EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PRESIDENTE

DO

DISTRIBUIO PREVENO

POR MINISTRA

CARMEN LCIA, DD. RELATORA DA AO DIRETA DE n

INCONSTITUCIONALIDADE 3962

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB por seu Presidente, Ophir Cavalcante Junior, vem, presena de Vossa Excelncia, por intermdio de seus advogados infraassinados, com instrumento procuratrio especfico incluso e endereo para intimaes na SAUS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Braslia-DF, com base no art. 103, inciso VII e art. 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal e no art. 2, inciso VII da Lei n 9.868/99, e de acordo com a deciso plenria tomada nos autos do processo n 49.0000.2011.001031-8 Conselho Pleno (certido anexa doc. 01), propor

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

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em face de: a) CMARA DOS DEPUTADOS, por intermdio de seu Presidente, com endereo para comunicaes no Palcio do Congresso Nacional, Praa dos Trs Poderes, Braslia-DF; b) SENADO FEDERAL, por intermdio de seu Presidente, com endereo para comunicaes na Praa dos Trs Poderes, Braslia-DF; c) PRESIDENTE DA REPBLICA, com endereo para comunicaes no Palcio do Planalto, Praa dos Trs Poderes; todos rgos/autoridades responsveis pela elaborao do art.18, inciso I, alnea a da Lei Complementar n 75/1993 e do artigo 41, inciso XI, Lei n 8.625/1993, publicadas, respectivamente, no D.O.U. de 21/05/1993 e 15/02/1993, pelos seguintes fundamentos: 1 DA PREVENO: Antes de adentrar o mrito da ao, insta ao ora Requerente evidenciar que j tramita nessa e. Corte a ao direta de inconstitucionalidade n 3962 proposta pela Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA - distribuda Exma. Ministra Carmen Lcia, e que apresenta objeto parcialmente coincidente ao contido na presente demanda impugnao aos termos do art. 18, inciso I, alnea a, da Lei Complementar n 75/1993. Todavia, sua Excelncia decidiu pela negativa de seguimento ao feito, esposando entendimento pela ausncia de legitimidade ativa do Requerente (ANAMATRA) para a proposio da ao, restando, atualmente, o processo pendente de apreciao de agravo regimental interposto pela ANAMATRA. Nesses termos, pugna o Requerente, no obstante o regramento disposto no art. 69 2 do Regimento Interno do Supremo Tribunal (RISTF), pela distribuio do feito por preveno Ministra Carmen Lcia, na forma prescrita no art. 77-B do RISTF. 2 - DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS: A Lei Complementar n 75/1993, dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, ao p asso que a Lei n 8.625/1993, institui a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, dispe sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados e d outras providncias.
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Vejamos, assim, especificamente os dispositivos impugnados:

LEI COMPLEMENTAR N 75, DE 20 DE MAIO DE 1993 (...) Art. 18. So prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico da Unio: I - institucionais: a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente direita dos juzes singulares ou presidentes dos rgos judicirios perante os quais oficiem; LEI N 8.625, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1993 (...) Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica: (...) XI - tomar assento direita dos Juzes de primeira instncia ou do Presidente do Tribunal, Cmara ou Turma.

A rigor, tais dispositivos so inconstitucionais por evidente afronta aos princpios da isonomia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, expressamente agasalhados pelo art. 5 caput1 e seus incisos I2, LIV3 e LV4, da Carta Magna, posto que as normas combatidas estabelecem ampla e irrestrita prerrogativa ao Ministrio Pblico de sentar-se lado a lado com o magistrado em detrimento do advogado, mesmo quando atua o Parquet simplesmente na qualidade de parte. Respeitosamente, no se trata, puramente, de discusso secundria e pequena, vez que a posio de desigualdade dos assentos mais do que simblica e pode sim influir no andamento do processo.
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 2 I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; 3 LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 4 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O cidado, representado pelo advogado, no menos importante do que o Estado, simbolizado pelo magistrado ou pelo membro do Ministrio Pblico, valendo lembrar a mxima nas democracias modernas que o Estado deve servir ao cidado e no est acima da Constituio Federal. Do mesmo modo afeta Defensoria Pblica, cuja Lei Complementar n 80/94 (com alteraes introduzidas pela LC 132/09), art. 4, 7, garantiu a seus integrantes sentar-se no mesmo plano do Ministrio Pblico. Como se v, a matria no irrelevante para a administrao da Justia e a prpria insero do tema em Lei Complementar o indica, visto que o poder marca-se por vestes, rituais e cerimnias. Eis por que este Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, como legitimado universal para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade e, portanto, defensor da cidadania e da Constituio, no exerccio de sua competncia legal (Art. 44, inciso I da Lei n 8.906/94), comparece ao guardio da Carta Poltica para impugnar os dispositivos referidos. Feitas essas consideraes, passa-se a demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais guerreados, registrando, entretanto, que a presente ao direta de inconstitucionalidade combate apenas os dispositivos legais que, com todo o respeito, conferem indevidamente privilgios e prerrogativas ao Ministrio Pblico quando este atua meramente como parte no processo, sendo certo que no se impugna as inegveis garantias do Parquet quando oficia como custos legis.

3 DOS FUNDAMENTOS INCONSTITUCIONALIDADES:

JURDICOS

DAS

3.1 DA VIOLAO AO ART. 5, CAPUT E SEUS INCISOS I, LIV E LV DA CONSTITUIO FEDERAL: Data venia, o assento do Ministrio Pblico junto ao magistrado --- ombro a ombro --- reflete para o jurisdicionado situao de vantagem sobre seu representante, que de p ocupa a tribuna, muitas vezes distante da Corte.

A disparidade de tratamento entre acusao e defesa, de fato, agride o princpio da igualdade de todos perante a lei - art. 5, caput, e inciso I da CF- e de sua consequncia lgica da isonomia processual. No se trata, com todo respeito, de minimizar prerrogativa institucional dos membros do Ministrio Pblico, mas sim igualar --- em respeito aos princpios da isonomia e da ampla defesa --- a situao cnica dos mveis da sala de audincia. dizer, em outras palavras, que essa diferenciao transmite ao observador a impresso de identidade e/ou proximidade das atribuies dos membros do Ministrio Pblico e dos integrantes da magistratura, sendo claro que a disposio dos mveis revela uma desigualdade material difcil de justificao. Ora, a disposio da ctedra nas salas de audincia em vrias situaes enseja confuso visual entre o Juiz e membros do Ministrio Pblico e, em verdade, interfere no nimo dos cidados que prestam declaraes, sobretudo nas classes sociais mais simples e humildes. A questo, portanto, mais se relaciona a tradio jurdica nacional, resultante de perodos de exceo em que a atuao do Ministrio Pblico no se compadecia com o regime republicano e a necessidade de tratamento isonmico das partes na estrutura cnica judiciria. Ou seja, a origem desse modelo de ctedra, hoje previsto expressamente na LC 75/93 (art. 18, I, a) e na Lei n 8.625/93 (art. 41, XI), com desdobramento no mbito da Defensoria Pblica, conforme LC 80/94, com redao dada pela LC 132/09 (art. 4, 7), funda-se na estrutura patriarcal e na ideologia de casta entranhadas na histria brasileira, que durante muito tempo permitiu a manuteno de tratamentos privilegiados que no so, em grande parte dos casos, visualizados como tais. A imposio de sentar ombro a ombro com o juiz durante a audincia revela-se autoritria e discriminatria em relao figura, tambm institucionalizada, do advogado, que indispensvel administrao da justia. Trata-se, portanto, de uma arquitetura/modelo que gera constrangimento funcional, pois ela dissimula a real posio que devem ostentar as partes em um processo conduzido pelos princpios e regras do Estado Democrtico de Direito. Ou seja, perante a testemunha, o perito, o acusado e
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qualquer outro participante da relao processual o mobilirio compe a imagem de duas autoridades de igual hierarquia. Como dito, a questo no de menor importncia, data mxima venia, pois todos os procedimentos judiciais, a composio dos smbolos dos tribunais e a posio de cada de seus atores deixa induvidoso que todas as coisas em um tribunal funcionam por conta de um sentido, real e concreto. A disposio da ctedra tal como conhecida hoje na grande maioria das salas de audincia e sesses de julgamento dos tribunais, embora no transparea, a priori, trazer empecilhos e prejuzos defesa-tcnica, traz consigo uma forma de comunicao que recebida, consciente ou inconscientemente, pelas partes, pelo juiz e pela populao de um modo geral. A proximidade fsica dos membros do Ministrio Pblico com o juiz --- sentar-se ombro a ombro ---, ambos representando o Estado, enseja no imaginrio popular a impresso de parcialidade do julgador e confuso de atribuies, isso quando no raro as partes/testemunhas/advogados presenciam conversas ao p do ouvido entre magistrado e representante do Ministrio Pblico que, de certo modo, traz a impresso, repita-se, a mera impresso, de que o jogo estaria combinado. Esse imaginrio inquisitorial fincado na sociedade brasileira, ou seja, de verdadeiro compl entre magistrado e membro do Ministrio Pblico, leva necessidade de redefinio do modelo de ctedra. Isso no representa, todavia, ofensa ou demonstrao de desprestgio do Ministrio Pblico, mas sim redemocratizao dos espaos fsicos nos juzos e tribunais, at porque o modelo atual materializa a premissa de que o advogado (defensa-tcnica) menos importante que o Ministrio Pblico na busca do processo justo. Isto , que o cidado menos importante que o Estado. Em poucas palavras, o princpio republicano que exige a redemocratizao do modelo de ctedra, porquanto acusador e defesa devem estar em p de igualdade e em paridade de armas, pois a tradio forense no Brasil, desde o Imprio at os dias atuais, apesar do cenrio de um Estado Democrtico de Direito, continua, via de regra, desconsiderando o princpio constitucional da isonomia.

Acusao e defesa, todos na busca do processo justo, podem ficar fisicamente equidistantes do julgador, sem que isso configure burla ou violao prerrogativa institucional do Ministrio Pblico, at porque idntica prerrogativa foi assegurada aos defensores pblicos, sendo desnecessrio lembrar que os advogados no esto subordinados queles. Sentar-se no mesmo plano e imediatamente direita dos juzes singulares ou presidentes dos rgos judicirios perante os quais oficiem, tal como previsto no art. 18, I, a, da LC 75/93, em hiptese a lguma tem o alcance de sentar-se ombro a ombro com o magistrado e em prejuzo ampla defesa e paridade de armas, bem como do princpio republicano. Como se sabe, a paridade no se esgota nas iguais possibilidades oferecidas acusao e defesa para o cumprimento de suas funes (prazos, limitaes quando prova etc.), mas, tambm, deve considerar outros aspectos e, entre eles, a postura fsica da defesa junto ao magistrado presidente da audincia de modo a sugerir a impresso de quebra de outro princpio fundamental do processo democrtico: a imparcialidade do juiz. No julgamento do HC 82.980, Rel. Min. CARLOS BRITTO, o Eg. Supremo Tribunal Federal materializou que a paridade de armas impede tratamento distinto entre acusao e defesa, especialmente a ocorrncia de surpresa, vejamos:

que no mbito da persecuo penal, na condio de titular da ao penal, o rgo do Ministrio Pblico decide pela sua propositura ou no, conforme sua opinio delicti, tendo, por consequncia, o nus de provar seus termos, cujo papel na trade jurisdicional no se revela de parecerista ou custos
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legis, mas sim de parte acusatria, da a desnecessidade, nessa condio, de parcialidade. No processo penal, com determinao constitucional de que o Poder Judicirio busque a igualdade material entre a acusao pblica e a defesa-tcnica e, ao mesmo tempo, assegure o efetivo contraditrio, com paridade de armas, indispensvel entender a isonomia entre as partes em sentido material e dinmico. Destarte, imperioso destacar a deciso emanada dessa e. Corte, em estrita sintonia com a tese ora defendida, na qual sua Excelncia o Ministro Marco Aurlio, unanimidade acompanhado por seus pares da Segunda Turma, expressamente reconheceram a necessidade de adequao da prerrogativa atribuda ao Ministrio Pblico no art. 18, alnea a, inciso I, com o princpio da igualdade entre as partes, verbis:
MANDADO DE SEGURANA - OBJETO - DIREITO SUBJETIVO PRERROGATIVA DA MAGISTRATURA. Tem-no os integrantes da magistratura frente a ato que, em ltima analise, implique o afastamento de aspecto revelador da equidistancia, consideradas as partes do processo, como e o caso da ciso da bancada de julgamento, para dar lugar aquele que atue em nome do Estado-acusador. DEVIDO PROCESSO LEGAL PARTES - MINISTRIO PBLICO E DEFESA - PARIDADE DE ARMAS. Acusao e defesa devem estar em igualdade de condies, no sendo agasalhavel, constitucionalmente, interpretao de normas reveladoras da ordem jurdica que desague em tratamento preferencial. A "par condicio" e inerente ao devido processo legal (ADA PELLEGRINI GRINOVER). JUSTIA MILITAR - CONSELHO DE JUSTIA - BANCADA COMPOSIO - CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR ESTATUTO DO MINISTRIO PBLICO. A Lei Complementar n. 75/93, reveladora do Estatuto do Ministrio Pblico, no derrogou os artigos 400 e 401 do Cdigo de Processo Penal Militar no que dispem sobre a unicidade, nos Conselhos de Justia, da bancada julgadora e reserva de lugares prprios e equivalentes a acusao e a defesa. Abandono da interpretao gramatical e linear da alnea "a" do inciso I do artigo 18 da Lei Complementar n. 75/93, quanto a prerrogativa do membro Ministrio Pblico da Unio de sentar-se no mesmo plano e imediatamente a direita dos juzes singulares ou presidentes de rgos judicirios. Emprstimo de sentido compatvel com os contornos do devido processo legal. (RMS 21884, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma, julgado em 17/05/1994, DJ 25-11-1994 PP-32302 EMENT VOL-01768-01 PP00099).

Nesse contexto, revela-se imanente funo institucional dos membros do Ministrio Pblico o enquadramento como parte, e em nada prejudica sua atuao processual o fato de no sentar-se ombro a ombro com o magistrado, at porque o dispositivo complementar apregoa a necessidade de assento no mesmo plano e imediatamente direita do juiz, tal como igualmente decidido pelo Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, vejamos: "JURI. ASSENTO DO M.P. ALTERACO. PRINCPIO DA ISONOMIA. PREVALNCIA DA MAIORIA. Mandado de segurana. Assento do M.P. como parte autora. Denegao do writ. A alterao da disposio da sala de audincias em Tribunal do Jri com remoo do assento do Ministrio Pblico para posicion-lo no mesmo patamar do assento da Defesa, no importa em violao da prerrogativa funcional traduzida pelo posicionamento direita do seu Presidente vista da disposio do art. 41, XI da Lei Federal 8625/93 (L.O.M.P.) e, ipso facto, do art. 82, X da Lei Complementar Estadual 106/03, mas, ao contrario, atende norma constitucional que assegura s partes, em processo judicial penal, tratamento isonmico. A plenitude e a efetividade do equilbrio de armas no contraditrio justificam a necessidade de o Juiz envidar todos os meios necessrios para evitar que a disparidade de posies cnicas possa influir no xito de uma demanda penal, condicionando-o a uma distribuio desigual de forcas, pois a quem acusa e a quem se defende em Juzo, notadamente no Tribunal do Jri, devem ser asseguradas s mesmas possibilidades de sucesso na obteno da tutela de suas razes. Inexistncia de direito liquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes citados: STJ HC 18166/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 19/02/2002. STF - RMS 21884/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 17/05/1994" (TJRJ, 7. Cmara Criminal, Rel. Des. EDUARDO MAYR, Mandado de Segurana 35/2004). Por outro lado, nos feitos de natureza cvel e versando sobre interesses de incapazes ou processos sobre estado das pessoas, cuja atuao do Ministrio Pblico no implica, necessariamente, em formulao de pedidos e pretenso, isto , oficia como custos legis, razovel que se situe no mesmo plano e ao lado do juiz, porquanto atua como desinteressado na lide.

Ocorre, todavia, que aos Defensores Pblicos restou assegurado sentar-se no mesmo plano dos membros do Ministrio Pblico, e bem sabe V. Exa. as deficincias estruturais do Poder Judicirio que, no raras vezes, impulsionam situaes delicadas e tensas no plano da realizao das audincias. Assim, o mecanismo mais adequado e razovel de disponibilizao da ctedra o remanejamento dos lugares para, no formato de U, assentar a equidistncia necessria entre magistrados, no centro, e membros do Ministrio Pblico, direita (e no ombro a ombro), e Defensores Pblicos e Advogados, esquerda, todos, no entanto, no mesmo plano, j que no existe hierarquia5 entre ambos, como assentado pelo Eg. STF no RE-AgR 213.121, Rel. Min. MARCO AURLIO, que:

que embora essa simbologia decorra da Lei --- art. 18, I, a, da LC 75/93 art. 41, XI, Lei n 8.625/93 art. 4, 7, da LC 80/94, com redao dada pela LC 132/09 ---, tambm reforada por uma tradio que no se revela consentnea com a exegese que se extrai dos princpios da isonomia, do contraditrio e da ampla defesa, tal como concebidos pela Magna Carta de 1988. Ora, essa estrutura cnica, por mais singela e irrelevante que parea a alguns, data mxima venia, possui uma enorme carga de poder que desnatura, seno amesquinha, a isonomia das partes na cena judiciria, pois o processo deve ocorrer de forma dialtica, com partes parciais e juiz imparcial, tudo a objetivar um julgamento justo. O processo judicial, segundo BOURDIEU6, tambm deve ser analisado sob seus aspectos rituais e simblicos, sendo que ... os sistemas simblicos podem ser vistos como estruturas estruturadas e passveis de anlise estrutural, ou seja, o mito, a lngua, a arte, a cincia so instrumento de conhecimento de construo do mundo.

Art. 6, Lei n 8.906/94: No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos. 6 BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil S.A,, 1989, p. 9-11.

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Sistema processual, todos sabemos, no apenas uma determinada forma de processo, mas um modelo completo de organizao judicial com sujeitos processuais especficos e estruturas cnicas definidas, posto que as formas, os signos e as estruturas sempre esto vinculados a prticas concretas, de consequncias reais. Todavia, no se pode deixar de considerar que tal modelo, ao tempo de ser pensado a partir de suas funes, serve para proteger o cidado e seus direitos fundamentais, uma vez que tal ncleo de salvaguarda advm da prpria Constituio Federal ao possibilitar a proteo dos direitos e garantias fundamentais. Quanto ao (art. 5, inciso LIV, da CF), princpio do devido processo legal, flagrantemente maculado pelo dispositivo de lei ora combatido, assente na doutrina o fato de, necessariamente, pressupor certos requisitos indispensveis a sua delimitao, dentre os quais exulta a igualdade de tratamento entre os litigantes, corolrio de uma marcha processual justa, escorreita e consentnea com a justia. Em relao ao devido processo legal, o Ministro Celso de Mello j explanou de forma impecvel sobre o tema no bojo do Habeas Corpus 94.016, de sua relatoria: O exame da garantia do due processo of law permite nela identificar alguns elementos essenciais sua prpria configurao, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionvel importncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no ser processado e julgado com base em leis post facto; (f) direito igualdade entre partes; (g) direito de no ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a auto-incriminao); (l) direito prova; e (m) direito de presena e de participao ativa nos atos de interrogatrio judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. (grifos nossos).
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Nesse norte, verifica-se que inserido em meio ao devido processo legal est o preceito que estabelece a j to mencionada igualdade entre as partes, fixando um tratamento equidistante em relao ao magistrado, o qual deve estar dotado de imparcialidade para decidir a lide, no devendo pender para um dos lados. A garantia do devido processo legal, conforme acepo moderna da doutrina envolve alm dos direitos subjetivos das partes fatores objetivos, garantias do processo e elementos concretos que ajudam a legitimao da funo jurisdicional, da afirmarmos que as prerrogativas institucionais devem guardar pertinncia com os postulados da isonomia, do contraditrio, da ampla defesa e, principalmente, com o princpio republicano. Noutro giro, mandatrio voltar-se infrao dos dispositivos ora impugnados, s garantias do contraditrio e ampla defesa, encartados no inciso LV do art. 5 da Carta Magna, os quais asseguram aos litigantes os meio e recursos necessrios garantia destes preceitos. Como consequncia da obrigatoriedade de condies equnimes de atuao e munio no processo penal, assegurada pela Carta Poltica, que visa efetivar o direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, inciso LV, CF) dentro da dialtica processual, preceitos, como acima mencionado, manifestamente transgredidos pelos dispositivos de lei em foco, retorna-se violao ao princpio da paridade de armas, em que a todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor7. Ademais, a pergunta que deve ser feita, ento, a seguinte: estar sentado ao lado ombro a ombro - do magistrado interfere no exerccio das funes institucionais do Ministrio Pblico? A resposta, desenganadamente, negativa, e a rediscusso do tema nessa senda envolve a reafirmao do princpio republicano porque a tradio e a disposio legal, parece-nos, data venia, constituiu-se em vcio. Sobre a temtica o Instituto Lia Pires enviou OAB/RS importante Estudo, cuja divulgao est acessvel no site conjur.com.br, vejamos:
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BALDAN, dson Lus. Direitos Fundamentais na Constituio Federal. Estado democrtico de direito e os fins do processo penal. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (coordenador). Tratado temtico de processo penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 132.

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(...) O mundo social constitudo em funo de um sistema de significaes. No mbito do processo penal, em que a simbologia e o ritual assumem especial relevo para sacralizar a significao de uma deciso judicial, o juiz encontra-se, imaginariamente, no topo. Para o senso comum (Warat e Streck), pode-se dizer que no existe cargo mais alto, sendo a representao do bom, do justo, do certo, da correta (nica) aplicao da lei e do melhor para a comunidade como um todo. No processo penal, os ritos e as formalidades so perpetuados pela tradio, consagrando a atuao dos sujeitos do processo atravs de padres de constitucionalidade e legalidade. Desta forma, quando o Acusador colocado ao lado do Magistrado, quase sem fronteiras para distinguir as atribuies de cada um dos aparelhos estatais, acaba por carregar a seu favor todo o poder (simblico) que decorre da proximidade com a figura do Juiz. Como antes referido, isto no resulta de algum favor feito ao Ministrio Pblico. Entretanto, o que deve ser (re)visto o fato de o defensor, em contrapartida, estar colocado fora deste contexto, em uma posio de afastamento/inferioridade em relao ao mesmo Juiz. A defesa e o ru esto tambm posicionados lado a lado, porm, devidamente afastados do Estado (Juiz e Acusao), ou seja, aumenta ainda mais a possibilidade de confuso entre os papis, no tanto pela proximidade Promotor/Juiz, mas pela posio de distanciamento do advogado de defesa e da parte r em relao ao Estado. No h como negar a influncia decisiva que a disposio fsica das partes na sala de audincias e no Tribunal do Jri exerce nos julgamentos. A posio das partes contm uma simbologia que revela o poder dos lugares e o lugar dos poderes. A questo est ligada colocao da acusao ao lado do juiz de direito, permanecendo a defesa em posio de visvel inferioridade e/ou distanciamento. Seguindo a lgica da garantia constitucional do devido processo legal, prevista no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, deve ser estabelecida a paridade de armas no processo penal. A correta dimenso de justia significa a igualdade de possibilidades para acusao e defesa, iniciando pela estruturao cnica em que se arquiteta o ritual dos julgamentos. Em outras palavras, deve ser corrigido todo e qualquer tipo de distino em favor de uma das partes, com efeitos sobre o primado da igualdade ou da paridade de armas. Se o Ministrio Pblico e a Defesa so partes, devem receber o mesmo tratamento, a comear pela forma como esto posicionados no recinto de julgamento. A realizao do devido processo legal e da igualdade material entre a acusao e a defesa pressupe o 13

equilbrio em todos os aspectos capazes de influir, consciente ou inconscientemente, na construo dialtica da sentena penal. (...) Na verdade, independentemente da prerrogativa institucional, os preceitos constitucionais do devido processo legal, da paridade de armas e da igualdade material entre as partes do processo devem ser respeitados. Nessa perspectiva, o art. 133, caput, da Constituio Federal preceitua que o advogado indispensvel administrao da justia, exercendo servio pblico e funo social de salutar relevncia. O advogado no mais e nem melhor do que qualquer outro, mas tambm no pior e nem diferente. No h (e nem deve haver) hierarquia entre juzes, promotores e advogados, pois todas as funes so igualmente essenciais e imprescindveis concretizao de uma deciso construda atravs uma dialtica processual justa, como prev o Estatuto da Advocacia. (...)

No particular, data venia, irrelevante invocar defesa da tese de que o Ministrio Pblico, enquanto instituio permanente e essencial funo jurisdicional, age em defesa do interesse pblico ao promover a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais indisponveis (art. 127, caput, CF). Isso porque equivalentes atribuies foram outorgadas pela Lei n 8.906/94, art. 44, I e II8, OAB, incumbindo-lhe a defesa da Constituio, do Estado Democrtico de Direito, dentre outras, alm de restar expresso que o advogado indispensvel administrao da Justia art. 133 -, em cujo ministrio privado presta servio pblico e exerce funo social, tal como previsto no art. 2 e pargrafos9 da referida lei.

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas; II - promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. 1 A OAB no mantm com rgos da Administrao Pblica qualquer vnculo funcional ou hierrquico. 2 O uso da sigla OAB privativo da Ordem dos Advogados do Brasil. 9 Art. 2 O advogado indispensvel administrao da justia. 1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social. 2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblico. 3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei.

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E por que a Constituio Federal diferenciou as Funes Essenciais Justia ao apregoar que o Ministrio Pblico essencial funo jurisdicional do Estado enquanto o advogado indispensvel administrao da justia? A resposta, como efeito, s pode ser obtida em uma exegese sistmica da Carta da Repblica, porquanto a indispensabilidade do advogado compreende todas as situaes que dependam de uma atuao tcnica e especializada para que sejam assegurados de forma efetiva os direitos fundamentais do cidado. Por conseguinte, a expresso justia --- estampada no art. 133 da Constituio --- a partir de uma interpretao sistemtica dos mandamentos constitucionais, significa a indispensabilidade do advogado em qualquer circunstncia em que a atividade advocatcia for necessria para que os direitos fundamentais sejam garantidos. exatamente por isso que a Carta da Repblica disps nos artigos 127 e 134 que o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica so essenciais funo jurisdicional, enquanto que o art. 133 determinou que o advogado indispensvel administrao da justia, sendo claro que essa opo do constituinte para adoo de termos diferenciados certamente teve alguma razo de ser. No foi toa que no caso do advogado foi empregada a expresso com acepo mais ampla (justia), a qual compreende qualquer situao que afete os direitos fundamentais. Do contrrio, a Constituio utilizaria a mesma terminologia. Indispensvel, por fim, o destaque do entendimento do ilustre Professor Jos Afonso da Silva proferido em parecer (anexo) elaborado a pedido do ora Requerente para a anlise de possvel inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n 80/94 (com alteraes introduzidas pela LC 132/09), que trata da organizao da Defensoria Pblica da Unio, e prev a garantia de que os membros da DPU sentem-se no mesmo plano do Ministrio Pblico (art. 4, 7). Acerca da referida prerrogativa, manifesta-se o celebrado mestre: Agora, estamos vendo que os Defensores Pblicos obtiveram um dispositivo na sua lei complementar que lhes garante sentar -se
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no mesmo plano do Ministrio Pblico. Agora a Associao dos Advogados de So Paulo reclama do privilgio conferido a esses advogados. No pede privilgio igual, mas o impugna, por entender que no h razo razovel para tal. Tem razo, como tambm no h razo para a prerrogativa conferida aos membros do Ministrio Pblico.(...) tem razo a Associao dos Advogados de So Paulo, em face do fato concreto, ou seja, o fato de que os Membros do Ministrio Pblico, ao sentar-se direita do magistrado, estar em plano superior aos demais participantes da audincia. E se os advogados que exercem a funo de Defensores Pblicos se sentarem no mesmo plano, ficam tambm em plano superior aos demais advogados que participam da mesma audincia, especialmente naquelas que se realizam perante o Juiz de primeira instncia. Ou seja, a lei deu a um grupo de advogados uma prerrogativa que os demais no tm. E isso , sem dvida, um discriminen sem uma razo objetiva que sustente sua validade. No caso, no h um fator de discriminao racional e lgico para atribuir especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. O dispositivo , pois, inconstitucional. (Grifos nossos). Portanto, a desigualdade material entre o Ministrio Pblico e a defesa-tcnica recomenda a concepo igualitria da sala de audincia e sesses de julgamento nos tribunais. A igualdade processual e o princpio republicano exigem sejam adotadas medidas por parte do rgo julgador de modo a minorar a desproporo de foras entre as partes. A Constituio da Repblica, tambm chamada de Carta Cidad, sem apegos tradio ou a resqucios de perodos de exceo convolados em lei, impe que o direito de defesa do cidado esteja no mesmo plano fsico da acusao, da a procedncia da tese constante na presente ao. 3.3 DA IMPERATIVA NECESSIDADE DE ATRIBUIO DE INTERPRETAO CONFORME CARTA MAGNA AOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS Conforme demonstrado exausto, ao atuar como parte o Ministrio Pblico deve despir-se de suas prerrogativas. Neste ponto reside o divisor de guas entre a constitucionalidade ou no dos atos normativos impugnados, eis que no pode tal garantia ser interpretada de modo uniforme,
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sem a verificao dos papis desempenhados pelo Ministrio Pblico como rgo essencial Justia. Dito isso, mister se faz que essa e. Corte declare inconstitucional, sem reduo de texto, o art.18, inciso I, alnea a da Lei Complementar n 75/1993 e o artigo 41, inciso XI, Lei n 8.625/1993, tendo em vista a violao ao art. 5 caput e seus incisos I, LIV e LV da CF, dando interpretao conforme Constituio Federal aos dispositivos combatidos, para que a prerrogativa seja aplicada somente aos casos em que o Ministrio Pblico oficie como fiscal da lei, no podendo gozar dessa prerrogativa quando atuar como parte. 4. DA MEDIDA CAUTELAR Calha evidenciar que as normas legais ora guerreadas vem sendo obstinadamente questionadas administrativa e judicialmente (Reclamao n 12011 e Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3962 (STF), Mandado de Segurana n 00383655321110403000 (TRF 3), Recurso em Mandado de Segurana n 30.393 (STJ), etc). Na esfera administrativa, o Conselho Nacional de Justia possui procedimentos (Consulta n 0000422-19.2011.2.00.0000, Procedimento de Controle Administrativo n 0001023-25.2011.2.000000) discutindo/questionando a prerrogativa aqui impugnada, sendo que no dia 18 de abril de 2012 o ilmo. Conselheiro Marcelo Nobre, ressalvando seu pessoal entendimento no sentido de que o Ministrio Pblico deve sentar-se no mesmo plano do advogado, extinguiu os procedimentos em razo de a matria j se encontrar judicializada perante o Supremo Tribunal Federal, por intermdio Reclamao n 12011, sendo digno de registro, novamente, existncia Ao Direta de Inconstitucionalidade 3962 que igualmente questiona a temtica sub examen. Nessa toada, claro o descontentamento e a insegurana jurdica e institucional resultante da atual interpretao/redao dos diplomas impugnados, restando induvidosa a necessidade de suspenso cautelar dos atos normativos inquinados de inconstitucionalidade, at o julgamento definitivo da ao. Assim, o fumus boni iuris est caracterizado na forma de toda a argumentao oferecida ao longo desta pea, que demonstra que o privilgio
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concedido ao Ministrio Pblico implica grave ofensa aos princpios republicano, da igualdade, da paridade de armas, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O periculum in mora, por sua vez, se assenta no fato de que, nos termos supra referidos, existem uma infinidade de aes judiciais e procedimentos administrativos contestando os dispositivos legais combatidos, evidenciando patente inconformismo e at mesmo insegurana jurdica e institucional com a exegese conferida a estes.
Destarte, em sede de medida cautelar (art. 10, 3, da Lei n 9.868/99), impe-se a concesso de liminar para suspender a eficcia dos diplomas legais contestados.

5 - DOS PEDIDOS: Pelo exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB requer: a) a notificao da PRESIDNCIA DA REPBLICA, da CMARA DOS DEPUTADOS e do SENADO FEDERAL, por intermdio de seus Presidentes, para que, como rgos/autoridades responsveis pela elaborao da Lei Complementar n 75/1993 e da Lei n 8.625/1993, ora questionadas, manifestem-se, querendo, no prazo de cinco dias, sobre o pedido de concesso de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei n 9.868/99; b) a concesso de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei n 9.868/99, para suspender a eficcia dos art.18, inciso I, alnea a da Lei Complementar n 75/1993 e do artigo 41, inciso XI, Lei n 8.625/1993, at o julgamento do mrito; c) a notificao do Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presente ao, no prazo de quinze dias, nos termos do Art. 8 da Lei n 9.868/99 e da exigncia constitucional do Art. 103, 3; d) a notificao do Exmo. Sr. Procurador Geral da Repblica para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, 1 da Carta Poltica; e) a procedncia do pedido de mrito para que seja declarada a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, do art.18, inciso I, alnea a da Lei Complementar n 75/1993 e do artigo 41, inciso XI, Lei n
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8.625/1993, dando interpretao conforme Constituio Federal aos dispositivos combatidos, para que a prerrogativa nestes contida seja aplicada somente aos casos em que o Ministrio Pblico oficie como fiscal da lei, no podendo gozar dessa prerrogativa quando atuar como parte. Deixa-se de atribuir valor causa, em face da impossibilidade de aferi-lo. Nesses termos, pede deferimento. Braslia/DF, 27 de abril de 2012.

Ophir Cavalcante Junior Presidente do Conselho Federal da OAB

Oswaldo Pinheiro Ribeiro Jnior OAB/DF 16.275

Rafael Barbosa de Castilho OAB/DF 19.979

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