El Principio Del Debido Proceso Ruocco

SEMINARIO TICA, DERECHOS HUMANOS Y ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
EL PRINCIPIO DEL "DEBIDO PROCESO" EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, CON NFASIS EN LA PRUEBA Por la Dra. Graciela Ruocco SUMARIO 1.- Introduccin. 2.- El Debido Proceso y sus proyecciones en el procedimiento disciplinario. 2.1.- Concepto de prueba. 2.2.- Prueba Civil y prueba penal/administrativa-disciplinaria. 2.3.- Sujetos de la Prueba. La carga de la prueba. Actividad probatoria: 2.4.-
a. Medios de prueba. b. Medios de
prueba en particular. c. Medios de prueba no especificados. 2.6.- Prueba ilcita. 3.- Admisibilidad del medio de prueba y valoracin de la prueba. 4.- Oportunidad de ofrecimiento y de control de la produccin de la prueba. 5.- Casos. 1.- Introduccin. El proceso en sentido amplio, comprensivo del procedimiento administrativo, constituye el resguardo por el cual se asegura con mayor efectividad los bienes jurdicos tutelados por el Estado, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Es la garanta de los derechos fundamentales, o ms precisamente, es un derecho fundamental en s mismo. La Administracin, en ejercicio del poder disciplinario, no puede ni debe adoptar resolucin definitiva sin que antes el funcionario inculpado pueda tener cabal conocimiento de las actuaciones
administrativas, producir prueba y formular sus descargos. De este principio, pues, se derivan los principios de publicidad y
contradiccin, lo que asegura una mayor participacin del funcionario, en el procedimiento disciplinario y en la formacin de la voluntad administrativa, principio general de derecho explicitado entre
nosotros para el funcionario pblico en el artculo 66 de la Constitucin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en opinin consultiva OC/18 define el debido proceso como el: conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier () acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal -el destacado es nuestro[] para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva2 Se define as el debido proceso formal como garanta, y de esta forma se ha reconocido en varios instrumentos internacionales, de
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aplicacin en Latinoamrica, a saber: la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artculos 8 a 11; Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles, artculos 2, 9 y 14; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculos 18 y 26.
CIDH - Opinin Consultiva OC-18 prrafo 123 CIDH - Opinin Consultiva OC-18 prrafo 121
En particular, y en lo que refiere especficamente a la prueba, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en el artculo 8, bajo el nomen juris garantas judiciales (que debe entenderse en sentido amplio): incluye el 5.- Derecho a la proposicin y contralor de la prueba. Al respecto, dice GIORGI que El Estado de Derecho se organiza y funciona aplicando la tcnica y los procedimientos jurdicos con el fin de tutelar los derechos del hombre y del bien comn () Es un deber jurdico del poder poltico concretar y hacer realidad los fines prescriptos por la Constitucin. En el mismo sentido, seala DURN MARTNEZ que Marcar la raz constitucional del principio del debido proceso tiene particular importancia pues, en tiempos de neoconstitucionalismo en que se afirma el Estado Constitucional de Derecho, es ya un lugar comn sostener que toda la normativa infravalente debe interpretarse y aplicarse conforme a la Constitucin.3 La prueba en todo procedimiento administrativo disciplinario es la base fundamental que permite a la Administracin la determinacin de la culpabilidad o inocencia del funcionario imputado de falta administrativa. Es el medio que conduce a la averiguacin de la verdad, nica forma de asegurar el respeto de la propia esencia del ser humano que impone considerarlo inocente hasta que la prueba evidencie su culpabilidad y haga posible, eventualmente, la sancin.
DURN MARTNEZ, Augusto. Principio del debido proceso en el procedimiento administrativo represivo. En Estudios de Derecho Administrativo. Ao 2010. N 2. La Ley Uruguay, p.p. 315-316.
Dice SANTO TOMS que Si los hechos y circunstancias no son debidamente probados se elaborar un juicio que tendr como base meras conjeturas y ser por lo tanto imprudente y temerario .4 Una decisin administrativa que no se encuentre respaldada por la evidencia que aporta la prueba resulta arbitraria y por tanto ilegtima. La reconstruccin del acontecimiento histrico con apariencia de falta administrativa que se obtiene con la produccin de la prueba es la garanta que asegura que la conviccin que se forme el instructor acerca de los hechos sometidos a su investigacin es la que se apega a la realidad de su ocurrencia. Una vez lograda la verificacin de los hechos a travs del
diligenciamiento de cualquier medio lcito de prueba el instructor la valorar y efectuar el informe de conclusiones. El presente trabajo, luego de definir sintticamente la prueba en general, y distinguir la actividad probatoria en materia disciplinaria ms cerca de la prueba penal- de la civil, pretende examinar el objeto de dicha actividad y destacar sobre quines recae la carga de la prueba as como los medios admitidos por la ley para acreditar los hechos investigados. Asimismo abordaremos la debatida cuestin acerca de la
admisibilidad de la prueba ilcita, para finalmente analizar algunos casos que pueden presentar problemas a la hora de decidir la admisin y/o valoracin del medio de prueba propuesto y su posible solucin.
SANTO TOMS de AQUINO Citado por DURN MARTNEZ, A. La prueba en el procedimiento administrativo En Estudios de Derecho Administrativo. Parte General. Montevideo. 1999. p. 143.
2.-
El
Debido
Proceso
sus
proyecciones
en
el
procedimiento disciplinario. El derecho de defensa, dentro de los derechos humanos, posee singular relevancia en tanto tiene por finalidad tutelarlos frente al Poder Pblico, frente a la Administracin. La Constitucin reconoce en forma expresa determinados derechos humanos que explicita, y otros ingresan a travs del artculo 72. Pero todos ellos pierden valor efectivo si al habitante no se le garantiza el derecho de defensa frente a la Administracin. La Constitucin consagra algunos derechos en la Seccin II sin condicionarlos a la ley ni supeditarlos a limitacin legal alguna, configurndose por ende la situacin del beneficiario como un derecho subjetivo oponible al Estado, inclusive como legislador. En esta situacin se encuentran los derechos consagrados en los artculos 12, 20, 30, 66, 317, 318 de la Constitucin. Estos derechos consagrados sin condicionamiento, no pueden ser limitados por el orden infraconstitucional. Slo podr establecerse vlidamente una limitacin en aquellos casos en que la Constitucin, mediante un texto expreso, y por excepcin, habilite la restriccin. El derecho de defensa, conocido tambin como el derecho al debido proceso o debido procedimiento, ha sido reconocido expresamente para el funcionario pblico en el artculo 66 de la Constitucin. De acuerdo con jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo tambin se funda en los artculos 12 y 20 de la Constitucin y en el Pacto de San Jos de Costa Rica. La relevancia del derecho al debido proceso es al menos idntica en el Derecho Administrativo que en el Derecho Procesal. 5
CAJARVILLE nos ensea que la regulacin del procedimiento administrativo persigue fundamentalmente dos finalidades: a.- encauzar la actividad de la Administracin conforme a postulados de buena administracin para satisfaccin del inters pblico, y b.- otorgar adecuadas garantas a los sujetos eventualmente afectados en sus derechos o intereses por la actuacin
administrativa. LORENZO destaca que la previsin del artculo 20 por su tenor literal, podra hacer pensar en su referencia al campo penal, pero es posible su extensin a toda situacin en que el individuo se encuentre frente al Estado, acusado. Pues Acusado es una palabra cuyo contenido abarca a cualquiera que est soportando la
imputacin de haber causado una lesin al orden jurdico. () por otra parte, un sistema republicano democrtico es inconcebible sin un amplio recibo del derecho de defensa que, junto al de legalidad, constituyen los grandes pilares sobre los que se edifica aquel orden jurdico poltico. Lo mismo puede decirse del artculo 12 de la Carta. El debido proceso es el derecho que tiene toda persona de tener su da ante el Tribunal o ante el Juez. En materia disciplinaria, es el derecho de todo funcionario a que se le confiera vista de las actuaciones administrativas, a ser asistido por un Abogado, a formular sus descargos, a presentar y solicitar que se diligencien las pruebas por l ofrecidas, a la motivacin de la decisin y a un procedimiento de duracin razonable.5
DURAN MARTNEZ, Augusto. Principios del procedimiento disciplinario. En Estudios de Derecho Administrativo. Parte General F.C.U. Montevideo. 1999. pp. 308 a 312. Del mismo autor: Principio del
En su mrito se impone a la Administracin el deber de perseguir la verdad material, la impulsin de oficio, quedando obligada a reunir la probanza que conduzca al esclarecimiento de los hechos imputados al funcionario. En ese proceso, la Administracin debe respetar el derecho al honor y dignidad del funcionario y debe preservar el principio de presuncin de inocencia hasta que se demuestre lo contrario (art. 170 del 500/991, que recoge los principios consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica. El instructor no debe ceder a la tentacin de edificar la prueba para justificar la idea preconcebida que se ha hecho, humanamente, de cmo ocurrieron los hechos a probar. A los efectos del presente estudio nos concentraremos en el derecho a ofrecer prueba y a su diligenciamiento. 2.1.- Concepto de prueba: La Real Academia Espaola define la prueba como: Razn, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa.6 Desde principios del siglo XIX, Bentham7 estableci dos niveles de distincin al hablar de la prueba (proof), el primero considerado como "el hecho principal", consistente en la existencia o inexistencia de lo que va a ser probado y la otra parte "el hecho probador" el cual es
debido proceso en el procedimiento administrativo represivocit pp. 317 y ss. Cfr. FRUGONE SCHIAVONE, Hctor. Principios del procedimiento administrativo en Secretara de la Presidencia de la Repblica. PRONADE. El nuevo procedimiento administrativo. Montevideo. 1991, pp. 35 y ss.; CAJARVILLE, Juan P. Garantas constitucionales del procedimiento administrativo en los pases del MERCOSUR. En Sobre Derecho Administrativo. FCU. Montevideo. 2008. 2 Edicin Tomo II, pp. 151 y ss.
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Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, Vigsima Edicin. 1984. Tomo II. p. 116. A Teatrise on Judicial Evidence, traduccin. al ingls por M. Dumont, London, Law Journal, 1825, p. 8
utilizado para demostrar la veracidad o falsedad del "hecho principal", de ah que toda decisin fundada en una prueba se derive de un proceso de inferencia: "un hecho supuestamente verdadero
considerado como razn suficiente para creer en la existencia o inexistencia de otros hechos" Convencer al juzgador sobre la existencia de un hecho, proporcionndole datos que le hagan constar la probabilidad de que ese hecho ocurri. La Enciclopedia Jurdica Omeba, respecto del concepto de prueba, seala: PRUEBA. En el vocabulario jurdico dirigido por Capitant, se define como demostracin de la existencia de un hecho material, o de un acto jurdico en las formas admitidas por la ley; o bien el medio empleado para hacer la prueba.8 Resulta interesante repasar cmo el Derecho Positivo ha definido la prueba al regular los distintos procesos judiciales en cada materia. As, el vigente Artculo 172 del Cdigo del Proceso Penal define la prueba como la actividad jurdicamente regulada que tiende a la obtencin de la verdad respecto de los hechos que integran el objeto del proceso penal. El viejo Cdigo de Procedimiento Civil (que actualmente slo se encuentra vigente para regular el proceso anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo), define la prueba en el art. 327, expresando que es la averiguacin jurdica de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el juicio.
Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXIII, Argentina, p.729.
El Cdigo General del Proceso no contiene una disposicin explcita que defina la prueba, limitndose a establecer la necesidad y la carga de la prueba (artculos 137 y 139) as como su valoracin (artculo 140) Las seleccionadas definiciones del derecho positivo evidencian el concepto que coincidentemente ha puesto de manifiesto la doctrina. As CAFFERATA la define como todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en l se investigan y respecto de los que pretende actuar la ley sustantiva.
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En el mismo sentido cabe sealar el concepto que recogimos de MXIMO CASTRO como todo medio jurdico de adquirir la certeza de un hecho o de una proposicin.10 En el mbito especfico del Derecho Administrativo, para definir la prueba es necesario recordar la finalidad que cumple el procedimiento administrativo. Al respecto dice PIRN que dicha finalidad es la de obtener una seguridad del acierto en los actos administrativos y la proteccin de los particulares que pueden resultar afectados o sean destinatarios de las resoluciones de la administracin. La prueba dice el autor-, naturalmente, es elemento fundamental en el acierto de la gestin administrativa, y cuando la gestin administrativa es acertada y se fundamenta en hechos ciertos, los administrados quedan, tambin, garantizados contra una gestin ligera e
irresponsable.11
CAFFERATA, Jos I. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. pp. 3-4 CASTRO, Mximo. Procedimientos Penales. Tomo II. p. 283. Citado por Jos I. CAFFERATA. op. cit. p. 4 11 PIRN, Carlos J. La prueba en el mbito de la Administracin. F.C.U. Montevideo. 1974. p. 13.
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De manera que las definiciones transcriptas, provenientes tanto del derecho positivo como de la doctrina, no hacen ms que recoger la esencia del concepto, cual es el de obtencin de la verdad, la certeza de los hechos. Y ello no es ms que la garanta con que cuenta el inculpado en el procedimiento disciplinario. 2.2.- Prueba Civil y prueba penal/administrativa-disciplinaria A la luz del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, el desarrollo del procedimiento disciplinario, en lo que a la prueba se refiere, se encuentra fuertemente influido por la necesidad de hacer efectivo ese derecho, lo cual no slo impone a la Administracin pblica el deber de bsqueda de la verdad material u objetiva, sino que incardina el la labor proceso del instructor hacia del ese proceso propsito, civil, y
diferenciando
administrativo
asimilndolo en este aspecto al proceso penal. El comn carcter sancionatorio del Derecho Penal y el Disciplinario nos permite sostener la aplicabilidad de diversos principios rectores en materia penal al procedimiento del sumario a un funcionario pblico imputado de haber cometido una falta administrativa. El elemento subjetivo necesario para la configuracin de la falta y el delito constituye uno de los puntos de contacto entre ambos. Habiendo destacado las circunstancias que permiten concluir en una similitud esencial entre el derecho penal y el disciplinario,
corresponde distinguirlos del derecho civil, y destacar la incidencia que esa distincin presenta en el mbito de la prueba.
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ARLAS12 sostuvo el criterio de la identidad sustancial entre la teora de la prueba civil y de la prueba penal, que se estructuran sobre los mismos principios. Sin embargo, siguiendo a GREIF13, cabe destacar ciertas diferencias: A. Diferencias en la bsqueda de la prueba: En el proceso civil la aportacin de la prueba est normalmente a cargo de las partes, en cambio en el proceso penal, dominado por el principio inquisitivo, es tarea del Juez esclarecer el modo cmo ocurrieron los hechos. En materia disciplinaria advertimos en este aspecto la comn esencia que dejamos expuesta con el derecho penal, en la disposicin contenida en el inciso primero del artculo 194 del Decreto N 500/991 que establece: El diligenciamiento del sumario o investigacin lo efectuar el instructor adoptando todas las medidas que considere necesarias y convenientes, tendiendo al mejor y ms completo esclarecimiento de los hechos. B. Diferencias en la valoracin de la prueba: la prueba en materia penal reconoce algunos criterios de valoracin que no se reciben en materia civil: el criterio de la libre conviccin, admitido en materia de usura, proxenetismo, entre otros, permite introducir una libertad de valoracin que el proceso civil no consagra. Pese a la tendencia hacia una consagracin uniforme del principio de la sana crtica, que aparece en el artculo 174 del CPP, en la misma disposicin se preserva las excepciones derivadas de leyes especiales. En materia disciplinaria el Decreto N 500/991 no prev expresamente el criterio de valoracin de la prueba, no obstante lo cual, segn veremos, predomina la tendencia a la aplicacin del criterio de la sana crtica por la remisin a las
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Citado por Jaime GREIF en Manual de Derecho Procesal Penal. F.C.U. Montevideo. 1997. p. 118. GREIF, Jaime. op. cit. pp. 117-118.
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normas del Cdigo General del Proceso (artculo 70 del Decreto N 500/991-artculo 140 CGP). C. Cabe asimismo sealar que para que un hecho sea objeto de prueba, en el proceso civil es necesario que el mismo haya sido controvertido, mientras que en el proceso penal, en la medida que el objeto del proceso no es disponible, no es preciso que el hecho est controvertido.14 Lo mismo ocurre en materia disciplinaria. 2.3.- Sujetos de la Prueba. La carga de la prueba Se denomina sujeto de la prueba, a quien realiza la actividad probatoria y en el procedimiento disciplinario ser el instructor, ya que es a l a quien corresponde obtener las pruebas, inspeccionarlas y obviamente valorarlas.15 Pero adems de esa tarea de bsqueda de la verdad que lleva a cabo el instructor, el Derecho admite, como expresin del derecho de defensa, que el propio imputado aporte pruebas al procedimiento, cuando se le confiera vista de las conclusiones del sumario (artculo 216 del Decreto N 500/991). 2.4.- Actividad probatoria. a. Medios de prueba: BARRIOS DE ANGELIS16 sostena que medio de prueba es toda persona, cosa o hecho, aptos para hacer conocido un hecho desconocido.
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FLORIAN, Eugenio. Elementos del Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. 1934. Cfr. DURN MARTNEZ, A. La prueba en el procedimiento administrativo cit. p. 304. 16 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, citado por Enrique TARIGO en Lecciones de Derecho Procesal. Tomo II.
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TARIGO17, lo define como todo elemento, cosa, hecho o persona capaz de provocar la conviccin del tribunal acerca de la existencia o la inexistencia, y en caso afirmativo, de sus caracteres, de un hecho determinado. CAFFERATA, afirma que el medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.18 El artculo 195 del Decreto N 500/991 establece que Los hechos relevantes para la decisin del procedimiento disciplinario podrn acreditarse por cualquier medio lcito de prueba (fotografas,
fotocopias, croquis, cintas magnetofnicas, as como por todo otro medio hbil que provea la tcnica). De la transcripcin de la disposicin citada surge claro que se trata de una enumeracin abierta o no taxativa, en la medida que adems de los medios descriptos podr acudirse a otros siempre que no se encuentren prohibidos por la ley, que sean lcitos. De ah la importancia del abordaremos. b. Medios de prueba en particular: Puede recurrirse, pues, a la prueba testimonial (artculos 72, 196 a 206); careos (artculos 207 y 208); documental (artculo 209); por oficios (artculos 210 y 31), pericias (artculo 73); inspecciones (artculo 197) que estn previstas expresamente. Y tambin podr utilizar otras no explicitadas que provea la tcnica. tema de la prueba ilcita que ms adelante
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TARIGO, E. op. cit. CAFFERATA, J. op. cit. p. 21
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No efectuaremos un anlisis pormenorizado de cada medio de prueba expresamente regulado cuando la claridad de su explicitacin no lo hace necesario. Ingresaremos nicamente a su anlisis en aquellos aspectos que pudieran plantear problemas interpretativos, o en todo cuanto sea til o interesante recordar. Prueba testimonial. La declaracin de testigos es un medio de prueba cuyo
diligenciamiento se encuentra regulado pormenorizadamente en cuanto a la oportunidad de su produccin, la forma de su recepcin, los medios para efectuar las citaciones, las consecuencias de la no concurrencia del testigo debidamente citado. Al respecto nos parece oportuno recordar que el funcionario
sumariado que proponga la declaracin de testigos debe asumir la carga de su comparecencia en el lugar, fecha y hora fijados por el instructor, ya que no es obligacin de ste proceder a su citacin. En caso de incomparecencia injustificada, se prescindir de su testimonio (artculo 72); con el agravante que si es funcionario pblico, el instructor est habilitado a suspenderlo preventivamente (advirtase que no es una sancin) hasta que se presente artculo 205). Asimismo, es bueno enfatizar que cuando el proponente de un testigo no acompae el pliego de preguntas (artculo 72), el instructor no puede rechazar el medio probatorio, ya que en todo caso aqul conserva el derecho de repreguntar segn el inciso 3 de la misma disposicin.
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Otro aspecto que resulta conveniente recordar es que los testigos no pueden leer apuntes o escritos sin autorizacin del instructor y que no pueden ser asistidos por abogado (artculo 201). Podr solicitarse la declaracin por escrito, mediante pliego cerrado, a los testigos que se encuentren en lugar distante (artculo 204); y a los que el instructor, excepcionalmente, estime conveniente de acuerdo al artculo 197, pudiendo ser el caso de los funcionarios mencionados en el artculo 163 del C.G.P. aplicable como norma anloga (artculo 233 del Reglamento). Inspeccin ocular. COUTURE afirma que la inspeccin es el medio de prueba por percepcin, consistente en que el magistrado examine por s mismo o acompaado de perito, las personas, cosas o situaciones de hecho que constituyen objeto de prueba en un juicio.19 CAFFERATA dice que es el medio probatorio mediante el cual el juez percibe directamente con sus sentidos, materialidades que pueden ser tiles por s mismas para la reproduccin conceptual del hecho que se investiga.
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Para GREIF, es el examen u observacin, junto con la descripcin, de personas, de cosas y lugares.21 El objeto de la inspeccin ocular es la comprobacin de los rastros y otros efectos materiales que el hecho hubiera dejado. Los rastros son huellas que indican directamente la existencia del hecho. Los efectos
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COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurdico, citado por BERMDEZ, Vctor H. Los medios de prueba .En Curso sobre el Cdigo del Proceso Penal. F.C.U. Montevideo. 1984. p. 255
20 21
CAFFERATA, J. op. cit. p. 175. GREIF, J. op. cit. p. 125.
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materiales
del
hecho
son
modificaciones
del
mundo
exterior
producidas por el hecho pero no son indicios directos de la comisin del mismo. En otras palabras, la inspeccin ocular procura captar la existencia, dispersin o alteracin de las huellas o vestigios del hecho. En otros casos la inspeccin tendr por objeto analizar el estado corporal o mental del imputado, y tambin podr dirigirse a efectuar la denominada reconstruccin del hecho. En todo caso y dada la similitud esencial puesta de manifiesto entre el procedimiento disciplinario y el penal, entendemos que resulta de aplicacin, segn los casos, el artculo 175 CPP, que establece que pueden ser objeto de inspeccin judicial personas, lugares y cosas, agregando las huellas, rastros y otros efectos materiales que el hecho penal haya dejado, los que sern descriptos detalladamente y recogiendo o conservando lo que de ellos tenga eficacia probatoria. Declaracin del sumariado. El disciplinado puede declarar asistido por su abogado (artculo 201 inciso 3) a los fines y con las facultades previstas en el art. 72. La disposicin permite al letrado impugnar las preguntas sugestivas, tendenciosas o capciosas y lo habilita a efectuar repreguntas, pudiendo solicitar las rectificaciones que considere necesarias en las actas para conservar la fidelidad y exactitud de la declaracin. Si bien la declaracin del funcionario sometido a sumario que reconoce su responsabilidad ante el instructor es considerada frecuentemente como confesin, entendemos que no rene los requisitos para su configuracin.
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An cuando quien absuelve posiciones en va administrativa, presta juramento de decir verdad, si faltara a ella o de algn modo la omitiera, ello no le debera traer aparejada ninguna responsabilidad de tipo jurdico, pues es su derecho garantizado
constitucionalmente no declarar contra s mismo. la prueba ser rendida por escrito, y no frente al juez, de manera que salvo circunstancias excepcionales, es cierto que su utilidad prctica es prcticamente nula.22 De acuerdo al artculo 186 del C.P.P. se considera confesin la declaracin que formula el imputado, en cualquier estado de la causa, ante Juez competente, reconocindose autor o partcipe de un hecho delictivo, siempre que esa declaracin sea efectuada o ratificada en presencia del Defensor. El artculo 153 del Cdigo General del Proceso le asigna eficacia probatoria en la medida que sea judicial es decir, cuando la parte admite ante el Juez la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su inters. Lo que significa que la declaracin del sumariado reconociendo ante el instructor su participacin en el hecho investigado, o admitiendo su responsabilidad, an cuando sea con asistencia letrada, no constituye confesin en sentido tcnico, por no ser pronunciada ante la autoridad de un juez, tercero imparcial. De modo que resulta posible probar en su contra, porque no hace plena prueba. Prueba pericial.
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GARCA PULLS, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, cit., pp. 659-660.
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La pericia consiste en el examen que efecta una persona con conocimientos tcnicos especficos en determinada ciencia o arte, respecto de una determinada cosa o hecho con el fin de transmitir al juzgador el resultado de su estudio. GREIF, sostiene que se trata de una prueba indirecta, representativa y material: a) indirecta, porque no coincide con el hecho
investigado; b) representativa, porque ante el informe del perito el juez se imagina el hecho que el perito le refiri; y c) material, por oposicin a racional, como sera la presuncin o los indicios. Para CAFFERATA23, la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til para el
descubrimiento o valoracin de un elemento de prueba. Podra decirse que el perito es una figura cercana al testigo: un testigo calificado por su ciencia El artculo 73 del decreto N 500/991 lo admite como un medio de prueba autnomo, estableciendo que sus honorarios sern de cargo de quien lo propone, debiendo acompaar el cuestionario sobre el que deber expedirse. En el caso de la Administracin, esta prueba puede considerarse supletoria, slo para el caso que no pudiera recabarse informes de sus agentes y oficinas tcnicas. Prueba indiciaria. Presunciones. Por oposicin a la prueba histrica o representativa, la prueba crtica es aquella que tiene eficacia o valor probatorio no por lo que evoca en el juzgador, sino por lo que indica. A modo de ejemplo, el
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CAFFERATA, J. op. cit. p. 47.
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testimonio es una prueba representativa porque el testigo relata al juez el hecho delictuoso. En cambio, la prueba crtica permite hacer la reconstruccin mental del hecho mediante un proceso lgico o racional. Por eso se denomina prueba indiciaria, porque indica y no representa. Indicio para BERMDEZ, es una circunstancia cierta de la que se puede obtener, por induccin lgica, una conclusin acerca de la existencia o inexistencia de un hecho a probar.24 Como apuntaba ARLAS la conviccin fundada en indicios se basa en un silogismo cuya premisa mayor es una norma o una afirmacin de la experiencia y la premisa menor ser el hecho cierto o conocido. Los especialistas en materia penal clasifican los indicios segn categoras plenamente aplicables en el mbito disciplinario, a saber: Indicios Genricos y Especficos: Es genrico el indicio que por ejemplo atiende a la conducta anterior del imputado ya que ella refiere a sus antecedentes (como por ejemplo si el funcionario ha sido reiteradamente sancionado, o es un incumplidor constituye habitual indicio de los deberes el hecho funcionales). que refiere En a cambio, la falta
especfico
administrativa en curso de investigacin. Indicios Negativos o Positivos: Es indicio negativo el que genera la conviccin de la inexistencia del hecho o de la participacin en l del funcionario; lo que en materia
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BERMDEZ, Vctor H. Los medios de prueba. En Curso sobre el Cdigo del Proceso Penal. F.C.U. Montevideo. 1984.
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penal se denomina coartada. En cambio, es positivo el que lleva a inferir que el hecho que constituye falta disciplinaria efectivamente ocurri u an que el imputado tuvo participacin en l. La presuncin consistir en las circunstancias y antecedentes que, teniendo relacin con el hecho investigado, pueden razonablemente fundar una opinin sobre la existencia de los mismos. Este medio probatorio es estudiado generalmente junto a la prueba por indicios, ya que conceptualmente se confunde con l. La palabra presuncin tiene su raz en el latn presumtio, tionis, que significa suposicin que se basa en ciertos indicios. Tambin significa la accin y efecto de presumir que a su vez proviene del latn praesumere, que significa sospecha o juzgar por induccin, o conjeturar una cosa por tener indicios o seales para ello. Careos. El careo puede definirse como el acto que tiene lugar por iniciativa del instructor o a solicitud del sumariado, entre los imputados, entre los testigos o entre unos y otros, para explicar la contradiccin de sus respectivas declaraciones o procurar convencerse recprocamente (artculo 207). En cuanto a las formas que este medio probatorio puede asumir, se ha distinguido el denominado careo propio (entre presentes) de un careo impropio o ficto (entre presente y ausente). El primero se verificar ante el instructor, leyendo a los careados, las declaraciones que se reputen contradictorias, llamando la atencin sobre las discrepancias, a fin de que entre s se reconvengan o traten de acordarse, para obtener la aclaracin de la verdad. A tal efecto, el instructor podr formular las preguntas que estimen convenientes y 20
el Defensor del sumariado podr, a su tiempo, ejercer la facultad prevista en el artculo 72, esto es, impugnar preguntas o repreguntar (artculo 208). El careo ficto no est previsto expresamente, pero entendemos que por no ser un medio ilcito, puede ser utilizado, y consiste en confrontar una declaracin del sumariado, estando presente, con otra declaracin de otra persona no presente- formulada como testigo o en el marco de otras actuaciones que se han incorporado a la instruccin, por ejemplo en un informe o dictamen. Prueba documental. Es posible aportar en el procedimiento disciplinario cualquier tipo de documento que aporten las partes, cumpliendo con el requisito de que sea idneo para demostrar algo. En esta materia, es factible hablar de documentos pblicos y documentos privados. Tratndose de documentos pblicos su valor ser pleno, si es que son nacionales; hablando de documentos pblicos procedentes de
extranjero para que les atribuya el valor de pleno debern ser legalizados por el representante autorizado para atender los asuntos de la repblica, en el lugar en donde sean expedidos. En caso de documentos privados, debern ser reconocidos por la parte a la cual se le atribuyan, y as tendrn la misma fuerza probatoria que el instrumento pblico en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; y hacen plena fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.
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En caso de no ser reconocidos y de no demostrarse por otro medio su valor, no tienen valor alguno, o en todo caso se les otorgar el valor de mero indicio. Igual ocurre en el caso de que se promuevan documentos privados que emanan de terceras personas; en estos casos ser necesario que conjuntamente con el documento se promueva el testimonio de dichos terceros a fin de que ratifiquen su contenido y firma. c. Medios de prueba no especificados. El artculo 195 deja abierta la posibilidad de utilizacin de todo medio lcito de prueba que provea la tcnica, cuya evolucin nos aporta nuevos mtodos probatorios antao insospechados que, en parte, debido a su constante innovacin y dadas las particularidades que cada uno de ellos pueden presentar, no han sido regulados en detalle por el legislador, pero la posibilidad de aportarlos como elementos de conviccin es legtima habida cuenta que la disposicin citada no es taxativa. As por ejemplo para demostrar la existencia de una disposicin indebida de dinero a travs de una tarjeta de crdito en una caja permanente es necesario recurrir a una serie de dispositivos magnticos que no caen dentro de la esfera de ninguno de los medios de prueba considerados por tradicin. En razn de ello, el juzgador deber determinar en cada caso concreto y segn sus propias caractersticas, la forma ms
conveniente para la produccin y valoracin de tales medios de conviccin. Sin embargo, no resulta aceptable que su acceso se haga depender de la posibilidad de disponer de determinados bienes materiales a ser aportados por el sumariado; no sera del caso solicitar a stos que aportaran algn tipo de aparato (como televisin
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o videocasetera), a fin de que se valorara la admisibilidad de su prueba. 2.6.- Prueba ilcita: Recuerda GORDILLO25 un viejo principio del derecho procesal, que a su juicio, tiene ms importancia en el derecho administrativo y es que son inadmisibles las pruebas ilegtimamente obtenidas. Esto vale para una escucha telefnica hecha por la administracin o terceros sin autorizacin judicial, segn referiremos ms adelante, para un allanamiento de domicilio sin autorizacin judicial; o excediendo la autorizacin judicial; y se aplicara tambin a la produccin de prueba sin contralor de la contraparte, de acuerdo a lo que diremos tambin ms adelante. Las pruebas secretas son inadmisibles en derecho. El enunciado final del artculo 195 del Decreto N 500/991 segn se adelantara lneas arriba, admite el diligenciamiento de otros medios probatorios no enumerados en la disposicin, con lo cual la admisibilidad de los mismos es amplsima. El lmite se encuentra en la licitud del medio de prueba. Si bien el texto de la disposicin podra conducir a afirmar que existen medios ilcitos, creemos que la referencia no debiera ser al medio de prueba en s mismo sino a la forma de su obtencin o utilizacin, que es lo que efectivamente ser lcito o ilcito. En otras palabras, el medio en s mismo es idneo para suministrar elementos relevantes para la
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GORDILLO, Agustn. La prueba en el derecho procesal administrativo. www.gordillo.com/Pdf/Artculos
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averiguacin de la verdad, pero el ordenamiento jurdico impide valerse de l, cuando no ha sido lcita su obtencin. La prueba ilcita puede presentarse en cuatro formas diferentes: a) si existe una prohibicin expresa; b) cuando la prohibicin est implcita, esto es que se deduce del sistema; c) la irritual y d) la ilcita propiamente dicha. Ejemplo de la primera lo encontramos en el artculo 20 de la Constitucin que establece que quedan abolidos los juramentos de los acusados; o... Ejemplo de la implcita es la que permite concluir que tampoco puede utilizarse ningn documento u otro medio en el que conste un juramento. Ejemplo de la prueba irritual es la comunicacin telefnica
interceptada sin orden judicial. De modo que se considera ilcita porque el medio probatorio es obtenido mediante una actividad desarrollada en el procedimiento pero con violacin a la ley de rito, esto es los requisitos y procedimientos para procurarlo, que
constituyen la garanta de respeto de los derechos fundamentales. Finalmente, ejemplo de la ilcita es la obtenida fuera del
procedimiento o dentro de l, con violacin de derechos sustanciales, como cuando se pretende violar el secreto profesional, o cuando se procura mediante tortura o artilugios ilegtimos. 3.- Admisibilidad del medio de prueba y valoracin de la prueba. El ejercicio efectivo del derecho de defensa implica la potestad del funcionario de ofrecer la prueba que considere pertinente y la
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Administracin deber diligenciarla, siempre que sea legalmente admisible, en cuanto concierna a hechos relevantes en el caso y conduzca a su prueba. El procedimiento disciplinario se regula, de acuerdo con el artculo 168 del Decreto N 500/991, por las normas contenidas en el Libro II de dicho cuerpo normativo, y en lo pertinente por las contenidas en el Libro I. Respecto de la admisibilidad de la prueba, el artculo 71 inciso 2 del citado Decreto establece que el rechazo de un medio de prueba slo puede fundarse en que sea inadmisible, inconducente o impertinente. Fuera de estos casos la Administracin no se encuentra habilitada legalmente a restringir el derecho de defensa. En materia disciplinaria las restricciones al derecho de producir prueba deben interpretarse en sentido estricto. La ms amplia recepcin de la prueba la contribuye verdad necesariamente material a que la
Administracin
alcance
(principio
general
reconocido en el artculo 2 del Reglamento Administrativo), an en la hiptesis en que la prueba producida sea irrelevante para modificar las conclusiones a las que ha arribado la Administracin, ya que, en todo caso, refuerzan su legtimo accionar. En este sentido recordemos las enseanzas de REAL: no debe olvidarse que el respeto del derecho de defensa, aparte de cumplir una regla de garanta constituye un acto de buena administracin, pues permite obtener ms elementos de juicio para poder dictar decisiones justas y razonables El ejercicio efectivo del debido proceso es una regla de justicia y tambin de buena administracin, en la medida que implica y asegura un ms acabado conocimiento y valoracin de los hechos sobre los 25
cuales se ha de resolver, por lo tanto una ms objetiva y mejor decisin. Un procedimiento leal y justo en que se respete integralmente el derecho de los individuos y grupos, a ser odos y a producir prueba as como controlar la de la Administracin, coadyuva a la eficacia poltica y a la legitimidad del ejercicio del poder. Dicen los incisos 1 y 2 del artculo 71 del decreto N 500/991: La Administracin podr disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolucin. Si mediare pedido de parte, deber disponer la apertura de un perodo de prueba por un plazo prudencial no superior a los diez das, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trmite. La resolucin de la Administracin que rechace el diligenciamiento de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente ser debidamente fundada y podr ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. Esta norma resulta aplicable al procedimiento disciplinario por expresa disposicin del artculo 216 del citado decreto, en la redaccin dada por el artculo 1 del Decreto N 420/007. De acuerdo con su texto, el instructor est facultado a rechazar el diligenciamiento de la prueba ofrecida por el sumariado por
considerarla inadmisible, inconducente o impertinente. La prueba es inadmisible cuando es ilcita, y por tanto puede ser rechazada, solucin que resulta coincidente con el artculo 195 citado.
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El problema se presenta con la calificacin de inconducente e impertinente del medio probatorio ofrecido. A nuestro juicio, la impertinencia de las respectivas pruebas es un motivo general que habilita el rechazo de un medio probatorio. sta ocurre: a) cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos; o b) cuando se estima que no tienen conexin ni relacin con los hechos investigados. En otras palabras, este motivo de rechazo no est referido a la ilegalidad (prueba inadmisible) ni a la inconducencia de las pruebas, sino a la vinculacin o conexin de los hechos que se pretende probar con los medios probatorios propuestos. La calificacin de
impertinencia la reciben los medios probatorios que se ofrecen respecto de hechos que bajo ningn aspecto se relacionan o tienen vinculacin con el asunto. De manera que parece razonable que el instructor tenga la facultad de rechazar su diligenciamiento ab initio, en aplicacin de los principios de economa, celeridad y eficacia, ya que no podrn influir en la decisin definitiva. Las dudas sobrevienen con la prueba inconducente. A nuestro juicio esta facultad conferida a la Administracin (artculo 71) y al instructor (artculo 216, inciso 5) es ilegtima por violacin del principio de razonabilidad, y en ello podr fundarse la impugnacin de la resolucin que rechace el diligenciamiento de la prueba ofrecida por inconducente
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En efecto, el rechazo en este caso puede transformarse en un cierto prejuzgamiento, porque decir de una prueba que an no se ha producido, que ella va a ser inconducente, esto es irrelevante, que no es til para probar el hecho que se pretende, es tener una idea
preconcebida sobre qu pruebas son las que van a servir para evidenciar el hecho a probar. Una cosa es la eficacia de la prueba y otra su admisibilidad; todos los medios lcitos de prueba son admisibles y por tanto el instructor no podra rechazar ninguno por inconducente, porque ello lo determinar en oportunidad de valorar la eficacia del medio probatorio, la que podr ser relativa o remota, y en tal caso, y slo entonces, podr desecharlo. De modo que no es una condicin previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea admitido. De modo que, a nuestro juicio, siendo ste un tema de valoracin de la prueba y no de admisibilidad, el instructor no podr rechazar el diligenciamiento inconducente. El grado de conviccin, esto es la magnitud alcanzada por los elementos objetivos presentados para acreditar los hechos materia de investigacin, se produce al final del procedimiento, con la valoracin de todos los medios de prueba producidos, en su conjunto. Recin all se podr definir si un medio de prueba es conducente o no. 4.- Oportunidad de ofrecimiento y de control de la produccin de la prueba. El derecho a ofrecer y producir prueba es un contenido natural del debido proceso, en la medida que constituye la nica forma que tiene el sumariado de acreditar la forma cmo ocurrieron los hechos segn de un medio probatorio por considerarlo
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sus afirmaciones. Sin prueba dice DURN MARTNEZ- el acto resulta temerario e ilegtimo26 BRITO califica de ilegitima toda restriccin a la intervencin del sumariado porque esa es la forma de ejercer el derecho a ser odo, presentar descargos y articular defensas previamente a la conclusin del procedimiento.27 El sumariado tiene derecho a controlar la produccin de la prueba; a tal efecto, la Administracin les comunicar con antelacin suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba y les har saber que podrn concurrir asistidos por tcnicos.28 A este respecto, cabe preguntarse acerca del derecho del sumariado a conocer y controlar la prueba instruida por el sumariante
previamente a la vista. Con fundamento en el carcter reservado del sumario administrativo se ha respondido negativamente. Al respecto, ha dicho DURN MARTNEZ: Cuando hablamos del secreto con relacin a actuaciones administrativas tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad29 Esta afirmacin se consolida a partir de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica N 18.381, que establece:Las excepciones a la informacin pblica sern de interpretacin estricta y comprendern aquellas definidas como secretas por la ley y las que se definan
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DURN MARTNEZ, A. Principio del debido proceso en el procedimiento administrativo represivo cit. p. 322. 27 BRITO, Mariano. Rgimen disciplinario. Principios Fundamentales del procedimiento. Infraccin y Sancin Disciplinarias. En Procedimiento Administrativo. Acali Editorial. Montevideo. 1977, pp. 128 y ss. 28 CAJARVILLE, Juan P. Procedimiento administrativo en el decreto 500/991. Idea. Montevideo. 1992, p. 102 29 DURN MARTNEZ, Augusto. El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariado. En Estudios de Derecho Administrativo. Aos 2010. N 2. Seccin Dictmenes. La Ley Uruguay. p. 750.
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seguidamente como de carcter reservado y confidencial (artculo 8). El Sumario no ha sido definido como secreto por ley sino por el artculo 174 del Decreto N 500/991. Tampoco cabe en las situaciones definidas por el artculo 9 como reservadas, a saber: Comprometer la seguridad pblica o la defensa nacional, menoscabar la conduccin de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, daar la estabilidad financiera, econmica o
monetaria del pas, poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona, suponer una prdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o pueda daar su proceso de produccin, desproteger descubrimientos cientficos, tecnolgicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados. El nico supuesto que podra hacer considerar reservado el expediente sumarial es el que refiere a poner en riesgo la dignidad humana. Sin embargo, esto slo alcanzara para mantener la reserva del sumario respecto de terceras personas ajenas al procedimiento disciplinario, pero no a su propio respecto.30 El artculo 7 de la Ley establece la obligacin de la Administracin de remitir al rgano de contralor una lista de asuntos reservados, actualizndola cada seis meses. Respecto de los expedientes
existentes a la fecha de vigencia de la ley, el artculo 33 establece la necesidad de su clasificacin y posterior comunicacin al organismo de contralor en un plazo que ha sido extendido hasta el 31 de julio de 2012 por el artculo 150 de la Ley N 18.719.
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DURN MARTNEZ, A. El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariadocit. p. 753
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Tampoco puede considerarse definicin confidencial como la que se define en el artculo 10. En efecto, las actuaciones sumariales no refieren a la situacin patrimonial de la persona, ni tampoco a hechos que puedan ser tiles a un competidor, o que estn amparadas en la confidencialidad de un contrato; ni tampoco son datos que requieran el consentimiento informado de la persona. De manera que, las actuaciones a tramitar por el instructor deben ser comunicadas al sumariado para que ste pueda controlarlas, an antes de la vista. La influencia que el sumariado pueda tener en la produccin de las sucesivas pruebas por estar en conocimiento de las que se vienen diligenciando, es un riesgo que el sumariante deber evitar a travs de las medidas que estn a su alcance (suspensin preventiva31, prohibicin de ingreso a la oficina, etc.). No compartimos la opinin de la Unidad de Acceso a la Informacin Pblica, que invocando el artculo 18 de la Ley de Proteccin de Datos Personales, encuentra la base legal para afirmar el secreto de las actuaciones sumariales. La disposicin mencionada establece: Los datos personales relativos a la comisin de infracciones penales, civiles o administrativas slo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades pblicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas, sin perjuicio de las autorizaciones que la ley otorga u otorgare. Nada de lo establecido en esta ley impedir a las autoridades pblicas comunicar o hacer pblica la identidad de las personas fsicas o jurdicas que estn siendo investigadas por, o hayan cometido, infracciones a la normativa vigente, en los casos en
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Cfr. DURN MARTNEZ, A. El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariadocit. p. 751.
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que otras
normas lo
impongan o en
los que lo
consideren
conveniente. El rgano de control sostiene que la referencia al marco de las leyes y reglamentaciones respectivas confiere base legal a la calificacin de secreto del sumario contenida en el artculo 174 del Decreto N 500/991. A nuestro juicio, la calificacin de secretas de las actuaciones debe ser definida inequvocamente por la ley, conforme lo exige el artculo 8, en la medida que las excepciones a la informacin pblica son de interpretacin estricta. Finalmente, el inciso 2 del artculo 220 faculta a la Administracin para disponer la ampliacin sumarial, si se entiende que la instruccin fue insuficiente. El sumariado puede solicitar la medida de ampliacin en el momento que presente descargos. La decisin al respecto la dictar el jerarca respectivo que en el mismo acto designar al instructor. Este deber cumplir su cometido de acuerdo al D. 500/91 en un plazo no mayor de 30 das hbiles. De la ampliacin sumarial deber efectuarse un nuevo informe circunstanciado, lo que frecuentemente es omitido por el instructor, que se limita a dar vista de la ampliacin y luego eleva el expediente sin establecer sus conclusiones acerca de la incidencia que tales pruebas ampliatorias pudieran tener sobre sus conclusiones primeras. Se han presentado dudas respecto a la facultad del sumariado de solicitar el diligenciamiento de nuevas pruebas. La respuesta es en general negativa, con fundamento en que su oportunidad procesal precluy cuando venci el plazo de la primera vista. La nica excepcin admisible podra resultar de hechos nuevos o de prueba recientemente obtenida.
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5.- Casos. Uso del Polgrafo Mencin aparte merece la admisin como prueba del resultado del detector de mentiras. Cabe plantearse si es un medio de prueba autnomo o puede considerarse una especie de pericia. Si entendemos que la prueba de polgrafo, en tanto requiere de la participacin de un experto para su produccin, puede ocurrir que a la Administracin le cueste admitirlo como una pericia. Segn GORDILLO, toda vez que la Administracin se niegue a admitir una pericia, se soluciona hacindola privadamente, aportando luego como prueba documental el informe del perito y ofreciendo su testimonio para que la administracin lo llame y le haga cuantas preguntas, repreguntas, ampliaciones, aclaraciones, o incluso si quiere, volver a hacer la prueba pericial con control y participacin de la administracin. El llamado detector de mentiras, mquina de la verdad o polgrafo es un tipo particular de instrumento de medicin utilizado para el registro de respuestas fisiolgicas. Registra las variaciones de la presin arterial, el ritmo cardaco, la frecuencia respiratoria y la respuesta galvnica o conductancia de la piel, que se generan ante determinadas preguntas que se realizan al sujeto sometido a la prueba. Tambin posee la capacidad de medir parmetros como el movimiento del interrogado, de cara a evitar posibles contramedidas durante el interrogatorio. Esta descripcin del instrumento nos permite al menos plantearnos la duda acerca de si la prueba de polgrafo puede considerarse dentro del gnero de las pericias. En efecto, la experticia que se requiere al 33
perito tiene por objeto aspectos tcnicos, pero no puede referirse a la interpretacin de textos o documentos. [...] De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1422 del Cdigo Civil, la experticia es la comprobacin de aspectos tcnicos, y no la interpretacin del texto del documento o del instrumento y, segn lo aclara el artculo 331 del Cdigo de Procedimiento Civil, la experticia slo tiene por objeto cuestiones de hecho y no interpretaciones. El polgrafo imprime sus resultados en un papel que es interpretado por el experto; se denominan grficas o poligramas, definidos como los escritos que se desarrollan sobre un papel grfico en movimiento continuo al momento de la prueba poligrfica. Son los mismos que luego son sujetos a anlisis comparativo con el fin de llegar a una opinin del experto; la evaluacin final es responsabilidad del tcnico poligrafista. Aunque goza de poca credibilidad entre los cientficos, este tipo de instrumento est validado como herramienta judicial en pases como Estados Unidos, Canad, Inglaterra, Holanda, Rusia, Blgica, Israel, Japn, Australia, Colombia, entre otros. En Espaa ha sido usado como prueba judicial en varias ocasiones aunque siempre de manera excepcional. Los defensores del polgrafo afirman que el sustrato bioqumico de las emociones se encuentra correlacionado de forma directa con la reactividad corporal; que la linealidad estmulo pensamiento emocin adecuacin anatomofisiolgica respuesta, es un ciclo que inalterablemente se presenta en cualquier proceso conductual humano; que es posible medir las reacciones corporales de las emociones; y que para cada estado emocional, existe un espectro psicofisiolgico bien definido ligado a la actividad emotiva del sujeto.
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Se encuentran formados por tres partes principales, el neumgrafo, el galvanmetro y el cardigrafo. El primero es la parte de estudio de la respiracin donde se lee la frecuencia, es decir, cuantas
respiraciones se tienen por minuto, su calidad, la supresin; el segundo es la parte que estudia la electricidad de la piel, esto es la energa que tenemos como ser humano, que puede tener altas y bajas; y el tercero es la parte que estudia la frecuencia cardiaca en forma integral, pulsaciones, enfermedades del corazn, presin alta y baja. La discordancia del contenido de emisin de datos y su correlacin con pensamientos alternos en su evocacin emotiva, provocan la variacin de las constantes orgnicas sealadas. Las medidas de esta disonancia, son valoradas en las pruebas de polgrafo. Dicen sus defensores, que es claro que la conceptualizacin de mentira es diferente para cada sujeto y los niveles basales son individuales y diferenciados, pero que la tensin emotiva que provoca el conocimiento propio de la verdad modifica ostensiblemente la progresin orgnica de una persona que engaa sobre un aspecto especfico. Consideran, por tanto, notorios los indicadores de medida de discordancia del pensamiento, al valorar que la inexactitud conceptual en las emociones provocadas ante un tema especfico y la activacin compleja de neurotrasmisores, modifica las constantes orgnicas. Es imposible saber qu piensa la persona, pero creen poder medir la reaccin corporal que un sujeto muestra ante la presentacin de un tema. La evidencia forense en la prueba de polgrafo, pues, sera la medida de la reaccin fisiolgica
correspondiente de eventos comparados en la memoria del sujeto y la emisin de respuestas especficas.
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Otros niegan validez cientfica a la tcnica y muestran formas de superar el examen. De manera que, habida cuenta de la dudosa validez cientfica del detector de mentiras, creemos que el resultado de una prueba de polgrafo proporcionado por un funcionario que la ha superado, podra ser admitido y considerarse en todo caso como un indicio al momento de valorar la prueba en su conjunto. Sin embargo, lo que s es claro e indubitable, es que el sumariado no puede, a nuestro juicio, como tampoco la Administracin, imponer que cualquier persona sea sometida contra su voluntad a la prueba, no solamente por su dudosa validez cientfica, sino porque al no estar legislado, debe contar con el consentimiento del sujeto. El correo electrnico. La informacin obtenida de Internet, concretamente, del correo electrnico merece algunas consideraciones especiales, acerca de la posibilidad de considerarlo como un documento. Documento es una cosa, en sentido fsico corporal, que ensea, que hace conocer; ilustra acerca de algn hecho. De lo anterior se desprende que el concepto de documento no se circunscribe al papel y as permite que un monumento, una moneda, o cualquier otra cosa apta para representar un hecho, sea documento. El correo electrnico podra entonces considerarse un documento por su cualidad de ser soporte al que se incorpora un mensaje. La doctrina distingue dos elementos constitutivos del documento: el corpus y el docet. El corpus es la cosa corporal, sobre la que consta una representacin grfica de un hecho; el docet es la enseanza, lo que el autor intenta expresar al destinatario del documento. 36
Ahora nos toca analizar si los medios informticos como correos electrnicos, mensajes de datos, contienen esos elementos. Los medios informticos tienen materia: an cuando dichos medios puedan borrarse fcilmente y copiarse en otros formatos de forma indefinida, los archivos electrnicos estn soportados en medios fsicos. As tambin los medios informticos cumplen con la funcin del docere, por lo que concluimos que son verdaderos documentos aptos para dar algn grado de evidencia al juzgador y consecuentemente pueden constituirse como medios de prueba dentro del proceso. Se puede definir al documento electrnico como el conjunto de impulsos elctricos que recaen en un soporte de computadora y que permiten su traduccin natural a travs de una pantalla o una impresora. DELPIAZZO define el documento electrnico como aquel formado por el computador o por medio de l. En el primer caso el computador no se limita a materializar una voluntad externa sino que determina el contenido de esa voluntad, decidiendo en el caso concreto. En el segundo caso, en cambio, el computador simplemente manifiesta una voluntad ya expresada.32 El ms importante cuestionamiento del valor probatorio de los documentos electrnicos es que no renen la caracterstica esencial del documento, cual es su inalterabilidad y autenticidad. Es uno de los principales obstculos para otorgarles eficacia probatoria, pero es del caso sealar que si ese documento electrnico cuenta con un
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DELPIAZZO, Carlos. El documento electrnico frente a la Integracin En Derecho Informtico uruguayo Montevideo. 1995. pp. 333 y ss.
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sistema de cifrado y de firma digital, dicho documento electrnico no podr ser alterado. DELPIAZZO define la firma con COUTURE, como el trazado grfico, conteniendo el nombre, apellido y rbrica de una persona, con el cual se suscriben documentos para darles autora y obligarse con lo que en ellos se dice. Agrega que puede consistir en otro trazado grfico o en iniciales o grafas ilegibles. Lo que se requiere es la nota de habitualidad como elemento vinculante de esa grafa con su autor. Distingue la firma autgrafa puesta de puo y letra por el autor- de la olgrafa realizada por medio de signos, cdigos, claves u otros elementos similares-.33 Acompaando a MARTNEZ NADAL, define la firma electrnica como cualquier mtodo o smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intencin actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones de la firma manuscrita. El artculo 695 de la Ley N 16.736 establece que la firma autgrafa podr ser sustituida por contraseas o signos informticos
adecuados, como cdigos secretos o criptografas. El Decreto N 65/998, de 10 de marzo de 1998, defini la firma electrnica (artculo 18 cdigos secretos-) y la firma digital (artculo 19 criptografa). Por su parte el artculo 25 de la Ley N 17.243 confiere a la firma electrnica y digital idntica validez y eficacia que la firma autgrafa, siempre que estn debidamente autenticadas por claves u otros
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DELPIAZZO, Carlos. De la firma manuscrita a la firma electrnica. Un caso de impacto de la Tecnologa sobre el Derecho. http://socratesdev.ieem.edu.uy/articulos/archivos/191_de_la_firma_manuscrita_a_la_firma_electr
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procedimientos seguros de acuerdo a la tecnologa informtica. Asimismo prev el servicio de certificacin.34 Dada su naturaleza, con el correo electrnico, cuando falta la firma de la persona a la que se le imputa, se considera que no se tiene la certeza de que aquel a quien se atribuye su envo a travs de la red sea quien efectivamente lo emiti y dirigi al oferente, por lo que si es objetado consideramos que slo podra perfeccionarse mediante la ratificacin de contenido y firma de aquel a quien se atribuy su envo. De lo contrario, podr ser admitido como una prueba, pero por s solo carece de valor probatorio pleno, y slo en caso de no ser objetado, constituye un indicio que debe ser adminiculado con otros elementos probatorios para crear conviccin en el nimo del juzgador, porque no se tiene todava la seguridad y certeza de que los medios electrnicos sean altamente confiables, es decir, que no se pueda alterar la informacin que procesan. Distinta es la conclusin si el correo electrnico, como cualquier otro documento electrnico, luce firma electrnica. Siendo sta, como sealamos, la informacin electrnica consignada en un mensaje de datos, adjuntados o lgicamente asociados al mismo por cualquier tecnologa, utilizados para identificar al firmante en relacin con el mensaje, produce los mismos efectos jurdicos que la firma
autgrafa, por lo que es admisible como prueba. Puede decirse que en un aspecto, incluso, el documento electrnico es ms duradero que el documento tradicional. ste se deteriora con el uso, y el tiempo, mientras que tratndose de un documento electrnico en cualquier momento se puede obtener una
reproduccin, que como se ha dicho no puede ser alterada.

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DELPIAZZO, Carlos. Validez y eficacia de la firma electrnica En Tribuna del Abogado. N 117. Junio/julio de 2000. pp. 55 y ss.
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En cuanto al elemento de seguridad, con el desarrollo de las claves de cifrado y otras medidas criptogrficas, el documento electrnico es seguro. Dice DELPIAZZO, que en los ordenamientos que adoptan el sistema de la sana crtica, admiten que el concepto de prueba documental alcance a los documentos electrnicos.35 Cuando el mismo contiene firma (electrnica) su valor probatorio equivale al de la escritura pblica o la confesin: son plena prueba. Quien adultere o destruya un documento electrnico incurrir en el comportamiento delictivo de falsificacin.36 Finalmente en muchos casos los correos electrnicos pueden estar protegidos como Derechos de Autor. En efecto, existe la posibilidad de enviar por medio del correo electrnico material de distinta naturaleza (textos, imgenes, sonidos, escritos de abogados), lo que lo convierte en potencial instrumento de proteccin por el rgimen de la propiedad intelectual. Pero no slo se proteger a los correos que contengan obras literarias, artsticas, cientficas, programas de computacin, bases de datos, etc. sino tambin a los restantes correos comunes, ya que estos constituyen una carta digital. Muchas veces resultar difcil, por la simplicidad del contenido del documento, acreditar la nica exigencia que la ley requiere, o sea la originalidad. Pero esto es un problema de prueba y no de derecho de fondo, razn por al cual an en teora, cualquier correo que sea
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DELPIAZZO, Carlos. Informatizacin del Procedimiento Administrativo Comn p. 19
DELPIAZZO, Carlos. Es legal la historia clnica electrnica en el Uruguay? En Jornadas de la Sociedad Uruguaya de la Informtica en la Salud (SUIS).
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original podr ser protegido por el rgimen de la propiedad literaria y artstica.37 Admisibilidad del registro del correo electrnico laboral. Las Directrices de la Unin Europea relativas a la proteccin de datos (2002/58/CE, definen el Correo Electrnico como Todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a travs de una red de comunicacin pblica que puede almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que ste acceda al mismo En nuestro pas, la sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno, No. 312/2004 de 26 de agosto de 2004, define al correo electrnico como el servicio de mensajera electrnica que tiene por objeto la comunicacin no interactiva de textos, datos, imgenes o mensajes de voz entre un originador y los destinatarios designados y que se desarrolla en sistemas que utilizan equipos informticos y enlaces de telecomunicaciones.38 EIRIN sostiene que si la direccin de correo incluye el nombre y el apellido de una persona, es evidente que es concerniente a una persona fsica identificada e identificable y en consecuencia se trata de un dato personal. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Primer Turno citada al establecer que el correo electrnico es un conjunto de datos personales del usuario y como tal su manipulacin se encuentra supeditada a las normas relativas a la proteccin de datos personales La sentencia lo considera correspondencia epistolar; por tanto el secreto de las
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VARGAS, Fernando EIRIN, Alvaro. "Enfoque Jurdico del correo electrnico", www.elderechodigital.com
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comunicaciones en el e-mail, se encuentra protegido dentro del artculo 28 de la Constitucin, garantizando la impermeabilidad de la comunicacin frente a terceros ajenos a la misma. Su contenido es inviolable y no puede ser incautado o abierto sin que medie intervencin judicial, tal como se aplica al correo tradicional. Ahora bien, lo que viene de expresarse es sin duda compartible respecto del correo electrnico personal. Cabe preguntarse si es distinto el caso del correo del trabajador, al cual nos referiremos, que es el que la empresa pblica o privada, proporciona a sus empleados, con sus recursos informticos (servidores, redes, programas,
conexiones punto a punto, etc.) y que generalmente se compone con el nombre y apellido del empleado, la arroba, el nombre de la empresa con el dominio que le pertenece y el pas.39 En tales casos es una herramienta de trabajo que el empleador proporciona al trabajador para cumplir sus tareas. EIRIN cita jurisprudencia espaola que considera admisible el acceso de la empresa al correo electrnico del empleado con la finalidad de comprobar irregularidades, basndose en que es el empleador quien provee los medios de produccin (equipos, programas, casilla de correo) y cualquier uso ajeno a las obligaciones especficas derivadas de la relacin laboral sera ilcito por ser violatorio de los deberes de diligencia y buena fe.40 Se aclara que la empresa debe publicitar claramente su poltica en tal sentido, por ejemplo mediante
advertencias al empleado de uso exclusivo en funcin de las actividades laborales y que la empresa se reserva la potestad de controlar su correcto uso.
39
VARGAS, Fernando. El correo electrnico del trabajador es posible su registro por parte del empresario? http://www.cuti.org.uy/documentos 40 Tribunal Superior de Andaluca. Sentencia de 25 de febrero de 2000; cfr. Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 4 de diciembre de 2001.
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Entre nosotros, la ya citada sentencia del ao 2004 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo consigna el principio de que la interceptacin del correo electrnico no puede efectuarse sino con autorizacin judicial. No obstante agrega que en materia laboral se considera que el trabajador no es dueo de su cuenta sino que es del empresario que proporciona la misma para fines exclusivamente laborales. De ah que se concluye que el correo personal no puede ser interceptado, aunque sea utilizado en la empresa para recibir o enviar mensajes, porque se violaran datos de carcter personal. Pero cuando el correo electrnico es una herramienta de trabajo
proporcionada por el empleador, su registro, interceptacin y control son posibles, siempre y cuando en el contrato de trabajo se establezca claramente esta atribucin del empleador. A esta altura advertimos que estamos ante una situacin de tensin entre derechos: el derecho a la privacidad del trabajador y el derecho de supervisin, control y poder de mando del empleador. No puede soslayarse los riesgos que la empresa soporta por el uso inadecuado de la herramienta proporcionada al trabajador, ya que no slo reduce su rendimiento, sino que se expone a la piratera laboral por tratarse Internet de una red abierta, adems de la eventual descarga de programas que provoquen ataque de virus informticos a la red de la empresa. La posicin mayoritaria en la jurisprudencia internacional consideraba que un uso particular del correo electrnico laboral supone una violacin al contrato de trabajo y permite que el titular -la empresaacceda libremente a sus contenidos. Sin embargo VARGAS advierte que a partir del ao 2000, esta postura comenz a ceder terreno frente a la que considera al correo como correspondencia. En la
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actualidad, con el avance de las legislaciones en cuanto a la mayor proteccin de los datos personales de los individuos, son cada vez son menos los autores que sostienen a rajatablas esta posicin. Y concluye el autor que en nuestro derecho el correo electrnico en general an el del trabajadortiene naturaleza jurdica de
correspondencia, con todas las consecuencias que ello apareja en cuanto a la proteccin que le asigna el artculo 28 de la Constitucin. Por los mismos argumentos EIRIN, refirindose al correo electrnico personal utilizado en el mbito de la empresa, considera aplicable dicha proteccin, o sea: es inviolable y prohibido su registro, examen o interceptacin. Y agrega que el correo electrnico empresarial podr ser interceptado en ciertas circunstancias que enumera, pero dicean as se entrara en conflicto con la disposicin
constitucional. VARGAS es ms categrico al sealar que no hay diferencia. En el caso especfico, la diferencia del soporte en el que se encuentra la correspondencia, ya sea una carta de papel, una postal o un correo electrnico no puede tener trascendencia alguna en cuanto a su proteccin jurdica. Y lo ejemplifica de la siguiente forma. Un empleado recibe del Correo, en su oficina, decenas de cartas particulares al da, las lee y las guarda en un cajn con llave de su escritorio. El empleador advertido de la situacin, Est habilitado en ausencia del trabajador- a violentar la cerradura, abrir el cajn y leer o destruir las cartas personales por el hecho de que la direccin en la que se reciben es de su empresa, el escritorio y la llave tambin y el empleado pierde tiempo de trabajo en leer la correspondencia? Cul es la diferencia jurdica entre una situacin y otra si las normas en juego son las mismas?
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Ahora bien, esa especial proteccin no puede dejar indefenso empleador o la Administracin, tratndose de un funcionario pblico. El mal uso que un funcionario puede hacer del correo electrnico que la Administracin le brinda para trabajar, puede constituir causal de destitucin, que en sede laboral al configurar la notoria mala conducta, pude hacerle perder la indemnizacin por despido. A los efectos de contar con la prueba necesaria para justificar la medida de mxima gravedad o cualquier otra, dependiendo de la entidad de ese mal uso, la Administracin puede adoptar algunas acciones para encontrarse en mejores condiciones de ejercer el poder disciplinario. En primer lugar, en el mbito de la funcin pblica nos parece viable la posible previsin que puede instrumentarse en la reglamentacin interna, por la cual se regule el uso y la finalidad que tienen los medios informticos que se ponen a disposicin del funcionario, incluyendo la prohibicin expresa de su uso para fines particulares (ya sean sociales, de entretenimiento o laborales) y que ante la sospecha del uso irregular de su cuenta de correos, sta podr ser inmediatamente suspendida o podr revocrsele el acceso a la misma. No podr nunca hacerse su registro, examen o interceptacin sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters general, segn la proteccin del citado artculo 28, pero s
suspenderla y revocarle inmediatamente el acceso. Tambin podra instrumentar polticas de prevencin mediante la utilizacin de software que monitorean el trabajo de sus funcionarios, como por ejemplo reportes informticos sobre el tiempo de uso de la red por parte de cada trabajador, la cantidad de correos entrantes y salientes, los destinatarios y remitentes de los mismos y el asunto
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sobre el que tratan. El uso de estas herramientas informticas, si se le comunica previamente al trabajador, no supone una violacin a la privacidad de aquellos sino un ejercicio legtimo del poder de control y supervisin del empleador. Tanto la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) como la Unin Europea admiten este criterio,
requirindose que el trabajador deber ser previamente informado de todos los detalles del control (razones, horario, mtodos y tcnicas, etc.) y que se minimice la injerencia en la vida particular del mismo. La nica forma de registracin del correo electrnico del trabajador, aunque sea el laboral, es con orden judicial, la que podr tramitarse como diligencia preparatoria. Como sostiene VARGAS refirindose al trabajador privado, pero en conclusiones perfectamente trasladables al funcionario pblico El trabajador ver protegidos sus derechos con la garanta de la actuacin personal del Magistrado actuante y, el empleador, no ver disminuidas sus posibilidades procesales en la medida que la prueba se conservar ntegramente. Una de las finalidades de las diligencias preparatorias es la de anticipar el diligenciamiento de prueba que pudiera perderse si se espera a otra etapa (C.G.P. art. 306 num.2 y 309 num. 5) En consecuencia, en el caso de que el jerarca del funcionario sospeche que alguno de sus funcionarios est incurriendo en alguna conducta irregular respecto al uso del correo electrnico que le ha proporcionado en el marco de la relacin laboral, deber cancelar inmediatamente la cuenta de aquel y proteger en forma debida, manteniendo inalterada, la informacin de dicha cuenta. De esta forma tendr a su disposicin en el mismo lugar de trabajo, la informacin de la cuenta suspendida, la cual podr conservar hasta la constitucin del Juez y de un perito, si fuere necesario, para 46
comprobar all la situacin. Con esta forma de preconstituir la prueba sobre el contenido de los correos, la Administracin no podr verse expuesta a reclamacin alguna por violacin del derecho a la privacidad del funcionario, por violacin de su correspondencia. El fax. Entre los medios de comunicacin electrnica se encuentra el fax, que es un medio de transmisin de datos que emplea la red telefnica, por el cual se enva un documento que se recibe por el destinatario en copia fotosttica, a la cual tambin ordinariamente se le denomina fax. Constituye un sistema de transmisin de mensajes en formato original, provisto de terminales facsmil, que utiliza como medio de transmisin la red telefnica conmutada y es capaz de enviar mediante un transmisor documentos originales, que son reproducidos por otro aparato. No obstante que la impresin de los mismos en el receptor ser en calidad de una copia fotosttica, en la que no aparece una firma autgrafa que le d autenticidad, tal circunstancia no priva a esa documental de valor probatorio, sino que al contrario, constituye un claro elemento de la existencia de su original, que, cuando se encuentra adminiculado con otros medios de conviccin, tiene valor probatorio idneo. Fotografas. Dice GORDILLO que la fotografa tiene una fuerza de conviccin bastante importante, sobre todo si son fotografas numerosas, variadas, que permiten apreciar aquello que uno quiere describir, y si el abogado se toma el trabajo de firmarlas al dorso, poner su fecha, declarar bajo juramento, como auxiliar de la justicia, que han sido tomadas en ese momento y lugar.
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Pueden tomarse ms recaudos an y hacerlas mediante un acta notarial por un escribano pblico, por fotgrafo profesional y con testigos. Estos requisitos son ms necesarios a medida que el desarrollo tecnolgico hace cada vez ms accesibles los ya existentes modos tcnicos de modificar una fotografa con una computadora; lo mismo es aplicable a otros medios de almacenamiento de datos que luego mencionaremos. Las videograbaciones. Las grabaciones videogrficas constituyen un adelanto cientfico que puede resultar til como medio probatorio. En virtud de que su ofrecimiento, admisin, produccin y valoracin no tienen una regulacin especfica por la legislacin, han sido valoradas como prueba documental privada. En efecto, los tratadistas de la teora general del proceso, coinciden en que la prueba de documentos comprende todo aquel instrumento mediante el cual se representan, de manera grfica, hechos
relevantes para el proceso de que se trata, susceptibles de ser apreciados por los sentidos; consecuentemente, debe concluirse que dada la naturaleza de los videocasetes, CD-ROMs, etc. que
reproducen imgenes de hechos que pueden tener algn significado probatorio, son una variante de la prueba documental. Las fotografas y los videos ocultos, tomadas a distancia, si violan o no la privacidad de las personas: sobre esto se aplica el principio de la inadmisibilidad de las pruebas ilegalmente obtenidas. Grabaciones telefnicas.
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GORDILLO admite tambin las grabaciones telefnicas o personales, con algunas limitaciones. Las telefnicas son equiparables a la correspondencia: son privadas entre las partes; cuando uno habla, el otro puede estar grabando y es lcito a una de las partes en una conversacin, grabar lo que la otra dice; es un punto opinable, pero prevalece la idea de que es lcito. Quien es grabado y dice algo que lo compromete, ello no le debera traer aparejada ninguna responsabilidad de tipo jurdico, pues es su derecho garantizado constitucionalmente no declarar contra s mismo. Esa grabacin no se realiz frente a juez, de manera que salvo circunstancias excepcionales, si bien debe ser admitida en el procedimiento, las mismas conclusiones que sealamos frente a la confesin en sede administrativa, pueden reiterarse aqu: su utilidad prctica es escasa o prcticamente nula. La cuestin de la telefona celular es sustancialmente diferente. Hay fallos con sustento fctico suficiente que concluyen que la
comunicacin por un telfono celular, al transmitirse por las ondas que son del dominio pblico o la llamada banda ciudadana, no constituyen una comunicacin privada sino pblica. Se equipara a una transmisin radial. Y una persona que la tenga sintonizada, la puede grabar y la puede usar como prueba. La grabacin de una conversacin por un telfono de lnea, si bien es ignorada por el otro, GORDILLO sostiene que es vlida, igual que la conversacin personal en la que el interlocutor no sabe que est siendo grabado; no es una prueba ilegtimamente obtenida. Por lo tanto, se puede usar como prueba.
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Finalmente, si bien no es una sentencia reciente, nos pareci interesante analizar un fallo de segunda instancia, de 20 de diciembre de 1993 en el que se cuestiona el valor y la licitud de la prueba que se agrega: la grabacin de comunicaciones telefnicas, realizadas o mantenidas entre personas radicadas en Italia y en el pas, por supuesto que con desconocimiento de los interlocutores y, en nuestra ciudad, sin orden habilitante de Juez, para la captacin de las mismas. La Defensa, agrega, entre otras, una consulta evacuada FRUGONE SCHIAVONE, sobre la impertinencia de la prueba en que se fund el auto de procesamiento. Todas las consultas allegadas al proceso son contestes en afirmar que la prueba consistente en grabaciones telefnicas interceptadas en el extranjero, son nulas para nuestro ordenamiento jurdico; y si esto es as, no pudieron ser tenidas en cuenta, ni an para interrogar sobre hechos respecto de los cuales se tom conocimiento, a partir de tales grabaciones. VSCOVI, tambin consultado, sostuvo que: "En las condiciones en que se efectuaron las interceptaciones, sin orden de un juez uruguayo, puede afirmarse que la prueba referida es ilcita y el procesamiento basado en ella, ilegtimo y debiera ser revocado, porque nuestra ley prohbe la captacin y grabacin de conversaciones telefnicas, sin autorizacin del Juez. Deriva de all, que las interceptaciones telefnicas ilcitas, no pueden ser admitidas en el juicio penal, porque constituyen actividad en contraste con el principio del sigilo de las comunicaciones, cuya inviolabilidad no puede ser ignorada en la esfera procesal. "Si son indebidamente admitidas, sern ineficaces y fulminada de nulidad la sentencia que en ellas se basara".
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Ms an en el procedimiento disciplinario, en el que no media la garanta del juez imparcial. La prueba conseguida subrepticiamente es ilcita por violar el art. 28 de la Constitucin, porque atenta contra la privacidad, es violatoria del derecho positivo y de las garantas constitucionales. Reflexin final. Para las Administraciones pblicas este es el inicio de una nueva etapa que nos tocar vivir; un enorme salto en la valoracin de las pruebas que ya no tiene vuelta atrs, por lo que los abogados, autoridades e instructores tienen la obligacin de avanzar al respecto y dejar de ver hacia el pasado, adentrndonos en la nueva era, preparndonos para ello mediante el estudio con la mente abierta. En caso de duda, no podemos olvidar el principio favor persona (pro homine) como directriz de preferencia. sta implica que entre las distintas posibilidades interpretativas de una norma, debe escogerse la ms protectora para la persona.41 Tratndose de una norma de principio, caracterizada por no tener un supuesto de hecho definido (lo que sucede habitualmente con los derechos humanos), sern objeto de una interpretacin expansiva, procurando darle el mayor alcance y efectividad posibles.42
41
RISSO FERRAND, Martn. Las ocupaciones de los lugares de trabajo publicado en la pgina web de la Universidad Catlica del Uruguay.
42
RISSO FERRAND, Martn. Algunas garantas bsicas de los derechos humanos. FCU. 2008, pp. 32-33
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Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXIII, Argentina, p.729.

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TARIGO, E. op. cit. CAFFERATA, J. op. cit. p. 21

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CAFFERATA, J. op. cit. p. 175. GREIF, J. op. cit. p. 125.

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CAFFERATA, J. op. cit. p. 47.

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GORDILLO, Agustn. La prueba en el derecho procesal administrativo. www.gordillo.com/Pdf/Artculos

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DURN MARTNEZ, A. El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariadocit. p. 753

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correspondiente de eventos comparados en la memoria del sujeto y la emisin de respuestas especficas.

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reproduccin, que como se ha dicho no puede ser alterada.

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DELPIAZZO, Carlos. Informatizacin del Procedimiento Administrativo Comn p. 19

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