UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA UFPB CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO

ANA BEATRIZ XIMENES DE QUEIROGA JOS VENILTON DE A. HOLANDA FILHO LAS LEITE DE ARAJO FEITOSA PHILIPE AMORIM MARTINS RAFAEL ALCOFORADO DOMINGUES

SUCESSO LEGTIMA

JOO PESSOA 2013

SUMRIO

1. INTRODUO........................................................................................ 3 2. ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA........................................... 3 2.1 Sucesso legtima....................................................................................... 3 2.2 Vocao dos herdeiros legtimos................................................................ 4 2.3 Sucesso dos descendentes e a concorrncia do cnjuge........................... 5 2.4 Sucesso dos ascendentes........................................................................... 7 2.5 Sucesso do cnjuge ou do convivente sobrevivente................................ 8 2.6 Sucesso dos colaterais.............................................................................. 20 2.7 Sucesso do Municpio, Distrito Federal e Unio...................................... 21 3. DIREITO DE REPRESENTAO....................................................... 22 3.1 Conceito.................................................................................................... 22 3.2 Finalidade da representao....................................................................... 23 3.3 Requisitos................................................................................................... 23 3.4 Classes de herdeiros passveis de representao........................................ 24 4. CONCLUSO.......................................................................................... 24 REFERNCIAS........................................................................................... 26

1 INTRODUO

Neste trabalho, tratamos do tema de direito das sucesses, ou seja, conjunto de regras e princpios (conjunto de normas, portanto) que regulamentam a transmisso do patrimnio de um falecido aos seus sucessores. Ser realizado um estudo, mais especificamente, sobre a ordem da vocao hereditria, tambm chamado de ordem sucessria, ou seja, a ordem dos herdeiros para o recebimento de bens de herana. Veremos que, em regra, a existncia de uma certo grau de herdeiros vivos excluir o prximo grau, tendo como exceo, por exemplo, o caso do direito de representao. Quando no houver herdeiros para suceder, sempre importante lembrar que ocorrer a priori a jacncia e, posteriormente, a vacncia de tal herana, segundo regras do nosso Cdigo Civil. Trataremos da nova ordem de vocao hereditria prevista no nosso atual Cdigo Civil de 2002, que difere substancialmente do anterior Cdigo Civil de 1916 em tal questo. Assim, fazendo uso do entendimento doutrinrio mais abalizado e da jurisprudncia mais forte correspondente, almejamos que o assunto seja facilmente compreendido pelo leitor, afim de melhor esclarecer esse ramo de grande importncia para o nosso Direito Civil, alm de facilitar o entendimento das suas muitas questes controversas, que sero analisadas ao longo do estudo.

2 ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA

2.1 Sucesso legtima

A sucesso legtima ocorre com a morte do de cujus sem que este tenha deixado testamento, ou em caso de invalidade ou caducidade de testamento, e tambm com relao aos bens nele no compreendidos. Nestes casos, a lei concede a herana a pessoas da famlia do de cujus, conforme ordem estabelecida legalmente, denominada ordem de vocao hereditria e, na falta deles, ao Poder Pblico.

Nestes termos, Maria Helena Diniz 1 esclarece que a sucesso legtima aquela deferida por determinao legal, absorvendo a totalidade da herana se o autor falecer sem deixar testamento, ou se este apesar existir, seja nula ou caduco, e se restringindo a parte da herana no compreendida no testamento, se o testamento no dispuser da totalidade da herana ou houver herdeiros necessrios.

2.2 Vocao dos herdeiros legtimos

A ordem de vocao hereditria pode ser entendida como a relao preferencial pela qual a lei chama determinadas pessoas sucesso legtima, consiste, portanto, na distribuio dos herdeiros em classes preferenciais, baseado em relaes de famlia e de sangue, sendo que a mais prxima exclui as seguintes, por isso que se diz ser preferencial. A ordem de vocao estabelecida no art. 1.829 do Cdigo Civil de 2002, que assim estabelece:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Na sucesso legtima, ento, convocam-se os herdeiros de acordo com esta ordem legal, de maneira que uma classe apenas ser chamada se faltarem herdeiros da classe precedente, pois a existncia de herdeiro de uma classe exclui o chamamento sucesso dos herdeiros da classe subsequente. Ilustrativamente, pode-se afirmar que os ascendentes s herdaro caso no tenha o autor da herana deixado descendentes. J dentro da mesma classe, a preferncia estabelecida pelo grau, o mais afastado excludo pelo mais prximo, por exemplo, se concorrem descendentes, o filho prefere ao neto. A lei, ao fixar esta ordem, atende a uma vontade presumida do de cujus, pois no se pode negar que, de fato, a ordem natural de afeio familiar bem semelhante, na grande maioria dos casos, a ordem legar estabelecida no dispositivo citado. Ademais, caso o de cujus no desejasse deixar seus bens aos herdeiros naqueles termos, poderia ele ter feito testamento,

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucesses - 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 121.

favorecendo uma pessoa que, de acordo com a ordem de vocao hereditria, estaria prejudicada, se no o fez porque se conformou que seus bens tivessem aquele destino. Como toda a regra admite excees, no poderia ser diferente com a ordem de vocao hereditria, assim quando h variao na ordem de vocao chama-se a sucesso de anmala ou irregular. Pode-se citar como exemplos de sucesso irregular o art. 5, XXXI. Da Constituio Federal de 1988 que permite a alterao da vocao hereditria quando se tratar de bens existentes no Brasil, pertencentes a estrangeiro falecido, casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei nacional do de cujus for mais favorvel quelas pessoas do que seria a lei brasileira. Tm-se, ainda, dentre outras hipteses, o art. 1.831 do Cdigo Civil, que garante o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico desta natureza e a indenizao por morte, decorrente de seguro obrigatrio de veculos automotores, ocorrida na vigncia de matrimnio ou unio estvel, que deve ser entregue ao sobrevivente, e, apenas na falta deste, ao herdeiro legtimo ou ao detentor da guarda de beneficirio incapaz.

2.3 Sucesso dos descendentes e a concorrncia do cnjuge

Os descendentes so os primeiros a serem chamados na sucesso legtima, adquirindo os bens por direito prprio, alm disso, so herdeiros necessrios, assim, o autor da herana no pode dispor, em testamento ou doao, de mais da metade de seus bens. Contempla-se, genericamente, todos os descendentes ad infinitum (filhos, netos, bisnetos, etc.), porm os mais prximos excluem os mais remotos, salvo os chamados por direito de representao, no h distino de sexo ou idade, todos herdam em igual condies, no havendo distines, por fora do art. 227, 6 da Constituio Federal, com relao a filhos consanguneos e adotivos, legtimos e ilegtimos, conforme aduz Carlos Roberto Gonalves:
Em face da atual Constituio Federal (art. 227, 6), do Estatuto da Criana e do Adolescente (art.20) e do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.596), no mais subsistem as desigualdades entre filhos consanguneos e adotivos, legtimos e ilegtimos, que constavam dos arts. 377 e 1.605 e pargrafos (o 1 j estava revogado pelo art. 54 da LD) do Cdigo Civil de 1916. Hoje, todos herdam em igualdade de condies. Mesmo os adotados pelo sistema do diploma revogado (adoo restrita) preferem os ascendentes. O mesmo ocorre com os filhos consanguneos havidos fora do casamento, desde que reconhecidos.2

GONALVES, Carlos Roberto. Direito das sucesses, 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 53.

Cumpre destacar que a Lei n 10.050/2000, alterou o Cdigo Civil de 1916, prevendo que o filho portador de deficincia, impossibilitado, em razo desta, para o exerccio de uma atividade laborativa, tinha, ainda, direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que fosse o nico bem daquela natureza a inventariar. Entretanto, o novo Cdigo Civil no manteve esse direito, de forma errnea, pois se o objetivo da Constituio Federal garantir igualdade a todos os filhos, precisa-se tem em mente a mxima aristotlica de que a igualdade o tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. bem verdade que, atualmente, o art. 1831 no Cdigo Civil de 2002 garante o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia ao cnjuge sobrevivente, todavia est em tramitao projeto de lei n. 276/2007, que acrescentaria uma pargrafo nico ao art. citado, estabelecendo que se no houver pai ou me, ou seja, caso fique rfo, o direito real de habitao do imvel seja garantido ao filho portador de deficincia. De acordo com art. 1.835 do Cdigo Civil, os filhos sucedem por cabea, e os outros descendentes, por cabea ou por estirpe, conforme se achem ou no no mesmo grau, ou seja, primeiramente, chamam-se os filhos, recebendo, cada um, quota igual da herana, excluindo os demais descendentes, salvo os convocados por direito de representao. Assim, se o de cujus tinha dois filhos, cada um herdar metade da herana, sem maiores problemas, no entanto, se tinha trs filhos, sendo quem um faleceu anteriormente, deixando dois netos, haver situao de concorrncia entre descendentes de graus diversos, onde os quinhes devero ser calculados pelo nmero de linhagens, assim 1/3 da herana caber a cada um dos filhos vivos, e o outro 1/3 ser dividido entre os dois netos, que dividem o quinho entre si e sucedem representando o pai falecido. Caso haja consorte suprstite do de cujus, este concorrer a herana com os descendentes, desde que preencha os requisitos, quais sejam, ao tempo da morte do autor da herana, no estava dele separado; no fosse casado sob o regime de comunho universal ou da separao obrigatria de bens, e, se casado sob o regime da comunho parcial, que haja bens particulares do autor da herana. Logo, observa-se que o cnjuge sobrevivo apenas participar da sucesso em concorrncia com os descendentes se o regime for o de participao final dos aquestos, separao convencional de bens ou comunho parcial, havendo bens particulares do falecido, neste ltimo caso a concorrncia sucessria somente se refere aos bens particulares, conforme Enunciado n. 270 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil: O art. 1.829, in c. I, s

assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes de comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) se partilhados exclusivamente entre os descendentes. Estabelece o art. 1.832 que o cnjuge, em concorrncia com os descendentes, recebe o mesmo quinho dos que sucederem por cabea, no podendo sua quota ser inferior a 1/4 da herana, se for ascendente dos descendentes com quem concorrer. Dessa maneira, segundo Flvio Tartuce3, a garantia da quarta parta da herana apenas ocorre se todos os descendentes forem comuns (filhos do de cujus e do cnjuge sobrevivente), caso haja descendentes exclusivos do autor da herana (exclusivamente, ou juntamente com filhos em comum), no se deve fazer a reserva da quarta parte ao cnjuge. Se o de cujus deixou companheiro ou companheira, este participar da sucesso, apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas seguintes condies: se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; se concorrer com descendentes s do autor da herana, ter direito a metade do que couber a cada um daqueles.

2.4 Sucesso dos ascendentes

Caso no haja herdeiros na classe dos descendentes, so chamados sucesso, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, os ascendentes. Nesse caso, o grau mais prximo exclui o grau mais remoto de parentesco, e havendo igualdade em grau e diversidade de linha, a herana ser dividida igualmente entre os ascendentes da linha paterna e os da linha materna. Destaque-se que no h direito de representao, de modo que o ascendente falecido no pode ser representado por outros parentes, consoante o art. 1.852 do Cdigo Civil. Acerca da sucesso dos ascendentes, Carlos Roberto Gonalves ensina: H, nesta espcie de sucesso, uma combinao entre linhas e graus. O grau mais prximo exclui o grau mais remoto, sem distino de linha. Se no h prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais (por direito prprio). Se apenas um est vivo, recebe a totalidade da herana, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avs do de cujus), pois na linha

TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2011.p. 1227.

ascendente no h direito de representao. Se ambos faltarem, herdaro os avs da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavs, e assim sucessivamente4. Os pais que reconheam seu filho sucedero a este em caso de bito sem descentes sucessveis. Se apenas um dos genitores reconhea o filho, somente esse ascendente suceder o de cujus na totalidade da herana. Essa regra imposta em virtude da reciprocidade de direitos entre os ascendentes e descendentes. Os filhos adotivos, por sua vez, se falecerem sem deixar descendentes, mas apenas ascendentes, transmitiro a estes a herana, igualmente ao que ocorre com os filhos biolgicos. Quando o de cujus for casado e tiver apenas um descendente, o cnjuge sobrevivente concorrer com ele, qualquer que seja o regime de bens. Caso concorra com o pai e a me o falecido, o cnjuge ter direito a um tero da herana; caso concorra com apenas um ascendente direto, ou ascendente de maior grau, ter direito metade da herana, consoante preconiza o art. 1.837 do Cdigo Civil. Na hiptese de reconhecimento de unio estvel, a companheira ou o companheiro participar da sucesso, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. a regra disposta no art. 1.790 do Cdigo Civil.

2.5 Sucesso do cnjuge ou do convivente sobrevivente

Excetuando-se as hipteses de concorrncia na sucesso, o cnjuge est na terceira classe de herdeiros, conforme a ordem estabelecida no artigo 1.829 do Cdigo Civil, de tal forma que no havendo descendentes ou ascendentes, a sucesso ser deferida por inteiro em seu favor. Nesse caso, ele ser herdeiro necessrio, nico e universal, porm, para tanto, deve preencher os requisitos legais gerais do artigo 1.830 daquele diploma que segue in verbis:

Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito das sucesses, v. 4. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 55.

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fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se 5 tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

Segundo a dico deste ltimo dispositivo, percebe-se que os requisitos gerais para que o consorte suprstite seja herdeiro so: no estar separado extrajudicialmente ou judicialmente ao tempo da morte do outro, nem separado de fato h mais de dois anos contados da abertura da sucesso, exceto se provar que a convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Todavia, Flvio Tartuce faz importante observao a respeito deste dispositivo:

Deve-se atentar ao fato de que este autor segue a corrente que sustenta que a Emenda Constitucional 66/2010 retirou do sistema a separao de direito a incluir a separao judicial e a extrajudicial, restando apenas o divrcio como forma de 6 extino do casamento

Ademais, a segunda parte do art. 1.830 (referente exceo que permite a sucesso do cnjuge suprstite separado h mais de dois anos caso este produza prova em contrrio de que a convivncia se tornara impossvel sem sua culpa) questionada por vrios autores a exemplo de Rolf Madaleno 7 , uma vez que estaria consagrando a busca por uma prova diablica para se provar a culpa funerria ou morturia, portanto, impossvel de ser comprovada. Conforme aquele autor, a anlise do intrprete deveria recair apenas sobre a separao de fato do casal 8. vlido, ainda, frisar a advertncia que faz Maria Helena Diniz 9 a respeito da sucesso no caso de casamento putativo. Adverte a autora que:

Se o casamento for putativo, o cnjuge de boa-f (CC, art. 1.561, 1) sucede ao prdefunto se a sentena anulatria for posterior ao falecimento do cnjuge de cuja sucesso se trata, embora o de m-f no suceda ao de boa-f, porque relativamente ao que contraiu matrimnio de m-f os efeitos civis no lhe aproveitaro (CC , art. 1.561, 2).

Logo, se o matrimnio for declarado putativo em vida dos cnjuges, desaparece o direito hereditrio existente entre eles.

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BRASIL. Cdigo Civil, 2002. TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 1.284. 7 Apud, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Sucesses. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 139. 8 Apud, TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Direito das Sucesses. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2010. V. 6, p.167. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Sucesses. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 141.

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Ressalte-se que o regime de separao convencional de bens no casamento, com a existncia de clusula de incomunicabilidade de bens no pacto antenupcial, no tem o condo de excluir o cnjuge suprstite da ordem de vocao hereditria. Isso por que a herana, instituto de direito sucessrio, depende apenas da morte do falecido, e no se confunde com a meao pertencente ao ramo do direito de famlia, a qual depende do regime de bens adotado.

2.5.1 Sucesso dos descendentes e a concorrncia do cnjuge

O artigo 1.829 do Cdigo Civil de 2002 introduziu a concorrncia sucessria do cnjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocao hereditria, desde que presentes alguns requisitos especficos. Assim reza o dispositivo:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho 10 parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; (...)

Portanto, havendo concorrncia na sucesso entre descendentes e o cnjuge, ambos estaro na primeira classe de herdeiros desde que o regime de bens adotado no casamento com o falecido seja: o regime de comunho parcial de bens em havendo bens particulares do falecido, o regime da participao final nos aquestos tambm havendo bens particulares, ou o regime da separao convencional de bens. Vale destacar que nos regimes da comunho parcial de bens e da participao final nos aquestos, h uma controvrsia acerca de quais bens entraro na concorrncia sucessria, ou seja, se apenas sero objeto de sucesso apenas os bens particulares, apenas os bens comuns (antiga meao do falecido), ou todos os bens do falecido (particulares e comuns). O entendimento prevalecente o consolidado no Enunciado n. 270 da III Jornada de Direito Civil, segundo o qual a concorrncia se restringe aos bens particulares, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Em sentido diverso, entende Maria Helena Diniz que a concorrncia na comunho parcial deve se dar tanto em relao aos bens particulares quanto aos comuns. Por fim, outra corrente capitaneada por Maria Berenice Dias que entende que a concorrncia somente se refere aos bens comuns.
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BRASIL, Cdigo Civil, 2002.

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Insta frisar que o artigo 1.829 do Cdigo Civil no exclui da sucesso o cnjuge suprstite que era casado sob o regime da separao convencional de bens, e sim aquele que adotara o regime da separao obrigatria de bens. Apesar disso, o Superior Tribunal de Justia, em deciso bastante criticvel no REsp 992.749/MS, concluiu pelo afastamento do direito sucessrio de determinado cnjuge que era casado sob o regime da separao convencional de bens, sob a justificativa de que o regime de separao obrigatria de bens referido no art. 1.829 do CC gnero que abrange a separao legal e a separao convencional. Sendo assim, mesmo decorrendo esta ltima da vontade das partes e apenas aquela da lei, ambas obrigam os cnjuges, impedindo tanto a meao como a sucesso por parte do suprstite. Nesse julgado houve o desenvolvimento de uma confusa tese que tentou reformular a diviso dos regimes de bens do casamento, a fim de excluir da sucesso de um homem de 51 que possua sade bastante debilitada, sua esposa de 21 anos, pela evidncia de que se trataria de um caso de golpe do ba. Tal tese acabou por confundir institutos do direito de famlia (meao) com institutos de direito sucessrio (herana), sendo bastante criticada pela doutrina. Outra regra importante consta do art. 1.832 do Cdigo Civil, segundo o qual:
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que 11 concorrer.

Conforme a norma, o cnjuge recebe o mesmo quinho que recebem os descendentes. Ademais, o dispositivo estabelece uma reserva de da herana para o cnjuge caso ele seja ascendente dos descendentes com quem concorrer. Assim, se o cnjuge concorrer somente com descendentes exclusivos do falecido no haver reserva. Todavia, questo controversa surge quando da sucesso hbrida, ou seja, quando concorre o cnjuge com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herana, uma vez que h aqui uma lacuna normativa. Segundo Tartuce12, a corrente majoritria explica que nestes casos no se deve fazer a reserva da quarta parte ao cnjuge, tratando-se todos os descendentes como exclusivos do autor da herana. Este entendimento est consolidado no Enunciado n. 527 da V Jornada de Direito Civil.
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BRASIL. Cdigo Civil, 2002. TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 1.281.

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Outra corrente, minoritria, aduz que em tais casos deve ser feita a reserva da quarta parte ao cnjuge, tratando-se todos os descendentes como comuns. Regra importante traz o artigo 1.833 do CC ao dispor que, em relao ao direito sucessrio dos descendentes, os de grau mais prximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representao. Portanto, a ttulo de exemplo, caso o falecido tenha deixado dois filhos e quatro netos, filhos dos primeiros, a herana ser atribuda aos primeiros.

2.5.2 Sucesso dos ascendentes e a concorrncia do cnjuge

Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes que so herdeiros de segunda classe. Do mesmo modo, estes concorrero com o cnjuge sobrevivente caso este satisfaa as condies gerais e especficas dos artigos 1.829 e 1.830 do CC. A respeito do montante a que tem direito o cnjuge quando concorre com os ascendentes, duas so as regras previstas pelo artigo 1.837 do CC que assim dispe:

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau.

A primeira regra a de que concorrendo o cnjuge com dois ascendentes de primeiro grau (pai ou me), ter direito a um tero da herana. Logo, se o de cujus faleceu deixando ambos os pais e a esposa vivos, os trs tero direitos sucessrios na mesma proporo, ou seja, em 1/3 da herana. A segunda regra consiste no fato de que, concorrendo o cnjuge somente com um ascendente de primeiro grau ou com outros ascendentes de graus diversos, ter direito a metade da herana. Assim, se o falecido deixou a me e a esposa, cada uma recebe metade da herana. Porm, se o falecido deixou duas avs maternas e a esposa, a esposa recebe metade da herana, sendo a outra metade dividida entre as avs do falecido de forma igual.

2.5.3 Sucesso do cnjuge isoladamente

No havendo descendentes ou ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro e isoladamente ao cnjuge sobrevivente, que est na terceira classe de herdeiros, independentemente do regime de bens adotado no casamento com o falecido, conforme a dico do artigo 1.838 do Cdigo Civil.

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2.5.4 Sucesso no direito real de habitao

Originrio do Direito Romano, em que era considerado de natureza pessoal, o direito real de habitao hoje encontra guarida nos artigos 1414 e 1831 do Cdigo Civil de 2002. Tal benesse personalssima e possui destinao especfica: servir de morada ao titular denominado habitador e a sua famlia, devendo ocup-lo direta e efetivamente, desde que seja o nico bem de natureza residencial a ser inventariado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana. Por se tratar de direito real sobre coisa alheia, necessrio que esteja estabelecido na matrcula imobiliria. O direito de habitao possui caractersticas semelhantes ao usufruto, sendo menos abrangente por no conferir ao habitador o direito de alugar nem de obter vantagens sobre os frutos que a coisa poder render, mas apenas o uso do imvel. Soares Neto13 define-o como usufruto em miniatura ou uso limitado, tratando-se de direito real de uso. O diploma anterior previa, no artigo 1611, 2, dois requisitos para sua concesso: matrimnio realizado sob o regime da comunho universal de bens e necessidade de o cnjuge sobrevivente permanecer em estado de viuvez para que o direito continuasse a existir. Entretanto, a legislao vigente conferiu a esse direito, que no mais depende do regime de bens, carter vitalcio, preservando-o como vantagem paralela qualidade de herdeiro e independente desta. Ademais, a moradia no precisa ser exclusiva do cnjuge ou companheiro, podendo este morar acompanhado dos filhos, parentes ou novo cnjuge ou companheiro. Maria Helena Diniz14 aponta duas falhas decorrentes dessa inovao, posto que ela tanto pode trazer prejuzo aos herdeiros do de cujus, proprietrios de imvel sobre o qual recaia o direito real de habitao, que teriam de suportar cnjuge ou companheiro do ocupante, quanto no esclarece se, no caso de o ocupante que recasou falecer, cessar o direito real de habitao ou o vivo teria direito de permanecer no imvel, pagando aluguel queles herdeiros. Na tica da referida autora, o vivo deveria perder o direito real de uso sobre coisa alheia assim que convolasse novas npcias ou formasse unio estvel, todavia, o Projeto de Lei n 276/2007, que visava fixao do limite temporal, no foi aprovado.
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ZILIO, Bruna Taisa Da. O direito real de habitao no ordenamento jurdico brasileiro. Itaja: UNIVALI, 2007. 67 p. Termo de Concluso de Curso, Curso de Direito, Universidade do Vale do Itaja, Itaja, 2007. P. 52. 14 Maria Helena Diniz, p. 159.

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Outrossim, os herdeiros no podero cobrar aluguel do vivo pelo exerccio do mencionado direito. Apesar de isso significar uma restrio ao direito dos coproprietrios, o legislador quis privilegiar o cnjuge sobrevivente, mantendo suas condies de vida e garantindo-lhe o teto. Aduz, ainda, o Enunciado n 271 do Conselho da Justia Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que o cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana.

2.5.5 Usufruto vidual

Usufruto um direito real sobre coisas alheias, confiando ao usufruturio o exerccio de dois direitos intrnsecos ao direito de propriedade, quais sejam, o de usar e fruir de uma coisa, sem modificar sua essncia, ainda que no seja o proprietrio desta. uma restrio posse direta, mantendo o proprietrio a nua propriedade. O usufruto vidual, previsto no artigo 1611, 1 do Cdigo Civil de 1916, consistia na sucesso em usufruto para o cnjuge suprstite, desde que o regime no fosse o da comunho universal: da quarta parte dos bens do de cujus, em concorrncia com os filhos deste ou do casal, ou da metade, em concorrncia com os ascendentes. Se o casamento fosse com consorte estrangeiro, o sobrevivente fazia jus quarta parte, se houvesse filhos brasileiros do casal ou do falecido, ou metade, se no os houvesse. A jurisprudncia havia feito duas restries ao usufruto vidual, no sentido de que nem o consorte sobrevivo podia ter sido contemplado, por clusula testamentria, com bens de valor igual ou superior queles sobre os quais recaia o usufruto 15,16 tampouco pela partilha dos bens aquestos. O direito ao usufruto em benefcio do cnjuge sobrevivente era concedido enquanto durasse a viuvez e dedicava-se a criar certa segurana para ambos, a fim de evitar interminveis demandas entre o companheiro suprstite e os familiares do de cujus. O sistema civil atual extinguiu-o das heranas abertas a partir de 11 de janeiro de 2013, compensado-o com a incluso do cnjuge na ordem de vocao hereditria. A reserva de usufruto em favor do cnjuge sobrevivente, alm de insatisfatria economia e circulao da riqueza, retirava daquele que colaborou para a formao do patrimnio familiar o direito de receber pela morte do outro a plena propriedade de sua parte
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STJ, REsp 28.151-4-SP, rel. Min. R. Rosado de Aguiar, 4 Turma, j. 30-05-1994. STJ, REsp 34.714-6-SP, rel. Min. Barros Monteiro, 4 Turma, j. 25-04-1994.

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no resultado econmico da sociedade conjugal que se dissolveu. Com a sua extino, o consorte deixou de receber um auxlio econmico provisrio para ser tido legalmente como herdeiro, a ttulo definitivo. O direito ao usufruto permanece nas legislaes em que o cnjuge suprstite no participa na herana, no sendo, porm, admitido no Brasil, nem mesmo na hiptese de matrimnio de brasileiro com estrangeiro.

2.5.6 Sucesso do companheiro

A ligao adulterina no estabelece nenhum direito hereditrio entre os concubinos, estando o testador casado impedido de estabelecer vantagem em seu favor, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos (art. 1801, III, CC/02). Porm, a smula n 380 do Supremo Tribunal Federal admite, com o advento da morte do amante, a partilha dos bens adquiridos pelo esforo comum, a ttulo de liquidao de sociedade de fato, desde que comprovada a conjugao de trabalho e economias para a constituio de um patrimnio comum, no sendo suficiente a presuno de mera convivncia, ainda que prolongada17. O companheiro, por outro lado, foi reconhecido como titular de direitos sucessrios pelo art. 1790 do Cdigo Civil. Majoritariamente, no se incluiu entre os efeitos imediatos da norma a atribuio de efeitos sucessrios ao companheiro, os quais s foram conferidos pela Lei n 8971/94. Antes da edio desta, o colateral do de cujus recebia a herana, na falta de descendente e ascendente18. Em algumas decises no uniformes, o Superior Tribunal de Justia reconheceu o direito sucessrio companheira aps a promulgao do art. 226, 3 da Constituio Federal e antes da edio da legislao supracitada19. A Lei n 8971/94 tratou, nos incisos I e II, de usufruto muito assemelhado ao vidual, e no inciso III, reconheceu a colocao do companheiro na terceira ordem da vocao hereditria, em detrimento do parente colateral, nos moldes do que era conferido ao cnjuge pela lei civil de 1916.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucesses - 25 ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 164. 18 STJ, 4 Turma, REsp 79511/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 28-02-1996. 19 STJ, 3 Turma, REsp 74467/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20-05-1997 e STJ, 3 Turma, REsp 4599/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 09-04-1991.

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Em sentido complementar, a Lei n 9278/96 atribuiu ao companheiro o direito real de habitao, porm, essa disposio no encontra amparo no Cdigo Civil vigente, que limita tal hiptese ao cnjuge sobrevivente, motivo porque foi aprovado o Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil, que dispe:
Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n 9278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88.

Para fins de aquisio do direito real de habitao, no estritamente necessrio que o falecido, antes de morrer, residisse no imvel comum dos conviventes:

SUCESSES. UNIO ESTVEL. DIREITO REAL DE HABITAO. Os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade e mtua assistncia, normas inspirados do direito real de habitao conferido no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9278/96, garantem companheira suprstite o direito de continuar a residir no imvel comum, mesmo que, seja por motivos de sade, seja por razes no evidenciadas nos autos, o falecido ali no mais residisse.
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Em sentido geral, as leis n 8971/94 e 9278/96 equipararam a proteo sucessria do cnjuge e do companheiro, inclusive, permitindo a este cumular o usufruto com o direito real de habitao, enquanto que quele os direitos eram alternativos, dependentes do regime de bens adotado no casamento. Todavia, com o advento do art. 1790 do Cdigo Civil de 2002, houve muitas alteraes para pior no sistema de sucesso do companheiro, fato que o tornou alvo de vrias crticas doutrinrias. Primeiramente, sua colocao nas Disposies Gerais topograficamente errada, uma vez que seu contedo no diz respeito a disposies gerais aplicveis sucesso, e sim, ao regramento prprio da ordem da vocao hereditria prevista no artigo 1829. Em segundo lugar, alguns autores, como Eduardo de Oliveira Leite, sustentam a inconstitucionalidade daquele dispositivo, posto que prev normas sucessrias distintas para

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Apelao Cvel n 70009478322, Stima Cmara Cvel. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Maria Berenice Dias, julgado em 27/10/2004.

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os companheiros em relao aos cnjuges, apesar de a Constituio ter estabelecido tratamento isonmico entre a famlia oriunda do casamento e da unio estvel. Na posio contrria, Alexandre Gir Gomes sustenta a constitucionalidade do tratamento sucessrio diferenciado entre cnjuge e companheiro, sendo somente a no incluso do convivente como herdeiro necessrio eivada de inconstitucionalidade. De modo mais amplo, Lucas Pimenta Jdice defende a inconstitucionalidade da equiparao entre unio estvel e casamento. Dois so os argumentos usados para justificar a hierarquia entre as entidades familiares: a previso constitucional de que a lei deve favorecer a converso de unio estvel em casamento (art. 226, 3) e as distines das formalidades prprias de cada modelo constitutivo. Em posio intermediria, Carlos Roberto Gonalves considera o artigo 1790 retrgrado e merecedor de crticas, sem, contudo, ofender os ditames constitucionais. Ausente pronunciamento definitivo acerca do tema, preciso obedecer a regulamentao legal, mormente quando os Tribunais de Justia estaduais apresentam posicionamentos diversos no uniformizados pelo Superior Tribunal de Justia. No obstante, a tutela sucessria s deferida ao companheiro se a unio estvel for atual ou se, excepcionalmente, a ruptura da comunho de vida ocorrer por motivos alheios a sua vontade, a exemplo de enfermidade. A unio estvel constituda aps a separao de fato, enquanto ainda existente vnculo conjugal, prevalece sobre este em razo do requisito da atualidade. Para efetivar o direito sucesso, o companheiro depender de ttulo que comprove tal estado, a exemplo de contrato escrito (art. 1725, CC/02), deciso em processo declaratrio de unio estvel ou escritura pblica de reconhecimento de unio estvel celebrada entre o companheiro e os herdeiros maiores e capazes. Tratando-se de herdeiros maiores e capazes, e no havendo litgio, nem testamento, a partilha pode ser promovida pelo rito sumrio ou na via notarial. O rateio dos bens bloqueados, reservados at o julgamento da ao declaratria de unio estvel, deve observar o rito comum, mantendo-se a reserva na proporo especificada. O convivente poder iniciar o inventrio ou nele se habilitar, se proposto por outrem. Iniciado o inventrio sem participao do companheiro, este poder cumular o pedido de reconhecimento de unio estvel com petio de herana (art. 1824, CC/02).21
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Grandes temas de direito de famlia e das sucesses / Coordenadores: Regina Beatriz Tavares da Silva; Theodureto de Almeida Camargo Neto. So Paulo: Saraiva, 2011. P. 324.

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Na hiptese de unio estvel, o companheiro suprstite no herdeiro necessrio, tampouco tem direito legtima, mas participa da sucesso do falecido como sucessor regular ou sui generis somente quanto meao do morto relativa aos bens adquiridos onerosamente na vigncia do estado convivencial (art. 1790, CC/02). Como o dispositivo confunde herana e meao, posto que sobre os bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel o convivente j meeiro, e pela totalidade de bens que se conta a legtima, a doutrina diverge sobre sua aplicao. No h, porm, objeo aplicabilidade do direito de acrescer entre os beneficiados, na sucesso do companheiro (art. 1810, CC/02). Os incisos I e II do art. 1790 do Cdigo Civil preveem as hipteses de concorrncia do companheiro com os descendentes do autor da herana. Se concorrer com os filhos comuns, ter direito a quota equivalente que por lei for atribuda ao filho, mas caso haja apenas descendentes exclusivos do autor, tocar-lhe- metade do que couber a cada um deles. No primeiro caso, o Enunciado 226 da III Jornada de Direito Civil ampliou sua abrangncia aos descendentes comuns. No se aplica hiptese a garantia de quota mnima do quarto da herana prevista no artigo 1832 da lei civil. J no que toca o inciso II, o legislador presumiu a maior fragilidade dos laos que justificaria o tratamento menos favorecido ao companheiro. A legislao cvel foi omissa em relao concorrncia do companheiro com descendentes comuns e exclusivos simultaneamente. Giselda Maria Novaes Hironaka apresenta quatro solues: tratar todos os descendentes como filhos comuns; tratar todos os descendentes como filhos exclusivos do de cujus; conferir ao convivente suprstite uma quota (em concorrncia com os filhos comuns) e meia (em concorrncia com os descendentes exclusivos do falecido), totalizando uma quota e meia; ou subdividir proporcionalmente a herana de acordo com o nmero de descendente de cada grupo em concorrncia com o convivente. Enquanto as trs primeiras hipteses carecem de fundamento especfico que justifique a opo por qualquer uma delas, a quarta mostra-se inconstitucional, uma vez que estabelece distines entre os filhos. Gabriele Tusa entende que, para se estabelecer a mdia ponderada, seria preciso multiplicar o nmero de filhos comuns por 1 e o de filhos exclusivos por 0,5. Somados os dois resultados, divide-se pelo nmero total de filhos. O resultado coeficiente de quanto o convivente herdaria em relao aos filhos do de cujus.

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Assim, se o falecido tem cinco filhos, sendo trs comuns e dois exclusivos, multiplica-se o nmero de filhos comuns por 1 (3x1=3) e o de filhos exclusivos por 0,5 (2x0,5=1). A soma dos resultados quatro, que ser dividido pelo nmero total de filhos (5), levando ao resultado de 4/5 ou 0,8, de modo que o companheiro ter a quota 0,8 e cada filho receber 1. Carlos Roberto Gonalves prope a diviso igualitria entre descendentes e companheiro, ao passo que Maria Helena defende considerar todos os descendentes como exclusivos do autor. O inciso III do art. 1790 do Cdigo Civil prev que, em concorrncia com outros parentes sucessveis, o companheiro receber 1/3 da herana. Concorrendo com qualquer nmero de ascendentes, o companheiro sempre receber 1/3, no se aplicando a regra do art. 1837 da lei civil, que prev:

Art. 1837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau.

Nesse inciso, cogita-se herana, e no mais cota. Por isso, parte (minoritria) da doutrina entende que deve-se aplicar ao caso o sentido amplo e abrangente de herana. Finalmente, o inciso IV do artigo 1790 determina que, no havendo parentes sucessveis, ter o covivente direito totalidade da herana. cedio que, morto um dos companheiros, o seu patrimnio ser inventariado, dele retirando a meao do convivente, alusiva aos bens adquiridos onerosamente durante a convivncia, que no se transmite aos herdeiros. Quanto outra metade (herana) daqueles bens, dever concorrer com descendentes, ascendentes ou colaterais at o 4 grau. Os demais bens do falecido, obtidos onerosamente antes da unio estvel ou por ele recebidos a ttulo gratuito (herana ou doao) sero inventariados e partilhados apenas aos seus herdeiros na ordem da vocao hereditria. H quem entenda que, na ausncia de parente sucessvel, o companheiro sobrevivente s teria direito totalidade da herana no que toca os bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel. Todavia, o Poder Pblico s sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar herdeiro, no podendo receber parte de acervo hereditrio concorrendo com sucessor regular (o companheiro). A previso do art. 1844 do Cdigo Civil, que condiciona a declarao de

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vacncia da herana ausncia de companheiro suprstite, confirma o posicionamento que defere todo o patrimnio sucessvel ao companheiro na ausncia de outros parentes.

2.6 Sucesso dos colaterais

Em quarto lugar na ordem de vocao hereditria, figuram os parentes colaterais. Ausentes qualquer descendente, ascendente, convivente e cnjuge sobrevivente, tero direito herana os colaterais de at quarto grau, sendo observando a regra de que os parentes mais prximos excluem os mais remotos. Assim, como explica Maria Helena Diniz, se forem convocados sucesso os irmos (parentes de segundo grau), excludos estaro os tios e os sobrinhos (terceiro grau); igualmente, os do terceiro grau arredam os do quarto (primos, tios-avs e sobrinhos netos)22. Destaque-se que o Cdigo Civil garante o direito de representao aos filhos de irmos, no art. 1.840. Caso os sobrinhos do de cujus tambm sejam falecidos, seus filhos, sobrinhos-netos do autor da herana no herdam, na medida em que so parentes de quarto grau, e o direito de representao s concedido aos filhos, e no aos netos dos irmos. Entre irmos, a regra da sucesso distinta para aqueles que so bilaterais ou germanos, que so filhos do mesmo pai e da mesma me, daquele irmo unilateral consangneo ou uterino, que tem apenas um genitor em comum. De acordo com o art. 1.841 do Cdigo Civil, concorrendo herana do falecido irmos bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar. O art. 1.854 do CC aponta que os representantes podem herdar, como tais, apenas o que herdaria o representado, se vivo fosse. Com o brilhantismo que lhe peculiar, Maria Helena Diniz exemplifica a situao da seguinte forma: Se com tio ou tios concorrerem filhos de irmos unilateral ou bilateral, tero eles, por direito de representao, a parte que caberia ao pai ou me, se viessem; portanto, os sobrinhos herdam por estirpe, respeitado o privilgio de duplo sangue em favor dos bilaterais. Assim, concorrendo com os tios filhos de irmo unilateral, recolhero a metade do que couber a cada

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucesses - 25 ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 179.

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um dos tios, e se concorrerem com tios filhos de irmos bilateral, estes recebero quinho igual ao de cada um dos irmos sobrevivos23. Caso no concorra herana irmo bilateral, os irmos unilaterais herdaro em partes iguais entre si, sem distino entre os unilaterais paternos ou maternos, nos moldes do art. 1.842 do Cdigo Civil. Inexistindo quaisquer irmos para a sucesso, os sobrinhos do falecido sero chamados sucesso. Na falta destes, chamam-se os tios. Em seguida, sucedem os sobrinhos netos, tios-avs e primos irmos do autor da herana, parentes de quarto grau deste. Nesse caso, inexiste representao, de modo que os parentes sucedem por direito prprio, sem que se faa qualquer distino entre os que so unilaterais e bilaterais. Frise-se que o indivduo que no tiver descendente, ascendente ou cnjuge e quiser excluir da sucesso os herdeiros colaterais, poder dispor de todos os seus bens em testamento sem contemplar esses parentes, porquanto eles no so herdeiros necessrios.

2.7 Sucesso do Municpio, Distrito Federal e Unio

De acordo com o art. 1.844 do Cdigo Civil, no havendo parentes sucessveis ou companheiro sobrevivente, ou se eles renunciarem herana, o direito sucessrio ser transmitido ao Municpio ou ao Distrito Federal, se a herana estiver localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, se situada em Territrio Federal. Destaque-se que o Poder Pblico no herdeiro, na medida em que no adquire a posse e a propriedade da herana pela abertura da sucesso, mas apenas atravs da sentena de vacncia pela falta de sucessores de outra classe. , assim, um sucessor irregular do falecido que no deixou herdeiros. Aps recolher a herana, o poder pblico obrigado a aplic-la em fundaes destinadas a desenvolver o ensino universitrio, consoante determina o Dec.-Lei n. 8.207/45, art. 3.

3 DIREITO DE REPRESENTAO

3.1 Conceito
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucesses - 25 ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 181.

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O direito de representao o direito do indivduo que sucede no lugar do herdeiro pr-morto em todos os direitos que este sucederia, se estivesse vivo. Ou seja, o indivduo pode ser chamado sucesso por direito prprio, por ser o primeiro na ordem de vocao hereditria (por no haver outro herdeiro em grau mais prximo do de cujus), ou pelo direito de representao. Nessa toada, o nosso atual Cdigo Civil , no seu artigo 1.851, nos ensina que d -se o direito de representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Entretanto, mister abrir parnteses para rememorar o caso da excluso da herana por indignidade (por ter se comportado de forma ignbil contra o autor da herana), pois so pessoais os efeitos da excluso, e o excludo tido como se tivesse morrido antes da abertura da sucesso, segundo o artigo 1.816 do nosso Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, o representante do excludo participa da herana, desde que esteja na linha reta descendente, fazendo valer o princpio da intranscendncia da pena, prevista no artigo recm citado. Insta-se frisar, ainda, que tal sano da indignidade (que deve ser interpretada restritivamente, como vimos) exige deciso judicial a declarando (art. 935 do CC/2002), podendo ser aplicada a qualquer sucessor. Se houver a renncia da herana, entretanto, no haver sucesso por representao, pois o renunciante em questo ser considerado como se nunca tivesse sido herdeiro, nos termos dos artigos 1804 e 1811 do nosso Novel Cdigo Civil. importante trazer baila que tal renunciante herana de um dado falecido negar o direito de sucesso por representao aos seus descendentes quanto a esta herana, mas ainda poder representar o de cujus em uma futura sucesso de terceira pessoa, j que a renncia no extensiva a outras heranas. Tal entendimento est expresso no artigo 1.856 do Cdigo Civil de 2002. Por fim, visvel que, em verdade, a representao uma fico jurdica, pois o representante no representa, em verdade, o sucessor que pr-morto ou tido como morto (e.g. indigno), de modo que ocorre uma substituio legislativa (no sentido de ser operada por lei).

3.2 Finalidade da representao

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A representao, segundo maior parte da doutrina, tem por objetivo corrigir possveis injustias das normas de sucesso legtima no caso da morte antecedente morte que gera a abertura sucesso (pr-morte), ausncia ou indignidade de um descendente ou de um irmo24, favorecendo os descendentes dos indivduos que no puderem herdar, seja por ter morrido previamente, por ter sido declarados ausentes (traz presuno de morte para efeitos hereditrios) ou indignos (gera efeitos de morte sobre o representado, para fins de sucesso).

3.3 Requisitos

A doutrina mais abalizada prev a existncia de alguns requisitos necessrios para haja o direito de representao, a saber: a) O representado deve ter falecido antes do autor da herana, excetuando-se no caso de representado indigno (que, como j foi mostrado, gera sobre o declarado efeito de morte) ou ausente (que traz efeitos de morte presumida, que pode ser realizada com ou sem declarao de ausncia).

b) O representante deve ser descendente do representado, por fora legal (artigo 1.852 do Cdigo Civil de 2002). Ou seja, se o autor da sucesso possuir apenas ascendentes, no poder haver representao dos ascendentes dos seus ascendentes, caso um destes esteja morto, declarado indigno ou ausente. Na mesmo sentido e na linha colateral/transversal, no pode um sobrinho representar um tio pr-morto, declarado ausente ou indigno, por exemplo.

c) Ter o representante legitimao para herdar do ascendente pr-morto, declarado indigno ou ausente, no instante da abertura da sucesso.

d) No haver interrupo da continuidade da cadeia do grau de parentesco entre representante e representado. Ou seja, no poder, por exemplo, um bisneto representar o av, saltando o pai vivo que no tenha tambm sido declarado indigno ou ausente.
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Neste sentido, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucesses - 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 190.

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3.4 Classes de herdeiros passveis de representao

Como tratado alhures, o direito de representao poder apenas ser efetivado por descendente do representado. Alm disso, segundo preconiza o artigo 1.853 do nosso atual Cdigo Civil, na linha transversal, somente se d o direito de representao em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste concorrerem. Ou seja, sobrinhos s herdaro quando concorrerem por representao com os tios, irmos do representado que pr-morto ao de cujus que deu abertura sucesso, Bem, como sabemos, a regra para a sucesso que, com a sua abertura, devem ser chamados todos os descendentes do de cujus, que herdaro por cabea (recebendo quinhes hereditrios igualitrios), se forem do mesmo grau. Entretanto, nos termos do artigo 1855 do nosso CC de 2002, nos casos em que houver descendente pr-morto, os filhos deste herdaro por representao, dividindo entre eles igualmente o acervo hereditrio que seria destinado ao representado. Em outras palavras, os bens do de cujus que deu abertura sucesso passaro de forma igualitria aos filhos do descendente de tal de cujus, ou seja, sua estirpe, desde que tal descendente seja pr-morto, da sucesso por representao ser tambm chamada de sucesso por estirpe.

4 CONCLUSO

Vimos, no presente trabalho, o rduo caminho de evoluo do direito das sucesses no nosso ordenamento jurdico, especificamente na seara da vocao hereditria, em que podemos citar como uma grandes conquistas a do cnjuge sobrevivente na recepo da herana deixada pelo de cujus. Tal cnjuge sobrevivente possuir, como j citado no ponto 2.2 da presente obra, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, se este for o nico que haja desta natureza, lhe sendo garantido, ainda, a indenizao por morte, decorrente de seguro obrigatrio de veculos automotores, ocorrida na vigncia de matrimnio ou unio estvel. Podemos citar, ainda, como outro grande avano do nosso direito civil, o fim da discriminao trazida antigamente pelo nosso prprio ordenamento jurdico em relao aos

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filhos havidos fora da relao matrimonial (os chamados de filhos ilegtimos), assim como o fim da arcaica e deletria diferenciao entre filhos adotivos e filhos biolgicos. Assim, no resta qualquer tipo de limitao ao direito sucessrio dos filhos apenas pelo fato de serem tidos fora da relao matrimonial, ou por serem adotados, em relao ao filho biolgico nascido na constncia da relao matrimonial. Afinal, os sucessores no devem ser estigmatizados em qualquer instncia pelos antigos atos de seus pais. Insta-se trazer baila, ainda a questo da confusa composio do artigo 1829, I do nosso atual Cdigo Civil de 2002, em que corrente doutrinria aduz a sua inconstitucionalidade, enquanto outra corrente sustenta a constitucionalidade do tratamento sucessrio diferenciado entre cnjuge e companheiro, sendo somente a no incluso do convivente como herdeiro necessrio eivada de inconstitucionalidade. Portanto, apesar dos vrios confrontos doutrinrios, ressalvamos que a tutela sucessria s deferida ao companheiro se a unio estvel for atual ou se, excepcionalmente, a ruptura da comunho de vida ocorrer por motivos alheios a sua vontade, a exemplo de enfermidade. A unio estvel que for composta aps a separao de fato, enquanto ainda existente vnculo conjugal, prevalecer sobre a antiga unio em razo do requisito da atualidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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