CLASE DE DOCUMENTO SENTENCIA

NMERO 1993-09244

FECHA DE EXPEDICIN 10 Junio 2009

TEMAS ESPECFICOS CONTRATO DE CONSTRUCCINCONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ENTIDAD DE ORIGEN CONSEJO DE ESTADO

TTULO SENTENCIA 1993-09244 DE JUNIO 10 DE 2009

FECHA DE EXPEDICIN 10/06/2009 12:00:00 a.m.

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA

PONENTE SAAVEDRA BECERRA, RAMIRO

CONTENIDO CONTROVERSIAS EN CONTRATO DE CONSTRUCCIN. PROCEDENCIA PARA DECLARAR LA INESTABILIDAD DE LA OBRA. CUANDO SE TRATA DEL INCUMPLIMIENTO CONSISTENTE EN LA INESTABILIDAD DE LA OBRA, AS SE PRESENTE CON POSTERIORIDAD AL RECIBO DE STA Y EN OCASIONES CUANDO EL CONTRATO HA TERMINADO Y/O LIQUIDADO, RESULTA PROCEDENTE YA QUE EL CONTRATISTA DEBE AJUSTARSE A LOS PARMETROS TCNICOS QUE DETERMINEN SU PERMANENCIA EN EL TIEMPO O PLAZO DISPUESTO EN CONTRATO O EN LA LEY.

Sentencia 1993-09244 de 10 de junio de 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA Rad. 25000-23-26-000-1993-09244-01 Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra Actor: Construcciones Protexa S.A. Demandada: Empresa Colombiana de Petrleos Referencia: apelacin sentencia contratos Bogot, D.C., diez de junio de 2009. EXTRACTOS: Consideraciones Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelacin formulado en juicio de dos instancias(1), por la parte demandante y el coadyuvante de la misma, con el objeto de que revoque la sentencia desestimatoria de las pretensiones que adopt el tribunal a quo. La actora insiste en la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la entidad demandada declar configurado el incumplimiento del contrato de obra por la inestabilidad de la misma e hizo efectiva la correspondiente pliza. Previo al pronunciamiento sobre los cargos formulados por la demandante, la Sala analizar lo relativo a la accin procedente y su caducidad. 1. La accin procedente y su oportunidad. En el caso concreto se ejercit la accin de controversias contractuales de que trata el artculo 87 del Cdigo Contencioso Adminisrativo con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales Ecopetrol declar la ocurrencia del siniestro amparado por la pliza 007-20982-0, por la rotura del cruce subfluvial de El Regidor. En los actos acusados se determin como valor del dao causado $ 415'624.805 y orden hacer efectiva la garanta de estabilidad expedida por la compaa de Seguros Colmena S.A. La Sala advierte que la accin ejercitada es la pertinente, toda vez que el debate gira en torno a la legalidad de dos resoluciones administrativas expedidas con ocasin de la actividad contractual de un ente pblico. La circunstancia de que las resoluciones se hubieren proferido despus de terminado y liquidado el contrato no muta la naturaleza de la accin, ni el trmino de caducidad previsto en la ley, aunque amerita una precisin sobre el punto de partida para su cmputo. Los actos administrativos son contractuales La Sala en anteriores providencias ha explicado que las resoluciones por medio de las cuales se declara la ocurrencia del siniestro, son actos contractuales. As en sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, explic: A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la nica responsabilidad que subsiste para el contratista con la administracin como duea de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construccin de la obra en los trminos del artculo 2060 del C. C., cuando se trata de la ejecucin de un contrato de obra pblica, as como amparar la de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daos causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratacin estatal es obligatorio garantizar (L. 80/93, art. 25-19 y 60). La administracin tiene la potestad de hacer efectiva las garantas correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administracin puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrn impugnar judicialmente dentro de los dos aos siguientes quienes se sientan afectados con la decisin de la administracin,

esto es, el contratista de la obra y la compaa de seguros. En el presente caso, se tratara de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecucin de un contrato y el cual tendra igual tratamiento y discusin judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato(2). La anterior postura fue reiterada por la Sala en Sentencia 14.667 de 2009, en la que se consideraron argumentos relativos a los elementos del acto administrativo, as: A partir de los elementos constitutivos del acto administrativo(3), entre ellos, su objeto o contenido, el motivo y la finalidad buscada con su expedicin, se intentar desentraar la naturaleza de los actos emanados de la administracin, despus de terminado el contrato, es decir, si dichos actos son separables del contrato o por el contrario, son contractuales y de esta manera determinar la accin procedente para controlarlos y el trmino de caducidad con que cuenta el interesado en incoarla. El objeto o contenido del acto administrativo, es entendido por la doctrina como el mundo jurdico a modificarse o alterarse en la ejecucin del acto administrativo"(4), o tambin como lo que se decide en el acto, es el contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la funcin administrativa"(5). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha enseado que el contenido del acto administrativo es el alcance de la decisin: crear, modificar, o extinguir una relacin jurdica, en ejercicio de la funcin administrativa"(6). Este concepto relativo al objeto o contenido del acto administrativo, aplicado al caso sub lite, determina sin lugar a duda que la decisin adoptada por la entidad pblica, despus de terminado el contrato, con el fin de crear, modificar o extinguir una relacin jurdica proveniente del mismo, consistente en declarar que se presentaron circunstancias posteriores a su terminacin [deterioro prematuro de la obra o mal funcionamiento de los equipos reparados que se traducen en vicios ocultos de la cosa objeto del contrato], que determinan el incumplimiento de las obligaciones contractuales contradas, son manifestaciones que surgen o tienen su origen directamente en el contrato celebrado y ejecutado. En otras palabras, el contenido de dicho acto tiene su razn de ser en el contrato mismo y, en tal sentido, debe concebirse como un acto contractual no separable del negocio jurdico que le dio origen, as haya sido expedido despus de terminado el contrato, toda vez que carecera de todo fundamento fctico y jurdico que la administracin expidiera un acto administrativo declarando la ocurrencia del incumplimiento de las obligaciones declaratoria del siniestro, de un contrato que no ha sido celebrado, es decir, que el acto administrativo y el contrato se tornan inescindibles y, por tal razn, el acto no puede subsistir autnomamente como un acto separable del contrato. Ahora bien, si se examina otro de los elementos del acto administrativo, el relacionado con la causa o motivo, definido por la jurisprudencia de la corporacin como las circunstancias de hecho o de derecho, que provocan la emisin de un acto administrativa(7) se tiene, a la luz de este concepto, que la causa o motivo del acto administrativo que se impugna en este proceso (el por qu se expidi el acto), lo constituye el presunto incumplimiento de un contrato celebrado entre la administracin y un particular, es decir, que el acto administrativo se produjo con ocasin de la actividad contractual desplegada por la celebracin y ejecucin de un contrato estatal que en criterio de la administracin, no fue cumplido por su co-contratante, circunstancias que se convierten en los antecedentes de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedicin del acto administrativo. Lo anterior ratifica una vez ms que el acto demandado no puede separarse del contrato que motiv su expedicin y, en consecuencia, dicho acto administrativo debe tenerse propiamente como un acto de contenido contractual, el cual no es susceptible de enjuiciarse mediante la accin de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sino mediante la accin contractual. El fin o finalidad como elemento esencial del acto administrativo (para qu se expide) estar orientado a la satisfaccin del inters pblico y al acatamiento de principio de legalidad para as evitar que el acto se produzca con desviacin de poder. El Consejo de Estado(8) ha fijado unas reglas cuya observancia resulta indispensable en relacin con este elemento esencial del acto administrativo, las cuales se encuentran referidas a: i) el agente administrativo no puede perseguir

sino un fin de inters general; ii) el agente pblico no debe seguir una finalidad en oposicin a la ley; iii) no basta que el fin perseguido sea lcito y de inters general, sino que es necesario, adems, que entre en la competencia del agente que realiza el acto y iv) siendo aun lcito el fin, de inters pblico y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de actos que la ley ha establecido para el efecto. Si se examina la finalidad del acto administrativo impugnado, se observa que con su expedicin se pretende hacer efectiva la garanta constituida para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la calidad del servicio prestado y el buen funcionamiento de los equipos, objeto del contrato de mantenimiento celebrado y de esta manera obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la administracin, en proteccin del patrimonio pblico, el cual se vio afectado por no contar con los equipos y maquinaria objeto del contrato en perfectas condiciones de funcionamiento, hecho que tambin incidi negativamente en el cumplimiento de los cometidos estatales buscados con la contratacin, que no son otros que el inters pblico y la satisfaccin de las necesidades de la comunidad. El trmino de caducidad es de dos aos y se computa desde la ejecutoria del acto postcontractual. La Sala, reitera lo expuesto en sentencia proferida el 22 de abril de 2009(9), en la que se afirm: ... cuando se trata de la impugnacin judicial de un acto administrativo de naturaleza contractual mediante el cual la administracin declara un siniestro con el fin de hacer efectiva la garanta constituida por el contratista ante una compaa de seguros, (mediante la celebracin del contrato accesorio de seguro), es posible plantear distintas hiptesis en relacin con la fecha a partir de la cual debe contabilizarse el trmino para la caducidad de la accin contractual, si se tiene en cuenta que la garanta de cumplimiento y los amparos que ella contiene, constituye una especie del seguro de dao y que algunas de estas plizas pueden hacerse efectivas durante la ejecucin del contrato estatal mientras que otras tan solo lo son, despus de terminado o liquidado el respectivo contrato. A continuacin se esbozan algunas de estas hiptesis: i) Cuando la pliza puede hacerse efectiva durante la ejecucin del contrato. En esta primera hiptesis la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el siniestro no tiene relevancia para efecto de la contabilizacin del trmino de caducidad de la accin contractual, puesto que es la fecha de liquidacin o terminacin del contrato, en cada caso, la determinante para este efecto. A manera de ejemplo podramos estar ante el evento de una pliza que, garantiza el pago de salarios y prestaciones sociales de un trabajador a quien el contratista ha incumplido el pago de estos rubros y aquel formula la correspondiente reclamacin ante la administracin, en vigencia del contrato. En este evento, si la administracin declara el siniestro durante la ejecucin del contrato y el acto administrativo alcanza su firmeza en vigencia del contrato, el trmino para la caducidad de la accin empezar a contarse, no a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la declar, sino a partir de la fecha en que el contrato se liquide, si este requisito es necesario, o de la fecha en que termine el contrato, cuando ste no requiere de liquidacin. ii) Cuando la pliza solo puede hacerse efectiva despus de la terminacin o liquidacin del contrato. En esta hiptesis prima la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declar el siniestro, para efecto de la contabilizacin del trmino de caducidad de la accin, tal como se explicar a continuacin: En presencia de una pliza que verbigracia, garantiza la estabilidad de las obras ejecutadas por un contratista, su efectividad solo podr cumplirse despus de la terminacin y liquidacin del contrato, puesto que es despus de ejecutadas y entregadas las obras, y puestas al servicio de la comunidad, que la Administracin puede detectar defectos en la construccin y amenaza de su deterioro prematuro; situacin que como resulta obvio, genera perjuicios al Estado. En tal evento, el acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro, necesaria e inevitablemente, ser expedido despus de la liquidacin del contrato y, por lo tanto, el trmino a partir del cual empezar a contabilizarse la caducidad de la accin contractual, ser el de la ejecutoria del acto que declara el siniestro.

(...)" (resalta ahora la Sala). La caducidad de la accin en el caso concreto En el entendido de que el trmino de caducidad es de dos aos contados a partir de la ejecutoria del acto acusado, la Sala advierte que en el caso concreto, la accin de controversias contractuales se ejercit en tiempo, como quiera que la demanda se present a escasos meses de la ejecutoria de la Resolucin 0028 de 1993, por medio de la cual se neg la reposicin de la 016 del 25 de marzo de 1992. 2. Lo probado. Mediante la valoracin de los medios de prueba legalmente aportados al proceso la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: El da 5 de marzo de 1984, la Empresa Colombiana de Petrleos Ecopetrol y la Sociedad Construcciones Protexa S.A. de C.V. celebraron el contrato LEG-049-84, de cuyo texto se destacan las siguientes clusulas: Objeto: el contratista se obliga para con el contratante a disear, construir e instalar cuatro cruces subfluviales en el ro Magdalena por la tcnica de perforacin horizontal dirigida, en los sitios de Puerto Berrio, Regidor, Retiro y Cao Tapoa. Valor: el valor del presente contrato se estima en la suma de $ 533.011.810,20. Plazo: el contratista se obliga a entregar la obra a plena satisfaccin en un plazo de 210 das consecutivos, contados a partir de la fecha de iniciacin de las obras. Garantas: el contratista deber constituir y entregar las siguientes garantas mediante plizas expedidas a favor de Ecopetrol por una entidad bancaria o compaa de seguros legalmente establecidas en Colombia (...). g. Una pliza para garantizar la estabilidad de la obra, por un valor equivalente al 10% del valor final del contrato y vigente por un lapso de 5 aos, contados a partir de la fecha de recibo final de obra a satisfaccin de Ecopetrol en los trminos pactados y con lo cual el contratista se responsabiliza de las fallas provocadas por causas que le sean imputables... (fls. 38, 41, 43, 45 y 46, cdno. 1). Las partes suscribieron los contratos adicionales 2, 3 y 4 los das 18 de enero, 19 de julio y 19 de noviembre de 1985, respectivamente, por medio de los cuales se prorrog el plazo para la ejecucin de las obras (fls.51 a 58, cdno. 2). El 27 de agosto de 1986, Ecopetrol recibi la obra a satisfaccin, segn consta en documento suscrito por el representante de control interno del Distrito de Oleoductos, un representante de la Contralora General de la Repblica, un representante de Construcciones Protexa S.A. de C.V. y por el ingeniero interventor, en el que se registr que lo ejecutado est de acuerdo con el objeto del contrato (acta de recibo final de obra; fl. 65 cdno. 3). La Sociedad Protexa S.A. de C.V., constituy la pliza de garanta de estabilidad de la obra 07 20982 con la aseguradora Colmena S.A., con una vigencia comprendida entre el 27 de agosto de 1986 y el 27 de agosto de 1991 y por valor de $ 53.525.523,28 (fotocopia autntica que obra a fl. 67 cdno. 3). El 28 de noviembre de 1990, Ecopetrol puso en conocimiento de la aseguradora Colmena S.A. y de la sociedad Construcciones Protexa S.A de C.V., la ocurrencia del siniestro amparado por la pliza 07-20982-0, e indic que la tubera instalada en el sitio conocido como El Regidor se rompi por inestabilidad de la obra ejecutada, lo que puso en peligro el suministro de crudo a travs de ese oleoducto (fl. 257, cdno. 1). Ecopetrol mediante Resolucin 016 del 25 de marzo de 1992, declar que el 2 de noviembre de 1990 como consecuencia de la ruptura del cruce subfluvial del sitio El Regidor, ocurri un siniestro amparado por la pliza 0720982-0, que como consecuencia de este, sufri daos que ascienden a la suma de $ 415.624.805 (fls. 258 a 262, cdno. 1).

 En respuesta al recurso de reposicin interpuesto por el contratista y la aseguradora Colmena S.A., Ecopetrol profiri la Resolucin 028 del 3 de mayo de 1993, notificada el 4 de junio del mismo ao, la cual decidi no reponer la resolucin impugnada (fls. 16 a 29, cdno. 1). La sociedad Construcciones Protexa S.A. de C.V., con domicilio en Monterrey, constituida conforme a las leyes de Mxico, tiene legalmente constituida sucursal en Colombia, de conformidad con la escritura pblica 836 del 18 de marzo de 1966 de la Notaria Primera de Bogot (certificado de existencia y representacin legal expedido el 28 de septiembre de 1993 por la Cmara de Comercio de Bogot. fl. 35 a 37, cdno. 1). Prueba testimonial Jos William Gil Lpez, ingeniero qumico, declar el 17 de julio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Tercera. Manifest que trabaj como jefe de la zona 5 del Distrito de Oleoducto de Ecopetrol, como tambin: El 2 de noviembre de 1990 en la estacin Ayacucho del oleoducto hexagonal se detect una cada de presin en la tubera, motivo por el cual se par el oleoducto, se par el bombeo, posteriormente habitantes de la regin informaron a la estacin que en el cruce del ro Magdalena se presentaba una mancha de aceite, se procedi a cerrar las vlvulas de ambos extremos del ro, tanto de la Glora como del regidor. Posteriormente se envi personal de mantenimiento a la zona para reparar el dao, la gente trataba por todos los medios de encontrar alguna rotura por lo que se tuvo que contratar unos buzos para determinar el sitio exacto donde haba sucedido el dao (...). El dao no se encontr en la parte superficial inspeccionada por los buzos, como haba personal de mantenimiento contratado por Ecopetrol en la zona, se les contrato para que ayudaran en la reparacin, la idea consista en levantar el tubo y colocarle una grapa, este personal empez el trabajo de revisar la tubera y levantarla cuando con sorpresa se encontraron que la tubera estaba totalmente desprendida por una junta de soldadura. Al solicitrsele informacin sobre las decisiones tcnicas que tomaron con posterioridad a la inspeccin y las actividades que desarrollaron para encontrar la rotura del tubo, manifest: Seguamos pensando que era una pequea perforacin que haba tenido el tubo, entonces se procedi a levantar el tubo para colocarle una grapa, la grapa obtura el agujero si hubiera sido esto, pero en esta operacin al izar el extremo del lado derecho del ro, el tubo sali completamente pero desprendido, se qued la otra parte en el lecho del ro, por este motivo la primera concepcin como una perforacin quedo completamente descartada, en ese momento nos toco empezar a estudiar que otros procedimientos alternativos podamos hacer para recuperacin y por la urgencia se opt por hacer un cruce nuevo y abandonar el que estaba roto. Se le pregunt al testigo qu concepto le mereci lo dicho por el estudio realizado por el Ingeniero Jorge Barragn Holgun, frente a lo cual afirm que aun cuando no le consta el 100% de lo all establecido, la rotura (del tubo) no fue ocasionada por golpe alguno y que esta se present siempre en la parte que se encontraba enterrada por debajo del lecho del ro (...). Al ser interrogado por la parte actora, sobre el tipo de mantenimiento que se le hizo al cruce en la margen derecha del ro, y la periodicidad para evitar la erosin en esa margen del ro, el seor Gil Lpez afirm que luchar contra los cambios de los cauces del ro es un problema hidrolgico bien complicado, Ecopetrol estuvo diseando unos espolones en hexpodos, estos son estructuras en concreto en forma de estrella que se arrojan aguas arriba de la rivera que uno quiere proteger. Nosotros s mirbamos la cercana que tena la orilla con nuestra vlvula que est al lado derecho. Acuticamente se hacan pocas observaciones por la turbidez y turbulencia del agua. Indic que fue necesario hacer un nuevo cruce, en razn a que por la responsabilidad que tiene el distrito de oleoducto en el suministro de crudo a la refinera de Cartagena, el dao se tuvo que reparar en el menor tiempo posible. La parte actora tach de sospechoso el anterior testimonio, por la relacin de dependencia del declarante con la parte demandada. El tribunal no accedi a la solicitud del demandado, con sustento en que la declaracin vers sobre lo que el testigo observ y en que lo afirmado no estuvo en contradiccin con los dictmenes tcnicos

obrantes en el proceso (fls. 59 a 62, cdno. 2 y 544, cdno. 1). Testimonio de Emiliano Rey Snchez, ingeniero de petrleos y gerente de Petroconsul, rendido el 17 de julio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Tercera. Afirm que tuvo conocimiento del siniestro el 2 de noviembre de 1990, porque Ecopetrol solicit su presencia a fin de efectuar la interventora de una posible reparacin del dao; que una vez se realizaron las operaciones preliminares de destapar la tubera para tratar de levantarla se comprob lo siguiente: 1. La ruptura no estaba sobre la orilla derecha del ro, estaba a una distancia aproximada de 35 a 37 metros de la margen derecha del ro. 2. La ruptura se presentaba en la parte de la tubera enterrada en el lecho del ro. 3. No haba ningn tipo de seal que indicara golpe alguno en la tubera. 4. El golpe de hlice o por cualquier otro artefacto quedaba descartado. 5. Una de las puntas del tubo estaba enterrada aproximadamente 2 metros debajo del lecho del ro, esto se comprob ya que desde la margen izquierda se inyect aire, el cual vean salir los buzos abajo del lecho del ro. 6. La reparacin en las condiciones que se presentaba la ruptura adems de ser y exigir avanzadas tcnicas en construccin, deba resultar bastante costosa. 7. Tcnica y econmicamente sin lugar a dudas lo ms recomendable era dar el cruce por perdido (...) esta recomendacin se hizo porque al presentarse la primera falla podra ser sntoma de fallas subsecuentes (...) y porque la parte de la tubera del punto de reparacin en adelante no se podra dejar enterrada con las mismas condiciones de calidad iniciales lo que tampoco daba garanta de su buen comportamiento futuro. Al ser interrogado por la parte actora sobre el levantamiento del tubo, el, testigo indic: que no era posible con anterioridad practicar una prueba de rayos x para determinar el grado de ruptura; que l lleg antes de que el tubo fuera izado; que Ismocol fue el que lo destap y levant; que la tubera sufri una fractura transversal en su totalidad y que esta se produjo por una soldadura. El testigo seal tambin que al comparar el trazado de la tubera en cuanto a enterramiento y el diseo de Ecopetrol segn los planos no coincidan siendo el enterramiento real inferior en longitud y profundidad a cuanto los planos de diseo para llegar a su enterramiento normal de 1,20 (fls. 62-65, cdno. 2). Testimonio de Jos Oscar Jaramillo Villegas, practicado el 16 de agosto de 1996, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Tercera. Manifest ser ingeniero civil, que trabaj como asistente de la zona 7 de Ecopetrol distrito de oleoductos con base en Coveas cuando se present la ruptura del tubo del cruce subfluvial en el sitio conocido como El Regidor. Mencion los mismos hechos relatados por William Gil Lpez en lo relacionado con la forma en la que tuvieron conocimiento del siniestro del 2 de noviembre de 1990. Agreg: En los das subsiguientes se busc el lugar por donde se escap el crudo sin encontrar nada, razn por la que contrataron buzos especializados por cuanto fue necesario descender hasta el lecho del ro que tuvo una profundidad de 12 metros a fin de encontrar el punto de escape, pero dado que este no se encontr, se dispuso remover la tierra de alrededor del tubo para ver si la falla se present en la parte enterrada de la tubera, para lo cual se contrato a la firma Ismocol de Colombia S.A., por ser este quien en la regin dispona de todos los equipos suficientes y apropiados para realizar esa labor. Con respecto al trabajo de remocin de la tierra manifest: la primera tarea consisti en remover la tierra que estaba sobre la tubera en la orilla del ro, para dejar un buen tramo libre a fin de poder manipular la tubera sin riesgo para esta. Seguidamente por medio de dragas, comenz a removerse el lodo y la arena del lecho del ro en los alrededores del tubo con el fin de descubrir la tubera en la parte que se encontraba enterrada en el fondo del ro. A pesar de los esfuerzos con las dragas los buzos especializados no lograron remover la arena hasta llegar al punto donde se presuma estaba el escape, esto es, por debajo del lecho del ro (...). Teniendo en cuenta que la tubera penetraba en el lecho del ro en forma inclinada, iniciamos con el mayor cuidado la maniobra de izar levemente la tubera, para conseguir por este medio que la parte de la rotura quedara expuesta, se dispuso entonces de un planchn o bote el cual se asegur convenientemente con cables desde la orilla del ro utilizndolo como plataforma para situar en l una gra y

proceder a levantar la tubera (...). Cuando apenas se haba iniciado la maniobra, observamos que la tubera se elevaba bajo la accin de la gra con mucha facilidad, detuvimos la accin y ordenamos bajar a los buzos, estos se encontraron junto al lecho del ro, el extremo abierto de la tubera esto es que la tubera se encontraba completamente despegada de la otra parte que continuaba enterrada en el lecho del ro, verificado esto, continuamos con la maniobra de sacar afuera del agua el extremo libre de la tubera, verificando visualmente, que la tubera se haba roto por el punto de unin, entre dos secciones consecutivas de la misma. El declarante dijo que la mayor preocupacin de los ingenieros de Ecopetrol en ese momento, fue la de restablecer el funcionamiento del cruce, por lo que intentaron encontrar el extremo que qued enterrado en el lecho para unirlo al que sacaron, pero esto fue imposible dado que la corriente del ro no permiti la remocin de la tierra, razn por la cual, luego de muchas consultas, dedujeron que era mejor y menos costoso hacer un nuevo cruce. La parte actora tach de falso el testimonio en razn a que la firma a la que pertenece tuvo dos contratos de interventora con la entidad demandada. El tribunal no accedi a la solicitud del demandado, con sustento en que la declaracin vers sobre lo observado por el testigo y lo que dijo no contradice el material que se recaud en el proceso (fls. 82 a 86, cdno. 2 y 544 cdno. 1). Interrogatorio de parte El da 29 de agosto de 1995 se practic interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad demandante, seora Ana Zenobia Giacornetto Ferrer, quien a la pregunta de si saba por qu contrat el estudio tcnico de un ingeniero para determinar las fallas del oleoducto afirm que ... antes de aventurarse la compaa a presentar la demanda de nulidad de las resoluciones con la simple intencin de demandar entre muchos de los expertos que asesoraron a Protexa concluyeron que el siniestro no era imputable a la compaa sino por falta de mantenimiento de Ecopetrol en el cruce (...). A la pregunta de si la sociedad demandante tiene pruebas idneas que demuestren que Protexa S.A. no tuvo acceso a la informacin tcnica que se requiri y que por ello tuvo que contratar un estudio tcnico con el ingeniero Barragn, afirm: Cuando Ecopetrol mediante su segunda resolucin confirma la primera en el sentido de que el siniestro es imputable a Protexa, en dicha resolucin se dice que toda la documentacin que Protexa necesit para la sustentacin de la segunda resolucin siempre estuvo a disposicin de Protexa en Ecopetrol, olvid Ecopetrol cuando emiti su primera resolucin que Protexa solo contaba con 5 das para interponer el recurso de reposicin y en esos 5 das era y fue imposible obtener algn tipo de documentacin por parte de Ecopetrol. La segunda oportunidad fue cuando Protexa tiene conocimiento de la decisin de Ecopetrol de confirmar la resolucin, el departamento jurdico de Protexa observ que solamente en la resolucin haca referencia a que se haba basado su decisin en documentos que Protexa nunca conoci, por lo que consideramos que antes de tomar la decisin de presentar la demanda de nulidad tenamos que conocer los argumentos y documentos de Ecopetrol; la suscrita en mi condicin de representante legal llev una peticin a Ecopetrol solicitando esos documentos y despus de un lapso prolongado remiti algunos de ellos, esos documentos que nos entregaron fueron estudiados por el departamento tcnico de Protexa y tambin por el ingeniero Barragn, estudio que se hizo primero separadamente y se observ que llegaban a las mismas conclusiones en el sentido que el siniestro no era por causa imputable a Protexa (fls. 385-388, cdno. 4). Dictamen pericial sobre la causa del dao A solicitud de la parte actora se practic una prueba pericial, con el objeto de determinar si el concepto tcnico del ingeniero Jorge Barragn Holgun fue correcto o si por el contrario era necesario entrar a determinar las causas que originaron la rotura de la junta. En el dictamen, que fue presentado el 18 de diciembre de 1995, los peritos luego de precisar las conclusiones a las que lleg el ingeniero Jorge Barragn Holgun, manifestaron que todos los dictmenes practicados con anterioridad a la demanda (Universidad Industrial de Santander, Instituto Colombiano de Petrleos, Jorge Barragn Holgun) coincidieron en que se present una rotura en la lnea de soldadura y que las aparentes contradicciones que

manifest el ingeniero Barragn Holgun obedecen a que "en la misma seccin del tubo se pudieron tener dos causas diferentes de rotura, falta de cohesin y agrietamiento en fro, ocurridas en diferentes partes de la soldadura. Los peritos, informaron que les fue imposible determinar un concepto claro, preciso y objetivo sobre las posibles causas de la falla, dado que no tienen elementos de juicio necesarios, tales como acceso a la seccin del tubo averiado, radiografas tomadas al tubo, resultados de pruebas como el anlisis de probetas, entre otros. Finalmente, expresaron que, como las nicas entidades que tuvieron acceso directo al tubo averiado para su anlisis, fueron el Instituto Colombiano de Petrleos y la Universidad Industrial de Santander, sus conclusiones deberan tener mayor credibilidad en razn a su prestancia y experiencia, pero que a pesar de lo anterior, era necesaria una visita al lugar donde ocurri la falla, una inspeccin al tubo averiado, a las pruebas, a los anlisis elaborados, a las placas radiogrficas, a los registros de bombeo y al mantenimiento efectuado a la tubera (fls. 67 a 81, cdno. 2). Dictamen pericial contable A peticin de la parte demandada se practic un dictamen pericia! sobre los libros, minutas, actas, contratos, rdenes de ejecucin y en general a los documentos del Distrito de Oleoductos de Ecopetrol, que tienen relacin con el proceso, estudios tcnicos para la determinacin de la causa del siniestro y documentos relativos a los gastos de reparacin del oleoducto. Los peritos contadores, centraron su dictamen en los perjuicios sufridos por la entidad demandada con ocasin del dao del cruce subfluvial del ro Magdalena en el regidor construido por Protexa. Estimaron que las prdidas ascendieron a $ 415.624.305, valor que indexado a enero de 1997 corresponde a $ 1.168.959.038, que est determinado por los siguientes factores: 1. Prdida de 3.500 barriles de petrleo crudo. 2. Contrato de Inspeccin suscrito con el departamento de buceo y salvamento de la Base Naval de Bolvar. 3. Contrato de interventora suscrito con Petroconsul. 4. Contrato de construccin del cruce subfluvial suscrito con Ismocol de Colombia Ltda. (fls. 87 a 107, cdno. 2). Estudio tcnico de fecha 24 de septiembre de 1993 suscrito por el ingeniero Jorge Barragn Holgun, aportado por la parte actora con la demanda En este documento consta que de los estudios aportados por Ecopetrol es coincidente el hecho de que la tubera se rompi en el extremo ms profundo del tramo de tubo expuesto a la accin de las aguas en el sitio donde la tubera pasaba de descubierta a enterrada en el lecho de tierra del ro (...). Que la rotura es en el sitio de una soldadura (...). Que el izamiento de la tubera durante la reparacin del cruce increment la concentracin de esfuerzos y aceler la ruptura (...). Se indic que hay contradiccin entre los reportes de la Universidad Industrial de Santander UIS y el Instituto Colombiano del Petrleo ICP en cuanto a la causa de la falla, pues el ICP seal que la falla se produjo por un defecto en la falta de cohesin entre el material de soldadura y el material de la tubera, mientras que la UIS afirm que la causa fue el agrietamiento en fro, lo que implica que el proceso de enfriamiento se produjo con mayor rapidez a la normal para formar un acero con propiedades fsicas de ductibilidad. El experto manifest que las causas de la ruptura de la soldadura de la tubera fueron: 1. La erosin de la margen derecha del ro Magdalena que puso al descubierto un tramo de 37 metros de longitud de tubera. 2. Alta concentracin de esfuerzos dinmicos y repetitivos en la unin ms prxima a la transicin de tubera subacutica a enterrada. 3. Agrietamiento del material con caractersticas frgil y quebradiza, por fatiga del mismo material. 4. Impacto de elemento slido desconocido en cercanas de la unin sometida a esfuerzos de fatiga.- Izamiento de un extremo de la unin soldada en situacin de falla sin asegurar los dos extremos, lo cual motiv el desprendimiento final de la conexin de estudio. Finalmente, concluy que los estudios del ICP y de la UIS no tuvieron en cuenta algunos factores fundamentales, lo que llev a apreciaciones errneas, y que, de otra parte, no encontraron pruebas que indicaran que existi una soldadura mal ejecutada, pues de ser as la interventora debi dejar constancia con base en las pruebas tcnicas

que eran de obligatoria ejecucin (documento original. Fls. 59 a 83, cdno. 1). Informe del 12 de abril de 1991 realizado por el Instituto Colombiano del Petrleo, allegado con los antecedentes del acto administrativo acusado Mediante este informe se seal que, durante el proceso de soldadura se dejaron defectos en la junta, posiblemente debido a fallas del operario, que facilitaron la ruptura del ducto a lo largo del cordn de soldadura (...). El izamiento de la tubera increment la concentracin de esfuerzos en el pase de raz y, aceler la ruptura (fotocopia autntica. Fls. 49 a 56, cdno. 2). 3. Anlisis de los cargos de la demanda. 3.1. Incompetencia de la entidad para declarar el siniestro. La afirmacin de la parte actora segn la cual el Estado carece de facultad legal para declarar el siniestro y exigir su valor mediante una resolucin, desconoce la normatividad que rige las garantas que amparan las obligaciones que asume el contratista frente a la administracin pblica. As tambin el artculo 68(10) del Cdigo Contencioso Administrativo, establece: ART. 68.Prestarn mrito ejecutivo por jurisdiccin coactiva, siempre que en ellos conste una obligacin clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: (...). 4) Los contratos, las plizas de seguro y las dems garantas que otorguen los contratistas a favor de entidades pblicas, que integrarn ttulo ejecutivo con el acto administrativo de liquidacin final del contrato, o con la resolucin ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminacin segn el caso; 5) Las dems garantas que a favor de las entidades pblicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarn con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligacin; (...) (resalta la Sala). Mediante la lectura del precitado artculo se deduce claramente que las entidades pblicas pueden hacer efectivas las garantas constituidas a su favor por el contratista, mediante un acto administrativo que bien puede ser aquel en el que previamente se declare el incumplimiento. La Sala ha manifestado en abundantes providencias(11) que la ley prev esta facultad, cuando regula la competencia de la entidad para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro asegurado. Ha dicho: En ese orden de ideas, es claro que para efectos de ejecutar la garanta nica cuando se da el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, es necesario tener en cuenta que el ttulo ejecutivo base de la accin debe aparecer integrado con el contrato estatal, la pliza de cumplimiento y el acto administrativo por medio del cual la administracin pblica declara la ocurrencia del siniestro. As lo previ el artculo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo cuando dispuso: (...). As las cosas, la administracin tiene la facultad unilateral de declarar incumplido al contratista por medio de un acto administrativo, que permite la efectividad de las plizas contractuales ya que segn lo expresado en el numeral 5 del artculo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo, las garantas que se prestan en favor de las entidades pblicas se integran con el acto administrativo ejecutoriado que declara el siniestro. Ese acto administrativo que declara la operancia del incumplimiento, es entonces el que concreta la obligacin de la aseguradora; si bien es cierto que la pliza es el documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba contra esta, es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligacin, define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente indemnizacin a favor de la entidad estatal(12)(13) (resalta ahora la Sala).

Tambin en sentencia proferida el 22 de abril de 2009, Eexpediente 14667(14) se afirm que la entidad tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligacin derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuanta del dao: La situacin se torna diferente en tratndose de garantas de cumplimiento constituidas en favor de entidades pblicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por el contratista, as que el citado artculo 1077 no es de aplicacin estricta, puesto que no es ante la compaa aseguradora que el asegurado o beneficiario de la pliza entidad estatal discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o dao causado, tal como qued ampliamente expuesto en el acpite anterior, sino que la entidad pblica asegurada a trminos del artculo 68, numerales 4) y 5) del CCA, tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligacin derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuanta del dao, ya que de lo contrario no surge la obligacin a cargo de la aseguradora, pues como ya se anot, para que ello ocurra, segn lo dispone el artculo 1077 del C. de Co, deber establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuanta del dao, en tratndose de seguros de daos. Cabe agregar que el artculo 68 del CCA, define las obligaciones a favor del Estado que prestan mrito ejecutivo, es decir que renen las caractersticas de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantas que otorgan los contratistas en favor de las entidades pblicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligacin, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligacin, pues de lo contrario no podra conformarse el ttulo ejecutivo con las caractersticas que debe revestir la obligacin que presta mrito ejecutivo. Es decir que la entidad pblica asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deber determinarse la cuanta del dao causado, al margen, incluso, de que la compaa de seguros no comparta su decisin, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por va judicial. La Sala ha insistido adems en que debe tomarse en cuenta que todo lo expuesto opera respecto de las garantas de los contratos estatales, que tienen un tratamiento distinto al que establece el Cdigo de Comercio en relacin con los seguros en el campo privado, en los cuales el asegurado o beneficiario del seguro, debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, demostrar tal ocurrencia y acreditar la cuanta de los perjuicios (C. Co., arts. 1075 y 1077). Todo lo cual puede hacerse por escrito, verbalmente o mediante la utilizacin de cualquier medio idneo de informacin. Formulada la reclamacin por el asegurado, la aseguradora deber pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentacin de la misma, u objetar razonablemente tal reclamacin, caso en el cual la pliza no prestar mrito ejecutivo y ser el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (C.Co., arts. 1080 y 1053). En cambio, en el mbito de la contratacin estatal la administracin, como lo ha explicado la jurisprudencia, la entidad cuenta con la facultad legal para expedir un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrn agotar la va gubernativa e impugnarlo judicialmente(15). Se precisa igualmente que existen diferencias entre el ejercicio de los poderes excepcionales y la facultad de declarar ocurrido el siniestro: Es errneo confundir las garantas contractuales con las potestades sancionatorias de la administracin, toda vez que las garantas no son una pena convencional porque su funcin no es la estimacin anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administracin con la inejecucin del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su funcin es, como ya se dijo, salvaguardar el inters pblico y proteger patrimonialmente a la administracin frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista(16). 3.2. Falta de competencia temporal para declarar la inestabilidad de la obra.

Dice la parte actora apelante que la entidad declar la inestabilidad de la obra sin competencia legal toda vez que, para entonces, ya el contrato haba terminado y haba sido liquidado. Agrega que, en el evento de haber podido expedir el acto, el mismo es extemporneo porque se produjo cuando ya el trmino de 5 aos de vigencia de la pliza haba expirado. Al efecto la Sala, con apoyo en lo afirmado en anteriores providencias, precisa que, por tratarse del incumplimiento consistente en la inestabilidad de la obra, que se presenta con posterioridad al recibo de esta y, en muchas ocasiones, cuando ya el contrato est terminado y/o liquidado, resulta procedente declararlo aun cuando el contrato haya terminado. En efecto, la estabilidad de la obra contratada es un derecho de la entidad que conlleva la obligacin correlativa del contratista a realizar una obra ajustada a los parmetros tcnicos que determinen su permanencia en el tiempo o plazo dispuesto en contrato o en la ley. La garanta de estabilidad de la obra(17), de conformidad con lo previsto en el artculo 67 literal c) del Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto aplicable al contrato objeto de anlisis en el presente caso, tiene por objeto garantizar a la entidad contratante que durante un periodo de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufriera deterioros que impidieran la utilizacin y el servicio para el cual se ejecut, ni perdiera las caractersticas de armona, seguridad y firmeza de su estructura. Por el contenido y por la naturaleza de la obligacin, el amparo de estabilidad de la obra empieza a regir una vez terminada y entregada la obra objeto del contrato, con la finalidad, como ya se dijo, de asegurar a la entidad contratante que durante un periodo de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufrir deterioros que impidieran la utilizacin y el servicio para el cual se ejecut ni perder las caractersticas de armona, seguridad y firmeza de su estructura. En consecuencia, carece de toda lgica la afirmacin del contratista demandante, en el sentido de que una vez terminado y/o liquidado el contrato la administracin pierde la competencia para declarar la inestabilidad de la obra. En consideracin a que en la liquidacin final del contrato se define quin le debe a quin y cunto, es bien posible que pese a la liquidacin, subsistan obligaciones contractuales a cargo de las partes. Que pueden ser valores adeudados o, sobre todo, la obligacin de garantizar la calidad y eficiencia de lo entregado o construido. No es entonces dable afirmar que, por la liquidacin del contrato, todas las obligaciones derivadas del contrato quedaron extinguidas, pues se reitera, algunas de las prestaciones contractuales subsisten en la etapa postcontractual. Se precisa as que la vida del contrato estatal, que generalmente no est sometido a condicin resolutiva sino a plazo, no pende de la vigencia de las obligaciones que emanan de l. Estas, se extinguen conforme lo prev el Cdigo Civil. Se advierte adems que mientras subsista la obligacin de garantizar la calidad de los bienes y servicios, o la estabilidad de la obra contratada, est vigente la facultad correlativa del Estado de hacerla efectiva. En el entendido de que si la obra presenta vicios o desestabilidad, se configura el incumplimiento del contratista, que ser declarado por la entidad como constitutivo del riesgo asegurado. De acuerdo con la legislacin contractual, el contratista debe salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administracin de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones por el tiempo que determine el contrato o en su defecto la ley. De tal manera que, si se presentan vicios inherentes a la construccin de la obra, surge una responsabilidad postcontractual que estar cubierta con las garantas correspondientes. La sala al abordar un cuestionamiento similar, afirm(18): La liquidacin, pese a ser una operacin capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recprocas de las partes derivadas de la ejecucin de la obra pblica (solo signific para la entidad contratante la aprobacin de la obra como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte), no comprendi, como es lgico,

la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras, porque al momento de la entrega y liquidacin de la obra no se detectaron dichos fenmenos. Si as lo fuera no tendra sentido ni justificacin alguna la exigencia de esa garanta por un plazo posterior al fenecimiento del contrato. (...). De ser cierto que el contratista de una obra pblica, con la liquidacin del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habra que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administracin contratante no podr instaurar, luego de la liquidacin, accin de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construccin o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debi conocer, porque esa liquidacin purg cualquier vicio en la construccin; o, en otras palabras, que luego de la liquidacin el contratista no ser responsable por la construccin de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artculo 2060 del C.C., en sus numerales 3 y 4, solo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares. Las afirmaciones precedentes no tienen justificacin alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanadas de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pblica ese cumplimiento es de inters general; y la aceptacin inicial que se haga por el dueo de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedir a este exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De all que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras pblicas es ms evidente esa exigencia porque en estas est involucrado, como se dijo, el inters general. En tal sentido, si la obligacin de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art. 2060, antecitado), opera entre particulares, no se entiende cmo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras pblicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrn convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad. Y ante el vaco que se observa dentro del rgimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pblica, nada impide as la aplicacin de ese artculo 2060 tambin en el aludido campo salvo estipulacin en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al trmino de 10 aos sealado en esta norma. En este orden de ideas, frente a estas obras cabe precisar: a) Tal como lo seala la Resolucin 10500 de 1984 de la Contralora General la garanta de estabilidad y conservacin de la obra pblica deba otorgarse por el trmino indicado por la entidad contratante dentro del pliego de condiciones, teniendo en cuenta las caractersticas de la obra; trmino que no poda ser inferior a dos aos ni superior a cinco y deba otorgarse simultneamente con el recibo de la obra. Dicha resolucin fue expedida con base en el artculo 69 del 222. b) Lo precedente significaba que vencida la garanta quedaba liberado el contratista de sus obligaciones de estabilidad y buena calidad de la obra, porque en tal eventualidad cobraba vigencia la voluntad de las partes sobre la previsin legal, la cual, se repite, es supletiva de dicha voluntad. c) Las obligaciones de estabilidad y buena conservacin de la obra tienen su fuente indiscutible en el contrato; y su garanta no le hace perder al de seguro su carcter de accesorio del de obra pblica(19), para convertirlo en principal y como si esas obligaciones no emanaron de este ltimo, sino el acto de liquidacin. De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran cmo uno es el trato en las relaciones interparticulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contradas por los contratistas de la administracin(20). En el caso concreto las resoluciones demandadas se ajustan al ordenamiento jurdico vigente, por lo siguiente:

 Contienen la declaratoria del siniestro que ocurri el 2 de noviembre de 1990, esto es, dentro de los 5 aos de vigencia de la garanta, que comprendi el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de agosto de 1986 y el 27 de agosto de 1991; La resolucin se profiri dentro del plazo legal de los dos aos contados desde la ocurrencia del siniestro, si se tiene en cuenta que el mismo se produjo el 2 de noviembre de 1990 y la Resolucin 016 del 25 de marzo de 1992 se notific los das 29 y 30 de abril de 1992. 3.3. Ilegalidad del acto por desviacin de poder y falsa motivacin del acto. La parte actora afirm que la rotura del cruce fluvial, que determin la declaratoria de la ocurrencia del siniestro se produjo por causas ajenas al contratista. Explic que la entidad obr con desviacin de poder y motiv falsamente el acto, que se fundament en hechos contradictorios, toda vez que se sustent en estudios tcnicos contrarios, en lo relativo a la causa de la rotura del cruce fluvial. Adujo que en el acto acusado la entidad determin que la causa que gener la falla de la tubera fue la falta de cohesin, a la vez que argument que la misma se dio a consecuencia de los defectos de una junta de soldadura. Con apoyo en el informe elaborado por un experto contratado por ellos, explicaron que la rotura se dio por: La erosin de la margen derecha del ro Magdalena que puso al descubierto un tramo de 37 metros de longitud de tubera. Alta concentracin de esfuerzos dinmicos y repetitivos en la unin ms prxima a la transicin de tubera subacutica a enterrada. Agrietamiento del material con caractersticas frgil y quebradiza, por fatiga del mismo material. Impacto de elemento slido desconocido en cercanas de la unin sometida a esfuerzos de fatiga. lzamiento de un extremo de la unin soldada en situacin de falla sin asegurar los dos extremos, lo cual motiv el desprendimiento final de la conexin de estudio. La Sala resolver el presente cargo, mediante el anlisis de los medios de prueba que obran legalmente en el proceso. Advierte adems que, en consideracin a que el acto que declara la ocurrencia del siniestro se reputa legal, corresponda al actor demostrar que los fundamentos fcticos del acto eran los que aleg. Con fundamento en un informe que la parte actora contrat antes del ejercicio de la accin, se pretendi demostrar que la causa de la rotura del tubo no le era imputable, pero dicho documento no obra en el proceso como una prueba tcnica legalmente practicada. En efecto, por tratarse de un aspecto especializado, de gran complejidad para el juez, ameritaba una prueba que revelara los hechos en que se fundamentan los cargos, que por este aspecto, se formulan en la demanda. Resultaba entonces necesario demostrar mediante informe tcnico, testimonio tcnico o dictamen pericial que la causa de la rotura del tubo no era la sealada en las resoluciones acusadas. Y no fue as. Cabe precisar que las pruebas anticipadas, esto es, las practicadas extrajudicialmente, deben cumplir los requisitos previstos en los artculos 243, 300 y 301 del CPC para que puedan ser valoradas en el proceso, circunstancia que no acaeci en este caso(21). El aludido documento del ingeniero Barragn, no se practic con los requisitos de la prueba anticipada, que le dara la autenticidad que demanda el proceso, para ser tenida en cuenta como tal. No cuenta con los elementos esenciales de un informe tcnico, de un testimonio tcnico, ni de una prueba pericial. Advierte adems la Sala que, en el evento de que ese documento fuese valorable como prueba tcnica, tampoco

resulta suficiente para deducir que la causa de la rotura no le es imputable a la parte actora. En efecto, el aludido ingeniero afirm que haba una contradiccin entre los reportes de la Universidad Industrial de Santander UIS y el Instituto Colombiano del Petrleo ICP en cuanto a la causa de la falla. Explic que el ICP seal que la falla se produjo por un defecto en la falta de cohesin entre el material de soldadura y el material de la tubera, mientras que la UIS afirm que la causa fue el agrietamiento en fro, lo que implica que el proceso de enfriamiento se produjo con mayor rapidez a la normal para formar un acero con propiedades fsicas de ductibilidad. La Sala advierte, de lo manifestado en el documento del seor Barragn, que la diferencia dada entre los dos informes, no alude a la causa del rompimiento del tubo, porque en los dos est definida claramente como una falla en la soldadura. La diferencia est dada respecto de la causa de la falla en la soldadura; pues mientras para el ICP lo fue por la falta de cohesin entre los materiales, para la UIS est en el agrietamiento en fro. Circunstancia esta, que no tiene la virtud de desvirtuar la realidad de los elementos fcticos del acto. Mxime cuando en el dictamen pericial rendido en el proceso, los expertos afirmaron que no haba contradiccin entre los informes que tuvo en cuenta la entidad para proferir los actos acusados y que estos cuentan con mayor credibilidad, porque fueron realizados por entidades de gran experiencia tcnica y porque tuvieron acceso directo al tubo averiado para su anlisis. En efecto, los peritos que hicieron su trabajo a partir de la revisin comparativa de los 3 informes porque a la fecha en que se produjo el tubo ya estaba reparado(22), manifestaron que los 3 anlisis se practicaron con anterioridad, a la demanda; que los 3 coinciden en que se present una rotura en la lnea de soldadura y que las contradicciones que manifest el ingeniero Barragn Holgun, son aparentes y obedecen a que en la misma seccin del tubo se pudieron tener dos causas diferentes de rotura, falta de cohesin y agrietamiento en fro, ocurridas en diferentes partes de la soldadura(23). Lo anterior sirve de fundamento a la Sala para concluir que la inestabilidad de la obra, consistente en la rotura del cruce subfluvial del Regidor se produjo por un defecto imputable al contratista, si se tiene en cuenta que: la soldadura del tubo fue realizada por la firma contratista; la estabilidad del tubo se garantiz por 5 aos; el tubo se rompi antes del vencimiento de los 5 aos; y que la rotura del tubo se produjo por una falla en la soldadura. Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala habr de negar este cargo, en consideracin a que la parte actora no desvirtu la legalidad del acto acusado, por este aspecto. 3.4. Ilegalidad del acto por la violacin del debido procedimiento en el caso concreto. La parte actora afirm que las resoluciones acusadas se profirieron sin su audiencia, con fundamento en informes que no conocieron y que no pudieron controvertir. Al respecto cabe destacar lo expuesto por la Sala en la Sentencia 14667 proferida el pasado mes de abril, en la que al analizar los requisitos del acto que declara la ocurrencia del siniestro, precis: Lo anterior no significa que la entidad pblica pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garanta, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en l los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuefto, la cuanta de la indemnizacin, como tambin, garantizar que tanto el contratista como la compaa de seguros, en ejercicio de los derechos de contradiccin y legtima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que debe aplicarse el artculo 1077 del Cdigo de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la pliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias. excluyen tes de su responsabilidad, tal como lo dispone la

norma. Con esta lgica resulta claro que la administracin est investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relacin con la ejecucin del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garanta constituida a su favor, mediante la expedicin de un acto administrativo, el cual deber contener los fundamentos fcticos y probatorios del siniestro y el monto o cuanta de la indemnizacin; acto que una vez ejecutoriado permitir exigir a la compaa aseguradora el pago de dicha indemnizacin, as lo ha dispuesto la ley, decisin que est sujeta al control de legalidad, tanto por va gubernativa como por va jurisdiccional (se resalta ahora). De la anterior afirmacin se deduce que, el debido procedimiento a que est sometida la entidad, al declarar la ocurrencia del siniestro, se cumple mediante la indicacin en el acto de los hechos y de las pruebas en que se sustenta la decisin, esto es los que fundamentan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuanta de la indemnizacin. Se advierte adems que, del mismo principio, se deduce el ejercicio de los derechos de contradiccin y legtima defensa, a travs de los mecanismos de impugnacin del acto administrativo, en la va administrativa o en la contencioso administrativa. En el caso concreto se encuentra que el 28 de noviembre de 1990, Ecopetrol puso en conocimiento de la aseguradora Colmena S.A. y de la sociedad Construcciones Protexa S.A de C.V., la ocurrencia del siniestro amparado por la pliza 07-20982-0 e indic que la tubera instalada en el sitio conocido como El Regidor se rompi por inestabilidad de la obra ejecutada, lo que puso en peligro el suministro de crudo a travs de ese oleoducto (fl. 257, cdno. 1). Se tiene as que la entidad inform a la contratista y a la aseguradora sobre la rotura del tubo, antes de expedir el acto administrativo; que contrat con urgencia los servicios tcnicos necesarios para determinar la causa de la misma y proceder a repararla en consideracin al impacto ambiental y econmico que se produjo; y que, durante el lapso que transcurri entre la notificacin de la rotura y la expedicin de la Resolucin 016, la parte actora no realiz actuaciones tendientes a definir las causas del dao, ni tampoco a aminorar los efectos nocivos del mismo. Dicho en otras palabras, luego del aviso que la entidad le hizo a la aseguradora, esta ltima no pidi ni adujo pruebas para demostrar las causas que ahora alega como determinantes del dao en la tubera. Se precisa adems que, como la expedicin del acto que declara ocurrido el siniestro sustituye la reclamacin a la aseguradora, una vez notificada del mismo, esta puede pronunciarse, mediante la interposicin de los recursos que la ley consagra en el procedimiento administrativo. Con fundamento en todo lo anterior la Sala habr de confirmar la sentencia apelada, sin condenar en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artculo 55 de la Ley 446 de 1998, que modific el artculo 171 del Cdigo Contencioso Administrativo, aplicable al presente caso, por ser una norma procesal de aplicacin inmediata. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFRMANSE los numerales primero y segundo de la sentencia apelada proferida 3 de septiembre de 1998. 2. REVCASE el numeral tercero de la sentencia apelada. En su lugar se dispone: sin costas. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al tribunal de origen. (1) El actor estim como cuanta del proceso la suma de $ 415.624.805, pretendida por Ecopetrol como indemnizacin. Esta suma supera ampliamente la exigida a la fecha de presentacin de la demanda, 4 de octubre de 1993, para que el proceso sea de mayor cuanta. (2) Expediente 13347, reiterada en la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 14582.

(3) El tratadista Juan Alfonso Santamara Pastor en su obra Principios de Derecho Administrativo, ha clasificado los elementos o requisitos de validez de los actos administrativos en tres grupos; los que denomina elementos subjetivos del acto, los cuales aluden al rgano o autoridad que los expide; los elementos objetivos que se concretan en el contenido mismo del acto administrativo, concepto que define en los siguientes trminos el contenido del acto administrativo consiste en una declaracin productora de efectos jurdicos; una declaracin por lo dems unilateral, en el sentido de que surte efectos pos s misma; e igualmente seala como elementos formales, el procedimiento, la estructura formal y la motivacin del acto, la cual entiende como la indicacin de los hechos y razones jurdicas que fundamentan la declaracin (pag. 139 a 153, volumen II, tercera edicin). (4) Santofimio, Jairo Orlando, Acto Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, pgina 75. (5) Tafur Galvis lvaro, citado por Santofimio, Jairo Orlando en la obra antes referida, pg. 75. (6) Consejo de Estado, Seccin Segunda, sentencia del 14 de noviembre de 1996, Expediente 125343. (7) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de marzo de 1971, M.P. Lucrecia Jaramillo Vlez. (8) Consejo de Estado, Seccin Segunda, sentencia de 25 de noviembre de 1971, C.P. Eduardo Aguilar Vlez, cita referida por Santofimio, Jaime Orlando en la obra citada, pgina 79. (9) Expediente 14.667. (10) Cabe explicar que en la sentencia del 24 de agosto de 2000, Expediente 11318, la Sala precis que si bien es cierto la Ley 80 no derog en su totalidad el artculo 68 del CCA, el cual prev el trmite de la jurisdiccin coactiva en favor de la administracin pblica, si derog el numeral 4 de la norma, puesto que esta disposicin facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las plizas de seguro y las dems garantas que otorgaran a favor de las entidades pblicas, integrarn ttulo ejecutivo con el acto administrativo de liquidacin final del contrato, o con la resolucin ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminacin segn el caso. El artculo 75 derog dicha prerrogativa de la administracin y fij la competencia nicamente en el juez contencioso para el trmite de los procesos de ejecucin, cuya fuente de la obligacin la configure un contrato estatal. (11) Al efecto cabe consultar entre otras, dos sentencias proferidas el 14 de abril de 2005 con ponencia del doctor Alier Hernndez, expedientes 14583 y 13599. (12) Sentencia proferida el 20 de noviembre de 2003; expediente 19929; C.P. Ramiro Saavedra. (13) En similar sentido se pronunci la Sala en sentencia del 12 de julio del 2000, Expediente 16669, C.P. Mara Elena Giraldo. (14) Reiterada en sentencia proferida el 13 de mayo de 2009, Expediente 16.369. (15) Una distincin similar hizo la Sala en la sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 9.286. Debe tenerse en cuenta, que pese a que ya no rigen las resoluciones reglamentarias de las garantas que expidi la Contralora General de la Repblica, sigue vigente el artculo 68 del CCA. (16) Sentencia 13598 del 24 de mayo de 2001; C.P. Ricardo Hoyos D. (17) Tomado de la sentencia 12724 del 3 de mayo de 2001. Actor: compaa aseguradora de Fianzas S.A. y Pinski & Asociados S.A. (18) Sentencia 10 de julio de 1997, Expediente 9.286, ya citada. (19) La accesoriedad del contrato de seguro al de obra pblica se predicaba con fundamento en el artculo 70 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que no fue recogida en la Ley 80 de 1993.

(20) Sentencia 10 de julio de 1997, Expediente 9.286, ya citada. (21) Puede consultarse la sentencia del 20 de abril de 2005. Expediente 14.643. C.P. Mara Elena Giraldo Gmez. (22) Fue presentado el 18 de diciembre de 1995. (23) Fls. 67 a 81 cuaderno 2.