Affaire Schalk Et Kopf C. Autriche

PREMIRE SECTION
AFFAIRE SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE (Requte no 30141/04)
ARRT
STRASBOURG 24 juin 2010
DEFINITIF 22/11/2010
Cet arrt est dfinitif. Il peut subir des retouches de forme.
ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE
En l'affaire Schalk et Kopf c. Autriche, La Cour europenne des droits de l'homme (premire section), sigeant en une chambre compose de : Christos Rozakis, prsident, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Dean Spielmann, Sverre Erik Jebens, Giorgio Malinverni, George Nicolaou, juges, et de Andr Wampach, greffier adjoint de section, Aprs en avoir dlibr en chambre du conseil les 25 fvrier et 3 juin 2010, Rend l'arrt que voici, adopt cette dernire date :
PROCDURE
1. A l'origine de l'affaire se trouve une requte (no 30141/04) dirige contre la Rpublique d'Autriche et dont deux ressortissants de cet Etat, MM. Horst Michael Schalk et Johan Franz Kopf ( les requrants ), ont saisi la Cour le 5 aot 2004 en vertu de l'article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales ( la Convention ). 2. Les requrants ont t reprsents par Me K. Mayer, avocat Vienne. Le gouvernement autrichien ( le Gouvernement ) a t reprsent par son agent, M. H. Tichy, ambassadeur, chef du dpartement de droit international au ministre fdral des Affaires europennes et internationales. 3. Les requrants allguaient en particulier qu'ils avaient fait l'objet d'une discrimination au motif que, tant tout deux de mme sexe, ils s'taient vu refuser la possibilit de se marier ou de faire reconnatre juridiquement d'une autre manire leur relation. 4. Le 8 janvier 2007, le prsident de la premire section a dcid de communiquer la requte au Gouvernement. Comme le permet l'article 29 3 de la Convention, il a en outre t dcid que la chambre se prononcerait en mme temps sur la recevabilit et le fond. 5. Tant les requrants que le Gouvernement ont dpos des observations crites sur la recevabilit et le fond de la requte. Le Gouvernement a galement dpos des observations crites complmentaires. En outre, une tierce intervention a t reue du gouvernement britannique, qui avait t autoris par le prsident intervenir dans la procdure crite (articles 36 2 de la Convention et 44 2 du rglement de la Cour). Par ailleurs, quatre organisations non gouvernementales ont soumis une tierce intervention commune aprs avoir t autorises par le prsident intervenir ; il s'agit de
la FIDH (Fdration internationale des ligues des droits de l'homme), de la CIJ (Commission internationale de juristes), du centre AIRE ( Advice on Individual Rights in Europe), et de ILGA-Europe (International Lesbian and Gay Association). Ces organisations ont aussi t autorises par le prsident intervenir lors de l'audience. 6. Une audience s'est droule en public au Palais des droits de l'homme, Strasbourg, le 25 fvrier 2010 (article 59 3 du rglement). Ont comparu : pour le Gouvernement Mmes B. OHMS, chancellerie fdrale G. PASCHINGER, ministre fdral des Affaires europennes et internationales, M. M. STORMANN, ministre fdral de la Justice, pour les requrants MM. K. MAYER, H. SCHALK, agente adjointe,
conseillers ; conseil, requrant ;
pour les organisations non gouvernementales tierces intervenantes M. R. WINTEMUTE, Kings College, Londres, conseil, Mme A. JERNOW, Commission internationale de juristes, conseillre. La Cour a entendu en leurs dclarations Mme Ohms, M. Mayer et M. Wintermute.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE L'ESPCE 7. Les requrants sont ns respectivement en 1962 et 1960. Ils forment un couple homosexuel et vivent Vienne. 8. Le 10 septembre 2002, les requrants demandrent au bureau de l'tat civil (Standesamt) de procder aux formalits ncessaires pour leur permettre de se marier. 9. Par une dcision du 20 dcembre 2002, la mairie (Magistrat) de Vienne rejeta la demande des requrants. S'appuyant sur l'article 44 du code civil (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch), elle dit que seules des personnes de sexe oppos pouvaient contracter mariage. Elle ajouta que, d'aprs la jurisprudence constante, un mariage conclu entre deux personnes
de mme sexe tait nul et non avenu et conclut que, les requrants tant deux hommes, ils n'avaient pas capacit pour contracter mariage. 10. Les requrants formrent un recours devant le chef du gouvernement (Landeshauptmann) de Vienne, en vain. Par une dcision du 11 avril 2003, le chef du gouvernement confirma l'avis juridique de la mairie. En outre, il renvoya la jurisprudence du tribunal administratif selon laquelle le fait que deux personnes soient de mme sexe constituait un obstacle au mariage. Il ajouta que l'article 12 de la Convention rservait le droit au mariage aux personnes de sexe diffrent. 11. Les requrants formrent un recours constitutionnel pour se plaindre que l'impossibilit juridique de se marier o ils se trouvaient constituait une violation de leur droit au respect de la vie prive et familiale et du principe de non-discrimination. Ils soutenaient que la notion de mariage avait volu depuis l'entre en vigueur du code civil en 1812. En particulier, la procration et l'ducation des enfants ne feraient plus partie intgrante du mariage. A l'heure actuelle, le mariage serait plutt peru comme une union permanente englobant tous les aspects de la vie. Il n'y aurait aucune justification objective pour interdire aux couples homosexuels de se marier, et ce d'autant plus que la Cour europenne des droits de l'homme aurait reconnu que les diffrences fondes sur l'orientation sexuelle devaient se justifier par des raisons particulirement graves. D'autres pays europens soit autoriseraient le mariage homosexuel soit auraient amend leur lgislation pour confrer un statut quivalent aux partenariats entre personnes de mme sexe. 12. Enfin, les requrants allguaient une violation de leur droit au respect de leurs biens. Ils faisaient valoir que, lorsqu'un des membres d'un couple homosexuel mourait, l'autre subissait une discrimination puisqu'il se retrouvait dans une situation beaucoup moins favorable au regard du droit fiscal que le conjoint survivant d'un couple mari. 13. Le 12 dcembre 2003, la Cour constitutionnelle (Verfassungsgerichtshof) dbouta les requrants. Son arrt se lit ainsi, en ses passages pertinents :
La procdure administrative qui a dbouch sur la dcision attaque portait exclusivement sur la question de la lgitimit du mariage. Ds lors, le seul grief applicable est celui selon lequel l'article 44 du code civil ne reconnat et ne permet que le mariage entre personnes de sexe oppos . L'allgation d'atteinte au droit de proprit n'est qu'un moyen de plus pour tenter de montrer que cet tat de choses est injustifi. S'agissant du mariage, l'article 12 de la Convention europenne des droits de l'homme, qui a rang constitutionnel, dispose : A partir de l'ge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant l'exercice de ce droit.
Ni le principe d'galit nonc dans la Constitution fdrale autrichienne ni la Convention europenne des droits de l'homme (comme le montrent les termes l'homme et la femme utiliss l'article 12) n'exigent que la notion de mariage, axe sur la possibilit fondamentale d'tre parent, soit tendue d'autres types de relations. De plus, l'essence du mariage n'est nullement touche par le fait que les poux peuvent divorcer (ou se sparer) ni par la circonstance que la possibilit ou le dsir d'avoir des enfants tienne aux poux eux-mmes. La Cour europenne des droits de l'homme a jug dans son arrt Cossey c. Royaume-Uni (27 septembre 1990, srie A no 184 qui portait sur la situation particulire de transsexuels) que la limitation du mariage ce concept traditionnel se justifiait objectivement, observant qu'elle voyait dans l'attachement audit concept traditionnel un motif suffisant de continuer d'appliquer des critres biologiques pour dterminer le sexe d'une personne aux fins du mariage . [ 46] [La modification apporte ultrieurement la jurisprudence relative la question particulire des transsexuels avec l'arrt Christine Goodwin c. Royaume-Uni ([GC], no 28957/95, CEDH 2002-VI) ne permet pas de conclure qu'il faut apporter le moindre changement l'apprciation de la question gnrale qui se trouve pose en l'espce.] Le fait que des relations homosexuelles relvent de la notion de vie prive et bnficient ce titre de la protection de l'article 8 de la Convention laquelle interdit aussi en son article 14 la discrimination pour des motifs non objectifs ne donne nullement naissance l'obligation de modifier la lgislation sur le mariage. Il est inutile en l'espce de rechercher si et dans quel domaine la loi opre une discrimination injustifie l'encontre des relations homosexuelles en ce qu'elle prvoit des rgles spciales pour les couples maris. Il n'incombe pas non plus la Cour constitutionnelle de conseiller le lgislateur sur des questions constitutionnelles ni mme sur des points de politique juridique. En bref, il y a lieu de rejeter le grief pour dfaut de fondement.
14. L'arrt de la Cour constitutionnelle fut notifi l'avocat des requrants le 25 fvrier 2004.
II. LE DROIT INTERNE ET LE DROIT COMPAR PERTINENTS
A. Le droit autrichien 1. Le code civil 15. L'article 44 du code civil (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch) dispose :
Le contrat de mariage constitue la base des relations familiales. En vertu de pareil contrat, deux personnes de sexe oppos dclarent leur intention lgitime de vivre ensemble et d'tre unies par les liens indissolubles du mariage, de procrer et d'lever des enfants et de se porter aide et assistance mutuelles.
Cette disposition est reste inchange depuis son entre en vigueur le 1 janvier 1812.
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2. La loi sur le partenariat enregistr 16. La loi sur le partenariat enregistr (Eingetragene PartnerschaftGesetz) a t cre dans le but d'offrir aux couples homosexuels un mcanisme officiel reconnaissant leur relation et donnant celle-ci un effet juridique. A cet gard, le lgislateur a particulirement tenu compte de l'volution dans d'autres Etats europens (voir le rapport explicatif sur le projet de loi Erluterungen zur Regierungsvorlage, 485 der Beilagen XXIV GP). 17. La loi sur le partenariat enregistr, parue au Journal officiel (Bundesgesetzblatt) no 135/2009, vol. I, est entre en vigueur le 1er janvier 2010. Elle dispose en son article 2 :
Un partenariat enregistr ne peut tre conclu que par deux personnes de mme sexe (partenaires enregistrs). Ces personnes s'engagent ainsi nouer une relation durable comportant des droits et obligations mutuels.
18. Les rgles relatives la cration d'un partenariat enregistr, ses effets et sa dissolution sont proches de celles qui rgissent le mariage. 19. Le partenariat enregistr implique que les partenaires cohabitent de faon permanente ; il peut tre conclu par deux personnes de mme sexe capables juridiquement et majeures (article 3). Ne peuvent conclure un partenariat enregistr les personnes ayant entre elles des relations troites de parent ou les personnes dj maries ou ayant conclu un partenariat enregistr encore valable avec quelqu'un d'autre (article 5). 20. A l'instar des couples maris, les partenaires enregistrs doivent vivre ensemble comme des poux tous gards et partager un domicile commun, et se doivent mutuellement respect et assistance (article 8 2 et 3). Toujours comme des poux, le partenaire qui s'occupe du foyer et n'a pas de revenus a l'autorit juridique pour reprsenter l'autre membre du
partenariat dans les actes juridiques de la vie courante (article 10). Les partenaires enregistrs ont les mmes obligations alimentaires que les poux (article 12). 21. Les motifs de dissolution d'un partenariat enregistr sont les mmes que ceux prsidant la dissolution du mariage ou divorce. La dissolution d'un partenariat enregistr se produit en cas de dcs de l'un des partenaires (article 13). Elle peut aussi tre prononce par la justice pour d'autres motifs, comme l'absence d'intention de crer un tel partenariat (article 14), la faute de l'un des partenaires ou des deux ou une rupture du partenariat due des diffrences inconciliables (article 15). 22. La loi sur le partenariat enregistr contient aussi toute une srie d'amendements la lgislation en vigueur destins confrer aux partenaires enregistrs le mme statut que les poux dans divers autres domaines du droit tels que le droit des successions, le droit du travail, le droit social et de l'assurance sociale, le droit fiscal, le droit administratif, le droit sur la protection des donnes et le service public, les questions de passeport et de dclaration domiciliaire ainsi que la lgislation sur les trangers. 23. Toutefois, il subsiste certaines diffrences entre le mariage et le partenariat enregistr en dehors du fait que seules deux personnes de mme sexe peuvent conclure un tel partenariat. Les diffrences suivantes ont fait l'objet d'un dbat public avant l'adoption de la loi sur le partenariat enregistr : alors que les mariages sont enregistrs par le bureau de l'tat civil, les partenariats le sont par l'autorit administrative de district. Les rgles portant sur le choix du nom diffrent de celles valables pour les couples maris : par exemple, la loi utilise les termes nom propre lorsque des partenaires choisissent le mme nom, mais l'expression nom de famille lorsqu'il s'agit d'un couple mari. Les diffrences les plus importantes, toutefois, portent sur les droits parentaux : contrairement aux couples maris, les partenaires enregistrs ne sont pas autoriss adopter un enfant ; un partenaire ne peut pas non plus adopter l'enfant de son partenaire (article 8 4). L'insmination artificielle est galement interdite (article 2 1 de la loi sur la procration artificielle Fortpflanzungsmedizingesetz). B. Le droit compar 1. Le droit de l'Union europenne 24. L'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne, signe le 7 dcembre 2000 et entre en vigueur le 1er dcembre 2009, est ainsi libell :
Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en rgissent l'exercice.
25. La partie pertinente du commentaire relatif la Charte dclare ce qui suit :

En dpit des tendances et volutions apparues rcemment dans le droit interne d'un certain nombre de pays visant plus d'ouverture et une meilleure acceptation des couples homosexuels, quelques Etats conservent des politiques publiques et/ou rglementations qui excluent explicitement le droit pour les couples homosexuels de se marier. Il existe l'heure actuelle une trs faible reconnaissance juridique des relations entre personnes de mme sexe en ce sens que le mariage n'est pas ouvert aux couples homosexuels. En d'autres termes, le droit interne de la majorit des Etats part de l'ide que les futurs poux sont de sexe diffrent. Nanmoins, dans un petit nombre de pays, par exemple aux Pays-Bas et en Belgique, le mariage de personnes de mme sexe est autoris par la loi. D'autres pays, comme les pays scandinaves, ont adopt une lgislation sur le partenariat enregistr, ce qui signifie notamment que la plupart des dispositions concernant le mariage, savoir ses consquences juridiques en matire de partage des biens, de droits de succession, etc., sont aussi applicables ce type d'union. En mme temps, il importe de signaler que la dnomination partenariat enregistr a t choisie intentionnellement pour tablir une distinction avec le mariage et que ce type de contrat a t cr comme un mode diffrent de reconnaissance des relations personnelles. Cette nouvelle institution n'est donc accessible par dfinition qu'aux couples qui ne peuvent se marier, et le partenariat entre personnes de mme sexe n'a pas le mme statut et n'emporte pas les mmes avantages que le mariage. (...) Afin de tenir compte de la diversit des lgislations concernant le mariage, l'article 9 de la Charte renvoie aux lois nationales. Comme son libell le montre, cette disposition a une porte plus large que les articles correspondants des autres instruments internationaux. Etant donn que, contrairement aux autres instruments de dfense des droits de l'homme, l'article 9 ne mentionne pas expressment l'homme et la femme , on pourrait dire que rien ne s'oppose la reconnaissance des relations entre personnes de mme sexe dans le cadre du mariage. Cependant, cette disposition n'exige pas non plus explicitement que les lois nationales facilitent ce type de mariage. Les juridictions et comits internationaux ont jusqu' prsent hsit ouvrir le mariage aux couples homosexuels. (...) 1
26. Un certain nombre de directives offrent aussi un intrt en l'espce. La directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial fixe les conditions dans lesquelles est exerc le droit au regroupement familial dont disposent les ressortissants de pays tiers rsidant lgalement sur le territoire des Etats membres. En son article 4, qui s'inscrit dans le chapitre Membres de la famille , cette directive dispose :
3. Les Etats membres peuvent, par voie lgislative ou rglementaire, autoriser l'entre et le sjour, au titre de la prsente directive, sous rserve du respect des conditions dfinies au chapitre IV, du partenaire non mari ressortissant d'un pays tiers qui a avec le regroupant une relation durable et stable dment prouve, ou du ressortissant de pays tiers qui est li au regroupant par un partenariat enregistr, conformment l'article 5, paragraphe 2 (...) .
1. NdT : Traduction effectue par le greffe.
La directive 2004/38/CE du Parlement europen et du Conseil du 29 avril 2004 concerne le droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres. Son article 2 contient la dfinition suivante :
Aux fins de la prsente directive, on entend par : (...) 2) membre de la famille : a) le conjoint ; b) le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a contract un partenariat enregistr, sur la base de la lgislation d'un tat membre, si, conformment la lgislation de l'Etat membre d'accueil, les partenariats enregistrs sont quivalents au mariage, et dans le respect des conditions prvues par la lgislation pertinente de l'Etat membre d'accueil ; c) les descendants directs qui sont gs de moins de vingt et un ans ou qui sont charge, et les descendants directs du conjoint ou du partenaire tel que vis au point b) ; d) les ascendants directs charge et ceux du conjoint ou du partenaire tel que vis au point b) ;
2. L'tat de la lgislation pertinente dans les Etats membres du Conseil de l'Europe 27. A l'heure actuelle, six des quarante-sept Etats membres ouvrent le mariage aux couples homosexuels : la Belgique, l'Espagne, les Pays-Bas, la Norvge, le Portugal et la Sude. 28. En outre, treize Etats membres qui n'accordent pas aux couples homosexuels le droit au mariage ont adopt une forme de lgislation autorisant les couples homosexuels enregistrer leurs relations. Ce sont l'Allemagne, l'Andorre, l'Autriche, le Danemark, la Finlande, la France, la Hongrie, l'Islande, le Luxembourg, la Rpublique tchque, le Royaume-Uni, la Slovnie et la Suisse. En bref, les couples homosexuels ont la possibilit de se marier ou de conclure un partenariat enregistr dans dix-neuf Etats membres (voir aussi l'expos figurant dans l'arrt Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, 26, CEDH 2008-...). 29. Dans deux Etats, l'Irlande et le Liechtenstein, des rformes visant accorder aux couples homosexuels l'accs une forme de partenariat enregistr sont en cours ou prvues. En outre, la Croatie s'est dote d'une loi sur les unions civiles entre personnes de mme sexe qui reconnat les couples homosexuels vivant ensemble certaines fins limites mais sans leur offrir la possibilit de se faire enregistrer.
30. Selon les informations dont dispose la Cour, les Etats concerns ont dans leur grande majorit cr la lgislation pertinente au cours de la dcennie coule. 31. Les consquences juridiques du partenariat enregistr sont variables : elles vont d'une quivalence quasi-totale au mariage l'octroi de droits assez limits. On peut classer ces consquences en trois grandes catgories : les consquences matrielles, parentales et autres. 32. Les consquences matrielles sont l'effet du partenariat enregistr sur diffrents types d'impt, l'assurance sant, les cotisations de scurit sociale et les pensions. Dans la plupart des Etats concerns, les partenaires obtiennent un statut comparable celui confr par le mariage. Cela vaut aussi pour d'autres consquences matrielles, comme la rglementation sur la communaut et les dettes, l'application des rgles relatives la pension alimentaire en cas de sparation, le droit rparation au cas o le partenaire est victime d'un homicide par imprudence et les droits successoraux. 33. Pour ce qui est des consquences parentales, toutefois, les possibilits ouvertes aux partenaires enregistrs de subir une insmination sous assistance mdicale ou d'accueillir en placement ou d'adopter des enfants sont trs variables d'un pays l'autre. 34. Quant aux autres consquences, on peut citer l'utilisation du nom propre du partenaire, l'impact sur un partenaire tranger de l'obtention d'un permis de sjour et de la citoyennet, le refus de tmoigner, le statut de parent des fins mdicales, la transmission du bail au dcs du partenaire et le don lgal d'organes.
EN DROIT
I. SUR LA DEMANDE DU GOUVERNEMENT VISANT RAYER LA REQUTE DU RLE DE LA COUR 35. Dans ses observations orales, le Gouvernement a soutenu que la loi sur le partenariat enregistr permettait aux couples homosexuels d'obtenir un statut juridique aussi proche que possible de celui confr par le mariage aux couples htrosexuels. Il a indiqu que la question pouvait tre considre comme rgle et qu'il tait justifi de rayer la requte du rle. Il invoque l'article 37 1 de la Convention, ainsi libell dans ses passages pertinents :
1. A tout moment de la procdure, la Cour peut dcider de rayer une requte du rle lorsque les circonstances permettent de conclure (...)
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b) que le litige a t rsolu ; (...) Toutefois, la Cour poursuit l'examen de la requte si le respect des droits de l'homme garantis par la Convention et ses Protocoles l'exige.
36. Pour pouvoir conclure l'applicabilit de l'article 37 1 b) au cas d'espce, la Cour doit rpondre deux questions successives : elle doit se demander, en premier lieu, si les faits dont l'intress se plaint directement persistent ou non, et, en second lieu, si les consquences qui pourraient rsulter d'une ventuelle violation de la Convention raison de ces faits ont t effaces (Chevanova c. Lettonie (radiation) [GC], no 58822/00, 45, 7 dcembre 2007). 37. La Cour observe que les requrants se plaignent en substance que, tant un couple homosexuel, ils n'ont pas le droit de se marier. Cette situation persiste aprs l'entre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. Ainsi que le Gouvernement l'a lui-mme fait remarquer, cette loi permet aux couples homosexuels de bnficier d'un statut qui n'est que similaire ou comparable au mariage ; elle ne leur accorde en revanche pas le droit de se marier, lequel reste rserv aux couples htrosexuels. 38. La Cour conclut que les conditions requises pour pouvoir rayer la requte du rle ne sont pas remplies et rejette en consquence la demande du Gouvernement. II. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE L'ARTICLE 12 DE LA CONVENTION 39. Les requrants allguent que le refus des autorits de leur permettre de se marier emporte violation de l'article 12 de la Convention, libell en ces termes :
A partir de l'ge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant l'exercice de ce droit.
Le Gouvernement conteste cette thse. A. Recevabilit 40. La Cour observe que le Gouvernement pose la question de savoir si le grief des requrants relve de l'article 12, tant donn qu'il s'agit de deux hommes qui rclament le droit de se marier. Le Gouvernement n'a cependant pas formul d'exception d'irrecevabilit de la requte pour incompatibilit ratione materiae. La Cour estime que la question est suffisamment complexe pour ne pas se prter une rsolution au stade de la recevabilit.
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41. A la lumire des arguments des parties, la Cour considre que le grief soulve sous l'angle de la Convention d'importantes questions de droit et de fait qui appellent un examen au fond. Il s'ensuit que ce grief n'est pas manifestement mal fond au sens de l'article 35 3 de la Convention. Aucun autre motif d'irrecevabilit n'a t constat. B. Fond 1. Les arguments des parties 42. Le Gouvernement s'appuie sur l'arrt rendu en l'espce par la Cour constitutionnelle, observant que celle-ci a pris en compte la jurisprudence de la Cour et n'a pas conclu la violation des droits des requrants garantis par la Convention. 43. Dans ses observations orales devant la Cour, le Gouvernement a plaid que tant le libell non quivoque de l'article 12 que la jurisprudence de la Cour indiquent que le droit de se marier est par nature limit au couples htrosexuels. Tout en admettant que l'institution du mariage a t profondment bouleverse par l'volution de la socit depuis l'adoption de la Convention, il a considr qu'il n'existait pas encore de consensus en Europe pour octroyer le droit de se marier aux couples homosexuels, et que pareil droit ne pouvait pas non plus se dduire de l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne puisque, en dpit d'une diffrence dans le libell, cette disposition renvoyait aux lois nationales pour rgir la question du mariage homosexuel. 44. Les requrants soutiennent que, dans la socit d'aujourd'hui, le mariage civil est une union de deux personnes qui englobe tous les aspects de la vie et que la procration et l'ducation des enfants n'en forme plus un aspect fondamental. L'institution du mariage ayant connu des changements considrables, il n'y aurait plus aucune raison de refuser l'accs au mariage aux couples homosexuels. L'article 12 ne devrait pas ncessairement tre compris comme signifiant qu'un homme ou une femme ont seulement le droit d'pouser une personne du sexe oppos. De plus, mme s'il renvoie aux lois nationales pertinentes, l'article 12 ne saurait signifier que les Etats jouissent d'une latitude illimite pour rglementer l'exercice du droit au mariage. 2. Les arguments des tiers intervenants 45. Le gouvernement britannique dclare que, selon la jurisprudence existante de la Cour, l'article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique diffrent (Sheffield et Horsham c. RoyaumeUni, 30 juillet 1998, 66, Recueil des arrts et dcisions 1998-V). Il ne voit aucune raison de revenir sur cette dfinition.
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46. Il rappelle que, si la Cour a souvent soulign que la Convention est un instrument vivant interprter la lumire des conditions d'aujourd'hui, elle n'a recouru cette approche pour faire voluer sa jurisprudence que dans les cas o elle a constat une convergence des normes en vigueur dans les Etats membres. Dans l'affaire Christine Goodwin c. Royaume-Uni ([GC], no 28957/95, CEDH 2002-VI), par exemple, la Cour aurait revu sa position au sujet de la possibilit pour les transsexuels oprs de se marier avec une personne du sexe oppos leur nouveau sexe, sachant qu'une majorit d'Etats contractants autorisait ce type de mariage. En revanche, il n'existerait aucune convergence des normes s'agissant du mariage homosexuel. Le gouvernement britannique indique qu' l'poque o il a soumis son intervention, seuls trois Etats membres autorisaient le mariage homosexuel, tandis que des propositions cet effet taient l'tude dans deux autres. Le mariage homosexuel concernerait un domaine sensible soulevant des controverses dans les champs social, politique et religieux. En l'absence de consensus, l'Etat bnficierait d'une marge d'apprciation particulirement large. 47. Les quatre organisations non gouvernementales appellent la Cour saisir cette occasion pour largir aux couples homosexuels l'accs au mariage civil. Le fait que les couples htrosexuels puissent se marier alors que les couples homosexuels ne le peuvent pas constituerait une diffrence de traitement fonde sur l'orientation sexuelle. S'appuyant sur l'affaire Karner c. Autriche (no 40016/98, 37, CEDH 2003-IX), elles plaident qu'une telle diffrence ne peut se justifier que par des raisons particulirement graves . Or, leur avis, il n'existe aucune raison de ce genre, puisque l'interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ne sert pas protger le mariage ou la famille au sens traditionnel. L'ouverture du mariage aux couples homosexuels ne dvaloriserait pas non plus le mariage traditionnel. De plus, l'institution du mariage aurait t profondment bouleverse et, comme la Cour l'a dit dans l'arrt Christine Goodwin (prcit, 98), l'incapacit procrer ne saurait en soi passer pour priver du droit de se marier. Les quatre organisations reconnaissent que l'affaire Christine Goodwin et la prsente espce se distinguent par l'tat du consensus europen. Toutefois, elles font valoir qu'en l'absence de justification objective et rationnelle de la diffrence de traitement en question, il convient d'accorder un poids bien moindre au consensus europen. 48. Enfin, les quatre organisations renvoient des arrts rendus par la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud, les cours d'appel canadiennes de l'Ontario et de Colombie britannique, et les Cours suprmes de Californie, du Connecticut, de l'Iowa et du Massachussetts, aux Etats-Unis, dans lesquels ces juridictions ont dit que l'interdiction de contracter un mariage civil oppose aux couples homosexuels constituait une discrimination.
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3. Apprciation de la Cour
a. Principes gnraux
49. D'aprs la jurisprudence constante de la Cour, par l'article 12 se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Son exercice entrane des consquences d'ordre personnel, social et juridique. Il obit aux lois nationales des Etats contractants , mais les limitations en rsultant ne doivent pas restreindre ou rduire le droit en cause d'une manire ou un degr qui l'atteindraient dans sa substance mme (B. et L. c. Royaume-Uni, no 36536/02, 34, 13 septembre 2005, et F. c. Suisse, 18 dcembre 1987, 32, srie A no 128). 50. La Cour observe d'emble qu'elle n'a pas encore eu l'occasion d'examiner la question de savoir si deux personnes de mme sexe peuvent prtendre au droit de se marier. Toutefois, elle peut dduire certains principes de sa jurisprudence relative aux transsexuels. 51. Dans un certain nombre d'affaires, la question s'est pose de savoir si le refus de permettre un transsexuel opr de se marier avec une personne du sexe oppos son nouveau sexe emportait violation de l'article 12. Dans ses premiers arrts sur le sujet, la Cour a jug que l'attachement au concept traditionnel de mariage qui sous-tend l'article 12 fournissait l'Etat dfendeur un motif suffisant de continuer d'appliquer des critres biologiques pour dterminer le sexe d'une personne aux fins du mariage. Elle a ainsi considr que cette matire relevait du pouvoir dont jouissent les Etats contractants de rglementer par des lois l'exercice du droit de se marier (Sheffield et Horsham, prcit, 67, Cossey c. Royaume-Uni, 27 septembre 1990, 46, srie A no 184, et Rees c. Royaume-Uni, 17 octobre 1986, 49-50, srie A no 106). 52. Dans l'arrt Christine Goodwin (prcit, 100-104), la Cour s'est carte de cette jurisprudence : elle a considr que les termes utiliss l'article 12, savoir le droit pour un homme et une femme de se marier, ne pouvaient plus tre compris comme impliquant que le sexe doive tre dtermin selon des critres purement biologiques. A cet gard, elle a not que, depuis l'adoption de la Convention, l'institution du mariage a t profondment bouleverse par l'volution de la socit. De plus, elle s'est rfre l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne, dont le libell diffre de celui de l'article 12. Enfin, la Cour a not que le mariage des transsexuels sous leur nouvelle identit sexuelle recueillait une grande adhsion. Pour conclure, la Cour a jug que l'impossibilit pour un transsexuel opr de se marier sous sa nouvelle identit sexuelle avait emport violation de l'article 12 de la Convention. 53. Deux autres affaires prsentent un intrt dans le prsent contexte : Parry c. Royaume-Uni (dc.), no 42971/05, CEDH 2006-XV, et R. et F. c. Royaume-Uni (dc.), no 35748/05, 28 novembre 2006). Dans les deux cas,
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les requrantes formaient un couple mari compos d'une femme et d'un transsexuel pass du sexe masculin au sexe fminin la suite d'une opration. Elles se plaignaient notamment sous l'angle de l'article 12 de la Convention de l'obligation de mettre un terme leur mariage pour que la seconde requrante puisse obtenir la pleine reconnaissance juridique de son changement de sexe. La Cour a rejet ce grief pour dfaut manifeste de fondement aprs avoir not que le droit interne ne permettait le mariage qu'entre personnes de sexe oppos, qu'il s'agisse du sexe la naissance ou du sexe rsultant d'une procdure de reconnaissance de l'identit sexuelle, et qu'il n'autorisait pas le mariage homosexuel. Elle a rappel que, de mme, l'article 12 consacrait le concept traditionnel du mariage, savoir l'union d'un homme et d'une femme. La Cour a reconnu qu'un certain nombre d'Etats contractants avaient ouvert le mariage aux partenaires de mme sexe tout en prcisant que ce choix refltait leur propre conception du rle du mariage dans leur socit et ne dcoulait pas d'une interprtation du droit fondamental en cause tel qu'nonc par les Etats contractants dans la Convention en 1950. La Cour a conclu que la question de savoir comment encadrer juridiquement les effets d'un changement de sexe sur le mariage relevait de la marge d'apprciation de l'Etat. Elle a en outre estim que, au cas o les requrantes dcideraient de divorcer pour permettre au conjoint transsexuel d'obtenir une reconnaissance complte de sa nouvelle identit sexuelle, le fait que les requrantes aient la possibilit de conclure un partenariat civil contribuait confrer un caractre proportionnel au rgime de reconnaissance de l'appartenance sexuelle attaqu.
b. Application des principes prcits en l'espce
54. La Cour rappelle qu'aux termes de l'article 12, l'homme et la femme ont le droit de se marier. Selon le texte anglais, men and women (...) have the right to marry. Cette disposition nonce de plus le droit de fonder une famille. 55. Les requrants plaident que ce libell n'implique pas ncessairement qu'un homme ne puisse pouser qu'une femme et vice versa. La Cour observe que, pris isolment, le texte de l'article 12 peut s'interprter comme n'excluant pas le mariage entre deux hommes ou entre deux femmes. Toutefois, toutes les autres dispositions matrielles de la Convention accordent des droits et libert toute personne ou indiquent que nul ne peut tre l'objet de certains traitements interdits. Force est donc de considrer que les mots employs l'article 12 ont t choisis dlibrment. De surcrot, il faut tenir compte du contexte historique dans lequel la Convention a t adopte. Dans les annes 1950, le mariage tait l'vidence compris au sens traditionnel d'union entre deux personnes de sexe diffrent. 56. Quant au rapport entre le droit de se marier et le droit de fonder une famille, la Cour a dj eu l'occasion de dire que l'incapacit pour un couple
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de concevoir ou d'lever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit de se marier (Christine Goodwin, prcit, 98). Cependant, ce constat n'autorise pas tirer une quelconque conclusion au sujet du mariage homosexuel. 57. Quoi qu'il en soit, les requrants ne s'appuient pas principalement sur une interprtation littrale de l'article 12. Ils invoquent en substance la jurisprudence de la Cour selon laquelle la Convention est un instrument vivant interprter la lumire des conditions d'aujourd'hui (E.B. c. France [GC], no 43546/02, 92, CEDH 2008-..., et Christine Goodwin, prcit, 74-75). D'aprs les requrants, la lumire des conditions d'aujourd'hui, l'article 12 doit se comprendre comme accordant aux couples homosexuels le droit au mariage ou, en d'autres termes, comme obligeant les Etats membres leur accorder ce droit dans leur lgislation. 58. La Cour n'est pas convaincue par cet argument. Bien que, comme elle l'a not dans l'arrt Christine Goodwin, l'institution du mariage ait t profondment bouleverse par l'volution de la socit depuis l'adoption de la Convention, elle observe qu'il n'existe pas de consensus europen sur la question du mariage homosexuel. A l'heure actuelle, seuls six Etats contractants sur quarante-sept autorisent le mariage entre partenaires de mme sexe (paragraphe 27 ci-dessus). 59. Ainsi que le gouvernement dfendeur et le gouvernement britannique, tiers intervenant, l'ont fait valoir juste titre, il convient d'tablir une distinction entre la prsente espce et l'affaire Christine Goodwin. Dans cet arrt (prcit, 103), la Cour a observ qu'il existait une convergence des normes s'agissant du mariage des transsexuels sous leur nouvelle identit sexuelle. De plus, cette affaire ne concernait que le mariage de partenaires n'appartenant pas au mme sexe (gender en anglais), cette notion tant dfinie non l'aide de critres purement biologiques mais en tenant compte d'autres facteurs tels que le changement de sexe de l'un des partenaires. 60. Pour en venir la comparaison entre l'article 12 de la Convention et l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne ( la Charte ), la Cour a dj indiqu que la rfrence l'homme et la femme a t dlibrment omise de cette dernire disposition (Christine Goodwin, prcit, 100). Le commentaire relatif la Charte, qui est devenu juridiquement contraignant en dcembre 2009, confirme que l'article 9 est conu pour avoir une porte plus large que les articles correspondants des autres instruments de dfense des droits de l'homme (paragraphe 25 cidessus). En mme temps, la rfrence qu'il contient aux lois nationales reflte la diversit des lgislations de chaque pays, qui vont d'une autorisation du mariage homosexuel une interdiction explicite de celui-ci. En mentionnant les lois nationales, l'article 9 de la Charte laisse les Etats dcider d'autoriser ou non le mariage homosexuel. Pour reprendre les termes du commentaire : on pourrait dire que rien ne s'oppose la reconnaissance
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des relations entre personnes de mme sexe dans le cadre du mariage. Cependant, cette disposition n'exige pas non plus explicitement que les lois nationales facilitent ce type de mariage. 61. Ds lors, prenant en compte l'article 9 de la Charte, la Cour ne considre plus que le droit de se marier consacr par l'article 12 de la Convention doive en toutes circonstances se limiter au mariage entre deux personnes de sexe oppos. C'est pourquoi on ne saurait dire que l'article 12 ne s'applique pas au grief des requrants. Nanmoins, en l'tat actuel des choses, l'autorisation ou l'interdiction du mariage homosexuel est rgie par les lois nationales des Etats contractants. 62. A cet gard, la Cour observe que le mariage possde des connotations sociales et culturelles profondment enracines susceptibles de diffrer notablement d'une socit une autre. Elle rappelle qu'elle ne doit pas se hter de substituer sa propre apprciation celle des autorits nationales, qui sont les mieux places pour apprcier les besoins de la socit et y rpondre (B. et L. c. Royaume-Uni, prcit, 36). 63. En bref, la Cour conclut que l'article 12 n'impose pas au gouvernement dfendeur l'obligation d'ouvrir le mariage un couple homosexuel tel que celui des requrants. 64. Partant, il n'y a pas eu violation de l'article 12 de la Convention. III. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE L'ARTICLE 14 COMBIN AVEC L'ARTICLE 8 DE LA CONVENTION 65. Sous l'angle de l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention, les requrants se plaignent d'avoir subi une discrimination fonde sur leur orientation sexuelle au motif que le droit de se marier leur a t refus et qu'ils n'avaient pas d'autre possibilit de faire reconnatre juridiquement leur relation avant l'entre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. L'article 8 est libell en ces termes :
1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui.
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L'article 14 dispose :
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la (...) Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.
A. Recevabilit 1. Epuisement des voies de recours internes 66. Le Gouvernement a plaid dans ses observations crites que les requrants s'taient exclusivement plaints devant les juridictions internes de l'impossibilit pour eux de se marier, et que tout autre grief soulev explicitement ou implicitement dans leur requte la Cour, comme la question d'une autre forme de reconnaissance juridique de leur relation, devait donc tre rejet pour non-puisement des voies de recours internes. Toutefois, le Gouvernement n'a pas expressment repris cet argument dans ses observations orales. Il a au contraire dclar que la question du partenariat enregistr pouvait tre considre comme faisant partie intgrante de la requte. 67. Les requrants contestent l'exception d'irrecevabilit souleve par le Gouvernement. Ils soutiennent en particulier que la discrimination dont ils sont l'objet en tant que couple homosexuel est englobe dans leur grief et, par ailleurs, qu'ils ont aussi invoqu dans leur recours constitutionnel la jurisprudence de la Cour relative l'article 14 combin avec l'article 8. 68. La Cour raffirme que l'article 35 1 de la Convention impose de soulever devant l'organe interne adquat, au moins en substance et dans les formes et dlais prescrits par le droit interne, les griefs que l' Akdivar et autres c. Turquie, 16 septembre 1996, 66, Recueil 1996-IV). 69. En l'espce, la procdure interne avait trait au refus des autorits de reconnatre aux requrants le droit de se marier. Etant donn que la possibilit de conclure un partenariat enregistr n'existait pas l'poque des faits, il est difficile de voir comment les requrants auraient pu soulever la question de la reconnaissance juridique de leur relation autrement qu'en cherchant conclure un mariage. C'est pourquoi leur recours constitutionnel tait aussi centr sur le manque d'accs au mariage. Cependant, ils se plaignaient galement, au moins en substance, de l'absence de tout autre moyen de faire reconnatre juridiquement leur relation. Ainsi, la Cour constitutionnelle tait en mesure d'aborder la question, ce qu'elle a d'ailleurs fait brivement en se contentant de dclarer qu'il appartenait au lgislateur de rechercher les domaines dans lesquels la loi risquait de crer une discrimination l'encontre des couples homosexuels en limitant certains
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droits aux couples maris. Dans ces conditions, la Cour est convaincue que les requrants ont satisfait l'exigence d'puisement des voies de recours internes. 70. Quoi qu'il en soit, la Cour pense comme le Gouvernement que la question de la reconnaissance juridique par d'autres moyens que le mariage est intimement lie celle de l'absence de droit au mariage, de sorte qu'il y a lieu de considrer qu'elle fait partie intgrante de la requte l'tude. 71. Pour conclure, la Cour rejette l'argument du Gouvernement selon lequel les requrants ont failli puiser les voies de recours internes s'agissant de leur grief tir de l'article 14 combin avec l'article 8. 2. Qualit de victime des requrants 72. Dans ses observations orales la Cour, le Gouvernement a galement soulev la question de savoir si les requrants pouvaient toujours se prtendre victimes de la violation allgue aprs l'entre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. 73. La Cour raffirme que la qualit de victime d'un requrant peut dpendre de l'indemnisation qui lui a t accorde au niveau national pour la situation dont il se plaint devant la Cour ainsi que du point de savoir si les autorits nationales ont reconnu, explicitement ou en substance, la violation de la Convention. Ce n'est que lorsque ces deux conditions sont remplies que la nature subsidiaire du mcanisme de la Convention empche un examen de la part de la Cour (voir, par exemple, Scordino c. Italie (dc.), no 36813/97, CEDH 2003-IV). 74. En l'espce, la Cour n'a pas rechercher s'il est satisfait la premire condition tant donn que la seconde n'est pas remplie. Le Gouvernement a clairement fait savoir que la loi sur le partenariat enregistr avait t adopte par suite d'un choix de politique et non pour rpondre une obligation dcoulant de la Convention (paragraphe 80 ci-dessous). L'adoption de cette loi ne saurait donc passer pour la reconnaissance de la violation de la Convention allgue par les requrants. Ds lors, la Cour rejette l'argument du Gouvernement selon lequel les requrants ne peuvent plus se prtendre victimes de la violation de l'article 14 combin l'article 8 qu'ils allguent. 3. Conclusion 75. La Cour considre, la lumire des arguments des parties, que le grief soulve au regard de la Convention d'importantes questions de droit et de fait qui appellent un examen au fond. Elle conclut ds lors que ce grief n'est pas manifestement mal fond au sens de l'article 35 3 de la Convention. Aucun autre motif d'irrecevabilit n'a t constat.
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B. Fond 1. Les arguments des parties 76. Les requrants soutiennent que c'est la discrimination qu'ils ont subie q c h x q v c . Considrant comme le Gouvernement que l'article 14 combin avec l'article 8 est applicable, ils allguent que, l'instar des diffrences fondes sur le sexe, les diffrences fondes sur l'orientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves. Or, leur avis, le Gouvernement n'a pas fourni de raisons de cette nature pour justifier qu'on leur refuse l'accs au mariage. 77. Il dcoulerait de l'arrt Karner (prcit, 40) que la protection de la famille traditionnelle constitue une raison importante et lgitime, mais qu'il doive aussi tre prouv qu'une diffrence donne est ncessaire pour raliser ce but. Or rien ne montrerait qu'il faille exclure du mariage les couples homosexuels afin de protger la famille traditionnelle. 78. Dans leurs observations orales, commentant la cration de la loi sur le partenariat enregistr, les requrants ont soutenu que les diffrences subsistant entre le mariage, d'une part, et le partenariat enregistr, d'autre part, taient encore discriminatoires. Ils ont notamment cit le fait que cette loi ne donne pas la possibilit de se fiancer, que les partenariats, contrairement aux mariages, ne sont pas enregistrs au bureau de l'tat civil mais auprs de l'autorit administrative de district, qu'ils ne donnent pas droit rparation lorsque le partenaire est victime d'un homicide par imprudence et qu'il n'est pas sr que certains avantages accords aux familles soient galement consentis aux partenaires enregistrs et aux enfants de l'un d'eux vivant au domicile commun. Les requrants ont conclu que, bien que les diffrences de traitement fondes sur l'orientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves, le Gouvernement n'a fourni nulle raison de ce genre. 79. Le Gouvernement admet que l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention trouve s'appliquer. Jusqu' prsent, la Cour aurait considr dans sa jurisprudence que les relations homosexuelles relevaient de la notion de vie prive mais il pourrait y avoir de bonnes raisons d'estimer que la relation qui unit deux personnes de mme sexe vivant ensemble tombe dans le champ d'application de la vie familiale . 80. S'agissant de l'observation des exigences de l'article 14 combin avec l'article 8, le Gouvernement soutient que c'est au lgislateur qu'il appartient, dans le cadre de sa marge d'apprciation, de donner ou non aux couples homosexuels la possibilit de faire reconnatre leur relation par la loi sous une forme autre que le mariage. Il prcise que le lgislateur autrichien a pris la dcision d'offrir une telle possibilit aux couples homosexuels. En vertu de la loi sur le partenariat enregistr, entre en
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vigueur le 1er janvier 2010, les partenaires de mme sexe seraient en mesure de conclure un partenariat enregistr leur confrant un statut trs proche de celui du mariage. Cette nouvelle loi couvrirait des domaines aussi varis que le droit civil et pnal, le droit du travail, le droit social et de l'assurance sociale, le droit fiscal, le droit administratif, le droit sur la protection des donnes et le service public, les questions de passeport et de dclaration domiciliaire ainsi que la lgislation sur les trangers. 2. Les arguments des tiers intervenants 81. Pour ce qui est de l'applicabilit de l'article 8, le gouvernement britannique soutient que, mme si la jurisprudence labore jusqu' prsent par la Cour n'englobe pas les relations entre personnes de mme sexe dans la notion de vie familiale , il n'y a pas de raison d'exclure que cela puisse tre le cas l'avenir. A son avis, toutefois, il ne faudrait pas considrer que l'article 8 combin avec l'article 14 exige que les partenaires de mme sexe aient droit soit au mariage soit la cration d'autres formes de reconnaissance juridique de leur relation. 82. Quant la justification de cette diffrence de traitement, le gouvernement britannique conteste les arguments tirs par les requrants de l'arrt Karner. Il rappelle en effet que, dans cette affaire, la Cour a dit qu'il n'tait pas ncessaire d'exclure les couples homosexuels de la protection accorde aux couples htrosexuels au titre de la loi sur les loyers pour raliser le but lgitime que constitue la protection de la famille au sens traditionnel. Or la question que pose l'espce serait diffrente : l'enjeu serait l'accs au mariage ou une autre forme de reconnaissance juridique. A cet gard, la justification de cette diffrence particulire de traitement entre les couples htrosexuels et les couples homosexuels rsiderait dans le texte mme de l'article 12 de la Convention. 83. Enfin, le gouvernement britannique indique qu'au Royaume-Uni, la loi de 2004 sur le partenariat civil, entre en vigueur en dcembre 2005, a cr un systme d'enregistrement des partenariats entre personnes de mme sexe. Il prcise toutefois que cette loi a t adopte par suite d'un choix de politique, dans le but de promouvoir la justice sociale et l'galit, tant entendu que la Convention n'impose pas l'obligation positive de fournir pareille possibilit. Le gouvernement britannique considre que la dcision adopte par la Cour dans l'affaire Courten c. Royaume-Uni (no 4479/06, 4 novembre 2008) confirme cette position. 84. Dans leurs observations communes, les quatre organisations non gouvernementales plaident que la Cour doit statuer sur la question de savoir si une relation de concubinage entre partenaires de mme sexe relve de la notion de vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention. Elles notent que cette question n'a pas t tranche dans l'arrt Karner (prcit, 33). A leur avis, il est dsormais gnralement admis que les couples homosexuels ont la mme capacit tablir des relations affectives et
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sexuelles durables que les couples htrosexuels et ont de ce fait, tout comme des derniers, besoin de faire reconnatre leur relation par la loi. 85. Pour le cas o la Cour conclurait que l'article 12 n'impose pas aux Etats contractants d'ouvrir le mariage aux couples homosexuels, il lui faudrait examiner la question de savoir si l'article 14 combin avec l'article 8 exige de fournir d'autres moyens que le mariage de reconnatre juridiquement les partenariats entre personnes de mme sexe. 86. Pour leur part, ces organisations rpondent par l'affirmative cette question ; premirement, exclure les couples homosexuels du bnfice de certains droits et prestations lis au mariage (comme le droit une pension de rversion) sans leur donner d'autres moyens d'en bnficier constituerait une discrimination indirecte (Thlimmenos c. Grce [GC], no 34369/97, 44, CEDH 2000-IV). Deuximement, elles souscrivent aux arguments tirs par les requrants de l'arrt Karner (prcit). Troisimement, elles soutiennent que l'tat du consensus europen conforte de plus en plus l'ide que les Etats membres sont tenus de fournir, sinon l'accs au mariage, du moins d'autres moyens de reconnaissance juridique. A l'heure actuelle, prs de 40 % d'entre eux seraient dots d'une lgislation autorisant les couples homosexuels faire enregistrer leur relation soit sous la forme du mariage soit sous une autre forme (paragraphes 27-28 ci-dessus). 3. Apprciation de la Cour
a. Applicabilit de l'article 14 combin avec l'article 8
87. La Cour a examin un certain nombre d'affaires dans le domaine de la discrimination fonde sur l'orientation sexuelle. Certaines l'ont t sous l'angle du seul article 8 ; il s'agissait d'affaires se rapportant l'interdiction pnale des relations homosexuelles entre adultes (Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, srie A no 45, Norris c. Irlande, 26 octobre 1988, srie A no 142, et Modinos c. Chypre, 22 avril 1993, srie A no 259) ou au renvoi d'homosexuels de l'arme (Smith et Grady c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, CEDH 1999-VI). D'autres ont t tudies sous l'angle de l'article 14 combin avec l'article 8. Elles concernaient entre autres les diffrences dans l'ge du consentement aux relations homosexuelles prvu en droit pnal (L. et V. c. Autriche, nos 39392/98 et 39829/98, CEDH 2003-I), l'attribution de l'autorit parentale (Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, no 33290/96, CEDH 1999-IX), l'autorisation d'adopter un enfant (Frett c. France, no 36515/97, CEDH 2002-I, et E.B. c. France, prcit) et le droit la transmission d'un bail aprs le dcs du partenaire (Karner, prcit). 88. En l'espce, les requrants ont formul leur grief sous l'angle de l'article 14 combin avec l'article 8. La Cour juge qu'il convient de suivre cette approche. 89. Selon la jurisprudence constante de la Cour, l'article 14 complte les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Il n'a pas
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d'existence indpendante puisqu'il vaut uniquement pour la jouissance des droits et liberts qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu mme sans un manquement leurs exigences et, dans cette mesure, possde une porte autonome, mais il ne saurait trouver s'appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses (voir, par exemple, E.B. c. France, prcit, 47, Karner, prcit, 32, et Petrovic c. Autriche, 27 mars 1998, 22, Recueil 1998-II). 90. Nul ne conteste en l'espce que la relation qu'entretiennent deux personnes de mme sexe telles que les requrants relve de la notion de vie prive au sens de l'article 8. Toutefois, la lumire des commentaires des parties, la Cour juge appropri de se pencher sur la question de savoir si leur relation est galement constitutive d'une vie familiale . 91. La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante relative aux couples htrosexuels, la notion de famille au sens o l'entend cet article ne se borne pas aux seules relations fondes sur le mariage et peut englober d'autres liens familiaux de fait lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage. Un enfant issu d'une telle relation s'insre de plein droit dans cette cellule familiale ds sa naissance et par le fait mme de celle-ci (Elsholz c. Allemagne [GC], no 25735/94, 43, CEDH 2000-VIII, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, 44, srie A no 290, et Johnston et autres c. Irlande, 18 dcembre 1986, 56, srie A no 112). 92. Nanmoins, la Cour a seulement admis dans sa jurisprudence que la relation affective et sexuelle qui unit un couple homosexuel relve de la vie prive , mais non qu'elle se rapporte au domaine de la vie familiale , mme lorsqu'est en jeu une relation entre deux personnes vivant ensemble. Elle est parvenue cette conclusion aprs avoir observ que, malgr l'volution constate dans plusieurs Etats europens tendant la reconnaissance lgale et juridique des unions de fait stables entre homosexuels, il s'agit l d'un domaine dans lequel les Etats contractants, en l'absence d'un dnominateur commun amplement partag, jouissent encore d'une grande marge d'apprciation (Mata Estevez c. Espagne (dc.), no 56501/00, CEDH 2001-VI, et autres rfrences cites). Dans l'arrt Karner (prcit, 33), qui concernait le droit du partenaire survivant d'un couple homosexuel se voir transmettre le bail dont le dfunt tait titulaire, et qui relevait de la notion de domicile , la Cour a expressment laisse ouverte la question de savoir si l'affaire faisait aussi entrer en jeu la vie prive et familiale du requrant. 93. La Cour note que depuis 2001, date d'adoption de sa dcision dans l'affaire Mata Estevez, l'attitude de la socit envers les couples homosexuels a connu une volution rapide dans de nombreux Etats membres. Depuis lors, un nombre considrable d'Etats membres ont accord une reconnaissance juridique aux couples homosexuels (paragraphes 27-30 ci-dessus). Certaines dispositions du droit de l'Union europenne refltent
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galement une tendance croissante englober les couples homosexuels dans la notion de famille (paragraphe 26 ci-dessus). 94. Eu gard cette volution, la Cour considre qu'il est artificiel de continuer considrer que, au contraire d'un couple htrosexuel, un couple homosexuel ne saurait connatre une vie familiale aux fins de l'article 8. En consquence, la relation qu'entretiennent les requrants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manire stable, relve de la notion de vie familiale au mme titre que celle d'un couple htrosexuel se trouvant dans la mme situation. 95. La Cour conclut donc que les faits de la cause entrent dans le champ d'application de la notion de vie prive ainsi que de celle de vie familiale au sens de l'article 8. Partant, l'article 14 combin avec l'article 8 trouve s'appliquer.
b. Observation de l'article 14 combin avec l'article 8
96. Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu'un problme se pose au regard de l'article 14 il doit y avoir une diffrence dans le traitement de personnes places dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est--dire si elle ne poursuit pas un but lgitime ou s'il n'y a pas un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d'une certaine marge d'apprciation pour dterminer si et dans quelle mesure des diffrences entre des situations d'autres gards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden, prcit, 60). 97. D'une part, la Cour a maintes fois dit que, comme les diffrences fondes sur le sexe, les diffrences fondes sur l'orientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves (Karner, prcit, 37, L. et V. c. Autriche, prcit, 45, et Smith et Grady, prcit, 90). D'autre part, la marge d'apprciation accorde l'Etat au titre de la Convention est d'ordinaire ample lorsqu'il s'agit de prendre des mesures d'ordre gnral en matire conomique ou sociale (voir, par exemple, Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], no 65731/01, 52, CEDH 2006-VI). 98. L'tendue de la marge d'apprciation varie selon les circonstances, le domaine et le contexte ; la prsence ou l'absence d'un dnominateur commun aux systmes juridiques des Etats contractants peut constituer un facteur pertinent cet gard (Petrovic, prcit, 38). 99. Bien que les parties ne se soient pas expressment prononces sur le point de savoir si les requrants se trouvaient dans une situation comparable aux couples htrosexuels, la Cour se fonde sur la prmisse selon laquelle les couples homosexuels sont, tout comme les couples htrosexuels, capables de s'engager dans des relations stables. Les requrants se trouvent donc dans une situation comparable celle d'un couple htrosexuel pour ce
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qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation. 100. Les requrants soutiennent qu'ils subissent une discrimination en tant que couple homosexuel, premirement parce qu'ils n'ont toujours pas accs au mariage et, deuximement, parce qu'ils ne disposaient d'aucun autre moyen juridique de faire reconnatre leur relation jusqu' l'entre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. 101. Pour autant que les requrants semblent faire valoir que le droit au mariage homosexuel peut se dduire de l'article 14 combin avec l'article 8 dfaut d'tre inclus dans l'article 12, la Cour marque son dsaccord avec cette thse. Elle rappelle que la Convention forme un tout, de sorte qu'il y a lieu de lire ses articles en harmonie les uns avec les autres (Johnston et autres, prcit, 57). Eu gard sa conclusion ci-dessus, savoir que l'article 12 n'impose pas aux Etats contractants l'obligation d'ouvrir le mariage aux couples homosexuels, l'article 14 combin avec l'article 8, dont le but et la porte sont plus gnraux, ne sauraient tre compris comme imposant une telle obligation. 102. Pour en venir la seconde branche du grief des requrants, savoir l'absence d'autre forme de reconnaissance juridique, la Cour note qu' l'poque o les requrants ont introduit leur requte ils ne disposaient d'aucune possibilit de faire reconnatre leur relation en droit autrichien. Cette situation a perdur jusqu'au 1er janvier 2010, date laquelle est entre en vigueur la loi sur le partenariat enregistr. 103. La Cour rappelle cet gard que, dans une affaire tirant son origine d'une requte individuelle, il lui faut se borner autant que possible examiner les problmes soulevs par le cas concret dont on l'a saisie (F. c. Suisse, prcit, 31). Sachant que les requrants peuvent dsormais conclure un partenariat enregistr, la Cour n'a pas rechercher si l'absence de reconnaissance juridique des couples homosexuels aurait emport violation de l'article 14 combin avec l'article 8 si telle tait encore la situation. 104. La question qui reste trancher en l'occurrence est celle de savoir si l'Etat dfendeur aurait d fournir aux requrants un autre mode de reconnaissance juridique de leur relation plus tt qu'il ne l'a fait. 105. Force est pour la Cour de constater que se fait jour un consensus europen tendant la reconnaissance juridique des couples homosexuels et que cette volution s'est en outre produite avec rapidit au cours de la dcennie coule. Nanmoins, les Etats qui offrent une reconnaissance juridique aux couples homosexuels ne constituent pas encore la majorit. Le domaine en cause doit donc toujours tre considr comme un secteur o les droits voluent, sans consensus tabli, et o les Etats doivent aussi bnficier d'une marge d'apprciation pour choisir le rythme d'adoption des rformes lgislatives (Courten, dc. prcite, et M.W. c. Royaume-Uni
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(dc.), no 11313/02, 23 juin 2009, ces deux dcisions se rapportant l'introduction de la loi sur le partenariat civil au Royaume-Uni). 106. La loi autrichienne sur le partenariat enregistr, qui est entre en vigueur le 1er janvier 2010, reflte l'volution dcrite ci-dessus et s'inscrit ainsi dans le cadre du consensus europen qui est en train d'apparatre. Mme s'il n'est pas l'avant-garde, le lgislateur autrichien ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir cr plus tt la loi sur le partenariat enregistr (voir, mutatis mutandis, Petrovic, prcit, 41). 107. Enfin, la Cour entend se pencher sur l'argument des requrants selon lequel ils subissent encore une discrimination en tant que couple homosexuel raison des diffrences existant entre, d'une part, le statut confr par le mariage et, d'autre part, celui dcoulant du partenariat enregistr. 108. La Cour part de ses constats prcdents, savoir que les Etats demeurent libres, tant au regard de l'article 12 qu'au titre de l'article 14 combin avec l'article 8, de n'ouvrir le mariage qu'aux couples htrosexuels. Nanmoins, les requrants paraissent soutenir que, si un Etat dcide d'offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, il est oblig de leur confrer un statut qui, mme s'il porte un nom diffrent, correspond tous gards au mariage. La Cour n'est pas convaincue par cet argument. Elle pense au contraire que les Etats bnficient d'une certaine marge d'apprciation pour dcider de la nature exacte du statut confr par les autres modes de reconnaissance juridique. 109. La Cour observe que la loi sur le partenariat enregistr donne aux requrants la possibilit d'obtenir un statut juridique quivalent ou similaire au mariage de nombreux gards (paragraphes 18-23 ci-dessus). Les diffrences s'agissant des consquences matrielles sont minimes tandis que celles qui subsistent quant aux droits parentaux sont importantes. Toutefois, cela correspond dans l'ensemble la tendance observe dans d'autres Etats membres (paragraphes 32-33 ci-dessus). De plus, la Cour n'a pas se prononcer en l'espce sur chacune de ces diffrences de manire dtaille. Par exemple, les requrants n'ayant pas allgu qu'ils taient directement touchs par les restrictions en matire d'insmination artificielle ou d'adoption, rechercher si ces diffrences sont justifies dborderait du cadre de la prsente requte. Dans l'ensemble, la Cour ne discerne nul signe indiquant que l'Etat dfendeur aurait outrepass sa marge d'apprciation dans le choix qu'il a fait des droits et obligations confrs par le partenariat enregistr. 110. Partant, la Cour conclut qu'il n'y a pas eu violation de l'article 14 de la Convention combin avec l'article 8.
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IV. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE L'ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1 111. Les requrants se plaignent d'tre dsavantags par rapport aux couples maris dans la sphre financire, notamment dans le domaine du droit fiscal. Ils invoquent l'article 1 du Protocole no 1, ainsi libell :
Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut tre priv de sa proprit que pour cause d'utilit publique et dans les conditions prvues par la loi et les principes gnraux du droit international. Les dispositions prcdentes ne portent pas atteinte au droit que possdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent ncessaires pour rglementer l'usage des biens conformment l'intrt gnral ou pour assurer le paiement des impts ou d'autres contributions ou des amendes.
Recevabilit 112. Dans ses observations crites, le Gouvernement a fait valoir qu'il fallait dclarer irrecevable faute d'puisement des voies de recours internes le grief des requrants relatif une ventuelle discrimination dans le domaine financier. Il n'a toutefois pas explicitement repris cet argument dans ses observations orales devant la Cour. 113. La Cour note que les requrants ont voqu dans leur recours devant la Cour constitutionnelle la question de la discrimination dans le domaine financier, et en particulier fiscal, afin d'illustrer leur grief principal, savoir qu'ils faisaient l'objet d'une discrimination en tant que couple homosexuel en ce qu'ils n'avaient pas accs au mariage. 114. Dans les circonstances de l'espce, la Cour n'est pas appele rsoudre la question de savoir si les requrants ont ou non puis les voies de recours internes. Elle se borne observer que, dans leur requte, les requrants n'ont donn aucun dtail au sujet de la violation allgue de l'article 1 du Protocole no 1. Elle en conclut que ce grief n'est tay par aucun lment. 115. Ds lors, ce grief est manifestement mal fond et doit tre rejet conformment l'article 35 3 et 4 de la Convention.
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PAR CES MOTIFS, LA COUR

1. Rejette, l'unanimit, la demande du Gouvernement visant rayer la requte du rle de la Cour ; 2. Dclare, par six voix contre une, recevable le grief tir par les requrants de l'article 12 de la Convention ; 3. Dclare, l'unanimit, recevable le grief tir par les requrants de l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention ; 4. Dclare, l'unanimit, la requte irrecevable pour le surplus ; 5. Dit, l'unanimit, qu'il n'y a pas eu violation de l'article 12 de la Convention ; 6. Dit, par quatre voix contre trois, qu'il n'y a pas eu violation de l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention. Fait en anglais, puis communiqu par crit le 24 juin 2010, en application de l'article 77 2 et 3 du rglement.
Andr Wampach Greffier adjoint
Christos Rozakis Prsident
Au prsent arrt se trouve joint, conformment aux articles 45 2 de la Convention et 74 2 du rglement, l'expos des opinions spares suivantes : opinion dissidente commune aux juge Rozakis, Spielmann et Jebens ; opinion concordante du juge Malinverni, laquelle se rallie le juge Kovler.
C.L.R. A.M.W.
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OPINION DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGE ROZAKIS, SPIELMANN ET JEBENS

(Traduction) 1. Nous avons vot contre le point 6 du dispositif de l'arrt. En effet, nous ne pouvons nous rallier l'avis de la majorit selon lequel il n'y a pas eu violation de l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention, et ce pour les raisons ci-dessous. 2. Dans cette affaire trs importante, la Cour, aprs avoir attentivement examin les prcdents, a fait franchir sa jurisprudence un pas majeur en largissant la notion de vie familiale aux couples homosexuels. S'appuyant notamment sur l'volution du droit europen (voir les directives 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial et 2004/38/CE relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres), la Cour a constat au paragraphe 93 de l'arrt l'existence d' une tendance croissante englober les couples homosexuels dans la notion de famille . 3. La Cour a affirm cela solennellement au paragraphe 94 de l'arrt :
Eu gard cette volution, la Cour considre qu'il est artificiel de continuer considrer que, au contraire d'un couple htrosexuel, un couple homosexuel ne saurait connatre une vie familiale aux fins de l'article 8. En consquence, la relation qu'entretiennent les requrants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manire stable, relve de la notion de vie familiale au mme titre que celle d'un couple htrosexuel se trouvant dans la mme situation.
4. L'absence de tout cadre juridique avant l'entre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr ( la loi ) soulve un grave problme. Nous relevons cet gard une contradiction dans le raisonnement de la Cour. En effet, ayant dit au paragraphe 94 que la relation qu'entretiennent les requrants (...) relve de la notion de vie familiale , la Cour aurait d en tirer des conclusions. Or en concluant la non-violation, elle a en mme temps avalis le vide juridique en jeu sans imposer l'Etat dfendeur l'obligation positive de prvoir un cadre satisfaisait qui offre aux requrants, au moins dans une certaine mesure, la protection dont toute famille doit bnficier. 5. Au paragraphe 99, la Cour a aussi dcid d'office que :
les couples homosexuels sont, tout comme les couples htrosexuels, capables de s'engager dans des relations stables [et que les] requrants se trouvent donc dans une situation comparable celle d'un couple htrosexuel pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation.
ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE OPINION SPARE
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6. Les requrants se plaignent non seulement de faire l'objet d'une discrimination en ce qu'on leur a refus le droit de se marier mais aussi et cela est important de ne pas avoir eu d'autre possibilit de faire reconnatre juridiquement leur relation avant l'adoption de la loi. 7. Nous ne souhaitons pas nous tendre sur l'effet de cette loi, qui n'est entre en vigueur qu'en 2010, ni en particulier sur la question de savoir si les caractristiques de celle-ci, mentionnes par la Cour aux paragraphes 18 23 de l'arrt, sont conformes l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention puisque, notre avis, il y a en tout tat de cause eu violation de ces deux dispositions combines avant l'entre en vigueur de la loi. 8. Ayant constat l'existence d'une situation comparable (paragraphe 99) et soulign que les diffrences fondes sur l'orientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves (paragraphe 97), la Cour aurait d conclure la violation de l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention au motif que le gouvernement dfendeur n'a avanc aucun argument pour justifier la diffrence de traitement en cause mais s'est contente d'invoquer principalement sa marge d'apprciation (paragraphe 80). Or en l'absence de solides raisons avances par le gouvernement dfendeur pour justifier la diffrence de traitement, il n'y a pas lieu de faire jouer la marge d'apprciation. En consquence, la prsence ou l'absence d'un dnominateur commun aux systmes juridiques des Etats contractants (paragraphe 98) est un facteur dnu de pertinence car il ne doit entrer en jeu que de manire secondaire en vue de l'application de la notion de marge d'apprciation. En effet, ce n'est que lorsque les autorits nationales fournissent des justifications que la Cour peut se dclarer convaincue, en tenant compte de la prsence ou de l'absence d'un dnominateur commun, que celles-ci sont mieux places qu'elle-mme pour traiter efficacement la question. 9. Il est aujourd'hui largement reconnu et admis par la socit que les couples homosexuels nouent des relations stables. L'absence de tout cadre juridique leur offrant, au moins dans une certaine mesure, les mmes droits et avantages que ceux qui accompagnent le mariage (voir paragraphe 4 cidessus) doit tre justifie par des raisons solides, surtout si l'on tient compte de la tendance croissante en Europe prvoir des moyens permettant de bnficier de tels droits et avantages. 10. Voil pourquoi, selon nous, il y a eu violation de l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention.
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OPINION CONCORDANTE DU JUGE MALINVERNI, LAQUELLE SE RALLIE LE JUGE KOVLER

J'ai vot avec mes collgues en faveur de la non-violation de l'article 12 de la Convention. Toutefois, je ne saurais me rallier certains arguments que contient l'arrt pour parvenir cette conclusion. 1. Ainsi, je ne peux pas souscrire l'affirmation selon laquelle pris isolment, le texte de l'article 12 peut s'interprter comme n'excluant pas le mariage entre deux hommes ou entre deux femmes (paragraphe 55 de l'arrt). Aux termes de l'article 31 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traits du 23 mai 1969, qui tablit la rgle gnrale d'interprtation des traits internationaux, un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but. Selon moi, le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans le cas de l'article 12 ne peut tre que celui qui reconnat un homme et une femme, c'est--dire des personnes de sexe oppos, le droit de se marier. Telle est galement la conclusion laquelle je parviens lorsque je lis l'article 12 la lumire de son objet est de son but. L'article 12 associe en effet le droit de se marier celui de fonder une famille. L'article 31 3 de la Convention de Vienne dispose que, en mme temps que du contexte, il convient de tenir compte de toute pratique ultrieurement suivie dans l'application du trait par laquelle est tabli l'accord des parties l'gard de l'interprtation du trait (point b.). Je ne pense pas que l'on puisse invoquer cette disposition de la Convention de Vienne pour parvenir la conclusion qui figure au paragraphe 55 de l'arrt. Le fait que quelques Etats, au nombre de cinq l'heure actuelle, prvoient la possibilit, pour des couples homosexuels, de se marier, ne saurait mes yeux tre regard comme une pratique ultrieurement suivie dans l'application du trait , au sens de cette disposition. L'interprtation littrale, qui reprsente, selon la Convention de Vienne, la rgle gnrale d'interprtation , exclut donc que l'article 12 puisse tre interprt comme confrant le droit de se marier des personnes de mme sexe. Je parviens la mme conclusion si j'interprte l'article 12 en ayant recours d'autres rgles d'interprtation, qui ne sont toutefois, comme le rappelle opportunment le titre de l'article 32 de la Convention de Vienne, que des moyens complmentaires d'interprtation, l'interprtation littrale demeurant la rgle gnrale d'interprtation (article 31). Selon l'article 32 de la Convention de Vienne, il peut tre fait appel des moyens complmentaires d'interprtation, notamment en vue de dterminer le sens lorsque l'interprtation donne conformment
31
l'article 31 : a) laisse le sens ambigu ou obscur : ou b) conduit un rsultat qui est manifestement absurde ou draisonnable . Compte tenu du fait que les moyens complmentaires d'interprtation sont notamment, selon l'article 32 de la Convention de Vienne, les travaux prparatoires et [les] circonstances dans lesquelles le trait a t conclu , je suis d'avis que l'interprtation dite historique laquelle se rfre l'article 32 de la Convention de Vienne ne peut que confirmer le sens rsultant de l'application de l'article 31 (article 32). Il ne fait donc aucun doute mes yeux que l'article 12 ne peut tre interprt que comme s'appliquant exclusivement des personnes de sexe oppos. Certes, la Convention est un instrument vivant interprter de manire contemporaine , la lumire des conditions qui prvalent aujourd'hui (E.B. c. France [GC] no 43546/02, 92, CEDH 2008- ..., et Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC] no 28957/95, 74-75, CEDH 2002-VI). Il est galement vrai que, depuis l'adoption de la Convention, l'institution du mariage a t profondment bouleverse par l'volution de la socit (Christine Goodwin, prcit, 100). Cependant, comme l'a affirm la Cour dans l'affaire Johnston et autres c. Irlande (18 dcembre 1986, 53, srie A no 112), la Convention doit s'interprter la lumire des conditions d'aujourd'hui mais la Cour ne saurait en dgager, au moyen d'une interprtation volutive, un droit qui n'y a pas t insr au dpart . 2. Je ne saurais non plus me rallier l'affirmation suivante : prenant en compte l'article 9 de la Charte, la Cour ne considre plus que le droit de se marier consacr par l'article 12 de la Convention doive en toutes circonstances se limiter au mariage entre deux personnes de sexe oppos. C'est pourquoi on ne saurait dire que l'article 12 ne s'applique pas au grief des requrants (paragraphe 61 de l'arrt). Pour moi l'article 12 est au contraire inapplicable des personnes appartenant au mme sexe. Certes, en garantissant le droit au mariage, l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne a, de manire dlibre, omis toute rfrence l'homme et la femme, puisqu'il dispose que [l]e droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en rgissent l'exercice. A mon avis, l'on ne saurait toutefois en tirer une conclusion quelconque pour l'interprtation de l'article 12 de la Convention. Le commentaire de la Charte confirme d'ailleurs que les auteurs de l'article 9 ont voulu confrer cette disposition une porte plus large que celle qu'ont les articles correspondants d'autres traits internationaux. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue que l'article 9 de la Charte garantit le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales qui en rgissent l'exercice .
32
En se rfrant ainsi la lgislation pertinente des Etats, l'article 9 de la Charte laisse simplement aux Etats la libert de dcider s'ils veulent reconnatre aux couples homosexuels le droit de se marier. Mais comme le dit fort opportunment le commentaire : rien ne s'oppose la reconnaissance des relations entre personnes de mme sexe dans le cadre du mariage. Cependant, cette disposition n'exige pas non plus explicitement que les lois nationales facilitent ce type de mariage. De mon point de vue, l'article 9 de la Charte ne saurait donc en aucune manire influer sur l'interprtation de l'article 12 de la Convention selon laquelle cette disposition ne confre un droit de se marier qu' des personnes de sexe oppos. Il est vrai que la Cour s'est dj rfre l'article 9 de la Charte dans son arrt Christine Goodwin (prcit, 100). Mais, dans cette affaire, la Cour a examin si le fait que le droit national retienne, aux fins de la possibilit de se marier, le sexe enregistr la naissance, et non pas celui nouvellement acquis aprs une opration de conversion sexuelle, constituait en l'espce une limitation portant atteinte la substance mme du droit de se marier. Aprs son opration, la requrante menait en effet une vie de femme et souhaitait pouser un homme. Cette affaire ne concernait donc pas un mariage entre personnes de mme sexe.

Affaire Schalk Et Kopf C. Autriche

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PREMIRE SECTION

AFFAIRE SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE (Requte no 30141/04)

STRASBOURG 24 juin 2010

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

conseillers ; conseil, requrant ;

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

II. LE DROIT INTERNE ET LE DROIT COMPAR PERTINENTS

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

25. La partie pertinente du commentaire relatif la Charte dclare ce qui suit :

1. NdT : Traduction effectue par le greffe.

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

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ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

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ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Andr Wampach Greffier adjoint

Christos Rozakis Prsident

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

OPINION DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGE ROZAKIS, SPIELMANN ET JEBENS

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE OPINION SPARE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

OPINION CONCORDANTE DU JUGE MALINVERNI, LAQUELLE SE RALLIE LE JUGE KOVLER

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE OPINION SPARE

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE OPINION SPARE

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