisis de mrito que hace la CGR en el ejercicio de su control de legalidad de los actos administrativos. Lo anterior, porque se afirma que CGR no se pronuncia respecto del mrito del acto, sin embargo, en la prctica, hay una tendencia hacia aquello, que se ejemplifica en proceso de modificacin del Plan Regulador Metropolitano para la reincorporacin de zonas industriales, particularmente en la zona de Cerrillos. Este proceso, en el cual se trenz una gran discusin entre el Gobierno Regional y CGR respecto de un conjunto no menor de materias. Finalmente, la CGR tom razn de este instrumento, con una serie de observaciones, pero destac que en este procedimiento se tom muchsimo tiempo en la discusin respecto del valor y el mrito tcnico de cada una de las decisiones de diseo arquitectnico o urbanstico del Plan. Intervencin de Iris Vargas Se seala que el asunto dice relacin con los lmites de las funciones de la CGR en materias de discrecionalidad tcnica, mrito, y oportunidad. La tendencia a la que se refera y que a lo mejor no se refleja claramente en los

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dictmenes, es en relacin precisamente con esta materia, por ejemplo de si procede EIA o DIA, los ltimos dictmenes han acogido la interpretacin que realiza el rgano competente especializado (CONAMA), sobre el alcance de las normativas que establecen, cundo procede una u otra exigencia. Para ello, se pide un informe previo al organismo respectivo. En los ltimos dictmenes, la CGR ha intentado de respetar las competencias de la administracin activa en materia de interpretacin del artculo 11 de la LBGMA. En cuanto a las materias de carcter urbanstico, que estn a cargo del VUOPT27 de la CGR, el criterio antes indicado tambin lo hemos aplicado. Si comparamos los dictmenes que dicen relacin con el centro nuclear de La Reina28 y los ltimos dictmenes en relacin con los estudios y las declaraciones, creo que vamos a encontrar alguna diferencia. Por lo dems, tenemos que tener en claro que a la CGR le corresponde la interpretacin administrativoambiental quermoslo o no. El derecho administrativo ambiental, no es un derecho que tenga alguna particularidad, es un derecho administrativo como cualquier otro, por lo tanto, corresponde a la CGR interpretarlo, como corresponde interpretar el estatuto administrativo o cualquier otra norma de carcter administrativo. De tal manera que, las aprehensiones que podamos tener a priori respecto del ejercicio de esta funcin, debemos ir despejndolas. Ahora, si se ejerce bien o no esa funcin, puede ser un asunto de discusin y me
Divisin de Vivienda Urbanismo Obras Pblicas y Transportes. 28 Dictamen N007944N05, de 15 de febrero de 2005, que se pronuncia sobre la modifica el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que reduce el radio del rea de proteccin del Centro de Estudios Nucleares La Reina, requiere la elaboracin previa de un EIA. La Contralora, en ejercicio de su facultad de controlar la juricidad de los actos administrativos, puede determinar si un proyecto debe ingresar como EIA.
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parece que este tipo de encuentros sirven para considerar los criterios de otros servicios y expertos en la materia. Pero no podemos decir que la CGR no puede hacer esto, porque s est dentro de sus atribuciones, el derecho administrativo ambiental es derecho administrativo y su interpretacin le compete a la CGR. Ahora, respecto a lo sealado por el expositor Luis Cordero, acerca del rol de Superintendencia que est ejerciendo la CGR; por el momento no hay otro organismo que interprete de manera superior o jerrquica la normativa administrativa que no sea la CGR. Otra situacin se dar cuando exista una Superintendencia y tal vez en ese momento, estas facultades se van a radicar en otro organismo, pero por el momento, este es el escenario que tenemos. Intervencin de Luis Cordero El expositor indica que en cuanto a la labor de la CGR como Superintendencia, la literatura jurdica nacional anterior a 1970, sostena que en Chile exista un gran nico sistema nacional de control, en el cual la CGR era protagonista. Esta afirmacin tiene sentido a juicio del expositor, ya que los principales autores de derecho administrativo provenan de la CGR. En el debate ocurrido a inicios de los aos setenta, a propsito de la discusin de la Ley Orgnica Constitucional de Administracin financiera del Estado, respecto del control financiero, se hace esta distincin entre control de mrito y control de legalidad. A partir de ello, se ha sustentado la tesis de que a la CGR no puede hacer control de mrito en el control de la legalidad de los actos administrativos. Sin embargo, la literatura especializada conoce que a fines de la dcada de los ochenta y principios de los noventa, se produjo en el Derecho espaol una 18

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discusin sobre discrecionalidad administrativa. Esta discusin tuvo repercusiones directas en Amrica latina, especialmente en el Derecho chileno. Por una parte se afirma que, La diferencia entre legalidad y oportunidad es un eufemismo, lo cual probablemente es correcto si el problema es de definicin de polticas en trminos generales y no de definicin de derecho en trminos normativos. El problema que est detrs de esto es determinar quien tiene las facultades de complementar y terminar la poltica pblica diseada por el parlamento. Entendemos que, en este sentido, las competencias tcnicas deben estar definidas legalmente a quien le corresponda. En rigor, hay bastante jurisprudencia de la CGR que es contradictoria al respecto, sealando en unos casos que hay deferencias tcnicas y que en otros no las hay, al momento de complementar las competencias pblicas en materias tcnicas. La facultad de complementar las competencias pblicas sera el de un experto ambiental o bien de un experto de superintendencia, los cuales tendran que ser rganos de la administracin y por lo mismo, no estaran exentos de control. En Derecho Administrativo Ambiental, cualquier norma legal que regula a la administracin termina siendo Derecho Administrativo. Pero el contenido del artculo 6 responde a un criterio distinto, ya que en su inciso primero se establece la finalidad de que el sistema administrativo tenga un rgimen administrativo comn, lo cual es muy distinto al ejercicio de competencias tcnicas en reas especficas. Intervencin de Matas Guiloff

En el tema de la legitimidad activa, de las presentaciones que conoce la CGR, pensando que en los temas ambientales estn envueltos intereses difusos, Cul sera la va para reclamar por estos intereses? Sera slo la Ley de Procedimiento Administrativo? Si la CGR tiene una Ley Orgnica Constitucional que delimita sus funciones y, en ese sentido, no debiera involucrarse en cuestiones estrictamente tcnicas. Qu pasa cuando en estas cuestiones, donde hay derechos fundamentales envueltos, la jurisdiccin constitucional o incluso la jurisdiccin ordinaria es incapaz de dar respuesta en un tiempo ms o menos expedito, o cuando la da tiende a ser muy deferente con la Administracin, por qu va se puede reclamar por estas situaciones. Intervencin de Luis Cordero: Los temas de legitimidad en el Derecho Administrativo estn resueltos en el artculo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo29. En esta disposicin estaran cubiertos los intereses legtimos. Distintos son los intereses genricos. Un mero interesado es distinto a quien tiene un inters legtimo, y en este punto est el principal problema que tiene el derecho de peticin en general, ya que la forma en que se identifica el derecho de peticin es distinta de la condicin de legitimacin contenida en el artculo 21. Por ejemplo, no parece razonable ocupar la accin de
Artculo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. 3. Aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva.
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nulidad de derecho pblico, inventada en la Constitucin, como legitimacin objetiva. Por su parte, el artculo 32 inciso segundo, la condicin de afectado, es lo que legitima la accin, lo cual corresponde a un criterio de tutela judicial efectiva. En materia ambiental, toda la teora de procedimiento administrativo se ve afectada de los aos setenta en adelante. Ello se debe a la regulacin ambiental, en virtud de la cual los criterios fueron de ampliacin de interesados, pero nunca llegando al mero interesado. La pregunta entonces es dnde quedan comprendidos los ciudadanos?, ya que la CGR juega un rol muy importante, pero ese rol est alejado del diseo legal. Aqu existe un grave problema, ya que si se aplicara estrictamente la norma legal, no existira pronunciamiento sobre el tema. Intervencin Mario Galindo: Qu pasa si la jurisdiccin no da respuesta apropiada, oportuna, a las peticiones de los particulares que someten determinados conflictos a su decisin. En ese caso estamos frente a un problema grave, pero ello no transforma a la CGR en un sustituto para la resolucin de estas acciones de carcter jurisdiccional. Aunque los tribunales lo hagan mal, ello no transforma a la CGR en un sustituto jurisdiccional. El artculo 21 B de la Ley orgnica Constitucional de la CGR seala: La Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativas. La norma es clara en su sentido y fue recientemente incorporada con el objeto de establecer un control en el ejercicio de la funcin de legalidad que ejerce la CGR. La CGR tiene una funcin determinada y es una institucin de gran importancia. Sin perjuicio de ello, la labor de control que

ejerce tiene ciertos lmites, algunos de los cuales son: a) materias tcnicas; b) materias de naturaleza jurisdiccional. El principal problema se presenta en el control de los temas contenciosos administrativos. Los tribunales de lo contencioso administrativo no existen en nuestro pas y los tribunales ordinarios no estn preparados ni pueden ejercer apropiadamente un control suficiente. Si nos conformramos con la inexistencia de los tribunales contenciosos administrativos se debera intentar la existencia de procedimientos adecuados para que los tribunales ordinarios conozcan de las acciones contencioso administrativas. Esta opcin no es difcil de materializar y sera bastante til para suplir los vacos que contiene nuestra legislacin. Intervencin de Valentina Durn Durante el presente dilogo se ha dicho, con respecto a las funciones de la CGR en materia ambiental, que hay un exceso en el ejercicio de sus atribuciones, que existe falta de certeza jurdica para la ciudadana, entre otras cosas. En razn de lo anterior surgen las siguientes interrogantes: Qu reformas a la institucionalidad ambiental se deben hacer en nuestro pas?, Cules son los nuevos instrumentos que deberamos aplicar para una mejor gestin ambiental? Las preguntas quedan abiertas para incentivar el dilogo y debate entre los distintos sectores acadmicos, polticos, sociales y econmicos de nuestro pas, de manera que se generen iniciativas concretas tendientes a mejorar nuestra legislacin, institucionalidad y manejo del tema ambiental.

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Intervencin de Sergio Montenegro Qu hacer entonces? Si la institucionalidad ambiental se debate entre decisiones polticas justificadas por decisiones tcnicas sobrepasadas, y a su vez, por criterios polticos. El resultado final es que la comunidad se encuentra desamparada, desprovista de mecanismos para revertir esta situacin. Si bien existen recursos administrativos en nuestra legislacin, difcilmente CONAMA o las COREMA terminarn cambiando sus resoluciones. En cuanto a los tribunales ordinarios de justicia, conociendo de recursos de proteccin se resuelve por lo general que la instancia jurisdiccional no es la adecuada para discutir aspectos tcnicos, sino que slo analizan la legalidad la resolucin adoptada por CONAMA o la COREMA. Por ello, si la CGR suple la inexistencia de los tribunales de lo contencioso administrativo, es positivo: la subrogacin mientras no exista formalmente la institucin ha funcionado bien hasta el momento, en materias ambientales, dando un recto sentido a la aplicacin de esas normativas. Ejemplo de esto es el Dictamen N 53.109, sobre el otorgamiento de un permiso de edificacin. La CGR estim que el permiso haba sido mal otorgado, luego el afectado reclam ante los tribunales y la decisin adoptada por la CGR fue confirmada por la justicia ordinaria. Intervencin de Mara Francisca Domnguez Al contrario de la opinin de Sergio Montenegro, la intervencin de la CGR en la resolucin de lo contencioso administrativo sera inadecuada. Tal actuar de la CGR provoca que el sistema se torne inseguro tanto para los particulares como para eventuales interesados que pudieran intervenir en estos temas. En cuanto a

la pregunta planteada por Valentina Durn, una de las instituciones que necesita ms urgentemente una actualizacin de acuerdo a las nuevas necesidades, es la CGR. Actualmente, para los particulares es difcil saber cmo piensa la CGR, ya que el acceso a la informacin respecto a los antecedentes que toma en cuenta para aceptar o no una toma de razn o efectuar un dictamen, no es pblico. La Ley N 19.880 sobre procedimiento administrativo y las recientes modificaciones que sufri nuestra Constitucin, estn destinados a otorgar mayor transparencia al actuar de la Administracin para un mayor conocimiento de lo que sucede por parte de los particulares. En este proceso la CGR se encuentra bastante atrasada. La CGR ha asumido ciertos roles debido a los vacos que existen en nuestra normativa. Sin embargo, esto es ms bien un tema para futuras legislaciones, ya que si cada institucin se arrogara competencias en materias en las que hay vacos, habra un desorden y confusin que creara un clima general de inseguridad jurdica. La base del Estado de Derecho est en respetar principios ms bsicos. En Derecho Pblico slo se puede hacer lo expresamente permitido, en el caso de los Servicios Pblicos, estos slo pueden ejercer las facultades que expresamente les han otorgado, lo cual entrega certeza al sistema. Si la CGR se atribuye competencias frente a los vacos, dificulta an ms la situacin del particular, ya que tampoco cuenta con mecanismos de defensa. Todas estas discusiones son ricas para futuras discusiones legislativas y determinar si se deben otorgar o no las atribuciones a la CGR, pero no entregarle el conocimiento de lo contencioso administrativo mientras tanto, ya que, en mi opinin, no es una solucin adecuada.

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Intervencin de Gladys Camacho La principal funcin de la CGR es realizar el control de legalidad. Como rgano contralor, no hay rgano que lo controle a su vez sobre los lmites de la funcin que ejerce. Respecto de la funcin dictaminadora de la CGR hay una especie de desbocamiento, ya que en la Constitucin la potestad reglamentaria general, de todas las leyes, es del Presidente de la Repblica. Los dems organismos que tienen funciones reglamentarias, la tienen de manera especializada, no como el Presidente que puede reglamentar cualquier ley. Sin embargo, la CGR a travs de los dictmenes ejerce una potestad reglamentaria mucho ms extensa que la que ejerce el Presidente de la Repblica, interpretando y sustituyendo la actividad propia de los rganos administrativos. Por lo anterior, se debera volver a las fuentes buscando cul era la visin original de la CGR. En su instalacin se habra previsto la ausencia de los tribunales contencioso administrativos y de este modo, se habra abierto la va de la CGR para dar solucin al problema. Pero actualmente se nos plantea la interrogante, hay un desbocamiento de las atribuciones o una divisin de funciones que el constituyente tena presupuestado. La CGR, a travs de el control de legalidad, hace un control ms fuerte que los propios tribunales ordinarios, ya que estos ltimos realizan un control jurdico con el lmite de la presuncin de legalidad de la actuacin de la Administracin. La CGR no tiene el freno de esta presuncin legalidad. El control que ejerce es mucho ms intenso, lo cual constituye una particularidad de nuestro sistema, ya que en casi todos los ordenamientos comparados el control ms fuerte es el que ejercen los

tribunales, que es un control autnomo respecto de la AdministracinSe debera reconducir la real ubicacin institucional de la CGR, porque de lo contrario, este organismo slo sustituye y adems nunca tiene lmites en su funcin de control. Se debe pensar en la divisin de funciones y en la bsqueda de coordinacin en el sistema para poner lmites a la facultad de control que ejerce la CGR.

Finaliza el dilogo.

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