Decimoquinta Edicin Noviembre-Diciembre 2011

LA EVALUACIN PSICOLGICA FORENSE EN EL MBITO DE LA FAMILIA

DRA. MILA ARCH MARN Universidad de Barcelona

ISSN 1989-3906

Contenido
DOCUMENTO BASE............................................................................................
La evaluacin psicolgica forense en el mbito de la familia

FICHA 1............................................................................................................
Tipos de guarda y custodia

15 17

FICHA 2 .................................................................................................................................
El informe pericial

Documento base.
La evaluacin psicolgica forense en el mbito de la familia
INTRODUCCIN Desde el punto de vista sociolgico, el matrimonio como institucin slida y permanente ya no es una concepcin habitual en nuestra sociedad. Las estimaciones estadsticas indicaban ya en la dcada de los noventa (U.S. Bureau of the Census, 1992; Center for Disease Control, 1995) que, casi la mitad de matrimonios norteamericanos termina en divorcio, por lo que cerca de un milln de nios se enfrentaran cada ao a esta situacin. En el ao 2005, la mayora de estados norteamericanos registraron una tasa de divorcio superior al 3 por 1000, llegando en algunos de ellos a doblar esta tasa (por ejemplo en Arkansas y Nevada). Asimismo, en la Unin Europea, la tasa de divorcio registrada en ese mismo ao era del 2 por cada 1000 habitantes (Eurostat, 2007). En Espaa, el nmero de separaciones y divorcios desde su regulacin en 1981, ha aumentado de forma constante. La revisin de los datos sobre rupturas familiares ofrecidos por el INE nos indican el paso de 16.363 (6.880 separaciones y 9.483 divorcios) en el ao 1981 a 110. 321 (7.248 separaciones y 102.933 divorcios) en el ao 2010. Como vemos, la situacin de ruptura familiar es una realidad cotidiana que afecta a gran nmero de familias. Paralelamente, la consolidacin de las funciones del psiclogo forense en el mbito de familia y ms concretamente, en la evaluacin pericial de la guarda y custodia de los nios, es un hecho constatado, tanto en el contexto norteamericano (Erickson, Lilienfield y Vitacco, 2007) como en Espaa (Arch, 2008). La cuestin ms usual que se formula a los profesionales es la relacionada con la evaluacin pericial de la guarda y custodia de los nios. Como se ha sealado por diferentes autores (Otto, Edens y Barcus, 2000) estas evaluaciones tienen mayor dificultad que otras evaluaciones forenses ya que, en estos casos, el tcnico se enfrenta a la necesaria valoracin de diversas personas, adems se indica la dificultad que entraa la determinacin del mejor inters del menor (y la capacidad de cada progenitor para favorecer ese mejor inters) dado que ello conlleva la valoracin de un enorme nmero de variables potenciales referidas a conductas, actitudes, capacidades, etc. (Otto, Edens y Barcus, 2000), tratndose, por tanto, de una competencia profesional que requiere de un alto nivel de formacin y especializacin en el mbito de la psicologa jurdica de la familia y del menor (Sotelo, Novo FIGURA 1 y Vitario, 2010) Sin duda, la preocupacin ms generalizada en los distintos operadores que participamos profesionalmente en estas situaciones se encuentra en tratar de favorecer la adaptacin de los menores a la nueva situacin y prevenir, en la medida de lo posible, la aparicin de dificultades o trastornos psicopatolgicos que interfieran en su correcto desarrollo y evolucin. Ello evidencia la necesidad de establecer unos criterios tcnicos que puedan guiar a los profesionales en la toma de decisiones en relacin a la custodia de los nios. A la descripcin de los criterios que actualmente guan la intervencin pericial de la guarda y custodia vamos a dedicar la siguiente seccin. CRITERIOS PARA LA VALORACIN DE UN SISTEMA DE CUSTODIA Los criterios que vamos a describir se han ido conformando bajo las diferentes influencias socio-cul-

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

turales y gracias a las diversas aportaciones de las investigaciones sobre la temtica, siendo importante sealar su estrecha vinculacin con la situacin concreta a la que se refiere y, por tanto, aplicables nicamente a este contexto, es decir, cuando se valora una situacin en la que debe recomendarse un sistema de guarda y custodia, patria potestad y/o, en sentido genrico, todo aquello que afectar a las relaciones del menor con sus progenitores tras la separacin / divorcio. En su revisin, se sealan tambin las crticas concretas que realizan los expertos en la materia y que es necesario conocer para una adecuada comprensin del criterio. El principio mejor inters del menor Aunque pueda resultarnos extrao, no es sino hasta la dcada de los 70 del siglo XX, cuando se adopta la consideracin de este concepto como el principio aplicable en la custodia de los hijos. Actualmente se encuentra consolidado en todas las doctrinas jurdicas del mundo occidental, centrando el inters de tcnicos y juristas en las necesidades e intereses de los nios en detrimento de las demandas parentales, estereotipos sociales, o la tradicin legal; y manteniendo adems (al menos desde una visin aparente) una norma libre de influencia de gnero, propiciando que los progenitores implicados significativamente en el cuidado de los hijos, puedan ser reconocidos, saliendo del criterio de la presuncin del rol maternal. Adems, autores como Kelly (1994), han resaltado que El estndar de los mejores intereses indic una buena voluntad de parte del sistema legislativo de considerar resultados de la custodia sobre una base del caso por caso, ms bien que nios como clase o agrupacin homognea, considerando altamente apropiado este cambio hacia un acercamiento individualizado hacia el menor. Es importante sealar que los proponentes de esta perspectiva defienden que con la descripcin de criterios adecuados, un evaluador imparcial que rena datos suficientes sobre la familia, y una mayor accesibilidad y potenciacin de la investigacin, los jueces dispondran de adecuados elementos de juicio respecto a las necesidades de los nios. Es claramente observable la obviedad que encierra el principio al reconocer los Derechos Fundamentales del Menor, sin embargo, aunque esta cuestin es clara, el concepto en s, resulta impreciso, sin que exista consenso completo entre juristas o profesionales de la salud mental con respecto a cules son los mejores intereses del nio, al no describir qu es aquello que clara y objetivamente constituye el mejor inters. Es por este motivo, que en un intento de conseguir una operativizacin del principio, y as tratar de dar uniformidad al proceso de toma de decisin de la custodia, algunos Estados fueron adoptando listados de mltiples criterios que ayudasen en la consideracin del mejor inters del menor. Las referencias iniciales, sealan la Uniform Marriage and Divorce Act de (1970), que define el mejor inters del menor, contemplando los siguientes factores: 1. Los deseos de los progenitores en cuanto a la custodia. 2. Los deseos de los nios sobre su custodia. 3. La interaccin y relacin de nio con sus progenitores, sus hermanos y cualquier otra persona afectivamente significativa. 4. El ajuste de los nios a su casa, su escuela y la comunidad. 5. La salud fsica y mental de todos los individuos implicados. No obstante, como puede observarse, estos primeros criterios a pesar de que representan unas lneas guas iniciales, continan siendo excesivamente abiertos dificultando la aplicacin del principio por parte de jueces, abogados y evaluadores al permitir la interpretacin subjetiva que cada operador pueda realizar de la norma. Desde la psicologa, se ha venido destacando especialmente la Michigan Custody Act de 1970, donde se contemplaron 12 criterios para determinar la custodia de los hijos, y que ofrece una mayor aproximacin a las posibles variables significativas: 1. El amor, afecto, y otros lazos emocionales que existen entre las partes implicadas y el nio. 2. La capacidad y la disposicin de las partes implicadas para dar al nio amor, afecto y gua y para continuar la educacin y criar al nio en su religin o credo, si lo hay. 3. La capacidad y la disposicin de las partes implicadas para proveer al nio alimento, ropa, asistencia mdica o otro cuidado sanitario reconocido y permitido bajo leyes de este Estado en lugar de asistencia mdica, y otras necesidades materiales. 4. El espacio de tiempo que el nio ha vivido en un ambiente estable, satisfactorio, y la deseabilidad de la continuidad que mantiene. 5. La permanencia, como unidad familiar, que supone el hogar u hogares custodios propuestos o existentes.

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

6. La aptitud moral de las partes implicadas. 7. La salud mental y fsica de las partes implicadas. 8. El ajuste de los nios en su hogar, escuela y comunidad. 9. La preferencia razonable del nio, si el juzgador considera que el nio tiene suficiente edad para expresar preferencia 10. La buena voluntad y la capacidad de cada uno de las partes para facilitar y animar la continuidad de la relacin parento-filial entre el nio y el otro progenitor 11. Violencia domstica, sin importar si la violencia fue dirigida o presenciada por el nio. 12. Cualquier otro factor que el juzgador considere relevante en un conflicto particular de la custodia del nio. Desde nuestra disciplina tambin es destacable el intento de clarificacin realizado por Sthal (1994), que sealaba seis aspectos que el tcnico deba valorar: a) La situacin parental ms adecuada es la que contempla que los dos progenitores deben estar tan involucrados como sea posible en la vida cotidiana del menor. b) A la vez de facilitar que el nio pueda relacionarse con ambos progenitores, el nio ha de poder observar que sus padres pueden mantener una relacin post-divorcio relativamente libre de hostilidades. c) El reparto de tiempo de los nios entre sus progenitores ha de procurar reducir el numero de intercambios en periodos cortos y, de suceder, han de suceder de manera natural en la vida del nio. d) Las recomendaciones sobre guarda y custodia y rgimen de visitas deben de ajustarse a los requerimientos propios de la edad y capacidades del menor. e) Cuando existe un conflicto importante entre los progenitores, o entre un progenitor y el hijo, ha de intentarse una intervencin tendiente a solventar o amortiguar el nivel de conflicto. f) Si uno de los progenitores presenta disfunciones psicolgicas, comportamientos inadecuados o se encuentra inmerso en una relacin fsica o emocionalmente perjudicial para el menor, deber primar siempre el inters de ste por encima del de los padres. Como vemos Sthal (1994) propone unas directrices nuevamente vagas pero que tratan de ofrecer una pauta adecuada al bienestar del menor apelando a la necesidad de que se produzca una buena colaboracin parental. As, a pesar de los sucesivos esfuerzos para dotar de contenido operativo al principio, se mantiene una cierta imprecisin ya sealada y que autores como Grisso (1986) relacionan con la falta de congruencia entre los criterios usados y los constructos psicolgicos. El autor precisa, por ejemplo, que aunque se reconoce por todos que para determinar el mejor inters del menor es importante valorar las habilidades y capacidades parentales, existe un desacuerdo considerable en cuanto a qu es lo que constituye una parentalidad eficaz. Desde la perspectiva jurdica, en nuestro pas, en la magistral revisin jurisprudencial publicada por Montero en el ao 2001, apreciamos como el autor reconoce abiertamente los problemas empiezan a aparecer cuando se trata de determinar qu es lo ms beneficioso para los hijos, y llegan hasta el extremo de que cuando se trata de dar una respuesta general se corre el riesgo de incurrir en generalizaciones intiles o en abstracciones que no son ms que un escape al compromiso de encontrar una respuesta. En conclusin, como indica Granados (1990, pg, 221) la cuestin ya no es, el mejor inters del nio, que no se niega, sino cul es el contenido y sentido de dicho inters. Por ello, numerosos investigadores de nuestra disciplina han intentado delimitar con mayor precisin los criterios adecuados para valorar la opcin de custodia que mejor responda al mejor inters del menor. Seguidamente intentaremos describir con mayor detalle aquellos ms citados por los estudios contemporneos, que aparecen como los ms contemplados por los psiclogos forenses en sus evaluaciones y cuentan con mayor aval terico y emprico. Padre psicolgico El trmino fue propuesto por Goldstein, Freud y Solnit (1973) en la obra que titularon Beyon the best interests of the child y que constituye un punto de referencia obligado de los operadores implicados en procesos de separacin / divorcio. Los autores, resaltan la importancia de los vnculos emocionales que el nio establece con sus progenitores, sin olvidar la importancia de la capacidad de stos para atender adecuadamente a los nios: ...El apego resulta de la atencin cotidiana a las necesidades del nio: cuidados fsicos, alimento, confort, afecto y estimulacin. Slo un padre que provee a estas necesidades podr construir una relacin psicolgica con el nio sobre las bases de lo biolgico y llegar a ser padre psicolgico con cuya atencin el nio se sentir valorado y querido(pg. 17)

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

Como puede observarse, muchos de los criterios descritos en la Michigan Child Custody Act estaran incluidos en la definicin, constituyndose a nuestro entender como criterio general que tambin requiere de una mayor operativizacin. Numerosos autores han utilizado el concepto de padre psicolgico, acentuando un aspecto concreto que constituira el elemento clave a diferenciar en una valoracin y que incluyen desde el estilo educativo hasta la capacidad para diferenciar el rol parental del rol conyugal, pasando por cuestiones como las habilidades para estimular adecuadamente al menor. En concreto nos parece adecuado sealar los factores indicados por aquellos autores que han recomendado tener en cuenta las diferencias entre los dos padres en la calidad de la vinculacin, como criterio importante para las decisiones sobre la custodia (Museto, 1980; Chasin y Grunebum, 1981). Bajo esta perspectiva, se decidira por el que se muestra: Capaz de cuidar su bienestar fsico y proporcionarle apoyo, estimulacin, gua y lmites. Con mejor conocimiento del nio y capacidad para apreciar sus necesidades evolutivas y por tanto ms realista en sus demandas o ms razonable en sus expectativas hacia el nio. Con mejor estilo educativo. Con autoridad pero no autoritario. Con una disciplina consistente pero flexible. Capaz de ofrecerse como modelo pero con respeto a los derechos del hijo como individuo. Capaz de permitir que el hijo exprese sus sentimientos aun cuando sean dolorosos para el padre. Con disponibilidad real para el hijo y cuyas motivaciones para la custodia no sean la revancha, la compensacin emocional, ganancias secundarias o forzar la reconciliacin. Con buena disposicin para mantener el mximo de continuidad en el universo de relaciones del nio y sobre todo con actitud respetuosa y favorable hacia la relacin del hijo con el otro progenitor. Como vemos, desde el punto de vista de su consideracin como criterio el concepto de padre psicolgico, se tratara nuevamente de una nocin ambigua, que incorpora una gran cantidad de factores que adems presentan dificultades para ser definidos de forma objetiva y operativa. Asimismo, en la definicin no se incluye informacin que permita hipotetizar aspectos como si la cualidad padre psicolgico es estable o si ambos progenitores podran ostentar tal denominacin. En este sentido, mencionar que a pesar de que en la formulacin original del concepto (Goldstein y cols., 1973) se presupona que slo habra un padre psicolgico, desde algunos sectores profesionales (Group for the Advancement of Psychiatry, 1980) se ha advertido que con frecuencia ambos progenitores son padres psicolgicos para el nio y que en inters del nio debe fomentarse mantener ambos vnculos ms que tratar de determinar a cul dar mayor prioridad. El cuidador primario Basado en la idea de la necesidad de continuidad de los nios, bsicamente se recomienda que se reconozca y se priorice el mantenimiento de la figura de quien se ha ocupado mayoritariamente de la atencin del nio durante el matrimonio. Aunque desde un punto de vista tcnico, puede considerarse el criterio como neutral en cuanto a gnero, hay sectores que opinan que este enfoque propicia un retorno a la ley de preferencia materna. Los grupos feministas, defienden este criterio considerando que ampara adecuadamente la estrecha vinculacin (apego) madre-hijo. Sin embargo, los oponentes citan numerosas investigaciones que demuestran que los nios desarrollan un fuerte apego con ambos progenitores en los primeros aos de vida. De hecho, a partir de los cinco aos de edad, no hay evidencia emprica que sustente la diferente vinculacin afectiva al cuidador primario o al secundario. Adems, tal y como seala Kelly, (1994), el uso de este criterio presenta algunos problemas: Tiende a ignorar la calidad de la relacin entre el nio y el cuidador primario, en favor de la contabilizacin de horas que ste ltimo se encarga de tareas cotidianas concretas. Tiende a ser desventajoso para los hombres, aunque sus actividades de cuidado de los nios sean considerables. El ajuste psicolgico del cuidador primario no es considerado, obviando que este es un factor central en el ajuste post divorcio de los nios, muy bien identificado empricamente (por ejemplo: Kalter, 1989) Las preferencias de los nios En muchos estados americanos y tambin en la Ley espaola, se regula la necesidad de considerar los deseos de los nios a la hora de determinar su custodia si tienen suficiente edad y capacidad para ofrecer una opinin. Concretamente el cdigo civil espaol hasta la reciente reforma, consideraba en el artculo 92 que: las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

siempre a los mayores de doce aos. Tras la reforma del citado artculo, se subraya la obligacin del juzgador de dar cumplimiento a lo que se considera un derecho fundamental del menor: El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos. De hecho, como indica Montero (2001), en lneas generales, la jurisprudencia afirma que la voluntad del menor es un criterio legal relevante de acomodacin de tales medidas (las de su cuidado y educacin) al principio general destinado a favorecer el inters predominante de los hijos. Este sealamiento sobre la necesidad de consultar al menor, est tambin recogido en la mayora de las legislaciones de los EE.UU y en algunos Cdigos Civiles europeos (por ejemplo, Francia). Todas estas regulaciones, obviamente, se encuentran en consonancia con lo establecido en la Convencin sobre los derechos de los nios (resolucin 44/25 de 20-1-89), que en su artculo 12 indica: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. A pesar de que jurdicamente este criterio parece responder a los Derechos Universales reconocidos a los nios, respondiendo por tanto a su mejor inters, desde un punto de vista psicolgico se han indicado dificultades significativas por las que no debera ser nunca un determinante para la decisin de custodia. En este sentido, Hodges (1991) seal como principales razones para no preguntar la opinin a los hijos: La posibilidad de motivos errneos. Una toma de decisin basada nicamente en las condiciones de calidad de vida. El peligro de que los nios, guiados por las necesidades de los padres, se conviertan en sus cuidadores. La utilizacin de la eleccin como una forma de castigar al progenitor que consideran responsable del divorcio. La posible manipulacin de los menores. La posibilidad de que no entiendan cul es la solucin ms apropiada con vistas al futuro. El autor, insiste en este ltimo punto en el sentido de subrayar el carcter dinmico y evolutivo de la realidad infantil, incluyendo las fluctuaciones normales en la mayor vinculacin con uno u otro progenitor, en funcin del estadio evolutivo en que se encuentre el menor. Respecto a la consideracin del lmite de 12 aos para considerar la opinin del menor, que se recoge en numerosas regulaciones jurdicas en este sentido, Emery, Otto y Donohue (2005), alertaban de que, a pesar de que ello responde adecuadamente a la necesidad de respetar el aumento de autonoma del adolescente, y aun reconociendo la dificultad realista de intentar mantener a los menores en una alternativa de custodia no deseada por ellos, es necesario recordar que los deseos de estos nios tambin pueden estar influenciados por aspectos que no son en realidad los ms convenientes para su correcto desarrollo. Un ejemplo podemos encontrarlo en la influencia que puede tener en la decisin una parentificacin del menor (Mussetto, 1980), es decir, un proceso que implica la identificacin del nio con el progenitor percibido como ms dbil. Nos parece importante sealar, que en nuestro contexto, se ha venido interpretando ms como derecho a asentimiento que como derecho a audiencia, es decir, resulta frecuente la creencia social de que el menor podr decidir sobre su situacin de custodia, cuando no es esto lo que textualmente expone la Ley. As parece haber sucedido tambin en otros contextos, ya que algunos autores explicitan alertando del peligro que ello supone: En vez de dar al nio el derecho a opinar, tales regulaciones dan a los nios la responsabilidad de tomar decisiones que los adultos no han podido tomar por s mismos (Emery, 2003) Los menores deben tener ocasin de sentirse escuchados y la informacin directa de que disponen es sin duda de obligada consideracin, no obstante, en ningn caso deben sentirse responsables de la conclusin de tcnicos y/o juristas, asumiendo una responsabilidad que, sin duda, no les corresponde. Acceso al otro progenitor (progenitor ms benevolente /ms generoso) Segn informa Kelly (1994), durante las dcadas en que en EE.UU. prevaleci la presuncin de preferencia materna, la figura paterna perdi significacin en cuanto a la relacin con el ptimo desarrollo de los hijos. Muchos padres perderan totalmente el contacto o ste sera infrecuente y discontinuo.

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

A partir del aumento de divorcios en Amrica en los aos 70, numerosos investigadores dedicaron su atencin a la adaptacin post divorcio de los hijos. Los estudios (con nios que se encontraban en custodia maternal exclusiva) mostraron que los menores presentaban una intensa insatisfaccin en relacin a la frecuencia del contacto con su padre (Wallerstein y Kelly, 1980; Hetherington y Cox y Cox, 1985 ;Amato, 1987). En respuesta a estos hallazgos, algunas legislaciones comenzaron a sealar la conveniencia de mantener un contacto continuado y frecuente con el otro progenitor, ampliando progresivamente los derechos de visitas del progenitor no custodio. As mismo, en algunos estudios aparece como criterio fundamental o de primer orden en la toma de decisin de la custodia (Chasin y Grunebaum, 1981; Musetto, 1980; Maccoby y Mnookin, 1992). Y se encuentra tambin en la base sustentadora de la opcin de custodia conjunta (Joint custody). De hecho, algunos estados norteamericanos (p.e. Pennsylvania o Nevada) consideran como criterio de gran relevancia a la hora de atribuir la custodia exclusiva la consideracin de cual de los progenitores se muestra ms dispuesto a facilitar y potenciar el contacto con el progenitor no custodio. As tambin se recoge en Canad a travs de la Divorce Act (1985) que en su artculo 16(10) establece: El tribunal aplicar el principio de que el hijo de un matrimonio debe tener tanto contacto con cada esposo como sea consistente con el mejor inters del nio y, para ese propsito, tendr en cuenta la buena disposicin de la persona a quin se otorga la custodia para facilitar tal contacto. Sin embargo, la importancia del contacto continuado con el progenitor no custodio ha sido cuestionado a partir de resultados obtenidos en algunas investigaciones que encuentran ausencia de relacin entre la frecuencia de las visitas y el ajuste post-divorcio de los nios (Kalter et al, 1989; Furstenberg, et al., 1987). Las conclusiones de los investigadores indican que el ajuste psicolgico del progenitor custodio y la posible extensin del conflicto matrimonial a la situacin post-divorcio son mayores influencias en el ajuste de los nios que no la frecuencia de las visitas con el progenitor no custodio. La conclusin genrica sera que la continuidad post- divorcio de la implicacin del padre, sera beneficiosa para los nios en algunas circunstancias; concretamente: cuando el progenitor no custodio tiene una buena relacin previa con los nios y mantienen una pauta de visitas amplia y flexible (Heley, Malley y Stewart, 1990) y el progenitor custodio aprueba la continuidad de estos contactos (Kurdek, 1988). Especialmente importante es este ltimo aspecto, ya que aun cumplindose los dems, para poder llevar a la prctica esta recomendacin, es necesario que el progenitor que ostente la guarda y custodia facilite y respete este contacto. En este sentido, diversos autores han indicado como criterio concreto para la toma de decisin de custodia, bajo la denominacin actitud hacia el otro progenitor y que recoge implcitamente tanto la consideracin unitaria de que la conflictividad interparental que afecta a los menores tiene efectos negativos sobre ellos, cmo la necesidad de los nios de mantener una relacin positiva con ambos progenitores. En concreto, se trata de considerar la necesaria comunicacin y respeto entre los padres en relacin a los aspectos que afectan a los nios y que la relacin del nio con uno de los progenitores no se vea minada por el otro, sino que pueda desarrollarse de forma adecuada, flexible y gratificante para el nio. En este sentido, la denigracin de un progenitor por el otro es uno de los efectos ms dainos para el menor que puede conllevar el divorcio (Hayden, 1984; Gardner, 1985) En definitiva, se trata de tener en cuenta quin es el progenitor que acepta ms fcilmente la relacin del menor con el otro padre. De hecho, Chasin y Grunebaum (1981) lo establecen como primer criterio a valorar para la decisin de custodia: el que favorezca la relacin del nio con el otro progenitor y se muestre ms objetivo y respetuoso respecto a l. En la prctica, este criterio est teniendo una gran repercusin a nivel jurdico, observndose actualmente una tendencia a superar las posiciones dicotmicas de progenitor custodio vs no custodio, a favor de la coparentabilidad, que conlleva la implicacin de ambos progenitores en la vida del nio a fin de favorecer una mejor adaptacin. Continuidad intra y extra familiar Este criterio deriva de la consideracin de que los cambios son generalmente fuente de estrs, especialmente si son importantes y/o si el individuo percibe que escapan de su control. En el caso de los nios, cabe apuntar que en funcin de su estadio evolutivo se suman limitaciones relacionadas con la posible falta de estrategias de afrontamiento que les permita adaptarse adecuadamente. La incidencia de los cambios que generalmente puede comportar el divorcio, depender de cada caso concreto, no obstante, numerosas investigaciones han destacado la influencia de los cambios (sistema y figuras de cuidado, separa-

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

cin de los hermanos, relaciones familiares, domicilio, escuela...) en el ajuste post-divorcio de los nios (Wallerstein y Kelly, 1980; Hetherington y cols, 1988). Por ello, autores como Martn (1991) insisten en la necesidad de preservar la continuidad refiriendo: si la separacin conlleva para el nio cambios de domicilio, de escuela, de amigos, etc., tendr que afrontar un mayor nmero de factores estresantes y de desorganizacin personal. Al conservar la continuidades efectivas, sociales y espacio-temporales, tendr ms oportunidades de mantener su integridad y de evitar sufrimientos. En general, el criterio tal y como se ha ido planteando y justificando, podra considerarse como preventivo al pretender que el nio sea lo menos afectado posible por el conflicto familiar, evitndole tener que enfrentarse a rupturas y prdidas en su entorno geogrfico, afectivo, social... Y, aunque con especificidades, la prctica totalidad de autores que han propuesto criterios desde nuestra disciplina o han tratado de analizar los ya usados, recogen la idea de continuidad. Asimismo, los datos disponibles sobre la jurisprudencia en Espaa (Montero, 2001), nos indica la reiteracin por parte de los magistrados del uso de criterios como no alteracin del entorno, estabilidad, continuidad o mantener una situacin consolidada. Situaciones ambas que vienen a demostrar la amplia aceptacin del criterio en un sentido prctico. La crtica fundamental a este criterio puede establecerse en la consecuencia observable a nivel jurdico, que puede justificar las decisiones conservadoras de tender a mantener la situacin descrita en el procedimiento, sin plantearse, por ejemplo, si la organizacin familiar previa a la ruptura es favorable a los intereses de los nios. O, como han sealado algunos autores (Clulow,1987), el hecho de que el pasado no necesariamente condiciona el futuro porque el divorcio per se introduce cambios que pueden afectar al tipo y calidad de la relacin tanto con el padre custodio como con el no custodio. Estado emocional y ajuste psicolgico de los padres Criterio clsico donde los haya, ste ha constituido el caballo de batalla tradicional y ms claramente reforzado por las diferentes regulaciones jurdicas y tambin es el primero al que, incluso actualmente, se remite la sociedad. Hasta tres aspectos se han venido relacionando con este criterio por parte de los diferentes autores. Primeramente, se ha relacionado con las dificultades de aceptacin de la separacin que impediran al adulto llevar a cabo la elaboracin adecuada, dificultando la apropiada reconstruccin de la vida propia y familiar. En segundo lugar este criterio tiene que ver con el grado de conflictividad interparental derivado o no de las respectivas situaciones emocionales. Aunque est ampliamente comprobado que la cooperacin, el apoyo mutuo y la no confrontacin tiene efectos positivos en los hijos, y que cuando se producen conflictos continuados entre los progenitores los hijos tienden a desarrollar ms problemas de adaptacin (Amato, 1993), segn sugieren los resultados de Maccoby y Mnookin (1992), slo una cuarta parte de divorciados consigue establecer este tipo de relacin y un nmero similar mantiene unas relaciones altamente conflictivas. Una tercera cuestin est relacionada con la presencia de desajustes emocionales o la presencia de psicopatologa activa y su influencia en la capacidad parental. En las directrices de la APA (1994), citadas anteriormente, se seala explcitamente que la psicopatologa puede ser relevante en tanto tenga impacto sobre el nio o sobre la capacidad del progenitor que la sufre, pero no debe considerarse el foco de evaluacin principal. No obstante, algunos autores (Taylor y cols, 1991) han demostrado que es frecuente la relacin entre presencia de psicopatologa en los progenitores (trastornos severos o retraso mental) y comportamientos negligentes o abusivos hacia los hijos. Emery (1999b) lleg incluso a sugerir los trastornos en los padres que consideraban especialmente preocupantes por su repercusin en los nios en casos de divorcio: la depresin, el comportamiento antisocial, enfermedad mental importante (p.e. esquizofrenia o trastorno bipolar) y desordenes de la personalidad o abuso de sustancias. Para esta afirmacin, el citado autor, resalta los resultados de diversos estudios sobre los efectos en los nios que conviven con progenitores que presentan las mencionadas patologas, resaltando que stos parecen apuntar a una mayor probabilidad de que los nios desarrollen trastornos psicopatolgicos. Con todo y con ello, el autor reconoce que es preciso establecer el nivel de funcionamiento respecto a los hijos del progenitor enfermo, antes de considerar su inaptitud para su cuidado, concluyendo, en una posicin que da reconocimiento a lo indicado en las directrices APA (1994) : Un diagnstico parental no es la preocupacin primaria para decidir la custodia; la importancia debe ponerse en el impacto que supone el funcionamiento psicolgico parental en el desarrollo y el comportamiento del nio (Emery, 1999)

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

En general, tal y como indica Ramrez (2006), la personalidad y el ajuste psicolgico de los progenitores ha recibido mucho nfasis en las evaluaciones de custodia, especialmente en los momentos en que la evaluacin se rega por criterios negativos tratando de contrastar la presunta incapacidad de uno de los progenitores. Sin embargo, las crticas sobre este hecho han sido una constante por parte de los expertos que adems han resaltado que ello ha supuesto un abuso de las pruebas psicolgicas tradicionales en el psicodiagnstico clnico pero no validadas para el entorno forense, con el consecuente compromiso en la fiabilidad y validez de los datos. (Grisso, 1986,1990). Finalmente, tambin cabe considerar que la presencia de ciertos indicadores de desajuste en el momento de evaluacin, pueden responder a aspectos circunstanciales contingentes con la situacin de crisis y no llegar a conformar una entidad realmente psicopatolgica. O bien, el momento de crisis puede exacerbar estados que se encontraban compensados o en estado premrbido. En este sentido, en nuestro contexto, debemos resaltar la aportacin de Ibez y vila (1990) que siguiendo a Grisso (1986) referan aspectos a tener en cuenta en la evaluacin de la idoneidad de los padres que podran sesgar los datos: Factores de estrs situacional, asociado a sucesos particulares, muchas veces aquellos que tienen que ver con la separacin o divorcio. Estrs producido por las exploraciones psicolgicas, que altera la presentacin de conductas y recursos de los padres. Bajo rendimiento en las exploraciones o inhabilidad para presentarse como buenos padres por carencia de informacin o de habilidades de comunicacin. Por efecto de alteracin o dficit mental, trastornos de personalidad o conducta, que alteren o distorsionen su capacidad como padres, pero que no la anulen Edad de los nios Obviamente, y como ya se ha indicado anteriormente, los menores son sujetos en desarrollo, por ello, ser siempre necesario considerar las necesidades especificas que puedan derivarse en funcin del estadio evolutivo en el que se encuentre el nio. Ello implicara la conveniencia de establecer diferentes sistemas de custodia y/o de pautas de visita con el no custodio en funcin de la edad de los nios. No obstante, la generalizacin es a todas luces imposible ya que se caera fcilmente en soslayar la importancia de los dems factores. Sin embargo, tal y como ya sealaba Lewis (1974), tambin resulta imposible establecer un criterio general para la guarda y custodia sin tomar en consideracin las necesidades de los nios en funcin del momento evolutivo y los distintos efectos que puede provocar el hecho de la ruptura familiar en relacin a la edad del menor. Los resultados obtenidos en los diferentes estudios longitudinales realizados sobre los efectos del divorcio (Wallerstein y Kelly, 1980, Hetherrington y Cox y Cox, 1979), al explicitar los efectos y reacciones ante la ruptura en funcin de la edad de los menores, han ofrecido a los profesionales informacin valiosa a la hora de realizar sus valoraciones y recomendaciones. Es de resaltar el trabajo desarrollado por Hodges y Bloom, (1984) y Hodges (1986, 1991) donde sintetizan los distintos estudios en cuanto a los efectos del divorcio en funcin de la edad de los nios, realizando una serie de recomendaciones respecto a los regmenes de visitas en relacin precisamente al nivel evolutivo del menor. Este criterio tambin se ha expresado en diversos momentos en regulaciones jurdicas, baste recordar la influencia de la doctrina de la tierna edad o, como veremos ms adelante en el punto sobre el deseo del menor, las referencias a la capacidad de los nios por opinar y hasta cierto punto decidir, sobre su custodia si se le considera suficientemente mayor. Tambin resulta interesante apreciar que un Estado como Michigan con una Ley tan mencionada a nivel de criterios, en su primer estatuto para regular la custodia (Act 193 de 1873) presuma que los nios menores de 12 aos deban ser asignados a sus madres y los mayores de esa edad al padre (Fox y Kelly, 1995 en referencia a Cardinal y Nigro, 1981). A pesar de que en los aos 80 la regulacin de Michigan ya no recoga explcitamente referencias a la importancia de la edad, en un trabajo publicado en 1995 por Fox y Kelly en el que analizaron 509 casos del condado de Michigan encontraron que la edad del menor influenciaba la posibilidad de que el custodio fuese la madre o el padre, concretamente, las posibilidades de custodia paterna aumentaban con la edad del hijo mayor de la pareja.

10

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

No separacin de los hermanos Para algunos autores (Granados, 1990) este criterio estara incluido en el de continuidad en el sentido intra-familiar a la prdida que puede suponer para el menor la separacin de sus padres hay que evitar que se sume la prdida de las relaciones fraternas. En nuestro pas, este criterio haba venido siendo especficamente subrayado por la regulacin legal, que en el recientemente modificado artculo 92 del Cdigo Civil especifica procurando no separar a los hermanos, presumiendo por tanto, que dicho hecho podra resultar perjudicial a los menores. No obstante, algunos autores han ofrecido datos que sugieren que en algunos casos cabe considerar lo que ha venido a denominarse custodia repartida. Especficamente, se indica que sta podra ser una opcin adecuada por ejemplo, en aquellos casos en los que existiera una relacin fraterna destructiva o una toma de partido por parte de cada menor, que resulte irreducible (Chasin y Grunebaum, 1981; Hodges, 1986). Infraestructura Dentro de este criterio se engloban todos aquellos aspectos que tienen que ver con el entorno en un sentido general y que encontramos reflejados de una forma u otra como factores a valorar: desde la disponibilidad horaria de cada progenitor, hasta la estabilidad laboral y econmica, pasando por el hecho de disponer de familia extensa que puedan ayudar al progenitor en caso necesario en la atencin de los nios. Naturalmente, tambin en este criterio se considera el hecho de disponer de una vivienda adecuada, el contar con un centro educativo prximo, etc. Aspectos, que clsicamente han recibido una particular atencin de los juristas posiblemente por constituir cuestiones ms fcilmente objetivables. A pesar de que desde nuestra disciplina, se tiende a observar las cuestiones de infraestructura como aspectos menores, cabe considerar que hasta cierto punto pueden determinar la viabilidad de una alternativa de custodia. En cualquier caso, creemos que la operativizacin de estos aspectos es mucho ms sencilla que en otros criterios, encontrndose la dificultad quizs en el establecimiento del peso especifico que pueden suponer en el proceso de decisin. Por ejemplo, numerosos autores han resaltado que la estabilidad econmica es un predictor importante del ajuste del nio post-divorcio (Dunn, 2004, Lamb, Sternberg, & Thompson, 1997), asimismo, las dificultades econmicas post divorcio pueden afectar a los menores tanto en el sentido de menores oportunidades educativas, sociales, etc, como por efectos indirectos derivados de la tensin psicolgica y sobreesfuerzos cotidianos que puede suponer para el progenitor y la afectacin que ello suponga a sus habilidades parentales. Sin embargo, podemos predecir el bienestar futuro de los nios en base al estatus econmico de un progenitor?, obviamente, la respuesta a esta pregunta no es sencilla. METODOLOGA DE LA EVALUACIN PERICIAL EN FAMILIA La intervencin del psiclogo forense en la evaluacin pericial de custodias disputadas tiene como objeto principal asesorar tcnicamente al tribunal sobre la medida que responder ms adecuadamente al mejor inters del menor. La referencia internacional obligada en cuanto a las directrices tcnicas para la evaluacin la encontramos en las Directrices de la APA (Guidelines for child custody evaluations in divorce proceedings, 1994) que fueron elaboradas en base a los principios ticos de los psiclogos y el cdigo de conducta de la propia APA. Aunque no existe una metodologa estndar (la intervencin se encuentra condicionada al leal saber y entender de cada profesional), a nivel tcnico, el psiclogo, deber centrar la evaluacin en las necesidades e intereses del nio evaluado que es quien, en definitiva, va a ser objeto de custodia. Numerosos autores han propuesto modelos de evaluacin de custodia (e.g. Mirafiote, 1985; Skafte, 1985, Stahl, 1994, Ramrez, 2003, Faria y Arce, 2006) a fin de estructurar de forma adecuada el proceso de intervencin y facilitar la labor del perito. Un estudio profundo de estos modelos puede guiar convenientemente al tcnico que se enfrenta a una evaluacin de custodia. Asimismo, aunque la investigacin sobre las prcticas reales de los profesionales es escasa, a partir de los trabajos empricos disponibles (Ackerman y Ackerman, 1997; Arch,2008; Bow y Quinell, 2001; Keilin y Bloom, 1986) disponemos de una visin general de la metodologa al uso en esta temtica. Por su especial importancia y significacin vamos a remitirnos al contenido expuesto en las Directrices elaboradas por la American Psychological Association (1994) a las que nos hemos referido con anterioridad. Se trata de una propuesta que incluye diecisis directrices agrupadas en tres reas: orientativas, generales y procedimentales.

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

11

DIRECTRICES PARA LA EVALUACIN DE LA CUSTODIA DE LOS NIOS EN PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO

I. Directrices orientadoras: 1. El principal objetivo de la evaluacin es la valoracin del mejor inters psicolgico de los nios. 2. Aunque los intereses de los padres puedan ser legtimos, los intereses de los nios y su bienestar son primordiales y, por ello, debe prevalecer el inters del menor. 3. El foco de la evaluacin est en las capacidades parentales, las necesidades psicolgicas y de desarrollo de los nios y el resultado adecuado. II. Directrices generales: 4. El rol del psiclogo es el de un profesional experto que se esfuerza por mantener una postura objetiva e imparcial. 5. El psiclogo debe tener competencia especializada. Es decir, debe disponer de conocimientos, experiencia y/o supervisin en esta temtica y, en sentido amplio sobre los conocimientos tcnicos y jurdicos que competen al psiclogo forense. 6. El psiclogo debe ser consciente de los sesgos personales y sociales y llevar a cabo una prctica no discriminatoria. 7. El psiclogo evitar relaciones mltiples (por ejemplo, no actuar simultneamente como terapeuta y perito) III. Directrices del procedimiento: 8. El alcance de la evaluacin relacionada con la custodia es determinado por la naturaleza de la cuestin o asunto, elevada por la persona remitida o por el tribunal, o es inherente a la situacin. 9. El psiclogo obtiene el consentimiento informado de los adultos participantes y, si es adecuado, informa a los nios participantes. 10. El psiclogo informa a los participantes sobre los lmites de la confidencialidad y la revelacin de la informacin. 11. El psiclogo debe usar mltiples mtodos de reunin de datos. 12. El psiclogo ni sobreinterpreta ni interpreta inapropiados datos clnicos o de evaluacin. Debiendo informar al tribunal sobre las posibles limitaciones que puedan existir en su valoracin. 13. El psiclogo no dar una opinin respecto el funcionamiento psicolgico de un individuo que no ha evaluado personalmente. 14. Las recomendaciones sobre la custodia, de realizarse, deben estar basadas en el mejor inters psicolgico del menor. 15. El psiclogo clarifica los honorarios profesionales de forma conveniente. 16. El psiclogo conservar de forma adecuada los registros usados en la evaluacin. Para el desarrollo de la evaluacin, el psiclogo forense, teniendo como gua estas directrices y los criterios de valoracin que han sido ampliamente descritos con anterioridad, diseara un proceso evaluativo que permita explorar de forma conveniente estas variables. Ello se realiza con los mtodos e instrumentos tradicionales de la psicologa y de la forma ms solida y fundamentada posible. Finalmente, cabe subrayar que en la valoracin de los datos, el tcnico debe tener en cuenta las peculiaridades y caractersticas que puede comportar la situacin de ruptura en los miembros de la familia. Concretamente, es de especial inters tomar en consideracin la variable conflicto, recordando tener en cuenta el peso del efecto del conflicto parental en posibles alteraciones / disfunciones que puedan presentar tanto los nios (Hetherington, 1979; Wallerstein y Kelly, 1980; Hayden, 1984) como los adultos (Ibez y vila, 1990).

12

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

REFERENCIAS Ackerman, M.J. & Ackerman, M.C. (1997). Custody evaluation practices: A survey of experienced professionals revised. Profesional psychology: research and practice, 28 Amato, P. R. (1987). Family processes in one-parent, stepparent, and intact families: The child's point of view. Journal of Marriage & the Family, 49(2), 327-337. Amato, P. R. (1993). Children's adjustment to divorce: Theories, hypotheses, and empirical support. Journal of Marriage & the Family, 55(1), 23-38. American Psychological Association. (1994). Guidelines for child custody evaluations in divorce proceedins. American Psychology, 49, 677-680. Arch, M. (2008). La intervencin de los psiclogos forenses en las evaluaciones de la guarda y custodia de los nios (Tesis doctoral, Facultad de Psicologa, 2008). Disponible en http://www.tdx.cat/TDX-1103108-114532 Bow, J. N., & Quinnell, F. A. (2001). Psychologists' current practices and procedures in child custody evaluations: Five years after american psychological association guidelines. Professional Psychology: Research and Practice, 32(3), 261-268. Chasin, R., & Grunebaum, H. (1981). A model for evaluation in child custody disputes. American Journal of Family Terapy, 9(3), 43-49. Clulow, C. F., Vincent, C., & Dearnley, B. (1987). In the child's best interests? divorce court welfare and the search for a settlement. London: Tavistock. Dunn, J. (2004). Annotation: Children's relationships with their nonresident fathers. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 45(4), 659-671. Emery, R. E. (1999b). Marriage, divorce, and children's adjustment (2nd ed.)Thousand Oaks, CA: Sage. Emery, R. E. (2003), Children's voices: Listening -and deciding- in adult responsibility. Arizona Law Review., 45 621627. Emery, R. E., Otto, R. K., & O'Donohue, W. T. (2005). A critical assessment of child custody evaluations: Limited science and a flawed system. Psychological Science in the Public Interest, 6(1), 1-29. Erickson, S.K., Lilienfeld, S.O. & Vitacco, M.J. (2007). Psychological testing and child custody evaluations in family court: a dialogue. a critical examination of the suitability and limitations of psychological tests in family court. Family court review, 45 (2), 157174. Faria, F., & Arce, R. (2006). El papel del psiclogo en casos de separacin o divorcio. In J. C. Sierra, E. Jimnez & G. Buela Casal (Eds.), Psicologa forense: Manual de tcnicas y aplicaciones. Madrid: Biblioteca Nueva. Faria, F. y Arce, R. (2006). El papel del psiclogo en casos de separacin o divorcio. En J. C. Sierra, C. Jimnez y G. Buela-Casal (Eds.), Psicologa forense: Manual de tcnicas y aplicaciones (pp. 246- 271). Madrid: Biblioteca Nueva. Fox, G. L., & Kelly, R. F. (1995). Determinants of child custody arrangements at divorce. Journal of Marriage & the Family, 57(3), 693-708. Furstenberg, F.F.,Morgan, S. & Allison, P. (1987). Paternal participation and childrens well-being after marital dissolution. American Sociological Review, 52, 695-701. Gardner, R. A. (1985). Recent trends in divorce and custody litigation. Academy forum, 29(2) 3-7. Goldstein, J., Freud, A., & Solnit, A. J. (1973). Beyond the best interests of the child. New York: Free Press. Granados, F. (1991). tica y tcnica de la intervencin psicolgica en los juzgados de familia. Tesis Doctoral. Madrid: Universidad Complutense. Grisso, T. (1986). Evaluating competences: Forensic assessments and instruments. New york: Plenum Press Grisso, T. (1990). Evolving guidelines for divorce/custody evaluations. Family & Conciliation Courts Review, 28(1), 3541. Group of de advancement of psychiatry-G.A.P.-. Committee on the familiy. divorce, child custody, and the family. New York: Group for the advancement of Psychiatry, C.L. N 443. Hayden, B. (1984). In the best interest of the child: The psychologist as chid expert and child advocate. En Mller, Backman & Capman (Eds.), Psychology and law. New York: Wiley & sons. Healy, J. M., Malley, J. E., & Stewart, A. J. (1990). Children and their fathers after parental separation. American Journal of Orthopsychiatry, 60(4), 531-543. Hetherington, E. M. (1989). Coping with marital transitions: A family systems perspective. Summary and discussion. monographs of the society for research in child development, 57.

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

13

Hetherington, E. M., Cox, M. & Cox, R. (1985). Long-term effects of divorce and remarriage on the adjustment of children. Journal of the American Academy of Child Psychiatry, 24 (5), 518-530. Hodges, W. F. (1986). Interventions for children of divorce custody, access, and psychotherapy. New York: Wiley & Sons. Hodges, W. F. (1991). Interventions for children of divorce: Custody, access, and psychotherapy (2nd ed.). Oxford, England: John Wiley & Sons. Hodges, W. F. & Bloom, B. L. (1984). Parent's report of children's adjustment to marital separation: A longitudinal study. Journal of Divorce, 8(1), 33-50. Ibez,V. & vila, A. (1990). Psicologa forense y responsabilidad legal. En A. Garzn, Psicologa Judicial. Valencia: Promolibro. Kalter, N., Kloner, A., Schreier, S., & Okla, K. (1989). Predictors of children's postdivorce adjustment. American Journal of Orthopsychiatry, 59(4), 605-618 Keilin, W. G., & Bloom, L. J. (1986). Child custody evaluation practices: A survey of experienced professionals. Professional Psychology: Research and Practice, 17(4), 338-346 Kelly, J. B. (1994). The determination of child custody. The Future of Children, 4(1), 121-142. Kurdek, L. A. (1988). Cognitive mediators of children's adjustment to divorce. En Wolchik,S.A. & Karoly, P. (Eds.), Children of divorce: Empirical perspectives on adjustment. (pp. 233-264). New York: Gardner Press. Lamb, M. E., Sternberg, K. J. & Thompson, R. A. (1997). The effects of divorce and custody arrangements on children's behavior, development, and adjustment. Family & Conciliation Courts Review, 35(4), 393-404. Lewis, M. (1974). The latency child in a custody conflict. Journal of the American Academy of Child Psychiatry and Law, 6, 189-214. Maccoby, E. E., & Mnookin, R. H. (1992). Dividing the child social and legal dilemmas of custody. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Martn, S. (1991) Criterios preventivos para la proteccin psicolgica del menor en los procesos de separacin y divorcio. Papeles del Psiclogo, 48 Michigan Custody Act de 1970. Retrieved 04/02/2011, 2008, from: http://www.legislature.mi.gov/documents/ mcl/pdf/mcl-Act-91-of-1970.pdf Montero, J. (2001). Guarda y custodia de los hijos. Valencia: Tirant lo Blanch. Musetto, A. P. (1980). Evaluating families with custody or visitation problems. Advances in Family Psychiatry, 2, 523531 Otto, R. K., Edens, J. F. y Barcus, E.H. (2000). The use of psychological testing in child custody evaluations. Family and conciliation courts review, 38(3), 312-340. Ramrez, M. (2003). Cuando los padres se separan alternativas de custodia para los hijos : Gua prctica. Madrid: Biblioteca Nueva. Ramrez, M. (2006). El peritaje psicolgico en el mbito del derecho de familia. En J. Sierra, E. Jimnez & G. BuelaCasal (Eds.), Psicologa forense: Manual de tcnicas y aplicaciones. Madrid: Biblioteca Nueva. Stahl, P. M. (1994). Conducting child custody evaluations a comprehensive guide. Thousand Oaks, Calif.: Sage Publications. Taylor, C.G., Norman, D.K., Murphy, J.M., Jellinek, M., Quinn, D., Poiterast, F.G., y Goshko, S.O. (1991). Diagnosed intellectual and emotional impairment among parents who seriously mistreat their children: prevalence, type and outcome in court sample. Child Abuse and Neglect, 15, 389-401. Uniform Marriage and Divorce Act de (1970),402, 9A U.L.A. 561. Retrieved 04/06/2011, from: http://www.abanet.org U.S. Bureau of The Census (1992). Marriage, divorce, and remarriage in the 1990s. Current Population Reports. Washington DC: U.S. Government Printing Office. U.S. Center for Disease Control (1995). Retrieved 04/06/2011, from: http://www.cdc.gov/ Wallerstein, J. & Kelly, J. (1980). Surviving the break-up: How children and parents COPE with divorce. New York: Basic Books.

14

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

Ficha 1.
Tipos de guarda y custodia
Hace poco ms de cinco aos que en nuestro pas se contempla de forma explcita en una regulacin jurdica la posibilidad de establecer de forma compartida entre los dos progenitores la guarda y custodia de sus hijos (Ley 15/2005). Esta modificacin ha suscitado un gran inters tcnico y social as como un intenso debate dicotmico entre partidarios y opositores de este sistema de custodia, que aunque de forma menos intensa se sigue manteniendo en la actualidad. Tabla 1 En sntesis, los defensores de la custodia exclusiva TIPOS DE GUARDA Y CUSTODIA sostienen la idea de estabilidad, desde la perspectiva ms material del trmino, entendiendo que la Custodia exclusiva Uno de los progenitores ejerce la custodia de todos los hijos. evolucin del menor puede verse afectada de forma Custodia compartida Ambos progenitores comparten la custodia de todos los hijos negativa si es sometido a cambios que afectan a su en perodos previamente establecidos. entorno y rutinas cotidianas. Asimismo, desde enCustodia repartida Unos hijos permanecen bajo la guarda y custodia de la madre y tornos feministas, se tiende a defender activamente otros hijos con el padre, ya sea de forma exclusiva respecto a cada hijo o compartida en alguno de ellos. la custodia exclusiva por cuanto se considera que es la que responde al mejor inters del menor al respetar la figura del cuidador primario -la madre- Kelly (2000). En el caso de la compartida, el sustento bsico lo encontramos en el concepto de coparentabilidad (igual implicacin de ambos progenitores) que desde un punto de vista terico podramos entender como la opcin ms prxima al derecho fundamental del nio a disfrutar de ambos progenitores, con las implicaciones emocionales y educativas que ello conlleva. En esta lnea se ha regulado jurdicamente esta modalidad de custodia en algunos estados norteamericanos que presumen que la custodia fsica conjunta de los hijos coincide con el mejor inters del nio y, por tanto, lo que deben justificar los jueces, en su caso, sera la denegacin de la misma. Un claro ejemplo de ello lo encontramos en la regulacin de California (California Family Code. Art. 3040). Desde una perspectiva psicolgica, Kelly (2000) en un trabajo de revisin, ofreca conclusiones que avalaban la idea de que la custodia compartida da lugar a un mejor desarrollo del menor ya que en los estudios revisados encontraba que se apreciaba una mayor satisfaccin de los nios, de los progenitores, un mayor grado de adaptacin en los menores y menor grado de conflicto interparental. En similar sentido se pronuncia Bauserman (2002), en su trabajo de revisin del ajuste de los nios a las dos opciones de custodia con una metodologa de meta-anlisis, al concluir que los nios en situacin de custodia compartida aparecen mejor adaptados en diferentes tipos de medidas en comparacin con los nios que se encuentran en custodia exclusiva y que, de hecho, los nios en situacin de custodia compartida no difieren en sus niveles de ajuste de los que residen en hogares intactos. En nuestro contexto, algunos autores espaoles (por ejemplo: Faria y Arce, 2006, pp, 252) se refieren actualmente a esta modalidad como la forma ideal para los menores y para los padres. No obstante, desde nuestra perspectiva (Arch, 2008), mantener el debate dicotmico: custodia compartida vs exclusiva es un error, ya que a nivel tcnico son numerosas las variables que definiran la conveniencia de uno u otro tipo, siendo necesario por tanto mantener la perspectiva caso a caso cuando se realiza una recomendacin concreta de custodia. Adems de ello, es importante recordar que existen algunas diferencias entre nuestra tipologa y la utilizada por otros pases, concretamente, el trmino custodia compartida en nuestro pas conlleva confusin ya que en el mbito anglosajn puede venir referida a la responsabilidad legal, la fsica o ambas, por lo que creemos que posiblemente en algunas ocasiones se pueda haber tendido a extrapolar algunos factores sin tener en cuenta las diferenciaciones existentes en nuestro entorno. En Espaa, todas las regulaciones jurdicas desde la Ley de 13 de mayo de 1981 (Ley 11/81), han sealado el derecho de ambos progenitores (salvo causa grave que determine su privacin) a ejercer la Potestad sobre sus hijos, entendindose sta como: el conjunto de derechos y deberes que la Ley asigna a los progenitores sobre la persona y bienes de los hijos menores. A nivel prctico, el concepto hace referencia a lo que en otros pases se entiende por custodia

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

15

legal, que permite que el progenitor (custodio o no custodio) participe en las decisiones relevantes que afecten al menor (salud, educacin, etc.). Sin embargo, en EE.UU. no existe este criterio y el progenitor que ostenta la guarda y custodia suele tambin ejercer la Potestad. En el caso de la custodia compartida ello ha supuesto el uso de dos trminos diferenciados: joint custody que implica tanto la custodia fsica como legal de forma conjunta por ambos progenitores y shared custody, que considera exclusivamente la custodia conjunta fsica, siendo la potestad ejercida de forma exclusiva por un progenitor. En nuestro contexto, la guarda y custodia compartida se entiende como la joint custody americana, sin que sea posible o viable que se produzca la opcin shared custody a nivel legal, ya que salvo casos realmente muy excepcionales la Potestad sobre los hijos siempre es de forma compartida. En nuestra opinin, esta diferenciacin sealada puede estar afectando en la adopcin de determinados criterios de la custodia compartida basados en el entorno americano que tal vez no son validos en el nuestro, o bien estos criterios deberan tambin valorarse en la custodia exclusiva que implica Potestad compartida como es nuestro caso. Adems de los dos sistemas bsicos de custodia (exclusiva y compartida), en ocasiones se ha optado por el establecimiento de la llamada custodia repartida que, en sntesis, implica que uno o ms hijos se quedan a cargo de un progenitor y el resto con el otro. En nuestro entorno, ambos progenitores continuaran ejerciendo la Potestad, pero al igual que en los otros casos no necesariamente sera as en otros pases. En general, desde un punto de vista psicolgico, este tipo de custodia no suele recomendarse salvo en casos muy puntuales, por ejemplo, la existencia de relaciones fraternales destructivas (Justicia y Cantn 2000). Asimismo, el sistema resulta aparentemente incompatible con el criterio de la no separacin de hermanos recogido en nuestra legislacin (Art. 92. Cdigo Civil). REFERENCIAS Arch, M. (2008). La intervencin de los psiclogos forenses en las evaluaciones de la guarda y custodia de los nios (Tesis doctoral, Facultad de Psicologa, 2008). Disponible en http://www.tdx.cat/TDX-1103108-114532 Bauserman, R. (2002). Child adjustment in joint-custody versus sole-custody arrangements: A meta-analytic review. Journal of Family Psychology, 16(1), 91-102. California Family Code. Disponible en: http://www.leginfo.ca.gov/cgibin/calawquery?codesection=fam&codebody=&hits=20 Faria, F., & Arce, R. (2006). El papel del psiclogo en casos de separacin o divorcio. In J. C. Sierra, E. Jimnez & G. Buela Casal (Eds.), Psicologa forense: Manual de tcnicas y aplicaciones. Madrid: Biblioteca Nueva. Justicia, M. D., & Canton, J. (2000). Tipos de custodia, interferencias e intervencin. In J. Cantn, M. R. Corts & M. D. Justicia (Eds.), Conflictos matrimoniales, divorcio y desarrollo de los hijos. Madrid: Piramide. Kelly, J. (2000) Children's Adjustment in Conflicted Marriage and Divorce: A Decade Review of Research. Journal of the American Academy of Child Psychiatry, 39 (8), 963-973. Ley 15/2005, De 8 de Julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. BOE n. 163 (2005). Ley 11/1981, De 13 de Mayo, de Modificacin del Cdigo Civil en materia de Filiacin, Patria Potestad y Rgimen Econmico del Matrimonio. BOE n. 119 (1981).

16

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

Ficha 2.
El informe pericial
INTRODUCCIN Un proceso de evaluacin culmina en la necesidad de proceder a la comunicacin de los resultados obtenidos en la evaluacin o la intervencin, constituyendo una cuestin primordial en la labor de los profesionales. Esta tarea, desde un punto de vista general, implica dos aspectos: la adecuada integracin de los resultados obtenidos y la elaboracin del informe; tal como seala Fernndez-Ballesteros (2004), la primera cuestin requiere que el evaluador se asegure de que la informacin recogida le permite contestar a la demanda y objetivos planteados en la evaluacin, tomando en consideracin las posibles incongruencias que puedan existir en los resultados y la formulacin de las correspondientes valoraciones y consideraciones. En cuanto al informe escrito que reflejar los resultados, la autora subraya como caractersticas esenciales: a) que el informe es un documento cientfico, b) que sirve como vehculo de la comunicacin y c) que debe ser til. Cuando la labor de evaluacin se desarrolla en un entorno forense, esta comunicacin constituye un factor absolutamente fundamental, ya que, el informe que contiene esa informacin, constituye un medio de prueba que debe desempear su funcin de forma tcnica, objetiva y slida, dado que servir de apoyo a la toma de decisiones judiciales (Arch, Cartil y Jarne, 2010). El sentido y alcance del dictamen pericial, es una cuestin ampliamente debatida en entornos tcnicos; sin embargo, la bibliografa cientfica disponible nos seala el alto peso que tendr el informe en las decisiones judiciales que tengan que adoptarse. As, Aguilera y Zaldivar (2003) sealaban el papel decisivo que, en opinin de los jueces, tiene el informe psicolgico para valorar los aspectos centrales sobre los que centra la pericia psicolgica, indicndonos que: la mayor parte de los jueces, responden que slo en algunas ocasiones, toman decisiones diferentes a las recomendadas en los informes. Como indica Albarrn (1998) el informe pericial se trata de una prueba indirecta de carcter cientfico que permite que el juez, desconocedor de nuestro campo profesional, pueda apreciar tcnicamente los hechos recogidos en el proceso y tenga conocimiento de su significacin cientfica. Maulen (cfr. Ibez y Avila, 1990, pag. 294) define el Dictamen Pericial como la opinin objetiva e imparcial, de un tcnico o especialista, con unos especficos conocimientos cientficos, artsticos o prcticos, acerca de la existencia de un hecho y la naturaleza del mismo. Dictamen que, siguiendo a Ibez y vila (1989), tiene una finalidad objetiva que es la determinacin de unos hechos o sus manifestaciones y consecuencias. Esta objetividad debe ser el principio rector del examen pericial, independiente de los intereses de las partes. En general, los informes psicolgicos pueden referirse a una multiplicidad de contextos y, por ello, articularse en diferentes formatos. Actualmente, aun no existe consenso en cuanto a la estructura concreta que debe mantener el informe, sin embargo, si disponemos de requerimientos tcnicos y jurdicos comunes y, como sealaban Melton y cols. (1997), de lneas orientadoras generales que deber mantener todo informe aportado al foro y que referimos seguidamente.

ESTRUCTURA El informe psicolgico forense constituye un documento cientfico. Como tal, debe estructurarse de forma lgica y apropiada a sus fines, describiendo siempre el proceso de evaluacin seguido y presentando los datos tcnicos de forma que facilite la posible contrastacin de la informacin por otros tcnicos. La lnea que debe guiar la redaccin ha de estar necesariamente orientada a responder a la cuestin o cuestiones que se nos han planteado como objeto de pericia. Ello implica la necesidad de estructurar de forma adecuada la informacin, con un planteamiento formal correcto con el que se facilita tanto la comprensin del contenido y resultado de la evaluacin por parte de quien ha solicitado la intervencin, as como la replicabilidad del proceso por parte de otro profesional independiente, si fuese necesario.

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

17

Seguidamente, vamos a referir esquemticamente los principales aspectos que deben considerarse para garantizar una buena estructuracin del informe: 1. Identificacin: Nombre del perito o peritos Titulacin acadmica, acreditaciones, etc. Nmero de colegiado Persona o entidad que solicita el informe Nombre de la persona evaluada. Motivo de realizacin de la evaluacin. 2. Proceso de evaluacin. Perodo en que se ha efectuado la evaluacin Metodologa (especificacin concreta de tcnicas e instrumentos) 3. Antecedentes: referidos exclusivamente al objeto de la evaluacin. 4. Descripcin de los datos y resultados obtenidos en la exploracin. 5. Valoracin y conclusiones. 6. Consideraciones. 7. Fecha de emisin de informe y firma del /los profesional/es LENGUAJE Y ESTILO Adems de una adecuada estructuracin, el informe forense debe cuidar con gran atencin el lenguaje que utiliza. Cabe recordar que los destinatarios finales del informe sern personas ajenas a nuestra disciplina y, por tanto, no podrn interpretar adecuadamente la terminologa cientfica. En este sentido, puede resultar de utilidad conocer y recordar las directrices establecidas por la American Psychological Association (APA, 2001) sobre la publicacin de textos cientficos, concretamente, la especificacin referida al uso de un lenguaje claro y entendedor, huyendo de artificios y redundancias, evitando el empleo de jerga y, muy especialmente las ambigedades y las etiquetas inadecuadas que puedan conducir a malas interpretaciones. Aunque autores como Melton et al (1997) han resaltado las ventajas del uso de trminos tcnicos en el informe, relacionndolo con el hecho de que ayuda a transmitir la imagen del psiclogo como experto y con la ayuda que suponen para poder explicar determinadas teoras subyacentes al trmino usado, que pueden resultar de inters para la cuestin en litigio. Otros expertos, han destacado repetidamente los peligros de su uso si no se explican adecuadamente o si se abusa de este tipo de descripciones (Weiner, 1999). La nica excepcin para el citado autor se encontrara en aquellos casos en que, en la demanda que se nos formula, se incluya la peticin de un diagnostico formal. Siguiendo a Fernndez-Ballesteros (2004) las condiciones que facilitan la comprensin del contenido del informe incluyen: La redaccin debe realizarse con un lenguaje claro y comprensible para el destinatario. Cualquier informacin que pueda ser malinterpretada por el lector debe clarificarse con el correspondiente apoyo cientfico. La terminologa tcnica debe ser explcitamente clarificada. No es adecuado esperar que el lector interprete datos. Las conclusiones deben ser presentadas de forma clara y precisa, sealando en su caso, las posibles incongruencias o debilidades. EXTENSIN DEL INFORME En general, se aprecian dos lneas de recomendacin sobre la extensin adecuada de un informe. Algunos profesionales tienden a elaborar amplsimos informes que incorporan todo tipo de detalles sobre el sujeto evaluado, mientras que otros tcnicos optan por limitar el informe a la mnima expresin posible. Desde un punto de vista lgico, es evidente que ambas alternativas contienen ventajas y desventajas y que ninguna de ellas aparece como la ms conveniente. Por ello, lo ms adecuado, ser la, a veces difcil, bsqueda del punto medio; es decir, aquel que permita informar adecuadamente de todos los puntos indicados en la estructura, de forma simple, clara y objetiva.

18

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

DAR RESPUESTA ADECUADA A LA DEMANDA DE EVALUACIN A pesar de la aparente obviedad contenida en el subtitulo, es excesivamente frecuente encontrarse con informes ms o menos amplios, as como mejor o peor redactados y estructurados, que contienen una amplia y riTabla 1 ca informacin del sujeto evaluado y cuyas ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL MBITO DE FAMILIA valoraciones se encuentran correctamente sustenta La evaluacin y el informe resultante deben ir enfocado a contestar la cuestin que das por los datos tcnicos de la evaluacin (resultanos ha sido formulada. dos de pruebas psicomtricas, datos de informes La metodologa utilizada debe estar detallada en el informe pericial. anteriores, etc.) pero, sin embargo, no ofrecen una Las valoraciones o afirmaciones forenses deben estar correctamente argumentadas a nivel tcnico, no deben realizarse inferencias ni interpretaciones. respuesta a la cuestin por la que el profesional ha No pueden realizarse valoraciones de miembros de la familia que no han sido sido consultado desde el tribunal. Sin embargo, esta explorados. condicin se encuentra claramente explicitada en diferentes normas internacionales de referencia y en la bibliografa especializada (e.g.: APA, 1992; Comit on Ethical Guidelines for Forensic Psychologists, 1991; Groth-Marnat,1999) BIBLIOGRAFA Aguilera, G. y Zaldvar, F. (2003). Opinin de los jueces (derecho penal y de familia) sobre el informe psicolgico forense. Anuario de psicologa jurdica, (13) 95-122. American Psychological Association (1992). Ethical principles of psychologists and code of conduct. American Psychologist, 47, 1597-1611 American Psychological Association (2001). Publication Manual of the American Psychological Association. Washington, DC: APA. Arch, M., Cartil, C. y Jarne, A. (2010). El informe en neuropsicologa forense y su defensa ante el tribunal. En A. Jarne y A. Aliaga (Comp). Manual de neuropsicologa forense. Barcelona: Herder. Comit on Ethical Guidelines for Forensic Psychologists, (1991). Specialty Guidelines for forensic psychologists. Law and Human Behavior, 15, 655-665 Fernndez-Ballesteros,R. (2004). Evaluacin psicolgica. Conceptos, mtodos y estudio de casos. Madrid: Ediciones Pirmide. Groth-Marnat, G. (1997). Handbook of psychological assessment (tercera edicin). New York: John Wiley & Sons. Melton, G.B., Petrila, J., Poythress, N.G. y Slobogin, C. (1997) Psychological evaluations for the courts: A handbook for mental health professionals and lawyers (2nd.Ed.) New York: Guildford. Weiner, I.B. (1999), Writing forensic reports. En I.B. Weiner y A.K. Hess (Eds), Handbook of forensic psychology (2nd Ed, pp. 501-520) New York.: Wiley

FOCAD
Formacin Continuada a Distancia

19