Tema 8 Mezclas Bituminosas en Caliente - Mezclas Especiales

Gestin eficaz de proyectos de mbito internacional
Tema 6. Licitacin internacional NDICE
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OBJETIVOS ............................................................................................................. 3 INTRODUCCIN .................................................................................................... 4 EL PROCESO DE LICITACIN ........................................................................... 6 EL CONTRATO ..................................................................................................... 36 LICITACIONES ESPECIALES ........................................................................... 42 RESUMEN ............................................................................................................. 53
Tema 6. Licitacin internacional
1. OBJETIVOS
1 OBJETIVOS Entender los distingos procesos de licitaciones pblicas, principalmente las interesantes para la internacionalizacin de nuestras empresas espaolas, las condiciones del contrato o la regulacin del servicio de que se trate y las licitaciones especiales en funcin del tipo de contrato que se pretende celebrar. Analizar las condiciones que pueden imponerse a los licitantes, qu se debe esperar de las ofertas, y cules son las condiciones de admisibilidad y evaluacin de las mismas Analizar condiciones generales del contrato o la regulacin del servicio, tales como el plazo y las excepciones al cumplimiento del mismo, el precio del contrato o las tarifas que han de pagar los usuarios cuando se trata de la prestacin de servicios pblicos, las causales y los procedimientos para revisar los precios y las tarifas y la extincin de los contratos o la caducidad del derecho de seguir prestando el servicio bien se trate de condiciones normales de trmino o extincin o anormales tales como el incumplimiento por alguna de las partes. Analizar las cuestiones fundamentales de algunos tipos de licitaciones que sern las que normalmente se llevan a cabo en cualquier administracin. Se resaltar el caso de las concesiones de infraestructuras travs de PPP, as como la compra de equipos o los contratos de consultora y asistencia de servicios.
2. INTRODUCCIN
2 INTRODUCCIN
Afortunadamente cada vez ms pases recurren al sector privado para la provisin de servicios pblicos. Adems, en un mercado tan global como en el que vivimos, la realizacin de grandes proyectos que necesitan un intenso volumen de inversin y un know-how que no siempre dispone ni la administracin ni el pas o simplemente el hecho de la administracin correspondiente quiere asegurarse el mejor ofertante posible, hace que la oferta se abra a empresas internacionales. En efecto, desde administraciones tradicionales que eran dueas de grandes empresas pblicas que provean bienes o servicios de electricidad, transporte, telefona, etc. y con ministerios encargados directamente de proporcionar servicios de salud, educacin o construir obras pblicas, hoy se est pasando, de forma acelerada a contratar esos bienes y servicios con empresas privadas encargadas de proveer directamente dichos servicios, siendo unas veces financiados directamente por la administracin y en otras por los usuarios que utilizan dichos bienes y servicios. De este modo, el Estado ha ido sustituyendo su rol de proveedor hacia un rol de regulador. Por consiguiente, las obligaciones de los Estados consisten en regular dichos bienes y servicios, subsidiar al sector privado en determinados casos en que la provisin privada no es posible o no tiene rentabilidad suficiente y fiscalizar que efectivamente se cumplan las finalidades pblicas. En algunos tipos de bienes o servicios los Estados estn optando por privatizar directamente las empresas estatales que provean desde la misma administracin el bien o servicio pblico, mientras otras veces se opta por concesionarlos. En cuanto a los servicios, aunque algunos sean todava estatales, las administraciones no producen directamente los bienes que son necesarios para ello, sino que los contratan con terceros. La provisin de todo tipo de insumos para las administraciones pblicas es hoy en da un gran negocio del sector privado. En todos estos casos, privatizaciones, concesiones, construccin de obras pblicas, compra de insumos, seleccin de la empresa a la que se va a subsidiar para que ofrezca un servicio no rentable desde el punto de vista
privado, etc. las administraciones tienen siempre que resolver el dilema de seleccionar a la empresa ms idnea en las mejores condiciones. Aunque existen varias formas y procedimientos de seleccin, no cabe duda que la licitacin pblica es la que permite, gracias a la competencia, que se obtengan las mejores condiciones para el Estado y en definitiva para la comunidad. Un caso especial es la contratacin por la parte de organismos internacionales como puede ser la ONU. La mayor parte de la, as llamada, Contratacin Pblica Internacional (CPI) est ntimamente ligada a actividades relacionadas al desarrollo de pases con menos recursos. Hay toda una serie de instituciones y fondos multilaterales, bilaterales y de toda clase, que desde la segunda mitad del siglo XX tienen instrumentos dedicados al desarrollo y a la cooperacin internacional. La CPI, globalmente hablando, y segn cifras de la OCDE representa unos dos billones de euros al ao, en diferentes modalidades de contratacin, representando una porcin del mercado de bienes y servicios a nivel internacional que no se puede obviar (entorno de un 15% del PBI Mundial), particularmente para empresas dedicadas a la consultora y servicios, relativas a salud, educacin, infraestructura, energa y agricultura.
3. EL PROCESO DE LICITACIN
3 EL PROCESO DE LICITACIN 3.1 Concepto La licitacin es un procedimiento formal y competitivo de adquisiciones, mediante el cual se solicitan, reciben y evalan ofertas para la adquisicin de bienes, obras o servicios y se adjudica el contrato correspondiente al licitador que ofrezca la propuesta ms ventajosa. La licitacin puede ser pblica o privada y puede ser internacional o restringida al mbito local, lo cual no nos interesa, a menos que sea en Espaa. Finalmente, la licitacin no es el contrato pblico que celebra la administracin, el contrato surge de la licitacin. Las licitaciones se caracterizan por su rigor y sentido formalista. En mayor o menor medida, todo ordenamiento jurdico establece una serie de trmites, formalidades, etapas y procedimientos que deben cumplirse antes de emitirse la voluntad administrativa contractual. El incumplimiento de tales preceptos, sean legales vicia la voluntad pues no se ha preparado segn el orden normativo. Consecuentemente, la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes y por ello es tan importante una revisin exhaustiva de la normativa antes de iniciar un proceso de licitacin. La finalidad del rigor y formalismo radica en asegurar la igualdad de los licitantes e imprimir transparencia a las decisiones administrativas.
PARA REFLEXIONAR
Como podemos imaginar, la seguridad jurdica es clave para poder licitar con garantas en cualquier pas. Muchos pases latinoamericanos intentan dar un gran formalismo a todo el proceso de licitacin. No en vano estn procurndose inversores privados, principalmente en la concesin de infraestructuras pblicas. En Chile, por ejemplo, casi todas nuestras grandes constructoras han obtenido un contrato. Cuntas empresas extranjeras licitan en Espaa en obra pblica? Tan competitivas son nuestras empresas que ninguna otra extranjera piensa siquiera intentarlo en uno de los pases de la Unin Europea donde ms obra pblica se ha hecho en los ltimos 20 aos? Acaso somos serios, la licitacin es algo solemne, tan formal como en otros pases?
3.2 Valores de la licitacin La CPI, como toda contratacin relacionada con los organismos pblicos, tiene una serie de caractersticas especficas: 1. Competencia 2. Transparencia en los procedimientos de adquisicin: A partir de un cierto nivel o monto, todas las adquisiciones hechas por organismos bilaterales o multilaterales, a razn de sus normas y procedimientos internos y por tratarse de dineros pblicos, la informacin debe estar al alcance y acceso de toda persona o institucin interesada 3. Igualdad, aunque sin embargo puede haber excepciones cuando se trata de licitaciones con un objeto de caractersticas muy particulares que solo pueden realizar personas revestidas de calidades especiales. 4. Publicidad y transparencia: La publicidad es un presupuesto de la licitacin pblica, pero a la vez es una garanta tanto para los interesados como para la administracin. Las adquisiciones hechas por
los diversos organismos internacionales se difunden a travs de publicaciones especializadas en el mbito local e internacional. En los ltimos tiempos, los principios de transparencia y publicidad son ms importantes y visibles que nunca, a travs de las pginas web y el acceso a informacin a travs de Internet. La pagina http://www.dgmarket.com/ representa una cita ineludible para cualquiera interesado en el tema. 5. Proceso debido. Los licitantes deben tener claro cul es el procedimiento de seleccin, etapas, pasos y formalidades. Todas las adquisiciones hechas a travs de organismos internacionales estn sometidas a procedimientos pblicos. De las distintas formas de adquisicin pblica la ms conocida es la CPI. 3.3 Normas generales en materia de licitaciones pblicas Por desgracia, son pocos los pases que cuentan con un solo conjunto de normas que contenga las reglas comunes para todo tipo de licitaciones, de forma que se establezcan condiciones uniformes cualquiera que sea el tipo de contrato que se licita, cualquiera sea la autoridad que hace el llamado y cualquiera sea la procedencia de los fondos. Otro problema que se presenta principalmente en licitaciones de servicios no tradicionales, educacin, salud, defensa, es la falta de determinacin de que es lo que se pretende con la licitacin y la ausencia de modelacin tcnica y econmica previa. As que a la hora de elegir una licitacin en el mbito internacional, sobre todo si es la primera vez en un pas y administracin concreta, conviene familiarizarse con toda la legislacin vigente relativa a licitaciones. No pocas veces, por tanto, nuestros primeros puntos de contacto y trabajo en la bsqueda de nuevos mercados se realizan, adems de en las oficinas de un socio local, a travs de bufetes de abogados. El procedimiento habitual relacionado con la CPI sigue una secuencia de acontecimientos: 1. Preparacin de los trminos de referencia (TDK) entre el organismo financiador y la agencia ejecutora del proyecto. 2. Estimacin aproximada del presupuesto del proyecto. 3. Determinacin de los procedimientos de seleccin de la compaa ejecutora.
4. Publicitar la convocatoria, con las condiciones de precalificacin y eventualmente recibir expresiones de inters por parte de las empresas interesadas. 5. Preparacin de una lista corta de empresas. Esta lista es el resultado de una seleccin previa de empresas consideradas calificadas. 6. Eventual envo de los requerimientos para hacer propuestas. Invitacin a las empresas de la lista para presentar propuestas. 7. Perodo para hacer preguntas a la unidad ejecutora o la entidad convocante. 8. Evaluacin de las propuestas tcnicas. 9. Obtencin de la no objecin por parte de las entidades financiadoras o dadora. 10. Evaluacin de la propuesta econmica. 11. Obtencin de la no objecin de las dos propuestas. 12. Eventual negociacin y firma del contrato. 13. Notificacin a las empresas que no han conseguido el contrato 3.4 Capacidad de la administracin Una de las herramientas para entender la seriedad de la administracin a la hora de evaluar las ofertas de manera objetiva y con garanta para los licitadores, es evaluar su capacidad para analizarlas en los tiempos definidos durante el proceso de licitacin. Como veremos ms adelante durante el curso, con el caso de la A30 en Canad, la administracin en ese caso se rode (y public identificndolas) de un grupo ingente de firmas de ingeniera, abogados, financieros, etc. tanto para la elaboracin de los documentos contractuales como para el anlisis mismo de las ofertas. Durante nuestra vida en la gestin internacional de proyectos veremos a veces una administracin desprovista de los medios de evaluacin o control mismo del contrato, aunque de ah puedan abrirse oportunidades de suculentos beneficios, lo ms prudente suele ser desconfiar. Administraciones sin una informacin estructurada e informatizada, sin metodologa clara, con funcionarios mal pagados, pueden dar lugar ms a la corrupcin y el desastre. No deberan estas administraciones ser nuestros objetivos para una sana poltica de expansin a medio y largo plazo.
3.5 Participacin ciudadana en los procesos de licitacin Este apartado no visa exclusivamente a la poblacin afectada, por ejemplo, por necesidades de expropiacin, donde las administraciones normalmente deben informar a la poblacin. Es no poco usual que las administraciones anglosajonas abran a la poblacin la posibilidad de realizar comentarios, aportar ideas, etc. en actos de consultacin pblica o con buzones de sugerencias. Adems, los grandes proyectos suelen ser siempre ms o menos controvertidos, dependiente de intereses polticos, empresariales, econmicos, etc. por lo que suele haber cierta campaa de concienciacin ciudadana, y los votantes pueden expresar su opinin en las urnas. En Norteamrica, por ejemplo, ser normal encontrarse con lobistas trabajando a favor o en contra de determinados proyectos de infraestructuras. Sin embargo, hay que sealar que la mayor parte de las legislaciones no contienen normativa al respecto, salvo para temas relacionados con el medio ambiente. 3.6 Preparacin de la documentacin licitatoria Se trata de la preparacin de los distintos documentos que especificarn y regularn el procedimiento de seleccin y el futuro contrato. En algunos pases las bases de licitacin o pliego de condiciones contienen slo la documentacin relacionada con la seleccin del contratista por lo que es necesario preparar y redactar tambin el futuro contrato donde se reflejen las condiciones tcnicas y econmicas con las que contratar la administracin. Una actuacin preparatoria de singular importancia son los estudios previos. Como suele decirse en el mundo de la construccin, un mal anteproyecto es una fuente de oportunidades No obstante, recordemos que la falta de estudios previos serios o la falta de calidad en los mismos, constituye tambin un factor de riesgo de corrupcin. Dentro de los estudios ms frecuentemente realizados o ms convenientes de ejecutar para proyectos de gran envergadura estn los de evaluacin econmica y social los cuales determinan la factibilidad del proyecto; los estudios de ingeniera; proyecciones de trnsito; elaboracin de estndares de medicin de la prestacin; estudios jurdicos de diversa ndole; comparador sector pblico- privado, anlisis de negocios asociados que puede desarrollar el licitante ganador, etc. Tratndose de obras pblicas adquieren especial relevancia las actuaciones que dicen relacin con el ordenamiento territorial. Otro conjunto de actuaciones preparatorias de gran relevancia son las que tienen que ver con el medio ambiente.
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Las administraciones suelen recurrir a empresas consultoras para la redaccin de toda esta documentacin previa, o bien administraciones muy fuertes suelen hacerlo de manera interna (no es esto extrao en EEUU). Una vez todos los documentos previos preparados, cada pas suele tener sus mecanismos de aprobacin formal de la licitacin dependiendo de la administracin de la que se trate, de la cuanta econmica, grado de urgencia, etc. 3.7 Expresiones de inters o Expresion of interest Muy utilizado en ciertas administraciones anglosajonas, esta fase es interesante para las dos partes, el ofertante y la administracin. El objetivo de estas expresiones de inters, tambin denominadas Request for Information (RFI), es recabar informacin sobre posibles proveedores de algn producto. Esta necesidad de informacin puede deberse a que se trate de algn producto novedoso o bien a que se necesite contactar con posibles proveedores con una capacidad tcnica concreta. Las administraciones envan a las empresas las razones por las que necesita la informacin y las limitaciones de dicho procedimiento en tanto y en cuanto no se trata de una licitacin, y se indica el plazo para presentar la informacin. La informacin que suele pedirse es: Experiencia previa, capacidad financiera Descripcin general y especificaciones de los productos. Otros datos: el plazo de entrega de productos, garantas, servicio de posventa o precios. Estos datos, a diferencia de los exigidos en las licitaciones competitivas, son nicamente indicativos, es decir, no son discriminantes ya que se trata de una fase meramente informativa.
3.8 Etapa de precalificacin Dependiendo del pas y de la administracin, este proceso suele ser ms o menos formal y complejo. Recordemos que en Espaa existe la clasificacin de las empresas constructoras, por ejemplo, que abre o cierra las puertas (si no se cuenta con la clasificacin necesaria) a determinados concursos pblicos. La fase precalificacin tiene por objeto evaluar a los eventuales licitantes, se atiende a sus condiciones tcnicas y financieras, a su experiencia, y a otros factores que tendrn relevancia para determinar si podra ser un buen contratante con la administracin. Si bien este proceso es previo al llamado a licitacin, no es independiente al mismo. Cuando se llama a precalificacin, el pliego de requisitos para resultar precalificado va en funcin de las condiciones tcnicas, econmicas y de experiencia que se requieren para poder resultar
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adjudicado y en definitiva para poder prestar el servicio o bien objeto de la futura licitacin. Esta etapa tiene sin dudas grandes ventajas tanto para la administracin como para las empresas interesadas: o A la administracin: o Le permite identificar interesados en participar del proceso y asegurar que dichos licitantes sean idneos para ser adjudicatarios, as, por ejemplo, concesiones de carretera, la reduccin del nmero de competidores facilita un anlisis ms detallado y efectivo de las ofertas. Tambin, le permite difundir el contrato que se pretende celebrar, a nivel nacional e internacional, o Durante este proceso se puede abrir una etapa de dilogo entre los interesados en participar del procedimiento de seleccin y el ente pblico. o Los plazos de la licitacin se acortan pues el proyecto es conocido con anterioridad, adems permite por parte de las empresas interesadas realizar consultas y sugerencias. o Tiende a atraer empresas serias o Para las empresas o Permite analizar sus ventajas y desventajas frente a sus competidores. o Evita incurrir en gastos considerables para la presentacin de ofertas, en dinero y tiempo, cuando casi con certeza sern rechazadas por falta de capacidad, antecedentes y condiciones satisfactorias.
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ANCDOTAS
Nuestras empresas de construccin espaolas se encuentran en un proceso frentico de presentarse a todas las precalificaciones del mercado norteamericano. Esto es no slo porque abre las puertas para poder finalmente licitar y tener opciones reales de obtener el contrato, sino porque tambin el hecho de estar precalificada en diversos concursos por todo EEUU y Canad da una imagen de seriedad, solvencia y saber hacer. Sin embargo, hay que ser conscientes de que estas fases de precalificacin puede ser un arma poltica y arbitraria para excluir ciertos consorcios. En la mayora de PPP, si se pasa el corte de la parte tcnica que puede llegar a tener cierta objetividad, la mejor oferta econmica gana y eso es totalmente objetivo. As, si se quiere excluir a alguien, lo mejor es que la administracin lo haga en la fase de precalificacin alegando que algo no est bien explicado o que falta el papel X. As, cuando Acciona y ACS ganaron un PPP para la construccin de una autopista en Windsor, Ontario, y tienen la A30 en Montreal, Quebec, no fueron precalificados para el concurso de la ampliacin de la 407 en Toronto la posibilidad de que otra vez el consorcio extranjero gane en la provincia, quizs fuera difcil de asumir polticamente Este tipo de circunstancias se puede dar en cualquier pas es parte del negocio!
Las bases o pliego de requisitos deben establecer las condiciones de naturaleza jurdica, de capacidad econmica financiera o tcnica, de experiencia u otros que han de cumplir los licitantes para ser precalificados. Es en esta parte donde puede observarse la voluntad de las administraciones en que participen empresas extranjeras dependiendo de los requisitos demandados. Lgicamente si uno de los requisitos es haber construido ms de 100km de autopista en el estado de Luisiana En general lo que le interesa a la administracin es el respaldo tcnico y financiero suficiente. Los requisitos jurdicos que se exigen tienen que ver con la acreditacin de su existencia jurdica, que no estn afectados por
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impedimentos legales o inhabilidades y con la designacin de domicilio y representante.

CONTRATO Obra pblica CRITERIOS DE PRECALIFICACIN
Capacidad tcnica demostrada en obras de similar naturaleza y monto. Se puede exigir haber construido determinado nmero de m2, o cierta cantidad de kilmetros, o edificios de determinada envergadura y complejidad, etc. Especializacin del personal y del equipo disponible experiencia. Se pueden exigir determinados grados o ttulos acadmicos, cierto nmero de aos del ejercicio de la profesin, experiencia docente, trabajos en la misma rea, publicaciones sobre el tema en cuestin, etc. Capacidad econmica y financiera de la empresa; disponibilidades financieras de mediano y largo plazo Disponibilidad de los suministros requeridos, experiencia en dicho tipo de suministros, licencias o autorizaciones especficas si la legislacin as lo exige, cobertura Experiencia en gestin de la misma especie deservicios. Capacidad financiera en funcin del volumen de servicios requeridos Experiencia del equipo profesional, m2 diseados u otros requisitos relacionados con anteriores anteproyectos efectuados, funcionamiento por cierto lapso de tiempo de la infraestructura diseada, integracin en el equipo de artistas plsticos, etc.
Consultora y asesora
Concesiones de infraestructuras Suministros
Gestin de servicios
Anteproyectos, diseos, arquitectura
3.9 Registros de empresas aptas para la licitacin En principio la inscripcin previa en un registro determinado, como condicin para poder participar en un proceso licitatorio, es una medida que tiene la administracin para asegurar el correcto cumplimiento del contrato. Se trata de una actuacin previa a la licitacin donde la administracin debe actuar calificando quienes pueden inscribirse, en funcin de haber acreditado los requisitos de idoneidad jurdica, tcnica, econmica y otros que considera necesarios para la correcta provisin de un bien o servicio. En cierta medida es una forma de precalificacin, pero difiere en cuanto es anterior a la intencin de efectuar un determinado llamado a licitacin y no se realiza en funcin de la necesidad de aprovisionamiento de un bien o servicio especfico.
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En general la inscripcin como requisito para poder ser empresa considerada apta para la licitacin, se exige para determinados tipos de contratos, y no es una condicin general para la contratacin con la administracin. Esta es una forma de precalificacin bastante utilizada en Latinoamrica. Sin embargo, su inters prctico est en decadencia. Por su naturaleza, no brinda informacin actualizada sobre los postulantes y su exigencia constituye una restriccin adicional para el acceso de nuevas empresas y profesionales a la contratacin administrativa. 3.10 Bases de licitacin El pliego de condiciones o bases de licitacin es el documento fundamental en la regulacin de la actividad contractual. Se puede definir como el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por la administracin que especifican el suministro, obra o servicio que se licitar, las condiciones a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato y los derechos y obligaciones de los ofertantes, del adjudicatario y de la administracin. Las bases de licitacin tienen un carcter general e impersonal, de modo de asegurar un trato igualitario para las empresas ofertantes. Los licitantes tienen la obligacin de sujetarse a dichas bases y su no acatamiento impedir en general la admisibilidad de su oferta. Es la administracin que convoca la licitacin quien elabora el pliego de condiciones, y durante el proceso se les pide a los participantes su consentimiento por adhesin a travs de la presentacin de las ofertas. La administracin tiene amplias facultades para redactar el pliego de condiciones, determinando las clusulas del procedimiento de seleccin y del contrato a celebrar. Sin embargo, la el poder de la administracin est limitado, ya que no puede incluir clusulas ilegales o violatorias de sus disposiciones normativas. 3.10.1 Contenido
Aunque en los pases donde aplica la Common Law es un poco ms complejo por no regularse normalmente en detalle a travs de leyes todos los contratos de una misma naturaleza, en los pliegos de condiciones suelen distinguirse clusulas generales, que son las que se aplican a los contratos similares, y clusulas especiales, que se refieren a las caractersticas concretas del proyecto o prestacin requerido en la licitacin. En trminos generales el pliego de condiciones o bases de licitacin, debe contener, a lo menos, lo siguiente:
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o Clara identificacin del objeto licitado. o Habilitacin jurdica, tcnica y financiera. En el pliego constan los requisitos que se exigen a quienes pretenden participar en la licitacin. o Fijacin de los actos y trminos del procedimiento. En todo pliego de condiciones hay dos partes claramente diferenciadas, la que se refiere al procedimiento de seleccin y la que regula la ejecucin contractual. Esta primera parte regula los distintos actos o actuaciones que deben seguirse durante el procedimiento licitatorio, como los trminos del mismo. Se deben fijar los plazos para la realizacin de los actos, los derechos y deberes de los ofertantes y de la administracin durante el procedimiento, etc. o Fijacin de las clusulas del contrato. En la segunda parte del pliego se establecen las normas del futuro contrato. o Clusulas obligatorias. Por va legal o reglamentaria en los ordenamientos jurdicos se fijan normas que determinan el modo de proceder en toda licitacin. Aunque en los pliegos no se especifique nada al respecto, se deben cumplir estrictamente las disposiciones normativas de rango superior. La no inclusin de las clusulas obligatorias, no implica su derogacin, exclusin o no aplicacin Hay que prestar especial atencin con la ayuda de nuestros abogados para localizar clusulas prohibitivas, es decir, que contradigan el ordenamiento jurdico, violen sus principios o impliquen un ejercicio irregular de las facultades administrativas. No deben considerarse para la oferta. Tambin, las bases de licitacin que incluyan un modelo licitatorio condicional (por ejemplo, que otorgue un puntaje alto al hecho de que la oferta sea complementada con un compromiso fehaciente por parte de las empresas de utilizar slo empresas locales para ciertas actividades) puede ser una fuente continua de impugnaciones, retrasos y muchos dolores de cabeza. Si pueden evitarse, mejor. Una vez celebrado el contrato, el pliego pasa a ser el programa contractual, el conjunto de normas que lo regulan y garantizan los derechos y obligaciones de los contratantes. 3.10.2 Clases de bases de licitacin
Las diferentes clases de bases de licitacin que podemos encontrarnos en el extranjero son bastantes extensas y variadas dependiendo del ordenamiento
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jurdico del pas en cuestin. As, es normal, en Latinoamrica, por ejemplo, distinguir como en Espaa entre bases administrativas, tcnicas y econmicas. En otros ordenamientos jurdicos, sin embargo, la distincin adquiere otras denominaciones y se habla de pliegos generales, especiales y tcnicos. El primero contiene el conjunto de disposiciones aplicables a la totalidad de los contratos de una misma categora. El pliego especial contiene las especificaciones que se establecen en forma particular para la ejecucin de un determinado contrato, en funcin de su objeto y de la necesidad administrativa. Este pliego tiene el carcter de norma particular, pues sus efectos son individuales y determinados. Finalmente el pliego de especificaciones tcnicas contiene la regulacin prctica especial del bien o servicio que se contrata. Las bases de licitacin tambin pueden clasificarse en analticas o sintticas en funcin de si contienen o no todas las condiciones para la formacin y ejecucin del contrato. En las primeras se detallan todas las condiciones del procedimiento y del ulterior cumplimiento del contrato, dejando a los oferentes slo la indicacin del precio como variable. En las bases sintticas, se fijan slo las condiciones bsicas, dejando a los oferentes efectuar ciertas especificaciones de forma, modo, precio, plazo, etc. En este caso, se permite en mayor o menor medida, ejercer la libertad de iniciativa del oferente, el cual puede colaborar en la determinacin de las especificaciones de la contratacin. 3.11 Impugnacin Como ya hemos mencionado, clusulas ilegales limitativas, oscuras, que induzcan a error, o de objeto imposible, requisitos formales superfluos, clusulas indeterminadas, etc. pueden ser fuente de impugnaciones. Por nuestra parte, la impugnacin de las bases de licitacin debe efectuarse antes de la presentacin de sus propuestas o en el momento de presentarlas, solicitando simultneamente las aclaraciones o modificaciones que correspondan. Otro requisito general de toda impugnacin es que debe ser fundada y detallarse cul es el motivo que apoya la misma. Por su parte la administracin deber resolver la impugnacin, aclarar las consultas y responder, acogiendo o rechazando, las modificaciones que se solicitan, antes de efectuar la adjudicacin. El mecanismo de impugnacin tambin puede estar regulado en las mismas bases de licitacin independientemente del ordenamiento jurdico del pas.
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3.12 Estabilidad y seguridad jurdica Como ya sealamos, las bases de licitacin producen efectos jurdicos as pues, en principio, la autoridad administrativa no puede alterarlas, modificarlas o rectificarlas despus del llamado a licitacin. Sin embargo, en determinadas circunstancias y si lo permite el ordenamiento jurdico, la administracin puede verse en la necesidad de modificar las bases de licitacin, con distintas consecuencias jurdicas en funcin de las causas que motivaron la misma. An cuando las modificaciones se fundamenten en el principio de razonabilidad para cumplir el fin pblico comprometido, este tipo de actos suele crear nerviosismo entre las empresas licitantes. Otra fuente de cambios para las bases de licitacin puede venir de los mismos ofertantes. A veces est permitido que por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, el licitante puede introducir modificaciones, siempre que las mismas no impliquen un menoscabo a los principios de igualdad y libre concurrencia. Si la modificacin se efecta con posterioridad a la presentacin de las ofertas, pueden crearse otras bases de licitacin. Es necesario informarse entonces a travs de nuestros abogados, si podramos retirar nuestras ofertas y las garantas que hubiramos otorgado, sin perjuicio del derecho a ser indemnizados por los perjuicios causados. 3.13 Publicidad de la licitacin Comnmente este anuncio se efecta a travs de publicaciones en diversos medios de comunicacin, como el peridico oficial, diarios de circulacin internacional, nacional y local, sin perjuicio de poder utilizarse adems otras vas de divulgacin como, televisin, radio, Internet, volantes, seminarios, afiches, etc. El contenido de estos anuncios suele ser el siguiente: o Nombre del organismo o ente pblico licitante o Objeto de la futura contratacin o Procedimiento de seleccin o La circunstancia de ser requisito para ofertar estar inscrito en un determinado registro o haber sido precalificado o Lugar donde pueden consultarse, retirarse o adquirirse los pliegos de condiciones o bases de licitacin
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o Valor de los pliegos de condiciones o bases de licitacin o Condiciones a que deben ajustarse las propuestas o Lugar y plazo de presentacin de las ofertas o Lugar, da y hora del acto de apertura o Funcionario al que deben dirigirse o entregarse las propuestas y el monto de la garanta para participar en el procedimiento, o garanta de seriedad de la oferta Aqu un ejemplo ficticio de un anuncio de licitacin:
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Algunas legislaciones pueden contener ciertas excepciones a la publicidad, por razones polticas, jurdicas o econmicas. A modo de ejemplo podemos sealar, las contrataciones declaradas secretas por razones de seguridad interior o exterior del Estado.
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3.14 Las empresas licitantes Pueden ser licitantes las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas, admitindose en general los grupos de colaboracin empresarial, como las uniones temporales de empresas (UTE o Joint-Ventures, en ingls, JV) y los consorcios. La experiencia prctica ha demostrado que los grupos de empresas tienden a responder mejor a los requerimientos de capacidad tcnica y financiera, aumentando as el nivel de competitividad, principalmente cuando el objeto del contrato implica un trato prolongado en el tiempo, como las concesiones de infraestructuras. La admisin de los consorcios o UTE puede presentar dificultades en aquellos pases en que estas figuras no son reconocidas ni reguladas. Es importante establecer que la participacin en un consorcio genera la incompatibilidad para hacerlo en otros o por s slo, en la misma licitacin.
SABAS QUE...
No es inusual que las administraciones descalifiquen a alguno de los ofertantes por dudas razonables sobre la tica de presentarse al mismo concurso desde varios frentes, es decir, como una propia entidad y a travs de participadas. Uno de los casos ms sonados en los ltimos aos ha sido el que protagonizaron ACS y Hotchief compitiendo por el emblemtico Golden Gate en California desde consorcios distintos justo adems que se estaba ejecutando la OPA del grupo espaol por la alemana: http://www.expansion.com/2010/10/15/empresas/1287174844.html. Estas situaciones pueden ser frustrantes para los equipos de ofertas de las empresas. El concurso se resolvi a favor de la alemana.
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SABAS QUE...
En muchas legislaciones latinoamericanas el principio de la no discriminacin de empresas extranjeras no es aplicado en su totalidad, establecindose ciertos subsidios o preferencias para los oferentes nacionales o para los bienes y servicios producido en el pas que convoca a licitacin. As en Brasil, la ley asegura la preferencia, en igualdad de condiciones, a las empresas brasileras de capital nacional. En Colombia se pide a las empresas extranjeras que acrediten con su oferta la existencia de reciprocidad con respecto a sus empresas nacionales en el pas de origen del ofertante. Esto no es extrao, la misma normativa espaola impone la acreditacin de la reciprocidad para las personas fsicas o jurdicas extranjeras no pertenecientes a la UE, aunque esto es limitado a una determinada cantidad econmica. Hay casos en que la reciprocidad no se exige. A modo de ejemplo la Ley de Concesiones de Obras Pblicas de Chile, no exige la reciprocidad y seala que en las licitaciones podrn presentarse personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras que cumplan los requisitos y exigencias que establezca el Reglamento.
3.14.1
Exigencias aplicables
3.14.1.1 Capacidad general Para participar en una licitacin es necesario que la persona natural o jurdica cuente con la capacidad general para obligarse contractualmente. 3.14.1.2 Capacidad especfica Algunas normas establecen una serie de requisitos ticos, jurdicos, de idoneidad tcnica o de solvencia econmica financiera que deben cumplir los participantes en un procedimiento licitatorio.
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La capacidad econmica financiera exigida vara segn la naturaleza de la prestacin a contratar. En algunos casos se exigen ciertos requisitos objetivos como autorizaciones o patentes. Suele pedirse siempre las cuentas anuales de los ltimos aos. La capacidad tcnica tambin ser variable en funcin del objeto de la licitacin. Se pueden distinguir dos reas relacionadas a la capacidad tcnica: por una parte, que el licitador disponga de los profesionales adecuados para atender tcnicamente la obra o servicio; y por otra, la experiencia en la provisin de prestaciones similares. 3.15 Garantas de licitacin Esta garanta es la que hay que constituir a favor de la administracin para ser admitido en el procedimiento de seleccin y que tiene por finalidad asegurar la seriedad del ofrecimiento, y por ende que se cumplir la propuesta formulada, y garantizar la celebracin del contrato. Esta garanta no est destinada a asegurar el cumplimiento del contrato, pues para ello existe otra garanta que slo est obligado a constituir el adjudicatario. El monto de la garanta es variable y depende del tipo y valor del contrato a celebrar. Puede estar determinado por la ley o reglamento pertinente o entregarse su determinacin a las respectivas bases de licitacin o pliegos de condiciones. En el pliego de condiciones o bases de licitacin se establece la forma en que puede asegurarse la seriedad de la oferta y dentro de las formas contempladas, el oferente puede elegir libremente. El depsito bancario puede ser en dinero efectivo o en ttulos, y se rige por las normas del derecho comercial. 3.16 La oferta La propuesta de contener lo exigido en las bases de licitacin y normalmente debe ser presentada por un representante de la empresa licitadora, el cual debe contar con poderes suficientes para obligarlo. En el caso de las UTEs, se suele exigir un poder especial al representante comn con facultades suficientes para actuar, obligar y responsabilizar a todos los miembros de la UTE. Normalmente, las ofertas estas deben ser escritas en el idioma del pas (o la provincia) en que se efecta el llamado. Aunque hay algunas excepciones donde se permite la entrega de la documentacin en ingls, es el caso de Oriente Medio o pases asiticos; hay excepciones tambin con respecto al
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francs, como por ejemplo, en el Magreb. El nmero de originales y copias que deben presentarse es variable. Se suele exigir tambin la firma de los sobres, de ciertos documentos, y en algunos casos de todas las hojas.
ANCDOTAS
El hecho de deber firmar todas y cada una de las hojas de una oferta no es menor. A veces se pide la firma adems de ms de un representante. Imaginad una oferta de una gran concesin de infraestructuras de 120km, con un nivel de detalle de 50% para construccin, ms toda la documentacin legal y econmica, de un consorcio de 4 empresas y cada representante de cada empresa tena que firmar todas y cada una de las pginas. Un total de 8 copias de toda la documentacin. Estamos hablando de decenas de miles de firmas. Cuenta una leyenda que para alguna oferta en Chile hubo que contratar a unas 4 personas, ms de 12 horas al da, durante un fin de semana, para poder entregar la oferta a tiempo, un lunes. En trminos generales las ofertas que presentan los licitantes estn compuestas por tres tipos de documentos: Antecedentes Generales o Documentacin Jurdica, Oferta Tcnica y Oferta Econmica. Los Antecedentes Generales se incluyen dentro del sobre denominado Oferta Tcnica y comprenden todos aquellos documentos de acreditacin del licitante, los requisitos de capacidad, de representacin y la entrega de la garanta precontractual. La Oferta Tcnica se relaciona con las especificaciones de la prestacin, con el contenido del futuro contrato, y la Oferta Econmica contiene la propuesta financiera, la contraprestacin que solicita el oferente, es decir, los antecedentes econmicos bajo los cuales est dispuesto a celebrar el contrato. Para planificar la preparacin de la oferta es recomendable designar a un responsable de la planificacin, coordinacin y la supervisin de la planificacin. Una vez recibido el pliego, el coordinador debe organizar un cronograma con tiempos y responsabilidades de los miembros de la empresa involucrados. Es importante a la hora de legalizar la documentacin considerar el tiempo de llegada de la documentacin a la sede de la administracin. Parece una obviedad peroPor favor que nunca os pase que no llega a tiempo. Hay quien ha tenido que coger un avin l mismo para dejar una oferta.
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Hay que tener en cuenta que el documento presentado o de oferta es al mismo tiempo un documento de marketing y que ser la base para la posterior evaluacin y discusin con el cliente. Todo aquello que hace a la documentacin relativa al proyecto es menester leerla atentamente y analizar los siguientes aspectos: Alternativas de solucin. Costos en elaborar la propuesta. Formas de participacin y contratacin. Formas de evaluacin de propuestas.
Con estos elementos ser posible una evaluacin preliminar costo-beneficio para valorar esfuerzo y determinar su rentabilidad. Para elaborar una buena estrategia es esencial conocer y dominar perfectamente el sistema de evaluacin que se utilizara en la licitacin, en torno de este sistema vale montar la estrategia; la que girara en torno a los siguientes elementos. 3.17 Otros socios Una buena y acertada poltica de socios tanto a nivel local e internacional ha hecho que nuestras empresas tengan xito en la contratacin internacional, particularmente las pequeas y medianas que son las que deben hacer un esfuerzo de seleccin ms refinado. Del socio local se espera que sea un operador con buenos antecedentes, buenos contactos con organizaciones locales e internacionales tanto en la fase de licitacin como de ejecucin. Es necesario que tenga capacidad tcnica y econmica, pero que tambin necesite asistencia de empresas extranjeras (esto har ms sencillo el contacto). De ser posible dadas las caractersticas del socio se pueden establecer contratos de representacin al mediano y largo plazo en concordancia con la estrategia global. El socio asegura una presencia permanente en el pas y se encarga de las actividades de promocin y de preparacin de posibles ofertas a bajo costo. Normalmente la relacin entre los socios debe estar explicada y concretada en el periodo de precalificacin, pero es de cara a la preparacin de la propuesta que se pueden concretar mejor ciertos aspectos una vez conocida en profundidad las condiciones, trminos de referencia y formas de evaluacin de la oferta.
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En realidad no existe un sistema ideal de asociacin y variar en cada caso, har falta buscar una frmula que maximice la puntuacin, que equilibre la participacin entre los socios y que permita que los riesgos sean asumibles. Esto se hace patente en el mencionado pre bid agreement o acuerdo de socios donde los socios establecen las bases de su relacin. En el caso de empresas constructoras o de infraestructura, la bsqueda de socios locales se convierte en un tema vital si se quiere ser competitivo en el mercado. Las razones por las que conviene buscar un socio pueden ser los siguientes: Para mejorar la competitividad de la oferta. Para la complementariedad. Para aumentar la calidad tcnica de la oferta. Por aspectos estratgicos subcontratar). (promocin, bsqueda, negociar y
En la bsqueda de la mayor puntuacin de cara a los pliegos se pueden distinguir distintos modelos de asociacin, cada modalidad tiene sus pros y sus contras: Independencia entre las partes: cada empresa aporta sus recursos y facturan independientemente segn el porcentaje de participacin en la asociacin. No hay problemas de compatibilidad y administracin del contrato porque ambas actan independientemente y con responsabilidades claramente definidas. Tiene la desventaja de que se deja a la empresa extranjera la coordinacin del proyecto, con lo cual asume gran parte del riesgo. Consorcio: Las empresas integrantes facturan al consorcio y el consorcio le factura al cliente final. As se permite la participacin de empresas no locales en poder contratar servicios locales, la responsabilidad del resultado del contrato es solidaria entre las parte. El problema del consorcio es que requiere mucha confianza entre las partes y tener un buen administrador del mismo. Subcontratacin: una empresa hace una parte claramente definida para la otra empresa. Esta relacin es independiente de la relacin con el posible cliente final. Solo que en este sistema los problemas de orden administrativo y contable se simplifican. El proceso de preparacin de las ofertas se simplifica mucho en trminos de requisitos, calendario
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y organizacin. En muchas licitaciones la subcontratacin est limitado un porcentaje explicito. No se puede generalizar, cada concurso tiene sus propias caractersticas, pero se puede decir que si el presupuesto es limitado o reducido, el sistema de independencia de las partes puede ser el ms adecuado para evitar una gran implicacin en el concurso. Si la mano de obra requerida en el proyecto es mucha y de poca calificacin, es mejor buscar un socio local y el sistema de independencia de las partes es el ms til. Otras consideraciones a estudiar con detenimiento es el aspecto fiscal, la legislacin del pas beneficiario y la preferencia por uno u otra forma de asociacin expresada a trabes de los trminos de referencia. 3.17.1 Presentacin de ofertas de asistencia tcnica
Las ofertas suelen presentarse en el sistema clsico de dos sobres: unos sobres para la Oferta Tcnica y otro para la Oferta econmica. Oferta Tcnica Presentacin de la empresa (contenido similar al necesario en la precalificacin) Metodologa a emplear para el servicio a satisfacer en el concurso, debe demostrar que conoce la problemtica y las tcnicas profesionales ms efectivas al efecto. Recomendamos: o Introduccin. o Exposicin y enfoque general. Determinar los objetivos y los medios para cumplirlos. Se recomienda utilizar las tcnicas y la metodologa del Esquema de Marco Lgico que es un referente inevitable en cualquier oposicin de proyecto. o Resultados esperados y actividades, relacionar y explicar cada una de ellas. o Cronograma de actividades y plan de trabajo. Parte del detalle de las actividades a realizar se exponen en los cronogramas o diagramas tipo Pert Gant, de esta forma se ve la relacin entre las actividades, su implicancia e interdependencia.
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Equipo de Expertos de la Propuesta (Presentacin del equipo, cualidades, experiencia, especialidad) Para presentar propuestas y a fin de tratar de asegurarnos la calidad, diferenciarnos de la competencia y evitar errores, es recomendable atender a lo siguiente: Siempre contar con margen de tiempo ante imprevistos Repasar los errores de edicin y de clculo Repasar el aspecto visual de la presentacin Repasar las expresiones en caso de lengua extranjera, y tambin del espaol local en caso de tratarse de pases de Amrica del Sur. Esto ltimo es ms importante de lo que parece Evitar alusiones culturales, frases largas y ambiguas Invertir energa en el diseo de la cartula, es lo que primero ve el cliente. No abusar de grficos Importancia crucial de la terminologa utilizada en los trminos de referencia, debe contar con palabras y frases clave que han de aparecer a lo largo de la propuesta que demostrando que conoce el tema Establecer un check list de puntos a considerar antes de enviar la propuesta.
Oferta Econmica Desglosada segn presupuesto estimado y distintos tipos de costos del servicio: Honorarios de los expertos consultores (seniors y juniors) Costos y Cargas Sociales Gastos de Alojamiento Gastos de Consultora (overhead costs) Margen de Beneficio
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Gastos Reembolsables. Desde el principio de elaboracin de la propuesta es necesario saber cules gastos son reembolsables, se considera como reembolsables todo aquel gasto con documentacin respaldatoria. Cronograma de Pagos Divisa (observacin de fluctuaciones) Asunto Fiscal. Riesgos a considerar: Inflacin y costos financieros que pueden reducir el margen financiero del proyecto, una manera de reducir o minimizar estos efectos es a travs de los seguros. Presentacin de Ofertas en Contratos de Obras
3.17.2
Una vez finalizada la fase de precalificacin, la administracin notifica normalmente en forma simultnea a los participantes, los resultados y las empresas que entran en la lista corta. Si se tiene en cuenta que el precio de la oferta en estos contratos es una variable fundamental para ser seleccionada, es vital entonces centrar esfuerzos en el presupuesto referencial del proyecto y es una clave fundamental para interesarse por el concurso o no. Para hacer una propuesta con posibilidades, con precios competitivos, cabe tener presente: Los datos bsicos del pas (geografa, clima, organizacin, transporte, aduanas). Conocer las medidas fsicas mnimas para presupuestar la obra. Si no se conocen estas medidas, esto implica ms costos a la hora de hacer la propuesta. El costo directo (integrado por diversas partidas) porcentajes de gastos generales de oficina, seguros y cobertura de riesgos, asesora jurdica, costos estimados de seguimiento de la obra.
Los pliegos indicarn si los precios de oferta son definitivos, o hay lugar para los ajustes en caso de cambios de precio ajenos a circunstancias de la propuesta. Un aspecto estudiar con detenimiento es el tema de la divisa de oferta. Los documentos tambin indican en que moneda se har el ejercicio de evaluacin y de comparacin de las ofertas y los ratios de tipo de cambios a aplicar.
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Las ofertas suelen ir acompaadas de una garanta de cumplimiento de la oferta. Normalmente estn entre el 3% para los contratos pequeos y el 1% para los contratos grandes documentado con cheques o cartas de crdito. 3.17.3 Presentacin de ofertas de contratos de suministro
Las ofertas deben presentarse de acuerdo con los documentos solicitados, los documentos demandados habitualmente son los siguientes: Documentos relativos a la constitucin y elegibilidad de la empresa. Documentos que prueben la capacidad de la empresa para satisfacer las exigencias del concurso. Documentos relativos a la elegibilidad de los bienes, equipos y servicios. Garanta de seriedad de la propuesta (BID BOND) Lista de precios y plan de entrega.
Este es un documento fundamental que es necesario conocer al detalle para dominar la propuesta. Para comenzar, es necesario confeccionar una lista segn los distintos incoterms establecidos en los pliegues de la propuesta. El licitante presentara los precios unitarios, el costo por articulo y los pases de origen de los bienes a suministrar, un modelo utilizado habitualmente es el bill of quantity. 3.17.4 La apertura de las ofertas
La apertura de las ofertas suele ser un acto formal, solemne y pblico, en el cual se dan a conocer las propuestas recibidas. Esto es muy normal para los grandes proyectos internacionales en los que nuestras empresas suelen licitar. 3.17.5 Admisibilidad
Una vez efectuado el acto de apertura, los funcionarios competentes deben pronunciarse sobre la admisibilidad de cada una de las propuestas. En muchas legislaciones no se regula este acto, pero se contempla la desestimacin o inadmisin de ofertas lo cual implica lo mismo. 3.17.6 Condiciones de la oferta: inalterabilidad, mantenimiento,
desistimiento, caducidad A diferencia de lo que ocurre con la contratacin civil en la contratacin administrativa una vez admitidas no pueden ser revocadas, modificadas o alteradas. Otra obligacin que genera el vnculo pre-contractual es la de mantener o sostener la oferta durante el plazo fijado en las bases de licitacin,
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y si nada se seala en estas durante el plazo que sealen las normas reglamentarias. Complementariamente al deber de mantener la oferta, el proponente no puede desistirse de ella durante el mismo plazo. En algunas legislaciones el rigor de la caducidad de la oferta se encuentra atenuado por la fijacin de prrrogas automticas o convencionales. 3.18 Adjudicacin y Perfeccionamiento del Contrato El proceso de evaluacin termina con la seleccin del oferente que presenta las mejores condiciones para la celebracin del contrato y por consiguiente el que debiera ser adjudicatario. En algunos casos existe una serie de etapas previas a la adjudicacin pero relacionadas con la misma. La pre adjudicacin o adjudicacin provisional, es una etapa que consiste en el estudio de todos los elementos y recaudos de los posibles adjudicatarios, establecindose un orden de mrito de las ofertas. No debe confundirse la pre adjudicacin con la preseleccin, etapa tambin previa a la adjudicacin. La preseleccin se da en las licitaciones con doble sobre, y tiene efectos jurdicos directos ya que elimina del procedimiento de seleccin a determinados oferentes En la adjudicacin propiamente dicha, la administracin determina, reconoce, declara y acepta la propuesta ms ventajosa. Finalmente y como podemos imaginar, la oferta ms conveniente no es necesariamente la de menor precio, el cual es slo uno de los criterios de seleccin y no el nico o principal. 3.18.1 Negociacin de Contratos de Asistencia Tcnica
La negociacin de los contratos de consultora depende de quines son los actores de la negociacin y del sistema de evaluacin de las ofertas. Aspectos en los que se centra la negociacin: Trminos de Referencia. Es habitual que se llegue a un documento final donde se detalle el alcance de los servicios a prestar. Personal Propuesto. Se pueden realizar cambios que por lo general obedecen a razones de fuerza mayor. Rgimen Fiscal y excepciones. Moneda Calendario de Pagos Ajustes por Inflacin Anticipos.
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Prestaciones de la agencia ejecutora del proyecto. Es necesario especificar las prestaciones a proporcionar, bsicamente para eximir de cualquier responsabilidad a la empresa adjudicataria de estas tareas.
Los tipos de contratos ms normales son: Contratos a precio fijo. Esta modalidad de contrato consiste en la entrega de productos o elementos fsicos (informes, documentos, planes) al cliente. Una vez que esto ocurre se genera el derecho al pago estipulado. Contratos por tiempos. Consiste bsicamente en una locacin de servicios de expertos por un periodo de tiempo concreto. Este tipo de contratos son utilizados en proyectos donde es difcil identificar productos tangibles concretos Negociacin de los contratos de obras
3.18.2
La negociacin solo se establece con la empresa adjudicataria del concurso. En algunas administraciones, en caso de no poder llegar a un acuerdo con la empresa del concurso en primer lugar, se pasa a negociar con aquella en segundo lugar. Toda negociacin girara en torno a dos elementos fundamentales del contrato, las denominadas condiciones generales del contrato y las condiciones especficas del contrato. Las condiciones generales tienen como clusulas habituales. Las obligaciones generales de los contratos y de los contratistas Condiciones financieras, indemnizaciones y seguros Clusulas de penalizacin y bonificaciones (caso de retraso o anticipo en la finalizacin, inconvenientes de prestacin) Calendario de pagos. Es posible negociar anticipos de un cierto porcentaje del contrato para realizar compras de bienes o contratacin de mano de obra, por eso es importante anexar como parte del pliego una copia del contrato donde se puedan ver los posibles adelantos. Terminacin, anticipos y moneda de pago Rgimen Fiscal y Aduaneros
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Garantas. Sin las garantas no se pueden iniciar las obras. Las formas ms habituales son los bonos de ejecucin (Performance Bonds) y las garantas bancarias. Respecto del valor, va desde el 5% del valor del contrato hasta el 10, en el caso de la UE, el valor es ms alto. Cabe decir que en caso de finalizada la obra se devuelve la garanta pero se mantiene un porcentaje por defectos que pudieran surgir. Este es un elemento adicional a tener en cuenta cuando se planifica financieramente la ejecucin eventual del proyecto. Fuerza Mayor y Resolucin de Conflictos.
La Federacin Internacional de Ingenieros Consultores FIDIC (www.fidic.org) con sede en Suiza, ha establecido los estndares para la ejecucin de contratos de obras. Las condiciones especficas tienen preferencia sobre las condiciones generales en caso de contradiccin. Las condiciones especficas incluyen los documentos donde se detalla aspectos de la obra (fecha de inicio, finalizacin, calendario, detalle de las obras, plan de construccin). 3.18.3 Negociacin de Contratos de Suministro
Una vez evaluadas y comparadas las ofertas por la agencia ejecutora del proyecto y escogida aquella que tiene el precio ms bajo (recordemos las especificaciones musts y wants), hay una fase intermedia de precontratacin que consiste en comprobar y repasar tanto la compaa ganadora como la oferta ganadora para confirmar que cumplen contados los requisitos. Una vez comprobado se pasara a la fase de negociar y firmar el contrato. El contrato es un documento fundamental que incluye una serie de elementos y condiciones que se plasman en una seria de documentos. Impresin estndar del contrato Garantas de fiel cumplimiento del contrato Performance Bond Condiciones Generales del contrato Condiciones especficas del contrato son importantes para complementar y perfeccionar las condiciones particulares de cada contrato. Tienen preferenciales especficas.
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SABAS QUE...
Una forma de adjudicacin muy en alza en las grandes licitaciones internaciones es la eleccin de propuestas que contemplan dos sobres, uno tcnico y uno econmico. En estos casos se evala en primer lugar la oferta tcnica y slo se analiza la oferta econmica de las propuestas que cumplen las condiciones tcnicas. As, puede aplicarse el criterio del menor precio entre las propuestas tcnicamente satisfactorias. Por otra parte, el precio como nico criterio selectivo se da a menudo en los contratos de venta y en las concesiones. Ciertas legislaciones, como las de la provincia de Quebec, en Canad, obliga por ley a todas las administraciones a otorgar el contrato de obra pblica, al precio ms bajo. Como veremos, esto tiene tambin sus problemas, al descartar capacidad tcnica y econmica, experiencia, etc.
3.19 Conclusin Hemos analizado los conceptos, caractersticas y objetivos bsicos del procedimiento licitatorio para cualquier administracin. Adems hemos revisado los documentos que componen la documentacin de licitacin, los requisitos de los licitantes, las adjudicaciones, impugnaciones y en general todas las normas reguladoras de los procesos. Por ltimo, hemos estudiado unos principios generales sobre polticas y normativas en materia de licitaciones. 3.20 Ideas clave Entender las fases desde la publicacin hasta la adjudicacin y firma del contrato Comprender la importancia de la fase de precalificacin
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Tener ciertas nociones sobre las dificultades que nos encontraremos en ciertas legislaciones, cules son sus debilidades y as la amenazas jurdicas y de competencia que podemos encontrar al licitar Entender las cualidades fundamentales que debemos buscar en nuestros socios
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4. EL CONTRATO
4 EL CONTRATO
Los contratos que celebra la administracin estn siempre sometidos a un plazo. Si se han establecido en las clusulas contractuales plazos parciales para la ejecucin sucesiva del contrato, tambin deber cumplirlos. Un parte muy a tener en cuenta, incluso a la hora de realizar las ofertas (ya que suele ser parte de las bases del concurso) son las penalidades por incumplimiento del plazo por causas no imputables a la administracin. Un retraso acumulado importante es motivo generalmente de resolucin del contrato. En estos casos, se procede adems a la incautacin de la garanta e incluso imponer sanciones para futuros contratos. 4.1 Precio Determinados servicios pblicos prestados por operadores privados, seleccionados mediante licitacin pblica, son remunerados en su operacin y a veces tambin su inversin a travs de tarifas pagadas directamente por los usuarios del servicio. La fijacin de dichas tarifas obedece a varias modalidades: Tarifas fijadas en la misma licitacin, bien por estar contenidas en las bases o por constituir parte de la oferta presentada por el adjudicatario. Esta forma de fijacin de tarifas suele ser utilizada en los contratos de concesin de obra pblica, fundamentalmente autopistas y aeropuertos. Tarifas fijadas en procesos reguladores distintos de la licitacin. En estos casos lo que se fija en el contrato es el mecanismo que se utilizar, mientras est vigente el contrato o la regulacin de la empresa para establecer las tarifas que tendrn que pagar los usuarios. Existen varios tipos de modelos que coinciden en general en que, para fijar las tarifas se tienen en cuenta las inversiones que tendr que realizar el operador del servicio, las condiciones de amortizacin de dichas inversiones, y los costes de operacin. Este sistema es ideal para ser utilizado en servicios pblicos en los que los valores de inversin o de operacin no son conocidos, fundamentalmente porque pueden verse fuertemente afectados por cambios tecnolgicos o a servicios privatizados en los que no se contrata con un privado el servicio pblico sino que la administracin establece los mecanismos de
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regulacin. Sistemas de esta naturaleza son fijados cuando las condiciones en que se prestan el servicio son monoplicas y el mercado no puede, por s mismo, regular las tarifas. Suele ser el caso de las empresas sanitarias, de las de telefona, elctricas, etc. En estos casos la autoridad reguladora ya no suele coincidir con la autoridad que licit el servicio. 4.2 Demora de pagos por parte de la administracin Este es un problema bien conocido en Espaa, pero que tambin encontramos en no pocos pases, tanto de nuestro entorno como ms lejanos. Hay que tener en cuenta que en algunos pases no se recoge el tema de pago de intereses debido a retrasos, lo que provoca fuertes distorsiones en los contratos puesto que obliga a los licitantes a hacer especulaciones sobre las eventuales demoras que podra tener la administracin en los pagos e incorporarlos a los precios a los que se ofrece contratar. Esto est muy ligado al riesgo-pas. 4.3 Revisin de precios o tarifas Primeramente, los precios o tarifas deben ser ciertos y fijados en una moneda determinada (normalmente la del pas de que se trate aunque algunos contratos o servicios pueden establecer precios en monedas distintas, y han de pagarse conforme a las frmulas convenidas). El principio del equilibrio econmico financiero que reconocen la mayora de legislaciones exige que se puedan revisar los precios o tarifas para atender a acontecimientos imprevistos que han hecho ms gravosa para la empresa privada la prestacin prevista. Tambin puede haber condiciones de fijacin de tarifas en funcin de las inversiones realizadas o costos de operacin, en cuyo caso la revisin de la tarifa habr de realizarse en las condiciones y plazos fijados en la misma regulacin. Finalmente, otras de las condiciones que se regulan en los contratos es la revisin en base a la inflacin o en funcin del precio de las materias primas que necesita el contratista. As, los contratos de obras pblicas o las regulaciones de transporte suelen establecer mecanismos de indexacin que tienen en cuenta adems de la inflacin general, los incrementos o disminuciones de los principales insumos. Hay otras condiciones que la mayora de legislaciones internacionales reconocen como circunstancias para la revisin de las tarifas y precios:
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La modificacin del objeto del contrato o de la prestacin unilateral por la administracin. Como hemos visto la administracin puede verse obligada, por razones de inters pblico, a modificar el objeto del contrato o de la prestacin. En estos casos, la administracin debe necesariamente compensar al operador privado para restaurar el equilibrio financiero de la contratacin. Actuaciones de la administracin que inciden directa o indirectamente. En el derecho administrativo se habla de factum principis o hecho del prncipe para aludir a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, inciden o repercuten sobre l hacindolo ms oneroso para el que contrata con la Administracin o para el que opera un servicio pblico concedido, sin culpa de ste. Este principio se aplica en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que rena las caractersticas de generalidad de imprevisibilidad y que produzcan (relacin de casualidad) un dao especial al contratista con lo que da lugar a compensacin que puede traducirse en una revisin de la tarifa. Los casos en que se producen este tipo de circunstancias se clasifican en funcin de su causa en aquellos que tienen causa poltica, administrativa o normativa. La causa poltica es la razn de Estado por urgencia o emergencia; la urgencia debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva y al producirse el Estado puede establecer obligaciones especiales para el contratista o prestador de un servicio. Las causas administrativas estaran referidas a la distinta valoracin del inters pblico originario y puede acontecer que, otorgado un contrato o una licencia para prestar un servicio de manera monoplica con determinadas contraprestaciones, tenga que sufrir cambios para adaptarse a nuevas condiciones. La causa normativa implica una modificacin al ordenamiento jurdico positivo. Imprevistos. el contratista podr renegociar los trminos financieros de su prestacin en caso de circunstancia imprevisible que pudieses perturbar el equilibrio financiero inicialmente previsto. Entre las manifestaciones que podra tener esta imprevisin se destaca por ejemplo las causas monetarias tales como la inflacin, deflacin, convertibilidad o estabilidad de la moneda; en segundo lugar causa de mercado tales como una recesin econmica o la competencia desleal; en tercer lugar causas materiales que impidan el cumplimiento por ejemplo la imposibilidad de contar con fuentes de
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financiamiento para el contrato y por ltimo se incluye el hecho tecnolgico sobreviniente. 4.4 Extincin del contrato 1. Cumplimiento del plazo o de la prestacin. Esta es la forma normal de extincin de la relacin y consiste en el cumplimiento de la prestacin contratada o del plazo por el que fue otorgado el derecho de explotacin de una concesin o licencia. En los contratos de suministro de bienes o de servicios o en los contratos de construccin de obra pblica la relacin se extinguir una vez entregados los bienes o servicios y verificada la entrega conforme por parte de la administracin. Una vez determinado el cumplimiento se devuelven las garantas entregadas. En algunos casos, el buen cumplimiento es anotado en la hoja de vida de la empresa para tener constancia del mismo en otras futuras licitaciones. Los incumplimientos calificados como leves, son sancionados y de ellos tendr que responder el contratista o concesionario mediante el pago de multas, cuando corresponda, o incluso con otras indemnizaciones. 2. Extincin por incumplimiento grave. Determinados incumplimientos permiten y exigen extinguir anticipadamente la relacin. En general se trata de incumplimientos que ponen en grave riesgo el contrato y que por consiguiente aconsejan que se ponga anticipadamente fin al mismo con la finalidad de corregir la situacin planteada y no causar mayores daos al inters pblico. En las bases o la reglamentacin general de contratos definen tales causas. Pueden ser por ejemplo el cobro de tarifas o precios superiores a los autorizados, deficiente calidad o cantidad de servicio prestado en relacin al contratado o comprometido, demoras no autorizadas en el cumplimiento y que pongan en riesgo la prestacin misma, etc. En general se tratar de causas graves y bien tipificadas. En estos casos, nuestras garantas respondern del incumplimiento y por consiguiente no podrn devolverse hasta que se hayan determinado y cancelado todos los perjuicios causados. 3. Extincin por causa de inters pblico. El inters pblico puede exigir que una relacin, legalmente constituida, tenga que extinguirse cuando se producen determinadas circunstancias que, apreciadas por la administracin, implican un perjuicio para el inters pblico en el caso de que se diera la continuidad. Existen mltiples ejemplos de este tipo de situaciones: se determina la no conveniencia de continuar una obra pblica por haber aparecido restos arqueolgicos que es preciso preservar y por consiguiente no continuar con su construccin. Este tema es muy complicado, que suele crear mucha desconfianza entre las
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empresas que van a licitar. Si el pas muestra una historia de extinciones de servicios por esta causa no bien justificadas hay que pensarse dos veces el acudir o no a la licitacin. El tema ms relevante para las empresas es recuperar el lucro cesante.
ANCDOTAS
Aunque efectivamente existen casos en que el descubrimiento de importantes restos arqueolgicos o de la existencia de especies en extincin aconsejen la rescisin de un contrato por inters pblico, la mayora de las veces suele deberse a intereses meramente polticos. La primera concesin de un grupo espaol en Canad fue la Fredericton-Moncton, en la provincia New Brunswick. Adjudicndose en el ao 1998 inclua el diseo, construccin, financiamiento, operacin, mantenimiento, gestin y rehabilitacin de 195 Km de autopista. Se financiaba entre otros mecanismos a travs de un peaje. Un cambio de gobierno en la provincia propici que en el ao 2000, la administracin rescatase la autopista eliminando el peaje, debiendo compensar al grupo concesionario.
4. Extincin por incumplimiento de la administracin. Ejemplos de ellos ocurren por ejemplo en los contratos de obra pblica o en los de concesin cuando la administracin no puede entregar los terrenos comprometidos para la realizacin de las obras. Lo mismo ocurre cuando el cumplimiento depende a su vez de algn permiso especial que tenga que otorgar la misma administracin, por ejemplo un permiso ambiental para una determinada prestacin. 5. Extincin por causales propias de la empresa adjudicataria. Entre las razones de default de prcticamente todos los contratos con la administracin es la quiebra de la compaa y la entrada en los procesos de ventas de activos. La mayor parte de las legislaciones es causa de extincin de la relacin contractual con el Estado. Una excepcin muy interesante es la contenida en la ley de concesiones de obras pblicas de Chile que regula expresamente la quiebra estableciendo que no se extingue la concesin y que los acreedores, pueden continuar hacerse cargo del contrato con la administracin. Tambin pueden optar por
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vender el contrato como un todo y el nuevo concesionario continuar el mismo contrato con las mismas condiciones establecidas en las bases de licitacin. No pocos contratos de financiacin de concesiones otorgan a los bancos un step-in right, es decir, que en caso de que se demuestre que la empresa adjudicataria y a la que se le ha otorgado el prstamo no es capaz de cumplir con sus obligaciones, los bancos tienen derecho a tomar control de las operaciones para tratar de subsanar el default. 6. Extincin por mutuo acuerdo entre las partes. Por ltimo, cualquier tipo de relacin contractual entre partes puede extinguirse por acuerdo entre ellas. 4.5 Conclusin Los contratos con la administracin tienen una duracin determinada y unos plazos a cumplir. Suelen contar con ciertas penalidades para la empresa en caso de que no se respeten los plazos establecidos y mecanismos para poder rescindirse entre las entidades firmantes, compensando a la parte perjudicada y/o no culpable de la rescisin. Hemos visto tambin que los contratos deben tener clusulas que regulen la revisin de tarifas y/o de precios, que pueden ser modificados por razones diversas. La no existencia de clusulas que claramente expliquen todos estos puntos pueden ser motivo de indefensin, por lo que hay que tener en cuenta riesgo que supone a la hora de firmar el contrato si se es adjudicatario. As pues es conveniente tener referencias sobre el comportamiento de la administracin/pas en el pasado con respecto a estos temas y de la controversia poltica que el proyecto puede despertar en el pas en cuestin. 4.6 Ideas clave Es necesario bien entender los mecanismos de regulacin de precios y tarifas y por qu circunstancias pueden ser modificados Es imprescindible conocer las causas de rescisin del contrato y cmo se regula la compensacin por parte de la administracin o bien las penalidades impuestas en caso de que se rescinda a causa de nuestra actuacin Es necesario identificar riesgos relacionados con la arbitrariedad de la administracin a la hora de modificar condiciones del contrato, tarifas, precios, etc.
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5. LICITACIONES ESPECIALES
5 LICITACIONES ESPECIALES 5.1 Licitacin de gestin de servicios pblicos La administracin encarga a una persona natural o jurdica, pblica o privada (preferentemente sta ltima), la organizacin y prestacin de un servicio pblico o la provisin de bienes vinculados o afectados al inters pblico por un plazo definido. Esta persona, acta por su propia cuenta y riesgo y su labor se retribuye con un precio o tarifa que paga el usuario aunque tambin pueden existir subvenciones o subsidios, fijos o variables, otorgados por la administracin. La tarifa suele ser la retribucin del concesionario o tenedor de la licencia o permiso. La tarifa debe permitir financiar la operacin y las inversiones necesarias para el servicio as como rentabilizar el capital invertido. La remuneracin tambin puede contener una subvencin por parte de la administracin, fija o variable, peridica o no, establecida en las bases de licitacin o en el contrato y tiene como finalidad asegurar al concesionario o prestador una rentabilidad mnima en condiciones y supuestos determinados antes de la licitacin. 5.2 Licitacin de contratos de obras En general son materia de este contrato la construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble tales como caminos o carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral, monumentos, instalaciones varias o los trabajos que modifiquen los terrenos o subsuelos tales como dragados, sondeos, prospecciones, regeneracin de playas, actuaciones urbansticas, etc. 5.3 Licitacin de concesiones de obras pblicas Puede que las concesiones se hayan convertido en el mtodo preferido por nuestras grandes constructoras para introducirse en un pas, aprovechando su abultado balance, experiencia en grandes obras y alentadas por su necesidad de internacionalizacin e ingresos recurrentes. Suelen incluir el diseo, la construccin, mantenimiento o explotacin de una obra pblica a cambio de tarifas que cobra a los usuarios y/o subsidios que puede entregar la administracin durante un periodo de tiempo.
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La razn principal por la que se han hecho tan populares es que las administraciones pueden hacerse cargo de importantes dficit de infraestructura sin que tengan que desembolsar directamente el valor de las obras sino que estas son financiadas directamente por los usuarios (autopistas de peaje por ejemplo, aeropuertos) o diferido su pago en el tiempo mediante cuotas establecidas contractualmente. Normalmente el proceso comienza con una etapa de precalificacin para asegurar su capacidad financiera y la capacidad tcnica. La licitacin propiamente dicha est caracterizada por su rigor y sentido formalista al establecerse una serie de trmites, formalidades y procedimiento a cumplir por ambas partes para manifestar la voluntad contractual. El contrato de concesin est caracterizado por ser un contrato de larga duracin en el que normalmente pueden distinguirse claramente dos etapas separadas por la puesta en servicio de la obra. La primera es la que se denomina fase de construccin que a su vez puede subdividirse en dos subfases: la del diseo de la obra y construccin efectiva de la misma. La segunda etapa es la de explotacin. Esta divisin en etapas no tiene las mismas caractersticas en todos los contratos de concesin. En efecto, una obra puede entregarse en concesin permitiendo que el concesionario la explote mientras que construye; por otra parte la ley de concesiones permite que se entregue una obra en concesin para su conservacin o mantenimiento, sin que sea necesario incluir en el contrato obra nueva. La construccin de la obra deber realizarse en los plazos indicados en el contrato de concesin corriendo el concesionario con los riesgos que puedan ocurrir en esta etapa. La explotacin de la obra solamente puede comenzar una vez que la administracin ha otorgado la autorizacin de puesta en servicio de la misma la cual, si as lo estipulan las bases, puede ser parcial. La recepcin provisional est sujeta a un procedimiento formal y solemne y a partir de ese momento las obras se entregan al uso pblico. Las bases regulan una recepcin definitiva de la obra. 5.4 Licitacin de contratos de suministros El contrato de suministros regula la compra de bienes requeridos por la administracin pero que no estn, a diferencia de la gestin de servicios pblicos, afectados a un inters pblico (por ejemplo la provisin de materiales de escritorio u oficina para una dependencia pblica).En general se entiende por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento
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financiero, el arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos muebles. En general el suministro puede ser de cosas muebles fungibles o no y consumibles o no y no es necesario que estn en poder del contratista. La entrega puede ser sucesiva o entrega nica. Puesto que se trata finalmente de una compraventa por lo que en ausencia de normas pblicas rige el derecho privado. 5.5 Contratos de consultora y asistencia de los servicios Los contratos de consultora son muy variados e incluye por ejemplo contratos que celebra la administracin para estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos y proyectos de carcter tcnico, organizativo, econmico o social as como la direccin, supervisin y control de la ejecucin y mantenimiento de obras, instalaciones e implantacin de sistemas organizativos; se incluyen tambin aquellos que persiguen llevar a cabo, en colaboracin con la administracin investigaciones y estudios para la realizacin de cualquier trabajo tcnico, asesoramiento para la gestin de bienes pblicos o estudio y asistencia en la redaccin de proyectos, anteproyectos, etc. Por otra parte los contratos de servicios son aquellos que tienen carcter tcnico, econmico, industrial, comercial u otros anlogos, los complementarios para el funcionamiento de la administracin, los de mantenimiento, conservacin, limpieza y reparacin de bienes o instalaciones o gestin de sistemas de informacin. Normalmente se trata de contratos de corta duracin a no ser que sean complementarios a otros contratos principales como por ejemplo ocurre con los de obras y los contratos de inspeccin de obras que debieran durar lo mismo que el contrato principal. Puesto que normalmente se trata de estudios, la determinacin de si estn correctamente ejecutadas puede ser discrecional o incluso arbitraria por lo que ha de prestarse atencin a los mecanismos que tendr el contratista para conocer y ser odo sobre las observaciones que se le formulen con relacin al cumplimiento de la prestacin contratada. 5.6 Otras formas de contratacin con la administracin 5.6.1 Licitacin privada
La licitacin privada es el procedimiento de contratacin en que intervienen como oferentes slo las personas o entidades expresamente invitadas o seleccionados por la administracin, que son los nicos a quienes se les solicita oferta. Es un pedido de ofertas dirigido a empresas o personas
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determinadas discrecionalmente para cada caso. Recibe tambin el nombre de licitacin cerrada, licitacin restringida, licitacin selectiva o licitacin no formal. Si bien en cada legislacin la licitacin privada tiene algunos matices o elementos particulares, normalmente suele haber siempre: Participacin de ms de un oferente La administracin debe establecer las condiciones de la contratacin en n pliego de bases de licitacin, establecindose tambin lugar, fecha y la hora de la apertura de las propuestas
La diferencia esencial entre licitacin pblica y privada es el nmero de entidades invitadas o autorizadas para participar en el proceso. En la licitacin pblica la concurrencia de oferentes es libre; en la licitacin privada es limitada. Por otra parte, en la licitacin pblica la presentacin de ofertas obedece a un llamado efectuado en forma pblica y objetiva por la administracin. En la licitacin privada dicha presentacin responde a una invitacin que se notifica en forma personal y directa. En suma, en la licitacin pblica pueden ser oferentes todas las personas que se ajusten a las condiciones reglamentarias; en tanto que en la licitacin privada los participantes son llamados por una "carta convite"'. 5.6.2 Contratacin directa
La contratacin directa es el procedimiento por el cual la administracin elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposicin de ofertantes, es decir, se contrata a una empresa sin concurso previo, no habiendo un procedimiento real de seleccin. La denominacin de este procedimiento vara, la doctrina habla tambin de trato privado, concierto directo, compra directa, entre otros nombres. Esta modalidad de aprovisionamiento se encuentra autorizada por las distintas legislaciones en casos determinados, siendo siempre un procedimiento de excepcin. 5.6.3 Remate pblico
Consiste en la compra y venta de bienes en pblico, previa publicidad, sin limitacin de concurrencia y al mejor postor. Puede hacerse con base o sin ella, y la adjudicacin se hace en el mismo acto en favor del precio ms elevado que se ofrezca. En algunos supuestos se emplea el trmino remate como sinnimo de subasta.
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Este procedimiento ms que para seleccin del contratista, se utiliza para la venta de bienes de la administracin, sin perjuicio de su utilizacin para la compra de bienes. En ambos casos los postores que concurran a los remates no necesitan estar inscriptos en ningn tipo de registro de contratistas del Estado. En algunas legislaciones se establece la obligatoriedad del remate pblico para la venta de ciertos bienes en funcin del propietario. Por ejemplo, en Argentina la venta de bienes municipales debe hacerse, en la mayora de las provincias, por este sistema. Es muy frecuente que la administracin pblica venda por este procedimiento cierta clase de bienes de los cuales desea desprenderse. 5.6.4 Concurso
Es el procedimiento de seleccin del contratista por el que se pretende elegir de entre los intervinientes en el proceso, al que rena la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica. Por esta va se busca seleccionar al ente ms idneo para ejecutar una prestacin pblica, razn por la cual se tienen especialmente en cuenta las condiciones particulares de capacidad del ofertante, siendo un contrato intuito personae. En general, deben ser celebrados previo concurso pblico aquellos contratos en los que el criterio de seleccin recaiga primordialmente en factores no econmicos. Se aplica, por ejemplo, ejecutar un proyecto o anteproyecto de arquitectura, etc. Esta modalidad es, en lneas generales, la que rene los elementos ms aconsejables para aquellos contratos que envuelvan una cierta complejidad ejecutiva, cuya solucin exige una particular dotacin de la empresa o individuo que la ejecuta. El concurso pblico se asienta sobre las mismas bases que las de la licitacin, las reglas son las mismas, los principios de bsqueda del mejor oferente a travs de la competencia, se aplican en ambos procedimientos. La gran diferencia radica en el carcter de intuito personae que tiene el concurso pues en este se tienen en vista las condiciones especiales del contratista, las cuales pueden ser, dependiendo del tipo de contratacin, de orden tcnico, cientfico, econmico-financiero, cultural o artstico. La seleccin del contratista no se efecta por la oferta econmica, es decir el elemento precio no es el nico a tomar en consideracin, ni el ms importante. Tienen especial relevancia otras variantes, como la aptitud o experiencia de las personas naturales o jurdicas, sus conocimientos tcnicos y financieros, y todos aquellos que permitan asegurar una mayor capacidad.
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5.6.5
Concurso de precios
Es el sistema de seleccin del contratista, mediante el cual la administracin invita a un nmero determinado de personas naturales o jurdicas para que propongan precios para la ejecucin del contrato al que se convoca. Las diferentes legislaciones determinan normalmente un nmero mnimo de personas que se debe convocar. No debe confundirse esta modalidad de contratacin con los denominados concurso pblico o licitacin pblica o privada, pues a pesar de su denominacin, este procedimiento no tiene las caractersticas del concurso pblico. Tiene, sin embargo, semejanzas con la licitacin privada ya que ambos procedimientos se inician con una invitacin restringida a proponer ofertas. El concurso pblico se diferencia con la licitacin, pblica y privada, en que en las licitaciones se selecciona la propuesta ms conveniente en forma integral, mientras que en el concurso de precios slo el precio o cotizacin es el elemento variable y determinante de la eleccin. 5.6.6 Concurso de proyectos integrales
El concurso de proyectos integrales es el procedimiento de seleccin que se origina en una iniciativa privada, presentada por un particular, para solicitar la concesin de una obra determinada que es declarada por autoridad competente de inters pblico. En este procedimiento no existen bases efectuadas por la administracin, no existe pliego de condiciones, todo lo cual importa un significativo ahorro, tanto de tiempo como de inversin de los fondos pblicos. En el concurso de proyectos integrados no es la administracin la que define las reglas y cul ser la obra o el servicio a contratar, sino que sern los eventuales oferentes quienes elaboren el modelo de concesin que pretenden encargar. Una vez calificada la iniciativa como de inters pblico, la administracin puede optar por el llamado a licitacin pblica o a concurso de proyectos integrales. En este caso competirn quien tuvo la iniciativa y quienes se presenten como consecuencia del llamado a concurso. Este tipo de seleccin incentiva a los privados a la realizacin de proyectos en los que tengan inters, movilizando la inversin con finalidad productiva en base a su decisin. Para estimular la generacin de iniciativas privadas, debera otorgarse un derecho preferente en caso de igualdad, o bien, para participar en una puja, en el caso de que hubiera otra oferta mejor a la de quin present la iniciativa.
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SABAS QUE...
Las Private Finance Initiative (PFI) se ha desarrollado en ciertos pases con ms o menos acierto y con ms o menos controversia. Aunque la idea original es interesante: dejar que las empresas privadas ofrezcan ideas para concesiones de obra pblica que sean rentables para ellas y la sociedad, no pocas veces las empresas estn temerosas de invertir una gran parte de sus ideas, recursos, esfuerzo, en iniciativas que deben ser analizadas por la administracin y que despus no las usan, las modifican, o finalmente en un concurso ms pblico no se es adjudicatario.
5.6.7
Procedimiento negociado
El procedimiento se inicia con la convocatoria efectuada por la administracin sobre las bases del pliego previamente elaborado por ella, en el cual deben figurar expresamente las condiciones de la evaluacin tcnica, sobre las que se considerarn las ofertas. Presentadas las propuestas stas son abiertas en secreto. De este modo, los oferentes no conocen ni el precio ni las dems condiciones propuestas por los otros participantes. La administracin primero evala la capacidad tcnica de cada oferente, los mritos tcnicos de sus propuestas y todos los otros factores de significativa relevancia para elegir a quienes pasarn a la etapa de negociacin. Se eliminan los oferentes que no respondan a los requerimientos del pliego. Entonces la Administracin solicita a los que han resultado preseleccionados la mejora de sus propuestas, comenzando las negociaciones que se manifiestan en discusiones orales y escritas. Esta fase se denomina de rango competitivo. Estn expresamente prohibidas la tcnica de la subasta y la "transfusin tcnica", evitando de este modo, que un oferente baje su precio hacindole saber a la administracin el precio ofrecido por otro; y adems se impide la transferencia de ideas, conceptos o soluciones de un competidor a otro. Esto debe ser as en cualquier administracin seria, aunque podemos encontrarnos de todo.
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Superada esta etapa, la administracin requiere la presentacin de nuevas propuestas. Estas incluirn mejoras en cualquiera de los tem que la integran, y as sucesivamente se contina con el procedimiento hasta que la administracin selecciona al que considera el mejor. El procedimiento de negociacin pretende aumentar la competencia entre las empresas, y se basa en la confianza en los entes gubernamentales y en la discrecionalidad administrativa. Suele ser una forma larga de obtencin de un contrato, y no pocas veces muy cara. Por suerte, a veces se compensa a aquellos ofertantes que han pasado el primer corte y no han sido adjudicados. 5.6.8 Venta de acciones en bolsas y mercados
Si una administracin es accionista de una sociedad comercial, puede recurrir a este procedimiento de seleccin, regularmente utilizado en las contrataciones privadas, para elegir a su contratista en la venta de acciones o cuota parte de capital. Para llevar a cabo este procedimiento, el Estado debe designar a una entidad que acte por su cuenta y orden, a fin de implementar y ejecutar los actos y operaciones que sean necesarios. 5.6.9 Oferta oral en acto pblico
Los bienes o servicios deben ser detallados por la administracin con absoluta precisin y claridad, fijndose un precio base obtenido del valor medio de la oferta en el mercado local. Tras la necesaria publicidad, los ofertantes se inscriben con un tiempo, dependiendo de la legislacin aplicable, de anticipacin al acto, y hasta su inicio, y presentan el depsito de garantas de mantenimiento de oferta establecido. Las ofertas presentadas en sobre cerrado se abren en el mismo acto. Abierto el acto, y previa identificacin del ofertante y constatacin de su inscripcin, se hacen las ofertas de viva voz, pudindose plantear las mejoras en un tiempo prudencial. Las adjudicaciones se efectan en el mismo acto, al no producirse mejoras en la puja. 5.6.10 Relevamiento de precios
Con el objeto de racionalizar el procedimiento de compras, procurando los mejores precios, la administracin efecta llamados peridicos por los medios de difusin general, invitando a la presentacin de precios en acto pblico. Las firmas interesadas reciben un disquete que deben entregar en el acto con los
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precios ofrecidos en cada uno de los tems estipulados. El fin es lograr un relevamiento de precios destinado a la formacin de una base de datos. Esta es utilizada para formalizar la compra de artculos sobre la base de los mejores precios obtenidos. 5.7 Casos en que procede la excepcin a la licitacin pblica En la mayora de legislaciones se definen las razones por la puede utilizarse un procedimiento distinto a la licitacin pblica. 1. Escaso coste. Es uno de los ms utilizados. Las distintas legislaciones/reglamentos suelen definir cul es este valor por el que se puede contratar directamente. 2. Urgencia. La mayora de legislaciones definen cundo se considera que la situacin es urgente. En tal sentido, la urgencia debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada, objetiva y de una naturaleza tal que la necesidad que origine no pueda ser satisfecha en tiempo oportuno ms que por el procedimiento de excepcin autorizado. Casos tambin muy concretos pueden ser: a. La urgencia despus de una licitacin pblica fracasada b. La urgencia de las obras accesorias c. Trabajos adicionales 3. Capacidad especial. Como hemos visto, se excepta tambin de la licitacin pblica la contratacin en la que es determinante la capacidad artstica, tcnica o cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en razn de que su ejecucin slo puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados. 4. Marca o Privilegio, muy relacionado con las patentes o fabricacin exclusivas 5. Monopolio. La diferencia con el caso de la marca o privilegio radica en que la exclusividad est conferida por el ordenamiento jurdico, y en el caso del monopolio la exclusividad es de hecho. 6. Escasez 7. Productos perecederos, muy adecuada para necesidades de orden sanitario
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8. Reparaciones, supuesto particular de la urgencia. En algunos pases se autoriza la contratacin directa para cualquier reparacin de vehculos o motores, en otros casos slo cuando resulta indispensable el desarme, otros incluyen la mera conservacin, etc. 9. Contratos inter-administrativos, cuando el contratista de la administracin es otro rgano o ente estatal, las legislaciones admiten otros procedimientos de contratacin. 10. Contratos de entes pblicos no estatales: Algunas normativas establecen como excepcin los contratos que se celebren por un ente pblico estatal con otro ente pblico no estatal. 11. Licitacin pblica declarada desierta: Cuando una licitacin pblica es declarada desierta por falta de oferentes, en la mayora de las legislaciones se autoriza para utilizar otro procedimiento de seleccin. 12. Licitacin pblica fracasada: Cuando ninguna propuesta se ajusta al pliego de condiciones o trminos de referencia del llamado, la Administracin puede recurrir a otro procedimiento de seleccin. 5.8 Conclusin Como hemos visto, adems de la licitacin pblica, existe una gran cantidad de formas por las cuales las administraciones compran bienes o adjudican obras y servicios. Aunque en cada pas/administracin tengas sus particularidades hemos vistos los grandes principios de las formas de adjudicacin ms utilizadas. Las administraciones las utilizan dependiendo del tipo de servicio que necesitan, de la capacidad tcnica necesaria o de la necesidad de discrecin para ejecutar un determinado proyecto. Algunas de esas formas de adjudicacin tienen debilidades o demasiada subjetividad y el riesgo de perder nuestro tiempo en acudir a ellas aumenta. 5.9 Ideas clave Entender qu formas de adjudicacin pueden ser utilizadas para cada tipo de servicio a ofertar a la administracin Entender cules son los problemas y riesgos de cada forma de adjudicacin
5.10 Declogo para iniciarse en la Licitacin Internacional Finalmente, y dado que el tema va sobre la licitacin internacional, ah van unos consejos:
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1. Seleccin y establecimiento de un objetivo realista a cualitativamente y cuantitativamente, temporarios y geogrficos.
seguir
2. Alcance presupuestario tanto a nivel material como humano de los recursos a emplear. Presupuestos estimados y lneas presupuestarias. Seleccin de los responsables 3. Registrarse en las bases de datos y webs adecuados y mantenimiento de los datos 4. Investigacin de informacin a travs de la web y publicaciones. Recoleccin de informacin y asesoramiento en los organismos oficiales de ayuda a las empresas. Eventual reconsideracin de los objetivos establecidos 5. Preparacin de documentos de la empresa para hacer promocin, presentacin de la empresa company profile, propuestas y visitas. 6. Creacin de base de datos de los proveedores, de expertos y freelances para poder hacer Expresiones de Inters y Propuestas. 7. Bsqueda de socios locales, internacionales y de contactos en los pases o las regiones de inters 8. Seleccin de oportunidades para licitar, planificacin y bsqueda de socios adecuados para cada licitacin. 9. Enviar Expresiones de Inters o precalificaciones, propuestas. Siguiendo estos pasos dentro de una estrategia global adecuada, se cuenta con grandes posibilidades para la consecucin de contratos.
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6. RESUMEN
6 RESUMEN
Las distintas administraciones en el mbito internacional recurren a la licitacin pblica para encontrar el candidato idneo para ejecutar sus grandes proyectos. Aunque las legislaciones y administraciones pueden ser muy diversas, las licitaciones pblicas cuentan con unas caractersticas comunes como son la publicidad previa, la existencia de pliegos o bases que sirven tanto para la realizacin de la oferta como para el desarrollo posterior del contrato y la necesidad de presentar garantas. Los contratos con las administraciones tambin tienen caractersticas que pueden ser comunes a la mayora de las legislaciones como son la existencia de clusulas que regulan los precios, las tarifas, las penalidades por retrasos y los casos de rescisin. Aunque la licitacin pblica sea la forma ideal de concurso para obtener contratos con la administracin, sta cuenta a su vez con otros mtodos que se adaptan segn las circunstancias externas (urgencia, necesidad mayor, etc.) o intrnsecas al contrato (capacidad tcnica muy concreta, patentes, etc.).
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