DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIN PENAL PRIVADA: ANLISIS AL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRA ARTIAGOITA.

Sergio Arenas Benavides(*) Introduccin El caso que presentamos est tomado del fallo rol 529 del ao 2006, por el cual el Tribunal Constitucional resolvi la cuestin de constitucionalidad referida a la aplicacin del artculo 416 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal (en adelante NCPP) en relacin con lo dispuesto en los artculos 19 N 3 inciso tercero y N 26, 61 y 76 de la Constitucin1. Esto, en el marco del proceso por injurias graves y calumnias con publicidad iniciado por don Jos Luis Artiagoita contra el H. senador Pablo Longueira Montes (caso RIT 1851-2006, Octavo Juzgado de Garanta de Santiago), para lo cual se pidi el desafuero del parlamentario (Rol 7203-2006, Corte de Apelaciones de Santiago). Discusin de la inaplicabilidad 1. Peticin del recurrente El senador don Pablo Longueira solicita del Tribunal Constitucional la declaracin de inaplicabilidad del artculo 416 inc. 3 NCPP. Este artculo seala el procedimiento que debe realizarse para obtener el desafuero en un proceso por delito de accin penal privada. Segn este precepto, quien quiera acusar a un aforado por un delito de accin penal privada (como lo es en el caso especfico el delito de injurias y calumnias) debe dirigirse a la Corte de Apelaciones respectiva solicitando que se declare haber lugar a la formacin de causa en contra del acusado aforado y, en consecuencia, desaforarlo. 2. Argumentos del recurrente Segn el senador Longueira, este artculo vulnera la institucin del debido proceso, por cuanto, a diferencia de los delitos de accin penal pblica, donde el desafuero lo pide el Ministerio Pblico una vez terminada la etapa de investigacin, en el caso de los delitos de accin penal privada el desafuero lo pide la propia vctima sin que se haya realizado una investigacin previa, ya que en estos casos no hay intervencin del Ministerio Pblico (art. 400 NCPP). Por lo tanto, segn el recurrente, se infringe la garanta del artculo 19 N 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, que exige un proceso e investigacin racional y justa y en la forma establecida por la ley.
(*) Abogado, 1

Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Chile (2012). Texto del fallo, en el sitio del Tribunal Constitucional de Chile: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=134

Asimismo, para el senador se est infringiendo lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Constitucin, que establece la garanta de inviolabilidad del contenido esencial de los derechos, ya que la disposicin del artculo 416 inc. 3 NCPP degenera la proteccin especial que se otorga a los parlamentarios en el artculo 61 incisos segundo, tercero y cuarto de la Carta Magna chilena, el fuero, al permitir que la Corte de Apelaciones emita su dictamen y otorgue el desafuero en atencin al mrito de la demanda y no a las presunciones graves que pudieren recaer sobre el congresista y que debieron obtenerse en una investigacin. Finalmente, para el recurrente la disposicin recurrida vulnera el artculo 76 inciso primero de la Constitucin, que establece que la facultad de conocimiento, decisin y ejecucin de conflictos jurdicos corresponde a los tribunales que la ley establece, ya que previo al fallo debe haber un conocimiento de la cuestin debatida, lo cual no ocurre en el caso de autos ya que habra resolucin sin conocimiento. 3. Contestacin del recurrido Notificado el recurrido, en este caso el seor Artiagoita (quien es el acusante en el proceso por injurias y calumnias contra el senador Longueira), no hay una peticin expresa, sin embargo puede colegirse de los argumentos expresados ms adelante que su opcin es que el Tribunal declare sin lugar el recurso presentado por el seor Longueira y en definitiva se siga con el procedimiento de desafuero y con el juicio. 4. Argumentos del recurrido Segn el seor Artiagoita, debe considerarse el modelo vigente de sistema procesal penal para establecer si hay o no una vulneracin a la garanta de un proceso racional y justo en el caso analizado. Este sistema, llamado por la doctrina como sistema acusatorio, tiene por caracterstica especial la existencia de dos partes, acusante y acusado, que debaten el conflicto ante un juez imparcial y en condiciones de igualdad jurdica2. Para el recurrido, en este sistema hay tres etapas: investigacin, preparacin y juicio. Especialmente respecto de la segunda etapa, la funcin que sta cumple es la de anlisis de los antecedentes recabados por el acusador. En el caso de los juicios contra personas que gozan de fuero, el desafuero cumple esta funcin, ya que analiza no slo el cumplimiento de las formalidades sino tambin la procedencia de los hechos, razn por la que la carga procesal recae en quien solicita la medida y no en quien se dirige. Asimismo, responde a la supuesta indefensin de los parlamentarios ante estos procedimientos, seala que ello se debe a que, como no hay etapa de investigacin, la prueba se presenta en la audiencia de juicio.
Se contrapone a este tipo de procedimiento el sistema inquisitivo, donde un juez es investigador, acusador y juzgador a la vez, siendo el acusado un objeto de investigacin con facultades muy limitadas y el acusante no interviene de modo importante en el proceso. Para mayor informacin.
2

Por ltimo, el recurrido aduce que lo que ve la Corte de Apelaciones es la peticin de desafuero y no la querella principal, por lo que no puede alegarse en una los perjuicios que pudieran derivarse de la otra. Resolucin del Tribunal Constitucional 1. Concepto de fuero El diccionario define fuero, en un significado amplio, como cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad y a una persona . En otras palabras, el fuero significa que a ciertas personas se le otorgan algunas protecciones especiales o se someten a reglas distintas para el juzgamiento. Un caso comn es el fuero laboral, que obliga a obtener autorizacin judicial para cesar el contrato de trabajo en algunos casos, como maternidad, sindicalizacin o negociacin colectiva (arts. 201, 221 inc 1, 309 Cdigo del Trabajo). Otro caso es el que nos ocupar en este trabajo: el fuero como inmunidad penal, cuyo caso ms conocido es el fuero parlamentario. Otra forma de fuero se basa en otra definicin: competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razn de su cargo, y se refiere a uno de los tres elementos de la competencia absoluta, referida a la calidad del interviniente3. Ejemplo de este tipo de fuero es el fuero militar, que somete a tribunales especiales los delitos cometidos contra militares y contra miembros de cuerpos no militares, como los Carabineros (arts. 401 y sgtes. Cdigo de Justicia Militar). Esta clase de fuero no va a ser estudiada en este trabajo. En cuanto privilegio, el fuero como inmunidad penal, y especficamente el fuero parlamentario, se define como el privilegio que tienen los diputados y senadores para no ser detenidos o procesados, por delitos comunes, sin que medie declaracin previa de parte de su respectiva corporacin o de algn organismo judicial4. Histricamente, el fuero ha sido establecido como una proteccin especial otorgada a los representantes del pueblo, especialmente a los miembros de las asambleas legislativas, como reaccin a las persecuciones de los gobiernos dspotas o poderes ejecutivos fuertes5. La doctrina entiende que esta proteccin especial no debe entenderse en modo alguno como una suerte de impunidad legalizada de los congresales, sino como un resguardo que reconozca la autonoma del Poder

COLOMBO, Juan, La Competencia, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1959, pags. 69-70. BERNASCHINA, Mario, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1955, p. 241. 5 QUINZIO, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1969, p. 342.
3 4

Legislativo frente a los actos de otros poderes o de elementos ajenos6. Veremos ms adelante en el comentario si se ha cumplido o no con este fin. En el ordenamiento jurdico chileno el fuero como inmunidad penal procede principalmente a favor de los miembros del Congreso Nacional, pero tambin respecto de los intendentes y gobernadores (art. 124 inc. final Constitucin), los ex Presidentes de la Repblica (art. 30 inc.3 Const.), los ministros del Tribunal Constitucional (art. 21 ley 17.997), los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 7 ley 18.460), y tambin en beneficio de ciertas autoridades eclesisticas catlicas, como los obispos. 2. Aplicacin del fuero parlamentario en Chile La Constitucin chilena establece en el artculo 61 inciso segundo (antiguo artculo 58) que ningn diputado o senador puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. Lo que se establece, entonces, es una suerte de proteccin especial a los parlamentarios en donde, para poder ser acusados de crimen o simple delito7 se debe cumplir una etapa adicional a la de cualquier otro proceso criminal, que es la declaracin de haber lugar a la demanda. Esta etapa especial recibe el nombre de desafuero. El fundamento de este privilegio es evitar que el Gobierno o los particulares intenten alejar arbitrariamente a cualquier miembro de las Cmaras que pueda incomodarles, promoviendo un proceso o decretando su detencin8. En la alegacin del senador Longueira, se argumenta que el titular del fuero no es el parlamentario en particular, sino el Congreso como rgano. Buena parte de la doctrina, si bien reconoce que con el fuero se busca proteger en definitiva a la institucin, el titular de ella es el parlamentario, cosa que por lo dems est en armona con el texto constitucional9. En el considerando segundo, el Tribunal Constitucional pretende dejar claro de qu se trata la institucin del fuero parlamentario, trascribiendo la norma constitucional
FERRADA, Gonzalo, Tramitacin ante los tribunales de desafuero en contra de las personas que gozan del fuero del artculo 58 de la Constitucin Poltica del Estado. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p. 9. 7 Segn Molina, quedan excluidas las faltas. Mientras, la doctrina est dividida si procedera el desafuero para poder arrestar a un parlamentario como medida de apremio civil (ej: juicio de alimentos). Ver MOLINA, Hernn, Derecho Constitucional, Editorial Andalin, Concepcin, 1998, p. 335; en cuanto a la no aplicacin del fuero en faltas, es porque en ellas no se requera procesamiento, ver opinin de la Corte de Concepcin en BERNASCHINA, op. cit., p. 243. 8 QUINZIO, op. cit., p. 341. 9 PFEFFER, Emilio. El desafuero en el marco del nuevo Cdigo Procesal Penal. Revista Ius et Praxis. 2002, vol.8, N2, Talca, 2002, p.359-376. Versin online: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007).
6

mencionada anteriormente. Asimismo, en los considerandos tercero y cuarto, hace una relacin histrica de esta institucin en Chile, existente en las constituciones de 1833 y 1925, y de cmo se concibi segn el constituyente de 1980. Podemos observar, entonces, que el fuero nace como una instancia de defensa de la independencia de los poderes del Estado ante la intromisin indebida de unos a otros o de elementos ajenos a ellos. Slo ha habido una ligera modificacin en el enunciado de la norma: antiguamente se hablaba de procesada, siendo que ahora se reemplaz por acusada, esto para adaptar la norma al nuevo sistema procesal penal. Esto se dijo en el considerando sexto de la sentencia, lo que no signific una modificacin sustancial a la institucin, segn lo expresado en el considerando sptimo. En definitiva, si bien se cambi el proceso penal (de un sistema inquisitivo a uno acusatorio), no cabe duda de que se mantuvo casi inalterable el procedimiento de desafuero, a juzgar por la comparacin entre las disposiciones del NCPP (arts. 416 a 422) y las del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal (arts. 611 a 618)10. 3. Procedimiento racional y justo Segn el art. 19 N 3, se garantiza a las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Se trata de proteger el derecho a la defensa judicial y a los derechos procesales, a juzgar por lo declarado en los incisos siguientes. Entre otros derechos, se consagra el derecho a tener defensa jurdica (incisos 2 y 3), a ser juzgado por un tribunal anterior y establecido legalmente (inc. 4), la no presucin de derecho de la responsabilidad penal (inc. 6), los principios penales de ley previa, estricta y escrita y de reformatio in meius e in dubio pro reo (inc. 7 y 8). Pero el que ocupa la atencin preferente del recurrente es el derecho establecido en el inciso quinto, que establece que Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Desde hace mucho tiempo las sociedades han buscado que los actos judiciales sena realizados con el mayor respeto a la persona y a sus derechos. En la Carta Magna (1215), se consigna que no puede arrestarse ni condenarse sino por el juzgamiento legal de los pares y por la ley de la tierra11. Esta idea fue recogida ms tarde en la Declaracin de Derechos de Virginia (1776), que reconoca el derecho del hombre a averiguar la causa y naturaleza de la acusacin, entre otros derechos procesales, ideas que luego seran incorporadas a la Constitucin de Estados Unidos en su Enmienda
Bsicamente, el trmite consiste en que el juez instructor (antiguo sistema) o el Ministerio Pblico (nuevo sistema) solicita de la Corte de Apelaciones que se declare la procedencia de la formacin de causa en contra del aforado y en definitiva se le quite el fuero para as juzgarlo. 11 FERRADA, op. cit., p. 17.
10

Quinta, que dispone que ninguna persona se le privar de la vida o la propiedad sin el debido proceso judicial12. El fundamento de la necesidad de un justo procedimiento radica, en primer trmino, en el principio de legalidad. La administracin de justicia es una funcin privativa del Estado, por la cual cumple su misin de que el derecho tenga aplicacin efectiva13. Como funcin pblica, y cuyo ejercicio est a cargo de un poder pblico, est obligada por la regla de los artculos 6 y 7 de la Constitucin, en lo que se constituye en un sometimiento de la funcin judicial a la funcin legislativa, en cuanto ella es la constructora del orden jurdico14. Otro fundamento para el justo procedimiento dice relacin con el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En virtud del mandato constitucional del art. 5, los derechos garantizados por la Constitucin o por los tratados internacionales vigentes celebrados por Chile constituyen un lmite al ejercicio de la soberana. En lo que dice relacin con los tratados internacionales, uno de los ms importantes es la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), que en sus artculos 8 y 25 reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva o a la jurisdiccin como un sinnimo de debido proceso15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que para que un proceso sea debido debe abarcar las condiciones necesarias para asegurar la adecuada defensa de derechos y obligaciones que estn bajo consideracin judicial16. Tomndose como referencia el artculo 8 de la CADH definido el debido proceso como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias judiciales para que pueda hablarse de verdadera garanta17. Se ha querido definir cules son los elementos que configuran el justo procedimiento. La CADH en su art 8 establece una serie de eventos que deben cumplirse para hablarse con propiedad de ese concepto. Evans los resume en: notificacin y audiencia del afectado; presentacin, recepcin y examen de la prueba; sentencia dictada en un plazo razonable; tribunal u rgano imparcial y objetivo; posibilidad de revisin o apelacin del fallo18. En nuestro ordenamiento, como dice el inciso quinto del art. 19 N 3 de nuestra Constitucin, se ha colocado en el legislador el deber de establecimiento de garantas para un justo procedimiento. Esto ha sido de gran importancia sobre todo en materia penal, donde hay mayor posibilidad de que los procesos no sean lo suficientemente justos o equilibrados. De hecho, el sistema inquisitivo tiene (o tena) el grave defecto
Ibd., p. 18. COLOMBO, op. cit., pags. 9-10. 14 Villegas, citado por COLOMBO, op. cit., p. 9. 15 NOGUEIRA, Humberto, El debido proceso en la Constitucin y en el Sistema Interamericano. Ed. Librotecnia, 2007, p. 45. 16 Fallo Genie Lacayo, citado por NOGUEIRA, op. cit., p. 43. 17 NOGUEIRA, op. cit., p. 45. 18 Evans, citado por FERRADA, op. cit., pags. 18-19.
12 13

de que trataba al acusado como un objeto de investigacin antes que como una parte con derechos y deberes procesales. As, el Cdigo Procesal Penal ha establecido bastantes disposiciones tendientes a cumplir con los principios propios del sistema acusatorio: bilateralidad (art. 247), legalidad (arts. 1, 2, 5, 11), informacin (art. 93), oportunidad (arts. 167, 168, 170), publicidad (arts. 1, 39, 41, 44, 289), presuncin de inocencia (art. 4), derecho a defensa (arts. 7, 8, 93, 286, 287), derecho al tribunal independiente, imparcial y anterior (arts. 1, 2), proteccin a la vctima (art. 6), juicio oral y previo (art. 1), entre otros. En resumidas cuentas, lo que quiere el constituyente es que el legislador establezca los mecanismos especficos por los cuales hacer posible el cumplimiento de las garantas constitucionales por parte de todos los actores en el procedimiento (partes, tribunales, etc.). El Tribunal Constitucional, en sus considerandos decimoprimero a decimocuarto se encarga de estudiar estos principios. En el primero de stos, se limita a resear el inciso quinto, y a declarar que el N 3 del art. 19 de la Constitucin es una versin especificada del N 2, que consagra la igualdad ante la ley. En otras palabras, esta garanta es una reafirmacin del principio de igualdad consagrado en el nmero anterior, que a su vez establece la garanta de velar por lo dispuesto en el artculo 1 inciso primero de la Carta Fundamental, que establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos que es base de la institucionalidad del pas. En el considerando decimotercero se explica el carcter especificado de esta garanta dentro del proceso judicial. Se puede decir, entonces, que el derecho al debido proceso es uno de los pilares de la administracin de justicia. Agrega este considerando que este debido proceso comprende las etapas de conocimiento y resolucin, lo que en doctrina se conoce como jurisdiccin, y que, junto con la ejecucin de lo decidido, constituyen las atribuciones de los tribunales segn lo establecido en el artculo 76 de la carta constitucional19. En el considerando decimocuarto se realiza un extenso estudio acerca de la remisin al legislador sobre la manera de garantizar el justo procedimiento. Citando una sentencia de la Corte Suprema20, el Tribunal declara que el deber impuesto al legislador es establecer formas efectivas de cumplir con el mandato constitucional de igualdad ante la ley e igual proteccin de la ley en el ejercicio de derechos, especialmente los derechos bsicos del proceso consagrados constitucionalmente. 4. Proceso en delito de accin penal privada Es delito de accin penal privada aquel en el cual el impulso procesal que activa la actividad jurisdiccional en materia penal corresponde slo a la vctima del delito (arts. 53 inc. 3 y 55 NCPP). En esta clase de delitos no hay un inters pblico
COLOMBO, op. cit., p. 19-20. Sentencia de 5 de diciembre de 2001.

19 20

comprometido como s lo hay en los delitos de accin penal pblica21. Es por esta razn que, entre otras cosas, no se contempla la intervencin del Ministerio Pblico, se puede renunciar a la accin (arts. 19 Cdigo Penal y 56 inc 2 y 401 NCPP), la opcin por la demanda civil no es compatible con la accin penal (), entre otras cosas. El Cdigo Procesal Penal en su artculo 55 inciso segundo reduce a tres o cuatro delitos la calidad: calumnia, injuria, provocacin a duelo, denuesto pblico por rechazar un duelo y la falta del art. 496 N 11 del Cdigo Penal22. Anteriormente, la legislacin contemplaba otros delitos ya derogados, como el adulterio y el amancebamiento. En el NCPP el procedimiento por delito de accin penal privada se regula en los artculos 400 a 405. Este procedimiento se inicia por querella de la vctima (art. 400), ante lo cual el juez de garanta convocar a audiencia a la cual debern asistir las partes por s mismas o representados por mandatarios (art. 403). La inasistencia del querellante a la audiencia provoca el abandono y el sobreseimiento consiguiente de la causa (art. 402). En la audiencia el juez puede instar a la conciliacin de las partes y otorgar al acusado de injuria o calumnia la oportunidad de explicar sus dichos (art. 404). El Tribunal en su considerando quinto ha establecido que en los delitos de accin penal privada corresponde aplicar la institucin del fuero, toda vez que el texto constitucional no hizo diferenciacin alguna entre delitos de accin penal pblica, privada o mixta, lo que nos hace entender que la concepcin de proceso es una y nica sin importar mayormente quin es el legitimado para accionar, ya que una vez dado el impulso procesal, se observan las mismas etapas de conocimiento, juzgamiento y ejecucin. Slo que, en los delitos de accin penal privada la investigacin no existe dada la no intervencin del Ministerio Pblico, reemplazndose en este caso por el conocimiento aportado directamente por las partes al tribunal. Los considerandos noveno y dcimo no hacen ms que reafirmar lo declarado anteriormente, as que no merecen mayor anlisis. 5. Las razones del tribunal Una vez realizada la interpretacin de los conceptos principales involucrados en el libelo, corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de si procede la aplicacin del artculo 416 inciso tercero del NCPP en el proceso que enfrenta al senador Longueira con el seor Artiagoita.

VASQUEZ, Juan Cristbal, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral (Tomo II), Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 425. 22 Tambin se contempla en ese artculo la celebracin del matrimonio del menor celebrado sin el asenso correspondiente, pero la responsabilidad penal del menor fue eliminada por la ley 19.947, que derog el art. 385 del Cdigo Penal.
21

En el considerando decimosexto, se relee el art. 416 NCPP, ponindose nfasis en el inciso tercero y final, en donde se establece la aplicacin de la institucin del fuero a los juicios por delitos de accin penal privada. Entonces, el Tribunal se hace una pregunta capital para la resolucin del caso: corresponde aplicar la institucin del desafuero a esta clase de procesos? El considerando decimosptimo declara que la doctrina y jurisprudencia chilenas no han podido establecer una solucin uniforme al problema. En lo principal, no hay consenso acerca de la naturaleza jurdica del desafuero, ya que para algunos es un incidente, mientras para otros es un juicio. Ya volveremos sobre aquello. No obstante lo anterior, el Tribunal reconoce que, en uno u otro caso, la solucin final es la misma. El desafuero, al ser un asunto sometido a solucin judicial, debe encuadrar dentro de los postulados que informan el debido proceso, tanto los establecidos por el constituyente como por el legislador. Luego contina diciendo que con el desafuero se agrega una etapa ms a un proceso que culminar con una condena o una absolucin. Lo que quiere decir el Tribunal, tanto en este considerando como en otros anteriores, es que para que una resolucin sea vlida, adems del cumplimiento de los principios de buen procedimiento, es necesario adems que se cumpla con el principio de legalidad, consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, y que en el caso del proceso, se traduce en la existencia de un juez establecido por la ley, que acta en el mbito que le corresponde legalmente y dentro de las limitaciones y obligaciones que la norma legal establece. Esto es lo que se conoce como competencia, que es un elemento derivado de la jurisdiccin23. Avanzando en el anlisis del fallo, el considerando decimoctavo establece la pregunta principal de la que se ocupa el Tribunal, que es saber si es vlida o no la aplicacin del desafuero en los procesos por delitos de accin penal privada. Luego, hace un somero anlisis del artculo 61 de la Constitucin, cuyo detalle ya fue analizado anteriormente al definir la institucin del fuero y del desafuero. Pasando al considerando decimonoveno, lo que hace el Tribunal Constitucional es resumir la norma contenida en los incisos primero y segundo del artculo 416 NCPP, que se refieren a la solicitud de desafuero en los delitos de accin penal pblica. En este caso, el nico legitimado para realizar la solicitud es el Ministerio Pblico (habla de el fiscal en forma taxativa) y slo podr hacerlo una vez terminada la etapa de investigacin24. Para el Tribunal, en este caso se cumple con la garanta constitucional del derecho a defensa del imputado ya que se le permite presentar informacin al ente investigador para que ste pueda decidir si pedir o no el desafuero.

Colombo, op. cit., p. 14. Ver tambin art. 108 Cdigo Orgnico de Tribunales. De esto se puede colegir que no se necesita desaforar al parlamentario si slo se le notifica que se est iniciando una investigacin en su contra por parte del Ministerio Pblico (imputacin) sin que se le apliquen medidas cautelares en su contra.
23 24

En el considerando vigsimo se contrapone lo expresado en el anterior al describir la situacin que ocurre cuando el delito investigado es de accin penal privada. Lo que el Tribunal quiere contrastar, a nuestro juicio, es la existencia de garantas en el primer caso que en el segundo no se dan, como el ya mencionado derecho a presentar informacin relevante. De ah que se llegue a la conclusin de que, en el caso del art. 416 inc. 3 NCPP el desafuero se resuelve atendiendo al mrito de la querella, es decir, a la contundencia de lo alegado y no a la verosimilitud de los antecedentes. Puede entonces entenderse que, siendo el conocimiento una etapa esencial de la labor jurisdiccional y necesaria para arribar al juzgamiento, lo dispuesto en ese precepto legal altera esta regla esencial, por lo que se ven amenazadas las garantas del buen proceso. El considerando vigsimo primero se dedica a diferenciar el juicio propiamente tal del de desafuero, al indicar que la circunstancia de que en la audiencia de juicio por delito de accin penal privada se presenta la prueba que quieran aportar las partes no es motivo para descartar la indefensin del parlamentario en el desafuero correspondiente, ya que el desafuero es una instancia aparte y donde rigen otras reglas, por lo que no tiene nada que ver una con la otra. Los considerandos vigsimo segundo, vigsimo tercero y vigsimo sexto pueden resumirse como la conduccin del Tribunal Constitucional a la decisin que tomar, lo cual se explicar cuando se hable de la decisin del Tribunal. Para terminar, es importante explicar los considerandos vigsimo cuarto y vigsimo quinto. En el primero de ellos, el Tribunal declara que su labor se limitar slo a determinar la (in)constitucionalidad de determinado precepto legal en su aplicacin a un litigio pendiente, de acuerdo al art. 93 N 6 de la Carta Fundamental, y que no se dedicar a suplir vacos legales o a pretender crear nuevas normas jurdicas. En el segundo caso, diferencia las instituciones del fuero y de la inviolabilidad. En esta ltima, segn el art. 61 inc. 1 del texto constitucional, el parlamentario est exento de responsabilidad por los votos y opiniones expresados en sala o comisin. Como se puede extraer del texto de la ley, la inviolabilidad opera slo dentro del recinto donde el Congreso celebra sus sesiones y slo abarca las opiniones y votos emitidos25. Fuera de estos casos, el parlamentario slo goza de la garanta del fuero, ya descrita en extenso. 6. La decisin del Tribunal El Tribunal, una vez analizada la discusin entre el recurrente, seor Longueira, y el recurrido, seor Artiagoita, y una vez entregados sus fundamentos, llega a la
En la Constitucin de 1925, esta garanta estaba ampliada a las opiniones expresadas en el ejercicio de sus cargos, aunque no estuvieran dentro del hemiciclo o la comisin. No obstante, algunos autores, como Quinzio, la garanta est limitada slo para lo hecho dentro del recinto del Congreso, de lo contrario la institucin del fuero no tendra sentido. Ver QUINZIO, op. cit., pags. 338-341.
25

conviccin de que el reclamo del recurrente es procedente y, en definitiva, declara que el artculo 416 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal es inaplicable al proceso por injurias y calumnias seguido por don Jos Artiagoita contra el senador Pablo Longueira. La explicacin de la decisin del Tribunal Constitucional puede hallarse de preferencia desde el considerando decimoctavo en adelante, y en especial en los considerandos vigsimo segundo, vigsimo tercero y vigsimo sexto, que resumen la decisin acordada por los ministros. En el primero de estos considerandos, la conclusin a la que llega el Tribunal es que el derecho de defensa comprende necesariamente la presentacin de antecedentes por parte de cualquiera de los litigantes en el proceso, ya que as se asegura la igualdad en el ejercicio de este derecho. As lo ha entendido la doctrina al respecto, amn de lo dispuesto por los organismos internacionales y por el propio Tribunal Constitucional en fallos anteriores26. En el considerando vigsimo tercero, se declara la inconstitucionalidad del art. 416 inc. 3 NCPP y que los preceptos constitucionales que contrastan con el legal son el art. 19 N3 inciso quinto, sobre el justo y racional procedimiento y el 61 inciso segundo, referido al fuero y desafuero. En pocas palabras, la disposicin establece un procedimiento injusto para aplicar el desafuero en los procesos por delitos de accin penal privada. Sobre eso no es necesario hacer ms discusin, ya que se ha hablado de esto antes. Por ltimo, el tercero de estos considerandos es prcticamente una reiteracin del vigsimo tercero, declarando que la Corte de Apelaciones puede seguir conociendo del desafuero, pero sin aplicar el artculo impugnado. Ante esto, creemos, como lo diremos en los comentarios, que esa declaracin es meramente programtica, ya que el artculo inaplicable es la nica norma referida precisamente al desafuero en estos casos, por lo que su no aplicacin simplemente elimina el trmite. 7. Voto del ministro Fernndez El voto del ministro Mario Fernndez, que apoya la decisin final del Tribunal, es interesante porque, a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para acoger la declaracin de inhabilidad, agrega otros argumentos para apoyar esta decisin. En primer lugar, se ocupa de uno de los efectos ms importantes que tiene el desafuero, el cual es inhabilitar al parlamentario de las funciones de su cargo, de acuerdo al artculo 61 inciso final de la Constitucin. Esto significa que un congresal, si no goza de la prerrogativa del fuero, se entiende separado del cargo y en consecuencia
Ver Sentencia del Tribunal Constitucional 478-2006 del 8 de agosto de 2006, considerando 10, en NOGUEIRA, op. cit., p. 44.
26

no puede integrar el hemiciclo ni las comisiones. Esto no slo puede tener consecuencias en lo relativo a la integracin poltica y al consiguiente apoyo o rechazo a proyectos de ley (especialmente al programa del gobierno de turno), sino tambin en lo referido al ejercicio de la soberana por los rganos de gobierno, de acuerdo a lo establecido en el artculo 5. En efecto, el desafuero es, para el ministro Fernndez, una excepcin al mandato de ese artculo, ya que se priva del ejercicio de la soberana a una parte del rgano legislativo por mandato de otra, como ocurre en este caso. Para Fernndez el desafuero no slo afecta a la cmara a la que pertenece el desaforado, sino tambin a toda la estructura del Poder Legislativo. El ministro argumenta para ello el carcter general y no imperativo de la representacin que ejerce tal poder, aunque no vemos qu relacin pueda tener con la institucin del fuero y del desafuero. Nosotros podramos decir al respecto que el desafuero altera el funcionamiento normal de las cmaras legislativas ya que, al afectarse la integracin poltica de ellas se trastorna las opciones de tramitacin de los proyectos de ley o la posibilidad de hacer juicios polticos, entre otras labores propias del Congreso. Luego, Fernndez invoca lo planteado por el constitucionalista chileno Alcibades Roldn, en el sentido de que para otorgar el desafuero debe comprobarse la existencia del hecho punible y que existe grave sospecha de la participacin del parlamentario. Segn el ministro, para arribar a esta situacin se requiere de una precisin y rigurosidad que en el caso de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 416 NCPP no se presenta, a juicio del Tribunal. Comentario El fallo del Tribunal Constitucional tiene una importancia fundamental desde el punto de vista de la aplicacin de la justicia y, en especial, de la igualdad de condiciones de los distintos sujetos sometidos a las decisiones jurisdiccionales. En lo medular, los ministros del Tribunal se enfrentan ante una pregunta capital, que es la que decide el proceso incoado ante ellos. Es aplicable el desafuero en los delitos de accin penal privada dentro del nuevo sistema procesal penal? Como dijimos al principio, responder esta pregunta implica comprender los principios del proceso, que en buena medida conducen a los principios bsicos de toda democracia, como son la igualdad, la libertad, la justicia, la seguridad. Implica tambin comprender la importancia que tiene la funcin legislativa en la marcha de una sociedad democrtica y la necesidad de que no se conculque este cometido por caprichos autoritaristas o apasionamientos polticos. De ah que algunas democracias otorguen ciertas garantas especiales a los que desempean la funcin de representantes del pueblo, entendido que su poder proviene de los propios representados y no de una

autoridad delegadora que puede quitrselo cuando le convenga27. As nacieron instituciones como la inviolabilidad de las Cmaras y el fuero. 1. Forma y fondo del fallo En su forma, el fallo del Tribunal Constitucional aborda en extenso las materias especficas del pleito, como son el fuero, el desafuero y las garantas procesales. En los primeros veinte o veintin considerandos de la sentencia, el Tribunal hace una amplia explicacin de los artculos constitucionales y legales, tomando al respecto en ciertos casos opinin doctrinaria y lo que ha entendido la jurisprudencia. En cierto modo, lo que el Tribunal quiso realizar en este sentido fue sentar un precedente en materia de garantas procesales y su relacin con los privilegios parlamentarios. Las decisiones en s, los fundamentos de ellas, ocupan poco espacio en comparacin con este desarrollo de conceptos e ideas. Por lo anterior, es para nosotros difcil hacernos una opinin del fondo de la decisin, ya que ante una evidencia tan elaborada y de contenido tan tcnico es complicado hacerse una opinin. No obstante, haremos un anlisis ms o menos fundado de lo que nos pareci cada decisin particular, y en especial, la institucin del desafuero y su implicancia en la vida institucional y jurdica del pas. En primer lugar, vistos los argumentos del recurrente y del recurrido, creemos que los del primero son ms plausibles, al menos porque son ms claros a la hora de establecer cul es el problema constitucional y los argumentos jurdicos que sustentan tal tesis, a diferencia de las inferencias del recurrido, que no ms hacen una explicacin sucinta de un contrargumento al planteamiento del recurrente. Creemos que es as porque quizs en el momento el mayor inters estaba en la parte que quera la inaplicabilidad antes que en la que quera aplicar el precepto. Pasando al conocimiento y resolucin del Tribunal, vemos que, debido al carcter tcnico-jurdico de algunos considerandos, no estamos ni a favor ni en contra de ciertas interpretaciones que hace, sobre todo respecto de instituciones como el fuero, donde existe un gran consenso en la doctrina acerca de su contenido, disintiendo, como veremos ms adelante, en la naturaleza jurdica de ella. Por otra parte, vemos cmo el Tribunal hace una interpretacin originaria al fundamentarse en lo discutido en las instancias de creacin normativa (Comisin Constituyente, trmite parlamentario, etc.), lo que puede originar un riesgo si es que a esa interpretacin se le da un carcter principal, debido a que la creacin de una norma tiene tambin motivos no jurdicos que se basan en una concepcin subjetiva o en los motivos del legislador o constituyente.

se es el argumento por el cual la Cmara de los Comunes defenda la inviolabilidad de sus miembros, frente al argumento de James II de que el poder y derechos de ella venan de su regia potestad. Ver QUINZIO, op. cit., p. 343.
27

Luego, el Tribunal Constitucional aborda el problema del cambio terminolgico producido por la trasformacin del sistema procesal penal. Nosotros creemos que, dado que la institucin del desafuero se mantuvo en su esencia inalterable, no es de la importancia que el Tribunal le da, y lo vemos ms bien como una intencin didctica, de dar un contenido fuerte y trascendente a la decisin final. Ms adelante, el tribunal hace una interpretacin sobre la aplicacin del desafuero, que cabe tanto en delitos de accin pblica como privada, lo que a nuestro juicio es capital para entender la importancia del fuero. Est claro que la Constitucin y el NCPP consagran la aplicacin del desafuero en los delitos de accin penal privada, sea porque la primera da un alcance general, sea porque la segunda establece la regla especial de aplicacin. Es por esto que la decisin, a nuestro juicio, importa una laguna de exencin, ya que, como dijimos anteriormente, al quitar la aplicacin del art. 416 inc. 3 NCPP el recurrente se queda sin mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad penal del aforado, ya que no hay otro artculo en el cdigo ni en la constitucin que establezca una regla supletoria de ejercicio. Y los incisos anteriores tampoco son aplicables, ya que en esos casos el nico legitimado es el Ministerio Pblico, ente que no interviene en los delitos de accin penal privada. Y es por esta misma razn que en este caso especial se estara dejando sin efecto justamente una de las garantas constitucionales alegadas: la del acceso a la justicia, al privar de una actuacin judicial necesaria a una de las partes (principio de bilateralidad). Curiosamente, una de las garantas alegadas por el recurrente justamente es sta, pero como veremos ms adelante, nada obstaba a que pudieran ejercer el derecho de probar ante la Corte que conoca del requerimiento de desafuero. En resumen, encontramos que este fallo, al querer abarcar muchos conceptos y al intentar solucionar un problema complejo con una solucin simple se desdibuja, se desordena, cae en contradicciones y termina ofreciendo una solucin que, por un lado, resulta acorde con el conflicto, pero que no se preocupa de establecer una solucin alternativa al problema. Para terminar debemos decir, por nuestra parte, que nos ha resultado difcil tomar partido por una u otra parte, ya que los argumentos de ambas son bastante plausibles, y la complejidad del fallo no nos ha permitido inclinarnos de forma absoluta por uno u otro. 2. Desafuero y consecuencias Ya hemos dicho que el fuero es una institucin de defensa especial que tienen ciertas autoridades o personas ante acusaciones que se les hagan en materia judicial, en especial en asuntos criminales. Como ya vimos, en el caso chileno consiste en una autorizacin que la justicia da para que pueda encausarse al aforado, quitndole el privilegio del fuero y ponindolo en una situacin de igualdad con la otra parte en el pleito judicial.

Podemos decir entonces que el fuero en s mismo no es un atentado al principio de igualdad ante la ley, toda vez que est establecido para el cargo ms que para la persona del parlamentario. El problema se produce cuando se entiende esta institucin como un resguardo indebido contra la correcta administracin de justicia, trasformndolo en una instancia de irresponsabilidad de los congresales28. La historia fidedigna de la institucin, tanto en Chile como en el mundo, muestra que fue creada para defender los intereses de los gobernados ante los gobernantes, en tiempos en que las amplias atribuciones de stos derivaban de cuando en vez en persecuciones y abusos. Ms tarde, cuando se consolid la democracia y se hizo ms accesible el poder a la ciudadana, se empez a ver un mal uso de ella y el consiguiente enviciamiento de la institucin, sobre todo en aquellos casos en que es el mismo rgano legislativo el que decida la procesabilidad de su miembro. De ah que en algunos casos se haya traspasado esta facultad a los tribunales29. De alguna manera, compartimos el planteamiento del recurrente, en el sentido de que el fuero est instaurado en resguardo del conjunto del Poder Legislativo y no de sus miembros, aunque su proteccin se dirija a ellos como sujetos particulares. Puede tener lgica esta afirmacin, aunque de ello puede inferirse que el fuero terminara siendo la base de la creacin de un estamento legislador intocable, que puede obrar sin lmite gracias a su regia inviolabilidad. Es decir, se terminara dando un giro de 360 grados: el fuero nace como una proteccin contra el poder de la autoridad, para luego terminar como una proteccin para el poder de la autoridad (la que reside en el legislativo). Eso hace la diferencia con pensar en un fuero recado en la persona y no en el rgano, ya que ste es una prolongacin de la voluntad soberana y no el creador de ella, por lo que sus integrantes deben someterse a los designios de esa voluntad. Pasando a otro tema. Dijimos en alguna parte de este trabajo que no es tan pacfica la doctrina nacional a la hora de definir qu naturaleza jurdica tiene el desafuero. Es importante definir esta cuestin, ya que as se puede saber la mayor o menor obligatoriedad de los principios de buen procedimiento garantizados en la Constitucin y las leyes. As, hay quienes piensan que el fuero es un juicio penal especial, basndose en que el procedimiento de desafuero est regulado en el Libro IV del Cdigo Procesal Penal, que se titula precisamente Procedimientos Especiales y Ejecucin (o, en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en el Libro III Procedimientos Especiales). As tambin lo ha pensado cierta jurisprudencia, basndose adems en la regla de que si
En ese sentido, compartimos la opinin de Jorge Quinzio, para quien (con el fuero) no se trata de hacerlos irresponsables de sus actos () se trata de liberarlos de manejos ilcitos que puedan impedir su misin () este privilegio lo estimamos necesario y til, siempre que no degenere en injusticia que puede ser contraproducente e irritante. Ver QUINZIO, op. cit., p. 342. 29 En el caso chileno, la Constitucin de 1833 entregaba la decisin del desafuero a la Cmara respectiva, lo que en 1925 se traspas a las Cortes de Alzada. Ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242; QUINZIO, op. cit., pags. 343 a 345.
28

no se concede el desafuero, por este solo hecho se sobresee al aforado30. Asimismo, hay quienes lo estiman como un incidente, ya que resuelve sobre una cuestin anexa al juicio penal principal. Otros en cambio ven esta institucin como un juicio previo, ya que habilita para que se realice el juicio principal eliminando la traba del fuero que impedira hacerlo31. De lo anterior deducimos que, si fuera un juicio espacial o previo la obligatoriedad de los principios constitucionales es ms estricta que si fuere un incidente, ya que en este ltimo caso hay una sujecin a la ley del juicio principal, pensando en que los tribunales tienen cierta inclinacin a guiarse ms por la ley que por la Constitucin (justamente, el recurso de inaplicabilidad tiene por fin ltimo el evitar que la justicia aplique un precepto legal contrario a la Constitucin). En respuesta a los que defienden la tesis del desafuero como incidente, podemos refutarles con el argumento de que un incidente, al ser anexo al juicio, debe surgir de l o estar unido por un elemento comn, segn se entiende del artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que no sucede en el caso del desafuero, ya que su motivo es ajeno al del pleito principal, siendo necesario slo como un trmite obligatorio. Por tanto, creemos que se trata de un juicio, sea especial o previo, por lo que se aplicaran las reglas constitucionales y legales tendientes a cumplir las garantas de procesabilidad y justicia. Y dentro de las garantas que la Constitucin establece dentro de este tema est el derecho de presentar prueba por parte de los litigantes. El recurrente, en su fallo, plantea que el art. 416 inc. 3 NCPP deja al parlamentario sin posibilidad de defenderse ante el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones. Nosotros creemos que lo que hubo aqu fue una confusin de parte del senador Longueira. Creemos que, cuando se refiri a que no habra espacio para ofrecer prueba, estaba pensando en el desafuero de oficio que imperaba antiguamente, cuando el art. 612 del Cdigo de Procedimiento Penal obligaba, en su inciso final, a decretar el desafuero cuando, conociendo del proceso por una cuestin ajena a ello, el tribunal halla mrito para formar causa. Lo que no saba el senador es que ese inciso haba sido derogado por la ley 19.696, lo que consideramos una torpeza grande, si no del parlamentario, de su defensa. Y una torpeza grande, porque la ley 19.696 es, justamente, el Cdigo Procesal Penal, que es el que rige el actual procedimiento, y que es el que debe regir el proceso estudiado especficamente en este trabajo, si entendemos que en la Regin Metropolitana rige desde junio de 2005, ms de un ao antes de la presentacin del requerimiento por el seor Longueira.

30 31

Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 1959. En extenso puede consultarse en FERRADA, op. cit., pags. 12-16.

Antes de terminar, quisiramos referirnos a dos temas relacionados con esta institucin, que si bien tienen poca o nula relacin con el asunto principal de este trabajo, s creemos importante tocar para entender ms este tema del desafuero. En primer lugar, se ha discutido si el fuero puede ser renunciado por los parlamentarios. La doctrina en este sentido ha sido pacfica, y ha establecido que no puede renunciarse al fuero, a tenor de lo dispuesto en los artculos 58 (hoy 61) de la Constitucin, que establece el desafuero como un trmite obligatorio, adems de que es un privilegio del cargo y no de la persona, cosa que por lo dems fue discutida en la tramitacin del proyecto del Cdigo Procesal Penal32. A nuestro juicio, estara bien que se consagrara el derecho de los parlamentarios y otras autoridades de renunciar a su fuero, porque aunque es una prerrogativa propia de la funcin parlamentaria, esto podra ayudar a una mayor transparencia y probidad en la labor investigativa y judicial. Asimismo, una renuncia al fuero permitira que el parlamentario, si lo desea, pudiera enfrentar el juicio y demostrar su inocencia sin tener que ganar el juicio por secretara. Tambin, evitara un trmite que agravara la saturacin de los tribunales existente en Chile. Pasando a otro tema, el artculo 61 inciso final de nuestra Constitucin expresa que el parlamentario desaforado queda suspendido de sus funciones. Ya vimos, al analizar el voto del ministro Fernndez, que el retiro del parlamentario desaforado es gravitante en el funcionamiento de las Cmaras en cuanto a la composicin poltica de ellas y el consiguiente cambio de expectativas para la tramitacin de proyectos. A nuestro entender, y dada la condicin de juicio que tiene el desafuero, la separacin del cargo tiene consecuencias negativas para la persona del parlamentario. Primeramente, porque se ha instalado en la opinin pblica la idea de que el desafuero no es un asunto previo de procesabilidad, sino un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto33. Esto quiere decir que la declaracin de un congresista como desaforado se ve como una declaracin anticipada de culpabilidad, y la suspensin fungira como una pena anticipada. Pas, por ejemplo, con el ex senador Lavandero, al cual la opinin pblica lo conden antes de que lo hicieran los tribunales. Por eso, y acorde con los principios inspiradores de la reforma procesal penal, debera eliminarse esta disposicin de la Carta Magna nacional, para no entorpecer la labor del Congreso y para eliminar el estigma del procesado. Pero respecto de lo primero mete mucho la mano el inters poltico, y habr mucha oposicin al respecto34.

PFEFFER, Emilio, op. cit. (2002); Para mayor detalle, del mismo autor anterior, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 405. Tambin, VSQUEZ, op. cit., pags. 457-458 y 459-461. 33 PFEFFER, op. cit. (2002). 34 En este sentido, el art. 420 inc. 2 NCPP, que establece un plazo de 15 das desde el desafuero para hacer la audiencia de preparacin del juicio oral, fue entendida por los legisladores como una suerte de morigeracin de los efectos de la suspensin del parlamentario, ver VASQUEZ, op. cit., p. 468
32

Por ltimo, queremos referirnos a la procedencia del fuero respecto a medidas cautelares que no sean privativas de libertad. Si nos vamos al texto del artculo 61 inc. 2 del texto constitucional, se usa la expresin acusado o privado de su libertad, con lo cual pareciera que el desafuero slo podra aplicarse a los casos en que debe iniciarse juicio en contra del parlamentario o cuando quiera aplicrsele la medida cautelar de detencin o prisin preventiva, con lo cual otras medidas cautelares no requeriran desafuero. Pero esto ha sido motivo de discusin, as como la procedencia del desafuero para aplicar medidas de apremio en materia civil. Emilio Pfeffer considera que el problema surge debido a que la Constitucin surge en una poca donde la nica medida cautelar era la detencin o la prisin preventiva, mientras que el NCPP, surgido bastante tiempo ms tarde, incorpor otros tipos de medidas cautelares. Entonces, si bien el texto constitucional es claro al restringir el desafuero a la prisin o acusacin, lo dispuesto en el NCPP implicara que ante cualquiera medida cautelar se debera solicitar el desafuero por parte del Ministerio Pblico. En este caso, primara la norma constitucional y no debera aplicarse el desafuero si se formaliza al aforado y se le impone la medida de, por ejemplo, presentarse peridicamente ante el juez u otras del art. 155 NCPP35. Por otro lado, cabe discutir si el desafuero slo se aplicara para casos penales, o si tambin procede para cuando se quiera imponer medidas de apremio como el arresto, que constituyen una privacin de libertad. Molina pone el ejemplo de que se quiera apremiar a un parlamentario por el no pago de la pensin alimenticia. En es ejemplo, confronta las opiniones de Silva Bascun, para quien debe pedirse el desafuero ya que la independencia parlamentaria puede verse afectada por esta situacin, con la de Bernaschina, quien no est de acuerdo con ello debido a que la historia de la institucin la reduce a materias penales36. Misma opinin que la de Bernaschina tiene Jorge Quinzio37. Si el apremio es un tipo especial de privacin de libertad, y la Constitucin habla de que el desafuero debe pedirse cuando sea privado de su libertad, no cabe duda de que en este caso debe pedirse el desafuero, aunque una vez cumplida la obligacin impuesta por el apremio se debe volver a aforar al parlamentario. Por el contrario, opinamos que no debera pedirse el desafuero si el Ministerio Pblico pide una medida cautelar distinta de las de detencin o prisin preventiva durante la etapa de investigacin y antes de formular acusacin formalmente, a tenor de lo dispuesto en el texto constitucional.
dem. Fuente: Vase la nota al pie nmero 6. Asimismo, Bernaschina cita a la Corte de Apelaciones de Santiago que en fallo de 25 de mayo de 1941 sostiene que la constitucin y el Cdigo de Procedimiento Penal consultan el fuero nicamente en los casos de detencin, prisin o arresto que tenga como objeto somete a un procedimiento criminal a un miembro del Congreso , ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242. 37 QUINZIO, op. cit., p. 344-345.
35 36

En conclusin, creemos que se debe dar a las instituciones del fuero y del desafuero un sentido que verdaderamente sirva para proteger los valores democrticos y de igualdad ante la ley y la justicia, y as no trasformarlos en artilugios tendientes a burlar las responsabilidades (fuero) o en instancias para hacer condenas prematuras sin mayor fundamento (desafuero). Concordamos, entonces, con Quinzio, de que el fuero es necesario y til mientras no degenere en injusticia que puede ser contraproducente e irritante38. 3. Razn de ser de la accin penal privada Otro tema importante para el anlisis del fallo debemos hallarlo en el concepto de delito de accin penal privada. Ya hemos analizado las implicancias que tiene este concepto en el desarrollo del sistema procesal penal y en el derecho penal propiamente tal. En nuestra opinin, la existencia de esta clase de delitos demuestra que las diferencias establecidas doctrinariamente entre las diversas reas del Derecho son una construccin ms bien artificiosa y para fines casi exclusivamente didcticos. Muchas instituciones cruzan el amplio espectro del Derecho39, otras comparten elementos de varias reas, incluso algunas que, proviniendo originalmente de un rea han sido integradas a otra. Esto viene a probar que, al fin de cuentas, el Derecho es uno solo, y que las clasificaciones y divisiones van dirigidas a un mismo fin, que es solucionar los problemas humanos por la va de la justicia. As, se dijo anteriormente que delito de accin penal privada es aqul en que el inters en juego es nicamente el de la vctima. Ahora queremos preguntarnos el porqu de la existencia de esta instancia de aplicacin de sanciones penales a daos privados, considerando que de esas cosas se ocupa el Derecho Civil, especialmente el Derecho de Daos regulado en el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, lo que se ha reforzado en los ltimos aos con la aceptacin de los tribunales de la procedencia de la indemnizacin del dao moral o no valorable pecuniariamente. Por qu habra inters en imponer una pena de crcel para el culpable de un conflicto cuya caracterstica es la poca o nula trascendencia para el inters social? Para nosotros la respuesta es que en los delitos de accin penal privada lo que hay es un inters pblico indirecto, nacido del inters directo de la vctima por que se sancione el delito y dar una suerte de advertencia a la comunidad de ciertos valores que deben protegerse. Ocurra en el caso del adulterio, en el cual el bien jurdico protegido era la fidelidad y obediencia de la mujer al marido, cuya proteccin era importante para la persona del marido pero que para la sociedad significaba el
Ibid, p. 342. Podemos analizar esto a partir de la institucin del fuero, cuya amplitud hemos definido con anterioridad; y, para no ser reiterativos, recordar lo que se ha analizado en este trabajo, y que involucra tres reas del Derecho: Constitucional, Penal y Procesal.
38 39

resguardo a los valores propios de su poca. Lo mismo ocurre en el caso de las injurias y calumnias, donde el inters directo recae en el ofendido y su derecho a la honra personal (consagrado en el art. 19 N 4 de la Constitucin) mientras que a la sociedad le interesa que se proteja la dignidad de la persona (art. 1 inc. 1 de la Carta Fundamental). Entonces, el delito de accin penal privada La tendencia en el Derecho moderno es a eliminar esta clase de delitos y, en cambio, darle mayor mbito a la responsabilidad civil. Un castigo penal, aparte de innecesario, tiene en estas instancias una influencia negativa muy grande para la fama o el honor del condenado en comparacin con el dao provocado por ste. Asimismo, es plausible en este caso la indefensin en que cae el acusado ante las pruebas presentadas por el acusante, debido al inters inmediato de ste en el resultado del pleito, a diferencia de lo que hara un Ministerio Pblico que, aparte de defender a la vctima, debe mirar al inters de la sociedad en general, por lo que obra con mayor objetividad. 4. Un posible voto propio Es difcil, una vez analizado el fallo y los problemas que ste tiene, poder formular una solucin propia al problema, mxime cuando no es posible tomar una posicin que favorezca de modo claro a alguna de las partes involucradas. Un posible voto a favor del recurrente tendra muchos elementos en comn con el fallo analizado, pero es de justicia agregar algunos que a nuestro juicio no han sido considerados por el Tribunal y que, creemos, son importantes para clarificar an ms la decisin. En este sentido, invocaramos en primer lugar que: 1. La solicitud de desafuero en casos de delitos de accin penal privada importara una visin mucho ms parcial de los motivos esgrimidos que cuando lo hace el Ministerio Pblico en los delitos de accin penal pblica, ya que en este ltimo caso se ha realizado una investigacin previa que ha seguido pautas de rigurosidad y objetividad que no pueden esperarse de la recopilacin de datos realizada por el mismo querellante, que usar esos hechos de forma muy subjetiva en relacin a sus propios intereses en el litigio; 2. En relacin con el punto anterior, la investigacin que realiza el Ministerio Pblico tiene un control judicial radicado en el Juez de garanta, quien debe autorizar algunas pruebas y solucionar los problemas que se susciten entre el rgano investigador y las partes, especialmente el imputado. No pasa lo mismo con la investigacin personal del querellante, que puede investigar como se le d la gana, sin que se controle la constitucionalidad y/o legalidad de sus actuaciones; 3. Que por lo anterior, al momento de analizarse la solicitud de desafuero, los ministros de la Corte de Apelaciones no tendrn una relacin de los hechos realizada de forma objetiva, sino que a tenor de lo querido o alegado por una

de las partes, con lo cual se quiebra el principio de bilateralidad y en consecuencia se vulnera la garanta constitucional de igualdad en el ejercicio de los derechos; El nico problema que nos quedara votando a favor del senador es que no hallaramos solucin al problema de qu norma aplicar ahora que no tendremos el art. 416 inc. 3 NCPP. La querella del seor Artiagoita quedara en punto muerto, ya que no habra tcnica judicial posible para hacer calzar las normas de los incisos 1 y 2 de tal precepto. Lo nico que quedara entonces es apelar a los legisladores para que ofrezcan dos soluciones: o se crea un tipo especial de injuria y calumnia que, hecha por un parlamentario, se trasforme en un delito de accin penal previa instancia particular (con lo que se trasformara en un delito de accin penal pblica, cosa poco recomendable), o simplemente se modifica la Constitucin para establecer la inviolabilidad de los parlamentarios en los delitos de accin penal privada (tambin inadecuado, ya que acentuara la desigualdad ante la ley). En tanto, un voto a favor del recurrido podra comprender los siguientes puntos: 1. El desafuero es un juicio especial por el cual se busca permitir que un tribunal pueda ejercer las acciones contenidas en la Constitucin contra un diputado o senador. Si es un juicio previo o uno especial, eso no obsta al objetivo final que es conseguir que el parlamentario pueda ser llevado a juicio o se le prive de su libertad; 2. Que la circunstancia de que el art. 416 N 3 NCPP radique en el propio querellante la carga de solicitar de la Corte de Apelaciones correspondiente el desafuero no debe ser entendida como una vulneracin al principio de igualdad entre las partes, debido a que la ley claramente no prohbe que el recurrido pueda hacer los descargos correspondientes mientras se tramita la solicitud de desafuero; 3. El art. 418 NCPP, al establecer que la resolucin que se pronuncie sobre la peticin de desafuero puede apelarse ante la Corte Suprema refleja esa intencin del legislador, ya que no se ve que slo favorezca al recurrente, siendo que del tenor literal del precepto se entiende que abarca a ambas partes; 4. Que la alegacin que realiza el recurrente, en el sentido de que el aforado quedara en indefensin ante lo realizado por el querellante, no resulta procedente, puesto que eso ocurra cuando la Corte de Apelaciones poda declarar de oficio el desafuero si es que el caso llegaba a su conocimiento por cualquier otro motivo, norma que no se contempla en el actual procedimiento aplicable; 5. El recurrente, al alegar una circunstancia que la ley ya no contempla, ha incurrido en una torpeza evidente, lo que hace ms inverosmil su pretensin;

6. Por lo dems, el desafuero no tiene por propsito establecer de antemano la responsabilidad penal del aforado, sino que poner a ste en un pie de igualdad ante su contraparte no aforada, con el objeto de cumplir con el mandato del constituyente en orden a establecer un procedimiento racional y justo, contenido dentro de la garanta de igualdad en el ejercicio de los derechos que, a su vez, mira a la idea de la igualdad de las personas consagrada en las bases de la institucionalidad; 7. Por lo anterior, es necesario que exista un mecanismo que permita hacer efectiva esta garanta, circunstancia que en el caso de autos slo se encuentra en las disposiciones del artculo 61 inciso tercero de la Carta Fundamental y en el precepto impugnado. 8. Y se entiende que, dado que corresponde al legislador establecer garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos, la norma recurrida es la nica posible de ser aplicada al caso, de lo contrario quedara el querellante sin poder ejercer su accin penal privada, lo que llevara a impunidad de los aforados en tales casos, circunstancia atentatoria a este y otros derechos constitucionales. 9. Por estas razones, declaramos que no ha lugar a lo solicitado por el senador Pablo Longueira y por tanto proclamamos que el art. 416 inc. 3 NCPP es constitucional y puede aplicarse a la solicitud de desafuero realizada por el seor Jos Luis Artiagoita a la Corte de Apelaciones de Santiago.

Bibliografa 1. BERNASCHINA, Mario, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1955. 2. COLOMBO, Juan, La Competencia, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1959. 3. FERRADA, Gonzalo, Tramitacin ante los tribunales de desafuero en contra de las personas que gozan del fuero del artculo 58 de la Constitucin Poltica del Estado. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001. 4. MOLINA, Hernn, Derecho Constitucional, Editorial Andalin, Concepcin, 1998. 5. NOGUEIRA, Humberto, El debido proceso en la Constitucin y en el Sistema Interamericano. Editorial Librotecnia, 2007. 6. PFEFFER, Emilio, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001. 7. PFEFFER, Emilio. El desafuero en el marco del nuevo Cdigo Procesal Penal. Revista Ius et Praxis, vol.8, N2, Talca, 2002, p.359-376. Versin online: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007). 8. QUINZIO, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969. 9. VASQUEZ, Juan Cristbal, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001.