STJ - Revista Eletrônica v. 225-2012

PUBLICAO OFICIAL
Revista
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Revista
VOLUME 225 ANO 24 JANEIRO/FEVEREIRO/MARO 2012

Gabinete do Ministro Diretor da Revista Diretor Ministro Francisco Falco Chefe de Gabinete Marcos Perdigo Bernardes Servidores Andrea Dias de Castro Costa Eloame Augusti Gerson Prado da Silva Jacqueline Neiva de Lima Maria Anglica Neves SantAna Tcnico em Secretariado Fagno Monteiro Amorim Mensageiro Cristiano Augusto Rodrigues Santos
Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br, revista@stj.jus.br Gabinete do Ministro Diretor da Revista Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2 Andar, Sala C-240, Braslia-DF, 70095-900 Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006). Repositrio Oficial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia: Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-. Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009: https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica. ISSN 0103-4286. 1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ). II. Ttulo. CDU 340.142 (81) (05)
Revista
MINISTRO FRANCISCO FALCO
Diretor

Plenrio Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha (Diretor-Geral da ENFAM) Ministro Gilson Langaro Dipp Ministra Eliana Calmon Alves (Corregedora Nacional de Justia) Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Diretor da Revista) Ministra Ftima Nancy Andrighi Ministra Laurita Hilrio Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha (Corregedor-Geral da Justia Federal) Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Jos de Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Eustquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Agostinho Beneti Ministro Jorge Mussi Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Mauro Luiz Campbell Marques Ministro Benedito Gonalves Ministro Raul Arajo Filho Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3. RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Gilson Dipp Ministra Eliana Calmon Ministro Francisco Falco Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Castro Meira (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Arnaldo Esteves Lima (Presidente) Ministro Francisco Falco Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Benedito Gonalves
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Herman Benjamin (Presidente) Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Castro Meira Ministro Humberto Martins Ministro Mauro Campbell Marques
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Sidnei Beneti (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministro Massami Uyeda Ministro Sidnei Beneti Ministro Villas Bas Cueva
QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente) Ministro Raul Arajo Ministra Isabel Gallotti Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Presidenta)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Jorge Mussi (Presidente) Ministro Gilson Dipp Ministra Laurita Vaz Ministro Marco Aurlio Bellizze Ministro Adilson Macabu*
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Presidenta) Ministro Og Fernandes Ministro Sebastio Reis Jnior Ministro Vasco Della Giustina**
* Desembargador convocado (TJ-RJ) ** Desembargador convocado (TJ-RS)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente) Ministro Castro Meira Ministro Massami Uyeda Ministro Jorge Mussi (Suplente) COMISSO DE DOCUMENTAO Ministra Laurita Vaz (Presidenta) Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Sidnei Beneti Ministro Herman Benjamin (Suplente) COMISSO DE REGIMENTO INTERNO Ministra Nancy Andrighi (Presidenta) Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Og Fernandes Ministro Humberto Martins (Suplente) COMISSO DE JURISPRUDNCIA Ministro Cesar Asfor Rocha (Presidente) Ministro Gilson Dipp Ministro Francisco Falco Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Raul Arajo
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Ministra Nancy Andrighi (Corregedora-Geral) Ministro Gilson Dipp (Efetivo) Ministra Laurita Vaz (1 Substituto) Ministro Teori Albino Zavascki (2 Substituto)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Joo Otvio de Noronha (Corregedor-Geral da Justia Federal) Membros Efetivos Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Castro Meira Juiz Olindo Herculano de Menezes (TRF 1 Regio) Juza Maria Helena Cisne (TRF 2 Regio) Juiz Roberto Luiz Ribeiro Haddad (TRF 3 Regio) Juza Marga Inge Barth Tessler (TRF 4 Regio) Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima (TRF 5 Regio) Membros Suplentes Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Martins Juiz Jos Amlcar de Queiroz Machado (TRF 1 Regio) Juiz Raldnio Costa (TRF 2 Regio) Juiz Andr Nabarrete Neto (TRF 3 Regio) Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon (TRF 4 Regio) Juiz Rogrio Meneses Fialho Moreira (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial .............................................................................................................17 Primeira Seo...........................................................................................................173 Primeira Turma .........................................................................................................205 Segunda Turma .........................................................................................................275 Segunda Seo ...........................................................................................................357 Terceira Turma ..........................................................................................................401 Quarta Turma ............................................................................................................537 Quinta Turma ............................................................................................................691 Sexta Turma...............................................................................................................819
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 903 NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 939 SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 945 REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 951
Jurisprudncia
Corte Especial
AO PENAL N. 644-BA (2009/0044204-3) Relatora: Ministra Eliana Calmon Autor: M P F Ru: R D P C Advogado: Jos Eduardo Rangel de Alckmin e outro(s) Ru: N G C N Advogado: Ricardo Pombal Nunes e outro(s) Ru: A P B Advogado: Luiz Henrique de Castro Marques
EMENTA Penal e Processual Penal. Ao penal originria contra desembargador. Competncia do STJ: art. 105, I, a, CF/1988. Gravao ambiental: legalidade. Denncia annima: legalidade. Orientao do STF. Inpcia da inicial acusatria: inexistncia. Corrupo ativa e passiva (art. 333, pargrafo nico e art. 317, 1, do Cdigo Penal). Delito de corrupo ativa (do Cdigo Penal). Indcios suficientes de autoria e materialidade. Afastamento do cargo. Possibilidade. Precedentes. 1. Gravao ambiental realizada por um dos interlocutores prova lcita segundo orientao do STF. Precedentes. 2. Somente inequvoca deficincia, impedindo a compreenso da acusao a ponto de comprometer o direito de defesa leva eventual inpcia da denncia. 3. Robusta prova indiciria que d sustentao acusao, permitindo concluir pela materialidade e autoria, neste primeiro juzo de delibao. 4. Os denunciados negociaram vantagem indevida com o fim de retardar o andamento de ao penal em trmite no Tribunal de Justia da Bahia, praticando, em tese, corrupo passiva (no art. 317, 1, do Cdigo Penal). 5. Beneficiado com o atraso no andamento do feito, conforme prova indiciria, foi repassada vantagem indevida ao relator do
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processo, por intermdio de seu filho, praticando ambos corrupo ativa. 6. Pela gravidade do delito de que acusado, praticado no exerccio da judicatura, impe-se, nos termos do art. 29 da Loman (LC n. 35/1979), o afastamento do magistrado das funes de Desembargador do TJ-BA, durante o curso da instruo. 7. Denncia recebida, com o afastamento do magistrado das suas funes. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia. A Corte Especial, por unanimidade, rejeitou as preliminares e recebeu a denncia em relao aos acusados R. D. P. C. e N. G. C. N. em relao prtica do crime tipificado no art. 307, caput, combinado com o pargrafo 1 do CP e com o art. 29 do mesmo diploma, e em face de A. P. B. pela prtica, em tese, do delito tipificado no art. 333, combinado com o pargrafo nico do CP, e, ainda, por unanimidade, decidiu afastar do exerccio do cargo de Desembargador o denunciado R. D. P. C., nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Luis Felipe Salomo, Cesar Asfor Rocha, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Massami Uyeda. Convocado o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo para compor qurum. Sustentaram oralmente o Dr. Wagner Natal Batista, Subprocurador-Geral da Repblica, o Dr. Jos Eduardo Rangel de Alckmin, pelo ru R. D. P. C. e o Dr. Luiz Henrique de Castro Marques, pelo ru A. P. B. Braslia (DF), 30 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministra Eliana Calmon, Relatora
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: A Sub-Procuradora Geral da Repblica, Dra. Cludia Sampaio Marques, ofereceu denncia contra Rubem Drio Peregrino Cunha, brasileiro, casado, Desembargador do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, Nizan Gomes Cunha Neto, brasileiro, solteiro, advogado, filho do primeiro denunciado e Antonio Pascoal Batista, brasileiro, solteiro, professor, Ex-Prefeito Municipal de So Francisco do Conde, indicando os dois primeiros como incursos nas sanes do artigo 317, 1, do Cdigo Penal - corrupo passiva e o ltimo como autor do crime tipificado no artigo 333 e nico do mesmo estatuto - corrupo ativa. Segundo a denncia, apurou-se em inqurito ter o Desembargador Rubem Drio Peregrino Cunha, solicitado e recebido de Antonio Pascoal Batista, ento Prefeito do Municpio de So Francisco do Conde, Bahia e ru na Ao Penal Originria n. 1.441-4/2007, com tramitao no Tribunal de Justia da Bahia, vantagem indevida para retardar o andamento do feito at o ms de maio de 2007. Para tanto valeu-se da intermediao do seu filho Nizan Gomes Cunha Neto. Na Ao Penal registrada sob n. 70-61-2007.8005.0000-0 no Tribunal de Justia do Estado da Bahia, foram denunciados o ento Prefeito de So Francisco do Conde Antonio Pascoal Batista e Aroldo Guedes Pereira, Eugenio Queiroz de Oliveira e Osmar Ramos, acusados da prtica dos crimes tipificados nos arts. 1, inciso I, do Dec.-Lei n. 201/1967, 309 e 297, 1, do Cdigo Penal, requerendo o parquet a priso preventiva dos denunciados e o afastamento do prefeito do exerccio do mandato. Por distribuio de 18 de janeiro de 2007 coube a ao ao denunciado Rubem Drio, como desembargador integrante da Cmara Especializada em crimes de Prefeitos. O relator, in continente, determinou a notificao dos denunciados para apresentao de defesa preliminar, deferiu as diligncias requeridas pelo Ministrio Pblico, mas negou a priso preventiva e o afastamento do prefeito. Segundo a pea acusatria, em maro de 2007, o relator da ao penal, Desembargador Rubem Drio Peregrino Cunha, valendo-se da intermediao do seu filho Nizan Gomes Cunha Neto, procurou pessoas da equipe administrativa do prefeito, solicitando vantagem indevida: a nomeao da namorada do seu filho e intermedirio para exercer funo comissionada na Prefeitura de So Francisco do
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Conde e o pagamento de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais). Em retribuio prometeu protelar o andamento do feito at o final de maio de 2007. O denunciado Antonio Pascoal Batista, perante o Ministrio Pblico Federal (fls. 138-139), negou ter recebido pedido mas disse que pessoas da sua equipe administrativa relataram investidas do Sr. Nizan, filho do Desembargador Rubem Drio, conforme veio a ser registrado em gravao, posteriormente. Perante a Comisso de Inqurito do Tribunal de Justia da Bahia Antonio Pascoal Batista disse ter cedido ao pedido, pagando efetivamente ao Desembargador Rubens Drio, por intermdio de seu filho, o segundo denunciado, R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Entretanto, sentindo-se achacado, determinou que a pessoa incumbida de entregar a propina a Nizan Gomes Cunha Neto gravasse a conversa, registrando o momento da entrega de uma parcela de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Eis o teor da gravao, transcrita na denncia:
Voz Masculina 2: Ento eu vou l agora. Eu vou ter que conversar. Qualquer coisa eu ligo para voc (...) Voz Masculina 1: Me ligue. Voz Masculina 2: Fique com Deus. Voz Masculina 1: Tranquilo. Mas tem aquela parte que ta faltando (...) Voz Masculina 2: Sim. Lgico. Voz Masculina 1: (...) e tinha um emprego que voc falou. Voz Masculina 3: T tudo certo. Voz Masculina 2: Olhe o emprego ele j (...) ele fez esses documentos que eu lhe pedi. Voz masculina 1: Pronto. (degravao fls. 76). 3 (...) Voz Masculina 2: porque o acerto. Voz Masculina 1: No vai acontecer nada. Voz Masculina 2: O nosso acerto foi (...) Voz Masculina 1: No vai acontecer nada. Voz Masculina 2: O nosso acerto foi (...) fevereiro, maro, abril e maio. Voz Masculina 1: Justamente. Antes de maio no vai acontecer nada. isso que eu estou tentando lhe dizer. Porque em abril (...) os prazos esto parados at abril. (...)
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Voz Masculina 2: Nosso acerto foi (...) nosso acerto foi (...) Voz Masculina 1: At maio. Voz Masculina 2: Meu acerto foi at maio. Voz Masculina 1: Foi. Voz Masculina 2: at seis de maio. Esto timo. Fevereiro (...) Voz Masculina 1: maro, abril e maio. Voz Masculina 2: s para eu explicar porque (...) Voz Masculina 1: At maio. (degravao fls. 71-72). 4 (...) Voz Masculina 2: Ah quando eu descer eu vou lhe dar um negcio l. Voc desce comigo? Voz Masculina 1: Deso. Voz Masculina 2: Aqui . Eu dou cinquenta aqui. Porque eu voltei logo, amanh ou depois eu vou lhe trazer mais ( ) porque eu tenho que pegar mais vinte l em So Sebastio. Guarde a. Olhe a, olhe a se ta direito, melhor. Sem reserva meu irmo. A tem cinquenta mil. Voz Masculina 1: humhun. Voz Masculina 2: Olhe o pacotinho. Eu peguei logo, se eu fosse l ia demorar, no ia dar tempo. Ei vou lhe dando. Voz Masculina 1: E que horas que a gente vai levar? Voz Masculina 2: Ento eu lhe dei. (...) Voz Masculina 2: A no caso foi du (...) Daquela outra etapa foi duzentos mil. Te dei mais cem e agora mais cinquenta. Voz masculina 1: Certo. Ta faltando cinquenta. Voz masculina 2: Daqui pra sexta eu lhe dou (cinquenta). Amanh eu lhe dou mais vinte, na (...) que eu vou pegando de um e de outro. Que neguinho fica dizendo que eu (...) querendo jogar areai. Voc sabe como . (degravao, fls. 67).
Antonio Pascoal disse ainda ao representante do Ministrio Pblico Federal que um dia estava em seu gabinete na Prefeitura quando soube que o filho do Desembargador Rubem Drio, chamado Nizan, estava a sua procura para fazer um pedido, o que realmente aconteceu: um pedido de emprego para uma
namorada. Na oportunidade, ouvindo a gravao disse o denunciado Antonio Pascoal reconhecer a sua voz, a voz do filho do Desembargador e tambm a voz de uma terceira pessoa que no identificou para preserv-la, por ser pessoa amiga. Entretanto reconheceu o contedo integral da fita e das conversas gravadas como verdadeiras, assim relatando a forma como se deu a gravao:
6 (...) que estava em seu gabinete no final do ano passado, quando recebeu um grupo de pessoas de So Francisco do Conde querendo que ouvisse um CD contendo gravao de conversa envolvendo filho do Desembargador Rubem Drio, e que se tratava de um caso de extorso; que no quis ouvir a fita e trs dias depois recebeu a gravao em seu gabinete quando ento, aps ouvi-la, a entregou ao Desembargador Carlos Cintra; que depois vinculou a histria da priso de Pascoal e de outros, inclusive do Ex-Prefeito Osmar Ramos, com a gravao, e manteve vrias conversas com Pascoal e outras pessoas do Municpio a respeito do fato, que sentiu que seus aliados de So Francisco do Conde estavam sendo perseguidos e extorquidos pela pessoa identificada na fita como filho do Desembargador Rubem Drio, e por isso entregou a fita ao Desembargador Carlos Cintra; (...) que, informalmente, todos comentavam sobre o Desembargador Rubem Drio e que ele e alguns familiares gostavam muito de conversar com prefeitos: (depoimento de Marcelo Nilo, fls. 142). A gravao foi degravada pelo Departamento de Polcia Tcnica da Secretaria de segurana Pblica do Estado da Bahia). Eis os principais trechos da degravao, na qual a Voz Masculina 1 do denunciado Nizan Gomes Cunha Neto e a Voz Masculina 2 e 3 so de duas pessoas, do sexo masculino, integrantes da equipe do denunciado Antonio Pascoal Batista, autores da gravao. Consta ainda da conversa a Voz Masculina 4, do denunciado Antonio Pascoal Batista: Voz Masculina 2: E seu pai botou? Voz Masculina 1: (...) a melhor coisa que aconteceu, pra ele, foi isso. Porque (...) Voz Masculina 2: Tem gente ai? Voz Masculina J: No, no. (pode ficar tranquilo) (...) Voz Masculina 2: Seu pai botou (...) Voz Masculina 1: (...) Voz Masculina 2: (...) alguma coisas travando. Voc? viu? Voz Masculina 1: ( ) tem trs diligncias pro fazer. Voz Masculina 2: Ou foi voc? Voz Masculina 1: Imagine. Voz Masculina 2: Foi voc que danado.
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Voz Masculina J: Tem trs diligncias para fazer. E essas diligncias s vo comear depois que os processos forem re (...) recadastrados. Voz Masculina 2: (Viu o que eu lhe disse?) Voz Masculina J: Ou seja, vai demorar um ms ainda (esse processo). Voz Masculina 2: Fica uma presso em cima dele l, dizendo que eu estou mentindo. Voz Masculina 1: Pro voc ter uma idia (...) Pra voc ler uma idia, no teve agora. A Cmara ira ser hoje. que ia se reunir. Voz Masculina 2: Hum. Voz Masculina 1: No teve. Hoje foi a instalao da quinta cmara cvel. Semana que vem no vai ter sesso, de novo, tera-feira. Ento, agora, (...). Voz Masculina 2: (Vai) mais de uma semana. Voz Masculina 1: (...) os processos vo ser encaminhados para o Tribunal pleno e para a quinta cmara ( ). (...) pra quinta Cmara Cvel, pro poder ser reautuado processo por processo. So quase trs mil e quinhentos processo. Ento (...) Voz Masculina 2: No vai dar. Voz Masculina J: vai demorar uns trs meses (li. Voz Masculina 3: Trs mil e quinhentos. Voz Masculina 1: So trs (...) (...) Voz Masculina 3: Ento so trs mil quatrocentos e noventa e nove n? Voz Masculina 1: Isso. Voz Masculina 3: Um nmero desses. Voz Masculina 1: Justamente. Voz Masculina 2: Voc viu como o seu pai botou? Voz Masculina I: (...) Voz Masculina 2: Ele botou assim (...) Eu li naquele papelzinho que voc. Voz Masculina 1: . Voz Masculina 2: Pediu pra Justia Federal, pediu pro Justia Estadual, (...) Voz Masculina J: Pro T.R.E. Voz Masculina 2: Pro TR.E. Pediu pro (...) Eu disse pro ele. Expliquei que o povo fica mentindo dizendo que eu no (...) que a informao nosso errada. ! J Voz Masculina 1: ( ) fazer aquilo depois que o processo for reautuado. Voz Masculina 2: E, daquilo que vai, daqui que seja intimado (...)
Voz Masculina 1: E (...) Voz Masculina 2: para ele prestar esclarecimento, (...) Voz Masculina 1: ( ) Voz Masculina 2: porque ele ainda no foi intimado, n? Voz Masculina 1: Ele no foi. Ele s (...) Voz Masculina 2: Tem quinze dias (...) Voz Masculina 1: Ele tem quinze dias de quando ele foi citado. Voz Masculina 2: Citado. Desculpe, que eu no entendo. entendo. Voz Masculina 1: . Voz Masculina 2: A eu explicarei tudo pro ele o que voc me falou. A foi massa que ele ficou tranquilo. Voz Masculina 1: Agora (...) depois que ele for citado, que apresentar defesa, a a gente vai ver como foi que ficou e correr atrs de novo, mas, por enquanto ta tranquilo. Voz Masculina 2: E voc explicou a seu pai que o que ele (...) aquela histria que ele lhe falou. Tudo que era mentira. Que aquilo no tinha nada a ver. Que foi o pessoal que no (...) Eu tou achando Datoli e So rafael, alguma coisa ali. Eu tava preocupado em voc ficar sabendo. Voz Masculina 1: do processo? Voz Masculina 1: ah. Voz Masculina 2: A, mas am eu expliquei isso. Ainda voc v que na (...) na (...) no pedido do Dirio Oficial, lembra que eu li no Dirio Oficial? No te contei? Voz Masculina 1: Hum. Voz Masculina 2: a no (...) no pedido do Dirio Oficial, eu disse que seu pai ta pedindo essas coisas pra que? Voz Masculina 1: Meu pai ta entrando (...) Voz Masculina 2: Pra atrasar ainda mais. No acha? Voz Masculina 1: com interpelao. Eu tou (...) tou at preparando a interpelao de Gaban. Meu pai vai entrar com interpelao contra ele. Voz Masculina 2: Porque Gaban ta (...) (...) isso aqui pra tirar xerox no ? Voz Masculina 1: pra voc tirar xerox n? Voz Masculina 1: Ele vai entrar com uma interpelao contra Gaban que Gaban que falou um negcio l que meu pai era caador de Prefeito, era no sei o que, no sei o que (...)
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Voz Masculina 2: . E gaban mandou um faz dizendo isso, que era pra no se preocupar, entendeu? h. no. Tanta (coisa certa) que (...) que (...) querendo queimar eu e voc. Voz Masculina 1: com certeza. Voz Masculina 2: quer dizer que aquilo...no sabe que (nissan) (...) que voc tava no meio mas, pensa que eu tou fazendo a coisa errada. ah no () ta muito tranquilo. ah, mas ele ta tranquilo porque t com voc. Seno ele no ia estar tranquilo. Voz Masculina 1: Sim ele t afastado (...) Voz Masculina 2: Voz Masculina 1: (...) porque o que tem de gente que quer (o lugar) (...) Voz Masculina 2: E ele tava afastado. Voz Masculina 1: E, outra coisa, eu soube que vai. Voz Masculina 2: Lhe ofereceram (...) lhe ofereceram cinquenta mil. Voz Masculina 1: (...) s por causa disso a. Voz Masculina 2: mesmo? Voz Masculina 1: S pra xerox. Que disse que iam botar no processo l de cima. Voz Masculina 2: Cad os documentos de sua (...) de sua namorada? Voz Masculina 1: Ta. Voz Masculina 2: Me d isso a para eu no esquecer porque eu vou terminar esquecendo. Voz masculina 1: (Ficou em casa) que eu sa apressado, mas, eu lhe dou (...) eu lhe dou no trabalho. Voz Masculina 2: Guarde isso aqui com voc. Voz Masculina 1: Eu vou com ela l. Voz Masculina 2: Ah, quando eu descer eu vou lhe dar um negcio l. Voc desce comigo? Voz Masculina 1: Deso. Voz Masculina 2: Aqui . Eu dou cinquenta aqui. Porque eu voltei logo, amanh ou depois eu vou lhe trazer mais ( ) porque eu lenho que pegar mais vinte l em So Sebastio. Guarde a. Olhe a, olhe a se t direito, melhor. Sem reserva, meu irmo. Ai tem cinquenta mil. Voz Masculina I: Humhum. Voz Masculina 2: Olhe o pacotinho. Eu peguei logo. se eu fosse l ia demorar, no ia dar tempo. Eu vou lhe dando.
Voz Masculina 1: E que horas que a gente vai levar? Voz Masculina 2: Ento eu lhe dei (...) Voz Masculina 1: Porque o negcio o seguinte: Eu no vou deixar ela sozinha (...) Voz Masculina 2: Oi (...) Voz Masculina 1: (...) porque ela (...) Voz Masculina 2: No. Ele (...) Voz Masculina 1: (...) uma menina nova (...) e a posso deixar ela sozinha. Voz Masculina 2: A no caso foi du (...) Daquela outra etapa foi duzentos mil. Te dei mais cem e agora mais cinquenta. Voz Masculina 1: Certo. Ta faltando cnquenta. Voz Masculina 2: Daqui pra sexta eu lhe dou (cinquenta). Amanh lhe dou mais vinte, na (...) na (...) que eu vou pegando de um e outro. Que neguinho fica dizendo que eu (...) querendo jogar areia. Voc sabe como . Voz Masculina 1: Hunhum. Voz Masculina 2: Querendo ir por trs dizendo que tem outras pessoas l. No existe outras pessoas. Voz Masculina I: (No existe) ningum. Voz Masculina 2: Quem mexe com seu pai voc mesmo e acabou. No verdade? Voz Masculina 1: verdade (...) Voz Masculina 2: E quem faz voc. Voz Masculina 1: (...) pra mim no. Voz Masculina 2: No, e quem faz voc. Ainda pensei assim, aquele negcio que veio a sair no Dirio Oficial, voc t dizendo que (...) eu disse assim: o pai (...) nem faz essas coisas. Quem deve ter feito ele mesmo que deve ser o assessor dele. Voz Masculina 1: E a o pessoal ta louco, louco para tirar o coitado do pascoal. Voz Masculina 3: E que saiu? Voz Masculina 1: Saiu e entrou n (...) Voz Masculina 2: Eu tenho um negcio pra gente viu? Voz Masculina 3: (...) no mesmo dia o processo. Quer dizer que saiu o processo no dia vinte e oito (...) Voz Masculina 1: foi. isso. Voz Masculina 3: (...) e saiu (...) e voltou de novo (...)
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Voz Masculina 2: (nissan). Voz Masculina 1: Porque o processo ficou na mo desse procurador. Voz Masculina 3: . Rubem Drio saiu e voltou. Voz Masculina 2: Naquele processo tem escrito: Doutor Rubem Drio saiu (...) Voz Masculina 1: (...) processo meu pai no deixa ningum ver. Tanto que o pessoal colocou cinquenta mil s para xerox. Voz Masculina 1: Eu disse: Rapaz um no quero nem conversar. No. Esse processo (...) eu falei que nem trabalhava ( ) nem nada Voz Masculina 3: Imagine. Voz Masculina 2: Naquele papel que a gente tirou no Frum, na internet, tem escrito: Entrada doutor Rubens Drio, sada doutor Rubens Drio. A depois tem: Entrada: doutor Ruben Drio. Foi aquilo que voc me explicou. Voz Masculina: . Voz Masculina 2: Tem que sair, depois (...) Voz Masculina 1: tem que sair (...) Voz Masculina 2: Eu no sei o que foi aquilo. Voz Masculina 1: Agora vai (...) vai fazer as diligncias agora. Voz Masculina 2: h. Voz Masculina 1: Agora vai demorar uns dois, trs meses. Voz Masculina 2: Pronto. A depois tambm teve (...) (...) essa entrada e sada a disseram: Ah, mas, ele j saiu, tem que ler quinze (...) vai ter que (...). Rapaz, daqui que v citar voc (...). Voz Masculina 1: Vai ler quinze dias quando ele for citado. Voz Masculina 2: Ora (...) ta (...) Uma pessoa certa. Voz Masculina 1: Que agora no vai (...) no vai ser citado agora f (...) ta tendo isso tudo. Voz Masculina 3: Agora e o outro? Voz Masculina 2: Escute. Voz Masculina 3: t com (...) a mesma coisa, a mesma coisa. Voz Masculina 1: o outro (...) Voz Masculina 2: Ainda no est com ele ainda. ainda t em processo em andamento. Quando for (...) Voz Masculina 1: ainda vai chegar em voc (...) Voz Masculina 2: quando for a gente resolve. Voz Masculina 1: o senhor ( ) (...)
Voz Masculina 3: o Juzo conhece essa inteno (...) Voz Masculina 2: ta parado. Voz Masculina 3: Essa extino. Voz Masculina 1: humhun (...) Voz Masculina 3: (...) essa extino agora, dessa semana? Voz Masculina 1: certo. Voz Masculina 3: Quero ele ele vai se preocupar? Voz Masculina 1: isso. Isso que a gente t (...) eu no sei. A lgica seria que (...) que iria (...), mas esse presidente maluco a gente no sabe. Voz Masculina 3 (a gente no sabe). Voz Masculina 1: E (...) E tambm sexta-feira que vai ser o pleno, que vai decidir isso tudo, entendeu? Mas mesmo, como eu expliquei pra ele, e mesmo que no (...) que no v pra meu pai, mas meu pai integrante do pleno. Voz Masculina 3: Sim, entendi. Voz Masculina 1: Ento. Voz Masculina 2: segurar. Voz Masculina 1: apresentar o voto, e quando meu pai vota (...) Voz Masculina 2: todo mundo obedece. Voz Masculina 1: todo mundo, geralmente todo mundo acompanha. Entendeu? (...) Voz Masculina 1: (...) como a gente (...) A gente no tinha prometido at maio? Voz Masculina 2: Mas. voc tinha dito que seu pai (...) Voz Masculina 1: Mas (...) Voz Masculina 2: (...) ia segurar at maio. Voz Masculina 1: Mas (...) Mas (...) ia segurar at maio. Voz Masculina 2: Hum. Voz Masculina 1: (...) como a gente (...) a gente no tinha prometido at maio? Voz Masculina 2: Mas voc tinha dito que seu pai (...) Voz Masculina 1: mas (...) Voz Masculina 2: ia segurar at maio (...) Voz Masculina 2: hum.
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Voz Masculina 1: O problema que meu pai (...) o problema que meu pai no despachou porque o juiz ali (...) o seu advogado tambm pode arguir. Voz Masculina 2: h. (...) Voz Masculina 1: Mas eu vou lhe explicar o que Ela fcil. Os prazos no to correndo. O presidente baixou uma resoluo (...) Voz Masculina 2: H (...) ,. Voz Masculina I: (...) que at nove de abril. Voz Masculina 2: Ela ( ). Voz Masculina I: (...) ta tudo parado. Pronto. Voz Masculina 2: ( pro voc) explicar certo. Voz Masculina 1: No (...) Voz Masculina 2: Me arruma um papel a (...) Voz Masculina 1: Tou sem papel agora. Voz Masculina 2: Tem que me ajudar porque como que a gente vai (...) Voz Masculina 1: Certo. Voz Masculina 2: A gente combinou lima coisa. Voz Masculina 1: Humhum. Voz Masculina 2: Ele seu/ou com (...) com voc l. Voz Masculina 1: Lgico. Voz Masculina 2: A (...) porra. Mudou? Voz Masculina 1: No mudou. Voz Masculino 2: Ta na mo de outro. Voz Masculino 1: Na nossa no mudou. Voz Masculina 2: Da outra pessoa. Voz Masculina 1: O problema foi o presidente. Voz Masculina 1: O problema foi o presidente. Voz Masculina 2: isso. Voz Masculino J: O problema foi o presidente. Voz Masculina 2: Mas, tem algum jeito que voc pode fazer? Voz Masculina 1: Tem. Mas isso que eu tou lhe dizendo. Voz Masculina 2: Porque o acerto (...) Voz Masculina]: No vai acontecer nada.
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Voz Masculina 2: O nosso acerto foi (...) Voz Masculina 1: No vai acontecer nada. Voz Masculina 2: O nosso acerto foi (...) fevereiro, maro, abril e maio. Voz Masculina 1: Justamente. Antes de maio no vai acontecer nada. isso que eu estou tentando lhe dizer. Porque em abril, os prazos esto parados at abril. Voz Masculina 2: Mas como que voc pode garantir segurar isso. Voz Masculina 1: porque os prazos esto parado at abril. No l correndo. Voz Masculina 2: Por qu? Voz Masculina J: Porque o presidente baixou uma resoluo. Ento os prazos na verdade (...) Voz Masculina 2: ( ) porra. Pra me ajudar. Voz Masculina 1: Depois de nove de abril vai ter quinze dias pro vocs se manifestarem. Depois vai voltar pro Ministrio Publico. O Ministrio Pblico tem mais quinze dias pra talar. Depois voc vai voltar pro desembargador pro desembargador pedir voto ou no. Voz Masculina 2: E voc tem acesso pessoa que l agora? Voz Masculina 1: Tem. Tem sim. Claro. Voz Masculina 2: Chegar l e (...) Voz Masculina 1: Posso conversar com ela, mas (...) Voz Masculina 2: Ento isso. Voz Masculina 1: no. Eu sei quem a (pessoa). (...) Voz Masculina 2: Deixe eu anotar. Me arranje um papel l v, pra eu anotar (...) Tenho que expressar isso porque voc entende. Voz Masculina 1: No (...) ( ) Voz Masculina 2: Eu no entendi. Ele ficou preocupado porque. Voz Masculina J: lgico. Tem que ficar preocupado porque (...) Voz Masculina 2: A gente faz um acordo. Voz Masculina J: mas aconteceu uma. Voz Masculina 2: A gente fica um acerto que no foi pouco (...) Voz Masculina J: Ento. No sei se voc. Voz Masculina 2: (...) foi porrada pra gente. Voz Masculina 1: no sei se voc (...) Voz Masculina 2: como que vou conseguir? Voz Masculina 1: voc no tem prestado ateno nos jornais. Voc tem visto a discusso que meu pai ta tendo com Gaban?
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Voz Masculina 2: onde que eu vou botar? Voz Masculina 1: Ento a discusso foi justamente fazer isso. Voz Masculina 2: Nosso acerto foi (...) Nosso acerto foi (...) Voz Masculina 1: At maio. Voz Masculina 2: Meu acerto foi at maio. Voz Masculina 1: Foi. Voz Masculina 2: At seis de maio. Ento timo. Fevereiro (...) Voz Masculina 1: Marco. abril e maio. Voz Masculina 2: s eu explicar porque (...) Voz Masculina 1: At maio. Voz Masculina 2: At maio. Trinta. E os prazos? Voz Masculina 2: Esto parados. Voz Masculina 1: At nove de abril. Voz Masculina 2: at nove de abril. Voz Masculina 1: Diga A rapaz. Beleza. Tudo bom? Depois vai ler a defesa dele. Vocs to com o material que ele fez ,,,. Voz Masculina 2: Depois (...) Voz Masculina 1: exame grafotcnico, no sei o que, no sei o qu (...) Voz Masculina 2: vai ler (...) Voz Masculina 1: A defesa. Voz Masculina 2: A defesa. Aonde (...) Aonde (...) Aonde ele pediu (...) Voz Masculina 1: Sua defesa . Voz Masculina 2: Aonde ele pediu (...) Voz Masculina 1: Quinze dias. Voz Masculina 2: Aonde e/e pediu quinze dias. Voz Masculina 1: . Vocs vo ter de defesa. Voz Masculina 2: Aonde seu pai pediu aqueles negcios do (...) Voz Masculina 1: E depois da defesa ainda tem as diligncias. Paralelamente vai estar correndo as diligncias. O que que acontece? Voz Masculina 1: Depois (...) Voz Masculina 1: Oficiar T.R.E., oficiar no sei o qu (...) Voz Masculina 2: Depois da defesa?!! Voz Masculina 1: Tem as diligncias. Voz Masculina 2: As diligncias.
Voz Masculina 1: Isso. Depois volta pro Ministrio Pblico. Pblico. Depois volta pro relator, que essa agora que (Zaudite). Voz Masculina 2: Mas nem seu pai/oi o relator. Voz Masculina 1: Porque (...) isso. Porque eles pegaram (...) O processo era para voltar pra meu pai (...) Voz Masculina 2: (Eles pegaram) (...) Voz Masculina J: (...) pro meu pai dar um despacho dizendo: para distribuir. S que nem isso eles fizeram. O presidente mandou redistribuir sem (...) sem conversar. por isso que se seu advogado quiser ele pode entrar com uma reclamao constitucional (...) (...) Voz Masculina 1: (...) d um despacho num processo ele fica vinculado. Principalmente nesse processo de vocs. Eu (...) Esse processo de meu pai (...) foi pra meu pai. Foi um presente porque meu pai. No foi nem distribudo esse processo, sabia? Voz Masculina 2: H. Voz Masculina 1: Porque (...) a (...) o (...) Como meu pai j tinha despachado num processo anterior de vocs. o pro (...) o provedor de Justia entrou com esse processo direto na mo de meu pai. Voz Masculina 2: Entendi Voz Masculina 1: Porque quando voc faz um despacho num processo fica vinculado ao desembargador. Ento esse. Esse ato do presidente do Tribunal de Justia mandando redi (...) Porque esse ato no de meu pai. Foi do presidente do Tribunal de Justia que mandou redistribuir. Eu no sei se voc ta acompanhando que meu pai ta brigando com Gaban (...) Voz Masculina 2: tou, tou Voz Masculina 3: ele pode pedir vista ainda? Voz Masculina 1: pode. Voz Masculina 2: quando o processo (...) Voz Masculina 1: ainda tem essa possibilidade de quando for pra pauta, que no vai ser antes de maio (...) Voz Masculina 2: for para a pauta. Voz Masculina 1: ele pedir vista. Porque ele (...) o julgamento vai ser no pleno. Voz Masculina 2: (...) que no antes de ma (...) Voz Masculina 3: De maio. Voz Masculina 2: maio. Voz Masculina 1: pedir vista. quando for (...) quando for o julgamento.
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Voz Masculina 2: seu pai pedir vista. Voz Masculina 1: no. Ele pode pedir vista. Voz Masculina 2: porque voc no garante que ele pode? Voz Masculina 1: eu to dizendo que ele pode pedir, entendeu? Voz Masculina 2: ah (...) ah, ele pode pedir. Ele vai pedir vista. No p, eu quero garantir (...) que voc garante (...) Voz Masculina 1: h. Voz Masculina 2: (...) que ele vai pedir vista pra eu dizer (...) Voz Masculina 1: se a gente conversasse se necessrio pedir. Voz Masculina 2: como que eu (...) como que eu chego pra ele e digo: Vamos dar l quatrocentos mil reais (...) Voz Masculina 1: mas (...) Voz Masculina 2: escute. Deixa seu amigo falar rapaz. Voz Masculina 1: pronto. Vai. Voz Masculina 2: eu sou (...) sou seu amigo p. Voz Masculina 1: com certeza. Voz Masculina 2: verdade. Voz Masculina 2: Ai o que que eu fao? Como que eu pego? Digo a ele: Me d quatrocentos e (...) Voz Masculino 1: Mas isso. O nosso acordo a gente tez. Voz Masculina 2: At maio. Voz Masculina: Porque, se no, ele j fava afastado a muito tempo. Voz Masculina 2: No. O nosso acrdo (...) Voz Masculina 1: (). Voz Masculina 2: O certo certo. at maio. Voz Masculino 1: Ento. Mas eu tou dizendo (...) Voz Masculina 2: Pro depois era outro (...) Voz Masculina 1: (...) mas, teria se afastado a dois atrs. Entendeu? Voz Masculino 2: Ta. Voz Masculina 1: Do jeito (...) Se meu pai no tivesse dado aquele despacho. que ele deu, a Juza podia afastar ele logo. S que como ele deu esse despacho dizendo que tem que ocorrer todas essas diligncias ela no pode desfazer isso. Ela vai ter que respeitar aquele prazo. Voz Masculina 2: Porque (), rapaz, isso. Voz Masculina 1: O que?
Voz Masculina 2: O que a gente comeou Voz Masculina 1: Porra. tem mais de dois meses. (...) Voz Masculina 1: Mas voc que t nervoso. No para ficar nervoso ainda. Voz Masculina 2: No. No tou nervoso no. Voz Masculina 1: No pra ficar nervoso ainda. Porque (...) Voz Masculina 2: No tou nervoso no. (...) um amigo meu, porra. Voc meu amigo, ele tambm. Voz Masculina 1: Mas, isso. isso. Se fosse pro ficar nervoso eu diria. Voz Masculina 2: Como que eu vou deixar um amigo preocupado? No posso. Voz Masculina 1: No (...) isso. isso. Se fosse pro ( ) ficar nervoso eu diria. O processo foi redistribudo (...) Voz Masculina 2: ele j vive uma tenso. Voz Masculina 1: isso. ento, (...) Voz Masculina 2: no dorme (...) Voz Masculina 1: eu acho que muito que se preocupar, como eu j lhe falei (...) Voz Masculina 2: uma pessoa direita. (...) Voz Masculina 1: tem um monte de coisa que pode ser feita pra (...) pra diminuir um pouco a presso. ento, como eu to (...) no vale a pena ficar estressado por causa disso. Voz Masculina 2: voc pode pedir isso a seu pai. Voz Masculina 1: o que? no. Voz Masculina 1: eu no vou pedir nada pra meu pai. eu mesmo posso chegar na secretaria do pleno, que eu conheo (...) Voz Masculina 2: pedir um (...) Voz Masculina 1: gente l dentro, voc d um trocado, a pessoa segura um negcio desse uns vinte dias. Deixa l pra (...) Voz Masculina 2: hum (...) Voz Masculina 1: o cumprimento de um ofcio. ele tem que ser oficiado. demora l (...) demora quinze dias. Ele pode ser oficiado hoje como pode demorar uns quinze dias. Voz Masculina 2: voc vai acompanhar isso.
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Voz Masculina 1: isso que eu tou dizendo pra voc. Voz Masculina 2: ah lgico. Voz Masculina 1: no vale a pena ficar estressado ainda. Voz Masculina 2: E com essa desembargadora voc tem acesso? Voz Masculina 1: O que aconteceu hoje foi uma coisa que realmente a gente no esperava. Voz Masculina 2: Essa desembargadora voc depois pode conversar com ela? Voz Masculina 3: Tem acesso a quem ( ) por onde ( ) (...) Voz Masculina 2: Daqui a quatro meses. Voz Masculina 1: Tenho. Inclusive esse de Pojuca foi com ela. Foi com e/a que eu/ui conversar. O de Pojuca que voc me pediu. Voz Masculina 1: a mesma? Voz Masculina 1: (...) a mesma. Entendeu? Que voc disse, a (Zaudite) que foi ao aniversrio com vocs. Eu fui conversar com ela que fez esse processo. Voz Masculina 3: (Foi mesmo?). Voz Masculina 1: Ela que tinha me dito: A hora que voc quiser meu filho, aqui eu sei que voc um filho pra mim. Ela me disse isso. S que quando eu {ou envolvido nessas coisas a gente no sabe se ela vai ter interesse pessoal de ir l no ( ), entendeu? Voz Masculina 2: . . Lgico. Mas ai voc chega primeira. Voz Masculina 1: Mas eu tenho como chegar (...) nela. Agora, no hora de chegar ainda. Voz Masculina 2: Ela lhe falou meu filho tal (...) Voz Masculina 1: Foi, porque ela gosta muito de meu pai, Entendeu? Ento esse negcio mesmo a eu (...) eu tenho a conta que o pessoal de Zarif chegou nela, chegou junto. Porque inclusive no dia em que eu fui conversar com ela tinha um advogado de Zarif na porta. (...) Voz Masculina 1: S vai comear a correr o prazo a partir de nove de abril. A gente ainda ta me maro. Voz Masculina 2: E ns comea a trabalhar antes. Voz Masculina 1: Ento, nove dias (...) seu advogado vai ter quinze dias para apresentar defesa. Ainda tem todas aquelas diligncias pra acontecer. De oficiar TRE, oficiar no sei o que (...) Voz Masculina 2: seu pai pediu (...)
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Voz Masculina 1: so cinco ou seis ofcios que ele pediu. entendeu? Voz Masculina 2: ento eu vou l agora. eu vou ter que conversar, Qualquer coisa eu ligo para voc (...) Voz Masculina 1: Me ligue. Voz Masculina 2: Fique com deus. Voz Masculina 1: Tranquilo. Mas tem aquela parte que ta faltando (...) Voz Masculina 2: Sim Lgico. Voz Masculina 1: e tinha um emprego que voc falou. Voz Masculina 3: ta tudo certo. Voz Masculina 2: Olhe o emprego ta tudo certo (...) ele fez esses documentos que eu lhe pedi. (...) Voz Masculina 1: At que enfim. N? Voz Masculina 4: E a rapaz? Voz Masculina 1: ( ) falar com voc. Voz Masculina 4: Desculpe a instalao aqui, viu? Voz Masculina/: Nada. (...) Voz Masculina 4: No. Ta tudo tranquilo. Voz Masculina 1: Ah, ento pronto. pra ficar tranqilo mesmo. (...) Voz Masculina 2: Eles foram l ontem n? (...) procurar ele. no foi? Voz Masculina 1: Foi. Voz Masculina 4: h (...) (...) assistiu tudo. Voz Masculina 2: conta a ele a que ele no t sabendo. Eu no contei no. Eu tive com voc e no tive com ele. Voz Masculina 4: h (...) Voz Masculina 2: que eles foram l lhe oferecer (...) Voz Masculina 1: ah pra tirar (...) pra dar a xerox do processo (...) Voz Masculina 4: ahn (...) Voz Masculina l: A eu falei. Eu nunca ( ) pro ningum. Voz Masculina 4: Rapaz, eu fali muito consciente. Eu vou lhe ser muito srio. Eu tou muito consciente. No (...) No participei de nenhuma marmelada. Tou muito consciente. Se algum fez marmelada foi depois que eu paguei (...)
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Voz Masculina 2: de lado a lado. Voz Masculino 4: (...) a empresa. A empresa linha contrato para receber, ento, paguei algum que lava sendo autorizado por (...) pelo (...) pelo hospital para receber. Da (...) De l, depois que recebeu, se ele diz que marmelada, um problema dele. Mas, fizeram uma coisa a danada, um interesse (...) ai muito interesse poltico por fora ah (...) Voz Masculina l: Tem (...) Voz Masculina 4: Muito, muito. Muito (...) e a gente (...) se eu recuo eles passavam por cima de mim. Voz Masculina l: Ai agora ta tranqilo. O senhor () mais nada. (...)
No curso das investigaes que deram origem a este processo o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto recusou-se a proceder percia de identificao de voz, identificao feita por outros mtodos. Diferentemente, Antonio Pascoal Batista, em todas as oportunidades identificou a sua prpria voz na gravao e confirmou que um dos interlocutores era Nizan Gomes Cunha Neto, como declarou no seguinte depoimento:
(...) que, no dia em que foi realizada a gravao, o depoente esteve com o filho do Desembargador Rubem Drio, Nizan, tendo permanecido com ele por cerca de dez minutos; (...) que o depoente, tendo ouvido a gravao na data de ontem, reconheceu a prpria voz do Sr. Nizan; (fls. 138). (...) que um dia estava em seu gabinete na Prefeitura quando soube que o filho do Desembargador Rubem Drio, chamado Nizan, estava a sua procura e lhe pediu um emprego para uma namorada, pedindo que fosse nomeada no setor de comunicao em cargo de confiana, e foi nomeada; que o depoente reconhece a sua voz na gravao e a voz do filho do Desembargador, sem sombra de dvidas; (fls. 140).
A gravao foi examinada pelo Instituto de Criminalstica Afrnio Peixoto, rgo da Secretaria de Segurana Pblica do Estado da Bahia e certificada a inexistncia de sinais indicativos de edio ou montagem (fls. 270-281). No exame do andamento processual da Ao Penal n. 7061.2007.805.0000-0, verificou-se que todas as informaes transmitidas por Nizan Gomes Cunha Neto ao seu interlocutor na gravao eram verdadeiras. A ao penal contra Antonio Pascal Batista tramitou lentamente at maio de 2007 e em maio o feito voltou relatoria do denunciado (fls. 369-371) e, em 15 de junho foi por ele decretada a priso preventiva do prefeito (fls. 391RSTJ, a. 24, (225): 17-172, janeiro/maro 2012 39
405), certamente em represlia pela gravao da conversa com o seu filho, o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto. Para a exata compreenso do contexto em que se deu o dilogo, importante registrar que a Ao Penal n. 70.61.2007.805.0000-0, na qual era ru o prefeito, foi distribuda ao Desembargador Rubem Drio, quando j estava extinta a Cmara Especializada,o que se deu pel Lei Estadual n. 10.433, de 20 de dezembro de 2006, passando a competncia 5 Cmara Cvel, o que imps a redistribuio do feito Desembargadora Zaudith Silva Santos. Entretanto o nmero de diligncias determinadas pelo primeiro relator, o desembargador denunciado, permitiu fosse escoado o tempo indicado no acordo, garantindo a paralizao do processo at maio de 2007. Qualificou o Ministrio Pblico as condutas de Rubem Drio Peregrinho Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto como o crime descrito no art. 317, ,1, do Cdigo Penal; e Antonio Pascoal Batista como o crime do art. 333 e pargrafo nico, do Cdigo Penal e requereu a instaurao de ao penal, com observncia do procedimento institudo pela Lei n. 8.038/1990 at seu final julgamento, com a condenao dos denunciados nas penas dos delitos acima referidos. Pediu a produo de prova pericial, documental e testemunhal, alm de outras que se mostrem necessrias no curso da instruo criminal. Requer, por fim, o recebimento da denncia, com o afastamento do denunciado Rubem Drio Peregrino Cunha, do cargo de Desembargador, pela impossibilidade de o denunciado responder a processo por crime de tamanha gravidade sem se afastar das suas funes, tendo como fundamento legal o art. 29 da Lei Complementar n. 35/1979 (fl. 800-825). Notificados, os denunciados apresentaram resposta preliminar. Rubem Drio Peregrino Cunha (fls. 846-1.254) arguiu, preliminarmente: a) a inpcia da inicial, porque no h a descrio da participao do denunciado no fato delituoso narrado; b) que, da anlise da degravao do dilogo colacionado na denncia, infere-se que o resultado supostamente prometido por Nizan (2 denunciado), qual seja, retardar o andamento da ao penal movida contra o Prefeito Antonio Pascoal, no dependia de qualquer ao ou omisso do denunciado; c) que o denunciado Nizan, em mais de uma passagem do dilogo transcrito, justificou as razes pelas quais a ao penal ficaria parada no TJ-BA, esclarecendo que tal se daria em decorrncia da extino da antiga Cmara
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Especializada de Prefeitos, com a consequente implantao da 5 Cmara Cvel do TJ-BA, rgo para o qual seriam redistribudos e reautuados os processos; d) que, em nenhum momento, a degravao das interceptaes telefnicas aponta ter o denunciado praticado qualquer ato concreto para dificultar o andamento da ao penal, como noticiado pelo parquet, estando constatado que a demora no andamento do feito deu-se por razes estranhas vontade do acusado, qual seja, a publicao do Decreto Judicirio n. 8/2007, diploma que determinou a redistribuio de todos os processos da competncia da Cmara Especializada de Prefeitos; e) que no h, no dilogo cerne da denncia, qualquer indcio de correlao entre a paralisao do processo penal e a negociata entabulada entre os denunciados Nizan e Antonio Pascoal; f ) que o trmite da ao penal oferecida contra o 3 denunciado restou obstaculizado no primeiro semestre do ano de 2007 em virtude das diligncias requisitadas pelo Ministrio Pblico Estadual (que restaram deferidas pelo denunciado) e pela redistribuio de processos para a 5 Cmara Cvel e para o Pleno do TJ-BA, fatos estranhos vontade do acusado, demonstrando no haver prtica de qualquer ato doloso por parte do ora denunciado; g) que a acusao formulada contra o denunciado no passa de imputao genrica, sem que os fatos tenham sido devidamente circunstanciados, o que impossibilita a defesa e viola o princpio da presuno de no culpabilidade inscrito no art. 5, LVII, da CF/1988. Nesse sentido, cita o HC n. 72.506-6; Defende a ilegalidade da prova utilizada pelo parquet, afirmando ser a degravao transcrita na denncia resultado de gravao ambiental ilcita. Assevera que a gravao compreende um perodo de 29 (vinte e nove) minutos em que 05 (cinco) interlocutores (quatro masculinos e um feminino) trocam informaes e supostamente negociam retardamento de ato de ofcio por parte do denunciado. Afirma que o denunciado Antonio Pascoal admitiu expressamente, nos autos de PAD que tramitou perante o CNJ, no ter realizado a gravao ambiental, na qual o quarto interlocutor masculino no estava presente no momento da gravao, no acreditando que a totalidade do dilogo tenha se dado em uma nica oportunidade. Com base nessas premissas, alega ser a gravao uma montagem clandestina, principalmente porque o denunciado Antonio Pascoal no presenciou toda a conversa e declarou qundo do PAD que a ntegra da gravao no ocorreu no interior do seu gabinete.
Com o fim de demonstrar a ilicitude da gravao, argumenta que o denunciado Antonio Pascoal afirmou, nos autos do mencionado PAD ter participado apenas de 10 (dez) minutos iniciais da conversa travada com o denunciado Nizan, fato que estaria em contrariedade com o que consta da gravao transcrita na denncia, na qual o ento Prefeito acusado aparece apenas nos 10 (dez) minutos finais do dilogo. Defende o desentranhamento da gravao clandestina, nos termos do art. 5, X, da CF/1988. Cita o HC n. 80.949-RJ, julgado pelo STF; APn n. 479-RJ, julgada pela Corte Especial do STJ. No mrito, insurge-se contra a alegao de que o benefcio a ser logrado com o retardamento da ao penal era o adiamento do provvel afastamento do denunciado Antonio Pascoal do cargo de Prefeito Municipal. Afirma que a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia est firmada no sentido de que eventual afastamento cautelar de Prefeito Municipal somente ocorre com o recebimento da denncia. Nesse sentido, colaciona diversos precedentes do TJ-BA, relatados pelo denunciado. Segundo o denunciado a gravao clandestina revela que a negociata deu-se exclusivamente entre os denunciados Nizan e Antonio Pascoal e o lao consangneo no pode ser utilizado como fundamento para imputao delituosa ao acusado. Alega que as informaes repassadas por Nizan a Antonio Pascoal acerca do andamento processual da ao penal movida contra o ento Prefeito so de fcil acesso aos jurisdicionados, visto que o processo no tramitava em segredo de justia. Defende a atipicidade do delito de corrupo passiva, sob o argumento de que no haver nos autos nenhum elemento que corrobore a imputao de ter o denunciado solicitado ou recebido vantagem indevida. Afirma que os Procuradores de Justia Antonio Faustino de Almeida e Walmiro Santos Macedo, que subscreveram a denncia ofertada contra o denunciado Antonio Pascoal perante o TJ-BA, confirmaram, em depoimento prestado nos autos do PAD ter o acusado deferido o pedido de priso preventiva do ento Prefeito Municipal. Entende que a prpria possibilidade de algum pagar R$ 400.000,00 para retardar por 03 (trs) meses o andamento da ao penal foge ao bom senso, pois praticamente impossvel colocar um feito em pauta em tempo inferior.
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Considera invivel o seu afastamento cautelar, aduzindo, para tanto, que j se encontra afastado do cargo por deciso do CNJ desde o ms de novembro de 2009 e que no houve a indicao, por parte do MPF, de qualquer conduta atribuda ao denunciado que pudesse importar no prejuzo da apurao da verdade levada a efeito nestes autos. Ao final, requer a rejeio da denncia em razo da inpcia da exordial e da falta de justa causa. Antonio Pascoal Batista apresenta resposta s fls. 1.276-1.296. Alegou em preliminar defeito na petio inicial, por no preencher os requisitos do art. 41 do CPP, no registrando as circunstncias da prtica do crime imputado ao denunciado, em absoluto prejuzo para o exerccio da ampla defesa. Afirma que a exordial acusatria, apesar de iniciar a narrativa utilizandose de palavras que conotariam a prtica de extorso por parte do denunciado Nizan, termina por atribuir ao acusado a prtica do crime de corrupo ativa. Afirma que este denunciado no aquiesceu com a proposta dos 1 e 2 denunciados, mas submeteu-se exigncia destes, em um esforo de tentar salvar-se do grave mal que impendia sobre sua pessoa (restrio liberdade de locomoo). Aduz que o prprio MPF, ao transcrever na denncia o teor do dilogo travado com o denunciado Nizan, mencionou ter sido feita a gravao por ordem do acusado por se sentir achacado com a exigncia feita pelo filho do Desembargador Rubem Drio. Afirma que o termo achacado, segundo o dicionrio Houaiss, detm a conotao daquele que se sente extorquido. Alega que no se poderia exigir do denunciado conduta diversa, seno a de aquiescer com a cobrana feita pelo denunciado Nizan. Traz colao lies doutrinrias com o fim de demonstrar que foi vtima do crime de concusso e no autor do delito de corrupo ativa. Afirma que a priso do acusado foi decretada em razo do atraso no pagamento de parcela da quantia exigida. Entende que, se admitida a prtica do crime de corrupo ativa por parte do denunciado, estar-se- admitindo a produo de prova contra si mesmo. Por fim, o denunciado requer, com esteio no art. 395 do CPP, a sua absolvio sumria.
Nizan Gomes Cunha Neto apresenta resposta (fls. 1.331-1.339), na qual alega, em preliminar, ter o Ministrio Pblico se utilizado de prova ilcita - gravao clandestina, mantendo em sigilo a identidade da pessoa que encaminhou a gravao ambiental ao TJ-BA. Pede o desentranhamento da prova, nos termos do art. 157, caput e 1, do CPP e do art. 5, X, da CF/1988. Cita a APn n. 479, rel. Min. Felix Fischer, DJ 1.10.2007. No mrito, afirma que os fatos se passaram de modo diverso do narrado na denncia, o que ser comprovdo na instruo. Afirma que a priso do denunciado Antonio Pascoal foi decretada pelo denunciado Rubem Drio muito tempo aps a divulgao do cd em que se encontrava registrada a conversa degravada na exordial acusatria. Ao final, requer a rejeio da denncia, sob o argumento de que esta carece de justa causa. Intimado, o MPF apresentou manifestao sobre as respostas apresentadas, pugnando pelo recebimento da exordial acusatria (fl. 1.360-1.364). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): I - PRELIMINAR SUSCITADA PELO DENUNCIADO RUBEM DRIO PEREGRINO CUNHA DA GRAVAO AMBIENTAL O denunciado Rubem Drio argui, preliminarmente, a ilicitude da prova constituda pela gravao ambiental que deu azo instaurao do Inqurito n. 631-BA, aduzindo o fato de ter o prefeito Antonio Pascoal, aqui indiciado pelo MPF, admitido, em depoimento prestado nos autos de Processo Administrativo Disciplinar instaurado perante o CNJ (juntado aos autos - fl. 879-882), que a totalidade da gravao no se deu em prdio pblico. Conforme ser fundamentado ao longo deste voto, as alegaes do denunciado mostram-se destitudas de fundamento. Antes de examina-la entendo oportuno traar breve introduo acerca do incio das investigaes, providncia necessria para demonstrar como se deu a realizao da discutida gravao ambiental.
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Consta dos autos (fl. 02-17), que a ento Presidente do Tribunal de Justia do Estado da Bahia (Desa. Slvia Carneiro Santos Zarif ) tomou conhecimento de gravao ambiental na qual o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto (advogado e filho do acusado Rubem Drio), dizendo atuar em nome do seu pai, negociava vantagem indevida no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), prometendo, em contrapartida, retardar o andamento de processo criminal da relatoria do desembargador. A Desa. Slvia Zarif, ciente da gravao, encaminhou ao Pleno da Corte proposta de instaurao de processo administrativo preliminar, prontamente acolhida pelo Tribunal em sesso plenria extraordinria (fl. 16-17), sendo designada Comisso Temporria de Desembargadores, com o fim de apurar a idoneidade da notcia e a suposta conduta infracional praticada pelo magistrado. No processo de origem, na denncia oferecida perante o TJ-BA (processo relatado pelo Des. Rubem Drio), o Ministrio Pblico Estadual imputou ao denunciado Antonio Pascoal (ento Prefeito do Municpio de So Francisco do Conde-BA) a prtica dos crimes tipificados no art. 1, I, do Dec. Lei n. 201/1967 (peculato-desvio) e nos arts. 297, 1 (falsificao de documento pblico) e 304 do Cdigo Penal (uso de documento falso), na forma do art. 69, caput, do Estatuto Repressivo ptrio, condutas delituosas supostamente levadas a termo por meio do desvio de verbas dos cofres da Municipalidade. Na investigao preliminar instaurada no Tribunal de Justia, aps a colheita de diversos depoimentos por parte da Comisso Temporria de Desembargadores, a Presidente do Tribunal de Justia do Estado da Bahia remeteu ao Procurador-Geral da Repblica cpias da ata da sesso extraordinria realizada pelo TJ-BA, com depoimentos de Prefeitos e ExPrefeitos (que figuraram como rus em aes penais distribudas relatoria do Des. Rubem Drio) colhidos no curso da instruo do processo administrativo preliminar e do cd contendo a mencionada gravao ambiental, material que fundamentou o requerimento de instaurao do Inq. n. 631-BA, formulado pela Subprocuradora-Geral da Repblica Cludia Sampaio Marques (fl. 02-10). A gravao ambiental registra que o advogado Nizan Gomes Cunha Neto (filho do denunciado Rubem Drio) compareceu Prefeitura de So Francisco do Conde-BA (fato confirmado por depoimento do acusado Antonio Pascoal) e negociou vantagem indevida (no valor de R$ 400.000,00) com o fim de protelar o andamento da Ao Penal n. 70-61-2007.8005.0000-0, movida pelo parquet contra o denunciado Antonio Pascoal.
Consta, ainda, da gravao ambiental ter o denunciado Nizan Gomes solicitado ao ento Prefeito Municipal (Antonio Pascoal) a nomeao da sua namorada para cargo em comisso na Prefeitura de So Francisco do Conde. Conforme restou consignado nos autos do Processo Administrativo Disciplinar instaurado perante o CNJ contra o Des. Rubem Drio (rel. Min. Gilson Dipp, DJ 30.9.2009), o denunciado Antonio Pascoal reconheceu que o advogado Nizan Gomes Cunha Neto compareceu Prefeitura Municipal naquela ocasio, determinando o Prefeito, sua equipe a realizao da gravao ambiental:
que Nizan foi ao seu gabinete em So Francisco do Conde, cerca de trs meses antes da determinao de sua priso preventiva pelo Desembargador Rubem Drio onde conversaram por cerca de dez minutos; (...) que na ocasio Nizan estava com uma jovem, cujo nome o depoente no se recorda e que Nizan disse ser sua namorada e precisava de emprego na Prefeitura e inclusive lhe pediu um cargo para esta; que depois de alguns dias nomeou a moa para um cargo em comisso; (...) que reconhece a sua voz na conversa reproduzida nos autos (...); (...) que desconfiou que Nizan foi ao seu gabinete com o intuito de extorso e mandou gravar a conversa porque tinha ouvido falar que o filho do Desembargador Rubem Drio, Nizan, criava dificuldades para vender facilidades, eis que isso era voz corrente no meio poltico; que este comportamento de Nizan era pblico e notrio; que se reserva a no informar o nome da outra pessoa que estava em seu gabinete e l deu continuidade conversa por questes de segurana; que no fez as tratativas financeiras com Nizan pessoalmente; que a negociao foi entabulada com a terceira pessoa que se encontrava na sala, a mesma que gravou a conversa; (...) que acredita que a decretao da sua priso pelo Desembargador Rubem Drio tem relao com a visita de Nizan; que acredita que o interlocutor da conversa pode no ter cumprido o acordo financeiro feito com Nizan e que a priso pode ter sido decretada, alm dos interesses polticos envolvidos, em razo do descumprimento do aludido acordo; (fl. 879-882).
Em depoimento prestado perante o Ministrio Pblico Federal no Estado da Bahia, o denunciado Antonio Pascoal declarou que:
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que, pelo que sabe, a ida do Sr. Nizan Prefeitura de So Francisco do Conde se deu em razo de algum interesse deste; que o depoente, tendo ouvido a gravao na data de ontem, reconheceu a sua prpria voz e a voz do Sr. Nizan; (...) que, entretanto, pessoas da equipe administrativa do depoente relataram investidas do Sr. Nizan, filho do Desembargador Rubem Drio, no sentido de solicitar pagamentos; que o depoente, na poca da gravao, j tinha conhecimento de que pessoas de sua equipe vinham efetuando pagamentos ao Sr. Nizan, embora no soubesse precisar o valor; (...) que o Sr. Nizan demonstrava ter influncia na conduo do processo; que o teor da conversa dava a entender que o Sr. Nizan tinha bastante influncia em relao ao pai e conduo do processo; que, pelo pouco que o depoente conversou com o Sr. Nizan, lhe pareceu claro que o Des. Rubem Drio tinha conhecimento das tratativas do filho; (fl. 138-139).
A gravao ambiental deu-se no interior da Prefeitura Municipal de So Francisco do Conde-BA, prdio pblico, no havendo, portanto, que se falar em violao do direito intimidade/privacidade. Friso que, diante do virtual conflito entre valores igualmente resguardados pela Constituio da Repblica de 1988, deve prevalecer, em juzo de ponderao, o entendimento de admissibilidade da prova colhida. Sobre o tema, cito doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco et alli:
O exerccio da ponderao sensvel ideia de que, no sistema constitucional, embora todas as normas tenham o mesmo status hierrquico, os princpios constitucionais devem ter pesos abstratos diversos. Mas esse peso abstrato apenas um dos fatores a ser ponderado. (...) importante perceber que a prevalncia de um direito sobre outro se determina em funo das peculiaridades do caso concreto. No existe um critrio de soluo de conflitos vlido em termos abstratos. (Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 285-286).
Quanto admissibilidade da gravao ambiental feita por um dos interlocutores, confira-se lio do Min. Gilmar Mendes:
As interceptaes ambientais so, em princpio, proibidas, por violarem o disposto no inciso X do artigo 5 da Constituio.
Tal entendimento deve ser adotado com temperamentos no caso da gravao clandestina ambiental, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. (...) O Tribunal tambm j admitiu a gravao de dilogo transcorrido em local pblico, assentando no estar em causa a proibio constante do inciso XII do art. 5 da Constituio. (ob. cit. P. 645).
Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados da Suprema Corte:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional e Processual Penal. 1) Repercusso geral da questo constitucional. Intimao do agravante aps 3.5.2007. Necessidade de demonstrao formal. Demonstrao insuficiente. 2) Inexigibilidade de licena prvia para a instaurao de processo penal contra parlamentar: aplicabilidade aos deputados estaduais. 3) Recebimento de denncia contra deputado estadual que exerce mandatos sucessivos. Cincia Assemblia Legislativa: aplicabilidade apenas aos crimes cometidos no mandato em curso. 4) Gravao ambiental feita por um interlocutor sem conhecimento do outro: constitucionalidade. (...) Agravo regimental ao qual se nega seguimento. (AI n. 769.798 AGR-RO, Rel. Ministra Carmen Lcia, Segunda Turma, DJ 1.2.2011). Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE n. 583.937 QO-RJ, Rel. Ministro Cezar Peluso, Pleno, DJ 19.11.2009).
No mesmo sentido a jurisprudncia do STJ, ao adotar o entendimento do STF:

Habeas corpus. Processual Penal. Crime de concusso. Gravao ambiental realizada por jornalista, em via pblica. Ilicitude da prova. No ocorrncia. Condenao baseada tambm em outras provas.
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1. A inviolabilidade jurdica da intimidade constitui um direito assegurado constitucionalmente, sendo, portanto, ilcitas as provas colhidas mediante a inobservncia desse direito. 2. Na hiptese dos autos, contudo, em que a conduta criminosa dos acusados, ento ocupantes de cargos pblicos de exigirem vantagem indevida de um indivduo, para no lhe forjarem um flagrante de trfico de drogas , era realizada em via pblica, no h sigilo a ser preservado, sendo incabvel, portanto, falar-se em tutela da intimidade e, consequentemente, em ilicitude da prova obtida. Precedente desta Corte. 3. Conforme destacou o Ilustre Ministro Seplveda Pertence, ao proferir seu voto no julgamento do Habeas Corpus n. 87.341-3-PR, [...] no h nenhuma ilicitude na documentao cinematogrfica da prtica de um crime, a salvo, claro, se o agente se encontra numa situao de intimidade. Obviamente no o caso de uma corrupo passiva praticada em repartio pblica. (STF, HC n. 87.341-PR, 1 Turma, Rel Min. Eros Grau, DJ de 3.3.2006). 4. Ademais, conforme ressaltou a Corte de origem, a condenao do ora Paciente no se amparou apenas nas gravaes ambientais impugnadas, sustentando-se tambm na prova testemunhal produzida. 5. Ordem denegada. (HC n. 118.860-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 17.12.2010).
Superado esse ponto, passo a examinar outro argumento suscitado pelo denunciado Rubem Drio com o fim de demonstrar a inadmissibilidade de utilizao da prova colhida (gravao ambiental). Tendo por escopo subsidiar a alegao de montagem na gravao que deu azo instaurao da investigao preliminar, alega o denunciado que, diferente do que ali est registrado, o ento Prefeito Municipal admitiu, em depoimento prestado nos autos do PAD instaurado pelo CNJ, ter participado somente dos 10 (dez) minutos iniciais da conversa. Tal alegao, entretanto, no encontra suporte no acervo probatrio colhido no curso do Inqurito n. 631-BA. A percia realizada pelo Departamento de Polcia Tcnica da Secretaria de Segurana Pblica do Estado da Bahia no constatou qualquer sinal indicativo de edio ou montagem na gravao (doc. de fl. 269-281). Ademais, o denunciado Antonio Pascoal, em depoimento prestado ao MPF no Estado da Bahia, afirmou que no momento da conversao, o depoente estava inicialmente em outro ambiente, despachando; que, aps um tempo, o depoente entrou, desculpando-se pela demora; que o depoente chegou j no final da reunio gravada; (fl. 139).
Rejeito, ainda, a alegao de inadmissibilidade da prova em razo de no se ter identificada a pessoa responsvel por realizar a gravao. Os depoimentos prestados pelo denunciado Antonio Pascoal so no sentido de ter sido feita a gravao a mando do Ex-Prefeito Municipal no interior de prdio publico. O fato de ter sido realizada por terceiro no identificado no torna ilegal a prova, haja vista que, luz do princpio da divisibilidade da ao penal de iniciativa pblica, a identificao e eventual responsabilizao do agente que agiu em nome e a mando do acusado Antonio Pascoal pode ser feita em momento posterior. Em comentrio especfico sobre o tema, Julio F. Mirabete ensina: Por esse princpio, o processo pode ser desmembrado, o oferecimento de denncia contra um acusado no exclui a possibilidade de ao penal contra outros, permite-se o aditamento da denncia com a incluso de co-ru a qualquer tempo ou a propositura de nova ao penal contra co-autor no includo em processo j sentenciado etc. (Processo Penal. So Paulo Atlas. P. 112). Refuto, portanto, a preliminar de ilegalidade da prova. II - PRELIMINAR SUSCITADA PELO DENUNCIADO NIZAN GOMES CUNHA NETO INQURITO INSTAURADO COM BASE EM DENUNCIA ANNIMA O acusado Nizan Gomes, na resposta apresentada, defende a ilegalidade da prova (gravao ambiental), sob o argumento de ilegitimidade da investigao preliminar, por ter ocorrido em razo de denncia annima (art. 5 da CF/1988). Sobre a questo da notitia criminis annima o STF, a partir do julgamento de Questo de Ordem no Inq n. 1.957-PR (rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 11.5.2005), firmou entendimento de que o inqurito policial no pode ser instaurado com base exclusivamente em denncia annima, salvo quando o documento em questo tiver sido produzido pelo acusado, ou constituir o prprio corpo de delito. Em judicioso voto, o Ministro Celso de Mello acompanhou o relator, Min. Carlos Velloso, e fixou diretrizes que passaram a ser adotadas como norte no tema da notitia criminis annima. Transcrevo nessa oportunidade:
(a) os escritos annimos no podem justificar, s por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao da persecutio criminis, eis que peas
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apcrifas no podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorso mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p. ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento em relao s peas apcrifas; (c) o Ministrio Pblico, de outro lado, independente da prvia instaurao de inqurito policial, tambm pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de convico que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existncia de indcios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que so suporte acusao penal no tenham, como nico fundamento causal, documentos ou escritos annimos.
Aps esta deciso histrica fato novo ocorreu na legislao, eis que o Brasil, pelo Decreto n. 5.687, de 31 de janeiro de 2006, veio a incorporar ao ordenamento nacional a Conveno das Naes Unidas contra a corrupo, tambm conhecida como Conveno de Mrida. O mencionado decreto, no artigo 13 deixa clara a inteno de dar nfase e garantir o valor das informaes populares no combate corrupo quando enuncia:
(...) 2. Cada Estado Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o pblico tenha conhecimento dos rgos pertinentes de luta contra a corrupo mencionados na presente Conveno. e facilitar o acesso a tais rgos, quando proceder, para a denncia, inclusive annima, de qualquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente conveno. (Informao colhida do voto vogal do Conselheiro Wellington Cabral Saraiva, no PP n. 0007384-92.2010.0000).
Mais recentemente o STF vem reafirmando a aceitao da denncia annima, com as necessrias cautelas diante da previso contida no inciso IV do artigo 5, da Constituio Federal (IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato). o que nos mostram os ltimos julgamentos,
dentre os quais o Habeas Corpus n. 98.345-RJ, cujo relator para o acrdo foi o Ministro Dias Toffoli, restando vencido o relator originrio Ministro Marco Aurlio, julgado em 16 de janeiro de 2010 (Dirio de Justia Eletrnico n. 173, pub. 17 de set. 2010; Lex STF, volume 32, n. 382, p. 337-363 e o HC n. 99.490SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 23 de nov. 2010, unnime, DJ n. 20, pub. 1 de fev. 2011, cujas ementas foram assim redigidas, respectivamente:
Constitucional e Processo Penal. Habeas corpus. Possibilidade de denncia annima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistncia de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n. 84.827-TO, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 23.11.2007), de fato, assentou o entendimento de que vedada a persecuo penal iniciada com base, exclusivamente, em denncia annima. Firmou-se a orientao de que a autoridade policial, ao receber uma denncia annima, deve antes realizar diligncias preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denncia so materialmente verdadeiros, para s ento, iniciar as investigaes. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inqurito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar eventual existncia de irregularidades cartorrias que pudessem conferir indcios de verossimilhana aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais est em perfeita consonncia com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange realizao de diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio propriamente dito. 3. Ordem denegada. Habeas corpus. Denncia annima seguida de investigaes em inqurito policial. Interceptaes telefnicas e aes penais no decorrentes de denncia annima. Licitude da prova colhida e das aes penais iniciadas. Ordem denegada. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (n. 86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.8.2008; n. 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.3.2010; e HC n. 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe. de 30.4.2010) No caso, tanto as interceptaes telefnicas, quanto as aes penais que se pretende trancar decorreram no da alegada notcia annima, mas de investigaes levadas a efeito pela autoridade policial. A alegao de que o deferimento da interceptao telefnica teria violado o disposto no art. 2, I e II, da Lei n. 9.296/1996, no se sustenta, uma vez que a deciso da magistrada de primeiro grau referese existncia de indcios razoveis de autoria e imprescindibilidade do monitoramento telefnico. Ordem denegada.
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O STJ tem seguido a orientao firmada pela Suprema Corte (item b do voto prolatado pelo Min. Celso de Mello), como demonstram os seguintes precedentes:
Processual Penal e Constitucional. Princpio do juiz natural. Compreenso. Art. 33, pargrafo nico, da Loman. Interpretao. Interceptao telefnica autorizada por deciso judicial devidamente fundamentada. Notitia criminis annima. Orientao firmada pelo STF. Autoridade com foro privilegiado perante o STJ. Validade dos atos praticados pelo TRF. (...) 4. A autoridade, antes de determinar a instaurao do Inqurito, empreendeu diligncias no sentido de verificar a idoneidade dos fatos narrados na notitia criminis annima. Conduta que se amolda orientao fixada pelo STF na QO no Inq n. 1.957PR (rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 11.5.2005). 5. Eventuais indcios da prtica de crime por parte de autoridade com foro privilegiado perante esta Corte somente surgiram no curso da investigao preliminar, oportunidade em que a Procuradoria Regional da Repblica da 1 Regio suscitou questo de pronto acolhida pela Corte Especial do TRF da 1 Regio, que deliberou pela remessa dos autos do inqurito ao STJ. 6. Agravos regimentais no providos. (AgRg na APn n. 626-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 6.10.2010, DJe 11.11.2010). Processual Penal. Habeas corpus. Formao de quadrilha. Lavagem de dinheiro. Interceptaes telefnicas. Nulidade da prova. Deficincia da instruo. Falta de juntada da deciso impugnada. nus que incumbia ao impetrante. Advogado constitudo. Inqurito policial instaurado a partir de denncia annima. Informaes que contrariam essa tese. Denncia annima que deu ensejo tosomente s diligncias preliminares, cujo resultado possibilitou a instaurao do inqurito. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegada a ordem. (...) 3. Mostra-se irrelevante, in casu, qualquer discusso a respeito da validade de denncia annima como notitia criminis, pois os elementos constantes nos autos demonstram que o inqurito policial impugnado somente foi instaurado depois da realizao de diligncias preliminares que resultaram na colheita de elementos mnimos de convico sobre a suposta prtica de crimes. 4. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegada a ordem. (HC n. 119.702-PE, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), Sexta Turma, julgado em 6.2.2009, DJe 2.3.2009).
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Na espcie em julgamento a Subprocuradora-Geral da Repblica agiu nos estritos limites definidos nos precedentes do STF, tendo requisitado a instaurao do Inq. n. 631-BA (fl. 02-10) somente aps constatada a realizao de diligncias preliminares (levadas a termo pela Comisso Temporria de Desembargadores designada pelo TJ-BA) que, num juzo sumrio, apuraram a idoneidade da notcia. Assim sendo, adotando a jurisprudncia da Corte, rejeito a preliminar suscitada. III - PRELIMINAR SUSCITADA PELOS DENUNCIADOS RUBEM DRIO PEREGRINO CUNHA E ANTONIO PASCOAL BATISTA INPCIA DA INICIAL ACUSATRIA Rejeito a preliminar de inpcia da denncia suscitada pelos denunciados Rubem Drio Peregrino Cunha e Antonio Pascoal Batista. A pea acusatria atende aos requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, na medida em que houve a exposio do fato considerado criminoso, as suas circunstncias, a qualificao dos denunciados e a classificao dos crimes imputados, elementos essenciais e estruturais da denncia. Conforme se depreende dos julgados abaixo colacionados, eventual inpcia da exordial acusatria somente pode ser acolhida quando demonstrada inequvoca deficincia, impedindo a compreenso da acusao, em flagrante prejuzo defesa do representado, o que no se vislumbra no presente caso. Este o sentido da jurisprudncia como demonstram os arestos seguintes:
Criminal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Atos infracionais anlogos aos crimes de estupro e ameaa. Estatuto da Criana e dos Adolescente. Representao que narra ano em que o ato infracional teria ocorrido. Trancamento da ao penal. Inpcia. Inexistncia. Constrangimento ilegal no evidenciado. Recurso desprovido. I. O trancamento de ao penal por meio de habeas corpus medida de ndole excepcional, somente admitida nas hipteses em que se denote, de plano, a ausncia de justa causa, a inexistncia de elementos indicirios demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presena de alguma causa excludente de punibilidade. II. A pea acusatria atende aos requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, na medida em que houve a exposio do fato considerado criminoso, com suas circunstncias, assim como se deu a devida qualificao do representado, a classificao do crime, alm do oferecimento do rol de testemunhas.
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III. Eventual inpcia da denncia s pode ser acolhida quando demonstrada inequvoca deficincia a impedir a compreenso da acusao, em flagrante prejuzo defesa do representado, ou na ocorrncia de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP - o que no se vislumbra no caso dos autos. IV. Na hiptese, a denncia abarcou todas as circunstncias do ato infracional, especificando, pelo menos, o ano do ocorrido, no havendo se falar em prejuzo ao representado, que poder defender-se amplamente dos fatos alegados, inclusive, quanto eventual ocorrncia de prescrio. V. Recurso desprovido. (RHC n. 29.573-MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 2.8.2011, DJe 17.8.2011). Recurso ordinrio em habeas corpus. Formao de quadrilha, corrupo passiva e corrupo passiva majorada em continuidade delitiva (art. 288, 317, caput e 317, 1. c.c. o art. 71, todos do CPB). Pretenso de trancamento da ao penal por inpcia da denncia. Inadmissibilidade. Inicial acusatria que descreve de forma pormenorizada a ao delituosa, identificando os autores e as vtimas, e explicitando como se deram os fatos, com a meno a todas as circunstncias indispensveis ao pleno exerccio do direito de defesa. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso. Recurso desprovido. 1. O trancamento da Ao Penal por meio de Habeas Corpus medida excepcional, somente admissvel quando transparecer dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. 2. O reconhecimento da inpcia da denncia, por sua vez, pressupe falta total de exposio do fato criminoso, de forma a macular o exerccio do direito da ampla defesa. 3. certo que a pea denunciatria tem de trazer no seu prprio contexto os elementos que demonstram a certeza da acusao e a seriedade da imputao, no se admitindo expresses genricas, abstratas ou meramente opinativas, o que induz a sua peremptria inaceitabilidade; porm, neste caso, ao contrrio do que se afirma, a denncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP, pois, ainda que limitada pela natural circunstncia da multiplicidade de agentes, o fato que, na hiptese, no se constata qualquer mcula na pea acusatria, que contm a exposio clara dos fatos tidos como delituosos, a qualificao dos acusados com a indicao de suas condutas, a classificao dos crimes e o nexo de causalidade, de maneira a permitir a mais ampla articulao defensiva. 4. Recurso desprovido, em consonncia com o parecer ministerial. (RHC n. 22.922-RJ, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 31.5.2011, DJe 27.6.2011). Penal e Processo Penal. Habeas corpus. Apropriao indbita previdenciria e sonegao previdenciria. Pagamento integral do dbito. Efeitos penais regidos
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pelo art. 9, 2, da Lei n. 10.684/2003. Extino da punibilidade. Inpcia da denncia. Pacientes gestores e administradores da empresa. Ordem parcialmente concedida. (...). 3. No se pode ter por inepta a denncia que descreve fatos penalmente tpicos e aponta, mesmo que de forma geral, as condutas dos pacientes, o resultado, a subsuno, o nexo causal (teorias causalista e finalista) e o nexo de imputao (teorias funcionalista e constitucionalista), oferecendo condies para o pleno exerccio do direito de defesa, mxime se tratando de crime societrio onde a jurisprudncia tem abrandado a exigncia de uma descrio pormenorizada das condutas. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar o trancamento da ao penal, exclusivamente, em relao ao crime de apropriao indbita previdenciria. (HC n. 84.798-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 3.11.2009).
Na hiptese em julgamento o MPF imputou ao denunciado Rubem Drio a prtica do crime de corrupo passiva (tipificado no art. 317, 1, do Cdigo Penal), tendo exposto de forma minuciosa o meio empregado para a prtica da suposta conduta delituosa. O parquet, ao atribuir ao acusado Antonio Pascoal o cometimento do delito de corrupo ativa (infrao prevista no art. 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal), indicou os elementos indicirios utilizados para embasar a acusao formulada contra o Ex-Prefeito Municipal e narrou a conduta a ele imputada de forma a permitir o exerccio da ampla defesa (fato que ser novamente analisado quando do captulo deste voto que trata da conduta do denunciado Antonio Pascoal). Rejeito a preliminar suscitada. IV - PRELIMINAR SUSCITADA PELO DENUNCIADO ANTONIO PASCOAL APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA NO AU TOINCRIMINAO Alega o denunciado Antonio Pascoal Batista que a gravao ambiental no pode ser utilizada como subsdio para imputar-lhe a prtica do crime de corrupo ativa, tipificado no art. 333, caput, do Cdigo Penal, sob o argumento de que, ao determinar a realizao da gravao, agiu em legtima defesa, com o fim de proteger-se da investida do acusado Nizan Gomes.
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Invoca em sua defesa o princpio da no auto-incriminao, aduzindo que, caso se conclusse pela prtica do delito de corrupo ativa, estar-se-ia admitindo contra o denunciado Antonio Pascoal prova por ele mesmo produzida. Considero despicienda a argumentao, a partir de algumas premissas conceituais acerca do princpio da no auto-incriminao. Doutrinariamente Luiz Flvio Gomes preceitua:
Significado: o privilgio ou princpio (a garantia) da no auto-incriminao (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) significa que ningum obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha etc.). Nenhum indivduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informao ou declarao ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente. Qualquer tipo de prova contra o ru que dependa (ativamente) dele s vale se o ato for levado a cabo de forma voluntria e consciente. So intolerveis a fraude, a coao, fsica ou moral, a presso, os artificalismos etc. Nada disso vlido para a obteno da prova. A garantia de no declarar contra si mesmo (que est contida no art. 14.3, g, do PIDCP, assim como no art. 8, 2, g, da CADH) tem significado amplo. O no declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestao (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc. ( in GOMES, Luiz Flvio. Princpio da no auto-incriminao: significado, contedo, base jurdica e mbito de incidncia. Disponvel em http://www.lfg.com. br 26 janeiro. 2010).
No mesmo sentido lio de Eugenio Pacelli de Oliveira:

Atingindo duramente um dos grandes pilares do processo penal antigo, qual seja, o dogma da verdade real, o direito ao silncio e no auto-incriminao no s permite que o acusado ou aprisionado permanea em silncio durante toda a investigao e mesmo em juzo, como impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formao da prova contrria a seu interesse. (Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. P. 27).
O princpio da no auto-incriminao veda seja o acusado (ou investigado) coagido (tanto fsica quanto moral mente) a produzir prova contrria aos seus interesses, fato diverso do que ocorreu nestes autos. Na espcie em apreciao o denunciado Antonio Pascoal, de forma voluntria (conforme demonstram os depoimentos transcritos em captulo anterior deste
voto), determinou a gravao ambiental de conversa de negociao para a prtica de crime contra a Administrao Pblica. A prova da prtica delituosa mostra-se plenamente vlida (fato j demonstrado em trecho anterior deste voto) e pode ser utilizada em processo penal eventualmente instaurado contra o acusado, sob pena de estmulo prtica delituosa de que nos fala a denncia. Neste ponto, entendo oportuno citar interessante regra fixada por Eugenio Pacelli de Oliveira para concluir, luz do princpio da proporcionalidade, pela admissibilidade de utilizao, em favor da acusao, de prova considerada, em tese, ilcita:
Mas, voltando questo do aproveitamento da prova ilcita em favor da acusao, diramos que o critrio da proporcionalidade poder validamente ser utilizado, nas hipteses em que no estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalstica da norma da inadmissibilidade. Por aplicabilidade potencial e finalstica estamos nos referindo funo de controle da atividade estatal (responsvel pela produo da prova) que desempenha a norma do art. 5, LVI, da CF. Assim, quando no se puder falar no incremento ou no estmulo da prtica de ilegalidade pelos agentes produtores da prova, pensamos ser possvel, em tese, a aplicao da regra da proporcionalidade. (Curso de Processo Penal. 7. ed. P. 326).
O entendimento jurdico aqui lembrado, encontra plena aplicabilidade na hiptese em apreciao. Primeiro porque (como j demonstrado em trecho anterior deste voto) a gravao ambiental foi realizada por um dos interlocutores e registrou suposta prtica de crime de corrupo passiva ocorrido no interior de prdio pblico, fato que retirou da prova o carter de ilicitude e; segundo porque a prtica da suposta conduta infracional imputada ao denunciado foi produzida por particular e no por agente estatal incumbido da persecuo penal. Este ltimo elemento afasta eventual alegao de iliciedade. Rejeito, portanto mais esta preliminar. V - MRITO DA ACUSAO Diante do concurso de pessoas, como descrito na denncia, em relao ao crime tipificado no art. 317, 1, do Cdigo Penal, examinarei no mesmo captulo as condutas imputadas aos denunciados Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto.
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A) DELITO DE CORRUPO PASSIVA (ART. 317, 1, DO CDIGO PENAL) Conforme consignado no relatrio, o parquet atribuiu aos denunciados Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto (advogado e filho do primeiro), a prtica do delito previsto no art. 317, 1, (corrupo passiva) do Cdigo Penal, cuja tipicidade est assim descrita:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.
O parquet afirma que o denunciado Rubem Drio Peregrino Cunha, valendose da intermediao do acusado Nizan Gomes Cunha Neto teria solicitado e recebido de Antonio Pascoal Batista, ento Prefeito Municipal de So Francisco do Conde-BA, vantagem indevida para retardar, at o ms de maio de 2007, o andamento da Ao Penal Originria n. 1.441-4/2007, movida pelo Ministrio Pblico Estadual contra o 3 (terceiro) denunciado. Segundo o MPF, o denunciado Rubem Drio, valendo-se da intermediao do seu filho Nizan Gomes Cunha Neto, procurou, em maro de 2007, pessoas da equipe administrativa do denunciado Antonio Pascoal e solicitou o pagamento de vantagem indevida no valor de R$ 400.000,00 e a nomeao de uma namorada do advogado para cargo em comisso prometendo, em retribuio, protelar o andamento da ao penal que estava sob a relatoria do seu pai, at o final do ms de maio de 2007. Consta da denncia que o denunciado Antonio Pascoal, em depoimento prestado Comisso de Desembargadores do TJ-BA, declarou ter concordado com o pedido, repassando ao denunciado Rubem Drio, por intermdio do seu filho Nizan Gomes, a importncia de R$ 350.000,00. Examinando-se a prova dos autos (gravao ambiental e depoimentos prestados perante a Comisso Temporria de Desembargadores do Tribunal de Justia da Bahia), tenho como demonstrada a presena de indcios de prtica de crime de corrupo passiva por parte dos denunciados.
Antonio Pascoal, em depoimento prestado perante a Comisso Temporria de Desembargadores do TJ-BA, reconheceu a voz do denunciado Nizan e confirmou a autenticidade da gravao, sendo textual:
que um dia estava em seu gabinete na Prefeitura quando soube que o filho do Desembargador Rubem Drio, chamado Nizan, estava a sua procura e lhe pediu emprego para sua namorada, pedindo que fosse nomeada no setor de comunicao em cargo de confiana, e foi nomeada; que o depoente reconhece a sua voz na gravao e a voz do filho do Desembargador, sem sombra de dvidas; que no deseja identificar a voz da terceira pessoa por se tratar de uma pessoa amiga, mas reconhece o contedo integral da fita e as conversas gravadas como verdadeiras; que no assistiu quando Nizan recebeu os cinquenta mil reais do seu interlocutor porque chegou depois ao seu gabinete na Prefeitura; (...) que o pagamento recebido do interlocutor da gravao foi de trezentos e cinquenta mil reais a ser pago; (...) que ouviu falar que o filho do Desembargador era dado a tal procedimento; (fl. 160-161).
Posteriormente, prestando depoimento perante o Ministrio Pblico Federal no Estado da Bahia, declarou Antonio Pascoal ser o acusado Rubem Drio sabedor das tratativas do filho. Disse tambm que Nizan Gomes Cunha Neto demonstrava ter bastante influncia sobre seu pai, o desembargador denunciado, sendo enftico e preciso ao declarar o seguinte:
que o depoente, tendo ouvido a gravao na data de ontem, reconheceu a sua prpria voz e a voz do Sr. Nizan; (...) que, entretanto, pessoas da equipe administrativa do depoente relataram investidas do Sr. Nizan, filho do Desembargador Rubem Drio, no sentido de solicitar pagamentos; que o depoente, na poca da gravao, j tinha conhecimento de que pessoas de sua equipe vinham efetuando pagamentos ao Sr. Nizan, embora no soubesse precisar o valor; (...) que o Sr. Nizan demonstrava ter influncia na conduo do processo; que o teor da conversa dava a entender que o Sr. Nizan tinha bastante influncia em relao ao pai e conduo do processo; que, pelo pouco que o depoente conversou com o Sr. Nizan, lhe pareceu claro que o Des. Rubem Drio tinha conhecimento das tratativas do filho; (fl. 138-139).
importante colocar em destaque as circunstancias fticas da tramitao da ao penal contra Antonio Pascoal, de relatoria do Desembargador Rubem Drio, aqui denunciado:
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1) no dia 10.1.2007 O Ministrio Pblico do Estado ofereceu denncia contra o ento Prefeito Antonio Pascoal e outros, indicando como incurso nas sanes do art. 1, I, do Dec. Lei n. 201/1967 (peculato-desvio) e dos arts. 297, 1 (falsificao de documento pblico) e 304 do Cdigo Penal (uso de documento falso), na forma do art. 69, caput, do mesmo Cdigo, afirmando terem os denunciados desviado dos cofres municipais importncia superior a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); 2) pediu o parquet fosse a denncia distribuda por preveno ao Des. Rubem Drio, por ter conhecido de medida cautelar de quebra de sigilo fiscal contra a empresa indicada na denncia como beneficiada, na qual figuravam 02 (dois) dos denunciados como scios. Pediu a realizao de percia grafotcnica em documentos utilizados como suporte para oferecimento da denncia, expedio de ofcios, afastamento cautelar e a priso dos denunciados, na forma do art. 2, II, do Dec. Lei n. 201/1967 (fl. 332-340). 3) distribuda a denncia como pleiteada, no dia 27.2.2007 o Desembargador Rubem Drio determinou a notificao dos denunciados para apresentar defesa, expediu os ofcios requisitados, mas no examinou o pedido de priso formulado pelo parquet. (fl. 346-347); 4) por fora de mudana regimental, provocada pela Lei Estadual n. 10.433/2006, deixou de existir a Cmara Especializada em julgamento de crimes praticados por Prefeitos, ao voltarem os autos para despacho, cumpridas as determinaes do relator em 13.3.2007, foi o processo redistribuindo, cabendo a relatoria Desa. Zaudith Silva Santos; 5) em deciso datada de 2.5.2007, a Desa. Zaudith Silva Santos considerou que, apesar da mudana competencial, o Des. Rubem Drio estava prevento para o processo e encaminhou os autos (fl. 369-371); 6) o Des. Rubem Drio despachou no dia 17.5.2007, determinando que os autos permanecessem em cartrio no aguardo das respostas preliminares para um ms depois, em 15.6.2007, determinar a priso preventiva dos denunciados, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (fl. 391-405). Os fatos aqui destacados permitem concluir, com base nos elementos colhidos no curso da investigao preliminar, em juzo sumrio de cognio, mas com forte prova indiciria, que a decretao da ordem prisional coincide exatamente com as tratativas de Nizan Gomes Cunha Neto, exigindo vantagem indevida com o fim de protelar o andamento da ao penal ajuizada contra o Prefeito Antonio Pascoal Batista, e que estava sob a relatoria do Desembargador Rubem Drio.
Com base nas informaes trocadas na gravao ambiental citada na denncia, tem-se que o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto tinha cincia de todo o trmite do feito, revelando detalhes do processo, tais como a quantidade de ofcios expedidos pelo magistrado ora denunciado, o motivo da redistribuio do processo para a Desa. Zaudith Santos e at a prematura informao de que o processo retornaria para as mos do Des. Rubem Drio. Observa-se dos trechos da gravao que sero transcritos ao longo deste voto, que Nizan Gomes Cunha Neto confirma e reafirma em vrias oportunidades que o acordo feito com o ento Prefeito Antonio Pascoal, no sentido de postergar o andamento da ao penal de relatoria do Des. Rubem Drio at o ms de maio de 2007, seria cumprido pelos 02 (dois) primeiros denunciados. Apesar do denunciado Nizan Gomes Cunha Neto ter se recusado a fornecer padro de voz para realizao da pericia (fl. 586), em nenhum momento de sua resposta questionou a autenticidade de sua voz, reconhecida pelo denunciado Antonio Pascoal em seus depoimentos (conferir docs. de fl. 138-139; 160-161; 566-567 dos autos). Registro que o padro de voz fornecido por Antonio Pascoal foi examinado pelo Departamento de Polcia Tcnica do Estado da Bahia, tendo o laudo de fl. 472-486 confirmado que a Voz masculina 4 (constante da degravao mencionada na exordial acusatria) pertence ao Ex-Prefeito Municipal. Na gravao ambiental a Voz Masculina 1 pertence a Nizan Gomes Cunha Neto (conforme reconhecido pelo acusado Antonio Pascoal), a Voz Masculina 2 e 3 pertencem a pessoas da equipe administrativa do ento Prefeito Municipal e a Voz masculina 4 pertence ao denunciado Antonio Pascoal. Vejamos:
Voz Masculina 2: E seu pai botou? Voz Masculina 1: (...) a melhor coisa que aconteceu, pra ele, foi isso. Porque (...) Voz Masculina 2: Tem gente ai? Voz Masculina J: No, no. (pode ficar tranquilo) (...) Voz Masculina2: Seu pai botou (...) Voz Masculina 1: (...) Voz Masculina 2: (...) alguma coisas travando. Voc? viu? Voz Masculina 1: ( ) tem trs diligncias pro fazer. Voz Masculina 2: Ou foi voc? Voz Masculina 1: Imagine. Voz Masculina 2: ; Foi voc que danado.
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Voz Masculina 1: Tem trs diligncias para fazer. E essas diligncias s vo comear depois que os processos forem re (...) recadastrados. Voz Masculina 2: (Viu o que eu lhe disse?) Voz Masculina 1: Ou seja, vai demorar um ms ainda (esse processo). Voz Masculina 2: Fica uma presso em cima dele l, dizendo que eu estou mentindo (...) Voz Masculina 1: Pro voc ter uma ideia (...) Pra voc ler uma idia, no teve agora. A Cmara ira ser hoje. que ia se reunir. Voz Masculina 2: Hum. Voz Masculina 1: No teve. Hoje foi a instalao da Quinta Cmara Cvel. Semana que vem no vai ter sesso, de novo, tera-feira. Ento, agora, (...) .. Voz Masculina 2: (Vai) mais de uma semana. Voz Masculina 1: (...) os processos vo ser encaminhados para o Tribunal pleno e para a Quinta Cmara ( ). (...) pra Quinta Cmara Cvel, pro poder ser reautuado processo por processo. So quase trs mil e quinhentos processo. Ento (...) Voz Masculina 2: No vai dar. Voz Masculina 1: vai demorar uns trs meses (li. Voz Masculina 3: Trs mil e quinhentos. Voz Masculina 1: So trs (...) (...) (fl. 805).
Neste ponto do dilogo, o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto fala da alterao regimental do TJ-BA, explicando que a instalao da Quinta Cmara Cvel causaria demora no andamento dos processos que tramitavam perante a Cmara Especializada para julgamento de Prefeitos, sob o argumento de que os feitos (cerca de 3.500) teriam que ser redistribudos. Em trecho posterior do dilogo, Nizan informa que o seu pai, como relator, determinou a realizao de diversas diligncias com o fim de protelar o andamento feito, inclusive com expedio de ofcios s Justias Estadual, Federal e ao TRE. Veja-se:
Voz Masculina 2: Voc viu como o seu pai botou? Voz Masculina 1: (...) Voz Masculina 2: Ele botou assim (...) Eu li naquele papelzinho que voc. Voz Masculina 1: . Voz Masculina 2: Pediu pra Justia Federal, pediu pro Justia Estadual, (...)
Voz Masculina 1: Pro T.R.E. Voz Masculina 2: Pro TR.E. Pediu pro (...) Eu disse pro ele. Expliquei que o povo fica mentindo dizendo que eu no (...) que a informao nosso errada.!J Voz Masculina 1: ( ) fazer aquilo depois que o processo for reautuado. Voz Masculina 2: E, daquilo que vai, daqui que seja intimado (...) Voz Masculina 1: E (...) Voz Masculina 2: para ele prestar esclarecimento, (...) Voz Masculina 1: ( ) Voz Masculina 2: porque ele ainda no foi intimado, n? Voz Masculina 1: Ele no foi. Ele s (...) Voz Masculina 2: Tem quinze dias (...) Voz Masculina 1: Ele tem quinze dias de quando ele foi cilado. Voz Masculina 2: Citado. Desculpe, que eu no entendo. entendo. Voz Masculina 1: . Voz Masculina 2: A eu explicarei tudo pro ele o que voc me falou. A foi massa que ele ficou tranquilo. Voz Masculina 1: Agora (...) depois que ele for citado, que apresentar defesa, a a gente vai ver como foi que ficou e correr atrs de novo, mas, por enquanto ta tranquilo. (fl. 806).
Com efeito, o que foi dito na gravao ocorreu, como comprovado no documento de fl. 346, ou seja: distribuda a denncia, o relator Rubem Drio determinou a expedio de ofcios solicitando informaes sobre a existncia ou no de processos de natureza penal ou eleitoral intentadas contra os denunciados. Em outro momento da conversa, Nizan trata com integrante da equipe administrativa do acusado Antonio Pascoal sobre as vantagens negociadas com o Prefeito Municipal (contratao da namorada do advogado para cargo em comisso e repasse de R$ 400.000,00). Servidor da Prefeitura, da equipe do ExPrefeito, solicita os documentos da namorada do denunciado Nizan e entrega a ele R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), frisando j ter entregue R$ 300.000,00 ao advogado, faltando apenas o repasse de R$ 50.000,00 para o implemento do ajuste. Confira-se a gravao:
Voz Masculina 2: Cad os documentos de sua (...) de sua namorada? Voz Masculina 1: Ta.
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Voz Masculina 2: Me d isso a para eu no esquecer porque eu vou terminar esquecendo. Voz masculina 1: (Ficou em casa) que eu sa apressado, mas, eu lhe dou (...) eu lhe dou no trabalho. Voz Masculina 2: Guarde isso aqui com voc. Voz Masculina 1: Eu vou com ela l. Voz Masculina 2: Ah, quando eu descer eu vou lhe dar um negcio l. Voc desce comigo? Voz Masculina 1: Deso. Voz Masculina 2: Aqui . Eu dou cinquenta aqui. Porque eu voltei logo, amanh ou depois eu vou lhe trazer mais ( ) porque eu lenho que pegar mais vinte l em So Sebastio. Guarde a. Olhe a, olhe a se t direito, melhor. Sem reserva, meu irmo. Ai tem cinquenta mil. Voz Masculina I: Humhum. Voz Masculina 2: Olhe o pacotinho. Eu peguei logo. se eu fosse l ia demorar, no ia dar tempo. Eu vou lhe dando. Voz Masculina 1: E que horas que a gente vai levar? Voz Masculina 2: Ento eu lhe dei (...) Voz Masculina 1: Porque o negcio o seguinte: Eu no vou deixar ela sozinha (...) Voz Masculina 2: Oi (...) Voz Masculina 1: (...) porque ela (...) Voz Masculina 2: No. Ele (...) Voz Masculina 1: (...) uma menina nova (...) e a posso deixar ela sozinha. Voz Masculina 2: A no caso foi du (...) Daquela outra etapa foi duzentos mil. Te dei mais cem e agora mais cinquenta. Voz Masculina 1: Certo. Ta faltando cnquenta. Voz Masculina 2: Daqui pra sexta eu lhe dou (cinquenta). Amanh lhe dou mais vinte, na (...) na (...) que eu vou pegando de um e outro. Que neguinho fica dizendo que eu (...) querendo jogar areia. Voc sabe como . Voz Masculina 1: Hunhum. Voz Masculina 2: Querendo ir por trs dizendo que tem outras pessoas l. No existe outras pessoas. Voz Masculina I: ; (No existe) ningum. Voz Masculina 2: Quem mexe com seu pai voc mesmo e acabou. No verdade? Voz Masculina 1: verdade (...) (fl. 808).
Os interlocutores, ento, voltam a discutir sobre o andamento do feito, instante em que um dos integrantes da equipe do denunciado Antonio Pascoal demonstra indignao com a alterao da relatoria do processo, momento em que o acusado Nizan Gomes Cunha Neto noticia que o feito passou relatoria da Desa. Zaudith Santos em virtude de alterao regimental, mas assegura que o processo retornar relatoria do denunciado Rubem Drio em razo de preveno e que o pacto celebrado ser cumprido, com a conseqente protelao do andamento do feito at o ms de maio de 2007. Vejamos a gravao:
Voz Masculina 1: Agora Vai (...) vai fazer as diligncias agora. Voz Masculina 2: H. Voz Masculina 1: Agora vai demorar uns dois, trs meses. Voz Masculina 2: Pronto. A depois tambm teve (...) (...) essa entrada e sada a disseram: Ah, mas, ele j saiu, tem que ler quinze (...) vai ter que (...). Rapaz, daqui que v citar voc (...) Voz Masculina 1: Vai ler quinze dias quando ele for citado. Voz Masculina 2: Ora (...) ta (...) Uma pessoa certa. Voz Masculina 1: Que agora no vai (...) no vai ser citado agora f (...) ta tendo isso tudo. (...) Voz Masculina 1: (...) como a gente (...) A gente no linha prometido at maio? Voz masculina 2: Mas. voc tinha dito que seu pai (...) Voz Masculina 1: Mas (...) Voz Masculina 2: (...) ia segurar at maio. Voz Masculina 1: Mas (...) Mas (...) ia segurar at maio. Voz Masculina 2: Hum. (...) Voz Masculina 1: Mas eu vou lhe explicar o que Ela fcil. Os prazos no to correndo. O presidente baixou uma resoluo (...) Voz Masculina 2: H (...) ,. Voz Masculina I: (...) que at nove de abril. Voz masculina 2: Ela ( ). Voz Masculina I: (...) ta tudo parado. Pronto Voz Masculina 2: ( pro voc) explicar certo. Voz Masculina 1: No (...)
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Voz Masculina 2: Me arruma um papel a (...) Voz Masculina 1: Tou sem papel agora. Voz Masculina 2: Tem que me ajudar porque como que a gente vai (...) Voz Masculina 1: Certo. Voz Masculina 2: A gente combinou lima coisa. Voz Masculina 1: Humhum. Voz Masculina 2: Ele seu/ou com (...) com voc l. Voz Masculina 1: Lgico. Voz Masculina 2: A (...) porra. Mudou? Voz Masculina 1: No mudou. Voz Masculino 2: Ta na mo de outro. Voz Masculino 1: Na nossa no mudou. Voz Masculina 2: Da outra pessoa. Voz Masculina 1: O problema foi o presidente. Voz Masculina 1: O problema foi o presidente. Voz Masculina 2: isso. Voz Masculino J: O problema foi o presidente. Voz Masculina 2: Mas, tem algum jeito que voc pode fazer? Voz Masculina 1: Tem. Mas isso que eu tou lhe dizendo. Voz Masculina 2: Porque o acerto (...) Voz Masculina]: No vai acontecer nada. Voz Masculina 2: O nosso acerto foi (...) Voz Masculina 1: No vai acontecer nada. Voz Masculina 2: O nosso acerto foi (...) fevereiro, maro, abril e maio. Voz Masculina 1: Justamente. Antes de maio no vai acontecer nada. isso que eu estou tentando lhe dizer. Porque em abril, os prazos esto parados at abril. Voz Masculina 2: Mas como que voc pode garantir segurar isso. Voz Masculina 1: porque os prazos esto parado at abril. No l correndo. Voz Masculina 2: Por qu? Voz Masculina J: Porque o presidente baixou uma resoluo. Ento os prazos na verdade (...) Voz Masculina 2: ( ) porra. Pra me ajudar.
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Voz Masculina 1: Depois de nove de abril vai ter quinze dias pro vocs se manifestarem. Depois vai voltar pro Ministrio Publico. O Ministrio Pblico tem mais quinze dias pra talar. Depois voc vai voltar pro desembargador pro desembargador pedir voto ou no. Voz Masculina 2: E voc tem acesso pessoa que l agora? Voz Masculina 1: Tem. Tem sim. Claro. Voz Masculina 2: Chegar l e (...) Voz Masculina 1: Posso conversar com ela, mas (...) Voz Masculina 2: Ento isso. Voz Masculina 1: no. Eu sei quem a (pessoa) (...) Voz Masculina 2: Deixe eu anotar. Me arranje um papel l v, pra eu anotar (...) Tenho que expressar isso porque voc entende. Voz Masculina 1: No (...) ( ) Voz Masculina 2: Eu no entendi. Ele ficou preocupado porque. Voz Masculina J: lgico. Tem que ficar preocupado porque (...) Voz Masculina 2: A gente faz um acordo. Voz Masculina J: mas aconteceu uma. Voz Masculina 2: A gente fica um acerto que no foi pouco (...) Voz Masculina J: Ento. No sei se voc. Voz Masculina 2: (...) foi porrada pra gente. (...) Voz Masculina 2: Nosso acerto foi (...) Nosso acerto foi (...) Voz Masculina 1: At maio. Voz Masculina 2: Meu acerto foi at maio. Voz Masculina 1: Foi. Voz Masculina 2: At seis de maio. Ento timo. Fevereiro (...) Voz Masculina 1: Marco. abril e maio. Voz Masculina 2: s eu explicar porque (...) Voz Masculina 1: At maio. Voz Masculina 2: At maio. Trinta. E os prazos? Voz Masculina 2: Esto parados. Voz Masculina 1: At nove de abril. Voz Masculina 2: at nove de abril. Voz Masculina 1: Diga A rapaz. Beleza. Tudo bom? Depois vai ler a defesa dele. Vocs to com o material que ele fez,,,. Voz Masculina 2: Depois (...)
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Voz Masculina 1: exame grafotcnico, no sei o que, no sei o qu (...) Voz Masculina 2: vai ler (...) Voz Masculina 1: A defesa. Voz Masculina 2: A defesa. Aonde (...) Aonde (...) Aonde ele pediu (...) Voz Masculina 1: Sua defesa . Voz Masculina 2: Aonde ele pediu (...) Voz Masculina 1: Quinze dias. Voz Masculina 2: Aonde e/e pediu quinze dias. Voz Masculina 1: . Vocs vo ter de defesa. Voz Masculina 2: Aonde seu pai pediu aqueles negcios do (...) Voz Masculina 1: E depois da defesa ainda tem as diligncias. Paralelamente vai estar correndo as diligncias. O que que acontece? Voz Masculina1: Depois (...) Voz Masculina 1: Oficiar T.R.E., oficiar no sei o qu (...) Voz Masculina 2: Depois da defesa?!! Voz Masculina 1: Tem as diligncias. Voz Masculina 2: As diligncias. Voz Masculina 1: Isso. Depois volta pro Ministrio Pblico. Pblico. Depois volta pro relator, que essa agora que (Zaudite). Voz Masculina 2: Mas nem seu pai/oi o relator. Voz Masculina 1: Porque (...) isso. Porque eles pegaram (...) O processo era para voltar pra meu pai (...) Voz Masculina 2: (Eles pegaram) (...) Voz Masculina J: (...) pro meu pai dar um despacho dizendo: para distribuir. S que nem isso eles fizeram. O presidente mandou redistribuir sem (...) sem conversar. por isso que se seu advogado quiser ele pode entrar com uma reclamao constitucional (...) (...) Voz Masculina 1: (...) d um despacho num processo ele fica vinculado. Principalmente nesse processo de vocs. Eu (...) Esse processo de meu pai (...) foi pra meu pai. Foi um presente porque meu pai. No foi nem distribudo esse processo. sabia? Voz Masculina 2: H. Voz Masculina 1: Porque (...) a (...) o (...) Como meu pai j tinha despachado num processo anterior de vocs. o pro (...) o provedor de Justia entrou com esse processo direto na mo de meu pai. (fl. 810-815).
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Mais uma vez Nizan tranquiliza o interlocutor (pessoa integrante da equipe do denunciado Antonio Pascoal), esclarecendo que a nova relatora (Desa. Zaudith Santos) no poder determinar o afastamento do ento Prefeito at que fossem cumpridas as diligncias determinadas pelo denunciado Rubem Drio:
Voz Masculina 2: Eu sou (...) sou seu amigo, p. Voz Masculina 1: Com certeza. Voz Masculina 2: verdade. Voz Masculina 1: H. Voz Masculina 2: Ai o que que eu fao? Como que eu pego? Digo a ele: Me d quatrocentos e (...) Voz Masculino 1: Mas isso. O nosso acordo a gente tez. Voz Masculina 2: At maio. Voz Masculina /: Porque, se no, ele j fava afastado a muito tempo. Voz Masculina 2: No. O nosso acrdo (...) Voz Masculina 1: () Voz Masculina 2: O certo certo. at maio. Voz Masculino 1: Ento. Mas eu tou dizendo (...) Voz Masculina 2: Pro depois era outro (...) Voz Masculina 1: , (...) mas, teria se afastado a dois atrs. Entendeu? Voz Masculino 2: Ta. Voz Masculina 1: Do jeito (...) Se meu pai no tivesse dado aquele despacho. que ele deu, a Juza podia afastar ele logo. S que como ele deu esse despacho dizendo que tem que ocorrer todas essas diligncias ela no pode desfazer isso. Ela vai ter que respeitar aquele prazo. Voz Masculina 2: Porque (), rapaz, isso. Voz Masculina 1: O que? Voz Masculina 2: O que a gente comeou. Voz Masculina 1: Porra. tem mais de dois meses. (...) Voz Masculina J: Mas voc que t nervoso. No para ficar nervoso ainda. Voz Masculina 2: No. No tou nervoso no. Voz Masculina 1: No pra ficar nervoso ainda. Porque (...) Voz Masculina 2: No tou nervoso no. (...) um amigo meu, porra. Voc meu amigo, ele tambm. Voz Masculina 1: Mas, isso. isso. Se fosse pro ficar nervoso eu diria.
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Voz Masculina 2: Como que eu vou deixar um amigo preocupado? No posso. Voz Masculina 1: No (...) isso. isso. Se fosse pro ( ) ficar nervoso eu diria. O processo foi redistribudo (...) (fl. 817).
Posteriormente Nizan volta a tranqilizar a equipe do Prefeito, com o intuito de assegurar o cumprimento do ajuste. Informa ter contato com a Desa. Zaudith Santos e condies de conversar com ela sobre o processo movido contra Antonio Pascoal. Registra a gravao:
Voz Masculina 2: E com essa desembargadora voc tem acesso? Voz Masculina 1: O que aconteceu hoje foi uma coisa que realmente a gente no esperava. Voz Masculina 2: Essa desembargadora voc depois pode conversar com ela? Voz Masculina 3: Tem acesso a quem ( ) por onde ()(...) Voz Masculina 2: Daqui a quatro meses. Voz Masculina 1: Tenho. Inclusive esse de Pojuca foi com ela. Foi com e/a que eu/ui conversar. O de Pojuca que voc me pediu. Voz Masculina 1: a mesma? Voz Masculina J: a mesma. Entendeu? Que voc disse, a (Zaudite) que foi ao aniversrio com vocs. Eu fui conversar com ela que fez esse processo. Voz Masculina 3: (Foi mesmo?) Voz Masculina l: Ela que tinha me dito: A hora que voc quiser meu filho, aqui eu sei que voc um filho pra mim. Ela me disse isso. S que quando eu {ou envolvido nessas coisas a gente no sabe se ela vai ter interesse pessoal de ir l no ( ), entendeu? Voz Masculina 2: . . Lgico. Mas ai voc chega primeira. Voz Masculina l: Mas eu tenho como chegar (...) nela. Agora, no hora de chegar ainda. Voz Masculina 2: Ela lhe falou meu filho tal (...) Voz Masculina 1: Foi, porque ela gosta muito de meu pai, Entendeu? (fl. 819).
Na oportunidade, Nizan relembra ao intercolutor o que ainda faltava pagar da negociao: contratao da sua namorada e o repasse de R$ 50.000,00:
Voz Masculina 1: So cinco ou seis ofcios que ele pediu. Entendeu? Voz Masculina 2: Ento eu vou l agora. Eu vou ter que conversar. Qualquer coisa eu lhe ligo pra voc (...)
Voz Masculino 1: Me ligue. Voz Masculina 2: Fique com Deus. Voz Masculina 1: Tranquilo. Mas tem aquela parte que t faltando (...) Voz Masculina 2: Sim. Lgico. Voz Masculina 1: (...) e tinha um emprego que voc falou. Voz Masculina 3: ta tudo certo. Voz Masculina 2: Olhe o emprego ele j (...) ele fez esses documentos que eu lhe pedi. Voz Masculina 1:(...) Pronto. (fl. 820).
Ao final da gravao h registro de conversa do prefeito denunciado, Antonio Pascoal, o qual fornece mais elementos capazes de identificar qual o processo negociado, no restando dvida de que se trata do processo distribudo ao Desembargador Rubem Drio. O prefeito se diz indignado com a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Estadual, e declara a Nizan que a verba supostamente desviada dos cofres pblicos municipais, segundo o MP, foi repassada empresa que tinha autorizao do hospital para receber o pagamento. Esta revelao vai ao encontro do que consta da denncia oferecida ao TJ-BA (fl. 329), quando o Ministrio Pblico baiano acusou o Ex-Prefeito Antonio Pascoal de, juntamente com mais 03 (trs) acusados, desviar, em prol de determinada empresa, verba que deveria ter sido destinada ao pagamento de dvida contrada pela Prefeitura com o Hospital So Rafael. Eis o dilogo mantido entre os denunciados Nizan Gomes e Antonio Pascoal:
Voz Masculina 1: At que enfim. N? Voz Masculina 4: E a rapaz? Voz Masculina 1: ( }falar com voc. Voz Masculina 4: Desculpe a instalao aqui, viu? Voz Masculina /: Nada. (...) Voz Masculina 4: No. Ta tudo tranquilo. Voz Masculina 1: Ah, ento pronto. pra ficar tranqilo mesmo. (...) Voz Masculina l: A eu falei. Eu nunca ( ) pro ningum.
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Voz Masculina 4: Rapaz, eu fali muito consciente. Eu vou lhe ser muito srio. Eu tou muito consciente. No (...) No participei de nenhuma marmelada. Tou muito consciente. Se algum fez marmelada foi depois que eu paguei (...) Voz Masculina 2: de lado a lado. Voz Masculino 4: (...) a empresa. A empresa linha contrato para receber, ento, paguei algum que tava sendo autorizado por (...) pelo (...) pelo hospital para receber. Da (...) De l, depois que recebeu, se ele diz que marmelada, um problema dele. Mas, fizeram uma coisa a danada, um interesse (...) ai muito interesse poltico por fora ah (...) Voz Masculina l: Tem (...) Voz Masculina 4: Muito, muito. Muito (...) e a gente (...) se eu recuo eles passavam por cima de mim. Voz Masculina l: Ai agora ta tranqilo. O senhor () mais nada. (fl. 820-821).
O denunciado Rubem Drio alega, em sua defesa: a) que decretou a priso do Ex-Prefeito Municipal, no havendo registro, em momento algum da investigao, de contato entre ele e o Ex-Prefeito, Antonio Pascoal; b) que a priso de Antonio Pascoal no foi decretada em momento anterior, porque a jurisprudncia do TJ-BA no sentido de s afastar o prefeito quando do recebimento da denncia pelo Colegiado do Tribunal. As alegaes no so suficientes para afastar a prova indiciria, a qual aponta autoria e materialidade da prtica do delito imputado na denncia. Afinal h gravao indicativa de que: a) o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto celebrou acordo com o acusado Antonio Pascoal, tendo por escopo propiciar o retardamento da ao penal de relatoria do Des. Rubem Drio at o ms de maio de 2007; b) pelas gravaes foi possvel identificar o processo negociado - aquele ajuizado contra o ento Prefeito Municipal e relatado pelo Des. Rubem Drio; c) o relator, Des. Rubem Drio esteve com os autos pela primeira vez no dia 27.2.2007 e novamente voltou a despachar o processo no dia 17.5.2007 (conforme consignado na p. 37 deste voto), mas o pedido de priso do denunciado Antonio Pascoal somente foi examinado e deferido em 15.6.2007 - aps o trmino do prazo supostamente ajustado com o Prefeito Municipal - fl. 391405;
d) diferente do alegado pelo denunciado Rubem Drio, a priso do Ex-Prefeito Municipal foi por ele decretada, monocraticamente, antes do recebimento da denncia pelo Colegiado do Tribunal; c) o decreto prisional veio, segundo afirmao do parquet, como represlia gravao da conversa (fl. 824); d) o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto, ao longo da gravao, forneceu diversos detalhes acerca do trmite do processo, chegando a assegurar que o feito retornaria relatoria do Des. Rubem Drio e que as diligncias foram determinadas propositadamente para protelar o exame do pedido de priso formulado pelo parquet; Tambm deixou registrado que, com os pedidos de diligncias, ficaria o processo a salvo de ir para outro relator; d) a Comisso Temporria de Desembargadores, formada pelo Tribunal de Justia da Bahia com a finalidade de apurar a idoneidade da notcia de conduta infracional usualmente cometida pelo denunciado Rubem Drio, colheu diversos depoimentos de Prefeitos e Ex-Prefeitos os quais declararam ser corriqueira a prtica imputada na denncia aos acusados Rubem Drio e Nizan Gomes. Assim foi a declarao de Rui Rei Matos Macedo s fl. 118:
que Prefeito Municipal de Jacobina e j foi Deputado Estadual por dois mandatos; que, na qualidade de Prefeito foi denunciado pelo Ministrio Pblico em algumas Aes Penais Originrias, nenhuma delas sob acusao grave; (...) que a Cmara Especializada era conhecida como Cmara de Gs e todos os Prefeitos tinham medo, principalmente do Desembargador Rubem Drio, que era o Presidente da Cmara; que todos os prefeitos tinham medo porque predominava o boato de que ele cobrava dos prefeitos para no afast-los; (...) que quando a Cmara de Gs foi extinta todos os prefeitos ficaram contentes porque passariam a ter um julgamento mais correto e isento;
No mesmo sentido declarou Mrcia Cavalcanti Carneiro Dias s fl. 174175:

que a declarante responde a algumas aes penais originrias neste Tribunal de Justia e, no final de sua segunda gesto de Prefeita do Municpio de Mata de So Joo foi procurada por um indivduo que apenas se identificou por Antnio, quando a declarante saia do gabinete do seu tio Desembargador Marinaldo Bastos; ao ser abordada pelo citado indivduo este se apresentou como sendo
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amigo de Nizanzinho, filho do Desembargador Rubem Drio, afirmando que a declarante estava como problemas relacionados com processos e que tinha condies de ajud-la (...) (...) conforme combinado recebeu dita pessoa em sua casa mencionada, e l ele lhe exigiu o pagamento da quantia de duzentos e vinte mil reais para resolver os processos da declarante, afirmando que o Desembargador Rubem Drio, com esse pagamento, voltaria atrs, tornando sem efeito o afastamento da declarante do cargo de Prefeita de Mata do So Joo;
Jnio Natal Andrade Borges declarou s fl. 243-244:

que respondeu a uma ao penal por fato ocorrido quando era Prefeito de Belmonte (...) (...) que o relator da ao era o Desembargador Rubem Drio e quando j era Prefeito de Porto Seguro recebeu ligao de um advogado chamado Andr ou Fred que lhe falou que o depoente tinha um processo cujo relator era o Desembargador Rubem Drio e se o depoente quisesse ajuda ele estaria disposio porque havia a iminncia do depoente ser afastado; (...) que quando era Deputado na Assemblia Legislativa sempre teve conhecimento de comentrios sobre o comportamento inadequado do Desembargador Rubem Drio e de seu filho, haviam cochichos na Assemblia, nos restaurantes, na UPB, e que a Bahia toda sabia;
Aroldo Guedes Pereira prestou depoimento s fl. 466-467 e relatou que:

foi Secretrio de Finanas da Prefeitura Municipal de So Francisco do Conde de 22 de fevereiro de 2006 a janeiro de 2007; (...) que no conhecia Nizan mas tinha conhecimento do trabalho que ele fazia junto aos Prefeitos para intermediar tramitao e retardamento de processos no Gabinete do pai, Desembargador Rubem Drio;
Entendo, portanto, que o exame em conjunto do acervo probatrio produzido na fase preliminar da persecuo criminal permite concluir, em juzo de admissibilidade da exordial acusatria, que os denunciados Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto negociaram vantagem indevida com o fim de retardar o andamento da ao penal originria em trmite perante
o TJ-BA, praticando, em tese, o delito tipificado no art. 317, 1, do Cdigo Penal. Neste momento processual eventual dvida se resolve em favor da instaurao do processo criminal, sede prpria para o exame aprofundado das condutas eventualmente praticadas pelos acusados. Ressalto que a tipicidade indicada pelo MPF na denncia, no exige resultado quanto ao fim visado pelo agente, como bem ensina Cezar Roberto Bittencourt, ao discorrer especificamente sobre o tipo subjetivo do art. 317 do Cdigo Penal:
O tipo subjetivo representado pelo dolo, que constitudo pela vontade consciente de solicitar, receber ou aceitar, direta ou indiretamente, vantagem indevida do sujeito passivo da infrao penal. necessrio que o agente saiba que se trata de vantagem indevida e que o faz em razo da funo que exerce ou assumir, isto , que tenha conscincia dessa circunstncia. O elemento subjetivo especial do tipo representado pela finalidade da ao que visa vantagem indevida, para si ou para outrem. Tratando-se de elemento subjetivo especial, no necessrio que se concretize, isto , que a vantagem seja efetivamente alcanada pelo destinatrio - para si ou para outrem -, sendo suficiente que essa seja a finalidade orientadora da conduta do agente. (...) A corrupo passiva consuma-se instantaneamente, isto , com a simples solicitao da vantagem indevida, recebimento desta ou com a aceitao da mera promessa daquela. (Tratado de Direito Penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva. P. 91).
Por fim, consigno que o fato de no ser o denunciado Nizan Gomes Cunha Neto funcionrio pblico (nos termos do art. 327 do Cdigo Penal), no impede o seu enquadramento penal quanto prtica do crime de corrupo passiva, em concurso de pessoas, conforme doutrina de de Julio F. Mirabete: Sujeito ativo do crime de corrupo passiva o funcionrio pblico, em sua acepo de direito penal. (...) Responde em concurso de agentes o particular que colabora na prtica da conduta tpica. (Cdigo Penal Interpretado. 6. ed. p. 2.407). Esta a orientao da jurisprudncia da Corte, como demonstra o precedente trazido colao:
Recurso ordinrio de habeas corpus. Trancamento de ao penal. Participao de particular em corrupo passiva. Comunicabilidade da circunstncia elementar do tipo. Lei n. 9.099/1995. Considerao da causa de aumento para a avaliao do requisito objetivo. Recurso improvido. I. possvel a participao de particular no delito de corrupo passiva, face a comunicabilidade das condies de carter pessoal elementares do crime.
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(...) III. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC n. 7.717-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.9.1998, DJ 19.10.1998, p. 115).
Neste ponto ressalto que, apesar do postulado que prega a independncia das instncias administrativa e penal, considero oportuno mencionar que o Pleno do CNJ examinou os fatos ora postos apreciao desta Corte Especial e determinou, em deciso unnime, a instaurao de processo administrativo disciplinar contra o Des. Rubem Drio. Confira-se a ementa do julgado relatado pelo ento Corregedor Nacional, Min. Gilson Dipp:
Reclamao disciplinar. Dispensa de sindicncia. Indicativos de violaes aos deveres funcionais. Instaurao de processo administrativo disciplinar. I - A sindicncia, por ser mero procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar, dispensvel quando j existirem elementos suficientes para a instaurao daquele processo. II - O legislador constituinte, ao criar o Conselho Nacional de Justia estabeleceu uma legitimidade ordinria autnoma concorrente entre o rgo censor nacional e os demais rgos do Poder Judicirio - artigo 103 - B. 4, 111 da Constituio Federal e artigo 19 do Regimento Interno do CNJ. Desse modo, se o Tribunal de Justia, aps concluir a sindicncia em face de um de seus membros, delibera por remeter o expediente ao CNJ, ao argumento de que neste rgo o exame dos fatos seria mais isento, tem o CNJ competncia para conhecer, desde logo, dos fatos. III - A sindicncia procedimento apuratrio prvio, desprovido de maior rigor formal, no havendo vedao a que seja procedida por uma comisso de desembargadores, na forma autorizada pelo Regimento Interno do Tribunal. IV - A chegada ao rgo pblico da noticia de possvel infrao por parte de um de seus membros determina a deflagrao de procedimento para sua apurao. Se, em virtude das diligncias empreendidas so alcanados indcios da ocorrncia de infrao, no h violao regra constitucional que veda o anonimato. V - No ilcita a gravao ambiental levada a efeito no interior de rgo pblico. VI - Havendo indicativos de grave violao aos deveres funcionais praticada por Desembargador do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, com a adoo de postura incompatvel com o exerccio da magistratura, consubstanciando, em tese,
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violao Lei Complementar n. 35/1979 - Loman, mostra-se necessria a instaurao de processo administrativo disciplinar, a fim de que sejam esclarecidos os fatos e aplicadas as penalidades eventualmente cabveis. (RD n. 2009.10.00.005124-8, DJ 29.9.2009).
Instaurado o procedimento administrativo, ainda se aguarda o julgamento naquele Tribunal administrativo. Ante o exposto, voto pelo recebimento da denncia oferecida contra os acusados Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto por entender configurado, em tese, a prtica do crime tipificado no art. 317, 1, do Cdigo Penal, na forma do art. 29, caput, do Estatuto Repressivo ptrio. B) DELITO DE CORRUPO ATIVA (ART. 333, PARGRAFO NICO, DO CDIGO PENAL) O MPF atribui ao denunciado Antonio Pascoal a prtica do crime de corrupo ativa tipificado no art. 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal, alegando que o Ex-Prefeito Municipal teria oferecido (ou prometido) vantagem indevida a Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto, com o fim de protelar o andamento da ao penal instaurada contra o Ex-Prefeito Municipal perante o TJ-BA. Confira-se o texto do art. 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal:
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Alterado pela L - 010.7632003). Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.
Conforme restou exaustivamente demonstrado no captulo anterior deste voto, a gravao ambiental produzida a mando do ora acusado registrou, em tese, tratativas levadas a termo pelos denunciados com o fim de retardar o andamento de processo criminal instaurado contra o Ex-Prefeito Municipal perante o TJ-BA. Como consignado na gravao, integrantes da equipe do Ex-Prefeito, ora denunciado, repassaram ao denunciado Nizan Gomes Cunha Neto a quantia
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de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) para que o seu pai, o Des. Rubem Drio, retardasse o andamento do feito e assim burlasse o pedido de priso preventiva formulado pelo MP. A anlise em torno da identificao do processo negociado e a finalidade do repasse da vantagem indevida j foram examinados com detalhes neste voto, quando analisada a participao do denunciado Antonio Pascoal. Nesta oportunidade quero realar mais uma vez que o denunciado Antonio Pascoal tinha cincia das tratativas mantidas entre integrantes de sua equipe e os acusados Rubem Drio e Nizan Gomes. Alis, ele prprio revelou ter determinado a nomeao da namorada do denunciado Nizan Gomes para exercer cargo em comisso junto Prefeitura de So Francisco do Conde-BA:
que o depoente, tendo ouvido a gravao na data de ontem, reconheceu a sua prpria voz e a voz do Sr. Nizan; (...) que, entretanto, pessoas da equipe administrativa do depoente relataram investidas do Sr. Nizan, filho do Desembargador Rubem Drio, no sentido de solicitar pagamentos; que o depoente, na poca da gravao, j tinha conhecimento de que pessoas de sua equipe vinham efetuando pagamentos ao Sr. Nizan, embora no soubesse precisar o valor; (...) que o Sr. Nizan demonstrava ter influncia na conduo do processo; que o teor da conversa dava a entender que o Sr. Nizan tinha bastante influncia em relao ao pai e conduo do processo; que, pelo pouco que o depoente conversou com o Sr. Nizan, lhe pareceu claro que o Des. Rubem Drio tinha conhecimento das tratativas do filho; (fl. 138-139). (...) que Nizan foi ao seu gabinete em So Francisco do Conde, cerca de trs meses antes da determinao de sua priso preventiva pelo Desembargador Rubem Drio onde conversaram por cerca de dez minutos; (...) que na ocasio Nizan estava com uma jovem, cujo nome o depoente no se recorda e que Nizan disse ser sua namorada e precisava de emprego na Prefeitura e inclusive lhe pediu um cargo para esta; que depois de alguns dias nomeou a moa para um cargo em comisso; (...) que reconhece a sua voz na conversa reproduzida nos autos (...); (...)
que desconfiou que Nizan foi ao seu gabinete com o intuito de extorso e mandou gravar a conversa porque tinha ouvido falar que o filho do Desembargador Rubem Drio, Nizan, criava dificuldades para vender facilidades, eis que isso era voz corrente no meio poltico; que este comportamento de Nizan era pblico e notrio; que se reserva a no informar o nome da outra pessoa que estava em seu gabinete e l deu continuidade conversa por questes de segurana; que no fez as tratativas financeiras com Nizan pessoalmente; que a negociao foi entabulada com a terceira pessoa que se encontrava na sala, a mesma que gravou a conversa; (...) que acredita que a decretao da sua priso pelo Desembargador Rubem Drio tem relao com a visita de Nizan; que acredita que o interlocutor da conversa pode no ter cumprido o acordo financeiro feito com Nizan e que a priso pode ter sido decretada, alm dos interesses polticos envolvidos, em razo do descumprimento do aludido acordo; (fl. 879-882).
O denunciado alega, em sua defesa, que a prova utilizada como fundamento para deflagrao da investigao preliminar no pode ser utilizada contra ele porque tal proceder violaria o princpio da no auto-incriminao. Esta tese da defesa j foi examinada por ocasio em que refutei as preliminares (item IV do voto). Na oportunidade deixei registrado que o meu entendimento, embasado na doutrina e na jurisprudncia, no sentido de que, a partir do momento em que a gravao ambiental (produzida por particulares, com indicativo de elementos delitivos) tornou-se de domnio pblico, nada impede seja iniciada investigao e instaurado processo criminal com o fim de buscar a responsabilizao penal pelos atos infracionais registrados. Em sentido contrrio poder-se-ia imaginar o registro, por particulares, de tortura a terceiras pessoas. Caso a gravao viesse a pblico ficaria a autoridade policial impedida de instaurar inqurito policial e iniciar investigao? Creio que no. Da defesa, o nico ponto merecedor de resposta este, eis que o acusado afirma ter apenas aceitado a concusso praticada pelos demais denunciados, o que segundo entende afasta o crime de corrupo ativa. No me convenci da tese, a partir da descrio do tipo indicado pelo MPF, corrupo ativa, assim descrito na doutrina do Professor Julio F. Mirabete: A primeira conduta tpica oferecer, ou seja, colocar disposio, exibir, expor a vantagem indevida. A segunda a de prometer, fazer a promessa de fornec-la. necessrio que a oferta ou promessa tenha por finalidade que o funcionrio pratique, omita ou retarde ato de ofcio. (Cdigo Penal Interpretado. 6. ed. P. 2.529).
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Por fim, registro que o exame aprofundado da tese da defesa somente poder ser alcanado aps a instruo criminal. At aqui tem-se robusta prova indiciria de que o denunciado Antonio Pascoal, com o fim de retardar o andamento do feito contra si instaurado perante o TJ-BA, repassou voluntariamente o valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) aos denunciados Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto. Depois resolveu divulgar as gravaes das conversas que os seus servidores tiveram com o intermedirio do desembargador incumbido da conduo da ao penal a que responde perante o Tribunal de Justia. Ora, saber se o Ex-Prefeito foi vtima de crime de concusso ou se, pelo contrrio, praticou o delito de corrupo ativa, concluso que somente poder ser tomada ao final da instruo probatria. CONCLUSO Pelo exposto, voto pelo recebimento da denncia em relao aos acusados Rubem Drio Peregrino Cunha e Nizan Gomes Cunha Neto por entender configurado, em tese, a prtica do crime tipificado no art. 317, 1, do Cdigo Penal, na forma do art. 29 do Estatuto Repressivo ptrio. Considerando no s a gravidade da infrao imputada ao Des. Rubem Drio, mas tambm a circunstncia do suposto delito ter sido cometido no exerccio da judicatura proponho, nos termos do art. 29 da Loman (LC n. 35/1979), o seu afastamento das funes de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado da Bahia pelo prazo que perdurar a instruo criminal. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes da Corte Especial do STJ:
Penal e Processo Penal. Peculato, lavagem de dinheiro e quadrilha. Conselheiro do Tribunal de Contas. Instaurao de processo criminal com base em inqurito civil. Possibilidade. Excesso prazal na investigao. Irregularidade que no contamina a ao penal. Inqurito civil presidido por promotor de justia. Possibilidade. Denncia que no descreve adequadamente o crime de quadrilha. Rejeio. Quanto s demais condutas, a pea inaugural preenche os requisitos do art. 41 do CPP. Afastamento do cargo. Possibilidade. Precedentes. Denncia parcialmente recebida. (...) VII - Recebida parcialmente a denncia, e dada a natureza das imputaes e o cargo exercido pelo ru, impe-se seu afastamento preventivo das funes pelo prazo de um ano.
VIII - Denncia parcialmente recebida, afastando-se a imputao pelo crime de quadrilha, e tambm afastando-se preventivamente o denunciado do cargo que exerce, pelo prazo de um ano. (APn n. 548-MT, Rel. Ministro Francisco Falco, Corte Especial, julgado em 16.3.2011, DJe 9.5.2011). Penal. Recebimento da denncia. Concusso. Crime de responsabilidade. Interceptao de comunicaes telefnicas. Requisitos. Denncia recebida em parte. 1. O crime de concusso tem natureza formal, sendo suficiente, para sua configurao, a exigncia da vantagem indevida. O efetivo auferimento do benefcio mero exaurimento do crime. 2. Nos crimes de responsabilidade, a conduta descrita no art. 39, IV da Lei n. 1.079/1950 traz como sujeito ativo os Ministros do Supremo Tribunal Federal. No legtima a aplicao analgica ou extensiva dessa norma incriminadora a desembargadores de Tribunais de justia. Precedente: APn n. 329, Corte Especial, Min. Hamilton Carvalhido, DJ 23.4.2007. 3. ilcita a prova obtida por interceptao de comunicao telefnica autorizada por fundamentao genrica, sem a especificao das circunstncias e a limitao de prazo exigidas nos artigos 4 e 5 da Lei n. 9.296/1996. Chancelar decises com superficialidade de fundamentao representaria banalizar a intromisso dos rgos estatais de investigao na intimidade das pessoas (no s dos investigados, mas de tantos quantos com eles mantm interlocuo), violando o direito fundamental privacidade, to superlativamente resguardado pela Constituio. 4. Relativamente a dois dos fatos descritos como crime de concusso, a denncia identificou agentes, indicou, individualmente, a conduta de cada um, apontando as circunstncias necessrias configurao do ilcito. Relativamente a esses fatos, esto preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP, havendo suporte probatrio de autoria e materialidade suficiente para o juzo de recebimento da denncia. 5. Denncia recebida em parte, com afastamento do desembargador acusado do exerccio do cargo. (APn n. 422-RR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 19.5.2010, DJe 25.8.2010).
Ressalto que o afastamento decretado pelo CNJ, quando da instaurao do retrocitado processo administrativo disciplinar, no prejudica a presente proposta tendo em vista a possibilidade de modificao do status quo na instncia administrativa.
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Voto ainda pelo recebimento da denncia oferecida contra o acusado Antonio Pascoal Batista pela prtica, em tese, do delito tipificado no art. 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal. o voto. VOTO-PRELIMINAR O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Sr. Presidente, acompanho o voto da eminente Relatora, apenas gostaria de ressaltar o que foi dito, inclusive com realce e muito bem, por Sua Excelncia, no que diz respeito denncia annima, que um fato muito mal compreendido, sobretudo por quem quer interpretar, fora do Judicirio, as nossas decises. A eminente Relatora aceitou, aqui, a denncia annima, ante as particularidades do caso, que se ajustam perfeitamente, com absoluta harmonia, s peculiaridades que so postas tambm nos precedentes do Supremo Tribunal Federal. No o mero recebimento da denncia annima que permite j, s e s por isso, o incio de um procedimento de natureza penal. Tudo isso foi dito pela Sra. Ministra Relatora, apenas quero realar, para que no se entenda que uma deciso do Superior Tribunal de Justia seja contraditria com tantos precedentes nossos, que, antes de determinar a instaurao do inqurito sejam empreendidas diligncias no sentido de verificar a idoneidade dos fatos narrados, como aqui foi dito por Sua Excelncia. Depois, h que, tambm como ressaltado pela eminente Relatora estou lendo do prprio voto, destacando, aqui, sobretudo o precedente da relatoria do Sr. Ministro Dias Toffoli:
que, tambm aqui, foram, quando do recebimento da denncia, realizadas diligncias preliminares que resultaram na colheita de elementos mnimos de convico sobre a suposta prtica de crime.
Estou fazendo esse destaque apenas e to somente no fao esse destaque para ns, que estamos aqui julgando para ressaltar que a aceitao dessa denncia annima ocorre como em muitos outros precedentes nossos: com cautela, desde que haja verossimilhana com relao aos fatos e que haja outros elementos contundentes que permitam a persecuo penal, como, alis, o que est em nossos precedentes e naqueles do Supremo Tribunal Federal, precedentes esses que servem de inspirao para o prprio Superior Tribunal
de Justia, inclusive quando no aceita a denncia annima quando tais elementos no esto presentes. Assim, com esse destaque, apenas realando tudo o que j foi dito pela eminente Relatora, acompanho Sua Excelncia nas preliminares.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA N. 1.425-DF (2011/0184444-8) Relator: Ministro Felix Fischer Agravante: Lundbeck A/S Advogado: Luiz Leonardos e outro(s) Agravante: Lundbeck Brasil Ltda. Advogados: Luiz Alberto Bettiol e outro(s) Luiz Paulo Campos Lemos e outro(s) Mrcio Cruz Nunes de Carvalho e outro(s) Agravado: Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa Procurador: Felipe D G Cavalcanti e outro(s) Requerido: Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 1a Regio Interessado: Associao Brasileira das Indstrias de Medicamentos Genricos - Pr Genricos Advogado: Gustavo Persch Holzbach e outro(s) Interessado: Ach Laboratrios Farmacuticos S/A Interessado: Biosinttica Farmacutica Ltda. Advogado: Alexandre Muller Buarque Viveiros e outro(s) Interessado: Abifina - Associao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina Biotecnologia e suas Especialidades Advogado: Pedro Marques Nunes Barbosa e outro(s) Interessado: Interfarma - Associao da Indstria Farmacutica de Pesquisa - amicus curiae Advogado: Eduardo Antonio Lucho Ferro e outro(s)
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EMENTA Agravo regimental em suspenso de liminar e de sentena. Tutela antecipada em sentena. Cumprimento. Suspenso da fabricao e comercializao de medicamentos similares a medicamento de referncia no mercado. Ameaa de grave leso sade e economia pblicas. Risco poltica pblica de medicamentos genricos. Contracautela deferida. Agravo regimental desprovido. I - A suspenso de execuo de sentena pressupe manifesto interesse pblico, consubstanciado na potencialidade lesiva ordem, sade, segurana ou economia pblicas (cf. art. 4 da Lei n. 8.437/1992). II - In casu, o cumprimento imediato de tutela antecipada, deferida em sentena cujo objeto o questionamento da prpria sistemtica adotada para a autorizao do registro e comercializao de medicamentos genricos e similares, coloca em risco a economia e a sade pblicas (Precedente: AgRg na SLS n. 818-DF, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 6.8.2009). III - Assim, a execuo imediata da deciso objurgada - sem o respectivo trnsito em julgado -, alm de potencializar o efeito multiplicador de demandas e decises de mesma natureza, fragiliza a poltica nacional dos genricos, na medida em que inviabiliza, ainda que temporariamente, a produo e comercializao de medicamentos antidepressivos genricos ou similares de ltima gerao. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki dando provimento ao agravo regimental, e o voto do Sr. Ministro Marco Buzzi acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, por maioria, negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luis Felipe Salomo, Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Impedidos os Srs. Ministros Ari Pargendler, Castro Meira, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastio Reis Jnior. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Eliana Calmon, Francisco Falco, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha, Massami Uyeda e Humberto Martins. Braslia (DF), 24 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 19.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravos regimentais interpostos por Lundbeck A/S e Lundbeck Brasil Ltda. contra a deciso de fls. 3.329-3.332, por meio da qual determinei, a requerimento da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa, a suspenso da execuo de sentena proferida nos autos da Ao Ordinria n. 2008.34.00.016643-4, em trmite na Seo Judiciria do Distrito Federal, ao fundamento de se evitar grave leso sade e economia pblicas, especialmente no que tange ao programa de medicamentos genricos do pas. Naquela oportunidade, assinalei, firme em precedente desta e. Corte Especial (AgRg na SLS n. 818-DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 6.8.2009), que a execuo imediata da deciso objurgada, sem o respectivo trnsito em julgado, poderia trazer consequncias adversas para o sistema de sade pblica, em decorrncia da proibio, ainda que temporria, do ingresso de outros fabricantes interessados na produo de medicamentos genricos ou similares do medicamento de referncia disponvel no mercado, cujos preos so praticados em patamares mais acessveis populao. Alm dessa preocupao, a deciso agravada tambm teve por objetivo inibir o potencial efeito multiplicador de demandas de mesma natureza e decises de idntico teor que poderiam resultar, em ltima anlise, sem o respectivo trnsito em julgado, na paralisao da oferta de genricos ou similares, produzidos at
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mesmo a partir de outras entidades qumicas, colocando em xeque a poltica pblica de medicamentos genricos adotada no pas, inquestionavelmente valiosa populao, sobretudo parcela de menor poder aquisitivo. A Lundbeck A/S, em seu agravo regimental de fls. 4.314-4.336, assevera que no haveria impacto sobre a quantidade de medicamentos genricos para a populao se a legislao fosse respeitada. Isso porque, segundo a agravante, apenas 1,5% dos 399 medicamentos genricos registrados seriam afetados. Afirma que a deciso agravada deveria ser reformada, j que no teria considerado os dados apresentados pelas requeridas, ora agravantes, e que a arguio da Anvisa seria meramente retrica, e no se baseia em nenhum dado concreto, mas apenas na genrica alegao de que a poltica pblica de sade sofrer com a sentena e com um eventual efeito multiplicador dela advindo (fl. 4.318). A agravante aduz no haver efeito multiplicador, haja vista que no h qualquer risco para a populao no que toca o acesso aos medicamentos mais baratos (apenas dois medicamentos, dentre todos os constantes da lista do SUS, poderiam se beneficiar do entendimento da sentena). Dos 1.941 medicamentos mais importantes do Brasil, (dentre quase 20.000) apenas 30 poderiam se beneficiar do regime jurdico. Acrescenta que no se pode imaginar uma Poltica Pblica ou um interesse pblico primrio que contrrio ao ordenamento jurdico, em apologia ao crime, como nos autos (fl. 4.318, grifo no original). Insurge-se a recorrente contra a utilizao do precedente contido na Suspenso de Segurana n. 818 para a fundamentao do decisum atacado, porque, naquele, tratava-se de Direito Exclusivo de Comercializao - DEC, ao passo que a r. sentena objeto da deciso agravada teria como base outros direitos de propriedade industrial, distintos do DEC. Alega que a sentena teria limites objetivos bem estabelecidos, determinando a retirada do mercado dos medicamentos das empresas do Grupo Ach, pelo que se torna evidente que, para o interesse pblico, nada vai mudar. Apenas as prprias empresas privadas que compem o Grupo Ach sofrero algum prejuzo (fl. 4.320). Ressalta, ainda, para justificar a ausncia de interesse pblico, que, para as cinco patologias tratadas com o oxalato de escitalopram - princpio ativo do Lexapro e das cpias das empresas Ach e Biosinttica -, haveria, pelo menos, cinco outros princpios ativos, considerados como tratamento de primeira linha, e que todos esses outros medicamentos teriam similares no mercado, sendo
vendidos a preos inferiores aos das cpias do escitalopram. Nessa mesma linha argumentativa, aduz que o prprio Governo brasileiro, atravs de suas listas oficiais, no indica o Lexapro, mas outros medicamentos, para o tratamento da depresso (fl. 4.320) e que, por isso, a sentena cuja execuo foi suspensa no poderia ter qualquer impacto na sade pblica. Noutro giro, refuta a ocorrncia de dano sade e economia pblicas, asseverando no ter a Anvisa apresentado qualquer dado concreto, nmero ou documento que o comprovasse. Afirma que, em sede de suspenso de segurana, h necessidade de a Administrao comprovar suas alegaes, sob pena de banalizao do instituto. A agravante refere-se, ainda, fragilidade do argumento do efeito multiplicador e afirma que aceitar o mero temor de novas demandas como argumento para retirar do jurisdicionado, que obteve sua tutela aps sentena de mrito, sua garantia constitucional prestao jurisdicional efetiva no razovel (fl. 4.326). Diz a recorrente que a proteo dos dados jamais colocar em xeque a poltica de genricos e, sim, dar forte incentivo para a pesquisa e o desenvolvimento de drogas mais eficazes (fls. 4.328-4.329). Acrescenta que a aplicao da lei federal, reconhecendo a proteo do data package no levaria ao fim da indstria de genricos ou mesmo obrigaria que as empresas desse tipo tivessem que passar a realizar os carssimos testes de segurana. (...) Essas empresas poderiam esperar que expirasse o prazo de proteo de 10 anos (...) ou licenciar o uso do data package diretamente com seu titular, remunerando-o por isso (fl. 4.331). Por outro lado, a Lundbeck Brasil Ltda., em suas razes (fls. 4.456-4.479), alega que sem a indispensvel prova de grave leso aos bens tutelados pela norma de regncia, impe-se a rejeio da suspenso (fl. 4.459), consoante, alega, precedentes desta e. Corte. Acrescenta que proteo aos dados no significa exclusividade ou reserva de mercado e que as empresas interessadas tm totais condies de utilizar os dados produzidos pela agravante mediante justa retribuio em contrato de licenciamento, obedecido o prazo legal de proteo de 10 anos, a vencer em 2012. Aduz que analisados cada um dos medicamentos genricos registrados (total de 399), observa-se que a tese de proteo aos dados amparada pela sentena afetaria apenas 1,5% dos produtos, inexistindo, portanto, risco de
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feito multiplicador (fl. 4.462). Por esse mesmo motivo, somado ao fato do tabelamento de preos dos medicamentos e multiplicidade de alternativas de tratamento, argumenta que seria mnima a repercusso econmica. Segundo a agravante, a deciso atacada no teria realizado o juzo prprio da medida de contracautela para o caso concreto, considerando a realidade de mercado do Lexapro, e que generalizou, a no mais poder, acreditando que a Anvisa possa estar com o bom propsito de defender o sistema de genricos e no o interesse de duas empresas por ela beneficiadas com a quebra da proteo de dados da Lundbrek. Afirma, outrossim, que o que est em jogo, efetivamente, saber se para manter a poltica de genricos realmente necessrio admitir a multiplicao de condutas ilcitas inclusive penalmente, ou se h um equilbrio possvel de ser alcanado num juzo de ponderao (proporcionalidade) (fl. 4.463, destaques no original). Ao final, questiona: no de se considerar que o menoscabo proteo aos dados (e ao crime cometido por quem o viola) poder gerar, no mdio prazo, um desestmulo pesquisa e inovao em matria de frmacos (busca de remdios mais eficientes), prejudicando a sade da populao brasileira? (fl. 4.464). Por manter a deciso agravada, submeto o feito e. Corte Especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Cuida-se, na origem, de demanda ajuizada pelas ora agravantes, com pedido de antecipao de tutela, objetivando fosse determinado Anvisa que se abstivesse de conceder registro a terceiros no autorizados pelas autoras, utilizando-se do dossi submetido por Lundbeck Brasil para obteno do registro sanitrio do medicamento Lexapro (Registro n. 1.0475.0044), bem como declarar a nulidade de todo e qualquer registro sanitrio concedido pela Anvisa para medicamentos que explorem ou utilizem o dossi com resultado de testes e outros dados no divulgados, entregues Anvisa como requisito para o registro sanitrio do medicamento Lexapro. Foi concedida antecipao dos efeitos da tutela para determinar Anvisa que se [abstivesse] de conceder registro sanitrio em favor de terceiros no autorizados pela autoras, utilizando-se do dossi submetido Anvisa para obteno do registro sanitrio do medicamento Lexapro, ou que viole os direitos conferidos pelos artigos 195, XIV da Lei n. 9.279/1995 e 39.3 do Decreto n. 1.355/1994 sobre os dados confidenciais (segredos de indstria) (fls. 285-286).
Contra essa deciso, foi interposto agravo de instrumento (fl. 493), desprovido, com trnsito em julgado verificado em 13.1.2010, de acordo com informaes obtidas no stio do e. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Posteriormente, o pedido foi julgado procedente para determinar Anvisa que se abstenha de conceder registro a terceiros no autorizados pelas Autoras utilizando-se dos resultados dos testes e dados contidos no dossi submetido por Lundbeck Brasil para obteno do registro sanitrio do medicamento Lexapro (Registro n. 1.0475.0044), bem como declare a nulidade de todo e qualquer registro sanitrio concedido com base nesse dossi, especialmente os registros sanitrios n. 1.0573.0379, n. 1.0573.0380 e n. 1.1213.0402 (fl. 2.258). Naquela oportunidade, foi concedida a antecipao dos efeitos da tutela para suspender, de imediato, os citados registros sanitrios, outorgados pela Resoluo - RE n. 2.229 de 5.6.2009 s litisconsortes passivas Ach Laboratrios Farmacuticos S/A e Biosinttica Farmacutica Ltda., sob pena de multa diria. Interposta apelao pela Anvisa, foi recebida apenas no efeito devolutivo (conf. fls. 2.527; 3.307-3.308; 3.310-3.314; 3.317), nos termos do art. 520, inciso VII, do CPC. Ento, requereu a Anvisa, perante o e. Tribunal Regional Federal da 1 Regio, a suspenso da sentena (fls. 2.531-2.567), cujo pedido foi indeferido s fls. 3.255-3.260, encontrando-se pendente de julgamento agravo regimental. O pleito foi renovado neste e. Superior Tribunal de Justia e por mim deferido, por meio da deciso de fls. 3.329-3.332, publicada aos 19.8.2011. Feito esse relato processual, passo s minhas consideraes. Inicialmente, volto a ressaltar que a suspenso de execuo de sentena pressupe manifesto interesse pblico, consubstanciado na potencialidade lesiva ordem, sade, segurana ou economia pblicas, conforme disposto no art. 4 da Lei n. 8.437/1992. Dessa forma, toda a argumentao veiculada nos agravos regimentais, inclusive aquela lanada com base em estatsticas, para que se reconhea a proteo dos dados tidos por sigilosos, dever ser enfrentada no bojo da demanda ordinria, na via recursal prpria, porquanto excede o mbito de anlise para a suspenso de liminar e de sentena. A propsito:
Agravo regimental. Suspenso de segurana. ICMS. No incidncia sobre a reserva de demanda de energia eltrica contratada.
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Os temas diretamente relacionados com o mrito da demanda principal no podem ser examinados na presente via, que no substitui o recurso prprio. A suspenso de liminar, de sentena e de segurana, como cedio, limita-se a averiguar a possibilidade de grave leso ordem, segurana, sade e economia pblicas. Ausncia de efetiva demonstrao de grave leso aos bens juridicamente tutelados pela lei de regncia. Agravo regimental improvido. (g.n.). (AgRg na SS n. 2.367-RN, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.9.2010). Agravo regimental. Suspenso de liminar e de sentena acolhida apenas parcialmente. Energia eltrica. ndice de reajuste de tarifa. Devoluo de importncias pela agravante j afastada na deciso agravada. Exame de questes jurdicas de mrito. Impossibilidade. As questes relacionadas legalidade das decises de segundo grau constituem temas jurdicos de mrito, os quais ultrapassam os limites traados para a suspenso de liminar, de sentena ou de segurana, cujo objetivo afastar a concreta possibilidade de grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. A via da suspenso, como cedio, no substitui os recursos processuais adequados. Agravo regimental improvido. (g.n.). (AgRg na SLS n. 1.255-SP, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.9.2010).
Foi partindo dessa premissa que anotei, in casu, que a questo veiculada no pedido de contracautela, para alm daquela debatida nos autos da demanda ordinria, estaria intrinsicamente ligada prpria poltica nacional de sade, seus contornos e sua validade, mais especificamente em relao gesto dos medicamentos genricos e similares. Isso porque o objeto daquela demanda, segundo constou da r. sentena, diz respeito prpria sistemtica adotada para a autorizao dos medicamentos genricos e similares, tendo sido fixado como ponto controvertido saber se a aceitao apenas dos testes de bioequivalncia e biodisponibilidade para fins de registro de medicamentos genricos e similares, por basearem-se em concluses obtidas a partir dos testes realizados pela autora para aprovao do medicamento de referncia, implicaria a utilizao dos seus dados confidenciais. Ou, em outros termos, se o art. 195, XIV, da Lei n. 9.279/1996 constitui bice sistemtica adotada pela Lei n. 6.360/1976 para o registro de medicamentos genricos e similares (fl. 2.246).
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Nesse compasso, registrei que esta e. Corte Superior j teve oportunidade de enfrentar, em suspenso de segurana, tema anlogo ao ora examinado, quando do julgamento da SLS n. 818-DF, da relatoria do em. Ministro Cesar Asfor Rocha, cuja ementa a seguinte:
Agravo regimental. Suspenso de liminar e de sentena. Exclusividade de comercializao de medicamento. Suspenso deferida. - A manuteno da deciso que antecipou os efeitos da tutela em ao proposta contra a Anvisa, para determinar que esta se abstenha de conceder novos registros e/ou cancelar os registros j concedidos para a produo e comercializao de medicamento destinado ao tratamento de cncer de mama encerra grave potencial lesivo ordem e sade pblicas. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS n. 818-DF, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 6.8.2009).
Registrei, ainda, que no obstante se referisse a medicamento destinado ao tratamento de molstia distinta (cncer de mama), j naquela oportunidade o e. Superior Tribunal de Justia consignava a preocupao com as consequncias adversas para o sistema de sade pblica, decorrentes da proibio, ainda que temporria , do ingresso de outros frmacos genricos ou similares do medicamento de referncia no mercado. Nesse sentido, fiz constar, na deciso agravada, excerto do voto do em. Ministro Cesar Asfor Rocha, poca Presidente deste Sodalcio, verbis:
[...] a manuteno da deciso que impede novos registros de medicamentos do Gemzar pode ensejar a utilizao de produtos de menor eficcia, com delonga e insucesso no tratamento, maior custo e menor sobrevida dos pacientes.
Entendi, por conseguinte, que o mesmo raciocnio devesse ser aplicado ao caso sub examine, porque, sem embargo, a manuteno do r. decisum de primeiro grau implica, alm do risco da oferta de produtos de menor eficcia, com delonga e insucesso no tratamento, o efeito negativo de se erigirem barreiras participao dos fabricantes interessados na produo de medicamentos similares ou genricos, cujos preos so praticados em patamares mais acessveis populao. Ademais, e a reverberar a eficcia da tutela outorgada no referido precedente, ainda considero que esta suspenso de segurana vem impedir, tambm, o
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potencial efeito multiplicador receado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, no sentido de se proliferarem demandas e decises de igual teor que, sem o respectivo trnsito em julgado, resultem na paralizao da oferta de genricos ou similares, produzidos, at mesmo, a partir de outras entidades qumicas. Dessa forma, o provimento jurisdicional objurgado intervm na poltica pblica dos medicamentos genricos, adotada no Brasil, revelando a ameaa de grave risco de leso sade e economia pblicas, em razo da proibio, ainda que temporria, do ingresso de outros frmacos genricos ou similares do medicamento de referncia no mercado. Por tudo, a meu ver, o deferimento da presente contracautela medida que se impe, a fim de se afastar o risco de enfraquecimento da poltica pblica dos medicamentos genricos adotada no pas, inquestionavelmente valiosa populao, sobretudo parcela de menor poder aquisitivo. No obstante os fundamentos da deciso agravada permaneam, a meu juzo, inabalveis aos argumentos lanados nas razes dos agravos regimentais - em sua maioria meritrios e, por isso mesmo, insindicveis na presente via -, considero oportuno tecer algumas consideraes a respeito deles, em especial num juzo de delibao mnima, que tem sido admitido nessa quadra processual, inclusive, para alguns, erigido a verdadeiro requisito de fumus boni juris. Primeiramente, destaco que no se vislumbra dos autos que o medicamento de referncia, produzido pelos laboratrios ora agravantes, tenha sido submetido ao processo de registro de patente no rgo brasileiro competente, nos termos dos artigos 229 e ss. da Lei n. 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial - LPI). De outro lado, a legislao brasileira no ampara o direito de exclusividade quanto aos resultados de testes ou outros dados apresentados s autoridades competentes com relao a produtos farmacuticos de uso humano. Apesar de essa condio ter sido expressamente reconhecida pela r. sentena hostilizada (fl. 2.252), foi aplicado, por analogia, o prazo de 10 (dez) anos, disposto no artigo 4, inciso I, Lei n. 10.603/2002, que dispe sobre a proteo dos dados sigilosos apresentados para a aprovao de medicamentos, porm, de uso veterinrio, fertilizantes, agrotxicos, seus componentes e afins (fls. 2.2552.256). Partindo dessa premissa, o d. Juiz singular concluiu que o procedimento da Anvisa de autorizar o registro de medicamento genrico e similar, com base nos resultados dos testes previamente apresentados pelo detentor do
medicamento de referncia, constitui violao diretriz contida no art. 39.3 do anexo do Decreto n. 1.355/1994 e favorecimento concorrncia desleal, conforme tipificado no art. 195, XIV, da Lei n. 9.279/1996 (fl. 2.251). Em primeiro lugar, estranha a conduta das agravantes que, apesar de apontarem como causa de pedir da ao ordinria o favorecimento concorrncia desleal, tipo penal previsto no art. 195, inciso XIV, da Lei n. 9.279/1996, nada fizeram, ao que tudo indica, para promover a responsabilizao criminal dos sujeitos envolvidos no suposto delito, de cujo direito de queixa, inclusive, nos termos do caput do artigo 38 do CPP, j teriam as agravantes at mesmo decado. Na realidade, no houve, na petio inicial da demanda ordinria, qualquer imputao de conduta especfica, que fosse concretamente vedada (a exemplo de espionagem industrial, divulgao de segredo etc.). Assim, nada se revelou de peculiar, particular. A insurgncia das agravantes, a bem da verdade, como afirmado na r. sentena, volta-se mesmo contra o procedimento utilizado pela Anvisa para o registro de medicamentos genricos e similares (disposto nas Resolues RDC n. 16 e n. 17/2007-Anvisa), o qual se desenvolve de acordo com a poltica de medicamentos genricos adotada no pas (conf. Lei n. 6.360/1976, com as alteraes promovidas pela Lei n. 9.787/1999). Assim, no foi impugnada especificamente a produo dos medicamentos similares por parte dos laboratrios interessados, mas todo o procedimento de registro da produo e autorizao para comercializao realizado pela Anvisa, a ser desenvolvido em qualquer relao medicamento de referncia/medicamento genrico-similar. nessa perspectiva que os efeitos da deciso antecipatria da tutela transcendem os limites objetivos do processo em que foi proferida, com potencial risco de efeito multiplicador, dada a imponncia econmico-financeira dos laboratrios farmacuticos, em prejuzo, a meu sentir, da poltica pblica de medicamentos genricos. Assim, no se cuida, como argumentam as agravantes, de apenas 1,5% (um e meio por cento) de produtos constantes da lista de medicamentos genricos, mas a discusso - e da a importncia desse pedido de suspenso de sentena - acerca da forma como so concedidos todos os registros dos medicamentos genricos/similares, bem como a sua relevncia para a poltica de sade pblica nacional. Ou seja, no s pelo percentual de alcance imediato da r. sentena que se poderia verificar
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a presena dos requisitos previstos na Lei n. 8.437/1992, mas pelas potenciais consequncias danosas economia e sade pblicas da decorrentes. Sob esse contexto, a vingar, de pronto, esse entendimento, todo frmaco estaria protegido pelo argumento contido no ato atacado, impedindo, no campo de sua utilizao prtica, a comercializao de qualquer medicamento genrico ou similar pertinente. Por conseguinte, isso evidentemente traria um desdobramento frontalmente contrrio ao uso dos genricos, pois no se poderia mais falar de apenas um argumento ou de uma situao limitada. Tal raciocnio poderia, pura e simplesmente, indiscriminadamente, replicar-se na proteo de qualquer frmaco que se encontrasse na relao medicamento de referncia/medicamento genrico-similar. Ora, evidente que os genricos foram adotados para tornar mais acessveis populao medicamentos importantes para a poltica pblica de sade. Nessa linha de raciocnio que, por ocasio da converso da Medida Provisria n. 69/2002 na Lei n. 10.603/2002, aps intensa discusso no Senado Federal, foi aprovada emenda supressiva da proteo, contra o uso comercial desleal, de informao relativa aos resultados de testes e outros dados no divulgados apresentados s autoridades competentes como condio para a comercializao de produtos farmacuticos de uso humano (antes prevista na medida provisria, mas suprimida quando da sua converso em lei, que abarcou apenas a proteo dos produtos farmacuticos de uso veterinrio, fertilizantes, agrotxicos, seus componentes e afins). A propsito, confira-se trecho do discurso proferido pelo Senador Jos Serra a respeito dessa questo:
Sr. Presidente, Sras. e Srs. Senadores, muito brevemente, manifesto a minha concordncia enftica com as emendas do Senador Osmar Dias. A supresso, no caso dos produtos de uso humano - portanto, farmacuticos - fundamental. Do contrrio, o Congresso Nacional estaria abrindo uma janela para a contestao dos medicamentos genricos, inclusive pela retroatividade imposta no que se refere aos genricos j existentes e aos futuros. Criar-se-ia, ento, uma restrio e um pretexto para contestaes judiciais, at de retirada de circulao. (...) Estar-se-ia criando, portanto, uma restrio que obrigaria o laboratrio produtor de genrico a gastar muito, seja na repetio de experincias, seja na contestao e na alegao de que se violou ou no um segredo. Assim, torna-se imperativa a supresso dos dispositivos - ou trechos de dispositivos - relacionados aos produtos de uso humano. No que tange aos agrotxicos, a medida benfica e no prejudicial. Entretanto, quanto aos medicamentos - produtos de uso humano -, a alternativa seria lesiva
e comprometeria o desenvolvimento do programa de genricos no Brasil. Desse modo, apoio enfaticamente as emendas do Senador Osmar Dias no que se refere a essa supresso. Chamo a ateno das Sras. e dos Srs. Senadores para a importncia desta questo: este projeto, do jeito que veio da Cmara, comprometeria o programa de genricos no Brasil, questo que no foi percebida por muitos - havia gente que pensava que fortaleceria, muito pelo contrrio, representaria um retrocesso e criaria muitas dificuldades. (Publicado no Dirio do Senado Federal de 21.11.2002; g.n.).
Consequentemente, bem de ver que, em se tratando de emenda supressiva, exaustivamente discutida e fundamentada perante o Parlamento brasileiro, no se poderia sequer cogitar de uma lacuna involuntria da lei, como afirmado na r. sentena de primeiro grau. H, na realidade, uma lacuna intencional que no pode ser suprida - e isso elementar - por analogia, ainda mais se levarmos em conta que a analogia foi feita em relao s regras do prprio texto legal ao final aprovado (que, reforce-se, suprimiu expressamente do projeto a abrangncia da regra para a situao especfica dos autos!). Com essas consideraes, observo, por fim, que a pecha lanada pelas agravantes de que deciso agravada, em ltima anlise, estaria a fazer apologia ao tipo penal de favorecimento concorrncia desleal , no mnimo, desarrazoada, infundada e fica veementemente repelida. Ante o exposto, nego provimento aos agravos regimentais. o voto. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): evidente a relevncia da questo posta apreciao nos autos da Ao Ordinria n. 2008.34.00.016643-4-DF, em trmite na 7. Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, onde foi prolatada a sentena que julgou procedente o pedido para reconhecer o direito das Autoras, ora Agravantes, proteo das informaes relativas ao medicamento Lexapro, por entender que essas informaes esto abarcadas pela Lei n. 10.603/2002. Ao que se tem, salvo melhor juzo, na mencionada ao ordinria se colocam em conflitos dois institutos, de um lado, a proteo de informaes no divulgadas submetidas s autoridades competentes para obteno ou manuteno da comercializao de medicamentos de uso humano, e de outro, a manuteno da poltica nacional de medicamentos, mormente a relativa aos medicamentos genricos e similares.
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A Anvisa - Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ingressou com a presente suspenso de sentena buscando suspender os efeitos da mencionada sentena at o seu trnsito em julgado. O eminente Ministro Relator Felix Fischer, na deciso ora atacada, deferiu o pedido para sobrestar a execuo da sentena prolatada na Ao Ordinria n. 2008.34.00.016643-4-DF, ao fundamento de que por detrs da questo veiculada no pedido de contracautela, sobreleva-se discusso maior, atinente prpria poltica nacional de sade, seus contornos e sua validade. Tambm verifico, sob essa perspectiva, que a deciso a ser exarada nestes autos, recai, especificamente, sobre a gesto dos medicamentos genricos e similares, donde se justifica um olhar mais cuidadoso sobre a matria. Dito isso, acompanho na ntegra o bem lanado voto do ilustre Ministro Felix Fischer, que examinou a questo nos estreitos limites impostos pelo art. 4. da Lei n. 8.437/1992 ao instituto da suspenso de sentena. Filio-me ao entendimento de que a proibio imposta pela sentena, ainda que temporria, do ingresso de outros medicamentos genricos ou similares ao frmaco que se busca proteger revela a ameaa de grave risco de leso sade e economia pblicas, o que suficiente para o deferimento do pedido de suspenso de sentena. Alm disso, em sede juzo perfunctrio, permitido nessa seara, impressionou-me o fundamento do voto do ilustre Ministro Relator de que, na converso da Medida Provisria n. 69/2002 na Lei n. 10.603/2002, por meio de emenda supressiva do Senado Federal, foram excludas da proteo prevista na referida lei as informaes relativas a resultados de testes e outros dados no divulgados apresentados s autoridades competentes como condio para comercializao de produtos farmacuticos de uso humano; sendo certo que apenas os produtos de uso veterinrio, fertilizantes, agrotxicos seus componentes e afins foram abarcados pela referida proteo. De outra parte, aps a leitura dos memoriais apresentados pelas partes, entendo que os argumentos contidos nos estudos tcnicos, que concluram que a sentena prolatada na ao ordinria no tem impacto na sade pblica, ordem pblica, ou na poltica farmacutica, no se sustentam, pois baseiam-se apenas na atual lista de medicamentos genricos e similares, da qual foram excludos aqueles que esto protegidos por patente concedidas e que j ultrapassaram o prazo de proteo, para concluir que, do total geral de medicamentos genricos, apenas um pequeno percentual poderia se valer da proteo prevista na Lei n. 10.603/2002.
Por fim, mister ressaltar que, ao que consta das informaes trazidas pelas partes, o medicamento objeto da ao ordinria, Lexapro, no est abarcado pela proteo da patente. Com essas consideraes, acompanho integralmente o voto do Ministro Relator Felix Fischer. como voto. VOTO-ANTECIPADO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, tendo em vista que acompanhei a leitura do voto do Sr. Ministro Relator e no sei se estarei presente no prosseguimento do julgamento, gostaria de pedir vnia ao Sr. Ministro Teori Albino Zavascki para tambm antecipar o meu voto de plena concordncia com o do Sr. Ministro Relator. Com efeito, controverte-se nos autos de origem no um procedimento administrativo que tenha sido adotado com relao a esse medicamento especfico, mas o prprio sistema legal e regulamentar adotado para a autorizao dos medicamentos genricos e similares. A vingar a tese esposada pela sentena, a prpria adoo do medicamento de referncia para efeito de registro de genricos e similares, princpio basilar estabelecido na Lei n. 9.787/1999, durante os dez anos tomados por analogia da Lei n. 10.603/2002, ficaria impossibilitada. Anoto que medicamento em causa no tem proteo patentria. A Lei n. 9.787/1999 prev que a partir do reconhecimento de determinado medicamento como de referncia, podero ser registrados medicamentos genricos e similares, mediante testes de bioequivalncia e biodisponibilidade. Esses testes permitem concluir que o medicamento genrico contm o mesmo princpio ativo, na quantidade adequada e com o veculo adequado para produzir o mesmo efeito que o medicamento de referncia. No se exige sejam exibidos, pelas empresas postulantes de registros de genricos, os mesmos estudos clnicos apresentados pela empresa que desenvolveu o medicamento de referncia, com a finalidade de provar a eficcia e os efeitos colaterais daquele determinado princpio ativo. J havendo prova da eficcia da substncia no teria utilidade alguma, serviria apenas para encarecer o desenvolvimento de medicamentos genricos, exigir que a empresa interessada em produzir genricos repetisse todos os testes, submetendo nova parcela da
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populao a testes clnicos, para provar o que j est provado e aceito pela Anvisa, ou seja, que aquele determinado princpio ativo eficaz para o fim proposto. A empresa produtora do genrico no se vale de informaes confidenciais entregues Anvisa pela empresa que obteve o registro do medicamento de referncia. Ela, a partir dos dados constantes da lista de medicamentos de referncia publicada pela Anvisa, dos dados constantes da bula e de anlises do produto de referncia adquirido no mercado, fabrica medicamento que entende equivalente, e deve provar esta equivalncia, mediante os testes de bioequivalncia e biodisponibilidade previstos em lei. Este o sistema da Lei n. 9.787/1999, o qual permite a poltica de medicamentos genricos, com preos inferiores aos de referncia. A pretendida exigncia de que sejam os testes clnicos repetidos - ou adquiridos da empresa titular do registro do medicamento de referncia - parece subverter o sistema da Lei n. 9.787/1999. Observo que a proteo de dados por dez anos, tomada por analogia da Lei n. 10.603/2002, no se aplica a medicamentos para uso humano, mas apenas para produtos veterinrios e agrotxicos. No houve omisso da lei, mas supresso, pelo Legislativo, de dispositivo contido na redao original da medida provisria que estendia tal prazo de proteo de dados para produtos farmacuticos de uso humano. A razo de ser dos genricos baratear o preo dos medicamentos. Assim, tendo em vista que a Anvisa j aceita determinada substncia ativa como eficaz, e, no caso de no ser a substncia patenteada para aquele determinado fim, as empresas interessadas na produo de genricos e similares tm apenas que provar a biodisponibilidade e a bioequivalncia do seu produto com o produto de referncia. Portanto, penso, como ressaltado no voto do Relator, que a tese esposada pela sentena tem potencial multiplicador de liminares e sentenas do mesmo gnero, as quais podem afetar o prprio sistema legal que permite a produo de medicamentos genricos e similares, tomando por base a referncia. Ento, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator. VOTO-VISTA Ementa: Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental em pedido de suspenso de liminar e de sentena. Antecipao de tutela
concedida por juiz de primeiro grau em sentena. Pedido de suspenso negado pela presidncia do Tribunal local. Novo pedido ao STJ. Necessidade de esgotamento da atividade jurisdicional em relao ao primeiro pedido de suspenso. Possibilidade de interveno imediata do STJ apenas em hipteses excepcionais, desde que evidenciadas (a) a iminncia de risco aos bens jurdicos tutelados e (b) a demora do Tribunal local em julgar o agravo a que se refere o 3 da Lei n. 8.437/1992. Fabricao e comercializao de medicamentos similares a medicamento de referncia no mercado. No configurao dos pressupostos autorizadores do deferimento do pedido de suspenso. Agravo regimental provido, divergindo do relator. O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: 1. Cuidam os autos de pedido de suspenso de execuo de sentena proferida pelo Juzo da 7 Vara Federal na Ao n. 2008.34.00.016643-4, que julgou procedente o pedido formulado pela Lundbeck Brasil Ltda. para determinar Anvisa que se abstenha de conceder registro a terceiros no autorizados pelas Autoras utilizando-se dos resultados dos testes e dados contidos no dossi submetido por Lundbeck Brasil para obteno do registro sanitrio do medicamento Lexapro (Registro n. 1.0475.0044), bem como declare a nulidade de todo e qualquer registro sanitrio concedido com base nesse dossi, especialmente os Registros Sanitrios n. 1.0573.0379, n. 1.0573.0380 e n. 1.1213.0402 (Resoluo - RE n. 2.229 de 5.6.2009) (fl. 2.258). Houve, no curso do processo (em junho de 2008), o deferimento de antecipao de tutela, o que foi reiterado na sentena que julgou a causa. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa formulou, inicialmente, pedido de suspenso de sentena perante o Presidente do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (n. 0028831-10.2011.4.01.0000-DF), que foi indeferido por deciso de junho de 2011. Agora, formulou novo pedido presidncia do STJ, com idnticos fundamentos, aduzindo, em sntese, que a deciso impugnada conferiu equivocada interpretao ao regime jurdico de proteo do medicamento de referncia, bem como a toda a poltica implementada pelo Governo Federal com relao aos medicamentos genricos, trazendo, em conseqncia, efeitos imediatos de grave leso sade pblica, bem assim ordem pblica e economia pblica, a justificar o presente Pedido de Suspenso (fl. 9).
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Em deciso de fls. 3.329-3.332, o relator, Min. Felix Fischer, deferiu o pedido para o fim de (...) sobrestar a execuo da r. sentena prolatada nos autos da Ao Ordinria n. 2008.34.00.016643-4 pelo d. Juzo da 7 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. Irresignadas, a Lundbeck A/S e a Lundbeck Brasil Ltda. interpuseram agravos regimentais (fls. 4.314-4.336), os quais foram relatados pelo Min. Felix Fischer do seguinte modo:
A Lundbeck A/S, em seu agravo regimental de fls. 4.314-4.336, assevera que no haveria impacto sobre a quantidade de medicamentos genricos para a populao se a legislao fosse respeitada. Isso porque, segundo a agravante, apenas 1,5% dos 399 medicamentos genricos registrados seriam afetados. Afirma que a deciso agravada deveria ser reformada, j que no teria considerado os dados apresentados pelas requeridas, ora agravantes, e que a arguio da Anvisa seria meramente retrica, e no se baseia em nenhum dado concreto, mas apenas na genrica alegao de que a poltica pblica de sade sofrer com a sentena e com um eventual efeito multiplicador dela advindo (fl. 4.318). A agravante aduz no haver efeito multiplicador, haja vista que no h qualquer risco para a populao no que toca o acesso aos medicamentos mais baratos (apenas dois medicamentos, dentre todos os constantes da lista do SUS, poderiam se beneficiar do entendimento da sentena). Dos 1.941 medicamentos mais importantes do Brasil, (dentre quase 20.000) apenas 30 poderiam se beneficiar do regime jurdico. Acrescenta que no se pode imaginar uma Poltica Pblica ou um interesse pblico primrio que contrrio ao ordenamento jurdico, em apologia ao crime, como nos autos (fl. 4.318, grifo no original). Insurge-se a recorrente contra a utilizao do precedente contido na Suspenso de Segurana n. 818 para a fundamentao do decisum atacado, porque, naquele, tratava-se de Direito Exclusivo de Comercializao - DEC, ao passo que a r. sentena objeto da deciso agravada teria como base outros direitos de propriedade industrial, distintos do DEC. Alega que a sentena teria limites objetivos bem estabelecidos, determinando a retirada do mercado dos medicamentos das empresas do Grupo Ache, pelo que se torna evidente que, para o interesse pblico, nada vai mudar. Apenas as prprias empresas privadas que compem o Grupo Ache sofrero algum prejuzo (fl. 4.320). Ressalta, ainda, para justificar a ausncia de interesse pblico, que, para as cinco patologias tratadas com o oxalato de escitalopram - princpio ativo do Lexapro e das cpias das empresas Ache e Biosinttica -, haveria, pelo menos, cinco outros princpios ativos, considerados como tratamento de primeira linha,
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e que todos esses outros medicamentos teriam similares no mercado, sendo vendidos a preos inferiores aos das cpias do escitalopram. Nessa mesma linha argumentativa, aduz que o prprio Governo brasileiro, atravs de suas listas oficiais, no indica o Lexapro, mas outros medicamentos, para o tratamento da depresso (fl. 4.320) e que, por isso, a sentena cuja execuo foi suspensa no poderia ter qualquer impacto na sade pblica. Noutro giro, refuta a ocorrncia de dano sade e economia pblicas, asseverando no ter a Anvisa apresentado qualquer dado concreto, nmero ou documento que o comprovasse. Afirma que, em sede de suspenso de segurana, h necessidade de a Administrao comprovar suas alegaes, sob pena de banalizao do instituto. A agravante refere-se, ainda, fragilidade do argumento do efeito multiplicador e afirma que aceitar o mero temor de novas demandas como argumento para retirar do jurisdicionado, que obteve sua tutela aps sentena de mrito, sua garantia constitucional prestao jurisdicional efetiva no razovel (fl. 4.326). Diz a recorrente que a proteo dos dados jamais colocar em xeque a poltica de genricos e, sim, dar forte incentivo para a pesquisa e o desenvolvimento de drogas mais eficazes (fls. 4.328-4.329). Acrescenta que a aplicao da lei federal, reconhecendo a proteo do data package no levaria ao fim da indstria de genricos ou mesmo obrigaria que as empresas desse tipo tivessem que passar a realizar os carssimos testes de segurana. (...) Essas empresas poderiam esperar que expirasse o prazo de proteo de 10 anos (...) ou licenciar o uso do data package diretamente com seu titular, remunerando-o por isso (fl. 4.331). Por outro lado, a Lundbeck Brasil Ltda., em suas razes (fls. 4.456-4.479), alega que sem a indispensvel prova de grave leso aos bens tutelados pela norma de regncia, impe-se a rejeio da suspenso (fl. 4.459), consoante, alega, precedentes desta e. Corte. Acrescenta que proteo aos dados no significa exclusividade ou reserva de mercado e que as empresas interessadas tm totais condies de utilizar os dados produzidos pela agravante mediante justa retribuio em contrato de licenciamento, obedecido o prazo legal de proteo de 10 anos, a vencer em 2012. Aduz que analisados cada um dos medicamentos genricos registrados (total de 399), observa-se que a tese de proteo aos dados amparada pela sentena afetaria apenas 1,5% dos produtos, inexistindo, portanto, risco de feito multiplicador (fl. 4.462). Por esse mesmo motivo, somado ao fato do tabelamento de preos dos medicamentos e multiplicidade de alternativas de tratamento, argumenta que seria mnima a repercusso econmica. Segundo a agravante, a deciso atacada no teria realizado o juzo prprio da medida de contracautela para o caso concreto, considerando a realidade de
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mercado do Lexapro, e que generalizou, a no mais poder, acreditando que a Anvisa possa estar com o bom propsito de defender o sistema de genricos e no o interesse de duas empresas por ela beneficiadas com a quebra da proteo de dados da Lundbreck Afirma, outrossim, que o que est em jogo, efetivamente, saber se para manter a poltica de genricos realmente necessrio admitir a multiplicao de condutas ilcitas inclusive penalmente, ou se h um equilbrio possvel de ser alcanado num juzo de ponderao (proporcionalidade) (fl. 4.463, destaques no original). Ao final, questiona: no de se considerar que o menoscabo proteo aos dados (e ao crime cometido por quem o viola) poder gerar, no mdio prazo, um desestmulo pesquisa e inovao em matria de frmacos (busca de remdios mais eficientes), prejudicando a sade da populao brasileira? (fl. 4.464).
Na sesso do dia 5.10.2011, o relator votou pelo improvimento dos agravos regimentais, nos termos da seguinte ementa:
Agravo regimental em suspenso de liminar e de sentena. Tutela antecipada em sentena. Cumprimento. Suspenso da fabricao e comercializao de medicamentos similares a medicamento de referncia no mercado. Ameaa de grave leso sade e economia pblicas. Risco poltica pblica de medicamentos genricos. Contracautela deferida. Agravo regimental desprovido. I - A suspenso de execuo de sentena pressupe manifesto interesse pblico, consubstanciado na potencialidade lesiva ordem, sade, segurana e economia pblicas (cf. art. 4 da Lei n. 8.437/1992). II - In casu, o cumprimento imediato de tutela antecipada, deferida em sentena cujo objeto o questionamento da prpria sistemtica adotada para a autorizao do registro e comercializao de medicamentos genricos e similares, coloca em risco a economia e a sade pblicas (Precedente: AgRg na SLS n. 818DF, Corte Especial, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 6.8.2009). III - Assim, a execuo imediata da deciso objurgada - sem o respectivo trnsito em julgado -, alm de potencializar o efeito multiplicador de demandas e decises de mesma natureza, fragiliza a poltica nacional dos genricos, na medida em que inviabiliza, ainda que temporariamente, a produo e comercializao de medicamentos antidepressivos genricos ou similares de ltima gerao. Agravo regimental desprovido.
Foi acompanhado pelos Min. Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luis Felipe Salomo e Maria Isabel Gallotti. Pedi vista. 2. Ningum desconhece a natureza excepcional do incidente de suspenso, que admissvel apenas em hipteses estritas, a saber: em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas. (art. 4 da Lei n. 8.437/1992). Justamente poque se trata de medida de exceo no sistema ordinrio de prestao de tutela jurisdicional, o pedido de suspenso est sujeito, mais do que qualquer outro provimento, aos limites da legalidade estrita, no podendo ser simplesmente transformado em substitutivo recursal, nem ser adotado alm das hipteses, que so inelsticas, autorizadas em lei. Conforme a jurisprudncia clssica do STF sobre a natureza dessa espcie de incidente, trata-se de medida excepcional em defesa de interesses superiores, de altos valores protegidos pela norma (SS n. 137, Min. Cordeiro Guerra, RTJ 118/861). Embora reconhea a constitucionalidade da medida, mesmo aps a Constituio de 1988, a Corte Suprema tambm recomenda que o instituto seja aplicado com parcimnia e base de interpretao estrita (SS n. 432, Min. Sydney Sanches, RTJ 144/98-113). 3. O princpio da estrita legalidade deve ser observado, no apenas em relao aos requisitos materiais para a concesso da suspenso, mas tambm aos formais, nomeada e especificamente ao que diz respeito observncia do princpio do juiz natural. Entende-se por juiz natural aquele que est investido, por lei, de poderes para decidir a causa (ou o incidente). Ora, em se tratando de pedido de suspenso de deciso ou sentena proferida por juiz de primeiro grau, o juiz natural o Presidente do Tribunal ao qual se acha vinculado o prolator da deciso. o que determina o j referido art. 4 da Lei n. 8.347/1992:
Art. 4 Compete ao presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
Em situaes assim, o Presidente do STJ (ou, se for o caso, do STF) somente se investe de competncia se houver um novo pedido de suspenso, que ser cabvel quando o pedido originrio no for atendido pelo Tribunal competente. Em se tratando de mandado de segurana (que no o caso dos autos), a disciplina normativa do novo pedido a do art. 15 e pargrafos da Lei n. 12.016/2009; nas demais aes movidas contra o Poder Pblico, o tratamento normativo o dos 3 e 4 do art. 4 da Lei n. 8.437/1992:
3 - Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio.
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4 - Se do julgamento do agravo de que trata o 3 resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
induvidoso, pois, que, nestes casos, o novo pedido de suspenso no pode ser formulado per saltum ao STJ enquanto o primitivo incidente estiver sujeito jurisdio do Tribunal local. Nem teria sentido imaginar que o mesmo pedido, com os mesmos fundamentos, tratando da mesma questo, pudesse estar sujeito, ao mesmo tempo, jurisdio de dois Tribunais diferentes, com a evidente possibilidade de decises em sentido diferente uma da outra. Assim, em suma: para efeito de definir a competncia do STJ (ou, se for o caso, do STF), em pedidos de suspenso, deve-se distinguir o pedido originrio do novo pedido. H competncia originria dos Tribunais superiores quando a deciso a ser suspensa tenha sido proferida por relator ou por rgo colegiado de Tribunal local, seja em processo de competncia originria, seja de competncia recursal do referido Tribunal. Por outro lado, relativamente a novo pedido de suspenso, a competncia do STJ e do STF se estabelece quando o Tribunal local tiver esgotado sua atividade jurisdicional relativamente ao primeiro pedido. Ressalte-se: no se exige que o Tribunal local tenha esgotado sua competncia para o julgamento dos recursos ordinrios interpostos em face da deciso a ser suspensa; o que a lei exige que se esgote a jurisdio local em relao ao primitivo pedido de suspenso ali formulado. Esse , portanto, o sistema normativo de fixao do juiz natural em casos dessa natureza, como, alis, foi ressaltado em precedente desta Corte Especial:
Agravo regimental. Suspenso de liminar e de sentena. Deciso de primeiro grau. Indenizao. Pensionamento. A regra geral a de que a competncia do Superior Tribunal de Justia para processar e julgar pedido de suspenso de liminar e de sentena est condicionada ao prvio exame da respectiva deciso, proferida em primeira instncia, pelo Tribunal de segundo grau. Isso porque, nos termos do art. 4, caput, da Lei n. 8.437/1992, compete ao presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes (...). Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS n. 1.035-RS, Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 17.12.2009).
O que foge regra exceo, e como tal deve ser tratada. No se desconhece que, em situaes excepcionais, mormente quando h iminente risco aos bens
jurdicos tutelados e reconhecida demora do Tribunal local em julgar a agravo a que se refere o 3, o STJ tem admitido que o novo pedido possa ser formulado diretamente essa Corte, independentemente do julgamento do agravo pelo Tribunal local. Mesmo nessa hiptese, todavia, a mudana do juiz natural reclama, no mnimo, a devida justificativa, sob pena de transformar em regra a situao excepcional, o que representaria, na prtica, a pura e simples usurpao de competncia, com manifesta desobedincia lei, sem declarar a sua inconstitucionalidade. Casos assim enquadram-se na Smula Vinculante n. 10-STF (Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte). Ora, no caso, conforme reconhece a inicial, o pedido formulado perante o STJ ocorreu quando ainda pendente de julgamento o agravo da deciso do Presidente do TRF que indeferiu pedido idntico. No houve qualquer justificativa plausvel para no atender ao devido processo legal estabelecido nos pargrafos 3 e 4 da Lei n. 8.347/1992. Alis, o Tribunal local no estava em mora (o agravo regimental l interposto o foi em 20.6.2011 e o pedido apresentado ao STJ est datado de 3.8.2011). Tambm no havia situao de urgncia ou de risco iminente de dano que autorizasse afastar a incidncia da lei. Afinal, a medida restritiva que se busca suspender j vigorava desde 2008, quando foi deferida a liminar, sendo simplesmente confirmada, em sua essncia, pela sentena que julgou a causa. Assim, nada justificava, no caso, o desprezo ao juiz natural. 4. Por outro lado, ainda que fosse legtima a assuno da competncia pelo STJ, certo que no se poderia ignorar, como se no tivesse existido, a atividade jurisdicional desenvolvida perante o Tribunal local. No caso, o indeferimento da medida pelo Presidente do TRF est fundado em boas razes, aqui no infirmadas. Diz-se naquela deciso:
6. O instrumento de contracautela ora manejado tem o objetivo de proteger interesses pblicos relevantes, quais sejam, a ordem, a sade, a segurana e a economia pblica, que no parecem presentes. Como j dito, a sentena no impede o registro dos medicamentos que apresentem testes completos de segurana, eficcia e qualidade ou dos que obtenham autorizao de utilizao do detentor do direito de exclusividade sobre os dados confidenciais. A sentena veda apenas o registro de medicamentos que tenham feito uso ou explorado o dossi submetido Anvisa para obteno do Registro n. 1.0475.0044
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para o medicamento Lexapro, estando livre a produo de medicamentos similares ou genricos que no tenham feito uso dos dados daquele dossi, sem falar que a proteo conferida pela sentena tem prazo certo 18.9.2012. A sentena no estabelece nenhum monoplio. Consta de estudo da Prof Maristela Basso, apresentado como memorial pelos laboratrios Ach Laboratrios Farmacuticos S/A e Biosinttica Farmacutica Ltda.: (...) Em estudo recente do Tufts Center for the Study of Drug Development (Boston, Estados Unidos) calculou-se o valor mdio atualizado para desenvolvimento de um novo produto farmacutico. Em 1987, um novo produto farmacutico consumia, em mdia, US$ 231 milhes. Catorze anos mais tarde, na atualizao do estudo de 1987 sobre os valores mdios consumidos at o lanamento no mercado de um novo medicamento, o estudo do Tufts Center chegou cifra de US$ 802 milhes, devendo-se tal aumento aos custos cada vez mais pesados decorrentes dos testes pr-clnicos e clnicos que atestam a segurana e a eficcia das novas terapias. (Grifos nossos.) Essas informaes demonstram serem totalmente inviveis e irracionais as exigncias de duplicao de testes e dados pelas empresas de genricos e similares o que inviabilizaria por completo esta indstria no Brasil e o acesso a medicamentos. (omissis) Testes pr-clnicos e clnicos desempenham papel indiscutvel para a proteo do consumidor e da sade pblica. Sem investimentos macios no apenas na Pesquisa & Desenvolvimento de novas terapias, mas fundamentalmente na comprovao de sua eficcia para o uso humano, pesquisadores no poderiam estimar o completo potencial teraputico de novos produtos farmacuticos, adiar-se-ia o desenvolvimento de terapias mais eficientes e, por conseguinte, afetar-se-ia o direito dos pacientes de terem acesso a melhores tratamentos. Indubitavelmente, o longo processo para obteno de autorizao para comercializao de novas terapias envolve custos elevadssimos. Da porque se no existissem meios legais que assegurassem ao desenvolvedor de novas terapias recuperar seus investimentos, teramos sensvel diminuio no ritmo de lanamento de novos medicamentos no mercado internacional. sob essa perspectiva que o Acordo Trips estabelece o equilbrio entre interesses do pblico em geral: de ter acesso a melhores e mais seguras terapias, e os de natureza privada: de terem recompensados seus esforos e investimentos. O artigo 39.3 do Trips prev regras mnimas de proteo dos testes e dados no divulgados (cuja elaborao envolva esforo considervel) imprescindveis para a obteno de autorizao e comercializao de novos produtos farmacuticos (...).
de ver-se que, portanto, que aquele que investe alto em Pesquisa & Desenvolvimento, criando uma nova terapia, tenha a plena disponibilidade da respectiva propriedade intelectual a propriedade, em virtude de preceito constitucional (art. 5), inviolvel , no podendo ser obrigado a, sem compensaes, concordar que o rgo pblico que recebe e processa o pedido de registro, repasse a terceiros (no caso, dois laboratrios) os resultados dos testes e os dados contidos no dossi que ilustra o pedido de registro. Consta do memorial das requeridas que o Lexapro constitui um andipressivo base de Oxalato de Escitalopram, nunca antes utilizado em nenhum medicamento, e que tem no mercado brasileiro mais de 196 concorrentes, com cerca de 300 apresentaes, que no sero afetadas pela sentena. Em que pese a sentena ter ampliado a antecipao dos efeitos da tutela, para determinar a suspenso dos Registros n. 1.0573.0379, n. 1.0573.0380 e n. 1.1213.0402 concedidos s empresas Ach Laboratrios Farmacuticos S/A e Biosinttica Farmacutica Ltda., o fato que a vedao da concesso de registros sanitrios para medicamentos genricos e similares com uso dos resultados dos testes e dados contidos no dossi para o registro do Lexapro j vem desde 5.6.2008, sem que a sade pblica tenha ido a pique! ilustrativa a circunstncia de que o medicamento em questo no consta, atualmente, da lista de distribuio pelo SUS nem da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais do Ministrio da Sade (Rename). A sentena, decididamente, no causa, por si s, grave leso economia e/ou pblicas. Vale observar, ainda, que medicamentos com a substncia ativa oxalato de escitalopram esto sendo produzidos tambm pela Libbs Farmacutica Ltda. (similar), Torrent do Brasil (similar) e pela Ranbaxy (genrico), existindo, pois, outras dezenas de alternativas de terapia. No h falar-se, assim, em multiplicidade de aes idnticas em caso de manuteno da execuo da presente deciso.
Essas razes permitem a formulao de duas constataes bsicas. A primeira, que o presente caso no guarda semelhana com o do precedente citado na deciso agravada, julgado pela Corte Especial na SLS n. 818-DF. Aqui, ao contrrio do que l se passava, se trata de um medicamento que tem no mercado brasileiro mais de 196 concorrentes, com cerca de 300 apresentaes e, ademais, no consta, atualmente, da lista de distribuio pelo SUS nem da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais do Ministrio da Sade (Rename), sendo que medicamentos com a substncia ativa oxalato de escitalopram esto sendo produzidos tambm pela Libbs Farmacutica Ltda. (similar), Torrent do Brasil (similar) e pela Ranbaxy (genrico), existindo, pois, outras dezenas de alternativas de terapia. E a segunda constatao, decorrente dessas mesmas peculiares circunstncias, a de que no h como supor a
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ocorrncia de efeito multiplicador ou de dano poltica de medicamentos genricos com a manuteno da sentena, at o julgamento da apelao. O efeito multiplicador que se deve temer e inibir, porque nocivo ao devido processo legal de prestao de jurisdio consagrado nas vias ordinrias, a da proliferao de incidentes de suspenso de liminares e sentenas para alm das fronteiras excepcionais admitidas por lei. 5. Diante do exposto, por no estarem presentes, no caso, os indispensveis pressupostos formais e materiais para atender ao pedido de suspenso, dou provimento ao agravo regimental, para manter a deciso do Presidente do TRF, que o indeferiu. o voto. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Eminentes Ministros, do voto do eminente Relator destaco o que disse Sua Excelncia, ao incio do julgamento:
Registrei, ainda, fls. 9 de 14 laudas, no terceiro pargrafo, ainda que no obstante se referisse a medicamentos destinados ao tratamento de molstia distinta (cncer de mama), j naquela oportunidade o velho Superior Tribunal de Justia consignava: A preocupao com as consequncias adversas para o sistema de sade pblica, decorrentes da proibio, ainda que temporria, do ingresso de outros frmacos genricos ou similares do medicamento de referncia no mercado.
fls. 10, de 14 laudas, no terceiro pargrafo, tambm disse o eminente Relator:

Por tudo, a meu ver, o deferimento da presente contracautela medida que se impe, a fim de se afastar o risco de enfraquecimento da poltica pblica dos medicamentos genricos adotados no Pas, inquestionavelmente valiosa populao, sobretudo parcela de menor poder aquisitivo.
fls. 11, de 14 laudas, no primeiro pargrafo, prossegue o eminente Relator:

De outro lado, a legislao brasileira no ampara o direito de exclusividade quanto aos resultados de testes ou outros dados apresentados s autoridades competentes, com relao a produtos farmacuticos de uso humano.
Destaco, ainda, fls. 12 das 14 laudas, do voto do eminente Relator primeiro, segundo e quarto pargrafos:
No foi impugnada, especificamente, a produo dos medicamentos similares como agora foi discutido pelo eminente Ministro Zavascki por parte dos laboratrios interessados, mas todo o procedimento de registro da produo e autorizao para a comercializao realizada pela Anvisa, a ser desenvolvido em qualquer relao medicamento de referncia/medicamento genrico-similar; em qualquer relao, repito, de referncia/medicamento genrico-similar. nessa perspectiva que os efeitos da deciso antecipatria da tutela transcendem os limites objetivos do processo em que foi proferida, com potencial risco de efeito multiplicador e a temos, portanto, interesse pblico, ordem pblica, digo eu , dada a imponncia econmico-financeira dos laboratrios farmacuticos em prejuzo, a meu sentir, da poltica pblica de medicamentos genricos.
E, no quarto pargrafo da mesma lauda, n. 12:

Sob esse contexto, a vingar, de pronto, esse entendimento, todo frmaco estaria protegido pelo argumento contido no ato atacado, impedindo, no campo da sua utilizao prtica, a comercializao de qualquer medicamento genrico ou similar pertinente.
E conclu, portanto, por essas razes e outras mais, que h, sim, a potencialidade de leso a interesse pblico; h, sim, exposio de todo o pblico que tem interesse na produo de medicamentos genricos, que democratiza o acesso a esses(...) Aqui no lazer; remdio, sade, muitas vezes quase sempre , destacadamente neste caso aqui em tela, a preservao da prpria vida. Portanto, eminente Ministro Teori Albino Zavascki, em que pese, como sempre, as brilhantes, inteligentes e muito bem colocadas razes lanadas por Vossa Excelncia, ouso delas divergir para acompanhar o eminente Relator, no sentido de negar provimento aos agravos regimentais. o meu voto, Sr. Presidente.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA N. 2.482MA (2011/0139554-1) Relator: Ministro Ari Pargendler Agravante: Estado do Maranho Procurador: Roberto Benedito Lima Gomes e outro(s) Agravado: Ricardo Eletro Divinpolis Ltda.
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Advogado: Fabio Brun Goldschmidt e outro(s) Requerido: Tribunal de Justia do Estado do Maranho
EMENTA Pedido de suspenso de medida liminar. Cobrana de ICMS em comrcio eletrnico. A suspenso da segurana nos casos de litgios em matria tributria passa pelo exame do mrito da controvrsia, s justificando-se em casos extremos em que o tema j foi pacificado no mbito jurisprudencial. Agravo regimental no provido ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Raul Arajo, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bas Cueva e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Francisco Falco e Nancy Andrighi. Convocados os Srs. Ministros Raul Arajo, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bas Cueva e Sebastio Reis Jnior para compor qurum. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer. Braslia (DF), 31 de agosto de 2011 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 14.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a deciso de fl. 302-304, que indeferiu o pedido de suspenso base da seguinte fundamentao:
A espcie um dos tantos litgios comuns no cenrio forense a respeito de tributos. A suspenso da segurana, nesses casos, passa, sim, pelo exame do mrito da controvrsia. Sendo induvidoso o crdito fiscal, o pedido deve ser deferido. No este o caso, em que o tema, pelo menos, controverso (fl. 304).
A teor das razes, in verbis:

Inconformado, data venia, o agravante interpe o presente agravo regimental a fim de que sejam reexaminadas as circunstncias fticas e jurdicas de que se reveste o presente caso, no intuito de evitar grave leso economia pblica do Estado, que ficar privado da realizao de suas finalidades, acaso persista a deciso que lhe impede de exigir o crdito tributrio legitimamente constitudo de ICMS. (...) Bem demonstrado na exordial do pedido de suspenso de segurana os riscos evidentes de grave leso economia pblica do Estado do Maranho, provocados pela deciso liminar em mandado de segurana deferida pelo Tribunal de Justia. No pode ser negado o fato de que a medida concessiva de liminar causar, se persistir, incalculveis prejuzos s finanas pblicas do Estado. Ora, a deciso interfere de modo arriscado na capacidade do agravante de arrecadar o ICMS, seu principal imposto. Sem a receita deste imposto o Estado no poder cumprir com suas obrigaes financeiras e com os servios pblicos a que est obrigado a prestar, pois estar privado de receber crditos que foram legitimamente constitudos e que representam significativa quantia financeira, dado o volume de mercadorias comercializadas. (...) As restries judiciais arrecadao do ICMS ocasionam uma verdadeira sangria de recursos pblicos que compromete a sade financeira do Estado, e repercute na vida de todos os cidados maranhenses que sero privados dos servios pblicos essenciais e at o descumprimento de obrigaes financeiras a que est obrigado. Cumpre lembrar a consequncia nefasta da manuteno do julgado ora questionado, sobre as aes de outros contribuintes que sero encorajados a buscar a mesma providncia do Judicirio para no pagar o ICMS e outros impostos. O efeito multiplicador inevitvel acaso no haja a suspenso da deciso que est afetando a ordem econmico-financeira do Estado do Maranho. Da se percebe estar presente o requisito necessrio concesso da suspenso de segurana, pois a ordem econmica est sendo lesada de forma inconteste. Surge, ento, o imperativo de reforma da deciso indeferitria da suspenso de segurana, atravs do presente agravo regimental, em outra anlise da ocorrncia dos pressupostos autorizadores elencados na Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, art. 4 e Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1962, art. 4, 3 (fl. 308-313).
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VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): O Estado do Maranho pediu a suspenso da medida liminar deferida no mandado de segurana impetrado por Ricardo Eletro Divinpolis Ltda., que suspendeu os efeitos do Protocolo ICMS n. 21/2011, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS quando da entrada dos produtos vendidos pela autora aos consumidores finais deste Estado (fl. 26). Segundo a relatora do mandado de segurana a fumaa do bom direito encontra-se consubstanciada no fato de que as alquotas de ICMS para operaes interestaduais devem obedecer s disposies insertas no art. 155, 2, VII, b, da Constituio Federal. Logo, o Protocolo ICMS n. 21/2011 contraria o referido dispositivo constitucional, porquanto determina a cobrana do imposto na entrada da mercadoria no Estado, ainda que o destinatrio seja o consumidor final (fl. 26). bem de ver, portanto, que tal como dito na deciso agravada, a espcie um dos tantos litgios comuns no cenrio forense a respeito de tributos. A suspenso da segurana, nesses casos, passa, sim, pelo exame do mrito da controvrsia. Sendo induvidoso o crdito fiscal, o pedido deve ser deferido. No este o caso, em que o tema, pelo menos, controverso. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia
Pedido de suspenso de medida liminar. Cobrana de ICMS em comrcio eletrnico. Leso ordem e economia pblicas. A suspenso da segurana nos casos de litgios envolvendo discusso tributria passa pelo exame do mrito da controvrsia. Sendo induvidoso o crdito fiscal, o pedido deve ser deferido. No este o caso, em que o tema controverso. Agravo regimental no provido (AgRg na SS n. 2.450, BA, de minha relatoria, DJe de 2.8.2011).
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA N. 2.498-BA (2011/0178066-3) Relator: Ministro Ari Pargendler Agravante: Dailton Raimundo de Jesus Filho
Advogado: Rodrigo Otavio Barbosa de Alencastro e outro(s) Agravado: Anselmo Duarte Ambrozi da Silva Advogado: Maria Cristina e Silva Requerido: Desembargadora Relatora do Mandado de Segurana n. 986.552.201.180.500.000 do Tribunal de Justia do Estado da Bahia
EMENTA Pedido de suspenso de segurana. Eleio da mesa diretora da Cmara de Vereadores. Leso ordem pblica. O reconhecimento da leso ordem pblica passa pelo juzo de quem so as autoridades regularmente constitudas para exercer as funes administrativas na Cmara Municipal de Madre de Deus, BA. Entretanto, os documentos que instruem o pedido do conta de sucessivas medidas liminares ora assegurando direitos a uma das faces em que se divide aquela Casa Legislativa, ora garantindo idnticos direitos a outra e, no mbito do pedido de suspenso, em que no h instruo probatria, e longe dos fatos, no h como firmar um convencimento acerca de quem tem razo, no sendo este de resto o propsito do instituto. Agravo regimental no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Raul Arajo, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bas Cueva e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Francisco Falco e Nancy Andrighi. Convocados os Srs. Ministros Raul Arajo, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bas Cueva e Sebastio Reis Jnior para compor qurum. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer.
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Braslia (DF), 31 de agosto de 2011 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 14.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a deciso de fl. 162-165, que indeferiu o pedido de suspenso base da seguinte fundamentao:
Os documentos que instruem o pedido do conta de sucessivas medidas liminares ora assegurando direitos a uma das faces em que se divide a Cmara Municipal de Madre de Deus, BA, ora garantindo idnticos direitos a outra. No mbito do pedido de suspenso, em que no h instruo probatria, e longe dos fatos, no h como firmar um convencimento acerca de quem tem razo, no sendo este de resto o propsito do instituto, que visa resguardar os valores protegidos pela Lei n. 12.016, de 2009 (art. 15). O exerccio da Presidncia da Cmara Municipal de Madre de Deus, BA, e dos demais cargos de direo, determinado por ordem judicial, no afronta, em princpio, a ordem administrativa (fl. 164-165).
A teor das razes, in verbis:

(...) a deciso liminar que respaldou o exerccio da presidncia da Cmara de Madre de Deus e os demais cargos de direo, data venia, flagrantemente teratolgica, como exaustivamente demonstrado na inicial do pedido de suspenso de liminar em mandado de segurana, o que afronta a ordem pblica, a ordem administrativa e a segurana jurdica. No se pretende, nem se pretendia, questionar a legitimidade da eleio da Mesa Diretora da Cmara de Madre de Deus, BA - j se viu que essa matria foi objeto de aes que tramitam perante a 8 Vara da Fazenda Pblica de Salvador -, mas sim, e to somente, suspender os efeitos da deciso impugnada, que ofende a ordem administrativa, pela sua flagrante ilegalidade, e atenta contra a ordem pblica e a segurana jurdica. Vrios aspectos podem ser ressaltados para conduzir concesso do pedido formulado pelo agravante, data venia, dentre eles: 1) o mandado de segurana impetrado pode ser admitido, nos moldes da Smula n. 267 do STF, contra ato judicial irrecorrvel, o que no corresponde ao caso dos autos, onde cabvel o recurso de apelao; 2) a deciso liminar proferida na madrugada do dia 18.7.2011
apenas poderia alcanar o impetrante, Vereador Anselmo Duarte Ambrozi da Silva, pretenso vice-presidente, no os demais membros da sua pretensa chapa; 3) aplicada a tese defendida pela digna Desembargadora Plantonista, com a incidncia do art. 47 do CPC, a sentena proferida contra Jeferson Andrade Batista na ao de reintegrao de posse no poderia ser alcanada pela deciso liminar questionada, uma vez que ele no parte no mandado de segurana, no figura como terceiro prejudicado e exerceu a ampla defesa e o contraditrio na ao de reintegrao de posse. No bastasse isso, ao se manifestar sobre o pedido de reconsiderao promovido pelo agravante nos autos do mandamus, que tramita perante a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Bahia, a digna Relatora, para manter a deciso anterior, invocou, de forma equivocada, a Smula n. 202 desse e. Superior Tribunal de Justia, desconsiderando o fato de que os efeitos da sentena proferida na ao de reintegrao de posse no deveriam ser suspensos em relao a Jeferson Andrade Batista, que foi devidamente citado no processo e exerceu o contraditrio e a ampla defesa na ao reintegratria. De outra parte, ainda que fosse possvel sustentar o manejo do mandado de segurana como sucedneo da apelao, o que se admite para argumentar, a deciso vergastada, com apoio na Smula n. 202 do Superior Tribunal de Justia, de um lado salvaguarda o impetrante Anselmo Duarte Ambrozi da Silva, sob o argumento de que este no constou no plo passivo da ao de reintegrao de posse e que, portanto, no poderia ser prejudicado pela sentena, e de outro lado, beneficia o ru da ao de reintegrao, Jeferson, que foi devidamente acionado e, inclusive, exerceu o contraditrio, a ampla defesa e que no constou no plo ativo do writ. Sendo assim, ainda que se admitisse a equivocada liminar concedida, os seus efeitos somente deveriam beneficiar o impetrante. Explica-se: a deciso liminar apenas poderia suspender os efeitos da sentena quanto ao impetrante, no em relao aos demais, que no figuraram no plo ativo do mandamus, principalmente em relao a Jeferson, o qual foi devidamente acionado na ao de reintegrao de posse. (...) A deciso cuja suspenso se requer fere a ordem pblica na medida em que, por via transversa, modifica o resultado da eleio realizada para composio da respectiva Mesa Diretora da Cmara Municipal de Madre de Deus, BA, inviabilizando o exerccio das funes administrativas pelas autoridades regularmente constitudas. In casu, o requerente foi regularmente eleito para ocupar o cargo de Presidente da Casa Legislativa e est suportando a esdrxula situao de se ver impedido de exercer suas funes e prerrogativas, em razo de deciso liminar, data maxima venia, teratolgica.
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A deciso que se pretende ver suspensa fere frontalmente o ordenamento jurdico e, por conseguinte, a ordem pblica, pois, como j visto, a utilizao da via estreita do mandado de segurana como sucedneo da apelao confronta com o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal e acompanhado por toda jurisprudncia ptria, principalmente a partir da edio do Verbete n. 267-STF. Portanto, alm da flagrante leso ordem pblica, a deciso liminar vergastada tambm vulnera o devido processo legal e a segurana jurdica na medida em que estende seus efeitos aos vereadores que no fizeram parte da relao processual e, o que pior, suspende os efeitos da sentena da ao possessria tambm em relao ao vereador Jeferson Andrade, devidamente citado, que, inclusive, exerceu o contraditrio, a ampla defesa e que no constou no plo ativo do writ (fl. 169-175).
VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): A flagrante ilegitimidade da deciso autoriza o presidente do Tribunal a suspender os efeitos de medida liminar em aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes (L. n. 8.437/1992, art. 4). Desse rol no faz parte o mandado de segurana, que tem regra prpria (L. n. 12.016/2009, art. 15). As alegaes, portanto, a respeito do no-cabimento do mandado de segurana e da extenso dos efeitos da medida liminar devem ser articuladas na via prpria. Por outro lado, a alegada leso ordem pblica resultaria da circunstncia de que a deciso cujos efeitos se quer suspender impediria o exerccio das funes administrativas pelas autoridades regularmente constitudas. O reconhecimento do dano, portanto, passa pelo juzo de quem so as autoridades regularmente constitudas para exercer as funes administrativas na Cmara Municipal de Madre de Deus, BA. Entretanto, conforme est dito na deciso agravada, os documentos que instruem o pedido do conta de sucessivas medidas liminares ora assegurando direitos a uma das faces em que se divide aquela Casa Legislativa, ora garantindo idnticos direitos a outra e, no mbito do pedido de suspenso, em que no h instruo probatria, e longe dos fatos, no h como firmar um convencimento acerca de quem tem razo, no sendo este de resto o propsito do instituto, que visa resguardar os valores protegidos pela Lei n. 12.016, de 2009 (art. 15). Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.231.838-CE (2011/0013407-2) Relator: Ministro Felix Fischer Agravante: LEF Linard Engenharia e Fundio Ltda. Advogados: Marcelo Cama Proena Fernandes Stelio Dias Magalhes e outro(s) Agravado: Singer do Nordeste Indstria e Comrcio Ltda. e outro Advogado: Francisco Itarcio Bezerra Filho e outro(s)
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio nos embargos de declarao nos embargos de declarao no agravo regimental no recurso especial. Arts. 5, incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituio Federal. Negativa de prestao jurisdicional. Ausncia de fundamentao. Inexistncia. Sistemtica da repercusso geral. Acrdo recorrido em consonncia com julgamento do e. Supremo Tribunal Federal. Art. 543-B, 3, do CPC. Recurso extraordinrio prejudicado. Aplicao de multa em razo de recurso protelatrio. Ausncia de repercusso geral. Art. 543-A, 5, do CPC. Inadmissibilidade do recurso extraordinrio. I - Nos autos do Agravo de Instrumento n. 791.292-PE, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12.8.2010, o e. Supremo Tribunal Federal, em questo de ordem, com repercusso geral, pronunciou-se sobre a alegada ofensa ao art. 5, incisos XXXV e LV, e ao art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, ante a arguio de negativa de prestao jurisdicional, por ausncia de fundamentao. II - Naquela oportunidade, a e. Corte Suprema reafirmou a sua jurisprudncia no sentido de que o art. 93, IX, da Constituio Federal exige que o acrdo ou deciso sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso.
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III - Ainda no mencionado julgado, o Pretrio Excelso destacou que os Tribunais esto autorizados a adotar procedimentos relacionados repercusso geral, principalmente a retratao das decises ou a declarao de prejuzo dos recursos extraordinrios, sempre que as decises contrariarem ou confirmarem a jurisprudncia ora reafirmada. IV - In casu, o v. acrdo recorrido est em consonncia com o entendimento manifestado pelo e. STF, por ter se feito acompanhar da devida fundamentao. Por conseguinte, em vista do que prescreve o art. 543-B, 3, do Cdigo de Processo Civil, o recurso extraordinrio deve ser declarado prejudicado. V - O e. Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do AI n. 752.633-SP (Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 18.12.2009), decidiu que a questo relativa aplicao de multa em julgamento de embargos de declarao tidos por protelatrios carece de repercusso geral, ocasionando, no ponto, o indeferimento liminar do recurso extraordinrio, a teor do disposto no art. 543-A, 5, do Cdigo de Processo Civil. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Eliana Calmon, Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Massami Uyeda. Convocado o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior para compor qurum. Braslia (DF), 5 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 19.12.2011 RSTJ, a. 24, (225): 17-172, janeiro/maro 2012 119
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por LEF - Linard Engenharia e Fundio Ltda. contra a deciso que negou seguimento ao recurso extraordinrio de fls. 1.118-1.132, e-STJ, pelos seguintes fundamentos:
Inicialmente, no que tange apontada contrariedade ao art. 93, inciso IX, da CF, verifico que no julgamento do AI-RG-QO n. 791.292, PE, Relator o em. Ministro Gilmar Mendes, o e. Supremo Tribunal Federal assim decidiu: Questo de ordem. Agravo de instrumento. Converso em recurso extraordinrio (CPC, art. 544, 3 e 4). 2. Alegao de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5 e ao inciso IX do art. 93 da Constituio Federal. Inocorrncia. 3. O art. 93, IX, da Constituio Federal exige que o acrdo ou deciso sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso. 4. Questo de ordem acolhida para reconhecer a repercusso geral, reafirmar a jurisprudncia do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoo dos procedimentos relacionados repercusso geral. (STF, AI n. 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.8.2010). Na presente hiptese, sustenta a recorrente negativa de prestao jurisdicional, ao argumento de que a Corte regional simplesmente ignorou uma parcela substancial do complexo probatrio produzido no feito ao fundamento de que seria ele irrelevante ao deslinde da controvrsia (fl. 1.124, e-STJ). Aduz, ainda, que o e. Tribunal de origem teria apreciado a lide com base em causa de pedir absolutamente inexistente, pois ao examinar as provas inferiu inexistir responsabilidade contratual das recorridas. Ocorre, porm, que mediante uma leitura atenta do v. acrdo recorrido, constata-se que o recurso antes interposto sequer ultrapassou o juzo de admissibilidade (incidncia da Smula n. 7-STJ). Nesses termos, invivel o reconhecimento de qualquer omisso no decisum impugnado relativamente s questes meritrias. Dessa forma, o v. acrdo encontra-se em conformidade com o entendimento esposado pelo e. STF, na medida em que, embora contrrio ao interesse da recorrente, est suficientemente motivado, ficando prejudicado, no ponto, o recurso extraordinrio, nos termos do art. 543-B, 3, do CPC. Nesse sentido, j manifestou-se a e. Suprema Corte: (...)
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Quanto a alegada ofensa ao art. 5, incisos XXXV, LIV e LV da CF, o apelo extremo tambm no merece prosperar, uma vez que o e. Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do AI n. 752.633-SP (Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 18.12.2009), decidiu que a questo relativa aplicao de multa em julgamento de embargos de declarao tidos por protelatrios carece de repercusso geral, ocasionando o indeferimento liminar do recurso extraordinrio, a teor do disposto no art. 543-A, 5, do Cdigo de Processo Civil. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinrio. (fls. 1.160-1.163, e-STJ).
Nas suas razes, alega a agravante que, quanto alegada violao do art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, o ato decisrio objeto do recurso extraordinrio em verdade no se encontra em conformidade com a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal (fl. 1.170, e-STJ). E, quanto ao possvel malferimento aos demais dispositivos constitucionais, afirma que a temtica em torno das graves questes constitucionais que emergem da indevida aplicao de multas por embargos supostamente protelatrios (CF, art. 5, XXXV e LIV) ainda no foi definitivamente assentada no mbito do Supremo Tribunal Federal (fl. 1.172, e-STJ). Por manter a deciso impugnada, trago o recurso deliberao desta e. Corte Especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A deciso agravada deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Preliminarmente, cabe esclarecer que a Lei n. 11.418/2006, adaptando-se reforma constitucional resultante da Emenda n. 45/2004, introduziu novos artigos ao Cdigo de Processo Civil, dos quais se destacam os artigos 543-A e 543-B. Estes dispositivos regulamentaram a repercusso geral, novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio. In casu, no que diz respeito alegada contrariedade ao art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, no h como desconsiderar o quanto j decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n. 791.292-PE (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12.8.2010). Naquela oportunidade, o e. Pretrio Excelso reafirmou a sua jurisprudncia no
sentido de que o art. 93, inciso IX, da Constituio Federal exige que o acrdo ou deciso sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso. Ainda no referido julgado, a e. Corte Suprema destacou que os Tribunais esto autorizados a adotar procedimentos relacionados repercusso geral, principalmente a retratao das decises ou a declarao de prejuzo dos recursos extraordinrios, sempre que as decises contrariarem ou confirmarem a jurisprudncia ora reafirmada. Na presente hiptese, sustenta a recorrente negativa de prestao jurisdicional, ao argumento de que a Corte regional simplesmente ignorou uma parcela substancial do complexo probatrio produzido no feito ao fundamento de que seria ele irrelevante ao deslinde da controvrsia (fl. 1.124, e-STJ). Aduz, ainda, que o e. Tribunal de origem teria apreciado a lide com base em causa de pedir absolutamente inexistente, pois ao examinar as provas inferiu inexistir responsabilidade contratual das recorridas. Ocorre, porm, que mediante uma leitura atenta do v. acrdo recorrido, constata-se que o recurso antes interposto sequer ultrapassou o juzo de admissibilidade (incidncia da Smula n. 7-STJ). Nesses termos, invivel o reconhecimento de qualquer omisso no decisum impugnado relativamente s questes meritrias. Dessa forma, o v. acrdo encontra-se em conformidade com o entendimento esposado pelo e. STF, na medida em que, embora contrrio ao interesse da recorrente, est suficientemente motivado, ficando prejudicado, quanto a essa questo, o recurso extraordinrio, nos termos do art. 543-B, 3, do CPC. Ademais, quanto a alegada ofensa ao art. 5, incisos XXXV, LIV e LV da CF, o apelo extremo tambm no merece prosperar, uma vez que o e. Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do AI n. 752.633-SP (Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 18.12.2009), decidiu que a questo relativa aplicao de multa em julgamento de embargos de declarao tidos por protelatrios carece de repercusso geral, ocasionando, no ponto, o indeferimento liminar do recurso extraordinrio, a teor do disposto no art. 543-A, 5, do Cdigo de Processo Civil. Com essas consideraes, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.243.887-PR (2011/0053415-5) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Banco Banestado S/A Advogados: Adriana Tozo Marra Konstantinos Jean Andreopoulos Anselmo Moreira Gonzalez Recorrido: Deonsio Rovina Advogado: Renata Dequech e outro(s) EMENTA Direito Processual. Recurso Representativo de Controvrsia (art. 543-C, CPC). Direitos metaindividuais. Ao civil pblica. Apadeco X Banestado. Expurgos inflacionrios. Execuo/liquidao individual. Foro competente. Alcance objetivo e subjetivo dos efeitos da sentena coletiva. Limitao territorial. Impropriedade. Reviso jurisprudencial. Limitao aos associados. Inviabilidade. Ofensa coisa julgada. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidao e a execuo individual de sentena genrica proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domiclio do beneficirio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana, disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a alterao do seu alcance em sede de liquidao/ execuo individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Assim, no se aplica ao caso a limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n. 9.494/1997. 2. Ressalva de fundamentao do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido.
ACRDO A Corte Especial, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Raul Arajo Filho, Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedidos os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Massami Uyeda. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Eliana Calmon, Francisco Falco e Joo Otvio de Noronha. Convocados os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi para compor qurum. Braslia (DF), 19 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 12.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. A Associao Paranaense de Defesa do Consumidor - Apadeco, ajuizou ao civil pblica em face do Banco Banestado S/A, em abril de 1998, tendo sido o feito (n. 38.765/98) distribudo 1 Vara da Fazenda Pblica, Falncias e Concordatas do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. A sentena, que transitou em julgado em 3.9.2002, julgou procedente o pedido deduzido na inicial para condenar a instituio financeira a pagar aos poupadores do Estado do Paran, com contas em cadernetas de poupana mantidas junto r, as diferenas de correo monetria expurgadas em razo dos planos econmicos, entre junho de 1987 e janeiro de 1989. Em razo do ttulo executivo aperfeioado, Deonsio Rovina ajuizou execuo individual na Comarca de Londrina-PR pleiteando a satisfao do que foi decidido na ao coletiva. O Banco Banestado S/A teve sua impugnao rejeitada (fls. 85-86), deciso contra a qual foi interposto agravo de instrumento.
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O agravo foi improvido nos termos da seguinte ementa:

Agravo. Art. 557, 1, CPC. Deciso monocrtica que negou seguimento ao recurso de agravo de instrumento por ser manifestamente improcedente. Incompetncia absoluta. Inocorrncia. Ao civil pblica. Execuo de ttulo judicial. Foro competente. Aplicao do disposto nos artigos 98, 2, inciso I, e 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade da regra geral do artigo 575, II e 589, ambos do Cdigo de Processo Civil. Artigo 16 da Lei n. 7.347/1985. Desnecessidade de autorizao e indentificao dos associados. Multa do art. 475-J do CPC. Cabimento. Agravo conhecido e desprovido.
O recurso especial, apoiado nas alneas a e c do permissivo constitucional, sustenta, alm de dissdio, ofensa ao art. 16 da Lei n. 7.347/1985, alterado pela Lei n. 9.494/1997 e arts. 575 e 589 do CPC, relativamente tese recursal do alcance territorial e pessoal dos efeitos da coisa julgada formada em ao civil pblica. Entende o recorrente que os limites territoriais da sentena proferida em ao civil pblica no pode ser todo o territrio do Estado do Paran, mas somente o territrio de competncia do rgo prolator da deciso, o que, no caso, a comarca de Curitiba-PR. Assim, as liquidaes/execues individuais da sentena coletiva devem tramitar necessariamente no foro prolator da sentena liquidanda/exequenda. Por outro lado, a sentena coletiva somente deve beneficiar os exequentes que comprovem o vnculo associativo com a Apadeco, poca da propositura da ao coletiva. Aduz a recorrente, ademais, ofensa ao 475-J do CPC, porquanto a multa de 10% sobre o valor da condenao somente deve incidir quando o devedor permanecer inerte ou houver oposio de obstculos processuais que dificulte a entrega da prestao jurisdicional. No caso, tendo a executada apresentado impugnao ao cumprimento da sentena, mediante oferecimento de bens penhora, descabe a aplicao da multa do art. 475-J do CPC. O recurso especial foi admitido (fls. 209-211) e, diante da multiplicidade de feitos que ascendem a esta Corte versando matria semelhante, afetei o julgamento do recurso, pelo rito do art. 543-C do CPC, a esta colenda Corte Especial. O Ministrio Pblico Federal, mediante parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da Repblica Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, nos termos a seguir sintetizados:
Recurso especial representativo da controvrsia. Arts. 16 da Lei n. 7.347/1985 e 2-A da Lei n. 9.494/1997. Eficcia da deciso proferida em ao coletiva. Local da execuo. Juzo prolator da deciso. Possibilidade de ampliao territorial para comarcas do domiclio do consumidor no mesmo Estado. Precedentes STJ. 1. Considerando o princpio da instrumentalidade das formas e do amplo acesso Justia, desponta como um consectrio natural dessa eficcia territorial a possibilidade de os agravados, consumidores titulares de direitos individuais homogneos, beneficirios do ttulo executivo havido na Ao Civil Pblica, promoverem a liquidao e a execuo individual desse ttulo no foro da comarca de seu domiclio. No h necessidade, pois, que as execues individuais sejam propostas no Juzo ao qual distribuda a ao coletiva. Precedentes STJ. 2. Manuteno deste entendimento consolidado para os casos repetitivos. Multa. Art. 475-J. Parcial provimento. Adequao jurisprudncia do STJ. 3. Parecer pelo conhecimento e parcial provimento do nobre apelo, apenas para adequar a aplicao da multa do art. 475-J do CPC, ao entendimento do Superior Tribunal de Justia.
A Federao Brasileira de Bancos - Febraban, como amicus curiae, opina pelo provimento do recurso para que se declare a competncia absoluta do juzo que proferiu a sentena da ao civil pblica para processar e julgar as liquidaes e execues individuais (fls. 307-898). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. As razes do especial apresentam teses relativas a trs questes controvertidas: a) foro competente para a liquidao/execuo individual de sentena proferida em sede de ao civil pblica, entendendo o recorrente que essa deva ser proposta no juzo prolator da deciso; b) alcance subjetivo da sentena proferida na ao civil pblica, entendendo o recorrente haver necessidade de cada exequente comprovar ser filiado associao autora da ao coletiva, bem como o seu domiclio, nos termos do que dispe o art. 2-A da Lei n. 9.494/1997; c) cabimento da multa prevista no art. 475-J do CPC. 3. Foro competente para a liquidao/execuo individual de sentena proferida em ao civil pblica
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Saber qual o foro competente para a liquidao/execuo individual de sentena coletiva tem sido tema recorrente no mbito desta Corte Superior, obtendo soluo em diversas Turmas, tanto nas de direito privado quanto nas de direito pblico. A Quarta Turma, ressalte-se, o nico colegiado que possui precedente dissonante dos firmados pelas demais Turmas, no qual fiquei vencido. Refiro-me ao REsp n. 1.113.198-PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Rel. p/ Acrdo Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 25.8.2009, DJe 18.12.2009. 3.1. Porm, observada a devida venia, vincular o foro da liquidao/ execuo individual ao juzo no qual foi proferida a sentena coletiva, no me parece ser a soluo mais consentnea com o sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, como de conhecimento cursivo, tambm aplicado a aes civis pblicas de natureza no consumerista. Por fora do art. 21 da Lei n. 7.347/1985, de se considerar, seguramente, que o Captulo II do Ttulo III do CDC e a Lei das Aes Civis Pblicas formam, em conjunto, um microssistema prprio do processo coletivo, seja qual for a sua natureza, consumerista, ambiental ou administrativa. Da por que os mecanismos de facilitao de defesa do consumidor tm sido utilizados em aes de outro jaez, como corroboram os seguintes precedentes: REsp n. 972.902-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.8.2009; REsp n. 1.049.822-RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 23.4.2009. No que concerne ao foro competente para a liquidao/execuo individual de sentena coletiva, no me impressiona a tese de que o pargrafo nico do art. 97 do CDC fora vetado e por isso no se poderia admitir que o consumidor viesse a ajuizar a demanda em seu prprio domiclio, pois significaria a repristinao do dispositivo rechaado pelo legislador. O texto aprovado pelo Congresso Nacional era o seguinte:
Pargrafo nico - A liquidao de sentena, que ser por artigos, poder ser promovida no foro do domiclio do liquidante, cabendo-lhe provar, to-s, o nexo de causalidade, o dano e seu montante.
A mensagem do veto contou com os seguintes fundamentos:

Esse dispositivo dissocia, de forma arbitrria, o foro dos processos de conhecimento e de execuo, rompendo o princpio da vinculao quanto
competncia entre esses processos, adotado pelo Cdigo de Processo Civil (Art. 575) e defendido pela melhor doutrina. Ao despojar uma das partes da certeza quanto ao foro de execuo, tal preceito lesa o princpio de ampla defesa assegurado pela Constituio (Art. 5, LV).
A bem da verdade, o veto ao pargrafo nico do art. 97 no possui o condo, a meu juzo, de alterar a competncia para as execues individuais da sentena coletiva, e no o nico que, se levado ao extremo, causaria a perplexidade sustentada. Como exemplo, basta mencionar o inciso X do art. 39 do CDC, que previa ser vedado ao fornecedor praticar outras condutas abusivas, dispositivo tambm vetado pelo Executivo, o que poderia sinalizar que as prticas abusivas contidas no art. 39 seriam numerus clausus. As razes do veto foram as seguintes:
O princpio do Estado de Direito (CF. art. 1) exige que as normas legais sejam formuladas de forma clara e precisa, permitindo que os seus destinatrios possam prever e avaliar as conseqncias jurdicas dos seus atos. , portanto, inconstitucional a consagrao de clusulas imprecisas, sobretudo em dispositivo de natureza penal.
Porm, mesmo tendo sido vetada a frmula ampliativa do inciso X outras clusulas abusivas -, so remansosas a doutrina e a jurisprudncia que entendem que o art. 39 no lista, de forma exaustiva, mas exemplificativa, as prticas consideradas abusivas, exatamente porque remanesceu - no caput frmula semelhante, a saber: dentre outras prticas abusivas. Confira-se, nesse sentido, por todos, a doutrina do Ministro Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et al]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 374-375). Tal fato ocorre, fundamentalmente, porque o veto presidencial, mantido pelo Congresso Nacional, revela, quando muito, a vontade do legislador historicamente considerado e congelado no tempo, e a reverncia exacerbada e isolada ao veto no possui a virtualidade de alcanar traos da lei de elevada importncia, como sua teleologia e dinamicidade, que decorre da realidade social subjacente ao ordenamento em que se insere. A interpretao baseada exclusivamente em veto presidencial, a par de ser demasiado simplista, nega a ao das diferentes realidades temporalmente
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identificadas e a formao de um crculo hermenutico, em que o ordenamento jurdico e a experincia jurdica mutuamente se completam, esclarecem-se e se fecundam, negando-se, tambm, a interpretao finalstica e sistemtica da norma. A filosofia do direito, ainda em lio clssica de Carlos Maximiliano, acusa de forma incisiva o descrdito da hermenutica que busca a interpretao na investigao da vontade do legislador - mens legislatoris - em desprezo ao esprito da lei - mens legis. Nesse sentido:
O aplicador moderno da lei antiga, se acaso se refere inteno do legislador, obedece a um pendor misonesta, age sob o impulso do hbito inveterado, empresta as cores da realidade a uma figura que no vem ao caso, no cogitou do presente, no poderia prever tudo; [...] Em resumo: sob qualquer dos seus aspectos, a interpretao antes sociolgica do que individual. Vai caindo em vertiginoso descrdito a doutrina oposta, que se empenha em descobrir e revelar a vontade, a inteno, o pensamento do legislador. Despreza os postulados da Psicologia moderna, reduz, em demasia, o campo da Hermenutica, assenta antes em fices do que em verdades demonstrveis, fora a pesquisas quase sempre inteis e, em regra, no atinge a certeza colimada. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 21-25).
Nesse passo, a investigao pura e simples da vontade do legislador parcialmente alcanada, por exemplo, com a leitura das mensagens de veto ou das exposies de motivos da lei - reduz a hermenutica a apenas um elemento de interpretao, qual seja o histrico, olvidando-se de primado essencial lgica jurdica, o de que o texto interpretado possui vida prpria que se forma e se transforma constantemente a cada releitura. Vale dizer, criao que se desprendeu de seu criador to logo veio ao mundo. E, por isso, o intrprete chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo morto, mero smbolo do ato da vida de outra pessoa (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993, p.p. 22). Na mesma linha, o mestre Vicente Ro, no seu clssico O Direito e a vida dos direitos, malgrado reconhea a importncia das declaraes legislativas na interpretao da norma - como vetos e exposio de motivos -, aconselha no
tom-las com exclusividade, sob pena de o intrprete se afastar do real e social contedo da norma, bem como das condies sempre atuais de vida que a lei pretende regular. Confira-se o seu sempre claro magistrio:
Em sntese diremos: da mais alta valia a investigao histrica para esclarecer, com o contedo da norma, os seus fins prticos e sociais e, consequentemente, o seu sentido jurdico; teis tambm so, com carter igualmente subsidirio e no decisivo, os antecedentes legislativos sobre a elaborao das leis, utilidade esta, que mais particularmente se manifesta quando estes trabalhos encontram expresso no contedo das leis; excelentes subsdios proporcionam, por sua vez, as declaraes de motivos que aos textos legais se incorporam. Mas, nenhum desses elementos tem a fora, por si s, de determinar um resultado nico e irrecusvel, na prtica da interpretao. E o abuso, bem como a exclusividade de uso do processo histrico, sob qualquer de suas modalidades, s pode causar ms consequncias, por afastar o intrprete do contedo real e social da norma, que lhe cumpre apurar, bem como de seu destino, que visa regular as condies atuais e sociais da vida individual e da vida coletiva. (RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 (RT Clssicos), p. 523-524).
3.2. Precisamente no que concerne s tcnicas de interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor, deve-se levar em conta o art. 4 daquele diploma, o qual contm uma espcie de lente pela qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da poltica nacional das relaes de consumo - dos quais se destaca o atendimento das necessidades dos consumidores -, e princpios que devem ser respeitados - dos quais se eleva, em primazia, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. Com efeito, no pode ser aceita interpretao que contradiga essas diretrizes, destacadas no Cdigo e aladas a objetivos e princpios da poltica de proteo ao consumidor, sob pena de incongruncia lgica com a prpria razo de ser desse diploma, ou seja, sob pena de a norma que veio, por imposio constitucional, facilitar a defesa do consumidor, est a embaraar o acesso do consumidor jurisdio. Nesse sentido o esclio de Eros Roberto Graus acerca da interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor:
[...] eu diria que o art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor uma normaobjeto, porque define os fins da poltica nacional das relaes de consumo, quer dizer, ela define resultados a serem alcanados. Todas as normas de conduta e todas as normas de organizao, que so as demais normas que compem
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o Cdigo do Consumidor, instrumentam a realizao desses objetivos, com base nos princpios enunciados no prprio art. 4. Para que existem, por que existem essas normas? Para instrumentar a realizao dos fins definidos no art. 4. Assim, todas as normas de organizao e conduta contidas no Cdigo do Consumidor, devem ser interpretadas teleologicamente, finalisticamente, no por opo do intrprete, mas porque essa uma imposio do prprio Cdigo. O que significa isso? Sabemos que a interpretao no uma cincia, uma prudncia. Nela chegamos a mais de uma soluo correta, tendo de fazer uma opo por uma delas. A circunstncia de existirem normas-objeto que determinam a interpretao de normas de organizao e de conduta estreita terrivelmente a possibilidade dessa opo, porque a nica interpretao correta aquela que seja adequada instrumentao da realizao dos fins, no caso, os fins estipulados no art. 4 do CDC. (GRAU, Eros Roberto. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Cludia Lima Marques e Bruno Miragem (org.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 (Coleo doutrinas essenciais, v. I), p. 165-166).
3.3. Assim, levando-se em conta os princpios norteadores para correta interpretao do Cdigo em comento, sobretudo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, princpio esse que conduz ao subprincpio da facilitao de sua defesa em juzo, causa perplexidade determinar que o consumidor deva, necessariamente, deslocar-se ao juzo onde foi proferida a sentena coletiva, para s ento promover a liquidao/execuo individual. Se o consumidor pretendesse ajuizar individualmente a ao de conhecimento, poderia faz-lo em seu prprio domiclio, cuja execuo tambm poderia nesse foro tramitar (art. 101, inciso I, e art. 98, 2, inciso I, do CDC). O entendimento baseado exclusivamente no veto presidencial ao art. 97, pargrafo nico, CDC, retira do consumidor esse benefcio nos casos de execuo individual de sentena coletiva. Ou seja, o benfazejo instrumento da ao civil pblica, que deve facilitar o acesso do consumidor justia, acabaria por dificultar ou mesmo inviabilizar por completo a defesa do consumidor em juzo, circunstncia que, por si, desaconselha tal interpretao. Ademais, caso todas as execues individuais de aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos de consumidores, aes essas que comportam, por vezes, milhares de consumidores prejudicados, tivessem de ser propostas no mesmo juzo em que proferida a sentena transitada em julgado, inviabilizar-se-ia o trabalho desse foro, com manifesto prejuzo administrao da justia.
3.4. Com efeito, deve-se franquear ao consumidor o foro do seu prprio domiclio para o ajuizamento da liquidao/execuo individual de sentena proferida em ao civil pblica. De fato, muito embora tenha sido vetado o pargrafo nico do art. 97, permanece hgido o art. 98, o qual possui a seguinte redao:
Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n. 9.008, de 21.3.1995). 1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 competente para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo.
Ora, o s fato de o 2 prever que competente para a execuo o juzo ou da liquidao ou da ao condenatria revela, seguramente, que o juzo da liquidao pode ser diverso do juzo da ao condenatria. O dispositivo perderia totalmente o sentido caso a liquidao de sentena devesse ser pleiteada, necessariamente, no juzo da condenao. claro, pois, que a melhor tcnica interpretativa sugere que a lei no possui palavras inteis. Com efeito, havendo possibilidade de a liquidao tramitar em foro diverso da ao condenatria, no h dvida de que esse foro diferente pode tambm ser o do domiclio do consumidor, levando-se em conta a existncia dessa faculdade para a ao individual de conhecimento (art. 101, inciso I), bem como os princpios do prprio Cdigo, dentre os quais se destacam o reconhecimento da vulnerabilidade (art. 4), a garantia de facilitao de sua defesa em juzo e de acesso aos rgos judicirios (art. 6, incisos VII e VIII, do CDC). Revela-se extreme de dvidas que o dispositivo engendrou dois sistemas diversos de execuo de sentena coletiva, um para o caso de execuo individual, outro para o caso de execuo tambm coletiva. No caso de execuo individual da sentena coletiva, levando-se em conta a vulnerabilidade do consumidor, h mais de um foro competente, inclusive o de
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seu prprio domiclio, ao passo que no caso de execuo coletiva, h somente o foro da sentena condenatria. Confira-se, nesse sentido, a doutrina de Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
O 2 do art. 98 difere a execuo coletiva da individual em matria de competncia para a execuo. Em relao execuo individual, prev a competncia do juzo da liquidao da sentena ou da ao condenatria. Trata-se de regra que deve ser interpretada, como, de resto, todo o Cdigo, em benefcio do consumidor-exequente, de modo a atender seu direito bsico de facilitao de acesso justia (art. 6, VIII). Assim, parece-nos que, ao mencionar os dois, o CDC determina uma faculdade ao exequente, criando norma especial em matria processual, a qual tem preferncia em relao regra geral do art. 575, II, do CPC. Trata-se de interpretao que contempla, mais uma vez, a razo de ser do CDC em matria de aes coletivas, que a de oferecer uma adequada tutela ao direito de grandes contingentes de consumidores lesados em razo de uma mesma conduta ilcita do consumidor. Admitir-se a prevalncia da vinculao entre o juzo competente para o processo de conhecimento e para a execuo seria desnaturar a essncia das aes coletivas, permitindo situaes esdrxulas como a de um consumidor lesado que tenha domiclio em Manaus, que, para ter seu direito admitido, deveria interpor a respectiva execuo em Porto Alegre, na hiptese de nesta cidade ter sido interposta a ao de conhecimento. Esta situao foi criada, verdade, pelo veto presidencial oferecido ao art. 97, pargrafo nico do Cdigo, que permitia a dissociao entre o juzo do processo de conhecimento e o da liquidao de sentena. Tivesse prevalecido a redao aprovada no Congresso Nacional, as duas possibilidades de foro competente para a execuo estariam evidenciadas: o fora da ao de conhecimento ou o da liquidao, podendo este ser distinto a critrio do consumidor. Com o veto ao art. 97, preciso interpretar o art. 98 em conformidade com o esprito do CDC, que, como insistimos repetidas vezes, tem por idia forar a promoo do direito de acesso do consumidor justia. Assim, ao permitir ambos, e considerando que, em matria de ao coletiva, a habilitao do consumidor equivale, em termos prticos, ao exerccio da pretenso, nada mais correto do que interpretarse este artigo em conformidade com o disposto no artigo, 101, I, do CDC, que admite o foro da ao individual no domiclio do consumidor. Trata-se no apenas de uma interpretao til, mas coerente e sistemtica das disposies do Cdigo em matria de competncia. Se, nas aes individuais, admite-se expressamente, a regra do domiclio como foro competente, com igual ou maior razo deve-se admitir tambm para a liquidao das aes coletivas, sob pena de o consumidor, como mencionamos, ser obrigado a promover liquidao em foro completamente estranho a qualquer do elementos de fato envolvidos na relao jurdica determinada pela conduta ilcita do fornecedor, e reconhecida pela
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sentena em liquidao. (BENJAMIN, Antnio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 1.096-1.097).
Ada Pellegrini Grinover corrobora tal entendimento:

E se execuo for individual? O inc. I do 2 dos dispositivo ligava-se aos dispositivo do pargrafo nico do art. 97, que foi vetado. Este determinava que o foro competente para a liquidao da sentena poderia ser o do domiclio do liquidante, da derivando a regra ora sub examine, no sentido de o juzo competente poder, correlatamente, ser o da liquidao da sentena ou da ao condenatria. O fato que, mesmo vetado o pargrafo nico do art. 97, o inc. I, do 2 do art. 98 permanece ntegro. A lei no pode conter disposies inteis. preciso dar contedo ao dispositivo em tela e a nica interpretao capaz de faz-lo parece ser aquela que, reportando-se ao disposto no art. 101, inc. I, e aplicando-o por analogia, extrai do sistema a regra de competncia de foro do domiclio do liquidante, ora vetada. (GRINOVER, Ada Pellegrini...[et al]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de janeiro: Forense Universitria. 2004. p. 891).
3.5. A jurisprudncia deste Sodalcio tambm sufraga tal entendimento:

Recurso especial. Conflito de competncia negativo. Execuo individual de sentena proferida no julgamento de ao coletiva. Foro do domiclio do consumidor. Inexistncia de preveno do juzo que examinou o mrito da ao coletiva. Teleologia dos arts. 98, 2, II e 101, I, do CDC. 1. A execuo individual de sentena condenatria proferida no julgamento de ao coletiva no segue a regra geral dos arts. 475-A e 575, II, do CPC, pois inexiste interesse apto a justificar a preveno do Juzo que examinou o mrito da ao coletiva para o processamento e julgamento das execues individuais desse ttulo judicial. 2. A analogia com o art. 101, I, do CDC e a integrao desta regra com a contida no art. 98, 2, I, do mesmo diploma legal garantem ao consumidor a prerrogativa processual do ajuizamento da execuo individual derivada de deciso proferida no julgamento de ao coletiva no foro de seu domiclio. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.098.242-GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 28.10.2010). Recurso especial. Art. 105, inciso III, alnea c , da CF. Cotejo analtico. Circunstncias fticas. Inexistncia. Execuo.
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Competncia. Domiclio do autor. Possibilidade. 1. No se conhece do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alnea c, da CF, quando o recorrente limita-se a transcrever ementas de julgados, enfatizando trechos e argumentos que se alinham ao pleito recursal, sem providenciar, porm, o necessrio cotejo analtico, a fim de demonstrar a similitude ftica entre os casos decididos, na forma dos artigos 541, pargrafo nico, do CPC, e 255, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. Precedentes. 2. Os artigos 98, inciso I, e 101, inciso I, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor, permitem que a liquidao e execuo de sentena coletiva sejam feitas no domiclio do autor. 3. No se pode obrigar os beneficirios de sentena coletiva a liquid-la e execut-la no foro em que a ao coletiva fora processada e julgada, sob pena de inviabilizar a tutela dos seus direitos. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp n. 1.122.292-GO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21.9.2010, DJe 4.10.2010). Processual Civil. Conflito negativo de competncia. Servidor pblico federal. Ao coletiva. Execuo individual no domiclio do autor. Foro diverso do foro do processo de conhecimento. Possibilidade. Incidncia das Leis n. 8.078/1990 e n. 7.347/1985. Conflito conhecido. Competncia da Justia Federal do Estado do Amazonas. 1. As aes coletivas lato sensu ao civil pblica ou ao coletiva ordinria visam proteger o interesse pblico e buscar a realizao dos objetivos da sociedade, tendo, como elementos essenciais de sua formao, o acesso Justia e a economia processual e, em segundo plano, mas no de somenos importncia, a reduo dos custos, a uniformizao dos julgados e a segurana jurdica. 2. A sentena coletiva (condenao genrica, art. 95 do CDC), ao revs da sentena que exarada em uma demanda individualizada de interesses (liquidez e certeza, art. 460 do CPC), unicamente determina que as vtimas de certo fato sejam indenizadas pelo seu agente, devendo, porm, ser ajuizadas demandas individuais a fim de se comprovar que realmente vtima, que sofreu prejuzo e qual o seu valor. 3. O art. 98, I, do CDC permitiu expressamente que a liquidao e execuo de sentena sejam feitas no domiclio do autor, em perfeita sintonia com o disposto no art. 101, I, do mesmo Cdigo, que tem como objetivo garantir o acesso Justia. 4. No se pode determinar que os beneficirios de sentena coletiva sejam obrigados a liquid-la e execut-la no foro em que a ao coletiva fora processada
e julgada, sob pena de lhes inviabilizar a tutela dos direitos individuais, bem como congestionar o rgo jurisdicional. 5. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 2 Vara da Seo Judiciria do Estado do Amazonas-AM, o suscitado. (CC n. 96.682-RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julgado em 10.2.2010, DJe 23.3.2010). Agravo regimental. Agravo de instrumento. Processo Civil. Ao civil pblica. Execuo. Competncia. Foro que prolatou a sentena exequenda. Inexistncia de obrigatoriedade. Escolha do foro do consumidor. Possibilidade. Princpios da instrumentalidade das formas e do amplo acesso justia. 1. Esta Corte Superior possui entendimento pacfico de que a sentena proferida em ao civil pblica (ACP) faz coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo julgador que a prolatou (art. 16 da Lei n. 7.347/1985, na redao dada pela Lei n. 9.494/1997). 2. A sentena proferida na ao civil pblica proposta pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor (Apadeco) contra o Banco do Brasil S/A teve seus efeitos estendidos, pelo Tribunal Estadual, a todos os poupadores do Estado do Paran que mantiveram contas de poupana iniciadas ou renovadas at 15.6.1987 e 15.1.1989. 3. A Terceira Turma deste Sodalcio, levando em considerao os efeitos da sentena proferida na aludida ao, bem como aplicando os princpios da instrumentalidade das formas e do amplo acesso Justia, passou a entender no haver obrigatoriedade das execues individuais serem propostas no mesmo Juzo ao qual distribuda a demanda coletiva, podendo o consumidor fazer uso do foro da comarca de seu domiclio. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 633.994-PR, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 24.6.2010). Ao civil pblica. Apadeco. Eficcia territorial da sentena. Execues individuais do ttulo. Juzo competente. I - A orientao fixada pela jurisprudncia sobranceira desta Corte no sentido de que a deciso proferida no julgamento de Ao Civil Pblica faz coisa julgada nos limites da competncia territorial do rgo que a prolatou. II - Dessa forma, se o rgo prolator da deciso o Tribunal de Justia do Estado do Paran, cumpre concluir que o acrdo tem eficcia em toda a extenso territorial daquela unidade da federao. Por outro lado, a eficcia subjetiva do aresto, estendeu-se todos os poupadores do Estado que mantinham contas de poupana junto ao ru.
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III - Considerando o princpio da instrumentalidade das formas e do amplo acesso Justia, desponta como um consectrio natural dessa eficcia territorial a possibilidade de os agravados, consumidores titulares de direitos individuais homogneos, beneficirios do ttulo executivo havido na Ao Civil Pblica, promoverem a liquidao e a execuo individual desse ttulo no foro da comarca de seu domiclio. No h necessidade, pois, que as execues individuais sejam propostas no Juzo ao qual distribuda a ao coletiva. IV- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 755.429-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 18.12.2009).
Finalmente, importante ressaltar que a Lei n. 11.323/2005, que acrescentou o art. 475-P ao CPC, no desiderato de facilitao e incremento de efetividade do processo de execuo, franqueou ao vencedor optar, para o pedido de cumprimento de sentena, pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado (art. 475-P, pargrafo nico, do CPC). 3.6. Com efeito, como ocorreu no caso dos autos, pode o consumidor ajuizar a liquidao/execuo individual de sentena proferida em ao civil pblica no foro do seu prprio domiclio, e no se h falar em limites territoriais da coisa julgada, como argumenta o recorrente. Aduz o recorrente, nesse ponto, que o alcance territorial da coisa julgada se limita comarca na qual tramitou a ao coletiva, merc do art. 16 da Lei das Aes Civis Pblicas (Lei n. 7.347/1985), verbis:
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Tal interpretao, uma vez mais, esvazia a utilidade prtica da ao coletiva, mesmo porque, cuidando-se de dano de escala nacional ou regional, a ao somente pode ser proposta na capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do recorrente, o efeito erga omnes prprio da sentena estaria restrito s capitais, excluindo todos os demais potencialmente beneficirios da deciso. A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogneos como coisa julgada e competncia territorial - e induz a interpretao, para os
mais apressados, no sentido de que os efeitos ou a eficcia da sentena podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais no poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - no efeito ou eficcia da sentena, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torn-la imutvel e indiscutvel. certo tambm que a competncia territorial limita o exerccio da jurisdio e no os efeitos ou a eficcia da sentena, os quais, como de conhecimento comum, correlacionam-se com os limites da lide e das questes decididas (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat. A apontada limitao territorial dos efeitos da sentena no ocorre nem no processo singular, e tambm, como mais razo, no pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturao desse salutar mecanismo de soluo plural das lides. A prosperar tese contrria, um contrato declarado nulo pela Justia Estadual de So Paulo, por exemplo, poderia ser considerado vlido no Paran; a sentena que determina a reintegrao de posse de um imvel que se estende a territrio de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) no teria eficcia em relao a parte dele; ou uma sentena de divrcio proferida em Braslia poderia no valer para o judicirio mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, solues, todas elas, teratolgicas. A questo principal, portanto, de alcance objetivo (o que se decidiu) e subjetivo (em relao a quem se decidiu), mas no de competncia territorial. Pode-se afirmar, com propriedade, que determinada sentena atinge ou no esses ou aqueles sujeitos (alcance subjetivo), ou que atinge ou no essa ou aquela questo ftico-jurdica (alcance objetivo), mas errneo cogitar-se de sentena cujos efeitos no so verificados, a depender do territrio analisado. Nesse sentido o magistrio de Rodolfo de Camargo Macuso, alinhandose s cidas crticas de Nelson Nery e Jos Marcelo Menezes Vigilar:
Qualquer sentena proferida por rgo do Poder Judicirio pode ter eficcia para alm de seu territrio. At a sentena estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto que seja homologada pelo STF [agora STJ]. Assim, as partes entre as quais foi dada a sentena estrangeira so atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir jurisdio e competncia com limites subjetivos da coisa julgada , no mnimo, desconhecer a cincia do direito.
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Com efeito, o problema atinente a saber quais pessoas ficam atingidas pela imutabilidade do comando judicial insere-se na rubrica dos limites subjetivos desse instituto processual dito coisa julgada, e no sob a ptica de categorias outras, como a jurisdio, a competncia, a organizao judiciria. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 322-323).
A antiga jurisprudncia do STJ, segundo a qual a eficcia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdio do Tribunal competente para julgar o recurso ordinrio (REsp n. 293.407-SP, Quarta Turma, confirmado nos EREsp n. 293.407-SP, Corte Especial), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurdica, deve ser revista para atender ao real e legtimo propsito das aes coletivas, que viabilizar um comando judicial clere e uniforme - em ateno extenso do interesse metaindividual objetivado na lide. Caso contrrio, esse diferenciado regime processual no se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de tutela judicial em sua dimenso coletiva, reconvertido e pulverizado em multifrias demandas individuais (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 325), atomizando as lides na contramo do moderno processo de molecularizao das demanas. Com efeito, como se disse anteriormente, por fora do art. 21 da Lei n. 7.347/1985, o Captulo II do Ttulo III do CDC e a Lei das Aes Civis Pblicas formam, em conjunto, um microssistema prprio do processo coletivo, seja qual for a sua natureza, consumerista, ambiental ou administrativa. Assim, com o propsito tambm de contornar a impropriedade tcnicoprocessual cometida pelo art. 16 da LACP, a questo relativa ao alcance da sentena proferida em aes coletivas deve ser equacionada de modo a harmonizar os vrios dispositivos aplicveis ao tema. Nessa linha, o alcance da sentena proferida em ao civil pblica deve levar em considerao o que dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor acerca da extenso do dano e da qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo. O norte, portanto, deve ser o que dispem os arts. 93 e 103 do CDC, verbis:
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
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II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
Portanto, se o dano de escala local, regional ou nacional, o juzo competente para proferir sentena, certamente, sob pena de ser incuo o provimento, lanar mo de comando capaz de recompor ou indenizar os danos local, regional ou nacionalmente, levados em considerao, para tanto, os beneficirios do comando, independentemente de limitao territorial. Esse tambm o entendimento de Ada Pellegrini Grinover:
De incio, os Tribunais no perceberam o verdadeiro alcance da coisa julgada erga omnes, limitando os efeitos da sentena e das liminares segundo critrios de competncia. Logo afirmamos no fazer sentido, por exemplo, que aes em defesa dos interesses individuais homogneos dos pensionistas e aposentados da Previdncia Social ao recebimento da diferena de 147% fossem ajuizadas
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nas capitais dos diversos Estados, a pretexto dos limites territoriais dos diversos rgos da Justia Federal. O problema no de competncia: o juiz federal, competente para processar e julgar a causa, emite um provimento (cautelar ou definitivo) que tem eficcia erga omnes, abrangendo todos os aposentados e pensionistas do Brasil. Ou a demanda coletiva, ou no o ; ou a coisa julgada erga omnes, ou no o . E se o pedido for efetivamente coletivo, haver uma clara relao de litispendncia entre as vrias aes juizadas nos diversos Estados da Federao. Por isso, sustentamos que a limitao operada por certos julgados afronta o art. 103, CDC, e despreza a orientao fornecida pelo art. 91, II, por onde se v que a causa que verse sobre a reparao de danos de mbito nacional ou regional deve ser proposta no foro da capital do Estado ou no Distrito Federal, servindo, evidentemente, a deciso para todo o territrio nacional. Esse dispositivo aplica-se aos demais casos de interesses que alcancem grupos e categorias de indivduos, mais ou menos determinveis, espalhados pelo territrio nacional. (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 942).
Embora estacionada a jurisprudncia em sentido contrrio, houve precedentes a sufragar o entendimento ora proposto, o qual se retoma nesta oportunidade:
Processo Civil e Direito do Consumidor. Ao civil pblica. Correo monetria dos expurgos inflacionrios nas cardenetas de poupana. Ao proposta por entidade com abrangncia nacional, discutindo direitos individuais homognios. Eficcia da sentena. Ausncia de limitao. Distino entre os conceitos de eficcia da sentena e de coisa julgada. Recurso especial provido. - A Lei da Ao Civil Pblica, originariamente, foi criada para regular a defesa em juzo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homognios surgiu a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porm ontologicamente diversa. - A distino, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de eficcia e de autoridade da sentena, torna inqua a limitao territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentena produzem-se erga omnes, para alm dos limites da competncia territorial do rgo julgador. - O procedimento regulado pela Ao Civil Pblica pode ser utilizado para a defesa dos direitos do consumidor em juzo, porm somente no que no contrariar as regras do CDC, que contem, em seu art. 103, uma disciplina exaustiva
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para regular a produo de efeitos pela sentena que decide uma relao de consumo. Assim, no possvel a aplicao do art. 16 da LAP para essas hipteses. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 411.529-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.6.2008, DJe 5.8.2008). Processual Civil. Ao civil pblica. Declarao incidental de inconstitucionalidade. Possibilidade. Efeitos. [...] 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 557.646-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13.4.2004, DJ 30.6.2004, p. 314).
Finalmente, embora haja doutrina e precedentes que, para contornar o art. 16 da LACP, aduzam que o dispositivo somente possui operncia quando se tratar de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, sendo inaplicvel a direitos individuais homogneos, o fato que - para os direitos difusos e coletivos em sentido estrito - que est a maior dificuldade de aplicao da norma, porquanto supem, por definio, titulares indeterminados ou indeterminveis, ligados por circunstncias de fato, sendo imprpria a ciso dos efeitos da sentena em razo de alegada limitao territorial. Esse , por exemplo, o magistrio de Teori Albino Zavascki, citado por Mancuso, para quem, no caso de direitos difusos e coletivos stricto sensu:
[...] no h como cindir territorialmente a qualidade da sentena ou da relao jurdica nela certificada. Observe-se que, tratando-se de direitos transindividuais, a relao jurdica litigiosa, embora com pluralidade indeterminada de sujeitos no plo ativo, nica e incindvel (indivisvel). Como tal, a limitao territorial da coisa julgada , na prtica, ineficaz em relao a ela. No se pode circunscrever territorialmente (circunstncia do mundo fsico) o juzo de certeza sobre a existncia ou a inexistncia ou o modo de ser de relao jurdica (que fenmeno do mundo dos pensamentos). (Apud. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 320).
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Enfim, por todos esses motivos, a tese recursal no pode ser acolhida para limitar o foro em que tramitar o cumprimento individual de sentena proferida em ao civil pblica. 4. Alcance subjetivo da sentena proferida em ao civil pblica (art. 2-A da Lei n. 9.494/1997) Pretende o recorrente a aplicao do art. 2-A da Lei n. 9.494/1997 s execues individuais de sentena proferida na ao civil pblica ajuizada pela Apadeco, em abril de 1998, relativa s diferenas de correo em saldos de cadernetas de poupana, entre junho de 1987 e janeiro de 1989. O dispositivo citado possui a seguinte redao:
Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. (Includo pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001). Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. (Includo pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001).
Cumpre ressaltar, primeiramente, que o mencionado artigo foi acrescentado Lei n. 9.494/1997 por fora da Medida Provisria n. 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999, e que, somente depois de inmeras outras medidas provisrias, o texto foi definitivamente consolidado pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001. A limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n. 9.494/1997, de que a sentena proferida abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator, evidentemente no pode ser aplicada aos casos em que a ao coletiva foi ajuizada antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo, sob pena de perda retroativa do direito de ao das associaes. A jurisprudncia, nesse sentido, unnime:
Administrativo e Processual Civil. Ao rescisria. Incompetncia do juzo prolator do acrdo rescindendo. Matria analisada sob o prisma constitucional.
Limitao dos efeitos do acrdo rescindendo. Inviabilidade. Reajuste de 28,86%. Base de clculo. Incidncia sobre a RAV Retribuio Adicional Varivel. Possibilidade. Multa do art. 488, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Inaplicabilidade Fazenda Pblica. [...] 2. As regras relativas fixao da competncia firmam-se na data do ajuizamento da demanda. No caso, inaplicvel o disposto no art. 2-A da Lei n. 9.494/1997, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 24.8.2001, que limita os efeitos da deciso rescindenda, na medida em que a ao de conhecimento, cujo acrdo ora se busca rescindir, foi ajuizada antes de sua vigncia. [...] (REsp n. 663.116-AL, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26.2.2008, DJe 24.3.2008). Processo Civil. Ao coletiva. Exigncias impostas pela Medida Provisria n. 1.781/1999 que alterou a Lei n. 9.494/1997. Ao ajuizada anteriormente. Irretroatividade. Precedentes. As nova exigncias impostas pela Medida Provisria n. 1.781/1999, que alterou a redao da Lei n. 9.494/1997, no podem retroagir para alcanar ao ajuizada antes de sua vigncia. As normas processuais tm efeitos imediatos, mas no retroativos. Precedentes. Recurso desprovido. (REsp n. 537.620-PB, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.10.2004, DJ 29.11.2004, p. 371). Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor pblico. Associao. Legitimidade ativa como substituta processual. Possibilidade. As associaes possuem legitimidade para defender em juzo os direitos da categoria, quer nas aes ordinrias, quer nas coletivas, ocorrendo a chamada substituio processual, sendo exigida a ata da assembleia geral e o rol de substitudos somente aps a vigncia da MP n. 2.180-35/01, que alterou a Lei n. 9.494/1997. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 1.153.499-GO, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27.10.2009, DJe 14.12.2009).
Por outro lado, na sentena proferida na ao civil pblica ajuizada pela Apadeco, que condenara o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana, no houve limitao subjetiva quanto aos associados, tampouco quanto aos domiciliados na Comarca de Curitiba-PR.
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No caso dos autos, est-se a executar uma sentena que no limitou o seu alcance aos associados, mas irradiou seus efeitos a todos os poupadores da instituio financeira do Estado do Paran. Aps o trnsito em julgado, descabe a alterao do seu alcance em sede de execuo, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Em situao semelhante, a eminente Ministra Nancy Andrighi sustentou entendimento idntico:
A Lei n. 9.494/1997 disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Pelo seu art. 2, d nova redao ao art. 16 da Lei n. 7.347/1985, determinando que a sentena civil proferida em ao civil pblica far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo prolator, salvo se o pedido for julgado improcedente. E, pelo art. 2-A, determina que a sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data de propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. J o seu pargrafo nico dispe que, nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a data da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. O TRF - 4 Regio, ao se pronunciar sobre a aplicao desses dispositivos legais ao caso concreto, assim se manifestou: Com o advento da MP n. 1.798-1, inserida no mundo jurdico em 11 de fevereiro de 1999 e sucessivamente reeditada at a atual MP n. 2.102-32, de 21.6.2001, foi alterada a redao da Lei n. 9.494/1997, nos seguintes termos: Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos de seus associados, abranger somente os substitudos que tenham na data da propositura da ao domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra entidades da Administrao Direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a petio inicial dever obrigatoriamente ser instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos seus respectivos endereos.
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Entendo que o objetivo da deciso judicial, ora em debate, foi justamente, ante a existncia de direitos individuais homogneos, em um nico feito, decidir a questo de forma justa, observando a equidade em julgar. A ao civil pblica em questo foi proposta perante a 5. Vara em 17.3.2000, ou seja, antes do surgimento da MP que limitou a representao processual das entidades associativas aos seus associados. Como se depreende do trecho a seguir transcrito, a sentena exeqenda foi expressa ao beneficiar a todos os poupadores do Estado do Paran e no limitou os efeitos da coisa julgada aos associados da Apadeco, verbis: (...) a pagar aos poupadores do Estado do Paran, nas contas de caderneta de poupana mantidas junto r, iniciadas ou renovadas at 15.6.1987 e 15.1.1989, o valor da diferena apurada entre o que foi efetivamente creditado em suas contas nos meses referidos com o que deveria ter sido pago de acordo com o IPC apurado no perodoem junho/1987 e 42,72% em janeiro/1989 - (...) (grifei). Interposta apelao, pela CEF, da deciso na ao de conhecimento, o acrdo proferido por este Regional foi improcedente e no houve interposio de recurso para instncia superior que questionasse tal limitao. Assim, resta sem sentido, a polmica trazida nesta ao de execuo. Conclui-se, pois, que no caso dos autos, outra no poderia ser a soluo, haja vista que a inovao legislativa no tem o poder de dissolver a coisa julgada. Inicialmente, h de se reconhecer que a sentena proferida na ao civil pblica em questo estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paran que mantiveram junto recorrente contas de caderneta de poupana iniciadas ou renovadas at 15.6.1987 e 15.1.1989, e no somente aos associados da Apadeco. Dessa forma, para se evidenciar a legitimidade ativa do recorrido para a causa, basta que ele demonstre possuir domiclio nos limites da competncia territorial do TRF-4 Regio, rgo que confirmou a sentena em segundo grau de jurisdio (art. 16 da Lei n. 7.347/1985), e tambm comprove ser titular de conta de poupana junto recorrente em qualquer dos perodos aludidos. Porquanto o art. 2-A da Lei n. 9.494/1997 limita os efeitos da coisa julgada aos associados somente quando a ao proposta exclusivamente no interesse deles, de se concluir que no se aplica situao em exame, de modo que a todos os poupadores beneficiados com a sentena proferida, entre esses o recorrido, devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada. Ademais, h se se consignar que nas aes coletivas propostas por entidades associativas, o pargrafo nico do art. 2-A da Lei n. 9.494/1997 s exige a apresentao da relao nominal e de endereos dos associados quando a ao
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proposta contra entidades da administrao direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Portanto, por se tratar a recorrente de empresa pblica, os efeitos do referido dispositivo legal a ela no se estendem. Conclui-se, pois, pela inexistncia de violao dos arts. 2 e 2-A da Lei n. 9.494/1997.
O acrdo recebeu a seguinte ementa:

Processual. Recurso especial. Ao de execuo. Ttulo executivo judicial. Sentena proferida em ao civil pblica contra empresa pblica, favoravelmente aos poupadores do Estado. Extenso da coisa julgada. Comprovao da legitimidade ativa do credor. Demonstrao de vnculo associativo. Apresentao de relao nominal e de endereo dos associados. Desnecessidade. - Porquanto a sentena proferida na ao civil pblica estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paran que mantiveram contas de caderneta de poupana iniciadas ou renovadas at 15.6.1987 e 15.1.1989, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e no somente aos poupadores vinculados associao proponente da ao. - Para a comprovao da legitimidade ativa de credor-poupador que prope ao de execuo com lastro no ttulo executivo judicial exarado na ao civil pblica, despicienda se mostra a comprovao de vnculo com a associao proponente da ao ou a apresentao de relao nominal e de endereo dos associados. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 651.037-PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5.8.2004, DJ 13.9.2004, p. 241).
Com efeito, acolhendo as ponderaes da maioria da Corte Especial, incorporo como razes do voto as concluses do eminente Ministro Teori Zavascki: havendo sentena, na ao civil pblica coletiva proposta pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor - Apadeco, afirmando que sua eficcia subjetiva abrange a todos os poupadores em cadernetas de poupana do Estado do Paran, absolutamente impertinente, em fase de liquidao e execuo, qualquer novo questionamento a respeito, j que, tendo transitado em julgado, a referida sentena se tornou imutvel e indiscutvel (CPC, art. 467). 5. Incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC No ponto, cuida-se de saber se a simples nomeao de bens penhora pelo executado afasta a incidncia da multa do art. 475-J do CPC.
Contudo, muito embora relevante a questo ora apresentada, a tese recursal de descabimento da multa, no particular, no foi objeto de deliberao pelo acrdo recorrido, circunstncia que faz incidir a Smula n. 282 e n. 356 do STF. Alis, a deciso monocrtica do eminente Desembargador Relator, que negou seguimento ao agravo, textual:
Preliminarmente, deixo de conhecer do pedido de afastamento da multa prevista no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, pois, ao nos atermos aos autos de execuo de sentena, constata-se que no houve, por parte do d. juiz a quo, a anlise da incidncia ou no da referida multa. Denota-se, pois, que o agravante incorreu em flagrante inovao recursal quanto matria ora levantada, no podendo ser conhecido o recurso de agravo de instrumento nestes pontos, j que a apreciao de matria no discutida perante o juiz singular implica em supresso de instncia. (fl. 99).
No se conhece do recurso especial no particular. 6. Concluses Com suporte na fundamentao ora apresentada, para efeitos do art. 543C do CPC, encaminho as seguintes teses:
1. A liquidao e a execuo individual de sentena genrica proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domiclio do beneficirio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 2. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana, disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a alterao do seu alcance em sede de liquidao/execuo individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Assim, no se aplica ao caso a limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n. 9.494/1997.
7. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial e nego-lhe provimento. como voto.
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VOTO Ementa: Processo Civil. Ao de cumprimento de sentena genrica proferida em ao coletiva movida pela Apadeco. mbito de eficcia executiva da sentena exeqenda: coisa julgada. Competncia de foro. Aplicao do regime geral. 1. Havendo sentena, na ao civil coletiva proposta pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor - Apadeco, afirmando que sua eficcia subjetiva abrange a todos os poupadores em cadernetas de poupana do Estado do Paran, absolutamente impertinente, em fase de liquidao e execuo, qualquer novo questionamento a respeito, j que, tendo transitado em julgado, a referida sentena se tornou imutvel e indiscutvel (CPC, art. 467). 2. A competncia para a ao individual de cumprimento (liquidao e execuo - art. 98, 2, I da Lei n. 8.078/1990) de sentena genrica proferida em ao coletiva determinada pelas regras gerais do CPC, mais especificamente no seu Livro I, Ttulo IV, como ocorre com a liquidao e execuo da sentena penal condenatria, da sentena estrangeira, da sentena arbitral (CPC, art. 475-P, III) e dos ttulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso parcialmente conhecido e improvido, acompanhando, nas concluses, o voto do Ministro relator. O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: 1. Cuidam os autos originariamente de execuo individual de sentena proposta por Deonsio Rovina na Comarca de Londrina-PR. Segundo a petio inicial dessa execuo (fls. 30-33), a Associao Paranaense de Defesa do Consumidor - Apadeco ajuizou ao civil pblica n. 38.765/1998, em face do Banco Banestado S/A, que foi processada perante a 1 Vara da Fazenda Pblica, Falncias e Concordatas do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba, dela resultando a condenao da referida instituio financeira ao pagamento, aos titulares de contas-poupana do Estado do Paran, das diferenas de correo monetria expurgadas em razo dos planos econmicos relativos a junho de 1987 e janeiro de 1989. Assim, com base nessa sentena, promoveu a execuo, juntando memria de clculo do valor que considerou devido. A execuo foi proposta na Comarca de LondrinaPR, onde o exeqente domiciliado. O Banco Banestado S/A apresentou impugnao execuo (fls. 62-76), que foi rejeitada em 1 instncia (fls. 85-86). Irresignado, o executado interps
agravo de instrumento (fls. 02-21), alegando, em sntese, que (a) a deciso emanada da ao civil pblica produz efeitos somente nos limites da Comarca de Curitiba, que delimita a competncia territorial do juzo de origem, sendo o exequente, por isso mesmo, parte ilegtima para figurar no polo ativo da ao executiva, j que no poupador naquela Comarca; (b) o exequente no demonstrou possuir vnculos com a Apadeco, no podendo se beneficiar da sentena proferida na Ao Civil Pblica; (c) inaplicvel ao caso a multa prevista no art. 475-J do CPC; (c) h excesso de execuo, tendo em vista o ndice de juros moratrios aplicado. Em deciso monocrtica (fls. 98-111), negou provimento ao recurso. Dessa deciso, houve a interposio de agravo regimental, o qual foi negado provimento, sob os seguintes fundamentos: (a) a sentena proferida na ao civil pblica beneficia todos os detentores de caderneta de poupana do Estado, sem necessidade de comprovao de vnculo associativo com a Apadeco por parte do poupador (fls. 143-147); (b) (...) os juros tm por termo inicial de contagem a citao do agravante para a ao de conhecimento, e no possui previso legal a interpretao de que sejam limitados a 1 % ao ano (fl. 148); (c) aplica-se hiptese a disciplina prevista nos arts. 475-B e 475-J do CPC, j que a execuo foi proposta quando vigente a Lei n. 11.232/2005. No recurso especial, o recorrente aponta, alm de divergncia jurisprudencial, violao aos seguintes dispositivos: (a) arts. 575 e 589 do CPC, pois (...) sendo a execuo definitiva, esta deveria ser processada nos autos principais da causa, na mesma vara em que tramitou, ou seja, junto ao Juzo da 1 Vara da Fazenda Pblica, Falncia e Concordata da Comarca de Curitiba (fl. 162); (b) arts. 16 da Lei n. 7.347/1985, na medida em que os efeitos da sentena proferida devem se restringir aos limites de competncia do rgo prolator no caso, comarca de Curitiba-PR; (c) art. 475-J do CPC, na medida em que descabida a aplicao multa quando a execuo foi garantida por penhora dentro do prazo legal. Indica, ainda, dissdio jurisprudencial, sustentando a inaplicabilidade do CDC hiptese, pois os contratos de caderneta de poupana foram celebrados antes da Lei Consumerista. O recurso especial foi admitido (fls. 209-211) e submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC (fls. 222-223). Houve parecer do Ministrio Pblico Federal, no qual opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (fls. 294-300). Manifestaram-se a Federao Brasileira de Bancos Febraban (fls. 307-898) e o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
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- Idec (fls. 911-914), ambos enfocando, com opinies opostas, a questo da competncia de foro. O relator, Ministro Luis Felipe Salomo, votou no sentido de, preliminarmente, conhecer parcialmente do recurso especial, j que a discusso a respeito da aplicao da multa prevista no art. 475-J do CPC no est prequestionada; e, no mrito, negou provimento ao recurso. 2. Conforme se percebe, so trs, a rigor, as pretenses deduzidas no recurso: (a) a da limitao eficcia subjetiva da sentena proferida na ao coletiva (que, segundo o recorrente, beneficia apenas os associados da Apadeco domiciliados na Comarca de Curitiba, o que levaria ilegitimidade ativa do recorrido, domiciliado em outra Comarca, a de Londrina-PR); (b) a da competncia de foro, que, no entender da recorrente, seria o juzo em que proferida a sentena na ao coletiva (e no o do domiclio do exequente); e (c) a do no-cabimento da multa prevista no art. 475-J do CPC (que segundo a recorrente no se aplica ao caso). Registre-se, quanto aos dois primeiros temas, que houve certa confuso do acrdo recorrido (fls. 141-156) que, ao tratar da extenso da eficcia subjetiva da sentena (para efeito de definir se ela beneficiou todos os poupadores do Estado do Paran ou exclusivamente os de Curitiba), invocou, alm de fundamentos prprios desse tema da eficcia subjetiva, tambm fundamentos, mormente a respeito do foro competente para a ao de liquidao e execuo, de que trata o art. 98, 2, I da Lei n. 8.078/1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia, essas so questes distintas e inconfundveis: a definio da eficcia subjetiva tem por conseqncia a afirmao ou no da existncia de ttulo executivo em favor do poupador exeqente, acarretando, portanto, em caso negativo, a ilegitimidade ativa e a extino do processo de execuo; j a definio sobre competncia de foro acarreta, na pior das hipteses, apenas a remessa dos autos ao juiz competente. Tratam-se, portanto, de questes distintas, tendo sido corretamente enfrentadas e julgadas de modo distinto pela sentena de primeiro grau (fls. 85-86). Feito esse esclarecimento, aqui os temas so tratados separadamente. 3. Quanto ao primeiro e ao terceiro ponto, as questes so semelhantes s desenvolvidas no REsp n. 1.247.150, tambm de relatoria do Min. Luis
Felipe Salomo, razo pela qual me reporto ao voto-vista l apresentado, que, no particular, registrou:
3. Ora, assim delimitada a primeira questo, sua soluo, no caso concreto, se apresenta evidente: trata-se de questo enfrentada e decidida na prpria sentena proferida na ao coletiva, j transitada em julgado. Nela ficou declarado e reconhecido que a sua eficcia subjetiva abrangia universalidade dos poupadores do Estado do Paran. o que registrou o voto do relator, Ministro Luis Felipe Salomo, invocando voto da Ministra Nancy Andrighi, no REsp n. 651.037, 3 Turma, DJ de 13.9.2004, onde se disse: A ao civil pblica em questo foi proposta perante a 5 Vara em 17.3.2000, ou seja, antes do surgimento da MP que limitou a representao processual das entidades associativas aos seus associados. Como se depreende do trecho a seguir transcrito, a sentena exeqenda foi expressa ao beneficiar a todos os poupadores do Estado do Paran e no limitou os efeitos da coisa julgada aos associados da Apadeco, verbis: (...) a pagar aos poupadores do Estado do Paran, nas contas de caderneta de poupana mantidas junto r, iniciadas ou renovadas at 15.6.1987 e 15.1.1989, o valor da diferena apurada entre o que foi efetivamente creditado em suas contas nos meses referidos com o que deveria ter sido pago de acordo com o IPC apurado no perodo-em junho/1987 e 42,72% em janeiro/1989 - (...) (grifei). Interposta apelao, pela CEF, da deciso na ao de conhecimento, o acrdo proferido por este Regional foi improcedente e no houve interposio de recurso para instncia superior que questionasse tal limitao. Assim, resta sem sentido, a polmica trazida nesta ao de execuo. Sendo assim, tollitur quaestio: havendo atestado jurisdicional, com transito em julgado, no sentido de que a sentena proferida na ao civil pblica, proposta pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor - Apadeco, tem eficcia subjetiva em relao a todos os poupadores em cadernetas de poupana do Estado do Paran, absolutamente impertinente, em fase de liquidao e execuo, qualquer novo questionamento a respeito, por mais injusta que possa ter sido aquela deciso e por mais valiosos que possam ser os fundamentos jurdicos a ela contrrios. Referida sentena deve ser mantida pela superior e suficiente razo de que, tendo transitado em julgado, se tornou imutvel e indiscutvel (CPC, art. 467). 4. O segundo ponto consiste em saber se aplicvel ou no a multa de que trata o art. 475-J do CPC, que assim dispe:
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Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. O dispositivo em questo, como se percebe, veio conferir s sentenas condenatrias uma qualidade de que antes no eram dotadas: a de estarem sujeitas a imediata e espontanea exeqibilidade, sob pena de multa. Ora, as qualidades e os efeitos das sentenas, inclusive no que se refere ao grau de seu potencial de executividade, so definidos pela lei vigente data da sua formao (= de sua prolao), no podendo ser alteradas, seja para efeito de ampli-las, seja para reduzi-las, por norma posterior e com efeito retroativo. Seria ofensivo ao art. 5, XXXVI da Constituio (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada) impor s sentenas, retroativamente, efeitos de que no eram dotadas, ou delas retirar, supervenientemente, efeitos de que dispunham quando foram proferidas. Isso importaria modificar retroativamente a situao jurdica das partes. Discusso semelhante foi enfrentada no STJ quando do advento da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24.8.2001, que introduziu o pargrafo nico ao art. 741 do CPC, dispositivo que tambm alterou o potencial de executividade das sentenas, permitindo que, em embargos execuo, pudesse ser invocada a inexigibilidade do ttulo judicial quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal. Na oportunidade, os precedentes do STJ foram uniformes no sentido de que essa nova disposio normativa, como todas as leis, no podia ter efeito retroativo para alcanar sentenas j proferidas em data anterior sua vigncia. Como asseverou, com inteira propriedade, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, em julgamento da espcie, (...) A alegao de coisa julgada inconstitucional em sede de embargos execuo, nos termos do artigo 741, pargrafo nico, do CPC, inserido pela Medida Provisria n. 2.180/2001, somente pode valer a partir da sua edio da respectiva norma, em respeito aos princpios constitucionais da coisa julgada (explcito) e da segurana jurdica (implcito) (AgRg no AgRg no AgRg no Ag n. 722.447-SP, Min., DJe 14.12.2009). Nesse mesmo sentido so os precedentes que seguem. Da 1 Turma: REsp n. 718.432-SC, de minha relatoria, DJ 2.5.2005; REsp n. 667.362-SC, Min. Jos Delgado, DJ 21.3.2005; REsp n. 692.788SC, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 6.3.2006; AgRg no REsp n. 711.302-SC, Min. Francisco Falco, DJ 3.10.2005. Da 2 Turma: AgRg no REsp n. 727.645-MG, Min. Franciulli Neto, DJ 5.9.2005; AgRg no Ag n. 582.686-DF, Min. Franciulli Neto, DJ 6.2.2006; AgRg no Ag n. 691.890-MG, Min. Humberto Martins, DJ 29.8.2006; AgRg no REsp n. 686.292-MG, Min. Humberto Martins, DJ 28.8.2006. Da 5 Turma: REsp n. 766.220-RN, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 23.6.2008; REsp n. 651.429-RS, Min.
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Jos Arnaldo da Fonseca DJ 18.10.2004; EDcl no REsp n. 795.710-RS, Min. Felix Fischer, DJ 26.2.2007. Da 6 Turma: AgRg no REsp n. 902.003-AL, Min. Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado, DJe 30.8.2010; AgRg no AgRg no AgRg no Ag n. 722.447-SP, Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 14.12.2009. No caso, a execuo tem como ttulo executivo a sentena proferida na ao civil coletiva, cujo trnsito em julgado se deu antes da entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005 (que introduziu o art. 475-J no CPC). A aplicao desse dispositivo a essa sentena importaria agravar, retroativamente, a situao jurdica do executado perante o exeqente. 5. Por outro lado, ainda que se pudesse superar esse empecilho de direito intertemporal, preciso considerar que as sentenas proferidas em ao civil coletiva, como a que serviu de base execuo, tm, por definio e natureza, um contedo genrico (Lei n. 8.078/1990, art. 95), dela no constando, nem o nome do credor e muito menos a quantia a ele devida, no se revestindo, por isso mesmo, de liquidez e exigibilidade necessrias sua execuo forada ou mesmo ao seu cumprimento espontneo. Sentenas dessa natureza somente se tornam lquidas e exigveis aps nova interveno judicial, com elevada carga cognitiva, a ser desenvolvida na ao de liquidao e execuo a que se referem os artigos 97 e 98 daquela Lei, ao cabo da qual ficaro certificados os elementos faltantes do ttulo executivo. Justamente por isso - por no se tratar, essa atividade jurisdicional superveniente, de mera atividade executiva, mas tambm cognitiva - que esta Corte Especial editou a Smula n. 345, para afirmar que a Fazenda Pblica, embora dispensada de pagar honorrios em execues comuns, ficava sujeita a essa verba quando se tratasse de execues individuais de sentena proferida em aes coletivas. Num dos precedentes da Corte Especial que deram sustento referida Smula (EREsp n. 691.563, Min. Ari Pargendler, DJ 26.6.2006), foram acolhidos os fundamentos do acrdo paradigma, proferido na 1 Seo (EREsp n. 475.566, de minha relatoria), onde se disse: (...) A despeito de ser conhecida como um processo executivo, a ao em que se busca a satisfao do direito declarado em sentena de ao civil coletiva no propriamente uma ao de execuo tpica. As sentenas proferidas no mbito das aes coletivas para tutela de direitos individuais homogneos, por fora de expressa disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990, art. 95), so condenatrias genricas. Nelas no se especifica o valor da condenao nem a identidade dos titulares do direito subjetivo. A carga condenatria, por isso mesmo, mais limitada do que a que decorre das demais sentenas condenatrias. Sobressai nelas a carga de declarao do dever de indenizar, transferindo-se para a ao de cumprimento a carga cognitiva relacionada com o direito individual de receber a indenizao. Assim, a ao de cumprimento no se limita, como nas execues comuns, efetivao do pagamento. Nelas se promove, alm da liquidao do valor se for o caso, o juzo sobre a titularidade do exeqente em relao ao direito material, para somente ento se passar aos atos propriamente executivos.
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Ora, o art. 475-J impe como condio para a incidncia da multa a de negarse o executado a cumprir espontaneamente, no prazo de quinze dias, sentena condenatria de pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao. Dessas caractersticas no se reveste, conforme salientado, a sentena genrica proferida em ao civil coletiva (Lei n. 8.078/1990, art. 95), j que, conforme se disse, a condenao foi genrica (sem identificao dos possveis beneficiados e, muito menos, de quantia certa) e no houve prvia liquidao. A execuo foi proposta diretamente com base na sentena genrica, acompanhada de memria apresentada pelo prprio exeqente. Portanto, a quantia certa efetivamente devida est sendo apurada no mbito da prpria execuo forada. Assim, ainda que superado o bice de direito intertemporal antes referido, certo que, no caso, no esto presentes as condies objetivas descritas no art. 475-J como indispensveis a atrair a sua incidncia.
4. Anote-se que, quanto questo da multa, o recurso no pode ser conhecido, por falta de prequestionamento. 5. Quanto competncia para a ao de cumprimento da sentena genrica proferida em ao coletiva (ao de liquidao e execuo de que trata o art. 98, 2, I da Lei n. 8.078/1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor), peo licena para reportar-me a texto doutrinrio a respeito (Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, 5 ed., SP: RT, 2011, p. 179-180):
No que se refere competncia, a ao de cumprimento no est subordinada ao princpio geral, inspirador do sistema do CPC (art. 475-P), segundo o qual o juzo da ao tambm juzo para a execuo. Esse princpio tem sua razo de ser ligada ao que geralmente ocorre no processo comum, em que o juzo da ao promove a atividade cognitiva em sua integralidade. Para esses casos o princpio se justifica. Conforme escreveu Pontes de Miranda, o juzo que julgara est em posio de melhor executar o que decidira, razo pela qual a regra jurdica do art. 575, I, como a do art. 575, II, atende a isso, prioridade decorrente da ligao entre o processo de cognio e o de execuo (Pontes de Miranda, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, t. IX, p. 160. Os artigos citados correspondem, aps a Lei n. 11.232/2005, aos arts. 475-P, I, e 475-P, II.) Assim, fundado no pressuposto da conexidade sucessiva dessas aes, o princpio busca atender o interesse pblico de melhor desempenho da funo jurisdicional. Relativamente s aes de cumprimento das sentenas genricas das aes coletivas, no se fazem presentes os pressupostos orientadores do citado princpio. O juzo da sentena primitiva foi limitado quanto cognio, que ficou restrita ao ncleo de homogeneidade dos direitos. A especificao da matria, a sua individualizao em situaes concretas, dar-se-, na verdade, justamente nessa segunda etapa da atividade cognitiva. Assim, a relao entre cognio
da primeira fase e liquidao no se d, aqui, com o grau de profundidade existente em outras situaes. Por outro lado, a adoo do princpio antes referido certamente no contribuiria para alcanar os objetivos a que se destina. Pelo contrrio, a concentrao de todas as aes de cumprimento num nico juzo acarretaria no um melhor desempenho, e sim o emperramento da funo jurisdicional. Ademais, dependendo das circunstncias de fato, sua adoo deixa o titular do direito subjetivo em condies piores do que se tivesse promovido desde logo sua demanda individual. o que ocorre, por exemplo, com os demandantes cujo domiclio outro que no o do juzo da ao coletiva. Por tais razes, no faz sentido aplicar aqui o princpio da vinculao necessria entre juzo da ao e juzo da execuo. A competncia para a ao de cumprimento ser determinada pelas regras gerais do CPC, mais especificamente no seu Livro I, Ttulo IV, como ocorre com a liquidao e execuo da sentena penal condenatria, da sentena estrangeira, da sentena arbitral (CPC, art. 475-P, III) e dos ttulos executivos extrajudiciais.
Esses fundamentos podem ser traduzidos com outras palavras: a competncia para a ao de cumprimento da sentena genrica do mesmo juzo que seria competente para eventual ao individual que o beneficiado poderia propor, caso no preferisse aderir ao coletiva. 6. Em suma, de se acolher, nas concluses, o voto do relator. Todavia, quanto aos fundamentos, a serem adotados para os fins previstos no art. 543-C, meu voto no seguinte sentido: a) Quanto ao primeiro ponto controvertido: havendo sentena, na ao civil coletiva proposta pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor - Apadeco, afirmando que sua eficcia subjetiva abrange a todos os poupadores em cadernetas de poupana do Estado do Paran, absolutamente impertinente, em fase de liquidao e execuo, qualquer novo questionamento a respeito, j que, tendo transitado em julgado, a referida sentena se tornou imutvel e indiscutvel (CPC, art. 467). b) Quanto ao segundo ponto: a competncia para a ao individual de cumprimento (liquidao e execuo - art. 98, 2, I da Lei n. 8.078/1990) de sentena genrica proferida em ao coletiva determinada pelas regras gerais do CPC, mais especificamente no seu Livro I, Ttulo IV, como ocorre com a liquidao e execuo da sentena penal condenatria, da sentena estrangeira, da sentena arbitral (CPC, art. 475-P, III) e dos ttulos executivos extrajudiciais. 7. Com esses fundamentos, acompanho, na concluso, o voto do relator.
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VOTO VENCIDO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, assim como j havia feito na sesso passada, acompanho o primeiro voto do Sr. Ministro Relator e, agora, o voto do Sr. Ministro Raul Arajo, com a devida vnia do voto do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Entendo que a regra geral, no Processo Civil, vocacionada certo a processos individuais, a execuo dar-se no juzo de primeiro grau prolator da deciso a ser executada. Em se tratando de processo de execuo de sentena coletiva, h uma regra mais especfica, a do art. 98 do Cdigo do Consumidor, aplicvel tambm Lei de Ao Civil Pblica, a qual d ao consumidor a opo de escolha pelo juzo da sentena condenatria (o que ser imperativo caso a execuo seja ajuizada de forma coletiva), ou pelo juzo do seu domiclio, em caso de liquidao e execuo individual. Mas, tendo em vista a abstrao da sentena coletiva, que quase como uma lei, porque no estabelece o nome de cada um dos beneficirios e a quantia a cada um devida, dever haver uma importante fase cognitiva na prpria fase liquidao. Penso que o primeiro voto do Ministro Salomo, agora encampado pelo Ministro Raul Arajo, no sentido de limitar a possibilidade de escolha do consumidor/liquidante ao mbito territorial de jurisdio do Tribunal ao qual est vinculado o juiz prolator da sentena coletiva, bem compatibiliza a regra do art. 98 do CDC (possibilidade de escolha pelo consumidor do juzo de prolator da sentena coletiva ou o de seu domiclio) com os princpios legais e constitucionais do sistema processual vigente. O ideal seria que todas as liquidaes/execues individuais fossem processadas perante o juzo prolator da sentena liquidanda. Isto daria uniformidade interpretao da regra de direito determinada pela sentena para todos os casos em tese subsumveis coisa julgada. Este entendimento, todavia, privaria de sentido a possibilidade de escolha que se extrai do art. 98 do CDC, alm da dificuldade prtica de inviabilizar os trabalhos de uma vara com milhares de liquidaes individuais da mesma sentena coletiva. Mas essa soluo inicialmente imaginada pelo Sr. Ministro Relator, de que pudesse ser liquidada e executada a sentena coletiva perante qualquer juiz que tivesse suas decises passveis de reviso por um mesmo Tribunal, daria mais uniformidade e coerncia ao processo de liquidao e execuo dessa sentena coletiva.
A defesa do consumidor facilitada, porque no precisa constituir advogado na capital do Estado. Mas, se pretende litigar em outra unidade da federao, diversa daquela onde proferida a sentena coletiva, resta-lhe a via do processo de conhecimento autnomo, em seu domiclio, caso situado em local estranho ao Estado onde tramitou a ao coletiva. O reconhecimento da possibilidade de uma nica sentena coletiva ser objeto de liquidaes individuais espalhadas por todo o Pas, com os respectivos recursos interpostos para diferentes Tribunais, enseja a possibilidade de interpretaes completamente diferentes do comando da sentena coletiva regra de direito ditada no para um caso concreto, mas para mltiplas relaes jurdicas, cujos substratos de fato e de direito no so delineados com preciso no ttulo executivo. Estas mltiplas interpretaes possveis, mesmo em causas de valor elevado, fora da competncia dos Juizados Especiais, no sero passveis de uniformizao pelo STJ, porque no cabe recurso especial por violao de sentena e nem por divergncia jurisprudencial a respeito de interpretao de sentena coletiva. Figuro um exemplo que aconteceu no Rio de Janeiro: o desabamento dos Edifcios Palace I e Palace II. H uma ao coletiva com uma sentena coletiva transitada em julgado no Rio de Janeiro, que provocou vrias liquidaes e execues individuais da sentena coletiva. A sentena bastante genrica. Ela assegura direito de indenizao a todos os prejudicados pelo desabamento do Palace. No est claro, na sentena, se so apenas os prejudicados pelo desabamento do Palace I ou tambm aqueles que possuam imveis no Palace II, cujas estruturas foram abaladas, tendo tido o preo depreciado no mercado. No est claro, tambm, qual o tipo de prejuzo abrangido pela condenao e, nos vrios procedimentos de liquidao e execuo individual dessa sentena, argumenta-se, ora que a sentena favorece s quem era proprietrio de imvel no Palace I, ora quem era proprietrio de imvel tambm no Palace II, ora apenas quem era proprietrio de apartamento, ora o ocupante a qualquer ttulo. H casos em que se alega que at transeuntes que passavam na frente do prdio sofreram, ao testemunhar o desabamento, e pedem danos, todos em processo de liquidao dessa nica sentena coletiva. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por suas diferentes Cmaras, vem decidindo estas questes de forma mais uniforme, certamente, do que ocorreria se a interpretao da sentena coletiva estivesse a cargo de juzes e Tribunais revisores de diversos Estados.
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Recurso especial para o STJ somente ser cabvel em caso de violao de lei, mas no meramente em funo de diferentes interpretaes dadas referida sentena coletiva. Sequer ofensa coisa julgada se poder alegar, se as diferentes interpretaes forem cabveis em face do decidido no processo de conhecimento. Assim, penso que se fosse possvel ajuizar liquidaes dessa sentena coletiva em qualquer lugar do Pas, conforme o domiclio atual de cada lesado, haveria possibilidade de interpretao totalmente diferente do prprio direito que estaria sendo assegurado na sentena, e no h um Tribunal uniformizador de interpretao de sentena coletiva. O STJ uniformizador da interpretao do direito federal. Penso que a circunstncia de o consumidor poder ajuizar uma ao de conhecimento no local do seu domiclio uma vantagem. Ele pode ajuizar uma ao de conhecimento no local do seu domiclio, que vai ser objeto de uma sentena e de um recurso de apelao, todos eles decididos com base na lei aplicvel e, se for lei federal e houver possibilidade de violao lei federal, haver possibilidade de uniformizao no STJ, da interpretao da lei federal. Mas, mais difcil seria, em tese, o acesso ao STJ para uniformizar interpretaes diversas da mesma sentena coletiva, de modo que se poderia, em tese, haver uma sentena coletiva sujeita a interpretaes quanto ao prprio bem da vida definido nela, diferentes, em vrios Tribunais de Justia. Ento, considero que a interpretao preconizada pelo voto primeiro do Relator, coerente com a convivncia do regime do direito do consumidor, que possibilita o ajuizamento seja de ao individual, de conhecimento, onde ele quiser, em seu domiclio atual, mas, se ele pretende se favorecer de uma sentena coletiva, ele poder ajuizar a liquidao no seu domiclio, desde que seu domiclio esteja situado no mbito de jurisdio do Tribunal revisor daquele juiz que deu a sentena coletiva. Esta uma interpretao passvel de ser extrada do sistema processual em vigor, nele compreendido o art. 98 do CDC e o princpio geral, extrado do Cdigo de Processo Civil, de que a execuo compete ao juiz que prolatou a sentena. Assim, entendo que, no caso, a execuo compete a qualquer juiz do Estado do Paran, com possibilidade de recurso para o Tribunal de Justia do Paran. Acompanho a divergncia do Sr. Ministro Raul Arajo, com a devida vnia.
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VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, acompanho a divergncia, exatamente nos moldes bem ponderados pela Sra. Ministra Isabel Gallotti. No se olvida dos termos do 475-B, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, que permite, sim, que a execuo de ttulo judicial seja proposta pelo credor, inclusive, em qualquer municpio do Brasil, onde quer que os bens se encontrem execuo. Ento, quando foi aqui destacada pelos eminentes Pares a questo de se observar a lei geral ou alguma lei especfica acerca desses requisitos, de todas as condies que estamos aqui discutindo, tambm quero deixar bem claro que no ignoro a existncia desse artigo do Cdigo de Processo Civil e do seu pargrafo nico, em especial. Mas, ainda assim, em nome da segurana jurdica, acompanho o entendimento muito bem esposado e declinado pela eminente Ministra Isabel Gallotti.
Presidente o Sr. Ministro Ari Pargendler Relator o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo Corte Especial - Sesso de 19.10.2011 Nota Taquigrfica
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 4.933-EX (2010/0077791-8) Relatora: Ministra Eliana Calmon Requerente: Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda. Advogada: Marta Mitico Valente e outro(s). Requerido: Javier Gerardo Mendoza Rascon Advogado: Moacyr Godoy Pereira Neto e outro(s) EMENTA Sentena estrangeira contestada. Dissdio individual do trabalho examinado por rgo que integra a Justia do Trabalho Mexicana.
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Acordo celebrado. Resoluo n. 9/2005 do STJ. Homologao deferida. 1. Restou demonstrado que a Junta de Conciliao e Arbitragem de Juarez, Chihuahua, integra a Justia Trabalhista dos Estados Unidos do Mxico, constitui o rgo competente, segundo as leis daquela pessoa jurdica de Direito Pblico Externo, para examinar os dissdios trabalhistas formados entre empregados e empregadores e no ofende a ordem pblica tampouco a soberania nacional. 2. A Lei Federal do Trabalho Mexicana prev, nos moldes da CLT, etapa conciliatria prvia e resguarda, no processo ordinrio realizado perante as Juntas de Conciliao e Arbitragem, o direito ao contraditrio e ampla defesa. 3. Homologao deferida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia A Corte Especial, por unanimidade, deferiu o pedido de homologao de sentena estrangeira, nos termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior, Cesar Asfor Rocha, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy Andrighi e Joo Otvio de Noronha. Convocado o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior para compor qurum. Braslia (DF), 5 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 19.12.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de pedido de homologao de sentena estrangeira proferida pela Junta de Conciliao e Arbitragem da
cidade de Juarez, Chihuahua, Estados Unidos Mexicanos em que foram partes Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda. e Javier Gerardo Mendoza Rascon. Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda. alega que o requerido foi contratado em 10.9.1984 para exercer a funo de Supervisor de Produo em uma de suas unidades, localizada na cidade de Juarez, Mxico, tendo sido transferido para outros pases, dentre os quais o Brasil, para prestao de servios requerente. No obstante ter prestado servios para a empresa em diversos outros pases, o vnculo do trabalhador com a empresa sempre esteve amarrado ao contrato de trabalho firmado no Mxico, tanto que para l foi reconduzido ao final da prestao de servios no Brasil. Aps 25 anos de servios prestados Delphi, em 6.2.2009, apresentou o requerido dissdio trabalhista no Mxico, demanda encerrada em 9.7.2009 por acordo firmado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem da cidade de Juarez, documento no qual o requerido concedeu a mais ampla e total quitao quanto a quaisquer direitos advindos da relao de trabalho mantida entre as partes, tanto em relao s verbas decorrentes dos servios prestados no territrio mexicano como no exterior (fl. 73-84). Em 29.6.2009 foi notificada da propositura de demanda instaurada perante o Juzo da 2 Vara do Trabalho de So Caetano do Sul-SP, buscando o o pagamento de verbas trabalhistas decorrentes do perodo em que laborou para a empresa no Brasil. Com o fim de induzir o Juzo Trabalhista a erro, omitiu o requerido a informao de pagamento das verbas, negociadas no acordo celebrado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem. Entendendo serem as Juntas de Conciliao e Arbitragem reconhecidas pela Constituio Mexicana como rgo competente para dirimir conflitos entre trabalhadores e empregadores, assevera estar a sentena estrangeira obediente aos requisitos previstos na Resoluo n. 9/2005 do STJ, ao tempo em que o procedimento conciliatrio mexicano assemelha-se ao rito preceituado pelos arts. 764, 831 e 846 da CLT. Por fim, pugnou pela concesso de tutela de urgncia, tendente a atribuir efeitos imediatos sentena aliengena. s fl. 107-109, o Min. Presidente indeferiu a tutela liminar pleiteada e determinou a citao do requerido.
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Citado por carta de ordem, o requerido alegou que: a) quando de sua demisso ingressou com uma ao no Mxico pleiteando verbas trabalhistas que lhe foram sonegadas quando da prestao de servios naquele pas e, concomitantemente, ajuizou demanda no Brasil postulando pelo pagamentos de outras verbas trabalhistas previstas na legislao ptria; b) no concordou com os termos do acordo realizado no Mxico e no autorizou os seus advogados a realizar o mencionado pacto; c) o acordo celebrado no Mxico ofende a ordem pblica e no deve ser homologado, sob o argumento de que foi pactuado perante rgo arbitral, que no dispe de competncia para dirimir litgios que envolvam direitos indisponveis; e d) a arbitragem, nos termos da Lei n. 9.307/1996, no constitui via adequada para conhecer de demandas em que se postulam verbas de natureza trabalhista. Ouvido, opinou o MPF pela homologao da sentena estrangeira (fl. 156-158). s fl. 161, determinei requerente a juntada de documento hbil a demonstrar a natureza do rgo que homologou o acordo trabalhista firmado nos Estados Unidos do Mxico, providncia atendida s fl. 174-208. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Da leitura da petio inicial apresentada Junta de Conciliao e Arbitragem da cidade de Juarez, Chihuahua, Estados Unidos Mexicanos, constata-se ter o requerido pleiteado verbas trabalhistas relacionadas a todo o perodo em que laborou para a requerente (inclusive em relao quele em que trabalhou para a empresa no territrio nacional - fl. 45-49). Pelo acordo celebrado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem, depreende-se que o requerido recebeu da empresa $ 1.800.000,00 (um milho e oitocentos mil pesos mexicanos - valor que equivale atualmente a R$ 240.480,00 (duzentos e quarenta mil, quatrocentos e oitenta reais), segundo informao extrada do stio mantido pelo Banco Central na internet - www4.bcb.gov.br) como retribuio a direitos trabalhistas sonegados e, em contrapartida, renunciou, por
seus advogados, a outros direitos, aes trabalhistas intentadas em outros pases e competncia de Tribunais estrangeiros - fl. 79. O referido acordo, celebrado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem, foi elaborado por autoridade competente para conhecer de dissdios individuais trabalhistas oriundos de relao de trabalho mantida naquele pas (fl. 58, 182183, 189, 200-208), sendo reconhecido pelo Consulado brasileiro s fl. 61-71 e traduzido para o vernculo por tradutora pblica (fl. 73-84). Houve citao da empresa e trnsito em julgado do acordo pactuado (fl. 80), restando preenchidos, portanto, os requisitos do art. 5 da Resoluo n. 9/2005 do STJ. Constata-se, ainda, ter o requerido conferido poderes aos seus advogados para represent-lo nos autos do processo que tramitou perante a Junta de Conciliao e Arbitragem do Mxico, atribuindo-lhes, inclusive, poder expresso para transigir (fl. 73), sendo destituda de fundamento a alegao de que no teria autorizado os advogados a celebrar o mencionado acordo. Superados esses pontos, resta verificar se o acordo celebrado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem do Mxico atende aos requisitos constantes do art. 6 da Resoluo n. 9/2005 do STJ, a seguir transcrito:
Art. 6 No ser homologada sentena estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatria que ofendam a soberania ou a ordem pblica.
Sob o ponto de vista eminentemente formal, entendo, nos termos do parecer ministerial de fl. 156-158, ter sido demonstrado que a Junta de Conciliao e Arbitragem de Juarez, Chihuahua, integra a Justia Trabalhista dos Estados Unidos do Mxico, constitui o rgo competente, segundo as leis daquela pessoa jurdica de Direito Pblico Externo, para examinar os dissdios trabalhistas formados entre empregados e empregadores e no ofende a ordem pblica tampouco a soberania nacional. Verifica-se da leitura dos documentos juntados pela requerente (fl. 182, 189 e 200-208), que a referida Junta detm natureza de rgo jurisdicional (e no arbitral, conforme alegado pelo requerido), possuindo competncia para executar atos materialmente jurisdicionais. Nesse sentido, confira-se os docs. de fls. 182 e 189, os quais revelam que a Junta de Conciliao e Arbitragem constitui um Tribunal do Trabalho para conhecer de conflitos empregados-patres e com funes jurisdicionais consagradas na alnea XX do art. 123 e na alnea X do artigo 73 da Constituio Poltica dos Estados Unidos do Mexicanos e suas resolues tm carter obrigatrio e imperativo, j que
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esta Junta tambm tem atribuies para executar atos materialmente jurisdicionais e para fazer cumprir suas resolues. Observa-se, ainda, dos docs. de fl. 200-208, que a Lei Federal do Trabalho Mexicana resguarda, no processo ordinrio realizado perante as Juntas de Conciliao e Arbitragem, o direito ao contraditrio e ampla defesa. Deflui-se que a Lei Mexicana prev a necessidade de citao da parte contrria (art. 874 - fl. 201), de designao de audincia de instruo (art; 884 - fl. 203-204) e destina fases especficas oposio de excees (art. 878 - fl. 201-202) e apresentao de alegaes finais pelas partes (art. 878, IV), fatos que assemelham o procedimento instaurado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem do Mxico ao rito dos processos judiciais trabalhistas ajuizados no Brasil. Depreende-se, ainda, do art. 876 da Lei Federal Mexicana (fl. 201), que o procedimento conciliatrio efetuado nos Estados Unidos do Mxico encontra similitude com o preceituado nos arts. 764, 831 e 846 da Consolidao das Leis do Trabalho, dispositivos abaixo transcritos:
Art. 764 - Os dissdios individuais ou coletivos submetidos apreciao da Justia do Trabalho sero sempre sujeitos conciliao. 1 - Para os efeitos deste artigo, os juzes e Tribunais do Trabalho empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de uma soluo conciliatria dos conflitos. 2 - No havendo acordo, o juzo conciliatrio converter-se- obrigatoriamente em arbitral, proferindo deciso na forma prescrita neste Ttulo. 3 - lcito s partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juzo conciliatrio. (...) Art. 831 - A deciso ser proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliao. Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas. (...) Art. 846 - Aberta a audincia, o juiz ou presidente propor a conciliao. 1 - Se houver acordo lavrar-se- termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condies para seu cumprimento.
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2 - Entre as condies a que se refere o pargrafo anterior, poder ser estabelecida a de ficar a parte que no cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenizao convencionada, sem prejuzo do cumprimento do acordo.
Neste ponto, confira-se julgado em que o STJ, constatando a observncia do procedimento conciliatrio trabalhista realizado perante a Justia estrangeira, autorizou a homologao do provimento judicial:
Homologao de sentena estrangeira. Conciliao prvia homologada por Juiz Trabalhista na Colmbia. Regularidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 1. Preenchidos os requisitos formais pela sentena trabalhista proferida na Colmbia, relativa prvia conciliao feita perante Juiz do Trabalho, deve-se homologar a referida deciso estrangeira, que no ofende a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes e que, ainda, guarda semelhana com o procedimento conciliatrio trabalhista no Brasil. 2. Descabe reexaminar o mrito da sentena estrangeira no presente requerimento. 3. Homologao deferida. (SEC n. 821-CO, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 18.5.2005, DJ 15.8.2005, p. 208).
Entendo, portanto, que o acordo celebrado perante a Junta de Conciliao e Arbitragem dos Estados Unidos Mexicanos cumpre o preceituado no art. 6 da Resoluo n. 9/2005 do STJ, reunindo condies de ser homologado. Friso, por fim, que a renncia a direitos trabalhistas aposta no mencionado acordo em nada obstaculiza a pretendida homologao, visto que, na esteira dos precedentes abaixo colacionados, o Tribunal Superior do Trabalho firmou jurisprudncia no sentido de considerar legtima a quitao ampla e total de contrato de trabalho feita por empregado nos autos de acordo celebrado perante rgo do Poder Judicirio:
Recurso de revista. Danos morais. Coisa julgada. Acordo homologado em reclamao trabalhista anterior dando quitao geral do extinto contrato de emprego. Orientao jurisprudencial n. 132 da SBDI-II. Acordo homologado judicialmente aps a Emenda Constitucional n. 45/2004 em reclamao trabalhista anteriormente ajuizada, mediante o qual o empregado d plena e ampla quitao do contrato, sem qualquer ressalva, alcana todas as parcelas relativas ao contrato de emprego extinto, inclusive eventual pedido de indenizao
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por danos morais, uma vez que o alegado dano decorreu, inegavelmente, da relao trabalhista objeto do acordo homologado. 3. Recurso de revista no conhecido. (Processo: RR n. 169.000-38.2006.5.06.0020 Data de Julgamento: 15.6.2011, Relator Ministro: Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 24.6.2011). Recurso de revista. Indenizao por danos morais. Doena do Trabalho. Coisa julgada. Acordo homologado em reclamao trabalhista anterior dando quitao geral do extinto contrato de trabalho. Esta Corte Superior vem firmando posicionamento no sentido de que o acordo homologado sob os auspcios do Judicirio, dando plena e geral quitao do contrato de trabalho, sem qualquer ressalva, perfeitamente vlido e impede o empregado de pleitear, posteriormente, em outra ao, parcelas decorrentes do extinto contrato de trabalho, ainda que no includas na aludida transao, como no caso, em que o reclamante postula indenizao por dano moral, por ter eficcia de coisa julgada material, formada com a homologao do acordo celebrado nos autos da reclamatria anteriormente ajuizada, conforme o pargrafo nico do artigo 831 da CLT. (Exegese que se extrai da Orientao Jurisprudencial n. 132, da SBDI-2, desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido (TST RR - n. 99.514/2006-011-09-00.2, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7 Turma, DJU de 10.10.2008). Recurso de revista. Coisa julgada. Transao. Quitao plena do contrato de trabalho. Nos termos da Orientao Jurisprudencial n. 132 da SBDI-2 desta Corte, Acordo celebrado - homologado judicialmente - em que o empregado d plena e ampla quitao, sem qualquer ressalva, alcana no s o objeto da inicial, como tambm todas as demais parcelas referentes ao extinto contrato de trabalho, violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamao trabalhista. Incidncia da Orientao Jurisprudencial n. 336 da SBDI-1. Recurso de revista no conhecido. (TST - RR - n. 1.843/2004-018-15-00.1, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2 Turma, DJU de 19.9.2008). Agravo de instrumento. Recurso de revista. Acordo judicial homologado em juzo. Ofensa coisa julgada. Evidenciada a aparente contrariedade Orientao Jurisprudencial n. 132 da C. SBDI-2/TST, d-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso denegado. Agravo de Instrumento conhecido e
provido. II. Recurso de revista. Acordo judicial homologado em juzo. Ofensa coisa julgada. Por fora do disposto no pargrafo nico do artigo 831 da CLT, o pleito de indenizao por danos morais, materiais e estticos decorrentes de acidente do trabalho, porquanto decorrente do extinto contrato de trabalho, encontra-se soterrado pelo manto da coisa julgada, pois, em ao anterior, o Reclamante deu quitao das verbas pedidas na inicial e daquelas decorrentes do extinto contrato de trabalho havido entre as partes, sem qualquer ressalva. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido (TST RR n. 1143/2005-020-03-40.4, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, DJU de 9.5.2008). Recurso de revista. Acordo judicial homologado em juzo. Ofensa coisa julgada. De acordo com o disposto no art. 831, pargrafo nico, da CLT, o acordo entre as partes, homologado em juzo, tem eficcia de deciso irrecorrvel. Qualquer nova discusso acerca do extinto contrato de trabalho encontra bice intransponvel na coisa julgada, por existir, como no caso, acordo judicialmente homologado, dando quitao ampla das verbas rescisrias, conclui-se que a propositura de nova reclamao trabalhista viola a coisa julgada, a teor da Orientao Jurisprudencial n. 132 da SBDI-2/TST. (TST - RR n. 863/2005-281-02-40.4, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, DJU de 30.11.2007).
Com essas consideraes, nos termos do art. 6 da Resoluo n. 9/2005 do STJ, defiro o pedido de homologao. Sem custas, ex vi do art. 1, pargrafo nico, da Resoluo-STJ n. 9, de 4.5.2005. o voto.
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 5.262-EX (2011/0157638-3) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha Requerente: S M R I Advogado: Frederico Silva Camargo e outro(s) Requerido: M J R Advogado: Maria Odete Duque Bertasi e outro(s)
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EMENTA Sentena estrangeira contestada. Justia Sua. Declarao de competncia para processar e julgar ao de divrcio. Impossibilidade de homologao. Soberania nacional. No passvel de homologao no Superior Tribunal de Justia sentena estrangeira que, em processo consensual ou litigioso, exclua expressamente ou possa excluir na sua execuo, de antemo, a competncia da Justia brasileira, sob pena de se ferir a soberania nacional. Pedido de homologao indeferido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, indeferir o pedido de homologao, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Mauro Campbell Marques, Ricardo Villas Bas Cueva, Sebastio Reis Jnior e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Eliana Calmon, Francisco Falco, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha, Massami Uyeda e Humberto Martins. Convocados os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Ricardo Villas Bas Cueva, Sebastio Reis Jnior e Marco Buzzi para compor qurum. Braslia (DF), 24 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJe 16.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: S. M. R. I. ajuiza o presente requerimento de homologao de julgado do Supremo Tribunal Federal da
Sua, que determinou a competncia da Justia sua para apreciao de Ao de Divrcio em face de M. J. R., suio (fl. 3). Narra a requerente, para tanto, que:
A Requerente contraiu matrimnio em 14 de abril de 1988, perante o Cartrio de Registro Civil da cidade de Cham, Canto Zug, Sua, com M. J. R. consoante se depreende da transcrio da Certido de Registro de Casamento realizada pelo cartrio de registro civil das pessoas naturais e de interdies e tutelas do primeiro subdistrito de S, Estado de So Paulo, Brasil documento em anexo. Por motivo de trabalho do ru e logo aps o casamento, as partes se mudaram para o Brasil. Ainda quando residiam no Brasil, as partes resolveram se separar. O processo de separao iniciou-se litigiosamente, mas transformou-se em consensual, tendo sua Sentena sido proferida aos 7 de julho de 2005, pelo frum Regional de Pinheiros, da Capital de So Paulo, SP. Cumpre ressaltar que embora a Sentena tenha sido proferida em 2005, desde abril de 2004, o ru encontrava-se morando definitivamente na Sua. Na referida Ao de Separao ficaram acordadas, alm da separao, somente a guarda dos filhos e a penso alimentcia. O casal avenou que a partilha de bens seria realizada futuramente em ao prpria ou na ocasio do divrcio. Como o ru havia retornado para a Sua e a Autora tambm pretendia voltar a seu pas natal, foi apresentado pela mesma em 4 de abril de 2005, ao de Divrcio na Comarca do domiclio do Ru na Sua. Cumpre ressaltar que a Autora retornou definitivamente Sua no incio do ano de 2007 e seus filhos so todos maiores. Em defesa ao de divrcio apresentada pela Autora na Sua, o ru alegou preliminarmente incompetncia do Juzo da comarca de Zug em prol da comarca de Pinheiros, em So Paulo. A arguio de incompetncia foi indeferida pelos juzes de primeira, segunda e recentemente pelo Supremo Tribunal Federal da Sua (corresponde ao STJ no Brasil). O Supremo Tribunal Federal da Sua proferiu Sentena definitiva, no passvel de recurso, pois ltima instncia no pas, em 18 de setembro de 2009, a qual declarou a competncia do juzo suo para apreciar a ao de divrcio do casal indeferindo a arguio de incompetncia de juzo do Ru. (sentena e seus fundamentos em anexo). A sentena fundamentada foi fornecida Autora somente em 23 de Outubro de 2009 (fls. 3-4).
Pede, ao final, que seja homologado o referido julgado a fim de que se produzam todos os efeitos de direito no Brasil (fl. 4), ressaltando mais adiante
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que pleiteia na Sua em apenso a ao de Divrcio, Execuo de Alimentos dos filhos e alimentos para si mesma (fl. 5). O ru apresentou contestao informando que, entre as vrias demandas j decididas no Brasil, ajuizou aqui uma ao de converso da separao judicial consensual em divrcio, sobrestada pelo Juzo de Direito do Foro Regional de Pinheiros So Paulo at que a excipiente comprove a homologao de sentena estrangeira perante o E. Superior Tribunal de Justia (fl. 133), em razo da exceo de incompetncia que foi arguida naqueles autos pela ora requerente (fls. 133-134). Sustenta, ainda, que a pretenso deduzida pela requerente ofende a soberania nacional e a ordem pblica, tendo em vista que restringe a competncia da Justia brasileira. Opinou o Dr. Edson Oliveira de Almeida, ilustrado Subprocurador-Geral da Repblica, pela extino do feito assim:
Trata-se de pedido de homologao de sentena estrangeira proferida pelo Supremo Tribunal Federal da Sua, em 23 de outubro de 2009, que declarou a competncia da Justia sua para a Ao de Divrcio proposta pela requerente. Preliminarmente, opino pela extino do feito, sem julgamento de mrito, uma vez que no se vislumbra o interesse na homologao de uma sentena cujos efeitos se esgotam na Sua, porquanto o reconhecimento da jurisdio sua no vincula a Justia brasileira, quanto ao exame de sua prpria competncia concorrente (fl. 186).
O requerido apresentou manifestao concordando com o parecer do Ministrio Pblico Federal (fl. 195), e a requerente discordou do referido parecer argumentando que o pedido de homologao preenche todos os requisitos legais e no ofende a soberania ou a ordem pblica brasileira (fls. 218-219). O em. Ministro Ari Pargendler, Presidente, determinou a distribuio do feito (fl. 222). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): A requerente e o requerido, cidados suos, casaram-se na Sua e, durante o perodo em que residiram no Brasil, separaram-se perante a Justia brasileira, encontrando-se suspensa,
atualmente, a ao de converso da separao em divrcio (1 Vara da Famlia e Sucesses Pinheiros So Paulo) proposta pelo ora requerido contra a requerente, at o julgamento do presente pedido de homologao de sentena estrangeira. Quanto sentena estrangeira homologanda, diz respeito a um julgado do Supremo Tribunal Federal suo, que, apreciando agravo do ora requerido, apenas decidiu que a Justia sua teria competncia para processar e julgar a ao de divrcio proposta pela ora requerente, afastando a alegao de litispendncia em relao aos processos j decididos ou em trmite no Brasil. Efetivamente, no se pode homologar o acrdo do Supremo Tribunal Federal suo. Embora o seu texto (cf. fls. 14-22) no reconhea, expressamente, a incompetncia da Justia brasileira, a sua eventual execuo no Brasil, se homologado, implicaria a excluso da Justia brasileira, de antemo, para, at mesmo, examinar a prpria competncia para processar e julgar a ao de divrcio, alis j proposta pelo ora requerido. Sem dvida, portanto, a pretenso deduzida nestes autos desrespeita a soberania nacional, independentemente das questes de mrito que sero tratadas no referido processo de divrcio. Em outras palavras, para efeito de homologao no Superior Tribunal de Justia, no pode a Justia estrangeira, por qualquer forma, em processo consensual ou litigioso, excluir a competncia da Justia brasileira, cabendo ao Juiz brasileiro decidir o mencionado tema processual. Sentenas semelhantes somente podero ser executadas, assim, no exterior. Exemplificativamente, cito os seguintes precedentes deste colegiado: SEC n. 1.735-PT, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 3.6.2011; SEC n. 4.789EX, Ministro Felix Fischer, DJe de 27.5.2010, e AgRg nos EDcl na SE n. 1.554-CA, Ministro Barros Monteiro, DJ de 22.10.2007. Ante o exposto, na linha do parecer do Ministrio Pblico Federal, indefiro o pedido de homologao. Condeno a requerente nas custas e nos honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), aplicada a norma do art. 12 da Lei n. 1.060/1950 diante da declarao de pobreza de fl. 46.
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Primeira Seo
HABEAS CORPUS N. 197.570-DF (2011/0032797-0) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Impetrante: Defensoria Pblica da Unio Advogado: Claudionor Barros Leito - Defensor Pblico da Unio Impetrado: Ministro de Estado da Justia Paciente: Eduardo Solano Fenandez
EMENTA Administrativo. Habeas corpus . Trfico internacional de entorpecentes. Expulso de estrangeiro do territrio nacional. Ausncia de defesa tcnica no interrogatrio. Nulidade. No configurao. Smula Vinculante n. 5-STF. Filho nascido no Brasil aps a condenao penal. Convivncia socioafetiva e dependncia econmica suficientemente demonstradas. Requisito de no expulso. Art. 75, II, b, da Lei n. 6.815/1980. Ocorrncia. Ordem concedida. 1. O habeas corpus, remdio jurdico-processual, de ndole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoo contra ilegalidade ou abuso de poder, marcado por cognio sumria e rito clere, motivo pelo qual no comporta o exame de questes que, para seu deslinde, demandem aprofundado exame do conjunto ftico-probatrio dos autos, peculiar ao processo de conhecimento. 2. O ato administrativo de expulso, manifestao da soberania do pas, de competncia privativa do Poder Executivo, competindo ao Judicirio apenas a verificao da higidez do procedimento por meio da observncia das formalidades legais. 3. No h falar em prejuzo ao contraditrio, ampla defesa e ao devido processo legal, em face da ausncia de defensor no interrogatrio do paciente, o que foi suprido nos demais atos, por ser dispensvel a presena de advogado no processo administrativo (Smula Vinculante n. 5-STF). 4. Na hiptese em exame, extrai-se que o paciente possui unio estvel com brasileira desde 2005, bem como filho brasileiro nascido
em 21.11.2007, atualmente com 3 anos de idade, sob sua guarda e dependncia. 5. A jurisprudncia desta Corte firmou-se quanto impossibilidade de expulso de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependncia econmica ou afetiva (HC 104.849-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, DJe 23.10.2008). 6. Preenchidos os requisitos legais para a no expulso contidos no Estatuto do Estrangeiro, deve ser afastado o constrangimento ilegal imposto ao paciente pela autoridade coatora, que decretou sua expulso do territrio nacional. 7. Ordem concedida para invalidar a Portaria/MJ n. 3.152, de 11.10.2010, que decretou a expulso do paciente do territrio nacional. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 14 de setembro de 2011(data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 22.9.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Eduardo Solano Fernandez, cidado espanhol, contra ato do Ministro de Estado da Justia, que decretou sua expulso do territrio nacional (Portaria/MJ n. 3.152, de 11.10.2010) em razo de ter
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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
sido condenado, e j ter cumprido, pena de recluso de 6 anos e 8 meses pela prtica de associao internacional para o trfico ilcito de entorpecentes. Aduz o impetrante que o paciente mantm unio estvel com mulher brasileira desde 2004 com quem tem um filho, tambm brasileiro, de 3 anos, e trabalha desde 6.1.2006 na Escola Castilha de Belm-PA, onde ministra aulas de lngua espanhola. Afirma, ainda, que desde 2008 o paciente aguarda deferimento de seu pedido de permanncia definitiva no Brasil protocolado no Departamento de Polcia Federal. Por tais motivos, pugna, liminarmente, pela suspenso da eficcia da Portaria Ministerial de Expulso e, no mrito, pela concesso da ordem visando a nulidade da Portaria Ministerial e do Inqurito Policial de Expulso que a embasou. Para tanto alega: a) nulidade do Inqurito Policial de Expulso pela ausncia de um defensor no interrogatrio do paciente; e b) violao do art. 75 da Lei n. 6.815/1980, que impede a expulso de estrangeiro que possui filho brasileiro sob sua guarda e dependncia econmica. O pedido liminar foi por mim deferido, oportunidade em que foram solicitadas novas informaes (fls. 221-223e). O Ministrio Pblico Federal, por meio de parecer exarado pelo Subprocurador-Geral da Repblica Flvio Giron, opinou pela denegao da ordem (fls. 401-406e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, pugna a impetrante pela concesso da ordem para que seja declarada a nulidade da Portaria Ministerial e do Inqurito Policial de Expulso que a embasou, ao fundamento de que o paciente mantm unio estvel com mulher brasileira desde 2004, com quem tem um filho, tambm brasileiro, de 3 anos, e trabalha desde 6.1.2006 na Escola Castilha de Belm-PA, onde ministra aulas de lngua espanhola. Afirma, ainda, que desde 2008 o paciente aguarda deferimento de seu pedido de permanncia definitiva no Brasil protocolado no Departamento de Polcia Federal. Consta dos autos que o paciente Eduardo Solano Fernandez , cidado espanhol, foi condenado pena de 6 anos e 8 meses de recluso, pela prtica
de associao internacional para o trfico ilcito de entorpecentes. Por meio da Portaria/MJ n. 3.152, de 11.10.2010, o Ministro de Estado da Justia decretou sua expulso do territrio nacional. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o habeas corpus, remdio jurdicoprocessual, de ndole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoo contra ilegalidade ou abuso de poder, marcado por cognio sumria e rito clere, motivo pelo qual no comporta o exame de questes que, para seu deslinde, demandem aprofundado exame do conjunto ftico-probatrio dos autos, peculiar ao processo de conhecimento. Consta dos autos que o paciente teve em seu desfavor decreto de expulso, por no preencher os requisitos para a no expulso, contida no art. 75, II, b, do Estatuto do Estrangeiro. Segundo informaes prestadas pela autoridade coatora, o paciente, condenado pela prtica de associao internacional para o trfico ilcito de entorpecentes, no logrou demonstrar a violao aos princpios da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, diante da ausncia do defensor no ato inquisitorial, por possuir tal ato carter meramente informativo, a unio estvel alegada e sequer a dependncia econmica, no fazendo jus, portanto, permanncia no pas (fls. 229-398e). Afirma, ainda, a autoridade coatora em suas informaes que o mero surgimento de fato posterior no se presta para inquinar de nulidade ato administrativo anterior, citando jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nesse sentido (fl. 234e). Com efeito, o ato administrativo de expulso, manifestao da soberania do pas, de competncia privativa do Poder Executivo, competindo ao Judicirio apenas a verificao da higidez do procedimento por meio da observncia das formalidades legais. A saber:
Penal e Administrativo. Habeas corpus impetrado almejando revogao de ordem de expulso de paciente aliengena. Argumentos que no questionam a legalidade do procedimento administrativo em si, mas sim a deciso que condenou o paciente pela prtica do crime de extorso. Improcedncia do pleito. 1. A expulso de estrangeiro, como ato de soberania, discricionrio e polticoadministrativo de defesa do Estado, de competncia privativa do Presidente da Repblica, a quem incumbe julgar a convenincia ou oportunidade da decretao da medida ou, se assim entender, de sua revogao (art. 66 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980).
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2. Conseqentemente, ao Judicirio compete to somente a apreciao formal e a constatao da existncia ou no de vcios de nulidade do ato expulsrio, no o mrito da deciso presidencial. 3. legtimo (...) o decreto expulsrio precedido de instaurao do competente inqurito administrativo, conferindo ao expulsando a oportunidade de exercer o direito de defesa (HC n. 73.940-SP, Relator Ministro Maurcio Corra, Tribunal Pleno, DJ de 26 de junho de 1996). 4. Deveras, a reviso criminal pendente de julgamento no tem o condo de sustar a consumao da ordem de expulso calcada em razes da convenincia da Autoridade Administrativa e da existncia de causa legal que a justifica, conforme assente na doutrina que preconiza: A moderna doutrina, sem exceo, tem consagrado a limitao ao poder discricionrio, possibilitando maior controle do Judicirio sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exerccio desse poder, consiste na adequao da conduta escolhida pelo agente finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, ela ilegtima e deve merecer o devido controle judicial. (...) O que se veda ao Judicirio a aferio dos critrios administrativos (convenincia e oportunidade) firmados em conformidade com os parmetros legais, e isso porque o juiz no administrador, no exerce basicamente a funo administrativa, mas sim a jurisdicional (Jos do Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 13 edio, 2005, Ed. Lumen Juris, p. 32). Costuma-se, sem muito cuidado, dizer que o ato administrativo discricionrio insuscetvel de exame pelo Judicirio. Tal afirmao no verdadeira. O que no se admite em relao a ele o exame por esse Poder da convenincia e oportunidade, isto , do mrito da deciso tomada pela Administrao Pblica, conforme vm decidindo nossos Tribunais (RF, 225:96 e RT, 446:213). Caso contrrio, o Judicirio, ensina Hely Lopes Meirelles, estaria emitindo pronunciamento de administrao e no de jurisdio judicial (Direito administrativo, cit., p. 607). Assim, o ato discricionrio suscetvel de apreciao pelo Judicirio, desde que esse exame esteja restrito aos aspectos de legalidade. Qualquer defeito do ato administrativo no que concerne ao mrito ser sanado pela prpria administrao responsvel pela sua prtica. Esse saneamento no cabe ao Judicirio. A esse Poder vedada a apreciao do ato administrativo no que respeita oportunidade e convenincia, ou seja, ao mrito (Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, 9 Edio. Ed. Saraiva, 2004, p. 95-96). A jurisprudncia consigna em prol desse entendimento, consoante os precedentes da Suprema Corte e deste STJ: HC n. 73.940-SP, Relator Ministro Maurcio Corra, Tribunal Pleno, DJ de 26 de junho de 1996; HC n. 72.082-RJ, Relator Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 1 de maro de 1996; HC n. 16.819-PA, Relator Ministro Francisco Peanha Martins, Primeira Seo, DJ de 15 de abril de 2002.
5. In casu, o expulsando foi condenado pela prtica do crime de extorso, razo pela qual, atravs do procedimento administrativo IPE n. 023/2003, a sua permanncia em territrio nacional foi considerada nociva convenincia e aos interesses nacionais. 6. Outrossim, sobreleva notar que o presente writ no se insurge quanto ao procedimento administrativo no qual se decretou a expulso, mas antes contra a deciso que condenara o paciente pelo crime de extorso, transformando o presente writ em recurso contra a deciso final, como se a expulso fosse sano subsidiria condenao. 7. Ademais, consoante asseverado pela autoridade coatora, fl. 180, sequer foi requerida na via administrativa a reconsiderao da deciso que decretara a expulso. 8. Ordem denegada, com a revogao da medida liminar anteriormente deferida. (HC n. 56.986-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, DJ 18.9.2006)
No tocante alegada nulidade do Inqurito Policial de Expulso pela ausncia de defensor no interrogatrio do paciente, verifica-se que este foi interrogado destitudo de defesa tcnica (fl. 313e). Entretanto, entendo que tal fato no gera automaticamente a nulidade do inqurito policial de expulso. Como cedio, o Inqurito Policial de Expulso o procedimento adequado para formalizao do processo administrativo de expulso de estrangeiro. regido pela Lei n. 6.815/1980, que elege o Ministro da Justia como autoridade competente para determinar a expulso de estrangeiro. Em sendo um processo administrativo, devem estar presentes todas as garantias constitucionais a ele inerentes. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, editou a Smula Vinculante n. 5, que preconiza: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Desse modo, mutatis mutandis, no h falar em prejuzo ao contraditrio, ampla defesa e ao devido processo legal, em face da ausncia de defensor no interrogatrio do paciente, o que foi suprido nos demais atos, por ser dispensvel a presena de advogado no processo administrativo. Afasto, portanto, a alegao de nulidade do interrogatrio. Em relao aos requisitos para a no expulso, contida no art. 75, II, b, do Estatuto do Estrangeiro, tenho que a ordem deve ser concedida. Dos documentos acostados nos autos, extrai-se que o paciente possui unio estvel com brasileira desde 2005 (fls. 94-96e), bem como filho brasileiro
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nascido em 21.11.2007, atualmente com 3 anos de idade (fl. 88e) sob sua guarda e dependncia. bem verdade que no desconheo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que afasta do taxativo rol das hipteses de impedimento a expulso do estrangeiro quando O nascimento e o registro de filhos do paciente verificaremse aps a ocorrncia do fato criminoso que deu ensejo ao decreto de sua expulso (HC n. 80.493-SP, Rel. p/ acrdo Min. Ellen Gracie, DJ de 27.6.2003 - grifei). No se pode deixar, contudo, de reconhecer que em favor do paciente milita o fato de que, desde sua soltura em 2005 (livramento condicional) at a presente data, no h registros de nenhuma ocorrncia que desabone sua conduta social. Ao contrrio, parece ter constitudo famlia, teve filho e mantm relao de trabalho com empresas brasileiras idneas (fls. 135 e 164-169e), fatos que no corroboram a afirmao de que o paciente seria nocivo ao bem comum (fl. 150e), conforme parecer do Ministrio da Justia. Nessa linha, alis, a jurisprudncia desta Corte:
Habeas corpus. Decreto de expulso. Paciente com filhos nascidos no Brasil. Impossibilidade. Dependncia econmica e afetiva. Comprovao. 1. A jurisprudncia desta Corte firmou-se quanto impossibilidade de expulso de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependncia econmica ou afetiva. 2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elev-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da Repblica (CF, art. 1, III), a dependncia familiar no necessariamente econmica, podendo ser to-s afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa impedir os efeitos de Decreto de Expulso. 3. O fato de o pai ou a me encontrar-se preso situao que pode impedir a contribuio para o sustento do menor em nada afeta o reconhecimento da dependncia familiar afetiva, que prescinde do componente financeiro, sobretudo quando o apoio material est inviabilizado pelo exerccio legtimo do ius puniendi do Estado, na forma de limitao do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro. 4. No plano da justia material, irrelevante o ato ilcito que deu origem ao Decreto de Expulso haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, pois os laos econmicos ou afetivos no reverberam na caracterizao do prius (o crime), mas, sim, no posterius (as conseqncias administrativo-processuais); sem falar que o sujeito que se protege com a revogao do ato administrativo no o expulsando, mas a criana e o adolescente.
5. In casu, demonstrado o vnculo efetivo e afetivo com o Brasil o paciente mantm unio estvel com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros , impe-se o acolhimento do pedido de revogao do Decreto de Expulso. 6. Ordem concedida. (HC n. 104.849-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, DJe 23.10.2008) Administrativo e Processual Civil. Habeas corpus. Afastamento das preliminares. Expulso de estrangeiro do territrio nacional. Condenao pelo crime de trfico internacional de entorpecentes. Filho nascido no Brasil aps a condenao penal e o ato expulsrio. Artigo 75 da Lei n. 6.815/1990. Convivncia scio-afetiva e dependncia econmica suficientemente demonstradas. Ocorrncia da hiptese de excluso de expulsabilidade. Art. 75, II, da Lei n. 6.815/1980. (HC n. 157.829-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 14.9.2010)
Desse modo, com fundamento no art. 75, II, b, do Estatuto do Estrangeiro e nos precedentes da Primeira Seo desta Corte, verifico a existncia de constrangimento ilegal imposto ao paciente pela autoridade coatora, que decretou sua expulso do territrio nacional por meio da Portaria/MJ n. 3.152, de 11.10.2010. Ante o exposto, concedo a ordem para invalidar a Portaria/MJ n. 3.152, de 11.10.2010, que decretou a expulso do paciente do territrio nacional. como voto.
MANDADO DE SEGURANA N. 17.423-DF (2011/0170085-5) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha Impetrante: Antonio Geraldo Lopes Advogado: Celso Luiz Braga de Lemos e outro(s) Impetrado: Ministro de Estado da Justia Interessada: Unio
EMENTA Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Demisso. Nulidade.

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Na conduo de seus procedimentos, deve a administrao se orientar no sentido de assegurar a proteo aos direitos dos administrados, e no sacrificar direitos constitucionais, como a ampla defesa e o contraditrio, em nome do formalismo procedimental. A comisso pode, motivadamente, rejeitar pedido protelatrio, porm, se, ainda na fase instrutria, defere pedido de oitiva de testemunhas, no pode deixar de ouvir novamente o acusado, que ser, sempre, o ltimo a falar nessa fase. O agravamento da tipificao dos fatos, conquanto possvel, torna-se ilegal se o acusado dele no tiver cincia e no puder formular alegaes antes da deciso. Segurana concedida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 09 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJe 18.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Antnio Geraldo Lopes impetra mandado de segurana contra a Portaria n. 744, de 3 de maio de 2011, ato do Ministro de Estado da Justia, que demitiu o impetrante do cargo de artfice de obra e metalurgia do quadro de pessoal do Departamento de Polcia Federal. Consta dos autos que o ex-servidor, depois de trinta e trs anos de servio e na condio de gestor do contrato de limpeza e conservao, teria
assediado funcionrias de empresas terceirizadas, submetendo-as a situaes constrangedoras, o que lhe valeu o processo administrativo disciplinar que resultou em sua demisso, com fundamento nos artigos 116, IX (inobservncia do dever de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa), 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica) e 132, IV (demisso por improbidade administrativa), todos da Lei n. 8.112/1990, o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais. Os fatos objeto de apurao pela via administrativa tambm o foram em sede de responsabilidade penal, todavia, segundo a prpria administrao, o presidente do inqurito policial optou por no indiciar o servidor, por desacreditar os relatos das empregadas. Entendeu ele no haver indcios suficientes para tanto (fl. 47). Alega o impetrante, em sntese, a nulidade do procedimento administrativo sancionador, por cerceamento de defesa. Diz tambm no existir nenhuma prova cabal da ocorrncia das faltas pelo que no haveria fundamentao suficiente a sustentar, de modo induvidoso [...] um assdio jamais existente (fl. 25). O pedido de concesso de liminar foi indeferido pela Presidncia nos termos da deciso de fl. 338. A autoridade coatora, nas informaes que prestou s fls. 348 a 363, pugnou pela regularidade do procedimento, que, segundo entende, no foi marcado pelo cerceamento de defesa, tampouco pela insuficincia do conjunto probatrio. O Ministrio Pblico Federal teve vista dos autos mas entendeu desnecessria sua inteveno no feito, ao argumento de que, sendo as partes capazes e representadas juridicamente, inexiste hiptese prevista no artigo 82 do Cdigo de Processo Civil e, no versando a causa matria relacionada no art. 127, caput, da Constituio Federal, no se faz necessria a interveno [...] como custus legis no feito (fls. 366-367). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Tenho que a segurana deve ser concedida.
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Com efeito, merece acolhimento a alegao de que o procedimento administrativo foi marcado pelo cerceamento de defesa. incontroverso que no se procedeu nova inquirio do acusado depois de ouvidas as testemunhas. A esse respeito, disse a autoridade coatora:
de se destacar que os servidores que compe a Comisso Processante so obrigados a seguir os estreitos caminhos legais na conduo do PAD. Assim o fazendo, no oportunizaram nova manifestao do servidor investigado , apresentando, ato contnuo defesa escrita, o Relatrio Final (fl. 353, grifei).
Isso porque, referindo-se ao iter do processo administrativo, alega a administrao que, nos termos do art. 165 da Lei n. 8.112/1990, encerrada a instruo, cabe comisso processante elaborar o relatrio conclusivo, encaminhando-o autoridade julgadora. No obstante, atente-se para a clareza da regra procedimental pertinente:
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158 (grifei).
Ora, h uma ordem a ser respeitada. A comisso poderia, motivadamente, rejeitar o pedido caso o considerasse protelatrio (art. 156, 1, da Lei n. 8.112/1990), porm, se, ainda na fase instrutria, deferiu o pedido de oitiva de testemunhas (at porque toda a instruo se deu com base exclusivamente em provas testemunhais), no poderia, sem ferir a lei, ter deixado de ouvir novamente o acusado, que, alis, sempre o ltimo a falar nessa fase (princpio do contraditrio). Vale dizer, no caso ora examinado, a administrao, a pretexto de observar a legalidade, terminou por ferir a prpria lei, motivo por si suficiente para a concesso da ordem. No bastasse isso, preciso ter em conta que a lei geral do processo administrativo (Lei n. 9.784/1999), norma que molda a exegese dos procedimentos disciplinares no mbito da Unio, dispe em seu art. 1:
Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.
Tem-se da que, na conduo de seus procedimentos, deve a administrao se orientar no sentido de assegurar a proteo aos direitos dos administrados, e no, como ocorreu no caso, sacrificar direitos constitucionais, como a ampla defesa e o contraditrio, em nome do formalismo procedimental. de considerar, ainda, que houve, na hiptese, reformatio in pejus da deciso administrativa sem observncia das prescries legais. Isso porque a comisso processante, aps exposio motivada de razes, concluiu pela aplicao da penalidade de suspenso (fl. 271) por considerar que, luz do art. 128 do Estatuto dos Servidores, a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provieram para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do acusado, era essa a medida disciplinar cabvel (fls. 270-271), afinando-se, nesse ponto, com a jurisprudncia desta Corte. A propsito, entre tantos, o seguinte precedente:
Mandado de segurana. Servidor pblico federal. Demisso. Processo administrativo disciplinar. Vcios. Inexistncia. Tipificao inadequada da conduta do impetrante. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Inobservncia. Ordem concedida. [...] 2. Para a aplicao da pena mxima faz-se necessria a existncia de provas suficientes da prtica da infrao prevista na lei, bem como impe-se a observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade da pena, o que no ocorreu no caso, uma vez que no se levou em conta o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990. 3. Ordem concedida (MS n. 13.678-DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, DJe de 1.8.2011).
No obstante a recomendao da comisso disciplinar, foram os autos remetidos ao Ministrio da Justia, onde, pelas razes do parecer de fls. 303 a 322, foi agravada a tipificao da conduta, sob os seguintes fundamentos:
Alm da patente infrao ao disposto nos arts. 116, IX e 117, IX, da Lei n. 8.112/1990, entendemos que os atos acima descritos, praticados pelo acusado, caracterizam-se tambm como atos de improbidade administrativa que atentam contra princpios da Administrao Pblica, conforme dispe o art. 11 da Lei n. 8.429/1992. [...]
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Ora, sendo indiscutvel que os atos praticados pelo acusado ferem de morte o princpio da moralidade, expressamente previsto no art. 37 da Constituio Federal como um dos princpios que regem a Administrao Pblica, deve o acusado ser enquadrado tambm no art. 132, inciso IV, da Lei n. 8.112/1990 (Improbidade administrativa) (fls. 318-319).
Esse agravamento unilateral da tipificao dos fatos, conquanto possvel, torna-se ilegal se o acusado dele no tiver cincia e no puder formular alegaes antes da deciso, a teor do princpio contido no art. 64, pargrafo nico, da Lei Geral do Processo Administrativo (Lei n. 9.784/1999), verbis:
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.
Da a mencionada reformatio in pejus da deciso administrativa sem observncia das prescries legais. Por fim e sem a pretenso de esgotar o rol de impropriedades, o parecer da AGU, ao final acolhido como razes de decidir pela autoridade impetrada, props a reforma da penalidade nos seguintes termos:
55. Quanto penalidade a ser aplicada ao acusado, discordamos do relatrio da Comisso Processante ao propor a aplicao da pena de suspenso pelo prazo de trinta dias. 56. Conforme j destacado, a Comisso invocou o princpio da proporcionalidade para afastar a aplicao da penalidade de demisso prevista no art. 132, inciso XII, da Lei n. 8.112/1990 para o caso de transgresso do inciso IX do art. 117 da mesma lei. 57. Ocorre que a aplicao do inafastvel princpio da proporcionalidade deve ocorrer no momento do enquadramento da conduta do acusado nos tipos disciplinares previstos na lei. Havendo o enquadramento em infrao disciplinar punida com demisso nos termos do art. 132 da Lei n. 8.112/1990, no h como se socorrer do princpio da proporcionalidade para aplicar penalidade diversa. 58. Note-se que o assunto j foi pacificado no mbito da Administrao Pblica Federal por meio dos Pareceres Normativos AGU GQ-177 e GQ-183, dos quais se extrai a expressa proibio de abrandamento de eventual penalidade administrativa decorrente do enquadramento de servidor nas infraes disciplinares punveis com demisso por expressa determinao legal (fls. 319 e 320).
Tem-se, por esse prisma, que o agravamento da sano proposta se deu com o afastamento do princpio da proporcionalidade, isso, inclusive, com base em pareceres normativos (AGU GQ-177 e GQ-183) que esta Corte tem por ilegais. Confiram-se:
Mandado de segurana. Servidor pblico. Penas de suspenso e demisso. Bis in idem e reformatio in pejus. Ocorrncia. Vedao. Smula n. 19-STF. Pareceres n. GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da Unio. Ilegalidade. 1. O rejulgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por falta de amparo na Lei n. 8.112/1990, que prev sua reviso to-somente quando houver possibilidade de abrandamento da sano disciplinar aplicada ao servidor pblico. 2. O encerramento do PAD ocorre com o julgamento do feito pela autoridade competente, devendo ser-lhe atribuda um carter de definitividade. O servidor pblico punido no pode permanecer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sano, com a finalidade de seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo administrativo disciplinar. 3. inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira (Smula n. 19-STF). 4. Mostram-se ilegais os Pareceres n. GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da Unio, segundo os quais, caracterizada uma das infraes disciplinares previstas no art. 132 da Lei n. 8.112/1990, se torna compulsria a aplicao da pena de demisso, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, que reflete, no plano legal, os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. Segurana concedida (MS n. 13.341-DF, Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, Terceira Seo, DJe de 4.8.2011). Direito Administrativo. Mandado de segurana. Servidor pblico federal. Mdico perito do INSS. Demisso. Preliminar de impropriedade da via eleita. Rejeio. Ausncia de defesa tcnica. Smula Vinculante n. 5-STF. Pareceres n. GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da Unio. Ilegalidade. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Aplicao. Segurana parcialmente concedida. Agravo regimental prejudicado. [...] 3. So ilegais os Pareceres n. GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da Unio, segundo os quais, caracterizada uma das infraes disciplinares previstas no art. 132 da Lei n. 8.112/1990, se torna compulsria a aplicao da pena de demisso, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, que reflete, no plano legal, os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, de extrato constitucional.
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4. O ideal de justia no constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve ser perseguido tambm pela Administrao, principalmente quando procede a julgamento de seus servidores, no exerccio do poder disciplinar. [...] 7. Segurana parcialmente concedida. Agravo regimental prejudicado (MS n. 12.991-DF, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, DJe de 27.5.2009).
Diante do exposto, concedo a segurana para declarar nulo o ato demissrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Senhor Presidente, na minha opinio, este voto e este julgamento vo constituir um divisor de guas na percepo que temos do processo administrativo disciplinar. 2. O voto do eminente Ministro Relator, ao meu ver, foi extremamente poderoso. Os discursos do Dr. Celso Luiz Braga de Lemos e do Dr. Rodrigo Frantz Becker estiveram altura da gravidade do que estamos discutindo. 3. Ao meu sentir, tudo isso ocorre porque h uma teimosa e obstinada resistncia da Administrao em se aplicar no processo disciplinar as garantias prprias do processo penal. Isso , diria, a obviedade ululante, para usar a expresso consagrada por Nelson Rodrigues. 4. Desde a Lei n. 11.689, de 2008, que se reimpe, no como alternativa, nem como possibilidade, nem como faculdade, que o interrogatrio o ltimo ato da instruo. 5. O direito penal o direito sancionador por excelncia, mas o direito disciplinar tambm um direito sancionador. 6. No caso, tenho a impresso de que o Senhor Ministro Cesar Asfor Rocha no disse, mas sugere, que no processo disciplinar deve funcionar - e no futuro vai funcionar - o sistema acusatrio; ou seja, no possvel concentrar-se na mesma pessoa, no mesmo rgo, a acusao, o julgamento e a execuo. 7. Ainda vamos evoluir. Eu, certamente, no verei esse tempo, mas os Senhores Ministros Mauro Campbell, Herman Benjamin vo verificar essa situao em que, no processo disciplinar, no haver essa concentrao de funes, porque o indiciado fica rigorosamente cerceado pela concentrao funcional e pela inobservncia do sistema acusatrio.
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8. Isso acontece sabe por qu, Senhor Presidente Castro Meira? Porque a sano, muitas vezes, j est definida antes do processo. J existe na ideia de quem instaura a comisso a convico de que aquele servidor deve ser punido porque useiro e vezeiro em praticar ilcitos. 9. uma coisa grave? Claro que . Deve ser punido? Severamente, mas de acordo com as normas processuais que so retiradas, a meu ver, da cultura do processo penal. 10. No h, consoante constato, testemunha de acusao e testemunha de defesa. No processo disciplinar, no pode haver porque a comisso no rgo de acusao, mas dizemos com tanta naturalidade que as testemunhas foram as da defesa, como se as que a comisso arrolasse fossem de acusao. 11. Fiquei bastante impressionado, no surpreso, mas impressionado com a alta qualidade dos votos que foram proferidos e peo a V. Exa. que, se possvel, me mande depois o udio desta sesso, que, para mim, de uma valia extraordinria. Volto a dizer, Senhor Presidente, que este julgamento vai ser o divortium aquarum, pelo menos para mim, com relao apreciao que se faz do processo disciplinar. Saio fortalecido, esclarecido, instrudo e iluminado com a discusso de hoje. 12. Acompanho integralmente o voto do Senhor Ministro Relator.
RECURSO ESPECIAL N. 1.235.353-PR (2011/0026666-0) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente:Volvo do Brasil Veculos Ltda e outros Advogado: Carlos Alberto Hauer de Oliveira e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Tributrio. CPMF. Suspenso da exigibilidade mediante depsitos judiciais. Superveniente edio de legislao que concede
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benefcios (dispensa da multa e reduo da taxa de juros). Direito ao levantamento das diferenas dos ndices relativos Selic, substituda pela TJLP. Inexistncia. 1. Os recorrentes impetraram Mandado de Segurana visando afastar a cobrana da CPMF. De modo a evitarem os encargos da mora, providenciaram tempestivamente (na data do vencimento da exao) a realizao de depsitos judiciais relativos, evidncia, apenas ao valor principal do tributo devido. 2. No curso da lide, foi editada a Lei n. 10.637/2002, que concedeu benefcio em seu art. 14, consistente na dispensa de multa e na reduo da taxa de juros (substituio da Selic pela TJLP), condicionado desistncia da ao e, cumulativamente, renncia ao direito sobre o qual ela se funda. 3. Controverte-se nos autos a respeito do pretendido direito s diferenas relativas aos juros. Defende-se a tese de que a converso em renda da Unio deve se limitar ao valor do tributo depositado, com acrscimo de juros pela TJLP as diferenas relacionadas incidncia da Selic nos depsitos judiciais constituiriam crdito dos recorrentes, a ser por eles levantado. 4. Prescreve o art. 14, 3, da Lei n. 10.637/2002 que os dbitos referentes a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (atual Receita Federal do Brasil) podero ser pagos em parcela nica at o ltimo dia til de janeiro de 2003 com a dispensa de multas moratria e punitivas, e que os juros de mora devidos sero determinados pela variao mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP). 5. Conforme verificado pelo Tribunal de origem, no se confunde o benefcio fiscal institudo na forma acima com o regime jurdico dos depsitos judiciais, estabelecido na Lei n. 9.703/1998. De acordo com o seu art. 1, as quantias depositadas sero imediatamente transferidas para a conta nica do Tesouro Nacional ( 2) e transformadas em pagamento definitivo ou devolvidas parte autora, caso a deciso final a eles seja favorvel, hiptese em que sero acrescidas de juros Selic ( 3, I). 6. Dito de outro modo, como o depsito judicial no incluiu acessrios como, por exemplo, os juros Selic, e os recorrentes no
obtiveram vitria na demanda, essa taxa de juros simplesmente no existiu no caso concreto. No h, por conseqncia, diferenas em seu favor. 7. As situaes, portanto, so absolutamente distintas. De um lado, utiliza-se a Selic para os tributos pagos com atraso (juros moratrios); de outro, a remunerao dos depsitos judiciais de tributos federais matria absolutamente estranha e, alis, nem sequer foi suportada pelos autores da demanda, pois, repita-se, os depsitos foram realizados de forma simultnea ao vencimento. 8. Desse modo, inadmissvel que o contribuinte que opta por efetuar, concomitantemente ao vencimento do tributo, o seu depsito judicial portanto, livre dos encargos de mora venha a postular o suposto crdito contra o Fisco, atinente a encargo que no e nem foi por ele suportado. 9. O acolhimento da pretenso recursal subverteria a lgica do sistema de arrecadao tributria e faria do Poder Judicirio o garantidor de medidas especulativas (verdadeira mina de ouro). Seria mais vantajoso para o contribuinte deixar de pagar a exao, optando pelo depsito judicial e contando com as recentes e atualmente constantes medidas de arrecadao que suavizam os encargos de mora, gerando-lhe rendimentos que no poderiam ser obtidos nos meios usuais de captao de recursos monetrios. 10. Os precedentes jurisprudenciais invocados pelos recorrentes, no memorial apresentado, so inaplicveis in casu, porque no foi enfrentada a questo especfica e com as singularidades destacadas no presente feito, a saber a disciplina jurdica dos depsitos judiciais enquanto no houver a remunerao dos juros pela Selic. 11. Recurso Especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo no julgamento, a Seo, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
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No participou do julgamento o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (RISTJ, art. 162, 2). Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Francisco Falco. Braslia (DF), 14 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 4.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Agravo. Negativa de seguimento. Converso em renda. Depsito. Correo monetria. Apropriao de parte dos valores. Lei n. 10.637/2002. 1. Ainda que seja faculdade da parte, o depsito somente suspende a exigibilidade do crdito se for integral, mas, uma vez efetuados os depsitos, ficam disposio do juzo, devendo ser convertidos em renda ou levantados, dependendo do desfecho da ao. 2. Se o mandado de segurana foi improcedente, versando sobre CPMF, considerada constitucional por deciso erga omnes e com efeito vinculante, a converso em renda dos valores se impe. 3. A remunerao dos depsitos segue legislao especfica, e, portanto, a parte no pode se beneficiar de lei que dispense, relativamente aos dbitos, multa moratria e determine aplicao de outro ndice, para apropriar-se da diferena de valores postos disposio do juzo at o trnsito da sentena e, a partir da, para o vencedor da ao. 4. Entendimento diverso implicaria o reconhecimento de que teria direito aplicao financeira com dinheiro de terceiros, o que no pode ser permitido pelo Poder Judicirio.
Os recorrentes alegam violao dos arts. 535, II, e 557 do CPC; do art. 14 da Lei n. 10.637/2002; do art. 84 da Lei n. 8.981/1995; dos arts. 151, 156, VI, e 161 do CTN; e do art. 1, 2, da Lei n. 9.703/1998. Defendem, em sntese, o entendimento de que, ao aderir ao benefcio institudo pelo art. 14 da Lei n. 10.637/2002, fazem jus ao pagamento do tributo devido acrescido de juros
TJLP, razo pela qual as diferenas relativas incidncia da Selic, incidentes nos depsitos judiciais, devero ser por eles levantadas. Foram apresentadas as contra-razes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 10.2.2011. Inicialmente, esclareo que os recorrentes ajuizaram ao com a finalidade de no se sujeitarem ao pagamento da extinta CPMF. De modo a suspender a exigibilidade do tributo, foram realizados depsitos judiciais dos valores devidos. Essencial destacar que as quantias representavam o valor da exao devida (principal), sem os acrscimos legais (multa e juros moratrios, encargos do Decreto-Lei n. 1.025/1969), tendo em vista que os depsitos efetivaram-se na data de vencimento do tributo. Em se tratando de tributo federal, os depsitos judiciais foram submetidos ao regime jurdico da Lei n. 9.703/1998, isto , transferidos de imediato conta do Tesouro Nacional, sujeitando-se, em caso de vitria do contribuinte (derrota da Fazenda Pblica), devoluo acrescida da remunerao pela Selic, conforme disposto em seu art. 1, ora transcrito:
Art. 1 Os depsitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuies federais, inclusive seus acessrios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, sero efetuados na Caixa Econmica Federal, mediante Documento de Arrecadao de Receitas Federais DARF, especfico para essa finalidade. 1 O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos dbitos provenientes de tributos e contribuies inscritos em Dvida Ativa da Unio. 2 Os depsitos sero repassados pela Caixa Econmica Federal para a Conta nica do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuies federais. 3 Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depsito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depsito, aps o encerramento da lide ou do processo litigioso, ser: I - devolvido ao depositante pela Caixa Econmica Federal, no prazo mximo de vinte e quatro horas, quando a sentena lhe for favorvel ou na proporo em que o
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for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo 4 do art. 39 da Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alteraes posteriores; ou II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente exigncia do correspondente tributo ou contribuio, inclusive seus acessrios, quando se tratar de sentena ou deciso favorvel Fazenda Nacional. 4 Os valores devolvidos pela Caixa Econmica Federal sero debitados Conta nica do Tesouro Nacional, em subconta de restituio. (grifei)
No curso da lide, sobreveio o benefcio institudo pela Lei n. 10.637/2002, qual seja a possibilidade de pagamento de tributos federais com dispensa da multa e incidncia de juros pela TJLP:
Art. 14. Os dbitos de que trata o art. 13, relativos a fatos geradores vinculados a aes judiciais propostas pelo sujeito passivo contra exigncia de imposto ou contribuio institudo aps 1 de janeiro de 1999 ou contra majorao, aps aquela data, de tributo ou contribuio anteriormente institudo, podero ser pagos em parcela nica at o ltimo dia til de janeiro de 2003 com a dispensa de multas moratria e punitivas. 1 Para efeito deste artigo, o contribuinte ou o responsvel dever comprovar a desistncia expressa e irrevogvel de todas as aes judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos na forma do caput, e renunciar a qualquer alegao de direito sobre as quais se fundam as referidas aes. 2 O benefcio de que trata este artigo somente poder ser usufrudo caso o contribuinte ou o responsvel pague integralmente, no mesmo prazo estabelecido no caput, os dbitos nele referidos, relativos a fatos geradores ocorridos de maio de 2002 at o ms anterior ao do pagamento. 3 Na hiptese deste artigo, os juros de mora devidos sero determinados pela variao mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP).
Feitos estes esclarecimentos, passo ao exame dos fundamentos do recurso. Constato que no se configura a ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvrsia, tal como lhe foi apresentada. No o rgo julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questes relevantes e imprescindveis sua resoluo. Nesse sentido: REsp n. 927.216-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp n. 855.073-SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.
Na hiptese dos autos, toda a controvrsia sobre o pretendido direito de levantar diferenas relativas incidncia de juros nos depsitos judiciais (Selic X TJLP) diz respeito questo de fundo, de modo que a irresignao dos recorrentes com o acrdo hostilizado no pode ser confundida com a existncia de um dos vcios listados no art. 535 do CPC. Relativamente ao art. 557 do CPC, o STJ possui o entendimento de que inexiste violao ao referido dispositivo quando ocorre, posteriormente, julgamento pelo rgo colegiado como acontece com Agravo interposto contra deciso monocrtica. Quanto questo de fundo, manifesta a improcedncia da pretenso recursal. O benefcio institudo pelo art. 14 da Lei n. 10.637/2002 no pode ser transformado em instrumento de especulao ou planejamento tributrio. Com efeito, a benesse foi criada com a finalidade de alcanar os contribuintes que estivessem em situao de inadimplncia com o Fisco. Da a justificativa para dispensar o pagamento de multa (de mora ou de ofcio) e aplicar ndice de juros mais benfico (TJLP) para o sujeito passivo com dbitos em atraso. No caso dos depsitos judiciais de que tratam os autos, importante relembrar que sejam efetuados concomitantemente ao vencimento da exao, isto , sem o acrscimo de juros, multas ou quaisquer outros encargos de mora. Nesses termos, conclui-se que, a despeito do esforo criativo apresentado pelos recorrentes, a situao descrita no art. 14 da Lei n. 10.637/2002 a eles inaplicvel. De fato, se o depsito foi realizado sem a incidncia de juros (porque, reitero, no havia mora), inexiste diferena de juros a ser creditada aos recorrentes. Como se v, a aplicao da mencionada regra, conforme pleiteada, beira a subverso da ordem jurdica, e conduziria utilizao do Poder Judicirio para o fim de chancelar a atividade de tributao como instrumento para aferio de rendimentos para os contribuintes. Para demonstrar o que acima foi dito, tenha-se em mente estas situaes em relao aos contribuintes da CPMF: a) o contribuinte A recolhe normalmente o tributo devido; b) o contribuinte B inadimplente; e c) o contribuinte C submete a questo ao Poder Judicirio e promove o depsito da exao.
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Sobrevindo a legislao que criou o benefcio, teramos o seguinte desfecho em caso de acolhimento da pretenso recursal: a) o contribuinte A em nada afetado; b) o contribuinte B ter condies de efetuar o pagamento com dispensa da multa e com juros pela TJLP; e c) o contribuinte C, vencido na demanda (pois ao desistir dela e renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao assumiu a condio de parte sucumbente), quitar o tributo e ainda ser credor do Fisco, relativamente diferena entre a remunerao do depsito (Selic) e os juros efetivamente devidos (TJLP). A prevalecer esse entendimento, deixar de pagar tributos ter se tornado verdadeira mina de ouro em favor dos sujeitos passivos das obrigaes tributrias. A rigor, relembro que o contribuinte C nem sequer pode ser considerado inadimplente quanto aos juros, pois o depsito fez cessar a sua responsabilidade por eles, nos termos do art. 9, 4, da LEF (Somente o depsito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualizao monetria e juros de mora). Por essa razo, no merece reparo o fundamento do Tribunal de origem (fls. 480-481, e-STJ):
(...) 10. Os juros que incidiram sobre os depsitos realizados nos autos, ao revs do que afirmam as autoras, no se tratam de juros moratrios, afetados pela disposio do 3 transcrito, mas sim remuneratrios, destinados, to somente, a recompor o crdito a que fazia jus quando do depsito inicialmente realizado. De fato, a modificao do tipo de juros a que se refere a referida lei versa sobre aqueles juros que incidiram sobre os dbitos tributrios antes do depsito - esses sim moratrios -, e no sobre aqueles supervenientes ao depsito. 11. Na sistemtica de reconhecimento dos tributos federais, foi concebido o sistema de remunerao das contas de depsito judicial de forma a permitir, de um lado, que a Unio Federal recebesse ao final o valor devido depositado tal como se tivesse recebido ao tempo e modo adequados ao pagamento, e, de outro, que o devedor, se comprovasse que parte ou o todo da exigncia tributria teria sido indevida, percebesse o valor a que faria jus se tivesse efetivamente recolhido aos cofres ao tempo de modo devidos, ou seja, com os juros aplicveis aos tributos em geral. 12. Tal sistema garantiu o respeito ao princpio da isonomia entre o ente tributante e as pessoas tributadas, de modo que a devoluo de valores somente seria cabvel na proporo exata da parcela inicialmente depositada que se mostrasse indevida. Assim, se o impetrante depositou 100 unidades monetrias,
alegando que toda ela era indevida e, posteriormente, verificou-se que apenas 20 dessas unidades no poderiam ser cobradas, o impetrante poderia, ao final, levantar o percentual reconhecidamente indevido - ou seja, para o caso hipottico, 20% de todo o saldo da conta de depsito judicial, incluindo-se, portanto a remunerao sobre ela aplicada. Note-se que, nessas hipteses, no poderia a Unio alegar que a parcela remuneratria originada nos 20% indevido deveria ser vertida a seus cofres, assim como no poderia o contribuinte querer que a parcela remuneratria sobre os 80% reconhecidamente devidos lhe fossem destinadas. que, em um e outro caso, cada um est recebendo os frutos do montante que lhe pertencia, no se podendo falar em enriquecimento indevido de um ou outro lado. 13. A dispensa de juros de mora e multa a que se refere a lei de que pretende a peticionante se beneficiar so aquelas parcelas de juros de mora e multas que compuseram o clculo inicial do depsito, aqueles valores de juros e multa que se mostraram presentes no primeiro depsito, parcelas inexistentes no caso da peticionante. 14. No aproveita s requerentes eventual argumento de isonomia com outras empresas que no tivessem ajuizado ao - de que, persistindo tal tirocnio, aqueles que no tivessem efetuado o depsito judicial seriam beneficiados em detrimento daqueles que ajuizaram aes com depsitos vinculados. que um e outro so casos completamente diversos: no primeiro, o contribuinte se sujeita a diversas restries decorrentes da no suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, enquanto no segundo, o contribuinte pode prosseguir com suas operaes comerciais e fiscais livre de qualquer nus. 15. Note-se, por oportuno, que devolver peticionante parte da remunerao de valores que ela mesma, atravs da renncia ao direito homologada por deciso judicial irrecorridas, reconheceu devidos seria permitir que ela se beneficiasse de aplicao financeira com dinheiro de terceiros - in casu, da Unio Federal -, o que completamente fora de propsito. 16. Posto isso, homologo a desistncia formulada, mas indefiro o pedido de levantamento parcial dos valores depositados, devendo todo o montante depositado pelas requerentes ser convertido em renda da Unio Federal.
Relativamente ao memorial apresentado em 14.3.2011, esclareo que os precedentes jurisprudenciais citados, data venia, no atentaram para a questo especfica tratada nestes autos, qual seja a de que o depositante somente teria direito ao levantamento da diferena dos juros de mora (Selic X TJLP) se os referidos encargos tivessem sido por ele suportados relembre-se que, na espcie, a atualizao dos depsitos judiciais, pela Selic, somente seria feita conta do Tesouro Nacional se houvesse necessidade de devoluo, em face da vitria da parte autora da demanda.
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Com efeito, no AgRg no REsp n. 761.796-SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, o fundamento central adotado no decisum limitou-se interpretao literal do disposto no art. 14, 3, da Lei n. 10.637/2002 e no art. 8, 5, da Instruo Normativa Conjunta SRF/PGFN/INSS n. 7/2003, e impossibilidade de tratamento desigual entre o contribuinte inadimplente e aquele que, efetuando o depsito judicial, submeteu a controvrsia ao crivo do Poder Judicirio. In casu, a interpretao literal do art. 14 da Lei n. 10.637/2002 suficiente para demonstrar o equvoco da tese ora apresentada. Transcrevo, novamente, o contedo da aludida norma:
Art. 14. Os dbitos de que trata o art. 13, relativos a fatos geradores vinculados a aes judiciais propostas pelo sujeito passivo contra exigncia de imposto ou contribuio institudo aps 1o de janeiro de 1999 ou contra majorao, aps aquela data, de tributo ou contribuio anteriormente institudo, podero ser pagos em parcela nica at o ltimo dia til de janeiro de 2003 com a dispensa de multas moratria e punitivas. (...) 3 Na hiptese deste artigo, os juros de mora devidos sero determinados pela variao mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP).
Como se v, textual a lei em definir que o benefcio consiste na excluso das multas e na reduo dos juros. Note-se que, em relao ao principal do dbito, no houve qualquer tipo de renncia por parte do Fisco. Assim sendo, questiono: como o contribuinte que fez o depsito apenas do principal pode pleitear diferenas sobre montantes iguais a zero (se no houve depsito de parcela referente multa ou aos juros de mora, a diferena sobre zero corresponde, naturalmente, a zero)? No que se refere ao AgRg no REsp n. 1.058.976-RJ, de Relatoria do Ministro Teori A. Zavascki, a premissa adotada diferente da utilizada na presente deciso, ou seja, l se registrou que os depsitos, antes do pedido de levantamento, j estavam acrescidos da remunerao pela Selic, efetuada pela Caixa Econmica Federal:
Os depsitos judiciais efetuados pela Autora foram remunerados pela CEF, com base na taxa Selic, conforme preceituado na Lei n. 9.703/1998. Caso fosse julgada a pretenso autoral, o vencedor receberia o principal mais os juros baseados na Selic.
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A situao acima narrada, inocorrente na espcie, causa certa perplexidade, pois, conforme mencionado, o art. 1, 4, da Lei n. 9.703/1998 expressamente prev que a Selic ser paga pelo Tesouro Nacional (no pela Caixa Econmica Federal) e, ainda assim, apenas ao final da lide (e no durante o seu tramitar), se, cumulativamente, encerrar-se o feito com a vitria da parte que originalmente fizera o depsito. Finalmente, quanto ao REsp n. 382.929-RS, de relatoria do Min. Franciulli Netto, a discusso tem por objeto matria totalmente estranha versada nos autos, isto , a homologao do pedido de desistncia da Apelao para o gozo do benefcio institudo no art. 17 da Lei n. 9.779/1999, que deveria ser ampliado para outras aes alm daquelas em que foi requerida, em controle concentrado, a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. Com essas consideraes, nego provimento ao Recurso Especial. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, alnea a, da CF, contra acrdo, cuja ementa foi lavrada nas seguintes letras:
Agravo. Negativa de seguimento. Converso em renda. Depsito. Correo moentria. Apropriao de parte dos valres. Lei n. 10.637/2002. 1. Ainda que seja faculdade da parte, o depsito somente suspende a exigibilidade do crdito se for integral, mas, devendo ser convertidos em renda ou levantados, dependendo do desfecho da ao. 2. Se o mandado de segurana foi improcedente, versando sobre CPMF, considerada constitucional por deciso erga omnes e com efeito vinculante, a converso em renda dos valores se impunha. 3. A remunerao dos depsitos segue legislao especfica, e, portanto, a parte no pode se beneficiar de lei que dispense, relativamente aos dbitos, multa moratria e determine aplicao de outro ndice, para apropriar-se da diferena de valores postos disposio do Juzo at o trnsito da sentena e, a partir da, para o vencedor da ao. 4. Entendimento diverso implicaria o reconhecimento de que teria direito aplicao financeira com dinheiro de terceiros, o que no pode ser permitido pelo Poder Judicirio.
Posteriormente, a Recorrente interps embargos de declarao, os quais foram acolhidos, to-somente, para efeito de prequestionamento.
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Com efeito, admitido o Recurso Especial interposto, os autos subiram ao Colendo STJ que cassou o acrdo dos aclaratrios e determinou o retorno dos autos a esta Corte, para decidir sobre a matria ventilada nos embargos de declarao. A Corte Regional analisou a matria ventilada nos aclaratrios, sanando as omisses apontadas, tratando do tema para efeito de prequestionamento sem, contudo, alterar o acrdo proferido, resultando na seguinte ementa:
Embargos de declarao. Artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. Omisso. Enfrentamento de matrias suscitadas em primeiro grau de jurisdio. Artigos 14 da Lei n. 10.637/2002, 6 e 8 da Portaria Conjunta SRF/PGFN/INSS n. 06/2003, 156, inciso VI, do Cdigo Tributrio Nacional e 8 da Lei n. 8.541/1992. Princpio da isonomia. Prequestionamento garantido. Se as empresas tivessem depositado o tributo controvertido acrescido de juros moratrios devidos at a data do depsito, esses juros poderiam ser levantados, em face da adeso ao benefcio previsto na Lei n. 10.637/2002. Os juros incidentes sobre os depsitos realizados nos autos no configuram juros moratrios, afetados pela disposio do 3 do art. 14 da Lei n. 10.637/2002, mas sim remuneratrios, destinados, to somente, a recompor o crdito a que fazia jus quando do depsito inicialmente realizado. O sistema adotado garante respeito ao princpio da isonomia entre o ente tributante e as pessoas tributadas, de modo que a devoluo de valores somente seria cabvel na proporo exata da parcela inicialmente depositada que se mostrasse indevida. Inaplicvel a Portaria Conjunta SRF/PGFN/INSS n. 06/2003, a qual regulamentou a Lei n. 10.637/2002 e cujos dispositivos fazem expressa referncia a juros de mora. A remunerao do depsito mero acessrio do principal e, portanto, segue a sorte deste ltimo; assim, se declarada a improcedncia da demanda ou a desistncia, com renncia ao direito sobre o qual se funda a ao, o depsito original revertido em favor do Fisco, o mesmo sucedendo com os juros remuneratrios. Embargos de declarao parcialmente providos.
Novos aclaratrios foram interpostos e rejeitados, tendo sido considerados protelatrios, com a aplicao de multa no valor de quinhentos reais. No recurso especial, sustenta a Recorrente a afronta aos artigos 535, II, 557 do CPC; art. 14, 3, da Lei n. 10.637/2002; arts. 151, 156, VI, 161, do CTN; art. 1, 2, da Lei n. 9.703/1998; art. 84, da Lei n. 8.981/1995. Discorre, sobre a existncia de omisso no julgado, que a remisso parcial dos juros Selic com a troca da taxa pela TJLP enseja o resgate da diferena entre os juros moratrios remitidos e os juros compensatrios/remuneratrios incidentes sobre o depsito judicial realizado para a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (e-STJ fls. 536-570).
Contrarrazes nas e-STJ fls. 577-584. Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 585-587). Na sesso do dia 23.3.2011, o Relator, Min. Herman Benjamin, negou provimento ao recurso especial. Pedi vista em razo de examinar o tema em sede do recurso representativo da controvrsia REsp. n. 1.251.513-PR, de Minha relatoria, que trata de situao anloga. Trago o feito nesta data para julgamento. O recurso representativo da controvrsia a que me referi recebeu julgamento na conformidade da seguinte ementa:
Processual Civil. Tributrio. Recurso representativo da controvrsia. Art. 543-C, do CPC. Parcelamento ou pagamento vista com remisso e anistia institudos pela Lei n. 11.941/2009. Aproveitamento do benefcio mediante a transformao em pagamento definitivo (converso em renda) de depsito judicial vinculado a ao j transitada em julgado. Impossibilidade de devoluo da diferena entre os juros que remuneram o depsito judicial e os juros de mora do crdito tributrio que no foram objeto de remisso. 1. A alegao de violao ao art. 535, do CPC, desenvolvida sobre fundamentao genrica chama a aplicao da Smula n. 284-STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. 2. A possibilidade de aplicao da remisso/anistia instituda pelo art. 1, 3, da Lei n. 11.941/2009, aos crditos tributrios objeto de ao judicial j transitada em julgado foi decidida pela instncia de origem tambm luz do princpio da isonomia, no tendo sido interposto recurso extraordinrio, razo pela qual o recurso especial no merece conhecimento quanto ao ponto em razo da Smula n. 126-STJ: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio. 3. De acordo com o art. 156, I, do CTN, o pagamento extingue o crdito tributrio. Se o pagamento por parte do contribuinte ou a transformao do depsito em pagamento definitivo por ordem judicial (art. 1, 3, II, da Lei n. 9.703/1998) somente ocorre depois de encerrada a lide, o crdito tributrio tem vida aps o trnsito em julgado que o confirma. Se tem vida, pode ser objeto de remisso e/ou anistia neste nterim (entre o trnsito em julgado e a ordem para transformao em pagamento definitivo, antiga converso em renda) quando a lei no exclui expressamente tal situao do seu mbito de incidncia. Superado, portanto, o entendimento veiculado no item 6 da ementa do REsp n. 1.240.295SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5.4.2011.
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4. O 14, do art. 32, da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6/2009, somente tem aplicao para os casos em que era possvel requerer a desistncia da ao. Se houve trnsito em julgado confirmando o crdito tributrio antes da entrada em vigor da referida exigncia (em 9.11.2009, com a Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 10/2009), no h que se falar em requerimento de desistncia da ao como condio para o gozo do benefcio. 5. A remisso de juros de mora insertos dentro da composio do crdito tributrio no enseja o resgate de juros remuneratrios incidentes sobre o depsito judicial feito para suspender a exigibilidade desse mesmo crdito tributrio. O pleito no encontra guarida no art. 10, pargrafo nico, da Lei n. 11.941/2009. Em outras palavras: Os eventuais juros compensatrios derivados de supostas aplicaes do dinheiro depositado a ttulo de depsito na forma do inciso II do artigo 151 do CTN no pertencem aos contribuintes-depositantes. (REsp n. 392.879-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.8.2002). 6. No caso concreto, muito embora o processo tenha transitado em julgado em 12.12.2008 (portanto desnecessrio o requerimento de desistncia da ao como condio para o gozo do benefcio) e a opo pelo benefcio tenha antecedido a ordem judicial para a transformao do depsito em pagamento definitivo (antiga converso em renda), as redues cabveis no alcanam o crdito tributrio em questo, pois o depsito judicial foi efetuado antes do vencimento, no havendo rubricas de multa, juros de mora e encargo legal a serem remitidas. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008 (REsp n. 1.251.513-PR, Primeira Seo, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.08.2011).
Penso que o precedente firmado em sede de recurso representativo da controvrsia - notadamente o item 5 - se aplica genericamente para todos os casos em que o contribuinte pleiteia o resgate de uma suposta diferena existente entre os juros de mora remitidos (no caso, art. 14, 3, da Lei n. 10.637/2002, que remitiu juros ao trocar a taxa Selic pela TJLP) e os juros compensatrios que remuneram o depsito judicial que realizou para discutir o crdito tributrio em juzo (no caso, juros Selic). Desta forma, tendo o relator proferido voto na conformidade da jurisprudncia firmada por ocasio do recurso repetitivo, acompanho o voto de Sua Excelncia para negar provimento ao recurso especial, com a sugesto de que faa da ementa constar o julgamento do citado recurso representativo da controvrsia. Ante o exposto, acompanho o relator e nego provimento ao recurso especial. como voto.
Primeira Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 21.662-SP (2011/0078141-5) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Agravante: Ministrio Pblico Federal Agravado: Oswaldo Ribeiro Junqueira Neto Advogado: Wagner Marcelo Sarti Interessado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
EMENTA Administrativo. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Prefeito. Improbidade administrativa. Promoo pessoal indevida no cemitrio local por ocasio do feriado de finados. Art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Elemento subjetivo (dolo) no configurado. Agravo do Ministrio Pblico Federal desprovido. 1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de m-f no trato da coisa pblica, assim tipificando o enriquecimento ilcito (art. 9), o prejuzo ao errio (art. 10) e a violao a princpios da Administrao Pblica (art. 11); a modalidade culposa prevista apenas para a hiptese de prejuzo ao errio (art. 10). 2. No se tolera, porm, que a conduta culposa d ensejo responsabilizao do Servidor por improbidade administrativa; a negligncia, a imprudncia ou a impercia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passveis de sano, no so suficientes para ensejar a punio por improbidade; ademais, causa leso razoabilidade jurdica o sancionar-se com a mesma e idntica reprimenda demissria a conduta mproba dolosa e a culposa (art. 10 da Lei n. 8.429/1992), como se fossem igualmente reprovveis, eis que objetivamente no o so. 3. O ato ilegal s adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvada pela m-inteno do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicao das severas sanes previstas na Lei n. 8.429/1992 aceitvel, e mesmo recomendvel,
para a punio do administrador desonesto (conduta dolosa) e no daquele que apenas foi inbil (conduta culposa). 4. No presente caso, a conduta imputada ao agravado consiste na suposta realizao de promoo pessoal indevida no cemitrio local por ocasio do feriado de Finados que, utilizando-se de funcionrios pblicos municipais, fez com que estes, na madrugada do dia 2 de novembro de 2003, distribussem por todos os tmulos existentes no cemitrio municipal, um boto de roda acompanhado de carto (fls. 10). 5. Na linha da orientao ora estabelecida, a sentena de primeira instncia julgou improcedente o pedido do Ministrio Pblico por ter entendido ausentes o dolo ou a m-f do recorrente. 6. Ocorre que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausncia do elemento subjetivo (dolo) ao afirmar que, muito embora, a princpio, no se vislumbre m-f na atitude do Prefeito apelado, nem se tenha evidncias de que teriam sido utilizados recursos financeiros pblicos na empreitada motivadora do ajuizamento da presente ao, ao contrrio (fls. 372), classifica esse mesmo comportamento como ato de improbidade administrativa. 7. No tendo sido associado conduta do recorrente o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propsito desonesto, no h que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. 8. Agravo Regimental do Ministrio Pblico Federal desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Francisco Falco e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 07 de fevereiro de 2012 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 15.2.2012 208
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho 1. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Ministrio Pblico Federal - MPF contra deciso que deu provimento ao Recurso Especial, nos seguintes termos:
Administrativo. Agravo em recurso especial. Improbidade administrativa. Promoo pessoal indevida no cemitrio local por ocasio do feriado de finados. Art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Elemento subjetivo (dolo) no configurado. Parecer do Ministrio Pblico pelo no provimento do recurso. Recurso provido, no entanto (fls. 562).
2. Em suas razes recursais, o agravante sustenta que o recurso no deveria ter sido conhecido, por no ter o recorrente impugnado especificamente a base jurdico-legal da deciso combatida, bem como em face da impossibilidade de anlise, em sede especial, da alegao relativa suposta ausncia de dolo. 3. Aduz que o artigo que trata dos atos contrrios aos princpios da Administrao Pblica norma residual em relao aos artigos 9 e 10, significando dizer que, independente de dolo na conduta, quando no for possvel enquadrar o ato de improbidade como enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio, usa-se o art. 11 como regra de reserva de forma a proporcionar a punio ao agente pblico mprobo (fls. 582). 4. Pugna, desse modo, pela reconsiderao da deciso ora atacada ou a apresentao do feito Turma Julgadora para que seja desprovido o Recurso Especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. A despeito das alegaes do agravante, razo no lhe assiste, porquanto os argumentos trazidos no recurso no foram suficientes para infirmar a deciso recorrida, que deve ser mantida pelos seus prprios fundamentos. 2. Dessume-se dos autos que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com Ao Civil Pblica em face de Oswaldo Ribeiro Junqueira Neto, com fundamento na suposta realizao de promoo pessoal indevida no cemitrio local por ocasio do feriado de Finados que, utilizando-se de funcionrios pblicos municipais, fez com que estes, na madrugada do dia 2 de novembro de 2003, distribussem por todos os tmulos existentes no cemitrio municipal, um boto de roda acompanhado de carto (fls. 10).
3. O pedido foi julgado improcedente em primeira instncia, tendo o egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, em sede recursal, reformado a sentena para condenar o ora recorrente ao pagamento de multa civil correspondente metade do valor da remunerao recebida, com fundamento no art. 11 da Lei n. 8.429/1992. 4. Diante dessa julgado, o recorrente interps o presente Recurso Especial, em que sustenta a necessidade de comprovao do elemento subjetivo dolo para que se configure a hiptese de improbidade administrativa, o que no ocorreu na hiptese. 5. Presentes os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, passo anlise do mrito. 6. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de m-f no trato da coisa pblica, tipificando como de improbidade administrativa o enriquecimento ilcito (art. 9), o prejuzo ao errio (art. 10) e a violao a princpios da Administrao Pblica (art. 11). 7. Ocorre que a Lei n. 8.429/1992 deixou de delimitar o ato mprobo, o que pode levar a Administrao a punir indiscriminadamente os atos apenas ilegais praticados por seus Servidores como se fossem atos de improbidade, alterando a essncia da lei. 8. De fato, no se deve admitir que a conduta culposa renda ensejo responsabilizao do Servidor por improbidade administrativa; com efeito, a negligncia, a imprudncia ou a impercia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passveis de sano, no so suficientes para ensejar a punio por improbidade administrativa. O elemento culpabilidade, no interior do ato de improbidade, se apurar sempre a ttulo de dolo, embora o art. 10 da Lei n. 8.429/1992 aluda efetivamente sua ocorrncia de forma culposa; parece certo que tal aluso tendeu apenas a fechar por completo a sancionabilidade das aes mprobas dos agentes pblicos, mas se mostra mesmo impossvel, qualquer das condutas descritas nesse item normativo, na qual no esteja presente o dolo. 9. Quanto s condutas postas no art. 9 da Lei n. 8.429/1992, os Professores MARINO PAZZAGLINI FILHO, MRCIO FERNANDO ROSA e WALDO FAZZIO JNIOR dizem que os seus contedos no admitem a forma culposa; eis a lio desses especialistas:
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Ponto que merece ateno diz respeito ao elemento subjetivo necessrio caracterizao das condutas elencadas naqueles dispositivos. Nenhuma das modalidades admite a forma culposa; so todas dolosas. que todas as espcies de atuao suscetveis de gerar enriquecimento ilcito pressupem a conscincia da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibio de se enriquecer s expensas do exerccio de atividade pblica ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faa. No h, pois, enriquecimento ilcito imprudente ou negligente. De culpa que no se trata (Improbidade Administrativa, So Paulo, Atlas, 1999, p. 124).
10. No que se refere s condutas gizadas no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, esses mesmos doutrinadores fazem observaes assemelhadas (ob. cit., p. 125); o Professor JOS ARMANDO DA COSTA, para quem os atos de improbidade so espcies de infraes disciplinares, leciona o seguinte:
No sendo concebvel que uma pessoa enriquea ilicitamente, cause prejuzo ao errio ou transgrida os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e de lealdade s instituies pblicas, por ao ou omisso meramente culposa (negligncia, imprudncia ou impercia), forosamente haveremos de concluir que o elemento subjetivo do delito disciplinar da improbidade o dolo (Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa, Braslia, Braslia Jurdica, 2002, p. 22).
11. Aceitando-se essa matriz analtica do ato de improbidade sugerida nessa ponderao, pode-se concluir de imediato que eventuais ilegalidades formais ou materiais cometidas pelos Servidores Pblicos no se convertem automaticamente em atos de improbidade administrativa, se nelas no se identifica a vontade deliberada e consciente de agir, ou seja, excluindo-se a possibilidade de improbidade meramente culposa; essas limitaes servem finalidade de escoimar da prtica administrativa a banalizao das imputaes vazias e para revelar a gravidade dessas mesmas imputaes, que devem ser combatidas e intoleradas. 12. Por outro lado, a tipificao deficiente ou a falta de tipificao fechada do ato mprobo como manifestamente desejvel, por se tratar de requisito prprio do Direito Sancionador pode levar a Administrao a punir com a mesma sano os atos simplesmente ilegais e os atos induvidosamente caracterizados como de improbidade administrativa praticados por seus Servidores, o que impe a atuao moderadora e corretiva do Poder Judicirio, para evitar os excessos e o tratamento uniforme de situaes objetivas distintas e inconfundveis, com infrao ao princpio da reserva de proporcionalidade. 13. intolervel, do ponto de vista jurdico, que a conduta administrativa reconhecidamente culposa enseje a aplicao ao Servidor Pblico da mesma
enrgica sano que merece a represso conduta comprovadamente dolosa, caracterizadora do ato de improbidade administrativa, para no se infringir a regra de ouro da proporcionalidade das reprimendas legais, de to antiga quanto respeitvel exigncia e tradio: o ato havido por negligente, imprudente ou imperito (culposo) no se ala ao nvel de ato mprobo, para ensejar a punio que a este ltimo se comina, conforme valiosos precedentes desta colenda Corte Superior:
Administrativo. Improbidade administrativa. Cesso de empregado de empresa estatal. nus para a empresa cedente. Possibilidade. Decreto n. 99.955/1990. Verbas indenizatrias. Mudana de domiclio. Percepo por servidor da Unio ou por nomeado para cargo em comisso ou funo pblica. Legalidade. Leso ao errio. Inexistncia. Recurso provido. I - A qualificao jurdica das condutas reputadas mprobas, ou seja, a subsuno dos atos praticados norma de regncia, Lei n. 8.429/1992, constitui questo de direito, viabilizadora da anlise do recurso especial. Inaplicabilidade da Smula n. 7-STJ. II - Lei n. 8.429/1992. Fixao do mbito de aplicao. Perspectiva teleolgica. Artigos 15, inc. V e 37, 4, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicao da Lei n. 8.429/1992, no pode ser identificado to somente com o ato ilegal. A incidncia das sanes previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propsito de auferir vantagem, causando dano ao errio, pela prtica de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administrao, lealdade e boa-f. III - A ocupao de cargo efetivo no constitui requisito para a cesso. Possvel a cesso de empregado pblico, com nus para a entidade cedente, nos termos do art. 1 e 2, do Decreto n. 99.955/1990. IV - Ajuda de custo, despesas de transporte pessoal e de dependentes, despesas com transporte de mobilirio. Previso legal. Lei Federal n. 8.112/1990, artigos 53 e 56; Decreto n. 1.445/1995, art. 3; Decreto n. 4.004/2001. Percepo das verbas indenizatrias tanto por servidor federal que passa a ter exerccio em nova sede, quanto por aquele, que no sendo servidor, for nomeado para cargo em comisso, com mudana de domiclio. V - Leso ao errio inexistente. Contraprestao ao esforo laboral edificado pelo funcionrio cedido. VI - No configurao do dissdio. Hipteses diversas. Descabimento do recurso pela alnea c. VII - Recurso provido (REsp n. 269.683-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 3.11.2004, p. 168)
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Administrativo. Recurso especial. Improbidade administrativa. Art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992. Ausncia de dano ao errio pblico. Improcedncia da ao. 1. O objetivo da Lei de Improbidade punir o administrador pblico desonesto, no o inbil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente pblico na Lei de Improbidade necessrio que haja o dolo, a culpa e o prejuzo ao ente pblico, caracterizado pela ao ou omisso do administrador pblico. (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em O Limite da Improbidade Administrativa, Edit. Amrica Jurdica, 2 ed. pp. 7 e 8). 2. A finalidade da lei de improbidade administrativa punir o administrador desonesto (Alexandre de Moraes, in Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, Atlas, 2002, p. 2.611). 3. De fato, a lei alcana o administrador desonesto, no o inbil, despreparado, incompetente e desastrado (REsp n. 213.994-0-MG, 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999). 4. A Lei n. 8.429/1992 da Ao de Improbidade Administrativa, que explicitou o cnone do art. 37, 4, da Constituio Federal, teve como escopo impor sanes aos agentes pblicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9); b) em que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade pblica (REsp n. 480.387-SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 T, DJU de 24.5.2004, p. 162). 5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Cmara Municipal que denominou prdio pblico com nome de pessoas vivas. 6. Inexistncia de qualquer acusao de que o recorrente tenha enriquecido ilicitamente em decorrncia do ato administrativo que lhe apontado como praticado. 7. Ausncia de comprovao de leso ao patrimnio pblico. 8. No configurao do tipo definido no art. 11, I, da Lei n. 8.429 de 1992. 9. Pena de suspenso de direitos polticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentao. 10. Ilegalidade que, se existir, no configura ato de improbidade administrativa. 11. Recurso especial provido (REsp n. 758.639-PB, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 15.5.2006, p. 171). Ao de improbidade administrativa. Ausncia de m-f do administrador pblico. 1. A Lei n. 8.429/1992 da Ao de Improbidade Administrativa, que explicitou o cnone do art. 37, 4 da Constituio Federal, teve como escopo impor sanes aos agentes pblicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9); b) que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm compreendida a leso moralidade administrativa.
2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, mister o alcance de um dos bens jurdicos acima referidos e tutelados pela norma especial. 3. No caso especfico do art. 11, necessria cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intrprete induzindo-o a acoimar de mprobas condutas meramente irregulares, suscetveis de correo administrativa, posto ausente a m-f do administrador pblico e preservada a moralidade administrativa. 4. In casu, evidencia-se que os atos praticados pelos agentes pblicos, consubstanciados na alienao de remdios ao Municpio vizinho em estado de calamidade, sem prvia autorizao legal, descaracterizam a improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilcito dos agentes municipais e a lesividade ao errio. A conduta ftica no configura a improbidade. 5. que comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes polticos da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-f na tentativa de ajudar o municpio vizinho de Avanhandava a solucionar um problema iminente de sade pblica gerado por contaminao na merenda escolar, que culminou no surto epidmico de diarria na populao carente e que o estado de calamidade pblica dispensa a prtica de formalidades licitatrias que venha a colocar em risco a vida, a integridade das pessoas, bens e servios, ante o retardamento da prestao necessria. 6. cedio que a m-f premissa do ato ilegal e mprobo. Consectariamente, a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela mf do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-f, a desonestidade, o que no restou comprovado nos autos pelas informaes disponveis no acrdo recorrido, calcadas, inclusive, nas concluses da Comisso de Inqurito. 7. de sabena que a alienao da res publica reclama, em regra, licitao, luz do sistema de imposies legais que condicionam e delimitam a atuao daqueles que lidam com o patrimnio e com o interesse pblicos. Todavia, o art. 17, I, b, da Lei n. 8.666/1993 dispensa a licitao para a alienao de bens da Administrao Pblica, quando exsurge o interesse pblico e desde que haja valorao da oportunidade e convenincia, conceitos estes inerentes ao mrito administrativo, insindicvel, portanto, pelo Judicirio. 8. In casu, raciocnio diverso esbarraria no art. 196 da Constituio Federal, que assim dispe: A sade considerada dever do Estado, o qual dever garanti-la atravs do desenvolvimento de polticas sociais e econmicas ou pelo acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao., dispositivo que recebeu como influxo os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da promoo do bem comum e erradicao de desigualdades e do direito vida (art. 5, caput), cnones que remontam s mais antigas Declaraes Universais dos Direitos do Homem.
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9. A atuao do Ministrio Pblico, pro populo, nas aes difusas, justificam, ao ngulo da lgica jurdica, sua dispensa em suportar os nus sucumbenciais, acaso inacolhida a ao civil pblica. 10. Consectariamente, o Ministrio Pblico no deve ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios e despesas processuais, salvo se comprovada m-f. 11. Recursos especiais providos (REsp n. 480.387-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 24.05.2004, p. 163). Administrativo. Responsabilidade de prefeito. Contratao de pessoal sem concurso pblico. Ausncia de prejuzo. No havendo enriquecimento ilcito e nem prejuzo ao errio municipal, mas inabilidade do administrador, no cabem as punies previstas na Lei n. 8.429/1992. A lei alcana o administrador desonesto, no o inbil. Recurso improvido (REsp n. 213.994-MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27.09.1999).
14. In casu, na linha da orientao ora estabelecida, a sentena de primeira instncia julgou improcedente o pedido do Ministrio Pblico por ter entendido ausentes o dolo ou a m-f do recorrente, como se v do seguinte trecho que expe detalhadamente a conduta do Prefeito:
(...) para a tipificao da conduta ilcita do agente pblico para caracterizao do ato de improbidade administrativa temos: (a) a desonestidade; (b) a m f e (c) a falta de probidade do trato da coisa pblica pelo agente. Como consequncia, impera o bom senso, evitando a aplicao das sanes da lei s condutas culposas leves ou levssimas, com a ausncia do enriquecimento ilcito ou mensurvel prejuzo ao errio. Voltando ao caso concreto, a acusao de improbidade relaciona-se a colocao de carto e boto de rosa no cemitrio. Ora. Um primeiro ponto a ausncia de prova produzida perante o contraditrio. Nenhuma. No existe comprovao da utilizao de funcionrios pblicos na execuo do servio. Outro ponto a ausncia de prejuzo material ao errio pblico. Existe informao documental (fls. 149) do pagamento do material, e no existe ligao ou prejuzo ao errio.
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Friso. No restou provado, na gide do princpio constitucional do contraditrio, que a despesa recaiu nos cofres municipais, e que houve a utilizao de funcionrios. A promoo pessoal do Prefeito Municipal pela utilizao de um carto e um boto de rosa no evidencia a m f. Faltou temperana ou sobriedade na conduta do agente pblico local? pode ser. Contudo, ligar a conduta do Prefeito Municipal Lei de Improbidade Administrativa no a melhor soluo jurdica que pode decorrer deste processo: no atende o princpio constitucional da proporcionalidade. Assim, o fato reprovvel, mas no mprobo. falta-lhe a gravidade que a lei impe. No posso, diante da situao, aplicar a severidade da lei de improbidade (fls. 301-302).
15. Ocorre que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausncia do elemento subjetivo (dolo) ao afirmar que, muito embora, a princpio, no se vislumbre m-f na atitude do Prefeito apelado, nem se tenha evidncias de que teriam sido utilizados recursos financeiros pblicos na empreitada motivadora do ajuizamento da presente ao, ao contrrio (fls. 372), classifica esse mesmo comportamento como ato de improbidade administrativa. 16. Assim, no tendo sido associado conduta do recorrente o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propsito desonesto, no h que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. 17. Com base nessas consideraes, nega-se provimento ao Agravo Regimental do Ministrio Pblico Federal. 18. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.278.200-MG (2011/0161443-1) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Agravante: Multmed Distribuidora de Medicamentos Ltda Advogado: Sacha Calmon Navarro Coelho e outro(s)
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Agravado: Estado de Minas Gerais Procurador: Shirley Daniel de Carvalho e outro(s)
EMENTA Agravo regimental em recurso especial. Tributrio. ICMS. Produtos farmacuticos e hospitalares. Recolhimento antecipado. Regime de substituio tributria para frente. Legalidade da exigncia. Inocorrncia da operao subsequente. Devoluo preferencial. Art. 150, 7 da CF e 10 da LC n. 87/1996. Precedentes da 1 Seo. REsp n. 598.888-RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.12.2006 e EDcl no REsp n. 418.541-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.04.2009. Pedido sucessivo de compensao no apreciado pelo Tribunal estadual, ante o acolhimento do pleito principal (afastamento da cobrana do ICMS). Retorno dos autos ao Tribunal a quo, para manifestar-se sobre a possibilidade de compensao, in casu. Agravo regimental parcialmente provido, com determinao de retorno dos autos ao Tribunal a quo, para prosseguir no julgamento da apelao, ficando postergada a definio da sucumbncia. 1. Esta Corte Superior de Justia, amparada na jurisprudncia do Colendo STF, j decidiu pela validade da sistemtica da substituio tributria para frente, no que se refere ao ICMS incidente sobre a venda de produtos mdico-hospitalares para hospitais e congneres, ressalvado, no entanto, o direito restituio na hiptese de o fato gerador presumido no ocorrer. Precedentes: REsp n. 598.888-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.12.2006 e EDcl no REsp n. 418.541-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.04.2009. 2. Quanto possibilidade de compensao dos dbitos da Agravante com crditos que possui com o Estado, a questo no foi enfrentada pela sentena ou pelo acrdo impugnado, embora tivesse sido suscitada pela ora Agravante, inclusive em suas razes de Apelao. Nesse contexto, invivel qualquer anlise do tema por esta Corte, ante a falta de prequestionamento e a necessidade de apreciao de aspectos fticos (Smulas n. 282 e 356-STF e 7-STJ). 3. Como o Tribunal Estadual acolheu o pedido principal, sequer cogitou do pleito subsidirio de compensao; dessa forma, tem razo
a Agravante quando, em face do provimento do Recurso Especial do Estado, requer a devoluo dos autos ao Tribunal Mineiro para fins de apreciao das demais teses da Apelao. 4. Agravo Regimental parcialmente provido, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que, tendo em vista o teor da deciso agravada, aprecie as demais teses suscitadas na Apelao da ora Agravante, ficando postergada a definio da sucumbncia para a finalizao do referido julgamento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao Agravo Regimental, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que, tendo em vista o teor da deciso agravada, aprecie as demais teses suscitadas na apelao da ora agravante, ficando postergada a definio da sucumbncia para a finalizao do referido julgamento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves (Presidente) e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciados os Srs. Ministros Francisco Falco e Arnaldo Esteves Lima. Braslia (DF), 02 de fevereiro de 2012 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 9.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda. interpe Agravo Regimental em adversidade deciso que proveu o Recurso Especial do Estado de Minas Gerais, assim ementada:
Recurso especial. Tributrio. ICMS. Produtos farmacuticos e hospitalares. Recolhimento antecipado. Regime de substituio tributria para frente. Legalidade da exigncia. Inocorrncia da operao subsequente. Devoluo preferencial. Art. 150, 7 da CF e 10 da LC n. 87/1996. Precedentes da 1 Seo. REsp n. 598.888-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.12.2006 e EDcl no REsp n.
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418.541-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.04.2009. Recurso especial provido, para restabelecer a sentena de primeiro grau (fls. 1.106).
2. Aduz a Agravante que o caso no e nem poderia ser de substituio tributria para a frente, pois os hospitais esto todos fora do campo de incidncia do ICMS, mas de antecipao de fato gerador prprio. 3. Afirma que a diferena relevante entre os dois institutos reside em que o imposto correspondente a antecipao de fato gerador prprio no deve ser recolhido quando se sabe desde o momento da entrada das mercadorias no estabelecimento do contribuinte que a respectiva sada ser isenta. 4. Insiste que a questo referente ao pedido de compensao no foi prequestionada, porque acolhido pelo acrdo a quo o pedido principal da ora Agravante. Assim, caso se mantenha o dbito autuado, impe-se, sob pena de negativa de jurisdio e de ofensa ao princpio dispositivo, a baixa dos autos ao TJ-MG para a devida anlise da matria. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. No obstante a combatividade da Agravante, esta no trouxe novos argumentos capazes de alterar a concluso da deciso impugnada, que, sobre o tema em discusso, asseverou o seguinte:
8. Verifica-se dos autos que foi proposta ao anulatria de dbitos fiscais por Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda., conexa com Embargos do Devedor, ambas julgados em conjunto, objetivando a nulidade do Auto de Infrao n. 01.000149447-79, que exigiu ICMS e multa isolada decorrentes da constatao de que a autora teria deixado de recolher o ICMS devido pela substituio tributria nas aquisies interestaduais de medicamentos e outros produtos farmacuticos. 9. O MM. Juiz de Direito julgou procedente em parte os pedidos, apenas para declarar a inexistncia de descumprimento de obrigao acessria de falta de apresentao dos livros fiscais. (fls. 980-987). 10. O Tribunal Estadual, por sua vez, proveu o Recurso de Apelao da autora, aqui recorrida, nos termos do voto condutor do ilustre Relator, que, no que interessa, aduziu o seguinte: Em suas razes, a autora, segunda apelante, sustenta que no h que se falar em recolhimento do ICMS-ST, uma vez que foi autuada pela operao de transferncia de medicamentos para hospitais, que no so contribuintes
do ICMS, no existindo sada tributada no futuro ou mesmo substitudo. Afirma que somente recolheu o ICMS antecipado pelas operaes prprias realizadas, no havendo dvida para com o Fisco Mineiro. Alega que entre a ocorrncia do fato gerador e a data do pagamento do tributo j havia sido infirmada a presuno de ocorrncia de fato gerador futuro, tornandose inqua e intil qualquer exigncia do tributo, tendo em vista que o mesmo teria de ser restitudo, nos termos do art. 150, 7, da CF/1988. Subsidiariamente, sustenta possuir crdito de ICMS em valor superior ao dbito apurado, que deve ser compensado, extinguindo-se a autuao perpetrada pelo Fisco. Pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentena impugnada (f. 971-979 e 667-675). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do reexame necessrio e dos recursos voluntrios. O Fisco estadual autuou, em 13 de junho de 2005, a sociedade Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda. sob o fundamento de ter recolhido a menor o ICMS por substituio tributria devido, no valor de R$ 549.023,98, nas aquisies em operaes interestaduais, no perodo de 1.08.2004 a 28.02.2005, de medicamentos e outros produtos farmacuticos, relacionados na Parte 4 do Anexo IX do Decreto n. 43.080/2002, e de ter deixado de registrar, na Repartio Fazendria competente, os livros: registro de entradas, registro de sadas, registro de apurao do ICMS e registro de inventrio, no perodo de junho de 2001 a dezembro de 2004 e de apresentar ao fisco o livro registro de apurao do ICMS de exibio obrigatria, o qual foi solicitado por meio de intimaes recebidas em 29.04.2004 e 22.09.2004 e TIAF nos 112062 e 116417 recebidos em 1.07.2004 e 27.01.2005 (f. 21-22). O ICMS o imposto incidente sobre as operaes de circulao de mercadoria. Havendo a transferncia de mercadoria entre pessoas distintas, surge a obrigao de recolhimento do imposto. Em geral, o imposto recolhido pelo alienante, que o entrega ao Fisco, mas sempre suportado pelo adquirente, que tem o valor do imposto embutido no preo da mercadoria e destacado na nota fiscal. Ocorre que, em alguns casos, a lei atribui a responsabilidade pelo recolhimento do tributo terceira pessoa, no vinculada diretamente situao que configura o fato gerador, o substituto tributrio. Quando a lei atribui a um sujeito passivo a obrigao pelo recolhimento do tributo de operao futura, a ser realizada por outra pessoa, temos a figura da substituio tributria para frente. O RICMS/02, em seu Anexo IX, Captulo LI, referente s operaes relativas a medicamentos e outros produtos farmacuticos (vigente poca do fato gerador), estabelece a responsabilidade do contribuinte mineiro que adquirir ou receber mercadorias de outra unidade da Federao, na
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condio de substituto, pela reteno e recolhimento do ICMS devido nas sadas subsequentes (art. 408, I). A autora, distribuidora de medicamentos, enquanto adquirente de mercadorias oriundas de outros Estados da Federao, teria, a princpio, a responsabilidade pela reteno e recolhimento do ICMS devidos nas sadas subsequentes. Ocorre que, conforme se depreende do laudo pericial (f. 646-661 e 922-924) e dos documentos juntados aos autos (contratos de f. 62-122), as mercadorias adquiridas no perodo de autuao do Fisco (agosto de 2004 a fevereiro de 2005) foram compradas com o objetivo de serem fornecidas Rede Hospitalar: (...). Os hospitais no realizam operaes de incidncia do ICMS, uma vez que utilizam a mercadoria fornecida para a prestao de servios mdicos, sofrendo, assim, a incidncia de ISS (item 4 da Lista de Servios anexa LC n. 116/2003). Para que haja a substituio tributria para frente necessrio que haja continuidade na cadeia de circulao de mercadorias com a incidncia de ICMS, que ter seu fato gerador antecipado e valor recolhido pelo substituto. (...). No caso dos autos, se o substitudo (hospital) pessoa que no d continuidade cadeia de circulao de mercadorias, atuando como verdadeiro consumidor final, afasta-se a possibilidade de realizao de operaes futuras, sendo desnecessria, e at mesmo indevida, a incidncia de ICMS-ST, por total ausncia do instituto da substituio. Cabia autora apenas o recolhimento, quando da aquisio das mercadorias (medicamentos e outros produtos farmacuticos), do ICMS devido por operaes prprias - transferncia de sua propriedade para os consumidores finais (hospitais), mas no do ICMS sobre operaes futuras, posto que inexistentes, conforme j demonstrado, sendo insubsistente a autuao do Fisco mineiro relativo falta de recolhimento do ICMS-ST (Anexo I do Auto de Infrao/PTA 01.00014941.79). (fls. 1.038-1.042). 11. Segundo consta dos autos, a divergncia estabeleceu-se em torno do recolhimento a menor de ICMS devido por ocasio da entradas das mercadorias (produtos farmacuticos) no estabelecimento da empresa distribuidora, ante o no pagamento do tributo relativo s operaes subsequentes que a autora iria promover, qual seja, a venda, dentre outros, para hospitais estaduais que gozam de iseno tributria; destarte, no h como ser aceita a tese de se tratar de antecipao de tributo prprio pelo simples fato da no realizao do fato
gerador presumido futuro no se realizar, pois, para essa hiptese, est prevista a soluo no 7 do art. 150 da CF e no art. 10 da LC n. 87/1996 (restituio imediata e preferencial). 12. A substituio tributria para frente tcnica de arrecadao prevista pelos arts. 150, 7, da CF e 6 e 7 da LC n. 87/1996, em que o contribuinte-substituto no apenas recolhe o tributo por ele devido, mas tambm antecipa o montante relativo s operaes subseqentes (a serem realizadas pelos substitudos). 13. O art. 6 da LC n. 87/1996 permite que os Estados criem as hipteses de substituio tributria, e o art. 7 da mesma lei diz que, para efeito de exigncia do imposto por substituio tributria, inclui-se, tambm, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, conforme idealizado pelo Estado de Minas Gerais na sua legislao local, seguindo os parmetros estabelecidos na lei complementar. 14. No caso, tenho que a sentena melhor equacionou a controvrsia, razo pela qual transcrevo, no que interessa, os seus fundamentos: Na substituio tributria, a lei atribui ao sujeito passivo da obrigao a responsabilidade pelo pagamento do imposto cujo fato gerador ocorre posteriormente. Ento, na chamada substituio tributria para frente ou substituio tributria progressiva, cabe a responsabilidade ao industrial, ao distribuidor, ao revendedor ou ao varejista local pelo pagamento do imposto. No caso presente, atendendo legislao pertinente (art. 410, 1, inc. I, alnea a, do anexo IX do RICMs/02), a autora como distribuidora de medicamentos, agiu como substituta tributria, antecipando o pagamento do imposto, de modo que, apesar de a percia realizada nos autos (fls. 655) haver apurado que mais de 85% do valor total autuado tratava-se de no contribuintes de ICMS, ainda assim persiste a necessidade de recolhimento antecipado do imposto por substituio tributria, pois, em tal caso, no se realizando o fato gerador presumido, assegurada a restituio da quantia paga, como estipulado no citado 7 do art. 150 da Constituio da Repblica. Segundo o Estado de Minas Gerais, cabe autora, como contribuinte substituto, o recolhimento do ICMS na entrada de mercadorias de produtos farmacuticos adquiridos de outros Estados da Federao sem reteno do imposto, reportando ao inciso I do Anexo IX, do RISCM/2002, a que se refere o art. 408. O fato da Autora promover sadas para hospitais ou rgos da administrao pblica, no a exime da responsabilidade do pagamento do ICMS/ST devido pela entrada de medicamentos em seu estabelecimento, eis que a reteno efetuada na entrada relativa ao imposto devido pela operao subsequente que ela ir promover.
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As operaes de sada promovidas pela autora, independentemente do destinatrio ser ou no contribuinte do ICMS, so alcanados pelo ICMS, s que este recolhido antecipadamente por substituio tributria. O fato gerador presumido do ICMS, nas operaes sujeitas ao regime de substituio/antecipao tributria, ocorre quando da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. Por outro norte, o importante saber se as sadas de mercadorias adquiridas em operaes interestaduais, e em regime de substituio e antecipao tributria, destinadas a hospitais, clnicas e congneres, estariam tambm sujeitas reteno ou recolhimento antecipado do ICMS, porque aqueles destinatrios seriam isentos do pagamento do imposto. A obrigao tributria surge independentemente da futura sada e do destino das mercadorias (contribuintes ou no do ICMS). Nesse momento, o ICMS/ST devido, cabendo ao substituto recolher o valor do imposto, calculado sobre o valor presumido pelo fisco como o valor em que a operao final de circulao da mercadoria dever ocorrer. O que a lei deve garantir a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido (art. 150, pargrafo 7, da CR/1988), c.c. art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996), ou seja, caso a sada da mercadoria adquirida no ocorra. Ocorre que o fato de a mercadoria ter sido destinada a hospitais, pronto socorros e rgos governamentais, entre isentos do pagamento do ICMS, no confere direito autora de compensar o valor do imposto, como se a hiptese se equiparasse no realizao do fato gerador presumido. O fato gerador do ICMS, que anteriormente se presumiu, para fins de antecipao da obrigao tributria, ocorre quando a mercadoria efetivamente sai do estabelecimento do contribuinte (ou seja, do estabelecimento da autora/embargante), independentemente de o adquirente ser ou no contribuinte do imposto (artigo 12, I da Lei Complementar n. 87/1996). Ora, se a cadeia de circulao encerrou-se, ento aquilo que a lei quis presumir - que toda a operao de circulao ocorreria, at o consumidor final - efetivamente aconteceu (fls. 982-984). 15. Essa a orientao que tem sido perfilhada por esta Corte Superior de Justia, de que so exemplo os julgados abaixo transcritos: Processual Civil. Mandado de segurana. ICMS. Substituio tributria para frente. Constitucionalidade. Produtos farmacuticos ou medicamentos. Venda a clnica mdica ou hospital. 1. O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenrio, julgando os RREE n. 213.396-SP e 194.382-SP, deu pela legitimidade constitucional, em tema de
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ICMS, da denominada substituio tributria para frente (SS-AgR n. 1.307PE, Tribunal Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 11.10.2001). 2. Consoante a jurisprudncia do STF, a sistemtica da substituio tributria tem por finalidade permitir a reduo da mquina-fiscal e da evaso fiscal a dimenses mnimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficincia e celeridade s atividades de tributao e arrecadao (ADIn n. 1.851-4-AL). 3. Nos casos em que no ocorrer a operao subseqente, aplica-se o disposto no art. 150, 7, da Constituio, segundo o qual assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. 4. Esta Corte, h muito, reconhece a legalidade da substituio tributria com produtos mdico-farmacuticos. Precedentes. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 598.888-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.12.2006). Processual Civil. Mandado de segurana. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. Fungibilidade. ICMS. Substituio tributria para frente. Venda de produtos mdico-hospitalares. Validade. (...). 4. vlida a sistemtica da substituio tributria para frente, no que se refere ao ICMS incidente sobre a venda de produtos mdico-hospitalares para hospitais e congneres. Precedentes deste Tribunal. 5. A jurisprudncia do STJ prestigiou a eficincia na arrecadao e a minorao da evaso fiscal ao analisar a sistemtica de substituio tributria. Ressalva-se, no entanto, o direito restituio na hiptese de o fato gerador presumido no ocorrer (art. 10 da LC n. 87/1996). 6. Agravo Regimental no provido (EDcl no REsp n. 418.541-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.04.2009). Tributrio. ICMS. Produtos farmacuticos e hospitalares. Recolhimento antecipado. Regime de substituio tributria. Legitimidade da exigncia. Considera-se legitima a exigncia do recolhimento antecipado, do ICMS, incidente sobre operaes realizadas no comercio de produtos farmacuticos e hospitalares, pelo regime de substituio tributaria. (REsp n. 112.321-SP, Rel. Min. Hlio Mosimann, DJ de 25.02.1998). 16. Registro, por fim, ser invivel a determinao, por esta Corte Superior, de compensao de crditos, como pede a recorrida, uma vez que tal possibilidade sequer chegou a ser apreciada durante o decorrer do processo, alm de exigir o descortinamento de matria ftica, sabidamente invivel na via eleita (Smula n. 7-STJ) (fls. 1.108-1.116).
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2. A controvrsia aqui estabelecida semelhante aquela enfrentada no REsp n. 598.888-RJ, no qual o ilustre Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, teceu as seguintes consideraes, que bem se aplicam ao caso dos autos:
3. Na hiptese dos autos, a ora recorrida pretende que a autoridade fiscal se abstenha da prtica de qualquer ato tendente a exigir o recolhimento antecipado do ICMS da impetrante na forma de substituio tributria, em razo das vendas de produtos farmacuticos por ela realizadas a clnicas e hospitais, no contribuintes do referido imposto, que adquirem tais produtos, tidos como de uso e consumo, para a prestao de servios (fl. 21). O acrdo recorrido acolheu a pretenso, considerando que, relativamente s vendas realizadas pelo impetrante a hospitais e clnicas (objeto do pedido inicial), em razo de esses substitudos no realizarem o fato gerador do ICMS, mas do ISS, indevida a manuteno do mecanismo de substituio tributria, j que, nesses casos, jamais ocorrer o fato gerador daquele tributo (fl. 227). Ocorre que, como se viu dos precedentes colacionados, o mecanismo de substituio tributria permite reduo da mquina-fiscal e da evaso fiscal a dimenses mnimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficincia e celeridade s atividades de tributao e arrecadao (ADIn n. 1.851-4AL). Essa a finalidade de sua instituio. Nos casos de no realizao da operao subseqente garantida a imediata e preferencial restituio do valor do imposto pago (o qual, na conformidade do art. 10, 1, da LC n. 87/1996, dever ocorrer em noventa dias, sob pena de creditamento do respectivo valor, devidamente atualizado, em sua escrita fiscal) (ADIn n. 1.851-4-AL). (...). Assim, afigura-se incorreta a soluo dada pelo acrdo recorrido que, contrariando justamente a finalidade dos sistema, atribuiu ao fisco o nus de verificar, a cada operao, quais os adquirentes das mercadorias da impetrante, para concluir se essa figura ou no, no caso, como substituta tributria. Veja-se: Da o acerto da sentena, que mencionou caber ao fisco a necessria fiscalizao administrativa. J que os atos constitutivos da apelada no revelam qualquer vedao a que esta realize venda de seus produtos a revendedores, como ressaltado pelo Parquet na f. 202, resta Fazenda fiscaliz-lo adequadamente, mas nunca exigir o tributo por sua comodidade, obrigando o impetrante a repetir e tornar a repetir o que paga indevidamente. (fl. 228). De outro lado, transposta a situao para um panorama abrangente, que inclua, alm da impetrante, todos os fornecedores de produtos sujeitos a substituio tributria progressiva, a impossibilidade de obrigar-se o fisco a
avaliar os atos constitutivos dos fornecedores e a qualidade de cada adquirente, demonstra claramente tratar-se de um privilgio indevidamente concedido impetrante. No h, portanto, base legal para se afastar o mecanismo de substituio tributria no caso em exame (DJ 14.12.2006).
3. No se trata, como quer fazer crer a ora Agravante, de antecipao de imposto prprio, mas de substituio tributria para a frente. 4. Quanto possibilidade de compensao, a questo no foi enfrentada pela sentena ou pelo acrdo impugnado, embora tivesse sido suscitada pela ora Agravante, inclusive em suas razes de Apelao. Nesse contexto, invivel qualquer anlise do tema por esta Corte, ante a falta de prequestionamento e a necessidade de apreciao de aspectos fticos (Smulas n. 282 e 356-STF e 7-STJ). 5. Como o Tribunal Estadual acolheu o pedido principal, nada decidiu sobre o pleito subsidirio de compensao da dvida com crditos que detm contra o Estado; dessa forma, tem razo a Agravante quando requer a devoluo dos autos ao Tribunal Mineiro para esgotar as demais teses da Apelao. 6. Ante o exposto, dou parcial provimento ao Agravo Regimental, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que, tendo em vista o teor da deciso agravada, aprecie as demais teses suscitadas na Apelao da ora Agravante, ficando postergada a definio da sucumbncia para aps o referido julgamento.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.617-PR (2010/0035746-2) Relator: Ministro Francisco Falco Agravante: Frigorfico Prola do Norte Ltda Advogado: Rodrigo Mendes dos Santos e outro(s) Agravado: Estado do Paran Procurador: Cesar Augusto Binder e outro(s)
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EMENTA Recurso ordinrio em mandado de segurana. Dbitos com a Fazenda Pblica Estadual. Compensao com precatrio de autarquia estadual. Inviabilidade. I - Inexiste direito lquido e certo de contribuinte compensar dbito tributrio para com a administrao direta com crdito de precatrio adquirido de terceiros e da responsabilidade de uma autarquia estadual. Precedentes: AgRg no Ag n. 1.359.748-PR, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 20.05.2011; AgRg no Ag n. 1.361.603-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 27.04.2011 e AgRg no RMS n. 28.983-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.08.2010. II - No caso de a legislao estadual impor a necessidade de homologao judicial da cesso do crdito oriundo do precatrio, inexiste direito lquido e certo, tambm, quanto ao ponto. Precedentes: AgRg no Ag n. 1.355.952-PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18.02.2011 e RMS n. 28.406-PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 16.04.2009. III - Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonalves. Braslia (DF), 22 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Francisco Falco, Relator
DJe 6.12.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Francisco Falco: Trata-se de agravo regimental interposto por Frigorf ico Prola do Norte Ltda, contra deciso proferida pelo Exmo. Ministro Hamilton Carvalhido, que negou provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, sob os fundamentos de que incabvel a compensao de crditos de precatrios de responsabilidade de autarquia estadual, com dbitos de ICMS e de que vlido o Decreto Estadual Paranaense n. 418/2007 que foi declarado constitucional pelo Tribunal de Justia daquele Estado. Sustenta o agravante ser inconstitucional o citado Decreto, em consonncia com precedentes desta Corte, tendo havido tal declarao pelo Tribunal de Justia Paranaense. Afirma ser possvel a oposio de crditos de precatrio de autarquias. o relatrio. Em mesa, para julgamento. VOTO O Sr. Ministro Francisco Falco (Relator): Em que pese aos argumentos expendidos pelos agravantes, a deciso agravada merece ser mantida. A jurisprudncia desta Corte Superior se consolidou no sentido de que inexiste direito lquido e certo de contribuinte compensar dbito tributrio para com a administrao direta com crdito de precatrio adquirido de terceiros e da responsabilidade de uma autarquia. Nesse diapaso, colaciono os seguintes julgados, especificamente acerca dos precatrios expedidos pelo DER-PR, litteris:
Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental no agravo de instrumento. Mandado de segurana. Violao dos artigos 128, 459 e 460 do CPC. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 282-STF. Compensao de ICMS com precatrio vencido e no pago originado de ao movida contra o Departamento de Estradas de Rodagem do Paran - DER-PR. Art. 78, 2, do ADCT. Acrdo recorrido apoiado em fundamentao constitucional. Acrdo recorrido no mesmo sentido da jurisprudncia pacfica do STJ. Smula n. 83-STJ. 1. Caso em que a agravante insurge-se contra a deciso a quo que consignou a impossibilidade da compensao de ICMS com precatrio expedido contra autarquia estadual.
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2. A violao dos artigos 128, 459 e 460 do CPC no foi apreciada pelo Tribunal de origem. O prequestionamento necessrio para que a matria apresentada no recurso especial, ainda que de ordem pblica, seja analisada neste Tribunal. Incidncia da Smula n. 282-STF. 3. O Tribunal a quo, no atinente ilegalidade da exigncia de inscrio do dbito em dvida ativa para a concretizao do pagamento do dbito fiscal com precatrio, decidiu a questo sob enfoque eminentemente constitucional o que torna invivel a sua anlise em sede de recurso especial, pois esta via recursal se destina a uniformizar a interpretao do direito infraconstitucional federal. 4. Em relao aos precatrios originados de aes movidas contra entidades da administrao pblica indireta do Estado, quanto sistemtica do art. 78, 2, do ADCT, a jurisprudncia do STJ no abona a pretenso de compensao com tributos estaduais, se no houver legislao estadual autorizando tal operao, uma vez que no dado ao poder judicirio invadir a esfera de competncia do ente federado para determinar a compensao, como se legislador fosse. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.165.985-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 12.3.2010; RMS n. 30.229-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.2.2010; AgRg no RMS n. 29.939-PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 29.10.2009; AgRg no Ag n. 1.174.142-RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 28.10.2009; RMS n. 24.450-MG, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJe 24.4.2008. 5. que o art. 78, 2, do ADCT claro ao referir-se ao poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora; e, se assim o , diante do princpio tributrio da legalidade estrita, mngua de legislao tributria especfica autorizando a compensao de crditos tributrios do Estado do Paran com precatrios provenientes de aes movidas contra as entidades da administrao indireta, no pode o Poder Judicirio determinar tal operao. 6. Agravo regimental no provido (AgRg no Ag n. 1.359.748-PR, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe de 20.05.2011). Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental. Deciso mantida por seus prprios fundamentos. Compensao de ICMS com precatrios cedidos do Departamento de Estradas de Rodagem do Paran - DER-PR. Impossibilidade. Art. 78, 2, do ADCT. Restrio imposta pelo Decreto Estadual n. 5.154/2001. Inscrio na dvida ativa. Inexistncia. 1. Os argumentos tecidos pela parte recorrente em sua pea regimental no se mostram capazes de infirmar os fundamentos da deciso agravada, apenas demonstram mero inconformismo com o resultado do julgado impugnado. 2. pacifico o entendimento do STJ no sentido de que a compensao tributria, prevista no art. 170 do CTN, s poder ser autorizada por lei que atribua administrao fazendria a prerrogativa de deferir ou no a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra Fazenda Pblica.
3. No Estado do Paran o Decreto Estadual n. 5.154/2001 exige a inscrio na dvida ativa para a compensao de crdito. 4. No h a possibilidade de compensar os dbitos de ICMS com os precatrios oriundos de dvidas de autarquias estaduais, no caso, do Departamento de Estradas e Rodagens do Paran - DER-PR, uma vez que, conforme jurisprudncia dessa Corte Superior, invivel a compensao tributria quando inexistir identidade entre o devedor do precatrio e o Estado credor do tributo, ausente lei estadual autorizadora. 5. Agravo regimental no provido (AgRg no Ag n. 1.361.603-PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27.04.2011). Agravo regimental em recurso ordinrio em mandado de segurana. Tributrio. Compensao. Dbito de ICMS. Crditos decorrentes de autarquia. Precatrio devido por pessoa jurdica distinta. Impossibilidade de extino do crdito. Ausncia de lei estadual. Art. 78, 2, do ADCT. Precedentes. 1. A compensao de dbito fiscal estadual (ICMS) com crdito de precatrio de natureza distinta e entre pessoas jurdicas diversas no possvel quando no previsto em legislao especial. 2. O art. 78, 2, do ADCT, expresso ao referir-se a tributos da entidade devedora. A inexistncia de identidade entre o devedor do precatrio (DER) e o credor do tributo (Estado) afasta a aplicabilidade do dispositivo constitucional. 3. Precedentes: AgRg no RMS n. 29.939-PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20.10.2009, DJe 29.10.2009; AgRg no Ag n. 1.174.142RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 28.10.2009; RMS n. 28.500-PR, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 23.09.2009; RMS n. 30.229-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 18.02.2010; RMS n. 28.942-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2.6.2009, DJe 12.6.2009; AgRg no REsp n. 1.089.665-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 20.4.2009; RMS n. 24.450-MG, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 8.4.2008, DJe 24.4.2008. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no RMS n. 28.983-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 27.08.2010).
Ademais, mesmo que assim no fosse, no caso do Estado do Paran, entre outros requisitos, a legislao estadual impe a necessidade de homologao judicial da cesso do crdito oriundo do precatrio, o que no houve na presente situao, inexistindo direito lquido e certo, tambm, quanto ao ponto. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, verbis:
Direito Tributrio e Processual Civil. Compensao. Precatrios. Homologao da cesso do crdito. Requisito essencial. Decreto estadual. Smula n. 83-STJ. Deciso agravada no atacada. Smula n. 182-STJ.
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1. H entendimento firmado nesta Corte Superior no sentido de ser requisito essencial para a compensao de precatrios a homologao judicial da cesso do crdito, em conformidade com o estabelecido no Decreto Estadual n. 5.154/2001 do Paran. 2. Improvido o agravo de instrumento com base em entendimento consolidado no mbito do Superior Tribunal de Justia, incumbia ao agravante demonstrar, no regimental, que a orientao jurisprudencial no foi pacificada no mesmo sentido do acrdo recorrido, ou ento comprovar que o precedente indicado, por constituir situao diversa, no teria aplicao ao caso dos autos, e no simplesmente reiterar as razes do recurso denegado na origem. Incidncia da Smula n. 182-STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag n. 1.355.952-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 18.02.2011). Processual Civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Dbitos com a Fazenda Pblica Estadual. Compensao com precatrio. Inviabilidade. 1. Analisando-se a sistemtica prevista no art. 78 do ADCT, constata-se que, enquadrando-se o crdito em alguma das hipteses previstas no caput do artigo referido precatrios pendentes na data de promulgao da EC n. 30/2000 e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 , e estabelecido o parcelamento, o inadimplemento de alguma das parcelas atribui ao respectivo crdito poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora ( 2). 2. Contudo, nos termos do art. 170 do CTN, a lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pblica. No caso do Estado do Paran, entre outros requisitos, a legislao estadual impe a necessidade de homologao judicial da cesso do crdito oriundo do precatrio. Tendo em vista que tal restrio foi veiculada por meio de decreto, e no de lei em sentido estrito, cumpre esclarecer que a norma estadual, alm de observar o disposto no art. 100 da CF/1988 (pagamento de acordo com a ordem cronolgica de apresentao dos precatrios), no contraria o disposto no art. 78, 2, do ADCT, tampouco ofende a regra do art. 170 do CTN. Nesse sentido: RMS n. 12.568-RO, 2 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 9.12.2002; RMS n. 20.526-RO, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 25.5.2006; RMS n. 12.617-RO, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14.4.2008. 3. Assim, considerando que a norma estadual em comento no incompatvel, formal e materialmente, com os preceitos constitucionais referidos, e que no ofende o princpio da razoabilidade pois a sua no-observncia acarreta, como bem observou o Tribunal de origem, comprovao insuficiente acerca dos crditos obtidos por meio de cesso , impe-se reconhecer a sua legitimidade e, consequentemente, reconhecer a inexistncia de direito lquido e certo na hiptese.
4. Acrescente-se que a Primeira Turma-STJ, ao apreciar o RMS n. 24.450-MG (Rel. Min. Jos Delgado, DJe de 24.4.2008), firmou entendimento no sentido de que ilegtima a pretenso de se compensar dbito tributrio (devido administrao direta) com crdito de precatrio adquirido de terceiros (por cesso) e da responsabilidade de entidade da administrao indireta. Na hiptese, o precatrio apresentado em face do Estado do Paran de responsabilidade do Departamento de Estradas de Rodagem (autarquia estadual), que possui autonomia administrativa, tcnica e financeira, razo pela qual invivel (por mais essa circunstncia) a compensao pretendida. 5. Recurso ordinrio desprovido (RMS n. 28.406-PR, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe de 16.04.2009) (grifo nosso).
Em razo do exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. o meu voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 33.227-PA (2010/0197751-2) Relator: Ministro Francisco Falco Agravante: Almir Pamplona de Brito e outros Advogado: Mrio David Prado S e outro(s) Agravado: Estado do Par Procurador: Jos Rubens Barreiros de Leo e outro(s)
EMENTA Contrato temporrio. Art. 37, IX, da Constituio Federal. Precariedade. Pretenso de estabilidade no servio pblico. Ausncia de direito lquido e certo. I. A resciso unilateral e prematura do contrato de trabalho temporrio, firmado com o Poder Pblico, longe de configurar ato arbitrrio, caracteriza ato discricionrio, podendo ser rescindido sempre que perecer o interesse pblico na contratao, estrito convenincia e oportunidade na sua permanncia.
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II - In casu, como se extrai do ato impugnado, que dispensou os recorrentes da funo temporria que exerciam no Estado do Par, a manuteno das contrataes deixou de ser conveniente ao Poder Pblico. III - Precedentes: RMS n. 18.329-MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 16.10.2006, p. 386; AgRg no RMS n. 19.415-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 12.06.2006, e RMS n. 8.827-PA, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ de 04.08.2003. IV - Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonalves. Braslia (DF), 22 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Francisco Falco, Relator
DJe 6.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Francisco Falco: Trata-se de agravo regimental em Recurso Ordinrio em mandado de segurana interposto por Almir Pamplona de Brito e outros contra deciso de e-STJ fls. 243-345. Naquela deciso, o Ministro Hamilton Carvalhido negou provimento ao Recurso Ordinrio em mandado de segurana em virtude da ausncia de direito lquido e certo dos impetrantes de permanecerem no servio pblico estadual, porquanto contrataes por tempo determinado celebradas pela Administrao quando, j vigente a Constituio Federal de 1988, tm carter precrio e se submetem regra do artigo 37, IX, da Carta da Repblica.
Insistem os agravantes que fazem jus estabilidade no servio pblico estadual, em face da irreversibilidade de suas contrataes, amparada pelo princpio da segurana jurdica. Invocam em seu favor o precedente firmado no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 29.970-PA, em que este Superior Tribunal de Justia conferiu estabilidade servidora temporria contratada h mais de cinco anos. O Ministrio Pblico opinou pelo no-provimento do recurso (e-STJ fl. 357). o relatrio. Em mesa para julgamento. VOTO O Sr. Ministro Francisco Falco (Relator): O pleito dos agravantes no merece amparo. Acerca de contratao temporria no mbito do servio pblico, de se ter em conta o que dispe o artigo 37, inciso IX, da Constituio Federal:
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
Veja-se, ainda, a doutrina ptria acerca do tema:

Os contratos por tempo determinado so os servidores pblicos submetidos ao regime jurdico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral de previdncia social a contratao s pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. No pode envolver cargos tpicos de carreira. Fora da, tal contratao tende a contornar a exigncia de concurso pblico, caracterizando fraude Constituio. (Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 26 edio, p. 384). Os da terceira categoria (servidores temporrios) so contratados para exercer funes temporrias, mediante regime jurdico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federao. Eles substituem os servidores a que fazia referncia o artigo 106 da Constituio de 1967, que previa, tambm, um regime especial para duas hipteses: servidores admitidos em servios de carter temporrio ou contratados para funes de natureza tcnica especializada. no Estado de So Paulo, esse regime foi institudo pela Lei n. 500, de 13.11.1974, que acabou por
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desvirtuar a norma constitucional e com ela conflitar, ao estabelecer, para os servidores temporrios, regime jurdico praticamente igual ao do funcionrio pblico, com a agravante de aplic-lo a funes de carter permanente. Hoje, no mais se tolera a admisso, mas apenas a contratao, que somente pode ocorrer por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, no existe mais a contrao para servios de natureza tcnica especializada. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 13 edio, p. 424).
Esto os recorrentes em que arbitrria a resciso unilateral do contrato temporrio de trabalho, porque havia sido regularmente prorrogado, com fundamento na Lei Complementar n. 007, de 25 de setembro de 1991, e d outras providncias, verbis:
Art. 4 Os servidores temporrios contratados sob a gide da Lei Complementar n. 007, de 25 de setembro de 1991, e os que tiveram seus contratos prorrogados at 31 de dezembro de 1993, por fora da Lei Complementar n. 11, de 04 de fevereiro de 1993, podero ter seus contratos prorrogados at 31 de dezembro de 1995, em funo da insuficincia de pessoal para execuo dos servios e do desempenho anterior do servidor.
Ocorre que a vedao resciso unilateral de contrato sinalagmtico, restrita que ao direito civil, no se aplica espcie, tratando-se de contrato de carter precrio, firmado sob os princpios do direito pblico, entre os quais, a supremacia do Poder Pblico, com os seus corolrios. A resciso unilateral e prematura do contrato de trabalho temporrio, firmado com o Poder Pblico, longe de configurar ato arbitrrio, caracteriza ato discricionrio, podendo ser rescindido sempre que perecer o interesse pblico na contratao, estrito convenincia e oportunidade na sua permanncia. In casu, como se extrai do ato impugnado, que dispensou os recorrentes da funo temporria que exerciam no Estado do Par, a manuteno das contrataes deixou de ser conveniente ao Poder Pblico. No foi outro o entendimento do douto Ministrio Publico Federal, da lavra do ilustre Sub-Procurador Geral da Repblica, Dr. Moacir Guimares Morais Filho, que expressamente assentou:
(...) Com efeito, os servidores contratados por tempo determinado, permanecem no servio pblico, enquanto perdurarem os motivos que justificam a contratao, ou seja, a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
No caso, como dos impetrantes, suas contrataes se deram em decorrncia da necessidade excepcional, tendo em vista, a insuficincia de servidores, para exercerem funes na rea da educao, nas quais atuaram. Conforme se constata da documentao trazida aos autos pelos recorrentes, estes, no detinham nem efetividade nem estabilidade no servio pblico, posto que foram contratados temporariamente, nos anos de 1992, 1993, e 1999 de 05 (cinco) a 11 (onze) anos, aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988. A contratao dos recorrentes no molde como foi feita precria e no pode gerar a pleiteada estabilidade. Assim sendo, vislumbra-se, de antemo, a impossibilidade jurdica do pedido, por afrontar a Constituio Federal, que condiciona a investidura em cargo pblico efetivo aprovao prvia em concurso pblico (art. 37, II). (...) (fl. 334).
A propsito, os seguintes julgados:

Recurso em mandado de segurana. Administrativo. Designao precria. Emenda n. 49 da Constituio de Minas Gerais. Requisitos no atendidos. I - Ausente o direito lquido e certo perseguido pelas Recorrentes, as quais no se submeteram s condies legais estabelecidas para a efetivao de que trata o art. 106 do ADCT da Constituio do Estado de Minas Gerais, com redao dada pela Emenda n. 49, de 13.6.2001. II - As Recorrentes foram contratadas pelo Estado de Minas Gerais em carter precrio e temporrio, sendo classificadas como designadas, nos termos da Lei Estadual n. 7.109/1977. No foram investidas em cargo pblico por concurso e tampouco ocupavam cargo em comisso. Recurso ordinrio desprovido (RMS n. 18.329-MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 16.10.2006, p. 386). Constitucional e Administrativo. Agravo regimental. Deciso agravada mantida por seus prprios fundamentos. Contadora judicial designada. Contrato temporrio. Precariedade. Ato de dispensa. Discricionariedade. Direito lquido e certo evidenciado. Aplicao da Smula n. 182 do STJ. 1. A Agravante no trouxe argumento capaz de infirmar as razes consideradas no julgado agravado, razo pela qual deve ser mantido por seus prprios fundamentos. Incidncia da Smula n. 182 do STJ. 2. In casu, patente a ausncia de direito lquido e certo em favor da Agravante, que foi contratada pelo Estado de Minas Gerais em carter precrio e temporrio, sendo designada, nos termos da Lei Estadual n. 7.109/1977, e no investida em cargo pblico por concurso, razo pela qual no goza de estabilidade ordinria (art. 37, inciso II, CF), tampouco, extraordinria (art. 19 do ADCT, CF e 106 do
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ADCT, CE), uma vez que no ocupante de cargo em comisso, sendo ntido o carter precrio de sua designao (prazo determinado). Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no RMS n. 19.415-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 12.6.2006, p. 504). Recurso ordinrio em mandado de segurana. Constitucional. Administrativo. Contrato temporrio de trabalho. Artigo 37, IX da CF. Resciso unilateral pelo Estado. Possibilidade. 1. Firmado sob os princpios de direito pblico, entre os quais o da supremacia do Poder Pblico, o contrato temporrio de trabalho ajustado pelo Estado com o particular, pode ser motivadamente rescindido a qualquer tempo, se extinto o interesse pblico na permanncia da contratao. 2. Inexiste ilegalidade no ato do Poder Pblico Estadual que dispensa unilateralmente e antes do tempo o particular, contratado temporariamente, se fundamentado na impossibilidade de continuar arcando com os vultosos gastos com o pessoal contratado. 3. Recurso improvido (RMS n. 8.827-PA, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ de 04.08.2003, p. 422).
Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. como voto.
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 9.511-RJ (2011/0107741-8) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Embargante: Unio Embargado: Edith Santos da Costa Advogado: Alexandre Sfrappini e outro(s)
EMENTA Administrativo. Processual Civil. Embargos declaratrios no agravo regimental no agravo em recurso especial. Militar. Alienao
mental. Reforma. Possibilidade. Procurao outorgada pelo prprio incapaz. Nulidade. Inexistncia. Prescrio quinquenal. No ocorrncia. Embargos rejeitados. 1. As normas processuais pertinentes a nulidade devem ser interpretadas, em se tratando de incapazes, teleologicamente, mormente porque o princpio fundamental que norteia o sistema preconiza que, para o reconhecimento da nulidade do ato processual, necessrio que se demonstre a existncia de prejuzos para o incapaz. 2. A outorga de mandato procuratrio por pessoa supostamente incapaz, sendo-lhe favorvel o resultado da demanda, afasta o vcio na representao (REsp n. 25.496-MG, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, DJ 11.3.1996). 3. Falecido o ex-militar no curso da demanda, o ingresso de sua viva no feito tambm importa no saneamento do vcio existente no mandado procuratrio inicialmente firmado pelo autor originrio. 4. A incapacidade absoluta impede a fluncia do prazo prescricional inclusive no que diz respeito prescrio quinquenal nos termos do art. 198, inciso I, do Cdigo Civil vigente art. 169, inciso I, do Cdigo Civil de 1916 (AgRg no REsp n. 1.149.557-AL, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28.6.2011). 5. Embargos de declarao rejeitados. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, rejeitar os embargos de declarao, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Benedito Gonalves (Presidente), Francisco Falco e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 12.12.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de embargos de declarao opostos pela Unio contra acrdo de minha relatoria assim ementado (fl. 367e):
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Servidor pblico. Militar. Alienao mental. Reexame de prova. Smula n. 7-STJ. Prescrio. No ocorrncia. Falecimento no autor no curso do processo. Habilitao da viva. Anulao do ato de licenciamento. Reforma post mortem. Tentativa de alterar a verdade dos fatos. Litigncia de m-f. Multa de 1% sobre o valor da causa. Aplicao. Agravo no provido. 1. Tendo o Tribunal de origem, com base no conjunto probatrio dos autos, inclusive laudos periciais, firmado a compreenso no sentido de que o exmilitar j padecia de doena mental quando de seu licenciamento, rever esse entendimento demandaria o exame de matria ftico-probatria. Incidncia da Smula n. 7-STJ. 2. Tratando-se o ex-militar de incapaz em virtude de alienao mental, no corre prescrio, nos termos do art. 169, I, do Cdigo Civil de 1916. Nesse sentido: REsp n. 696.331-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, 22.10.2007. 3. Ao contrrio do que alega a Unio, a ao ordinria foi originalmente ajuizada pelo ex-militar, cujo bito ocorreu no curso da demanda, momento que a ora recorrida, na condio de sua viva, habilitou-se no feito. 4. Caracterizada a litigncia de m-f da agravante, pela tentativa de alterar a verdade dos fatos, de rigor sua condenao ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa, prevista no art. 17, II, c.c. 18, caput, do CPC. Precedentes do STJ. 5. Agravo regimental no provido.
Sustenta a embargante, em sntese, que o acrdo embargado: a) foi contraditrio, na medida em que, malgrado houvesse reconhecido que o autor original fosse incapaz, deixou de declarar a nulidade do processo, haja vista que no foi ele representado por curador; b) foi omisso quanto ao reconhecimento da prescrio quinquenal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Os presentes embargos declaratrios no merecem prosperar.
certo que foi consignado do acrdo embargado que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatrio dos autos, firmou a compreenso no sentido de que, ao tempo do licenciamento do ex-militar, j se encontrava ele acometido por doena mental incapacitante. A propsito, confira-se o seguinte trecho do acrdo recorrido (fl. 274e):
Tanto da resposta aos quesitos formulados pelas partes, como da concluso do Perito, em seu laudo pericial, o convencimento a que se chega de que o quadro apresentado pelo falecido marido da autora, no momento do desligamento, era tipicamente de alienao mental, em razo de esquizofrenia, que eclodiu durante o servio castrense, guardando relao de causalidade com o mesmo, e que s se aprofundou ao longo dos anos, com a degradao completa da sade mental do ex-militar.
Por sua vez, observa-se que, de fato, a procurao outorgada ao advogado que patrocina a presente ao ordinria foi outorgada pelo prprio ex-militar (fl. 6e). Ocorre que as normas processuais pertinentes a nulidade devem ser interpretadas, em se tratando de incapazes, teleologicamente, mormente porque o princpio fundamental que norteia o sistema preconiza que, para o reconhecimento da nulidade do ato processual, necessrio que se demonstre a existncia de prejuzos para o incapaz. A imposio contida no Cdigo Civil no sentido de que os absolutamente incapazes sejam representados nos atos da vida civil por um curador tem natureza protetiva. Dessa forma, no se mostra consonante com os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e da celeridade processual a anulao do processo, haja vista que a pretenso ora deduzida foi julgada procedente. Ademais, verifica-se que o vcio apontado pela Unio foi sanado no momento em que foi deferido pelo Juiz a quo o ingresso da ora agravada no feito, na condio de sucessora do autor original, falecido no curso da demanda (fl. 180e). Nesse mesmo sentido:
Processual Civil. Normas sobre nulidade. Interpretao teleolgica. Proteo do incapaz. Ausncia de prejuzo. Nulidade afastada. CPC, art. 249, paragrafo 1. - As normas processuais pertinentes a nulidade devem ser interpretadas, em se tratando de ato praticado por incapaz, teleologicamente. - A outorga de mandato procuratrio por pessoa supostamente incapaz, sendo-lhe favorvel o resultado da demanda, afasta o vicio na representao. - Inteligncia do art. 249, paragrafo 1., do Cdigo de Processo Civil.
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- Recurso especial conhecido. (REsp n. 25.496-MG, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, DJ 11.3.1996)
De outro lado, tambm no h falar em prescrio quinquenal. De fato, Tratando-se o recorrido de incapaz em virtude de alienao mental, no corre prescrio, nos termos do art. 169, I, do Cdigo Civil de 1916. Precedentes do STJ (REsp n. 696.331-RN, de minha relatoria, Quinta Turma, 22.10.2007). necessrio ressaltar que o art. 169, I, do Cdigo Civil de 1916, no que foi confirmado pelo art. 198 do atual Cdigo Civil, no faz nenhuma ressalva quanto prescrio quinquenal, motivo por que se deve entender que tambm a prescrio quinquenal no corre contra os absolutamente incapazes. Nesse mesmo sentido:
Administrativo. Processual Civil. Alegada afronta ao art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. No ocorrncia. Inteligncia do art. 169, inciso I, do Cdigo Civil de 1916 (atual 198, inciso I, do novo Cdigo Civil). Acrdo recorrido. Mantido. Princpio da non reformatio in pejus. 1. A incapacidade absoluta impede a fluncia do prazo prescricional - inclusive no que diz respeito prescrio quinquenal - nos termos do art. 198, inciso I, do Cdigo Civil vigente - art. 169, inciso I, do Cdigo Civil de 1916. Precedentes. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.149.557-AL, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28.6.2011 - grifos nossos)
Assim, constata-se que a irresignao da embargante resume-se ao seu mero inconformismo com o resultado do julgamento. Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao. o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 34.270-MG (2011/0089320-1) Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Recorrente: Associao dos Municpios da Microrregio do Vale do Paranaba Amvap
Advogados: Arnaldo Silva Junior e outro(s) Rodrigo Ribeiro Pereira e outro(s) Juliana Degani Paes Leme e outro(s) Fabrcio Souza Duarte e outro(s) Recorrido: Municpio de Ipatinga Advogado: Sacha Calmon Navarro Coelho e outro(s) Recorrido: Estado de Minas Gerais Procurador: Mariane Ribeiro Bueno Freire e outro(s)
EMENTA Recurso ordinrio. Mandado de segurana coletivo. Associao de municpios. Ilegitimidade ativa para, em nome prprio, tutelar direitos e interesses de pessoas jurdicas de direito pblico. 1. A legitimao conferida a entidades associativas em geral para tutelar, em juzo, em nome prprio, direitos de seus associados (CF, art. 5, XXI), inclusive por mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX, b e Lei n. 10.016/2009, art. 21), no se aplica quando os substitudos processuais so pessoas jurdicas de direito pblico. A tutela em juzo dos direitos e interesses das pessoas de direito pblico tem regime prprio, revestido de garantias e privilgios de direito material e de direito processual, insuscetvel de renncia ou de delegao a pessoa de direito privado, sob forma de substituio processual. 2. A incompatibilidade do regime de substituio processual de pessoa de direito pblico por entidade privada se mostra particularmente evidente no atual regime do mandado de segurana coletivo, previsto nos artigos 21 e 22 da Lei n. 12.016/1990, que prev um sistema automtico de vinculao tcita dos substitudos processuais ao processo coletivo, podendo sujeit-los inclusive aos efeitos de coisa julgada material em caso de denegao da ordem. 3. No caso, a Associao impetrante no tem - nem poderia ter - entre os seus objetivos institucionais a tutela judicial dos interesses e direitos dos Municpios associados. 4. Recurso ordinrio desprovido.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falco. Assistiu ao julgamento o Dr. Igor Mauler Santiago, pela parte recorrida: Municpio de Ipatinga. Braslia (DF), 25 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJe 28.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trazem os autos, originariamente, mandado de segurana coletivo impetrado pela Associao dos Municpios da Microrregio do Vale do Paranaba (AMVAP) em face de deciso do juzo da 7 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias do Estado de Minas Gerais que ordenou o cumprimento da sentena que determinara o creditamento de quantia referente ao Valor Adicional Fiscal (VAF) ao Municpio de Ipatinga, tendo em vista o reconhecimento de repasse a menor no ano-base de 1998. Para atender determinao, o recorrido editou a Resoluo SEF n. 4.314/09, por meio da qual fixou a complementao do valor a ser repassado ao Municpio de Ipatinga e a reteno de parte das parcelas futuras dos demais Municpios, como forma de compensar quantia repassada a maior. O Municpio de Ipatinga ingressou como litisconsorte do impetrado (fl. 182). O Tribunal de origem denegou a segurana, ao fundamento da sua inadmissibilidade, porquanto (a) a deciso judicial atacada est sujeita a controle por via de agravo de instrumento, inclusive com possibilidade de atribuio de efeito suspensivo; e (b) no que se refere deciso que rejeitou a tese da necessidade de formao de litisconsrcio passivo necessrio entre o Estado de Minas Gerais e os demais Municpios mineiros, contra ela foram exauridos os recursos cabveis, de modo que a questo encontra-se acobertada pela coisa julgada.
Nas razes do recurso ordinrio (fls. 383-401), a recorrente afirma que (a) a no-incluso dos demais Municpios mineiros no plo passivo da demanda ofende os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, porquanto causou prejuzos a terceiros que no participaram da relao processual; (b) o dispositivo do julgado limitou-se a determinar a complementao do repasse ao Municpio de Ipatinga, nada estipulando acerca da origem dos recursos, razo pela qual a utilizao das quantias devidas aos demais Municpios viola o disposto no art. 472 do CPC; (c) a complementao do valor devido ao Municpio de Ipatinga deve se efetivar por meio de precatrio, nos termos dos art. 100 da CF/1988, 730 e 731 do CPC. Contra-razes do Municpio de Ipatinga s fls. 409-439 e do Estado de Minas Gerais s fls. 442-448. O Ministrio Pblico Federal, em seu parecer (fls. 463-465), opina pelo desprovimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. H uma questo preliminar importante, prejudicial a todas as demais: a que diz respeito legitimidade ativa da impetrante para, em nome prprio, ajuizar o presente mandado de segurana coletivo, visando a tutelar direitos e interesses de Municpios a ela associados. Embora no aventada na instncia de origem, trata-se de questo de ordem pblica, que se comporta no mbito do efeito translativo prprio do presente recurso ordinrio (CPC, art. 267, VI, 3 e art. 301, VIII, 4). 2. Conforme relatado, o que aqui se tem demanda em que a relao jurdica litigiosa, de direito material, tem como figurantes, tanto no polo ativo, quanto no passivo, pessoas jurdicas de direito pblico: de um lado, Municpio, de outro, o Estado de Minas Gerais. A pretenso deduzida na demanda a de ver reconhecida a ilegitimidade do ato praticado pelo Estado, impondo a reteno de valores de repasses devidos a Municpios, reteno decorrente de cumprimento de sentena transitada em julgado. o que se depreendo da petio inicial, no seu item 33 e no item e do pedido. Embora se afirme o contrrio (item 33 da inicial), essa pretenso importa, sim, efeitos rescisrios do acrdo objeto da execuo, transitado em julgado. O que se tem aqui, portanto, demanda visando a tutelar interesses e direitos de pessoas jurdicas de direito pblico, ou seja, do patrimnio pblico.
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3. Ora, inquestionvel as entidades associativas em geral esto legitimadas a tutelar, em juzo, em nome prprio, direitos de seus associados (CF, art. 5, XXI), inclusive por mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX, b e Lei n. 10.016/2009, art. 21). Todavia, essas normas de legitimao no podem ser interpretadas isoladamente, fora de um contexto sistemtico e do cenrio em que foram supostas pelo legislador. preciso considerar que as entidades associativas so pessoas jurdicas de direito privado, cujos associados naturais so tambm pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Foi certamente esse o cenrio imaginado pelo legislador ao editar as normas de legitimao acima indicadas. J a tutela em juzo dos direitos e interesses das pessoas de direito pblico tem regime prprio, revestido de garantias e privilgios de direito material (v.g.: inviabilidade de confisso, de renncia, ou de transao) e de direito processual (v.g.: prazos especiais, reexame necessrio, intimaes pessoais), em face, justamente, da relevante circunstncia de se tratar da tutela do patrimnio pblico. Nesse panorama, absolutamente incompatvel com o sentido e a finalidade da instituio desse regime especial e privilegiado, bem como da natureza das pessoas de direito pblico e do regime jurdico de que se revestem seus agentes polticos, seus representantes judiciais e sua atuao judicial, imaginar a viabilidade de delegao, a pessoa de direito privado, sob forma de substituio processual por entidade associativa, das atividades tpicas de Estado, abrindo mo dos privilgios e garantias processuais que lhe so conferidas em juzo, submetendo-se ao procedimento comum. 4. Essa incompatibilidade se mostra ainda mais evidente quando se considera que o mandado de segurana coletivo, tal como institudo pelos artigos 21 e 22 da Lei n. 12.016/1990, criou um sistema de vinculao tcita e automtica dos substitudos processuais (no caso, os associados da impetrante) ao processo coletivo, viabilizando efeitos de coisa julgada material inclusive em caso de denegao da ordem. Sobre o tema, permitimo-nos reproduzir as seguintes observaes desenvolvidas em sede doutrinria (ZAVASCKI, Teori Albino. O mandado de segurana coletivo na Lei 12.016/2009, apud: A ao civil pblica aps 25 anos, Coordenador dis Milar, SP: RT, 2010, p. 789-800):
Uma quarta caracterstica das aes coletivas a da liberdade de adeso do titular do direito subjetivo individual ao processo coletivo. Segundo o regime comum aplicvel s aes coletivas em geral, a vinculao do interessado ao processo coletivo h de ser manifestada de forma expressa e inequvoca. A faculdade de aderir compreende (a) a de se litisconsorciar ou no ao substituto processual autor da ao coletiva, (b) a de promover ou de prosseguir a ao
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individual e, finalmente, (c) a de utilizar ou no, em seu favor, a sentena de procedncia. Essas opes esto expressas na disciplina da ao coletiva da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). O interessado que optar pela no vinculao poder ser beneficiado, mas jamais prejudicado, com o resultado da demanda coletiva. Conseqncias negativas ao seu patrimnio jurdico dependeriam de previso legal inexistente em nosso ordenamento. Quanto a esse aspecto, a Lei n. 12.016/2009 trouxe significativa alterao, estabelecendo um sistema diferente para o exerccio da liberdade de adeso. Conforme decorre do seu art. 22, a vinculao do titular do direito individual ao mandado de segurana coletivo ser automtica, s no ocorrendo se, tendo ele cincia da impetrao coletiva, manifestar opo pela no-vinculao, insistindo em manter o seu prprio mandado de segurana anteriormente proposto. Embora a norma refira unicamente a no desistncia do seu mandado de segurana, como modo de expressar a opo pela excluso, deve-se entender, por interpretao sistemtica e analgica, que tambm serve mesma finalidade a manifestao do titular do direito individual que, ciente da impetrao coletiva, (a) no desiste de ao individual de outra espcie com o mesmo objeto, porventura em curso, ou (b) prope, antes da sentena na impetrao coletiva, mandado de segurana ou outra espcie de ao individual com o mesmo objeto, ou, ainda, (c) expressa formalmente sua deciso de no se vincular ao mandado de segurana coletivo. Essa ltima alternativa decorre da faculdade, que a todos assiste e que a Lei n. 12.016/2009 no afasta , de renncia ao ou ao prprio direito material. Em casos tais, o titular do direito individual ficar vinculado unicamente ao resultado da demanda individual porventura proposta, independentemente do seu sucesso ou insucesso, no se beneficiando nem se prejudicando com o resultado do mandado de segurana coletivo. (...) O titular do direito subjetivo individual tem a faculdade de promover ou de dar seguimento a mandado de segurana (ou a ao de rito comum) destinado a tutelar seus interesses, mesmo que esteja em curso a ao coletiva de mandado de segurana em que possa figurar como substitudo. No h, portanto, litispendncia ou continncia entre um e outro. Essa concluso deriva da letra expressa do 1 do art. 22 da Lei n. 12.016/2009. Com efeito, no h identidade entre as duas aes. Uma no reproduz a outra. No mandado de segurana individual a cognio mais ampla, envolvendo o direito lquido e certo do impetrante em todas as suas especificidades. J na ao coletiva de mandado de segurana, o mbito cognitivo mais limitado, ficando restrito ao ncleo de homogeneidade dos direitos subjetivos, que so visualizados e examinados em sua dimenso genrica e impessoal. O que h, entre as duas aes, portanto, inegvel lao de conexo (CPC, art. 103), que, todavia, a exemplo do que ocorre na relao entre aes individuais e aes coletivas de outra espcie, no determina necessariamente a reunio dos processos. Quanto ao regime da coisa julgada, aplicam-se ao mandado de segurana coletivo, alm das normas prprias e especficas adiante referidas, as que
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tratam do mandado de segurana individual. Segundo dispe o art. 19 da Lei n. 12.016/2009, a sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. A rigor, manteve-se o regime tradicional estabelecido na Lei n. 1.533, de 1951, segundo a qual a deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 15) e o pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito (art. 16). O que, aparentemente, resulta desses dispositivos que, na ao individual de mandado de segurana, somente haveria coisa julgada em caso de procedncia do pedido. No assim, todavia. Tambm faz coisa julgada a sentena que, examinando o mrito, denegar a segurana. Convm salientar que, em mandado de segurana, para denegar a ordem no mrito indispensvel (a) que no haja dvida alguma a respeito dos fatos e (b) que, inobstante isso, seja negada a existncia do direito afirmado na impetrao. Confirma-se que o fato existiu, mas se nega que desse fato resultou leso ou ameaa a direito. Se a denegao por falta de prova (= dvida sobre a existncia dos fatos), no h coisa julgada material em mandado de segurana, nem individual, nem coletivo. No particular, ntida a distino em relao ao regime comum, em que a sentena de improcedncia faz coisa julgada material no apenas quando nega a existncia do direito, mas tambm quando no esto provados os fatos dos quais decorreria o direito afirmado. O que se quer salientar, com isso, que, em mandado de segurana, individual ou coletivo, no haver coisa julgada material quando a denegao da ordem decorrer da insuficincia da prova. Referindo-se especificamente ao mandado de segurana coletivo, o art. 22 da Lei n. 12.016/2009 estabelece que (...) a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. Essa norma tem sentido duplo: (a) o de limitar a eficcia subjetiva (ao universo dos membros da entidade impetrante) e (b) o de vincular aos seus efeitos esses membros, substitudos no processo. No h, na lei, qualquer distino ou ressalva quando ao contedo da sentena, se de procedncia ou de improcedncia do pedido. Assim, deve-se entender que a coisa julgada produz efeitos em relao s pessoas e entidades vinculadas ao processo, mesmo quando a sentena, julgando o mrito, denegar a ordem. Excluem-se, evidentemente, os que optaram pela no vinculao ao processo. Reala-se o sistema prprio de vinculao, antes referido: diferentemente do que ocorre nas aes coletivas em geral, no mandado de segurana coletivo a vinculao ser automtica em relao a todos os substitudos que, tendo sido comprovadamente cientificados da impetrao coletiva, no optaram pela excluso. O regime, portanto, ser semelhante ao da ao civil pblica para tutela de direitos coletivos (art. 16 da Lei n. 7.347/1985) e ao da ao popular (art. 18 da Lei n. 4.717/1965), nas quais a sentena de improcedncia tambm faz coisa julgada erga omnes salvo quando decorrer de deficincia ou insuficincia da prova.
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Em se tratando de mandado de segurana coletivo, a sentena de mrito far coisa julgada, mesmo quando negar a pretenso do impetrante; porm, no se considera sentena de mrito (e, portanto, no far coisa julgada) a que denega a ordem em razo da deficincia de prova dos fatos alegados na impetrao.
Sendo assim, evidente, como j referido, a incompatibilidade desse regime do mandado de segurana coletivo - de automtica vinculao ao processo e de submisso coisa julgada material - proposta por associao de municpios, com o regime prprio, especial e privilegiado, da tutela judicial das pessoas de direito pblico. 5. Por fim, qualquer que seja a natureza dos direitos tutelados em mandado de segurana coletivo, indispensvel que guardem relao de pertinncia e compatibilidade com a razo de ser (finalidades, programas, objetivo institucional) da pessoa jurdica impetrante. que para ajuizar uma demanda no basta que o autor ostente legitimidade; indispensvel que tenha tambm interesse, diz o art. 3 do CPC. Isso se aplica igualmente ao substituto processual, que h de estar investido de interesse prprio, distinto e cumulado com o do substitudo. Esse interesse prprio, no caso de mandado de segurana coletivo, se manifesta exatamente pela relao de pertinncia e compatibilidade entre a razo de ser (= finalidade institucional) da entidade impetrante e o contedo do direito ameaado ou violado, objeto da demanda. No seria concebvel que a associao fosse a juzo para bater-se em defesa de direitos que nem direta nem indiretamente lhe dissessem respeito algum. Sem elo de referncia entre o direito afirmado e a razo de ser de quem o afirma, faltar ao uma das suas condies essenciais, pois o sistema jurdico no comporta hiptese de demandas de mero diletantismo, e isso se aplica tambm ao substituto processual. Essa orientao est expressamente consagrada pela Lei n. 12.016/2009, em cujo artigo 21 ficou estabelecido que O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado (...) por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Pois bem, no caso, o Estatuto da Associao autora no contempla (nem poderia contemplar), entre seus objetivos, a defesa judicial dos Municpios associados. 6. Assim, pelos fundamentos aqui deduzidos, que levam ilegitimidade ativa da associao impetrante, deve ser confirmado o acrdo que denegou a ordem. 7. Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. o voto.
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 35.045-DF (2011/0178896-1) Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Recorrente: Davi Luis Soares e Silva Advogado: Luciano Melo Moreira Lima e outro(s) Recorrido: Unio EMENTA Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Concurso pblico. TJDF T. Tcnico judicirio - rea administrativa. Investidura. Quitao com as obrigaes eleitorais. Condenao criminal transitada em julgado. Suspenso dos direitos polticos. 1. A quitao eleitoral exigida para fins de investidura em cargo pblico, prevista no art. 5, III, da Lei n. 8.112/1990, diz respeito s obrigaes decorrentes da capacidade eleitoral ativa. 2. No se confunde quitao eleitoral com elegibilidade. A condenao criminal transitada em julgado acarreta a suspenso dos direitos polticos (inc. III, do art. 15 da CF) e a inelegibilidade (art. 1, I, e, da LC n. 64/1990). A suspenso de direitos polticos cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova de reparao dos danos (Smula n. 9-TSE); a inelegibilidade persiste por trs anos aps o cumprimento da pena. 3. Embora temporariamente inelegvel para cargos prprios de agente poltico, de ser considerado satisfeito o requisito da quitao eleitoral para fins de investidura em cargo acessvel por concurso quando, superado o perodo de suspenso dos direitos polticos, o candidato apresenta certido da Justia Eleitoral atestando que se encontra em situao regular no cadastro eleitoral. 4. Recurso ordinrio provido para o fim de conceder parcialmente a ordem. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade,
dar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana para o fim de conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 17 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJe 25.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trazem os autos, originariamente, mandado de segurana atacando ato do Presidente do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios que, pela falta de quitao com as obrigaes eleitorais, deixou de empossar candidato aprovado e nomeado em concurso pblico para cargo de Tcnico Judicirio - rea Administrativa. Alega o impetrante que, de acordo com a Lei n. 8.112/1990, rene todos os requisitos para a investidura ao cargo pblico para o cargo pretendido, pois as diversas certides acostadas ao processo administrativo do quitao do cumprimento da condenao criminal e da obrigao eleitoral de votar (capacidade eleitoral ativa); e, por outro lado, A suspenso do direito de se eleger (inelegibilidade) no pode servir de motivo para o no-empossamento de cargo pblico na medida em que o instituto em questo foi pensado e tratado pela LC n. 64/1990 para impedir o direito de algum de ser representante do povo no Poder, o que no o caso dos autos (fl. 12). O Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios denegou a segurana por entender que A exigncia, por parte da Administrao Pblica, de que o candidato aprovado esteja em dia com as obrigaes eleitorais, no ilegal nem abusiva (fl. 240), e que o conceito de quitao eleitoral rene a plenitude do gozo dos direitos polticos, direitos estes que decorrem no somente da capacidade eleitoral ativa, como, entre outros fatores, da inocorrncia da eiva de inelegibilidade; e, In casu, a Justia Eleitoral, ao emitir a certido de fl. 19, atesta que o Impetrante no est quite (...) em razo de inelegibilidade (fl. 245). Os embargos de declarao foram rejeitados, ocasio em que restou consignado que o impetrante no demonstrou que a situao de inelegibilidade decorre da condenao criminal transitada em julgado.
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No recurso ordinrio, o recorrente aduz que, No caso dos autos, (...) possui a capacidade eleitoral ativa e esta, por sua vez, a que interesse aos olhos da Lei n. 8.112/1990 haja vista ser justamente esta legislao a responsvel pelo regramento do servio pblico (fl. 276), pois, em circunstncias ordinrias, onde se trabalhasse simplesmente com a apresentao de cpia dos comprovantes de votao de eleies (ou as suas respectivas justificaes ou pagamento das multas pelo no-voto), o que se analisa to e simplesmente a capacidade ativa do aprovado, ou seja, se o mesmo votou ou deixou de votar; e Esta condio de votar ou ter deixado de faz-lo, repise-se, o candidato possui de acordo com a certido de fl. 41 do (...) processo administrativo (fl. 278). No mais, sustenta que, Levandose em conta a poltica desenvolvida pelo CNJ consistente na ressocializao do preso, no se apresenta ldima a obstaculizao posse de candidato que, como visto, nada mais deve sociedade, tendo apresentado todas as certides negativas criminais exigidas (fl. 284). Em contra-razes (fls. 297-299), o recorrido postula a manuteno do acrdo recorrido. O Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 274-279, opina pelo desprovimento do recurso ordinrio. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. A discusso dos autos diz respeito ao requisito para investidura em cargo pblico, previsto no inciso III do art. 5 da Lei n. 8.112/1990 e constante do subitem 4.2 do Edital 1-TJDFT, de 18.12.2007, que cuida de concurso pblico para provimento de vagas e para formao de cadastro reserva nos cargos de Analista Judicirio e de Tcnico Judicirio: Estar em dia com as obrigaes eleitorais (...). Dispe, com efeito, o inciso III do art. 5 da Lei n. 8.112/1990:
Art. 5 So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos polticos; III - a quitao com as obrigaes militares e eleitorais; IV - o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; V - a idade mnima de dezoito anos; VI - aptido fsica e mental.
Segundo o acrdo recorrido, no pode ser considerado quite com as obrigaes eleitorais quem inelegvel, eis que o conceito de quitao eleitoral deve ser compreendido nos termos da Resoluo 21.823/2004 do TSE, a saber:
O conceito de quitao eleitoral rene a plenitude do gozo dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, salvo quando facultativo, o atendimento a convocaes da Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistncia de multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no remitidas, excetuadas as anistias legais, e a regular prestao de contas de campanha eleitoral, quando se tratar de candidatos.
No que importa ao termo plenitude do gozo dos direitos polticos, o acrdo recorrido reproduz trecho constante das notas de rodap da certido da Justia Eleitoral de fl. 129:
A plenitude do gozo de direitos polticos decorre da inocorrncia de: perda da nacionalidade; cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; interdio por incapacidade civil absoluta; condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa a cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa; condenao por improbidade administrativa; conscrio; inelegibilidade; e opo, em Portugal, pelo Estatuto da Igualdade.
2. O acrdo recorrido merece reforma. No apropriado, para efeito do inciso III do art. 5 da Lei n. 8.112/1990 o conceito de quitao eleitoral da Resoluo n. 21.823/2004 do TSE, construdo que foi em resposta indagao do Corregedor Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais a respeito da abrangncia da expresso quitao eleitoral, notadamente no que concerne situao do candidato a cargo eletivo, para efeito de expedio da respectiva certido. o que se constata do relatrio do Processo Administrativo n. 19.205 - Classe 19 - Distrito Federal, que deu origem a referida resoluo. Trata-se, portanto, de contexto totalmente diferente do aqui examinado: l, se tratou de quitao eleitoral de um agente poltico, candidato a cargo eletivo (que envolve, portanto, o pressuposto da elegibilidade); aqui, do que se trata de requisito para investidura de servidor pblico, em cargo acessvel por concurso pblico. Alis, a Resoluo, conforme demonstrado, condiciona a quitao eleitoral tambm ao pleno gozo dos direitos polticos, o que no ocorre no art. 5 da Lei n. 8.112/1990, onde as duas situaes so tratadas de modo distinto. Ou seja: para os efeitos de investidura de cargo pblico acessvel por concurso, mais restrito o conceito de obrigao eleitoral.
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3. Com efeito, da mesma forma como no se pode confundir obrigao eleitoral com direitos polticos (tratados, como j se referiu, de modo distinto na Lei n. 8.112/1990), tambm no se pode confundir inelegibilidade com falta de quitao de obrigaes eleitorais. No caso, essa confuso foi feita porque o impetrante teve suspensos seus direitos polticos por fora de condenao criminal transitada em julgado. Sua situao, quanto ao ponto, est referida no despacho do Juiz da Vara de Execuo das Penas e Medidas Alternativas do Distrito Federal, proferido em 04.02.2010, nos seguintes termos:
Cuida-se de Sentenciado condenado pena privativa de liberdade de 04 anos de recluso, tendo sido contemplado com progresso ao regime aberto e transferido para priso domiciliar no dia 29.12.2006 (fls. 169-170). Com efeito, apresentou-se regularmente a este Juzo at o dia 04.12.2008 (fl. 221), tendo sido preso em flagrante no dia 24.12.2008 por conta dos fatos relativos ao IP 576/08-8 DPDF (fls. 219), pelo que sofreou nova condenao pena privativa de liberdade de 08 anos de recluso no regime fechado (fls. 243), com direito de apelo em liberdade, no havendo, at o momento, o respectivo trnsito em julgado (fls. 245). Tanto que foi solto em 09.06.2009 (fls. 240), retomando o cumprimento da presente execuo penal, conforme extrato de apresentaes de fls. 246. Nesse passo, a conta de liquidao de fls. 229 apontada trmino de pena para o dia 08.05.2009, isso j desconsiderada a remio declarada (02 meses e 08 dias), em caso de eventual perda nos termos do art. 127, da LEP; sendo que o Ministrio Pblico, instado a se manifestar, oficiou s fls. 237-238, no sentido de se aguardar o trnsito em julgado da nova condenao. Todavia, mesmo considerando o perodo de priso provisria em decorrncia da nova Ao Penal, ainda, assim, teria a pena privativa de liberdade atingido o seu trmino, a princpio, em 24.10.2009 na forma da planilha de fls. 249. Assim, oua-se o Ministrio Pblico acerca de eventual extino da pena pelo seu integral cumprimento (fl. 102).
Ocorre que, nos termos da Smula n. 9 do TSE, A suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova de reparao dos danos. Portanto, tendo cumprido a pena, retomou o impetrante seus direitos polticos. Remanesce, certo, a situao de inelegibilidade de que trata o art. 1, I, e, da LC n. 64/1990 (na redao anterior LC n. 135/2010), a saber:
Art. 1 So inelegveis: I - para qualquer cargo: e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena;
A inelegibilidade de que trata esse dispositivo no se confunde, portanto, conforme j asseverado, com os prprios direitos polticos e muito menos com as obrigaes eleitorais. Ela diz respeito apenas a uma das prerrogativas inerentes aos direitos polticos, a capacidade eleitoral passiva. A propsito, pedimos licena para reproduzir o que sustentamos em sede doutrinria:
3.3 Condenao criminal 12. Suspendem-se os direitos polticos por condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, diz o inc. III, do art. 15 da CF. A Constituio anterior tinha dispositivo semelhante no 2, letra c, do art. 149, cuja aplicabilidade a jurisprudncia e a doutrina condicionaram edio da Lei Complementar referida no 3 daquele artigo, a saber; Lei Complementar dispor sobre a especificao dos direitos polticos, o gozo, o exerccio, a perda ou suspenso de todos ou de qualquer deles e os casos e as condies de sua reaquisio. Dita Lei jamais chegou a ser editada. A Constituio de 1988, no entanto, no refere exigncia de norma regulamentadora. A eficcia plena e a aplicabilidade imediata do seu inc. III, do art. 15, , destarte, inquestionvel, e assim pensa a doutrina e decidem os Tribunais. 13. A suspenso dos direitos polticos no pena acessria, e sim consequncia da condenao criminal; opera-se automaticamente, independentemente de qualquer referncia na sentena. 14. O art. 1, I, e, da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar 64 de 18.05.1990) deu ensejo a pensar-se que a suspenso dos direitos polticos no se daria em todos os casos de condenao, mas apenas e to-somente nos ali elencados. No correto o entendimento. O que o dispositivo da Lei Complementar disciplina hiptese de inelegibilidade , pelo prazo de trs anos aps o cumprimento da pena, em relao aos que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes por crimes eleitorais. Vale dizer: em tais casos, ainda que retomados os demais direitos polticos por exauridos os efeitos de condenao, persistir a inelegibilidade enquanto no transcorrido o prazo de trs anos. A elegibilidade, como j se acentuou, constitui apenas um dos direitos polticos ou uma das prerrogativas inerentes aos direitos polticos e com estes, portanto, no se confunde.
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15. O Constituinte no fez exceo alguma: em qualquer hiptese de condenao criminal haver suspenso dos direitos polticos enquanto durarem os efeitos da sentena. Trata-se de preceito extremamente rigoroso, porque no distingue crimes dolosos dos culposos, nem condenaes a penas privativas de liberdade de condenaes a simples penas pecunirias. Tambm no distingue crimes de maior ou menor potencial ofensivo ou danoso. A condenao por contraveno, que tambm crime, acarreta, assim, o efeito constitucional. 16. A suspenso dos direitos polticos perdura enquanto perdurarem os efeitos da condenao. Duas correntes se formaram a respeito do que se h de entender por durao dos efeitos. Uma, partindo do pressuposto de que, por efeitos da condenao devem ser entendidos os previstos na lei penal, neles includos, portanto, tambm os efeitos secundrios, como o de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado vtima, previsto no art. 91, I, do CP. Vale dizer: enquanto no atendida esta obrigao, perdurar o efeito da condenao e, portanto, a suspenso dos direitos polticos. Outra orientao, mais restrita, no sentido de que os efeitos da condenao se esgotam com o cumprimento da pena imposta pela sentena condenatria, ainda que persistam os efeitos secundrios de que trata a Lei Penal. O sentido tico que inspira e subjaz sano poltica prevista no art. 15, III, da CF d abono primeira interpretao, alis adotada pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul. a segunda, no entanto, a que tem o aval do Tribunal Superior Eleitoral. Qualquer que seja o entendimento, certo que durante o prazo do sursis a sano poltica persistir, porque ainda persistem os efeitos da condenao. 17. Por outro lado, sejam quais sejam os efeitos a que se refere o Constituinte, no h dvida que, uma vez esgotados, opera-se a reaquisio dos direitos polticos, independentemente da reabilitao criminal. Exigir-se, para tal fim, a concluso do processo formal de reabilitao seria prolongar o tempo de suspenso da cidadania e sujeit-la a imposies no previstas na Constituio. Com efeito, a reabilitao, que tem efeito meramente declaratrio, s pode ser requerida aps dois anos do dia que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar a execuo... e desde que atendidos outros requisitos elencados no art. 94 do CP. Exigir-se a reabilitao significaria prolongar a suspenso por mais dois anos alm do prazo previsto pelo Constituinte (ZAVASCKI, Teori Albino. Direitos Polticos: perda, suspenso e controle jurisdicional. Revista de Processo, ano 22, n. 85, p. 181-189, jan./mar. 1997).
4. A inelegibilidade, assim considerada, no sinnimo de descumprimento de obrigao eleitoral. Alis, h certas causas de inelegibilidade que sequer tm relao com a boa conduta dos indivduos (v.g.: as previstas nos incisos II e III do art. 1 da LC n. 64/1990). Embora inelegvel (vale dizer, sem capacidade eleitoral passiva), no significa que o indivduo esteja em dbito em suas obrigaes eleitorais. Estando com seus direitos polticos, votar uma obrigao
eleitoral; mas, ser elegvel uma prerrogativa, que pode ser circunstancial, e no uma obrigao. Assim, a quitao eleitoral exigida para fins de investidura em cargo pblico, prevista no art. 5, III, da Lei n. 8.112/1990, diz respeito s obrigaes decorrentes da capacidade eleitoral ativa. Bem por isso, no item 03 do rol de documentos exigidos para a posse, elaborado pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, constou:
03 - Certido de Quitao Eleitoral emitida pelo TRE ou Comprovante de votao da ltima eleio (fl. 91).
No caso, houve atendimento ao subitem 4.2 do edital do concurso com a certido do Cartrio da 9 Zona Eleitoral do Distrito Federal segundo a qual o impetrante encontra-se em situao regular no Cadastro Eleitoral, pois, Embora conste nos assentamentos a ausncia s urnas em 23.10.2005, 1.10.2006 e 29.10.2006, o eleitor (...) recolheu as multas devidas em 26.04.2007 estando, portanto, apto a votar (fl. 128). 5. Todavia, no h como reconhecer ao impetrante o direito lquido e certo posse. de ser ressalvada administrao pblica a prerrogativa de examinar o preenchimento dos demais requisitos para investidura no cargo previstos no item 4 do edital, notadamente no subitem 4.13.2:
4 DOS REQUISITOS BSICOS PARA A INVESTIDURA NO CARGO 4.1 Ter nacionalidade brasileira ou portuguesa e, em caso de nacionalidade portuguesa, estar amparado pelo estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses, com reconhecimento de gozo de direitos polticos, nos termos do artigo 12, 1, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4.2 Estar em dia com as obrigaes eleitorais e militares. 4.3 Possuir o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo/rea/ especialidade/ramo e, quando for o caso, registro no respectivo rgo de classe, conforme indicado nos subitens 2.1 e 2.2 deste edital. 4.4 Ter idade mnima de 18 anos completos na data da posse. 4.5 Apresentar certides dos setores de distribuio dos foros criminais dos lugares em que tenha residido nos ltimos cinco anos, das Justias Federal e Estadual, expedida, no mximo, h seis meses. 4.6 Apresentar folha de antecedentes da Polcia Federal e da Polcia dos Estados onde tenha residido nos ltimos cinco anos, expedida, no mximo, h seis meses. 4.7 Apresentar declarao do rgo pblico a que esteja vinculado, se for o caso, registrando que o candidato tem situao jurdica compatvel com nova investidura em cargo pblico federal, haja vista no ter incidido no disposto
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nos artigos 132, 135 e 137, pargrafo nico, todos da Lei n. 8.112/1990 e de suas alteraes (penalidade de demisso e de destituio de cargo em comisso), nem ter sofrido, no exerccio de funo pblica, penalidade por prtica de atos desabonadores. 4.8 Apresentar declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica e sobre recebimento de provento decorrente de aposentadoria e penso. 4.9 Apresentar declarao de bens e valores que constituam patrimnio e, se casado(a), a do cnjuge. 4.10 Submeter-se a exame de higidez fsica e mental, capacitante ou incapacitante, de responsabilidade exclusiva do TJDFT, com o objetivo de aferir se as condies fsica e psquica so adequadas ao exerccio das atividades inerentes ao cargo. 4.11 Providenciar, a suas expensas, os exames laboratoriais e complementares necessrios realizao do exame mdico a que ser submetido. A relao desses exames ser fornecida por ocasio da convocao para posse. 4.12 Apresentar outros documentos que se fizerem necessrios, poca da posse. 4.13 Estar impedido de tomar posse o candidato: 4.13.1 ex-servidor, demitido ou destitudo de cargo em comisso, na vigncia do prazo de incompatibilidade para investidura em cargo pblico federal, conforme previsto no artigo 137 da Lei n. 8.112/1990; 4.13.2 que tenha praticado qualquer ato desabonador de sua conduta, detectado por meio dos documentos referentes sindicncia de vida pregressa de que tratam os subitens 4.5, 4.6 e 4.7 deste edital ou por diligncia realizada. 4.14 Cumprir as determinaes deste edital (fls. 49-50).
6. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso ordinrio para conceder parcialmente a ordem, nos termos da fundamentao. Custas pelo impetrado. Sem honorrios advocatcios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 997.714-RS (2007/0239145-4) (f) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul Advogado: Marilia Rodrigues de Oliveira e outro(s)
Recorrido: Lus Clvis Machado da Rocha Advogado: Vilmar Machado e outro(s) Interessado: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
EMENTA Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Prtica do exerccio da advocacia por assessor jurdico do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. Impedimento. Primeira parte do inciso IV do art. 28 da Lei n. 8.906/1994. Violao do art. 535 do CPC. No ocorrncia. 1. A violao do art. 535 do CPC no se configura quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e motivada sobre a questo posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, contanto que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o decisum, como ocorre na presente hiptese. Tanto assim, que a Corte a quo se manifestou acerca de todas as questes relevantes para a soluo da controvrsia, tal como lhe fora posta e submetida, e entendeu que os servidores do Ministrio Pblico apenas esto impedidos de advogar (art. 30, I, da Lei n. 8.906/1994). 2. Os servidores do Ministrio Pblico esto inseridos na regra de impedimento a que alude a primeira parte do inciso IV do art. 28 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual, ipsis litteris: [a] advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do Poder Judicirio [...]. 3. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 25 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 14.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: O Estado do Rio Grande do Sul interpe recurso especial (fls. 340-350), com arrimo na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo oriundo do Tribunal de Justia daquele Estado, cuja ementa est consolidada nos seguintes termos:
Apelao civil. Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Servidor do Ministrio Pblico. Provimento n. 17/2001, expedido pelo Procurador-Geral de Justia. Vedao ao exerccio da advocacia. Ao ordinria. Procedncia na origem. Sentena escorreita. No-provimento em grau recursal. Precedentes do STJ, TRF e desta Corte. 1. O demandante, ao prestar concurso para os quadros do Ministrio Pblico, bem como ao tomar posse, no teve conhecimento de qualquer vedao, ou mesmo restrio com relao ao exerccio da advocacia, sequer lhe sendo exigida a baixa de sua inscrio na OAB-RS, eis que inscrito regularmente e exercendo a advocacia a longa data. 2. Assim, em princpio, no h se falar em incompatibilidade do autor para o exerccio da advocacia, porquanto sua situao no se enquadra naquelas previstas dentre as hipteses do artigo 28 da Lei n. 8.906/1994. 3. Ademais, entendo que restou ferido o princpio da legalidade, porquanto qualquer provimento administrativo de regulamentao deve obedincia lei, dela no podendo se afastar. Ora, se o Estatuto da OAB no fez restrio aos servidores do Ministrio Pblico, incabvel que o intrprete o faa atravs de Portaria ou Provimento. Apelao improvida (fl. 318).
O Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, na qualidade de interessado, ops embargos de declarao, os quais foram rejeitados pelo Tribunal a quo, conforme acrdo de fls. 333-335. Noticiam os autos que Luiz Clovis Machado da Rocha props ao ordinria anulatria em face do Estado do Rio Grande do Sul e requereu a anulao do Provimento n. 17/2001, da Procuradoria-Geral de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, ao argumento de que o ingresso nos quadros do Ministrio Pblico daquele Estado, no cargo de assessor jurdico, no impede o exerccio da advocacia.
O Juzo singular da Vara Judicial da Comarca de Catupe-RS julgou procedente a pretenso deduzida pelo autor e anulou o Provimento n. 17/2001 (fls. 258-262). Irresignado, o Estado do Rio Grande do Sul apelou ao TJRS, que, por seu turno, negou provimento irresignao e asseverou que no se trata de impedimento, mas, sim, de incompatibilidade, conforme a ementa supra. No bojo do recurso especial que ora se apresenta, o Estado recorrente sustenta, preliminarmente, afronta ao artigo 535, II, do CPC, pois, ao rejeitar os embargos de declarao, a Corte a quo convalidou a omisso ocorrida no acrdo recorrido quanto ao requerimento de expressa manifestao acerca de diversos dispositivos legais, quais sejam, artigos 37 e 127, 2, da Constituio Federal, art. 25, XXXVI, da Lei Estadual n. 7.669/1982; art. 178, XXI, da Lei Complementar Estadual n. 10.098/1994 e art. 28, IV, do Estatuto da Advocacia (Lei Federal n. 8.906/1994). No mrito, aduziu violao dos artigos 28, IV e V e 30, I, da Lei n. 8.906/1994, visto que a vedao contida no dispositivo em destaque no abrange somente os servidores do Poder Judicirio, mas todos aqueles que direta ou indiretamente exercem funes vinculadas aos rgos daquele Poder, dentre os quais os servidores do Ministrio Pblico. s fls. 364-377, consta arrazoado de recurso extraordinrio. O recorrido apresentou contrarrazes ao apelo nobre, s fls. 380-392, e argumentou, em sede preliminar, a ausncia de prequestionamento dos temas ventilados no bojo do apelo nobre, bem como a no caracterizao de afronta ao art. 535 do CPC. Relativamente ao meritum causae, pugna pela mantena do acrdo guerreado. O recurso especial recebeu crivo positivo de admissibilidade no Tribunal a quo, razo pela qual e os autos ascenderam ao STJ (fls. 428-429 e versos). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Prima facie, a violao do art. 535 do CPC no foi configurada, pois o Tribunal de origem se manifestou acerca de todas as questes relevantes para a soluo da controvrsia, tal como
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lhe fora posta e submetida, e entendeu que os servidores do Ministrio Pblico apenas esto impedidos de advogar. Ademais, no cabe alegao de violao do artigo 535 do CPC quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada, apenas no adotando a tese da recorrente. Ainda preliminarmente, o recurso especial merece conhecimento quanto suposta m interpretao dos arts. 28, IV e V, e 30, I, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto do Advogado), porquanto os indigitados dispositivos foram prequestionados explicitamente pelo acrdo atacado e foram preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal. No mrito, a pretenso recursal merece guarida e o acrdo recorrido carece de reforma, conforme os fundamentos adiante expendidos. A cerne da controvrsia respeita saber se incide a regra de incompatibilidade ou de impedimento quanto a assessor jurdico do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul que pretende exercer a advocacia. O art. 28 da Lei n. 8.906/1994 enumera, em numeros clausus, as hipteses de incompatibilidade com o exerccio da advocacia. Confiram-se, in verbis:
Art. 28. A advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades: I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II - membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta e indireta; III - ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas empresas controladas ou concessionrias de servio pblico; IV - ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do Poder Judicirio e os que exercem servios notariais e de registro; V - ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; VI - militares de qualquer natureza, na ativa; VII - ocupantes de cargos ou funes que tenham competncia de lanamento, arrecadao ou fiscalizao de tributos e contribuies parafiscais; VIII - ocupantes de funes de direo e gerncia em instituies financeiras, inclusive privadas.
Pois bem, no se desconhece que a promulgao da Carta Poltica de 1988 conferiu elevado status constitucional ao Ministrio Pblico, ao ponto de quase design-lo a um quarto poder, tanto assim que o desvinculou da tradicional tripartite dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Dessa forma, f-lo instituio permanente e essencial prestao jurisdicional, atribuiu-lhe o zelo pelo respeito aos trs poderes e aos direitos assegurados na Constituio, assegurou-lhe total autonomia funcional e administrativa, de elaborar proposta oramentria prpria, e as mesmas garantias dos magistrados, dentre outras providncias mais. Dessarte, a moderna doutrina ptria, luz da novel ordem constitucional, tem entendido que o Ministrio Pblico, justamente em razo dessa independncia e autonomia, funciona como rgo de fiscalizao de controle das atividades governamentais, como, v. g., os Tribunais de Contas. Nesse sentido, de bom alvitre trazer colao a seguinte transcrio, ipsis litteris:
De qualquer forma, porm, como j antecipamos, a soluo que sempre nos pareceu a melhor, justamente para contribuir de forma pragmtica para esse desiderato de autonomia e independncia da instituio, no seria erigir o Ministrio Pblico a um suposto quarto poder, nem coloc-lo dentro dos rgidos esquemas da diviso tripartite atribuda a Montesquieu, mas sim inserlo em ttulo, captulo ou seo prpria da Constituio. A nosso ver, melhor, fora, at, coloc-lo lado a lado com o Tribunal de Contas, entre os rgos de fiscalizao e controle das atividades governamentais, ou, como j o fizera a Constituio de 1964, que o inseriu entre os rgos de cooperao nas atividades governamentais (MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 105).
Todavia, no se pode olvidar que as nobres atividades desempenhadas pelo Parquet, exceo das medidas preparatrias, esto umbilicalmente ligas s tarefas exercidas pelo Poder Judicirio. Tanto assim, que o art. 127 da Constituio dispe que [o] Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado [...], a evidenciar o trabalho em conjunto de ambos os rgos. Sob esse ngulo, os servidores do Ministrio Pblico tm acesso a processos judiciais, laboram na elaborao de pareceres e detm o conhecimento de informaes privilegiadas, em condies idnticas aos dos servidores do Poder Judicirio. Logo, impor a regra de incompatibilidade a uns e a de o impedimento, a outros, importaria conferir tratamento desigual queles que esto em igualdade de condies, em flagrante desrespeito ao princpio da isonomia.
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E, como a Lei no dispe de palavras inteis, tem-se que os servidores do Ministrio Pblico esto inseridos na regra de impedimento a que alude a primeira parte do inciso IV do art. 28 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual, ipsis litteris: [a] advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do Poder Judicirio [...]. Ademais, o Conselho Nacional do Ministrio editou a Resoluo n. 27, de maro de 2008, no sentido de vedar a prtica da advocacia aos seus servidores efetivos, comissionados requisitados ou a disposio do Ministrio Pblico. Isso posto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.202.159-RJ (2010/0120790-9) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Guaraciara de Jesus Siqueira e outros Advogado: Patricia Diez Rios e outro(s) Recorrido: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Cristina Taves Campos e outro(s) Recorrido: Unio Interessado: Ricardo Henrique Andreff Gomes dos Santos Advogado: Ingrid de Souza Carvalho e outro(s)
EMENTA Administrativo e Processual Civil. Recurso especial. Responsabilidade civil do Estado. Indenizao por dano moral e material. Hemofilia. Transfuso de sangue. Resultado positivo de HIV. Nexo causal afastado pelo Tribunal a quo. Reforma do julgado. Necessidade de reexame do conjunto ftico-probatrio. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Dissdio jurisprudencial no configurado. 1. Cuida-se de recurso especial interposto contra deciso que, em apelao, negou provimento a ao de indenizao por danos
morais e materiais na qual os autores, hemoflicos, afirmam terem sido contaminados com o vrus HIV em transfuso de sangue realizada em unidades hospitalares de responsabilidade dos recorridos. 2. Alegam, nas suas razes recursais, falha no servio dos rgos de controle, que no tomou os cuidados necessrios a fim de evitar a contaminao do sangue por meio da transfuso, estando, assim, evidenciada a responsabilidade civil do estado, bem como a ocorrncia do nexo de causalidade entre a omisso dos recorridos e o resultado do evento danoso. 3. O Tribunal de origem, com base na anlise do contexto ftico probatrio dos autos, afastou a existncia do nexo de causalidade para a imputao da responsabilidade civil objetiva do Estado, reconhecendo indevida a indenizao pleiteada. A reforma de tal entendimento demanda reexame dos fatos e das provas encartadas nos autos, o que vedado, em recurso especial, em razo do contido na Smula n. 7 desta Corte. 4. O dissdio jurisprudencial invocado tambm no foi demonstrado nos termos do art. 255, e seus pargrafos, do Regimento Interno do STJ, tendo em vista que os recorrentes no mencionaram as circunstncias que identificassem ou assemelhassem os casos confrontados. 5. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia (DF), 27 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alneas a, b e c do permissivo constitucional, contra acrdo prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Narram os autos que Guaraciara de Jesus Siqueira e outros ajuizaram ao de indenizao por danos morais e materiais contra a Unio, o Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia Social - Inamps e o Estado do Rio de Janeiro. Alegam os autores que, sendo hemoflicos, fizeram transfuso de sangue em hospitais pblicos do Estado, estando o sangue contaminado com vrus HIV, fato que lhes causou prejuzos materiais, devido incapacidade para o exerccio de atividades laborativas e morais, resultantes da dor, sofrimento e angstia insuportveis em razo, no s do agravamento da fragilidade do estado de sade, mas, tambm, na reduo da expectativa de suas vidas. O juzo monocrtico julgou procedente o pedido deduzido na inicial, nos termos da sentena de fls 337-353, para: i) acolher a ilegitimidade passiva do INSS, extinguindo o processo, quanto a ele, sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC; ii) julgar procedente o pedido, condenando a Unio a pagar a cada um dos autores, a ttulo de danos materiais, penso mensal vitalcia no valor igual a trs salrios mnimos, devidos desde 21.9.1992, corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/1981 e juros de mora de 6% ao ano, a partir da citao, compensando-se os valores pagos com o deferimento da antecipao de tutela nos autos da medida cautelar n. 92.0054823-7; iii) condenar a Unio e o Estado do Rio de Janeiro a pagar a cada um dos autores, a ttulo de danos morais, o valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), devidos desde 21.9.1992, com correo monetria e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citao, devendo cada ru arcar com 50% (cinquenta por cento) do montante devido a ttulo de danos morais; e, iv) condenar os rus ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao, sendo 60% pagos pela Unio e 40% pagos pelo Estado do Rio de Janeiro. O Tribunal a quo reformou o decisum, a fim de julgar improcedente a demanda, nos termos da ementa a seguir transcrita (e-fl. 469):
Administrativo. Constitucional. Responsabilidade objetiva do Estado. Hemoflicos. Contaminao pelo vrus HIV. Dever de fiscalizao do poder pblico.
Ausncia de diagnstico preciso sobre a AIDS ao tempo da transfuso. Excluso do nexo de causalidade. Afastada a ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Rio de Janeiro e da Unio Federal, ante as atribuies de fiscalizao dos respectivos entes pblicos sobre os bancos de sangue e centros de hemoterapia no Estado do Rio de Janeiro. No h como elidir, in casu , a responsabilidade objetiva do Estado, expressamente prevista no art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988, vez que o evento danoso decorreu do prprio fato administrativo em si considerado. A responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que se admite a excluso do nexo causal nas hipteses de caso fortuito, fora maior, fato exclusivo da vtima ou de terceiro. No caso especfico, todos os Autores receberam transfuso de sangue na rede particular, em sua grande maioria no Centro de Hematologia Santa Catarina - CHSC, e alguns autores tambm na rede pblica. Todavia, poca do contgio dos mesmos com o vrus HIV ainda no havia um diagnstico preciso sobre a AIDS, e, por conseqncia, no existia um teste eficiente que pudesse detectar a doena na amostra de sangue do doador voluntrio. Os Autores foram submetidos a transfuses de sangue e contaminados em poca que sequer havia conhecimento detalhado sobre a AIDS, o vrus HIV, suas formas de contaminao e mtodos de preveno e deteco. No se poderia exigir da Unio e tampouco do Estado do Rio de Janeiro a devida fiscalizao do sangue, de forma a se detectar a existncia do vrus HIV, se ao tempo da contaminao no havia uma previsibilidade de contgio da AIDS por transfuso de sangue. Com efeito, no se pode responsabilizar os Rus pela demora da cincia no desenvolvimento do teste de deteco do vrus HIV. No se pode imputar aos Rus o descumprimento de um dever inexistente. Excludo o nexo causal, no h como imputar Unio Federal e ao Estado do Rio de Janeiro qualquer responsabilidade civil pelo ocorrido.
Nas razes do apelo nobre (fls. 477-492), os recorrentes alegam que o acrdo impugnado negou vigncia aos arts. 1, 2, itens 3 e 7; 3 e 13, todos da Lei n. 4.701/1965, bem como aos arts. 7, I e 8, XXVII, do Decreto-Lei n. 215/1975 (Cdigo de Sade do Estado do Rio de Janeiro). Sustentam, para tanto, que houve omisso por parte dos rgos de controle a fim de evitar a contaminao do sangue por meio da transfuso, estando, assim, evidenciada a responsabilidade dos recorridos. Foram apresentadas contrarrazes s fls. 507-511. O recurso recebeu o crivo positivo de admissibilidade, s fls. 519-522, ascendendo os autos a esta Corte, sendo-me distribudos. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Emerge dos autos que os autores ajuizaram ao ordinria em face da Unio Federal, do Estado do Rio de Janeiro e do Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia Social - INAMPS, ao fundamento de serem hemoflicos, portadores do vrus HIV causador da AIDS , adquirido atravs de transfuso de sangue contaminado realizada nas unidades hospitalares de responsabilidade dos ora recorridos, o que evidencia a mais completa omisso das autoridades sanitrias estadual e federal, bem como da rede hospitalar como um todo, no tocante ao controle do sangue empregado nas transfuses e outros tratamentos. Assim, objetivam sejam os Rus condenados ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais. O MM. Juiz a quo acolheu, preliminarmente, a alegao de ilegitimidade passiva do INSS para exclu-lo do feito, mantendo, contudo, a legitimidade dos rus Unio Federal e Estado do Rio de Janeiro. Quanto ao mrito, entendeu que a causa preponderante para a contaminao dos autores pelo vrus da AIDS ocorreu via transfuso de sangue quando do tratamento de hemofilia, vez que remota, na situao dos autores, as outras formas de contaminao. Entendeu, ainda, que os rus deveriam ao menos ter acostado aos autos, para fins de elidir ou atenuar a responsabilidade imputada, documentos comprobatrios de controle efetivo do sangue utilizado nos tratamentos de hemofilia, haja vista ser mundialmente conhecida a tragdia da contaminao do vrus HIV. Assim, restou evidenciado o nexo de causalidade entre o dano suportado pelos autores e a m-prestao do servio guerreado (fls. 280-296). Reformado o decisum em sede de apelao, buscam os recorrentes o reconhecimento do direito indenizao pleiteada, afirmando a ocorrncia do nexo de causalidade entre a omisso dos recorridos e o resultado do evento danoso. O recurso, no entanto, no merece prosperar. Isso porque o Tribunal a quo, soberano na apreciao das provas coligidas aos autos, entendeu evidenciada a falta do nexo de causalidade para a imputao da responsabilidade civil objetiva. o que se extrai do voto-condutor:
No caso especfico, todos os Autores receberam transfuso de sangue na rede particular, em sua grande maioria no Centro de Hematologia Santa Catarina -
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CHSC, e alguns autores tambm na rede pblica. Todavia, poca do contgio dos mesmos com o vrus HIV ainda no havia um diagnstico preciso sobre a AIDS, e, por conseqncia, no existia um teste eficiente que pudesse detectar a doena na amostra de sangue do doador voluntrio. Inclusive, merece transcrio pontos elucidativos do laudo pericial elaborado pela Perita do Juzo - Dra. Ktia Machado da Motta, especialista na rea mdica de hematologia, acostado nos autos da Ao Cautelar n. 92.0054823-7, s fls. 307316, em apenso (grifos nossos): 1- No tratamento dos autores partindo da anlise de seus pronturios, desde que poca e com que freqncia recebeu o referido derivado e/ou sangue? Havia quadro clnico que justificasse a prescrio de sangue e ou derivados? R: Segundo documentos nos pronturios: a) Ricardo Henrique Andreff Gomes dos Santos foi encaminhado para o Centro de Hematologia santa Catarina (CHSC) pela Dra. Maria Nazar Petrucelli em 75. Por ser hemoflico A grave recebeu transfuses freqentes, documentadas no pronturio, desde a matrcula, com concentrados de fator VIII. Havia indicao para as transfuses sem as quais provavelmente no teria sobrevivido j que h relatos de hemorragias intracranianas. A anti-HIV positivo foi detectado em 13.03.1985. b) Reginaldo da Silva, tambm hemoflico A grave deu entrada no CHSC em 03.11.1986 oriundo de Campos, da clnica Hematolgica Hemoclin. O primeiro exame anti-HIV feito na ocasio pelo CHSC j foi positivo. No h como saber do passado transfusional, em Campos, com os dados disponveis. c) Benedito Reis de Carvalho, tambm hemoflico A grave, foi encaminhado pelo Inamps de Barra Mansa para o CHSC em 1978, tendo o 1 anti-HIV positivo em 17.03.1987. Como praticamente todos os Hemoflicos graves tem histria de diversas transfuses com fator VIII e indicao para as mesmas. d) Edson Mauro Bruno dos Santos, hemoflico A leve, foi encaminhado ao CHSS em 26.12.1985, pela Clnica de Hemoterapia de Niteri, com Histria de transfuses prvias. O anti HIV efetuado no CHSS em 1.01.1986 j foi positivo. No h informaes sobre a histria transfusional prvia. e) Ronildo Batista de Oliveira, hemoflico A grave, com inibidor, teve seu primeiro atendimento no CHSC efetuado em 1.08.1978, oriundo do Instituto Estadual de Hematologia Artur de Siqueira Cavalcanti. O 1 antiHIV positivo foi em 09/1987. Como praticamente todos os Hemoflicos graves tem histria de diversas transfuses com fator VIII e indicao para as mesmas. f ) Marcos Bruno dos Santos, hemoflico A leve, com 8% de fator VIII, foi encaminhado pela Clnica de Hemoterapia de Niteri em 05.05.1981.
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Na ocasio tomou crioprecipitado com indicao adequada e prosseguiu atendimento em Niteri. Em 12/1985 atendido com quadro de otite, no foi transfundido. Em 02.06.1986 foi transfundido por hemartrose, tendo o 1 anti-HIV positivo em 04.09.1986. Havia indicao para a transfuso. g) Luiz Antnio dos Santos Pacheco, hemoflico A grave com inibidor, oriundo da Clnica de Hemoterapia de Niteri em 24.04.1981. Era transfundido na clnica de origem e no CHSC. O anti-HIV foi positivo em 07.10.1985. Como praticamente todos os Hemoflicos graves tem histria de diversas transfuses com fator VIII e indicao para as mesmas. h) Carlos Antnio Bruno, hemofilia A moderada. Anti HIV positivo em 28.06.1985. As transfuses foram adequadamente indicadas. 2- No perodo que recebeu tratamento utilizando hemoderivados j havia disponvel no mercado internacional teste anti-HIV? R: Os testes anti-HIV pela tcnica de ELISA, surgiram no incio de 1985, portanto, segundo os relatos, todos receberam transfuses antes dessa data. Ressalto que os tratamentos eram com crioprecipitado (hemocomponente) e no com hemoderivados. 3- Em que ano, se possvel ms, a comunidade cientfica definiu as vias de transmisso do HIV? R: A AIDS foi descrita em 1981. Evidncias de que era transmissvel por transfuso, acumularam-se em paralelo com informaes que sugeriam que a doena era causada por um agente trasmissvel. Em 1983, ficou claro que a AIDS era uma doena transmissvel e que a transfuso era uma possvel via de contaminao. 4- Com a definio das vias de transmisso j era possvel adotar-se medidas eficientes de preveno? Quais? R: Selecionar melhor os doadores de sangue, no aceitando doadores remunerados, efetuar uma anamnese rigorosa, analisar com maior cuidado as relaes risco; benefcio do emprego das transfuses, evitar compartilhar seringas, agulhas, giletes, e outros instrumentos cortantes, passar a praticar sexo com preservativos. Todas as medidas de preveno acima so eficientes, mas nenhuma leva ao risco zero de transmisso do HIV. No existe risco zero para transmisso do HIV. (...) 9- Podemos afirmar que se fosse exercido um controle efetivo do sangue doado em todo o Brasil e, especialmente, no Rio de Janeiro, pelos rgos responsveis, o risco de infeco seria reduzido? No caso de resposta positivo, podem os Srs. Peritos demonstrarem de alguma forma (Ex. comparando com pases que exerciam controle efetivo) a que nveis se reduziria a transmisso? R: Trata-se de uma pergunta extremamente difcil uma vez que no estabelece a data ou o que considerado como controle efetivo. No
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Brasil, as primeiras leis que dispem sobre a doao de sangue surgem em 1950 e desde ento surgem inmeros decretos, portarias e resolues sobre o tema. O MS desde 1980 atravs da portaria Interministerial n. 07 de 10.04.1980 vem implantando um Programa Nacional de Sangue e Hemoderivados que visa garantir sangue de qualidade ao povo brasileiro. A Unio tomou providncias para obrigar a realizao de testes sorolgicos a partir de 1987 pela portaria Interministerial de n. 14 datada de 18.05.1987 seguida da Lei n. 7.649. Na dcada de 80, o Estado do Rio de Janeiro desenvolveu uma campanha intensa de fiscalizao de bancos de sangue, que gerou interdies e adequaes de inmeros servios. As fiscalizaes federal e estadual vm ocorrendo de forma regular nos ltimos anos. Fica assim comprovado, que ocorreram e ocorrem, aes por parte do poder pblico. correto no entanto que inmeras pessoas se contaminaram dado o carter inesperado e desconhecido da patologia. 11- possvel fixar-se precisamente, o tempo que uma pessoa infectada desenvolver a sndrome? R: Estudos indicam que o tempo mdio para o aparecimento da AIDS varia de 4,5 a 10 anos aps a infeco. Que fatores so preponderantes e/ou determinantes para a fixao deste tempo, entre a infeco e o incio da doena? R: A idade do paciente, a situao prvia do seu sistema imunolgico, a carga viral recebida, a via de contaminao, o tipo de cepa. Na AIDS transfusional a doena surge em cerca de 7 anos aps o contgio. Nos hemoflicos esse tempo mdio estimado em 4,5 anos devido a alterao da imunidade provocada pelas inmeras transfuses. 12- possvel, atravs da anlise dos pronturios dos autores, fixar-se o tempo da infeco? Se possvel, favor fixar o tempo e; ou perodo entre a infeco e o desenvovlvimento da doena, e quais os critrios utilizados para a fixao? R: Certamente em perodo anterior ao primeiro anti-HIV positivo de cada paciente, cuja data j foi informada para cada caso na pergunta n. 1. (...) 16- Qualquer informao adicional que os Srs Peritos possam sobre a qualidade do sangue e as transmisses de doenas atravs dele, que possam auxiliar no deslinde da causa, como? R: No h como saber se os exames eram realizados e quando comearam a ser executados nas bolsas utilizadas pelos pacientes. Tal comprovao deve ser solicitada ao CHSC. pouco provvel, no entanto, que antes de outubro 1987 os testes fossem realizados pela no disponibilidade de reagentes no mercado. (...) 19- Os hemoflicos naquela poca eram o grupo de pessoas com mais probabilidade de serem infectadas pelo HIV? Por qu?
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R: Sim. Em primeiro lugar porque o tratamento da hemofilia se faz com a reposio do fator deficiente que aquela poca s podia ser obtido por transfuses. Em segundo lugar porque at meados da dcada de 80 se desconhecia a amplitude do risco do HIV (a doena ainda era desconhecida ou pouco compreendida nas suas formas de transmisso) e no existiam as tcnicas de inativao viral dos concentrados de fatores de coagulao. Ressalto que a prescrio dos concentrados de fatores de coagulao era indispensvel ao tratamento dos hemoflicos e que sem os mesmos os hemoflicos, em diversas situaes iriam ao bito. Dessa forma, pelo que se apura dos autos, no se pode responsabilizar os Rus pela contaminao dos Autores pelo vrus HIV, vez que, quando da transfuso de sangue, as causas da doena no eram conhecidas pela comunidade mdicacientfica. Em outras palavras, os Autores foram submetidos a transfuses de sangue e contaminados em poca que sequer havia conhecimento detalhado sobre a AIDS, o vrus HIV, suas formas de contaminao e mtodos de preveno e deteco. E, sendo assim, no se poderia exigir da Unio e tampouco do Estado do Rio de Janeiro a devida fiscalizao do sangue, de forma a se detectar a existncia do vrus HIV, se ao tempo da contaminao no havia uma previsibilidade de contgio da AIDS por transfuso de sangue. Com efeito, no se pode responsabilizar os Rus pela demora da cincia no desenvolvimento do teste de deteco do vrus HIV. No se pode imputar aos Rus o descumprimento de um dever at ento inexistente. [...]. De lembrar-se, ainda, que to logo se teve conhecimento de que o vrus HIV poderia ser transmitido pelo sangue e da disponibilidade no mercado dos kits do teste Elisa, o Estado do Rio de Janeiro determinou, atravs da Lei n. 1.215, de 23.10.1987, a obrigatoriedade de realizao do teste para deteco de anti-corpos anti-HIV em todos os estabelecimentos hemoterpicos. A Unio, por sua vez, editou a Lei n. 7.649, de 25.01.1988, tornando obrigatrio o cadastramento de doadores de sangue, bem como a realizao de exames laboratoriais no sangue coletado, visando a prevenir a propagao de doenas como a AIDS, verbis: Art. 1 - Os bancos de sangue, os servios de hemoterapia e outras entidades afins ficam obrigados a proceder ao cadastramento dos doadores e a realizar provas de laboratrio, visando a prevenir a propagao de doenas transmissveis atravs do sangue ou de suas fraes. (...) Art. 3 - As provas de laboratrio referidas no art. 1 desta Lei incluiro, obrigatoriamente, aquela destinadas a detectar as seguintes infeces: Hepatite B, Sfilis, Doena de Chagas, Malria e Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS).
Dessa forma, diante da excluso do nexo causal, no h como imputar Unio Federal e ao Estado do Rio de Janeiro qualquer responsabilidade civil pelo ocorrido. [...]. Assim, a sentena merece ser reformada para que seja reconhecida a improcedncia dos pedidos dos Autores (sem destaque no original).
Nesse contexto, foroso concluir que o recurso especial no rene condies de admissibilidade tendo em vista que a demanda foi analisada pelo Tribunal a quo luz do contexto ftico-probatrio encartado nos autos, notadamente a laudo pericial, o que impassvel de reviso por esta Corte Superior em razo da incidncia da Smula 7 desta Corte. Nesse sentido, confiram-se:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual Civil. Ocorrncia do dano, negligncia, imprudncia, nexo de causalidade e erro mdico. Necessidade de revolvimento de todo o conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Smula n. 7 do STJ. Quantum indenizatrio. Indenizao por morte por acidente do trabalho. Duzentos salrios mnimos. Honorrios advocatcios, 20% da condenao. Razoabilidade. Moderao. Agravo improvido. 1. As questes relativas ocorrncia do dano, atuao com negligncia e imprudncia, nexo de causalidade e existncia de erro mdico implicam no revolvimento de todo o conjunto ftico-probatrio, inadmissvel nesta instncia recursal. Smula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Os valores da indenizao por danos morais e dos honorrios advocatcios, no tendo sido fixados de forma irrisria ou exagerada, mas com razoabilidade e moderao, no comportam modificao pelo Superior Tribunal de Justia. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag n. 785.296-GO, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, DJ 20.11.2006). Recurso especial. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Indenizao. Erro mdico. Prescrio. No-ocorrncia. Precedentes. Nexo causal e condenao. Smula n. 7-STJ. Dispositivos constitucionais. Competncia da Suprema Corte. Ausncia de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356 do STF. O termo a quo do prazo prescricional deve ser a data da cirurgia em que o autor tomou conhecimento da existncia do corpo estranho localizado na sua coluna vertebral, em dezembro de 1992. Como a presente ao foi ajuizada em junho de 1996, na espcie no ocorreu a prescrio. Precedentes. No concernente ao pedido relativo ao nexo causal, revisar a deciso esposada pelo Juzo de segundo grau firmada por meio dos elementos trazidos aos autos refoge da competncia
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constitucionalmente atribuda ao colendo Superior Tribunal de Justia de unificar a aplicao do direito federal, e no a reviso de entendimento exarado pelos Tribunais Federais e Estaduais. Aplicao da Smula n. 7 do STJ. [...]. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido (REsp n. 694.287-RJ, Rel. Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma, DJ 20.9.2006).
A respeito da insurgncia com base na alnea b do permissivo constitucional, tem-se que o recurso no merece ser conhecido. Isso porque com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a hiptese de cabimento prevista na alnea b do permissivo constitucional passou a ser limitada afronta de lei federal por ato de governo local, transferindo-se ao Supremo Tribunal Federal a competncia para apreciar causas que tratam de afronta de lei local em face de lei federal. A propsito, o precedente abaixo destacado:
Tributrio. Taxa de localizao e funcionamento. Base de calculo. 1. Em relao alnea b, a nova redao dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional n. 45/2004 transferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgamento de recurso contra deciso que julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d da CF). 2. Competncia do STJ quanto alnea b mantida em relao aos recursos especiais j interpostos antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45/2004, porquanto a alterao superveniente da competncia, ainda que ditada por norma constitucional, no afeta a validade da sentena anteriormente proferida, preservando-se a competncia recursal do Tribunal respectivo. Precedentes do STF e da Primeira Seo do STJ (REsp n. 598.183-DF). [...] 4. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 733.411-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.8.2007, DJ 13.8.2007).
O dissdio jurisprudencial invocado, por sua vez, no foi demonstrado nos termos do art. 255, e seus pargrafos, do Regimento Interno do STJ, tendo em vista que o recorrente no mencionou as circunstncias que identificassem ou assemelhassem os casos confrontados. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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Segunda Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.847-RS (2010/0058611-7) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Lige Katya Bertani Advogado: Marcos Roberto Forchezato e outro(s) Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul Procurador: Carlos Csar Delia e outro(s)
EMENTA Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Aprovao fora das vagas previstas no edital. Surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do certame. Cargos ocupados em carter precrio. Direito lquido e certo configurado no caso concreto. Precedentes do STF e STJ. Provimento do recurso ordinrio. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercusso geral, estabeleceu os princpios constitucionais e os limites que regem a nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico e a adequao da Administrao Pblica para a composio de seus quadros (RE n. 598.099-MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011). 2. No caso dos autos, a recorrente impetrou mandado de segurana contra ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, o qual foi denegado por ausncia de direito lquido e certo em razo da no comprovao de preterio na ordem de classificao de concurso pblico. 3. A orientao jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existncia de direito lquido e certo nomeao de candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigncia do concurso pblico, por si s, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso pblico, pois o preenchimento das referidas vagas est submetido discricionariedade da Administrao Pblica.
4. Entretanto, tal expectativa de direito transformada em direito subjetivo nomeao do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratao precria de terceiros para o exerccio dos cargos vagos, salvo situaes excepcionais plenamente justificadas pela Administrao, de acordo com o interesse pblico. 5. Na hiptese examinada, a recorrente foi aprovada para o cargo de Escrivo, fora do nmero de vagas previsto no edital, em regular concurso pblico realizado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Alm disso, incontroverso o surgimento de novas vagas para o referido cargo, no perodo de vigncia do certame, as quais foram ocupadas, em carter precrio, por meio de designao de servidores do quadro funcional do Poder Judicirio Estadual. 6. Portanto, no caso concreto, manifesto que a designao de servidores pblicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma funo de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito lquido e certo, em flagrante preterio a ordem de classificao dos candidatos aprovados em concurso pblico. 7. Sobre o tema, os seguintes precedentes do STF e STJ: RE n. 581.113-SC, 1 Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; EDcl no RMS n. 34.138-MT, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.10.2011; RMS n. 22.908-RS, 6 Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18.10.2010; RMS n. 32.105-DF, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30.8.2010; RMS n. 20.565MG, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.5.2007; AgRg no REsp n. 652.789-SC, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer DJ 1.8.2006. 8. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista regimental do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
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Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 22 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 30.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Lige Katya Bertani com fundamento no art. 105, II, b, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 119):
Mandado de segurana. Reviso de ato administrativo. Candidato aprovado. Preterio no demonstrada. Inexistncia de direito lquido e certo. Caso dos autos em que inexiste direito lquido e certo da impetrante nomeao para a vaga de Escrivo - PJ-J, visto que no comprovada preterio quanto ordem de classificao da candidata. Segurana denegada. Unnime.
Nas razes recursais, sustenta a parte recorrente, em sntese, que existem diversos cargos relativos ao concurso em que aprovada que esto preenchidos de forma precria por servidores designados, de modo que o fato de no ter sido nomeada dentro da validade do certame importa preterio de sua ordem classificatria. O recurso ordinrio foi admitido pelo Presidente do Tribunal de origem (fl. 156). O recorrido apresentou contrarrazes ao recurso (fls. 162-172). Nesta Corte Superior, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo no provimento do recurso. A recorrente apresentou petio e documentos (fls. 194-207 e 210-421), os quais foram impugnados pelo recorrido (fls. 436-456). Foi apresentado memorial de julgamento pela recorrente, o qual no apresentou nenhum argumento novo para o julgamento do recurso (fls. 459465). o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): A pretenso recursal merece prosperar. Inicialmente, necessrio consignar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercusso geral, estabeleceu os princpios constitucionais e os limites que regem a nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico e a adequao da Administrao Pblica para a composio de seus quadros:
Recurso extraordinrio. Repercusso geral. Concurso pblico. Previso de vagas em edital. Direito nomeao dos candidatos aprovados. I. Direito nomeao. Candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao poder escolher o momento no qual se realizar a nomeao, mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com nmero especfico de vagas, o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito nomeao titularizado pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II. Administrao Pblica. Princpio da segurana jurdica. Boa-f. Proteo confiana. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso das vagas do concurso pblico. Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio de proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico um edital de concurso, convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os cidados. III. Situaes excepcionais. Necessidade de motivao. Controle pelo Poder Judicirio. Quando se afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao de nomear os aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital, devese levar em considerao a possibilidade de situaes excepcionalssimas que
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justifiquem solues diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao Pblica de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao por parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora seja dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao do edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao excepcional e imprevisvel. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do nmero de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel de controle pelo Poder Judicirio. IV. Fora normativa do princpio do concurso pblico. Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao, reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio do concurso pblico, que vincula diretamente a Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da exigncia constitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a impor limites atuao da Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observncia dos deveres de boa-f e incondicional respeito confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm uma garantia fundamental da plena efetividade do princpio do concurso pblico. V. Negado provimento ao recurso extraordinrio. (RE n. 598.099-MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
No caso dos autos, a recorrente impetrou mandado de segurana contra ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, o qual foi denegado por ausncia de direito lquido e certo em razo da no comprovao de preterio na ordem de classificao de concurso pblico.
O Tribunal de origem, ao analisar a controvrsia, consignou (fls. 120-123):

Trata-se de mandado de segurana impetrado por Liege Katya Bertani contra ato praticado pelo Exmo. Des. Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Alega que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul publicou o Edital n. 02/2003 DRH SELAP RECSEL Concurso pblico para provimento do cargo de escrivo PJ-J, tendo a impetrante logrado aprovao na 243 colocao. Afirma que durante o prazo de validade do certame foram nomeados os candidatos que obtiveram colao at a 221 posio e 3.498 da lista de vagas especiais. Refere que existem inmeros cargos que deixaram de ser preenchidos durante o prazo de validade do concurso, j que ocupados de forma precria, por intermdio de designaes. Argumenta que o provimento de 77 cargos atravs de designaes viola direito lquido e certo, uma vez que h preterio dos candidatos aprovados no certame. Entende que a autoridade coatora agiu em desacordo com a Constituio Federal, em especial no seu art. 37, I, II, III, IV e IX, com o disposto no art. 19, I a IV da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, com os arts. 10 e 11 da Lei Estadual n. 10.098/1994 e o prprio edital do concurso. Assevera que a Administrao Pblica deve observar o princpio da legalidade para fins de ocupar os cargos pblicos de provimento efetivo, no havendo margem para o administrador agir com discricionariedade quanto a esse tema. Reputa a existncia de direito lquido e certo nomeao na medida em que aprovada dentro do nmero de vagas existentes para provimento (77 vagas), no sendo nomeada em funo dos cargos estarem sendo ocupados de forma precria (designaes de servidores). Requer a concesso da segurana postulada, para o fim de determinar a nomeao definitiva da impetrante para o cargo de Escrivo PJ-J. Notificada, a autoridade coatora prestou informaes s fls. 56-58. Alegou, em suma, que no h ilegalidade na conduo das nomeaes para o provimento do cargo de Escrivo, porquanto os j nomeados superam o nmero de vagas previstas no edital do concurso. Referiu que no h contratao de servidores para ocuparem os cargos de Escrivo vagos, mas apenas designao de servidores de seu quadro para, em substituio, exercerem as respectivas funes, presente o interesse jurdico, a fim de que seja mantida a viabilidade dos servios judicirios. (...) Tenho entendido, em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que a aprovao em concurso pblico no cria para o candidato direito subjetivo nomeao.
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(...) Sinalo, ainda, conforme j declinado em precedente anterior (Mandado de Segurana n. 70.017.858.234), que no obstante a inexistncia de direito subjetivo nomeao, entendo que nas hipteses em que h candidato devidamente habilitado em concurso pblico, o preenchimento das vagas existentes deve se dar mediante a sua nomeao, mostrando-se ilegal a efetivao de contrataes emergenciais. Na hiptese dos autos, no h falar em ilegalidade no atuar da autoridade impetrada, a amparar a alegada ofensa a direito lquido e certo da impetrante, porque no se est frente a contratao emergencial em detrimento do candidato aprovado em concurso pblico. A utilizao de servidores do quadro funcional do Poder Judicirio para exercerem, atravs de designao, as atividades de escrivo no viola a ordem de nomeao do certame, mas sim visa a manuteno das atividades dos servios judicirios. Alm disso, merece destaque que a liminar concedida pelo relator do Pedido de Providncias n. 200.810.000.000.959, instaurado no mbito do Conselho Nacional de Justia, foi revogada expressamente, porquanto julgado improcedente o expediente que visava fossem tomadas providncias em relao existncia de servidores atuando no cargo de escrivo, por designao, conforme se observa s fls. 30-31, o que vem em reforo da argumentao esposada. (sem destaque no original).
Na hiptese examinada, a recorrente foi aprovada para o cargo de Escrivo, fora do nmero de vagas previsto no edital, em regular concurso pblico realizado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. A orientao jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existncia de direito lquido e certo nomeao de candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/ surgidas no decorrer da vigncia do concurso pblico, por si s, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso pblico, pois o preenchimento das referidas vagas est submetido discricionariedade da Administrao Pblica. Entretanto, tal expectativa de direito transformada em direito subjetivo nomeao do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratao precria de terceiros para o exerccio dos cargos vagos, salvo situaes excepcionais plenamente justificadas pela Administrao, de acordo com o interesse pblico. Efetivamente, esta Corte Superior, inclusive em precedentes da minha relatoria (RMS n. 34.095-BA), entendia pela inexistncia de direito adquirido
dos candidatos aprovados em relao a eventuais novas vagas que surgirem no prazo de validade do certame, caracterizando a investidura ato discricionrio da Administrao Pblica, tampouco direito lquido e certo. Todavia, em recente julgamento (Informativo n. 622/2011), o Supremo Tribunal Federal proclamou entendimento diverso, no seguintes termos:
Por reputar haver direito subjetivo nomeao, a 1 Turma proveu recurso extraordinrio para conceder a segurana impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeaes, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do nmero de vagas existentes at o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espcie, fora publicado edital para concurso pblico destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim formao de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem at o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei n. 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogao. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo Tribunal Regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeao de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experincia em eleies anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocao dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que no se estaria a deferir a dilao da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux ressaltou que a vinculao da Administrao Pblica lei seria a base da prpria cidadania. O Min. Marco Aurlio apontou, ainda, que seria da prpria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administrao sujeitar-se-ia no apenas ao princpio da legalidade, mas tambm ao da economicidade e da eficincia. A Min. Crmen Lcia ponderou que esse direito dos candidatos no seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administrao Pblica, o que, na situao dos autos, ocorrera com a requisio de servidores para prestar servios naquele Tribunal. (RE n. 581.113-SC, 1 Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011).
Assim, incontroverso o surgimento de novas vagas para o referido cargo, no perodo de vigncia do certame, as quais foram ocupadas, em carter precrio, por meio de designao de servidores do quadro funcional do Poder Judicirio Estadual. Ademais, no h falar em discricionariedade da Administrao Pblica para determinar a convocao de candidatos aprovados, a qual deve ser limitada
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convenincia e oportunidade da convocao dos aprovados, tampouco justificar a designao precria como mera manuteno das atividades dos servios judicirios, visto que a funo desempenhada pelo cargo de escrivo constitui atividade essencial prestada pelo Estado sem caractersticas de natureza provisria ou transitria. Ademais, conforme ressaltou o Min. Napoleo Nunes Maia em caso idntico, a Administrao no pode, i.g., providenciar recrutamento de Servidores atravs de contratao precria para exercer as mesmas funes do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeao, e logo adiante conclui, tal direito subjetivo tem fundamento na constatao da existncia de vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal apto a prestar o servio atinente ao cargo em questo (RMS n. 29.145-RS, DJe de 1.2.2011). Portanto, no caso concreto, manifesto que a designao de servidores pblicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma funo de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito lquido e certo, em flagrante preterio a ordem de classificao dos candidatos aprovados em concurso pblico. Sobre o tema, o recente precedentes deste rgo Julgador:
Administrativo. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. Concurso pblico. Candidatos aprovados fora do nmero de vagas previstas no edital. Cadastro de reserva. Contratao temporria dos impetrantes. Surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Expectativa de direito que se convola em direito lquido e certo. 1. Embargos de Declarao recebidos como Agravo Regimental. Aplicao do princpio da fungibilidade recursal. 2. O Superior Tribunal de Justia adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posio classificatria compatvel com as vagas previstas em edital possuem direito subjetivo a nomeao e posse dentro do perodo de validade do concurso, o que no se constata in casu. Precedentes do STJ. 3. J em relao aos candidatos aprovados fora do nmero de vagas estabelecido originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende no possurem direito lquido e certo nomeao, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedentes do STJ. 4. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito lquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, h contratao de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterio queles que, aprovados em certame ainda vlido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo. Precedentes do STJ.
5. Se, durante o prazo de validade do concurso pblico, so abertas novas vagas, preenchidas por contratao temporria, obrigatria a nomeao dos candidatos aprovados. 6. In casu, h comprovao nos autos de que, durante o prazo de validade do certame (prorrogado at 22.6.2009), foram realizadas vrias contrataes temporrias pela Administrao para lecionar no Municpio de Campo Verde, inclusive dos prprios impetrantes. 7. Tambm est comprovado, documentalmente, o surgimento de vrios cargos vagos durante o prazo de validade do concurso em decorrncia de exonerao, aposentadoria e remoo de professores efetivos (fls. 81-85, e-STJ), a evidenciar a presena do direito lquido e certo reclamado. 8. Agravo Regimental provido. (EDcl no RMS n. 34.138-MT, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.10.2011).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior:

Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Concurso pblico. Professor. Ensino mdio. Aprovao em primeiro lugar. Reserva tcnica de vagas. Preenchimento de vagas acima do nmero previsto no edital a ttulo de cadastro-reserva. Convocao reiterada de outro professor para regime especial de trabalho. Necessidade do servio demonstrada. Direito subjetivo nomeao. 1. Tem direito lquido e certo nomeao o candidato, aprovado dentro do nmero inicial de vagas previstas a ttulo de reserva tcnica em edital de concurso pblico, ante a ulterior nomeao de candidatos em nmero superior ao previsto no edital, e a reiterada convocao de professor do quadro efetivo para o exerccio de carga horria adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do servio. 2. Recurso ordinrio provido. (RMS n. 22.908-RS, 6 Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18.10.2010). Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Necessidade do preenchimento de vagas, ainda que excedentes s previstas no edital, caracterizada por ato inequvoco da Administrao. Direito subjetivo nomeao. Precedentes. 1. A aprovao do candidato, ainda que fora do nmero de vagas disponveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo nomeao para o respectivo cargo, se a Administrao Pblica manifesta, por ato inequvoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.
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2. A desistncia dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificao em razo do no preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificao direito subjetivo nomeao, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. (...) 4. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido. (RMS n. 32.105-DF, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30.8.2010). Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Resultado final. Revogao definitiva. Concluso preliminar de procedimento investigatrio. Ilegalidade. Contratao de temporrios no prazo de validade do certame. Precedente. Recurso provido. 1. ilegal a revogao definitiva do resultado final do Concurso Pblico para Provimento do Cargo de Ajudante de Servios Gerais, regido pelo Edital n. 1/2001, da Secretaria de Estado da Educao de Minas Gerais, realizada com base em concluso preliminar de procedimento investigatrio. Precedente. 2. Embora aprovado em concurso pblico, tem o candidato mera expectativa de direito nomeao. Porm, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, no prazo de validade do certame, h contratao precria de terceiros, concursados ou no, para exerccio dos cargos. 3. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a Administrao, ao adotar determinados motivos para a prtica de ato administrativo, ainda que de natureza discricionria, fica a eles vinculada. 4. Hiptese em que, constatado, ao final da investigao, que as concluses preliminares no subsistiam e que no havia irregularidades no concurso pblico, caberia Administrao, mngua de outros supostos vcios, proceder imediatamente anulao das contrataes temporrias e nomeao dos candidatos aprovados. 5. Recurso ordinrio provido. (RMS n. 20.565-MG, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.5.2007). Administrativo. Novo concurso pblico. Contratao. Professor substituto. Concurso pblico vlido. Segundo lugar. Preterio. I entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de direito nomeao, competindo Administrao, dentro de seu poder discricionrio, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua convenincia e oportunidade. II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito lquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, h contratao
de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterio queles que, aprovados em concurso ainda vlido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 652.789-SC, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer DJ 1.8.2006).
Ante o exposto, o recurso ordinrio em mandado de segurana deve ser provido, a fim de determinar a imediata nomeao e posse da recorrente no cargo de Escrivo do Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul. o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 35.196-MS (2011/0178302-5) Relator: Ministro Humberto Martins Recorrente: Maria Izabel de Abreu Deotti e outro Advogado: Paulo Victor Diotti Victoriano Recorrido: Estado de Mato Grosso do Sul Procurador: Rafael Antnio Mau Timteo e outro(s)
EMENTA Constitucional. Administrativo. Servidor pblico estadual. Assistente social. Pretenso de aplicao da Lei n. 12.317/2010 aos vnculos estatutrios. Regra restrita aos empregados submetidos CLT. Autonomia dos Estados para organizao administrativa. Busca da derrogao do regime jurdico. Impossibilidade. 1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo que denegou o pleito de aplicao do novo art. 5-A da Lei n. 8.662/1993, includo pela Lei n. 12.317/2010 aos servidores pblicos estaduais. A referida norma laboral determina que os assistentes sociais tero jornada de trabalho de 30 horas, sem reduo de salrio, no caso dos contratos de trabalho j em vigor.
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2. Os Estados possuem competncia constitucional para legislar sobre o regime jurdico dos seus servidores pblicos, bem como so dotados de autonomia administrativa (art. 18 e 25, da CF), expressa na auto-organizao, com os limites impostos pela Constituio Federal e pelas Constituies dos Estados; lei federal no pode ter a pretenso de regrar diretamente os regimes jurdicos dos servidores dos Estados. 3. Eventual aplicao direta da Lei n. 12.317/2010 aos servidores pblicos traria o paradoxo de uma lei federal de iniciativa legislativa ser aplicvel aos servidores estaduais, cuja iniciativa de lei atribuda ao chefe do Poder Executivo (art. 61, 1, I, c, da CF). O Pretrio Excelso j reconheceu a inconstitucionalidade de diversas leis estaduais - de iniciativa legislativa - que pretendiam regrar jornada de trabalho de servidores dos Estados. Precedentes: ADI n. 1.895SC, Relator Min. Seplveda Pertence, publicado no DJ 6.9.2007, p. 36, Ementrio vol. 2.288-01, p. 126; ADI n. 3.739-PR, Relator Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ em 29.6.2007, p. 022, Ementrio vol. 2.282-04, p. 707; ADI n. 3.175-AP, Relator Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ em 3.8.2007, p. 29, Ementrio vol. 2.283-02, p. 418; e ADI n. 2.754-ES, Relator Min. Sydney Sanches, publicado no DJ em 16.5.2003, p. 90, Ementrio vol. 2.110-01, p. 195. 4. Outro paradoxo que evita a aplicao da Lei n. 12.317/2010 que esta configura regra trabalhista geral em cotejo aos dispositivos do regime jurdico estadual, que lei especfica; afinal lex specialis derogat generali, e nunca o contrrio. Recurso ordinrio improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin. Braslia (DF), 13 de dezembro de 2011 (data do julgamento).
Ministro Humberto Martins, Relator

DJe 19.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Maria Izabel de Abreu Deotti e outro, com fundamento no art. 105, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul. Eis o teor da ementa (e-STJ fl. 227):
Mandado de segurana. Reduo de jornada de trabalho. Assistente social. Preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. Afastada. Lei n. 12.317/2010. Reduo da jornada de trabalho de 40 horas semanais para 30 horas semanais. Impossibilidade. Ausncia de direito lquido e certo a ser protegido pela via mandamental. Segurana denegada. 1 - Rejeita-se a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, pois no existe no ordenamento jurdico proibio expressa que impea a impetrao de mandado de segurana objetivando reduzir sua jornada de trabalho, sendo que a vedao legal de qualquer alterao na carga horria de trabalho das impetrantes questo de mrito que serve para justificar a denegao da segurana, mas no para extinguir o processo por impossibilidade jurdica do pedido. 2 - A questo acerca da jornada de trabalho dos servidores pblicos diz respeito ao regime jurdico, e, nesse contexto, a competncia legislativa do ente federativo que com eles mantm vnculo jurdico-profissional. Tal competncia decorre da autonomia poltica, administrativa e organizacional dos entes federados, prevista no art. 18, da Constituio Federal. 3 - A competncia privativa da Unio em legislar sobre as condies para o exerccio das profisses (art. 22, XVI, da Constituio Federal), no implica a possibilidade da aplicao da legislao federal ao caso em tela, pois a norma constitucional acima citada diz respeito aos requisitos legais a serem preenchidos para habilitao ao exerccio de determinada profisso. 4 - A alterao da carga horria de trabalho ato discricionrio da administrao pblica, baseado na convenincia e oportunidade, no possuindo, o demandante, qualquer direito adquirido a regime jurdico, que, inclusive, j havia previso da jornada de trabalho no edital do concurso.
Contra o acrdo acima, foram opostos embargos, rejeitados (e-STJ, fls. 245-250).
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Nos argumentos do ordinrio (e-STJ fls. 257-271), defendem os recorrentes que o advento da Lei n. 12.317/2010 incluiu o art. 5-A, na Lei n. 8.662/1993. Argumentam que a adequao deve ser imediata, j que a Lei federal especfica e, portanto, pode determinar a adequao da jornada aos servidores estatutrios dos Estados. Ainda, que a mesma Lei federal possui amparo constitucional no art. 22, XVI, da Constituio Federal. Contrarrazes, nas quais se alega que os parmetros de jornada de trabalho, fixados em leis federais, no so aplicveis aos Estados, em razo da autonomia dos entes federativos (art. 18 e 25, ambos da Constituio Federal) e a necessidade de lei estadual de iniciativa dos governadores (art. 61, 1, II, alneas a e c, da Constituio Federal). Defende que o Regime Jurdico nico do Estado (Lei Estadual n. 1.102/1990) prescreve a jornada das recorrentes em 40 horas, no seu art. 35), bem como que a Lei especifica dos servidores da rea de sade (Lei Estadual n. 2.065/1999), faz o mesmo, permitindo escalas de servio (art. 17 e ). Ainda, alega que a lei federal no pode derrogar a lei estadual no caso concreto, por fora da legislao estadual. Tambm alega que a Lei n. 8.662/1993 somente aplicvel aos empregados celetistas, e no aos servidores pblicos estaduais (e-STJ fls. 276-296). Parecer do Subprocurador-Geral da Repblica opina no sentido do provimento do recurso ordinrio, em parecer com a seguinte ementa (e-STJ, fl. 327):
Administrativo e Processual Civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico estadual que exerce o cargo de assistente social. Previso no Estatuto dos Servidores Pblicos Estaduais do Mato Grosso do Sul de jornada de 40 (quarenta) horas semanais. Reduo de jornada de trabalho pretendida com arrimo em norma federal que dispe acerca das condies para o exerccio da profisso de assistente social, a qual prev uma jornada de 30 (trinta) horas semanais. Aplicabilidade da norma federal especfica (art. 22, incisos I e XVI, da Constituio Federal). Necessidade de adequao dos vencimentos nova jornada reduzida. Pelo provimento parcial do recurso, afim de que seja concedida a reduo da jornada e, consequentemente, de seus vencimentos.
, no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): A questo em tela envolve a avaliao da possibilidade de que uma lei federal estabelea efeitos de
conformidade em relao legislao estadual que rege os servidores pblicos estatutrios, por regular direitos de uma categoria profissional. Assim, ela pode ser resumida na seguinte quaestio iuris: o advento de lei federal que fixa jornada reduzida para determinada categoria profissional deve ser aplicada diretamente aos servidores pblicos que labutam naquela funo? No caso concreto, os recorrentes possuem, a partir do advento da Lei Federal n. 12.317/2010, que incluiu o art. 5-A, na Lei n. 8.662/1993, direito subjetivo jornada de 30 (trinta) horas semanais? Transcrevo a legislao que serve de supedneo aos pedidos:
Lei n. 12.317, de 26 de agosto de 2010. Acrescenta dispositivo Lei n. 8.662, de 7 de junho de 1993, para dispor sobre a durao do trabalho do Assistente Social. O Presidente da Repblica Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 A Lei n. 8.662, de 7 de junho de 1993, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 5-A: Art. 5-A. A durao do trabalho do Assistente Social de 30 (trinta) horas semanais. Art. 2 Aos profissionais com contrato de trabalho em vigor na data de publicao desta Lei garantida a adequao da jornada de trabalho, vedada a reduo do salrio. Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Comeo a apreciar o tema. De incio, deve ser analisado um problema de cunho constitucional. Ser que as normas federais que regem as categorias profissionais so normas de observncia obrigatria aos servidores pblicos estaduais? O Tribunal de origem considera que no (e-STJ, fl. 230):
A questo acerca da jornada de trabalho dos servidores pblicos diz respeito ao regime jurdico, e, nesse contexto, a competncia legislativa do ente federativo que com eles mantm vnculo jurdico-profissional. Tal competncia decorre da autonomia poltica, administrativa e organizacional dos entes federados, prevista no art. 18, da Constituio Federal.
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Na hiptese, as impetrantes, servidoras pblicas efetivas do Estado de Mato Grosso do Sul, sujeitam-se ao regime jurdico estabelecido no Estatuto dos Servidores Pblicos Estaduais, cuja jornada de trabalho, de 40 horas semanais para o cargo que ocupam (assistente social). A competncia privativa da Unio em legislar sobre as condies para o exerccio das profisses (art. 22, XVI, da Constituio Federal), no implica a possibilidade da aplicao da legislao federal ao caso em tela, pois a norma constitucional acima citada diz respeito aos requisitos legais a serem preenchidos para habilitao ao exerccio de determinada profisso. Assim, a norma inserta no art. 5-A, da Lei Federal n. 12.317/2010, que fixa a jornada de trabalho dos assistentes sociais em 30 horas semanais no pode ser aplicada em detrimento da Lei Estadual (Estatuto dos Servidores Pblicos Estaduais) que estabelece a jornada de 40 horas semanais para o cargo das impetrantes. Ademais, a atuao da Administrao Pblica deve pautar-se pelo disposto em lei, no podendo dela se afastar, sob pena de responsabilizao administrativa, civil e penal por conceder direitos sem amparo legal.
Creio que assiste razo ao Tribunal de origem, por trs motivos. Em primeiro lugar, a aceitao de que a referida Lei fosse aplicada imediatamente aos servidores estatutrios geraria a violao dos arts. 18 e 25, ambos da Constituio Federal. Isso porque, os entes federados possuem a garantia constitucional da sua auto-organizao, no que diz respeito aos seus servidores. Em segundo lugar, o entendimento pela aplicao da Lei aos servidores pblicos colocaria tal diploma normativo sob o risco de decretao de sua inconstitucionalidade, j que as normas que regem os estatutrios - no Estados, Distrito Federal, Unio e municpios - de iniciativa privativa dos mandatrios do Poder Executivo. No caso, a referida lei foi produzida por iniciativa do Poder Legislativo Federal. A propsito, o dispositivo constitucional, na redao atual, posterior Emenda Constitucional n. 18/1998:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...) II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; (...) c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
O art. 61, 1, II, alneas a e c, da Constituio Federal, serve de amparo para a preservao da iniciativa de lei estadual ou distrital aos chefes dos poderes executivos das unidades federadas. Prova disso que este fundamento tem sido suficiente ao Supremo Tribunal Federal, para a decretao da inconstitucionalidade, por vcio de forma, de diversas leis estaduais que modificam direitos ou deveres dos servidores pblicos. Neste sentido:
I. Ao direta de inconstitucionalidade: Lei Complementar Estadual n. 170/1998, do Estado de Santa Catarina, que dispe sobre o Sistema Estadual de Ensino: artigo 26, inciso III; artigo 27, seus incisos e pargrafos; e pargrafo nico do artigo 85: inconstitucionalidade declarada. II. Prejuzo, quanto ao art. 88 da lei impugnada, que teve exaurida a sua eficcia com a publicao da Lei Complementar Estadual n. 351, de 25 de abril de 2006. III. Processo legislativo: normas de lei de iniciativa parlamentar que cuidam de jornada de trabalho, distribuio de carga horria, lotao dos profissionais da educao e uso dos espaos fsicos e recursos humanos e materiais do Estado e de seus municpios na organizao do sistema de ensino: reserva de iniciativa ao Poder Executivo dos projetos de leis que disponham sobre o regime jurdico dos servidores pblicos, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (art. 61, II, 1, c). (ADI n. 1.895-SC, Relator Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 2.8.2007, publicado no DJ 6.9.2007, p. 36, Ementrio vol. 2.288-01, p. 126). Ao direta de inconstitucionalidade. 1. Servidor pblico. Jornada de trabalho. Reduo da carga horria semanal. 2. Princpio da separao de poderes. 3. Vcio de iniciativa. Competncia privativa do Chefe do Poder Executivo 4. Precedentes. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI n. 3.739-PR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17.5.2007, publicado no DJ em 29.6.2007, p. 022, Ementrio vol. 2.282-04, p. 707; ADI n. 3.175-AP, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17.5.2007, publicado no DJ em 3.8.2007, p. 29, Ementrio vol. 2.283-02, p. 418).
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Direito Constitucional e Administrativo. Regime jurdico dos servidores pblicos. Ao direta de inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 251, de 12 de julho de 2002, que regula extenso de jornada de trabalho e respectivos vencimentos de servidores do Estado do Esprito Santo. Alegao de que tal norma implica violao aos artigos 61, 1, II, a, b, c e e, 63, I, 84, II, III e VI, a, 169, 1, I e II, todos da Constituio Federal. 1. inconstitucional a lei impugnada, pois regula regime jurdico de servidor pblico, sem iniciativa do Governador do Estado. 2. Ao Direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 251, de 15.6.2002, do Estado do Esprito Santo. 3. Plenrio. Deciso unnime. (ADI n. 2.754-ES, Relator Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 3.4.2003, publicado no DJ em 16.5.2003, p. 90, Ementrio vol. 2110-01, p. 195).
Por fim, o terceiro motivo que a Lei Federal n. 12.317/2010, que incluiu o art. 5-A, na Lei n. 8.662/1993, versa claramente sobre direito do trabalho. Dessa forma, ela estabelece normas que atingem os empregados submetidos Consolidao das Leis do Trabalho (CLT, Decreto-Lei n. 5.452, de 1.5.1943) e no aos diversos regimes jurdicos estatutrios. Em princpio, cabe indicar que a CLT a norma geral trabalhista, e os estatutos dos servidores, como no caso do Estado do Mato Grosso do Sul (Lei Estadual n. 1.102/1990) a lei especfica. Mais ainda, a lei mais especfica fixa as atividades dos servidores da rea de sade, que enquadra os recorrente (Lei Estadual n. 2.065/1999). Em sntese, uma norma geral trabalhista - incidente nas relaes contratuais, pautadas pela CLT - no poderia derrogar normas jurdicas especficas, aplicveis ao labor dos servidores pblicos. Afinal, lex specialis derogat generali e nunca o contrrio. Um argumento adicional ao raciocnio acima que a Lei n. 12.317/2010 menciona explicitamente a aplicao aos contratos de trabalho, e no entrada em exerccio ou provimento, modo de incio da relao estatutria. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. como penso. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.089.998-RJ (2008/0205608-2) Relator: Ministro Humberto Martins Recorrente: Megadata Computaes Ltda.
Advogado: Carolina de Oliveira Loureiro Advogada: Luisa Amaral Ferreira e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Tributrio. Cofins. Regime de contribuio. Lei n. 10.833/2003. Instruo Normativa n. 468/2004. Violao do princpio da legalidade. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edio da Instruo Normativa n. 468/2004, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/2003. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/2003 determina que os contratos de prestao de servio firmados a preo determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributrio da cumulatividade para a incidncia da Cofins. (Grifo meu). 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instruo Normativa n. 468/2004, ao definir o que preo predeterminado, estabeleceu que o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da Cofins (de 3% para 7,6%). 4. Somente possvel a alterao, aumento ou fixao de alquota tributria por meio de lei, sendo invivel a utilizao de ato infralegal para este fim, sob pena de violao do princpio da legalidade tributria. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministrio Pblico Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentao da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois a simples aplicao da clusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 no configura, por si s, causa de indeterminao de preo, uma vez que no muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas to somente repe, com fim na preservao do equilbrio econmico-financeiro entre as partes, a desvalorizao da moeda frente inflao. (fls. 335, grifo meu).
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Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando o Sr. Ministro Humberto Martins, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 30.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso especial interposto por Megadata Computaes Ltda. com fundamento na alnea a e c do permissivo constitucional contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, nos termos da seguinte ementa (fls. 210-211e):
Tributrio. Cofins. Lei n. 10.833/2003. Instruo Normativa n. 468/2004 que regula o disposto em lei. Possibilidade. 1. A questo posta nos autos cinge-se a esclarecer se a receita advinda do contrato firmado entre a impetrante (ora apelada) e a Fenaseg, por ser anterior a 31 de outubro de 2003, estaria alcanado pelo comando dos artigos 10 e 15 da Lei n. 10.833/2003, em razo da Instruo Normativa n. 468/2004, aplicando-se, portanto, a sistemtica da no-cumulatividade. 2. O artigo 10, inciso XI, alnea b, da Lei n. 10.833, de 2003, estabelece que as disposies acerca da nova sistemtica de no-cumulatividade, prevista nos artigos 1 a 8, no se aplicam aos contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, desde que com prazo superior a 1 ano, preo predeterminado, seja de bens ou servios.
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3. A Instruo Normativa n. 468, de 8 de novembro de 2004, da Secretaria da Receita Federal, regulou a incidncia da Contribuio para o PIS/Pasep e para a Cofins, sobre as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, definindo, entre outras providncias, o conceito de preo determinado, para efeito de aplicao da regra excepcionada pela Lei n. 10.833/2003. 4. A Instruo Normativa n. 468/2004 encontra-se em conformidade com o CTN, na medida em que apenas explicita que, havendo majorao do preo antes pr-fixado, ficam os contribuintes que apuram o Imposto de Renda com base no lucro real, obrigados a inclurem as receitas decorrentes desse contrato (em que os preos ajustados deixaram de ser prefixados), e a apurarem a Cofins de forma no cumulativa, na forma da Lei n. 10.833/2003. 5. A IN n. 468/2004 apenas retoma o que est disposto na alnea b, do inciso XI, do artigo 10 da Lei n. 10.833/2003, ou seja, somente permanecem tributadas no regime da cumulatividade as receitas advindas de contratos com validade superior a um ano e firmados anteriormente a 31.10.2003. 6. Apelo e remessa a que se d provimento.
Nas razes do recurso especial, a recorrente sustenta, alm de dissdio jurisprudencial, que o acrdo recorrido negou vigncia aos arts. 10, XI e XXVI, e 15, V, da Lei n. 10.833/2003, bem como os arts. 97 e 110 do CTN, porquanto reconheceu a legalidade Instruo Normativa n. 468/2004 da SRF para alterar a sistemtica de apurao cumulativa do contrato firmado anterior a 31.12.2003 para no cumulativo, ante o advento de reajuste do contrato. Apresentadas as contrarrazes s fls. 274-286e, sobreveio o juzo de admissibilidade positivo da instncia de origem (fls. 291-293e). Parecer do Ministrio Pblico Federal no sentido de dar provimento ao recurso especial, conforme ementa que transcrevo:
Tributrio e Administrativo. Cofins e PIS. Regime de tributao. Lei n. 10.833/2003, inciso XI, art. 10. Receita advinda de contrato firmado anteriormente a 31.10.2003, com predeterminao de preo. Submisso excepcional ao regime cumulativo. Alterao de conceito de preo predeterminado, por instruo normativa da SRF. Restrio injusta ao benefcio fiscal cumulativo, em face unicamente de clusula de reajuste prevista no contrato. Limitao ilegal do alcance da norma. - A simples aplicao da clusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 no configura, por si s, causa de indeterminao de preo, uma vez que no muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas to
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somente repe, com fim na preservao do equilbrio econmico-financeiro entre as partes, a desvalorizao da moeda frente inflao. - Parecer pelo conhecimento e provimento do presente recurso.
, no essencial, o relatrio. VOTO Ementa: Tributrio. Cofins. Regime de contribuio. Lei n. 10.833/2003. Instruo normativa n. 468/2004. Extrapolao do poder regulamentar. Aumento de alquota. Observncia do princpio da legalidade. Clusula de reajuste. Manuteno do equilbrio econmico e financeiro do contrato. Obrigatoriedade. No ocorrncia de alterao contratual. 1. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/2003, determina que os contratos de prestao de servio firmados a preo determinado, antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributrio da cumulatividade para a incidncia da Cofins. 2. A Instruo Normativa n. 468/2004 da Secretaria da Receita Federal, com intuito de conceituar o termo preo determinado, ultrapassou seu poder regulamentar porque, ao definir a clusula de reajuste como marco temporal para modificao do carter predeterminado do preo, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas do PIS e da Cofins. 3. O entendimento jurisprudencial desta Corte Especial s admite alterao, aumento ou fixao de alquota tributria por meio de lei, sendo invivel a utilizao de ato infralegal para este fim, sob pena de violao do princpio da legalidade tributria. 4. A legislao federal em comento no previu alterao do regime de contribuio por aplicao de clusula de reajuste nos contratos firmados, no podendo instrumento normativo hierarquicamente inferior determinar a alterao do regime tributrio, em observncia da princpio da legalidade. 5. s portarias, aos regulamentos, decretos e instrues normativas no dado inovar a ordem jurdica, mas apenas conferir
executoriedade s leis, nos estritos limites estabelecidos por elas (REsp n. 872.169-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 13.5.2009). 6. A introduo de clusula de reajuste nos contratos administrativos visa assegurar s partes a manuteno do equilbrio econmico e financeiro da avena, e deve constar tanto do instrumento contratual, bem como do prprio ato convocatrio do processo de licitao, conforme estabelecidos nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei n. 8.666/1993. 7. A aplicao de clusula de reajuste no provoca alterao contratual, conforme dispe o 8 do art. 65 da Lei de Licitaes, pois as modificaes incidentais acaso introduzidas no inovam o acordado; ao contrrio, confirmam o seu sentido e contedo, apenas adaptando-os s circunstancias que envolvem a execuo das respectivas prestaes (PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 8 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2009). Recurso especial provido. O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Ocorrido o prequestionamento e demonstrado o dissdio jurisprudencial, conheo do recurso especial pela alnea c. Passo anlise do recurso especial. Aduz a recorrente que a Secretria da Receita Federal ultrapassou seu poder regulamentar ao conceituar preo predeterminado no art. 2, 2, da Instruo Normativa n. 468/2004, pois acabou por alterar, substancialmente, o alcance do benefcio concedido pelos art. 10 da Lei n. 10.833/2003, prejudicando a recorrente. Preliminarmente, para aclarar a exposio, os preditos dispositivos, in verbis:
Lei n. 10.833/2003 (...) Art. 10. Permanecem sujeitas s normas da legislao da Cofins, vigentes anteriormente a esta Lei, no se lhes aplicando as disposies dos arts. 1 a 8: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
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(...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios; IN n. 468/2004 Art. 1 Permanecem tributadas no regime da cumulatividade, ainda que a pessoa jurdica esteja sujeita incidncia no- cumulativa da Contribuio para o PIS/Pasep e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, as receitas por ela auferidas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) II - com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios;e (...) Art. 2 Para efeito desta Instruo Normativa, preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional como remunerao da totalidade do objeto do contrato. 1 Considera-se tambm preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por perodo de execuo. 2 Se estipulada no contrato clusula de aplicao de reajuste, peridico ou no, o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps a data mencionada no art. 1. (...).
Observa-se que o art. 2, 2, da IN n. 468/2004, ao conceituar o termo preo determinado, estipula que a existncia de clusula de reajuste o descaracteriza, alterando, consequentemente, a situao da pessoa jurdica do regime tributrio da cumulatividade para o no cumulativo. Entendo que a referida instruo normativa ultrapassou o poder regulamentar, conforme aduz a recorrente. Isto porque, ao definir a clusula de reajuste como marco temporal para modificao do carter predeterminado do preo, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da Cofins (de 3% para 7,6%). Cumpre asseverar que o entendimento jurisprudencial desta Corte Especial s admite alterao, aumento ou fixao de alquota tributria por meio de lei, sendo invivel a utilizao de ato infralegal para este fim, sob pena de violao ao princpio da legalidade tributria.
301
Neste sentido:
Processual Civil. Tributrio. Violao ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Fusex. Natureza tributria. Fixao da alquota por portaria. Impossibilidade. Lanamento de ofcio. Prescrio quinquenal. 1. entendimento sedimentado o de no haver omisso no acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta. 2. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo (Smula n. 211STJ). 3. O Fundo de Sade do Ministrio do Exrcito (Fusex) custeado pelos prprios militares que gozam, juntamente com seus dependentes, de assistncia mdico-hospitalar. A contribuio de custeio, tendo em vista seu carter compulsrio, tem natureza jurdica tributria, sujeitando-se ao princpio da legalidade. Precedente: REsp n. 789.260-PR, Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ 19.6.2006 (REsp n. 761.421-PR, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 1.3.2007). 4. (...) por se tratar de lanamento de ofcio, o prazo prescricional a ser aplicado s aes de repetio de indbito de contribuies ao Fusex o qinqenal, nos termos do art. 168, I, do CTN (REsp n. 1.068.895-RS, 1 Turma, Min. Francisco Falco, DJe de 20.10.2008) 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 857.464-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 2.3.2009.). Tributrio. Crdito-prmio presumido de IPI. Lei n. 9.363, de 1996. Aumento da alquota de Cofins pela Lei n. 9.718, de 1998. No-repercusso no benefcio. Princpio da legalidade. 1. O crdito-prmio presumido do IPI institudo pela Lei n. 9.363, de 1996, no percentual de 5,37%, como forma de ressarcimento do PIS e da Cofins pagos em razo de matrias-primas, produtos intermedirios e de material de embalagem, todos utilizados no processo de industrializao dos produtos destinados ao exterior, no foi majorado automaticamente pela Lei n. 9.718, de 1998, que aumentou a alquota da Cofins de 2% para 3%. 2. A homenagem ao princpio da legalidade tributria impede que, por construo jurisprudencial, sejam aumentadas alquotas tributrias, quer para cobrar impostos, taxas e contribuies, quer para deferir incentivos fiscais de qualquer origem (financeiro ou tributrio). (...) 7. Recurso especial conhecido e no-provido. (REsp n. 988.329-PR, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 6.3.2008, DJe 26.3.2008.).
302
Com efeito, infere-se da leitura da legislao federal que no houve nenhuma previso de alterao do regime de contribuio por aplicao de clusula de reajuste nos contratos firmados, no podendo instrumento normativo hierarquicamente inferior determinar a alterao do regime tributrio, em observncia da princpio da legalidade. A respeito do tema, leciona Hugo de Brito Machado:
As normas complementares so, formalmente, atos administrativos, mas materialmente so leis. (...) Diz-se que so complementares porque se destinam a completar o texto das leis, dos tratados e convenes internacionais e decretos. Limitam-se a completar. No podem inovar ou de qualquer forma modificar o texto da norma que complementam. (...) Como regras jurdicas de categoria inferior, as normas complementares evidentemente no podem modificar as leis, nem os decretos e regulamentos. (Curso de Direito Tributrio, p. 81-82).
A Primeira Turma, quando do julgamento do REsp n. 1.109.034-PR, relatoria do Min. Benedito Gonalves (DJe 6.5.2009), reafirmou o entendimento desta Corte nesse sentido, ao asseverar que Instrues Normativas constituem espcies jurdicas de carter secundrio, cuja validade e eficcia resultam, imediatamente, de sua estrita observncia dos limites impostos pelas leis. De consequencia, luz dos art. 97 e 99 do Cdigo Tributrio Nacional, Instrues Normativas no podem modificar Lei a pretexto de estarem regulando o aproveitamento do crdito presumido do IPI. A ementa do julgado ficou assim assentada:
Tributrio. Recurso especial em mandado de segurana. Base de clculo do crdito presumido de IPI. Lei n. 9.363/1996. Aquisio de insumos de pessoas fsicas e/ou cooperativas. Possibilidade. Princpio da hierarquia normativa. Interpretao literal da legislao tributria. Art. 111 do CTN. Jurisprudncia pacfica do STJ. 1. No consubstancia fundamento de natureza constitucional, a exigir a interposio de recurso extraordinrio, a afirmao de que instruo normativa extrapolou os limites da lei que pretendia regulamentar. Trata-se de mero juzo de legalidade, para cuja formulao indispensvel a investigao da interpretao dada pelo acrdo recorrido aos dispositivos cotejados, incidindo, portanto, a
orientao expressa na Smula n. 636-STF, segundo a qual no cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida (REsp n. 509.963-BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.8.2005, DJ 3.10.2005 p. 122). 2. No caso, interpretar-se a Lei n. 9.363/1996 com a excluso das aquisies de insumos de pessoas fsicas e/ou cooperativas da base de clculo do crdito presumido do IPI fazer distino onde a lei no a fez. No h como, numa interpretao literal do citado art. 1, chegar-se concluso de que os insumos adquiridos de pessoas fsicas ou cooperativas no podem compor a base de clculo do crdito presumido do IPI. certo que a a interpretao literal preconizada pela lei tributria objetiva evitar interpretaes ampliativas ou analgicas (v.g.: REsp n. 62.436-SP, Min. Francisco Peanha Martins), mas tambm no pode levar a interpretaes que restrinjam mais do que a lei quis. 3. Com efeito, Instrues Normativas constituem espcies jurdicas de carter secundrio, cuja validade e eficcia resultam, imediatamente, de sua estrita observncia dos limites impostos pelas leis. De consequncia, luz dos art. 97 e 99 do Cdigo Tributrio Nacional, Instrues Normativas no podem modificar Lei a pretexto de estarem regulando o aproveitamento do crdito presumido do IPI. 4. O acrdo recorrido est em perfeita sintonia com a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia, que tem entre suas atribuies constitucionais a de uniformizar a jurisprudncia infraconstitucional. 5. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.109.034-PR, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 16.4.2009, DJe 6.5.2009.).
A Segunda Turma: s portarias, aos regulamentos, decretos e instrues normativas no dado inovar a ordem jurdica, mas apenas conferir executoriedade s leis, nos estritos limites estabelecidos por elas. A sistemtica criada pela referida portaria (Portaria do Ministrio da Fazenda n. 238-840), portanto, ofende o princpio da legalidade, segundo o qual apenas a lei pode criar e modificar obrigaes, pois ela no estava prevista em nenhum dos artigos do Decreto-Lei n. 2.052/1983, extrapolando os contornos delineados por este. Referido julgado ficou assim ementado:
Processual Civil e Tributrio. PIS. Decreto-Lei n. 2.052/1983. Portaria n. 238/84. Regime de substituio tributria. Ofensa ao princpio da legalidade. Modificao indevida de fato gerador, base de clculo e sujeito passivo da obrigao. Precedente.
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1. s portarias, regulamentos, decretos e instrues normativas no dado inovar a ordem jurdica, mas apenas conferir executoriedade s leis, nos estritos limites estabelecidos por elas. 2. Sistemtica da Portaria n. 238/83 do Ministrio da Fazenda que extrapola os limites estabelecidos no art. 16 do Decreto-Lei n. 2.052/1983. Ofensa ao princpio da legalidade. 3. Modificao indevida do fato gerador, da base de clculo e do sujeito passivo da obrigao tributria. 4. Recurso especial no provido. (REsp n. 872.169-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 13.5.2009).
Outrossim, cabe lembrar que a introduo de clusula de reajuste admitida para assegurar s partes a manuteno do equilbrio econmico e financeiro da avena. Deve haver uma permanente equivalncia entre os encargos suportados pelo particular e a remunerao a ele paga pela Administrao. O normativo federal que rege as licitaes e contratos firmados pela Administrao Pblica, Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993, estabelece a observncia obrigatria de determinadas regras, das quais a clusula de reajuste de preo deve constar no apenas do instrumento contratual, mas tambm do prprio ato convocatrio do processo de licitao. Assim dispe seu texto:
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, o dia e a hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XI critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela; (...) Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: (...) III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios da atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
A aplicao de reajuste apenas representa o repasse da correo monetria durante a vigncia do contrato, e no o estabelecimento de um novo contrato. O reajuste no provoca alterao contratual, motivo pelo qual registrado mediante simples apostila. o que dispe o 8 do art. 65 da Lei de Licitaes:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) 8. A variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebrao de aditamento. (grifou-se).
Neste sentido, a doutrina:

O 8 arrola as hipteses que no constituem alterao ideolgica do contrato, isto , no lhe transtornam a substncia, nem lhe afetam o equilbrio econmicofinanceiro. Nelas, as modificaes incidentais acaso introduzidas no inovam o acordado; ao contrrio, confirmam o seu sentido e contedo, apenas adaptandoos s circunstancias que envolvem a execuo das respectivas prestaes. Por isto a lei no considera alterao contratual tais adaptaes circunstanciais, autorizando que sua ocorrncia possa ser registrada nos assentos administrativos por apostila (na prtica dos Tribunais de Contas, basta anotar-se a ocorrncia no verso do termo do contrato, se for este o seu instrumento, ou emitir nota de empenho suplementar). Qualquer aditamento ao contrato seria, nessas hipteses, despiciendo, porquanto no se trata de convencionar-se o que no se pactuara, mas de mantido o acordado, viabilizar-lhe o cumprimento nas circunstancias que se seguiram a celebrao. Assim, so modificaes incidentais que no alteram o contrato: a) reajuste de preos, que faro variar o valor inicialmente estimado do contrato, desde que calculados segundo os critrios previstos no prprio contrato; b) atualizaes monetrias e compensaes ou penalizaes financeiras, desde que nos termos previstos nas clusulas atinentes s condies de pagamento; c) empenho de dotaes oramentrias suplementares, desde que observado o limite do correspondente valor corrigido. (PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 8 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.).
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O 8 reconheceu, corretamente, a inocorrncia de alterao contratual quando aplicado o reajuste de preos ou outras compensaes financeiras por inflao. A mera atualizao monetria importa recuperao do valor real da moeda, deteriorado em virtude da inflao. A correo monetria mantm a identidade da moeda e no acarreta qualquer elevao dos encargos da Administrao (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9 ed. So Paulo: Dialtica, 2002.).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer da ilegalidade da alterao do regime de contribuio promovido pelo art. 2, 2, da IN/SRF n. 468/2004. como penso. como voto. VOTO-VISTA Ementa: Tributrio e Processual Civil. Contribuio ao PIS e Cofins. No-cumulatividade. Regra de transio. Art. 10, inc. XI, alnea b, da Lei n. 10.833/2003. Regulamentao. Secretaria da Receita Federal. Art. 92 da Lei n. 10.833/2003. Conceito de preo predeterminado. Art. 2, 2, da IN/SRF n. 468/2004. Escolha de critrio vlido e razovel. Ilegalidade. Inexistncia. Revogao. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211 do STJ. 1. A Lei n. 10.833/2003 prescreve que permanecem sujeitas s normas tributrias vigentes anteriormente (cumulatividade) as receitas relativas a contratos firmados antes de 31.10.2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios. 2. Os atos regulamentares infralegais no podem contrariar o disposto em norma de hierarquia superior, sob pena se incidirem em vcio de ilegalidade. Com efeito, as Instrues Normativas, editadas por rgo competente da Administrao Tributaria, constituem espcies jurdicas de caracter secundrio, cuja validade e eficcia resultam, imediatamente, de sua estrita observncia dos limites impostos pelas leis, tratados, convenes internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares (ADI n. 531 AgR, Re. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 3.4.1992 PP-04288 EMENT VOL-01656-01 PP-00095 RTJ VOL00139-01 PP-00067).
3. A regulamentao da Lei n. 10.833/2003 pela Instruo Normativa SRF n. 468/2004 no incorreu em ilegalidade, porque os limites da norma legal foram respeitados, no havendo impropriedade alguma na atividade promovida pela Secretaria da Receita Federal, que apenas definiu o alcance da expresso preo predeterminado. 4. O art. 92 da Lei n. 10.833/2003 conferiu Secretaria da Receita Federal a competncia para editar as normas necessrias aplicao da referida lei. Dessa forma, no existindo no campo do Direito Administrativo disposio que estabelea expressamente o sentido da referida expresso, definiu-se preo predeterminado, para fins tributrios, como sendo apenas aquele fixado em moeda nacional como remunerao da totalidade do objeto do contrato ou aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por perodo de execuo (art. 2, caput e 1, da IN/SRF n. 468/2004). Em seguida, o regulamento especificou que o carter predeterminado do preo subsistiria somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps a vigncia da lei nova (art. 2, 2, da IN/SRF n. 468/2004). 5. A partir da publicao da MP n. 135/2003 (31.10.2003), os preos reajustados no so mais predeterminados em relao ao regime da no-cumulatividade institudo pela referida MP, mas, sim, psdeterminados, de molde a no se subsumirem mais regra do art. 10, inc. XI, b, da Lei n. 10.833/2003, restrita, repita-se, aos casos de preos predeterminados. 6. Ao definir o preo determinado como sendo apenas aquele fixado inicialmente (anterior ao reajuste), afastando essa caracterstica com a supervenincia de sua alterao, a Administrao Fazendria, autorizada expressamente por lei, elegeu um critrio razovel e vlido para conferir os contornos necessrios aplicao da regra nova, sem ofender qualquer outra disposio normativa. 7. Configura-se irrecusvel a aplicao, ao caso, do sentido consagrado no art. 111, inc. II, do CTN, que prescreve a interpretao literal da legislao tributria em hipteses semelhantes. 8. A Lei de Licitaes dispe de mecanismos suficientes para proteger a equao econmico-financeira do contrato, afastando qualquer prejuzo s partes contratantes diante de modificao
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superveniente na esfera tributria que tenha repercusso no contrato (arts. 65, inc. II, d, e 5, da Lei n. 8.666/1993). 9. Desta forma, o art. 2, 2, da IN/SRF n. 468/2004 atendeu ao disposto nos arts. 97, inc. II, 99 e 100, inc. I, do CTN, na medida em que a regulamentao a cargo da Secretaria da Receita Federal no teve o condo de extrapolar os limites legais estabelecidos, tampouco ensejou majorao de tributo. 10. Quanto tese de que a IN/SRF n. 468/2004 teria sido revogada pela IN/SRF n. 658/2006, no se depreende do acrdo recorrido o necessrio prequestionamento da referida tese jurdica, deixando de atender, no ponto, ao comando constitucional que exige a presena de causa decidida como requisito para a interposio do apelo nobre (art. 105, inc. III, da CR/1988). Incidncia, pois, da Smula n. 211 desta Corte. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Dando prosseguimento ao julgamento, passo a fazer uma breve sntese da controvrsia debatida nos autos. A Lei n. 10.833/2003, decorrente da converso da MP n. 135/2003, instituiu o regime da no-cumulatividade para a Cofins, produzindo efeitos a partir de 1.2.2004. Em seu art. 15, essa disciplina foi estendida contribuio ao PIS. O cerne da controvrsia consiste em definir se a regulamentao do art. 10, inc. XI, alnea b, da Lei n. 10.833/2003, operada pelo art. 2, 2, da Instruo Normativa SRF n. 468/2004, extrapolou os limites legalmente traados para a cobrana da contribuio relativa ao PIS e Cofins. A referida lei prescreve que permanecem sujeitas s normas tributrias vigentes anteriormente (cumulatividade) as receitas relativas a contratos firmados antes de 31.10.2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios. A IN/SRF n. 468/2004, por sua vez, dispe que, estipulada no contrato clusula de aplicao de reajuste, peridico ou no, o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps 31.10.2003, data em que a legislao nova passou a viger. A partir
da - alterao posterior a 31.10.2003 -, o novo regime da no-cumulatividade passa a ser de observncia obrigatria. Esta a redao dos dispositivos em discusso:
Lei n. 10.833/2003. Art. 10. Permanecem sujeitas s normas da legislao da Cofins, vigentes anteriormente a esta Lei, no se lhes aplicando as disposies dos arts. 1 a 8: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consrcios de bens mveis e imveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios; c) de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios contratados com pessoa jurdica de direito pblico, empresa pblica, sociedade de economia mista ou suas subsidirias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatrio, at aquela data; Instruo Normativa SRF n. 468/2004. Dispe sobre a Contribuio para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. Art. 1 Permanecem tributadas no regime da cumulatividade, ainda que a pessoa jurdica esteja sujeita incidncia no-cumulativa da Contribuio para o PIS/Pasep e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, as receitas por ela auferidas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) Art. 2 Para efeito desta Instruo Normativa, preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional como remunerao da totalidade do objeto do contrato. 1 Considera-se tambm preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por perodo de execuo. 2 Se estipulada no contrato clusula de aplicao de reajuste, peridico ou no, o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps a data mencionada no art. 1.
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3 Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manuteno do equilbrio econmico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, o carter predeterminado do preo subsiste at a eventual implementao da primeira alterao nela fundada aps a data mencionada no art. 1. (Grifei).
A parte recorrente assevera que no poderia a Secretaria da Receita Federal alterar a Lei, pois no tem competncia constitucional para criar ou majorar tributos, no cabendo, igualmente, a defesa da citada Instruo Normativa sob o argumento de que apenas veio interpretar o termo descrito na lei, porque, na verdade, est ampliando o conceito do que seja preo prdeterminado (e-STJ fl. 234). Alegou, ainda, que a IN/SRF n. 468/2004 teria sido revogada pela IN/SRF n. 658/2006. Sua Excelncia, o e. Min. Humberto Martins, votou pelo provimento do recurso especial da contribuinte, entendendo que seria ilegal a alterao do regime de contribuio ao PIS e da Cofins, promovido pelo art. 2, 2, da IN/ SRF n. 468/2004. Considerou que, ao definir-se a clusula de reajuste do contrato como marco temporal para a modificao do carter predeterminado do preo, acabou-se por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas relativas ao PIS e Cofins, em detrimento do princpio da legalidade tributria. Ponderou, ainda, que a introduo de clusula de reajuste nos contratos administrativos visa assegurar s partes a manuteno do equilbrio econmico e financeiro da avena, e deve constar tanto do instrumento contratual, bem como do prprio ato convocatrio do processo de licitao, conforme estabelecidos nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei n. 8.666/1993. No obstante a costumeira excelncia dos argumentos dos argumentos trazidos baila pelo e. Relator, ouso discordar da tese apresentada. Como cedio, os atos regulamentares infralegais no podem contrariar o disposto em norma de hierarquia superior, sob pena se incidirem em vcio de ilegalidade. Com efeito, as Instrues Normativas, editadas por rgo competente da Administrao Tributaria, constituem espcies jurdicas de caracter secundrio, cuja validade e eficcia resultam, imediatamente, de sua estrita observncia dos limites impostos pelas leis, tratados, convenes internacionais, ou decretos
presidenciais, de que devem constituir normas complementares (ADI n. 531 AgR, Re. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 3.4.1992 PP-04288 EMENT VOL-01656-01 PP-00095 RTJ VOL-00139-01 PP-00067). Na hiptese vertente, penso no ter ocorrido a referida ilegalidade. Isso porque os limites da norma legal foram respeitados, no havendo impropriedade alguma na regulamentao promovida pela Secretaria da Receita Federal, que apenas definiu o alcance da expresso preo predeterminado. O art. 92 da Lei n. 10.833/2003 conferiu Secretaria da Receita Federal a competncia para editar as normas necessrias aplicao da referida lei. Dessa forma, no existindo no campo do Direito Administrativo disposio que estabelea expressamente o sentido da referida expresso, definiu-se preo predeterminado, para fins tributrios, como sendo apenas aquele fixado em moeda nacional como remunerao da totalidade do objeto do contrato ou aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por perodo de execuo (art. 2, caput e 1, da IN/SRF n. 468/2004). Em seguida, o regulamento especificou que o carter predeterminado do preo subsistiria somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps a vigncia da lei nova (art. 2, 2, da IN/SRF n. 468/2004). Dessarte, entendo que atribuir ao termo preo predeterminado o sentido de preo fixado antes do primeiro reajuste ocorrido na vigncia da lei nova no provoca qualquer incompatibilidade entre o texto legal e o respectivo regulamento. A contrario sensu, tambm possvel compreender como sendo ps-determinado o preo fixado aps a edio da legislao pertinente nocumulatividade. A partir da publicao da MP n. 135/2003 (em 31.10.2003), os preos reajustados no so mais predeterminados em relao ao regime da nocumulatividade institudo pela referida MP, mas, sim, ps-determinados, de molde a no se subsumirem mais regra do art. 10, inc. XI, b, da Lei n. 10.833/2003, restrita, repita-se, aos casos de preos predeterminados. Trata-se, pois, de conceito jurdico indeterminado cujo sentido reclama regulamentao que lhe confira concretude. Por tal razo, a IN/SRF n. 468/2004 norma nitidamente complementar da lei tributria, respeitando o contedo e alcance da norma de superior hierarquia (Lei n. 10.833/2003), nos termos dos arts. 99 e 100 do CTN. Ao definir o preo determinado como sendo apenas aquele fixado inicialmente (anterior ao reajuste), afastando essa caracterstica com
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a supervenincia de sua alterao, a Administrao Fazendria, autorizada expressamente por lei, elegeu um critrio razovel e vlido para conferir os contornos necessrios aplicao da regra nova, sem ofender qualquer outra disposio normativa. Cumpre destacar que a incidncia da norma tributria poderia ter se dado imediatamente, respeitada a anterioridade nonagesimal, para determinar a aplicao da sistemtica da no-cumulatividade aos fatos geradores futuros (art. 105 do CTN). No entanto, o legislador optou por postergar essa mudana de regime apenas em determinados casos. Da porque possvel considerar que o art. 10 da Lei n. 10.833/2003 estabeleceu benesse parecida com uma iseno (mas que, a rigor, no ), ao afastar, de modo excepcional e por certo perodo, a incidncia da alquota nova e mais gravosa. Compreendido isso, configura-se irrecusvel a aplicao, ao caso, do sentido consagrado no art. 111, inc. II, do CTN, que prescreve a interpretao literal da legislao tributria em hipteses semelhantes. No discordo do fato de que as clusulas de reajuste apenas se destinam a manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato, sem maiores alteraes, conforme sustentado pelo Relator. Todavia, aqui no est se tratando da existncia ou no de alterao contratual como pressuposto para a aplicao da nova sistemtica, mas apenas da adequao do conceito de preo predeterminado proposto na IN/SRF, j que a Lei n. 8.666/1993 no estabeleceu essa definio. Alm disso, a Lei de Licitaes dispe de mecanismos suficientes para proteger a referida equao, afastando qualquer prejuzo s partes contratantes diante de modificao superveniente na esfera tributria que tenha repercusso no contrato. Com efeito, o art. 65, 5, da Lei n. 8.666/2003 impe a reviso dos preos contratados quando quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, ocorridas aps a data da apresentao da proposta, tiverem comprovada repercusso no contrato. Vejamos:
5 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Dessa forma, repercutindo no contrato a alterao da legislao tributria, imperiosa a sua reviso para mais ou para menos, conforme o caso.
Nesse sentido, ainda, dispe o art. 65, inc. II, d da Lei n. 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994). (Grifo nosso).
Dessarte, trata-se daquela situao estudada na doutrina a ttulo de fato do prncipe, cuja lio, por pertinente, transcrevo:
A maior parte da doutrina francesa reputa que o fato do prncipe se verifica quando a execuo do contrato onerada por medida proveniente da autoridade pblica contratante, mas que exercita esse poder em um campo de competncia estranho ao contrato. O exemplo tpico consiste na elevao da carga tributria incidente sobre a execuo da prestao devida pelo particular. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 781). (Grifo nosso).
No h, portanto, prejuzo ao contratado/contribuinte, que pode se valer de outros meios para mitigar os efeitos da elevao da carga tributria, sem que, com isso, seja necessrio conferir sentido amplo ao termo conceito predeterminado. Em suma, com base na MP n. 135/2003 e na Lei n. 10.833/2003, a IN/SRF n. 468/2004 preservou a submisso ao regime antigo (cumulatividade) quanto ao faturamento decorrente de contratos fundados em preos predeterminados. Por conseguinte, autorizou a aplicao do regime novo (no-cumulatividade) quando o faturamento passar a provir de contratos cujos preos j tenham, na vigncia da nova sistemtica, sido alterados.
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Desta forma, entendo que o art. 2, 2, da IN/SRF n. 468/2004 atendeu ao disposto nos arts. 97, inc. II, 99 e 100, inc. I, do CTN, na medida em que a regulamentao a cargo da Secretaria da Receita Federal no teve o condo de extrapolar os limites legais estabelecidos, tampouco ensejou majorao de tributo. Por fim, quanto tese de que a IN/SRF n. 468/2004 teria sido revogada pela IN/SRF n. 658/2006, no se depreende do acrdo recorrido o necessrio prequestionamento da referida tese jurdica, deixando de atender, no ponto, ao comando constitucional que exige a presena de causa decidida como requisito para a interposio do apelo nobre (art. 105, inc. III, da CR/1988). Incidncia, pois, da Smula n. 211 desta Corte. Com essas consideraes, peo vnia ao e. Relator e voto por conhecer, em parte, do recurso especial, para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. VOTO-VISTA REGIMENTAL Ementa: Tributrio. Cofins. Regime de contribuio. Lei n. 10.833/2003. Instruo Normativa n. 468/2004. Violao do princpio da legalidade. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edio da Instruo Normativa n. 468/2004, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/2003. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/2003 determina que os contratos de prestao de servio firmados a preo determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributrio da cumulatividade para a incidncia da Cofins. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instruo Normativa n. 468/2004, ao definir o que preo predeterminado, estabeleceu que o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da Cofins (de 3% para 7,6%). 4. Somente possvel a alterao, aumento ou fixao de alquota tributria por meio de lei, sendo invivel a utilizao de ato infralegal para este fim, sob pena de violao do princpio da legalidade tributria.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministrio Pblico Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentao da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois a simples aplicao da clusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 no configura, por si s, causa de indeterminao de preo, uma vez que no muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas to somente repe, com fim na preservao do equilbrio econmico-financeiro entre as partes, a desvalorizao da moeda frente inflao. (fls. 335, grifo meu.). Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edio da Instruo Normativa n. 468/2004, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/2003. Para melhor ilustrao do caso, transcrevo os citados dispositivos legais:
Lei n. 10.833/2003 Art. 10. Permanecem sujeitas s normas da legislao da Cofins, vigentes anteriormente a esta Lei, no se lhes aplicando as disposies dos arts. 1 a 8: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios; IN n. 468/2004 Art. 1 Permanecem tributadas no regime da cumulatividade, ainda que a pessoa jurdica esteja sujeita incidncia no-cumulativa da Contribuio para o PIS/Pasep e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, as receitas por ela auferidas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) II - com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios; e (...) Art. 2 Para efeito desta Instruo Normativa, preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional como remunerao da totalidade do objeto do contrato. 1 Considera-se tambm preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por perodo de execuo.
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2 Se estipulada no contrato clusula de aplicao de reajuste, peridico ou no, o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps a data mencionada no art. 1. (...).
O Ministro Mauro Campbell Marques, em judicioso voto-vista, entendeu que a Instruo Normativa n. 468/2004 no ilegal, pois a Secretaria da Receita Federal, ao definir o preo determinado como sendo apenas aquele fixado inicialmente (anterior ao reajuste), afastando essa caracterstica com a supervenincia de sua alterao, a Administrao Fazendria, autorizada expressamente por lei, elegeu um critrio razovel e vlido para conferir os contornos necessrios aplicao da regra nova, sem ofender qualquer outra disposio normativa. Manifestei meu voto no sentido de que a Instruo Normativa n. 468/2004 da Secretaria da Receita Federal ultrapassou seu poder regulamentar porque, ao definir a clusula de reajuste como marco temporal para modificao do carter predeterminado do preo, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas do PIS e da Cofins. E, como sabido, s se admite alterao, aumento ou fixao de alquota tributria por meio de lei, sendo invivel a utilizao de ato infralegal para este fim, sob pena de violao do princpio da legalidade tributria. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministrio Pblico Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentao da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois a simples aplicao da clusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 no configura, por si s, causa de indeterminao de preo, uma vez que no muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas to somente repe, com fim na preservao do equilbrio econmico-financeiro entre as partes, a desvalorizao da moeda frente inflao (fls. 335, grifo meu). Com efeito, a Secretaria da Receita Federal, ao definir o que preo predeterminado, determinou que o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos, e acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da Cofins (de 3% para 7,6%). Em outro giro verbal, o preo fixado em contrato no se altera em razo do reajuste dos ndices de correo monetria, que apenas preservam o valor original. Por esse motivo, o marco inicial para se considerar os benefcios da Lei
n. 10.833/2003 o do contrato firmado e no o do reajuste do contrato, feito to somente para manter o valor contratado. Portanto, a regulamentao feita pela Secretaria da Receita Federal extrapola os limites legais ao fixar que o benefcio da lei tributria se encerra no primeiro reajuste do contrato, pois acaba, como dito, aumentando as alquotas do PIS e da Cofins por via reflexa. Nesse sentido, citei, em meu voto, precedente de ambas as Turmas de Direito Pblico. Vale reiterar que a Primeira Turma, quando do julgamento do REsp n. 1.109.034-PR, relatoria do Min. Benedito Gonalves (DJe 6.5.2009), reafirmou o entendimento desta Corte nesse sentido, ao asseverar que as Instrues Normativas constituem espcies jurdicas de carter secundrio, cuja validade e eficcia resultam, imediatamente, de sua estrita observncia dos limites impostos pelas leis. De consequncia, luz dos arts. 97 e 99 do Cdigo Tributrio Nacional, Instrues Normativas no podem modificar Lei a pretexto de estarem regulando o aproveitamento do crdito presumido do IPI. A Segunda Turma disps: s portarias, aos regulamentos, decretos e instrues normativas no dado inovar a ordem jurdica, mas apenas conferir executoriedade s leis, nos estritos limites estabelecidos por elas. A sistemtica criada pela referida portaria (Portaria do Ministrio da Fazenda n. 238/840), portanto, ofende o princpio da legalidade, segundo o qual apenas a lei pode criar e modificar obrigaes, pois ela no estava prevista em nenhum dos artigos do Decreto-Lei n. 2.052/1983, extrapolando os contornos delineados por este. (REsp n. 872.169-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 13.5.2009). Assim, no obstante os relevantes fundamentos do voto-vista divergente, apresentado pelo eminente Ministro Mauro Campbell Marques, mantenho o meu posicionamento inicial, para dar provimento ao recurso especial. como penso. como voto. RETIFICAO DE VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Realinho o meu entendimento, aderindo, neste julgamento, aos argumentos do Sr. Ministro Relator, para dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Por conseguinte, torno sem efeito o voto-vista anteriormente proferido.
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VOTO-VISTA O Sr. Ministro Castro Meira: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo proferido pelo egr. TRF da 2 Regio que reformou a sentena que concedera a segurana com o objetivo de obstar a aplicao dos 2 e 3 da IN n. 468/2004-SRF, expedida para a aplicao do art. 10, XI, b, da Lei n. 10.833/2003, em relao a contrato de processamento de dados. Aps o voto do Relator, Min. Humberto Martins, e do Min. Mauro Campbell Marques pelo provimento do recurso, pedi vista para analisar a espcie. Examino o teor do dispositivo supracitado:
Art. 10 - Permanecem sujeitas s normas da legislao da Cofins, vigentes anteriormente a esta Lei, no se lhes aplicando as disposies dos arts. 1 e 8: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construo por empreitada ou de fornecimento, a preo predeterminado, de bens ou servios; (e-STJ fl. 131).
Por seu turno, assim orienta a IN, nas disposies ora referidas:
Art. 2. Para efeito desta Instruo Normativa, preo predeterminado aquele fixado em moeda nacional como remunerao da totalidade do objeto do contrato. (...) 2 Se estipulada no contrato clusula de aplicao de reajuste, peridico ou no, o carter predeterminado do preo subsiste somente at a implementao da primeira alterao de preos verificada aps a data mencionada no art. 1. 3 - Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manuteno do equilbrio econmico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n. 8.666, de 231 de junho de 1993, o carter predeterminado do preo subsiste at a eventual implementao da primeira alterao nela fundada aps a data mencionada no art. 1. (e-STJ fl. 131).
Para o acrdo recorrido, haveria incidncia da interpretao consagrada na IN n. 468/2004, eis que se cuida de norma complementar tributria, expedida
nos termos do art. 100 do Cdigo Tributrio Nacional. Em consequncia, como o contrato celebrado pela recorrente com a Fenaseg tem durao superior a um ano, seria inarredvel a incidncia do 2 do art. 2, da norma complementar em foco. Desse modo, havendo clusula de reajuste, o carter prefixado do preo permaneceria apenas a ocorrncia da primeira alterao por tratar-se de contrato com prazo superior a um ano, firmado antes de 31.10.2003. Discute-se a subsistncia da restrio normativa em face do que dispe ao disposto no art. 10 da Lei n. 10.833/2003, que manteve para os contratos celebrados antes de sua vigncia a sistemtica de apurao da Cofins do sistema anterior (Lei n. 10.637/2002, preservando-os das alteraes ocorridas aps a sua celebrao, em observncia, entre outras, ao princpio da no surpresa. Concluo que h grande descompasso entre a previso legal e a norma complementar que culmina por causar gravames inesperado recorrente, considerando que, aps o primeiro reajuste, deveria passar a observar a sistemtica da lei ento vigente. Em uma palavra, a indigitada Instruo Normativa restringe a garantia assegurada pelo dispositivo legal, assim tambm vulnerando o art. 99 do CTN, por interpretao extensiva. Em abono ao meu convencimento, trago a seguinte passagem do judicioso pronunciamento do Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Fernando H. O. de Macedo:
Com efeito, parece-nos que a tese defendida pela Parte ora Recorrente que mais se coaduna com os princpios da irretroatividade da lei tributria, da segurana jurdica e da inalterabilidade dos atos jurdicos perfeitos, estampados nos arts. 150, inciso III e 5, XXXVI, da Constituio Federal ora vigente, motivo esse pelo qual optamos por encampar a idia ali expressa, e nos firmarmos no entendimento de que a Instruo Normativa SFR n. 468 de 2004 pode ter vindo, de fato, a restringir o alcance dado pela regra de exceo prevista na da Lei n. 10.833, j que a regra ali exposta excluiu da incidncia daquela norma excepcional, receitas elencadas pela prpria Lei, e isto mediante o entendimento de desconfigurao do carter de predeterminao do preo, em face de mera aplicao de clusula de reajuste prevista no contrato. Ora, a lei tributria deve ser anterior ao conjunto de fatos que constituem o pressuposto da incidncia de seus efeitos (ainda que de tais fatos decorram atos de trato sucessivo no tempo), para que se possa, a partir da, estabelecer os encargos decorrentes da interveno do Estado na esfera econmica do Particular, sob pena, de resto, de ofensa s exigncias da segurana jurdica e ao inafastvel direito subjetivo ao conhecimento prvio das regras fiscais aplicveis. Da porque se entender que as receitas relativas a contratos de fornecimentos de bens ou servios, a preo determinado, com prazo superior a 1 ano, firmado
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anteriormente a 31 de outubro de 2003, no devem se sujeitar s alteraes promovidas pela nova sistemtica de clculo e apurao das contribuies ao PIS e Cofins, pois que celebrados levando-se em considerao o sistema normativo poca aplicvel e os respectivos impactos na operacionalizao do negcio, de forma que, no se contemplando hiptese de efetiva alterao do preo e das condies pactuadas no contrato ou de qualquer forma de recomposio de custos (ressaltando que a correo monetria do preo ajustado nada mais do que mera preservao do valor real da moeda frente aos efeitos do desgaste inflacionrio ao longo do tempo, nada alterando quanto ao carter predeterminado do preo originariamente idealizado pelas partes), no h que se cogitar da repercusso econmica da majorao da alquota associada implantao da no-acumulatividade do novo regime de tributao, e tudo, de resto, tanto por fora do disposto na alnea b do inciso XI do art. 10 da Lei n. 10.833/2003, como da inafastvel obedincia ao princpio da irretroatividade da lei tributria. (e-STJ fl. 337).
Com essas consideraes, tambm sigo o bem elaborado voto apresentado pelo ilustre Relator para dar provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.161.003-RS (2009/0194588-0) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Marcopolo S/A Advogado: Decio Frignani Junior e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Tributrio. Imposto de Renda da Pessoa Jurdica - IRPJ e Contribuio Social Sobre o Lucro Lquido - CSLL. Empresas controladas e coligadas situadas no exterior. Disponibilidade econmica e jurdica da renda. Arts. 43, 2, do CTN e 74 da MP n. 2.158-35/2001. 1. A posterior destinao dos lucros auferidos pelas empresas coligadas e controladas est diretamente sob o controle da investidora
(no caso de empresa controlada) ou do grupo empresarial a que pertence a investidora (no caso de empresa coligada). Sendo assim, havendo a disponibilidade econmica ou jurdica da renda, o valor est apto a compor a base de clculo do imposto de renda. Inteligncia do art. 43, 2, do CTN, e 74, da Medida Provisria n. 2.158-35/2001. Precedentes: REsp n. 983.134-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008; e REsp n. 907.404-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23.10.2007. 2. O STF est examinando a tese de inconstitucionalidade do 2 do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC n. 104/2001, e do art. 74, caput e pargrafo nico, da MP n. 2.158-35/2001, em razo da ADIn n. 2.588, proposta pela Confederao Nacional da Indstria - CNI, contudo, no havendo liminar, as normas permanecem em vigor. 3. O art. 74, da Medida Provisria n. 2.158-35/2001, no revogou o art. 25, 5, da Lei n. 9.249/1995, ao estabelecer que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior passam a ser considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balano no qual forem apurados. 4. Tema que difere daquele enfrentado no REsp n. 1.211.882-RJ. 5. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, acompanhando o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha (voto-vista), Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 27 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 8.11.2011 322
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto com apoio no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, contra acrdo assim ementado (e-STJ fls. 419-428):
IRPJ. CSLL. Prejuzo fiscal. Empresas coligadas ou controladas estabelecidas no exterior. Compensao. Empresa nacional. Impossibilidade. Art. 25 da Lei n. 9.249/1995. Art. 4 e 2 do art. 7 da IN SRF n. 213/2002. Vigncia. O advento da MP n. 2.158-35/2001 no implicou revogao do art. 25 da Lei n. 9.249/1995. Este ltimo dispositivo trouxe nova disposio sobre a composio da base de clculo dos tributos (IRPJ e CSLL), abrangendo, pois, a incidncia ao lucro auferido pelas empresas situadas no exterior e que sejam coligadas ou controladas por empresas nacionais. A Medida Provisria somente veio a fixar de forma diferente o momento em que se considera auferido o lucro. O abatimento do prejuzo da empresa situada no exterior pode ser efetivando no seu prprio balano, ou seja, com o lucro auferido tambm fora do Brasil, nos termos como disposto no 2 do art. 4 da IN SRF n. 213/2002. Permite-se, assim, mesmo que de forma indireta, empresa brasileira refletir na sua escrita os prejuzos das empresas coligadas ou controladas estabelecidas no exterior e afasta-se, outrossim, qualquer risco de ofensa Universalidade do imposto de renda (inciso I do 2 do art. 153 da CF/1988). No havendo autorizao expressa para a pretenso da autora na legislao de regncia dos tributos (IRPJ e CSLL), o Judicirio no pode atuar como legislador positivo sob pena de ofensa ao Princpio Constitucional da Separao dos Poderes - art. 2 da CF/1988.
Os embargos de declarao foram parcialmente acolhidos para esclarecer que, segundo a jurisprudncia do STF, no h um conceito de renda estabelecido na Constituio e no CTN - RE n. 201.465-6-MG (e-STJ fls. 442-449). Nas razes, sustenta a parte Recorrente, em sntese, que o acrdo negou vigncia aos seguintes artigos: 43 e 110 do CTN; 25, 5, da Lei n. 9.249/1995; 74 da MP n. 2.158-35/2001. Afirma possuir o direito de computar na base de clculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica - IRPJ e da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL, desde 2002, de forma integral, os valores referentes aos prejuzos - resultados negativos - apurados no exterior por intermdio de suas empresas controladas e coligadas (e-STJ fls. 451-484). Contra-razes nas e-STJ fls. 543-550. O recurso foi regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 554-555). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): De incio, declaro conhecer do recurso especial, visto que prequestionadas as teses que gravitam em torno dos dispositivos legais tidos por violados. Outrossim, observo que o tema tratado no presente recurso especial em muito difere daquele tratado no REsp n. 1.211.882-RJ, de minha relatoria, onde se discute a legalidade da tributao pelo resultado positivo da equivalncia patrimonial, registrado na contabilidade da empresa brasileira (empresa investidora), referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior (empresa investida), previsto no art. 7, 1, da Instruo Normativa SRF n. 213/2002. O que se enfrenta aqui a questo relacionada aos efeitos do art. 74, da Medida Provisria n. 2.158-35/2001, que alterou o momento da disponibilidade para a controladora dos lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior. Passo ao exame. Quanto ao mrito, a tese da contribuinte a de que o art. 74, da Medida Provisria n. 2.158-35/2001, teria revogado parcialmente o art. 25, 5, da Lei n. 9.249/1995, ao estabelecer que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior passariam a ser considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balano no qual tiverem sido apurados. A legislao citada assim estabelece:
Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sero computados na determinao do lucro real das pessoas jurdicas correspondente ao balano levantado em 31 de dezembro de cada ano. (Vide Medida Provisria n. 2.158-35, de 2001). [...] 2 Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurdicas domiciliadas no Brasil sero computados na apurao do lucro real com observncia do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas devero demonstrar a apurao dos lucros que auferirem em cada um de seus exerccios fiscais, segundo as normas da legislao brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I sero adicionados ao lucro lquido da matriz ou controladora, na proporo de sua participao acionria, para apurao do lucro real;
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III - se a pessoa jurdica se extinguir no curso do exerccio, dever adicionar ao seu lucro lquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, at a data do balano de encerramento; IV - as demonstraes financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstraes em Reais devero ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. 3 Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurdicas domiciliadas no Brasil sero computados na apurao do lucro real com observncia do seguinte: I - os lucros realizados pela coligada sero adicionados ao lucro lquido, na proporo da participao da pessoa jurdica no capital da coligada; II - os lucros a serem computados na apurao do lucro real so os apurados no balano ou balanos levantados pela coligada no curso do perodo-base da pessoa jurdica; III - se a pessoa jurdica se extinguir no curso do exerccio, dever adicionar ao seu lucro lquido, para apurao do lucro real, sua participao nos lucros da coligada apurados por esta em balanos levantados at a data do balano de encerramento da pessoa jurdica; IV - a pessoa jurdica dever conservar em seu poder cpia das demonstraes financeiras da coligada. 4 Os lucros a que se referem os 2 e 3 sero convertidos em Reais pela taxa de cmbio, para venda, do dia das demonstraes financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada. 5 Os prejuzos e perdas decorrentes das operaes referidas neste artigo no sero compensados com lucros auferidos no Brasil. 6 Os resultados da avaliao dos investimentos no exterior, pelo mtodo da equivalncia patrimonial, continuaro a ter o tratamento previsto na legislao vigente, sem prejuzo do disposto nos 1, 2 e 3.
O art. 74 foi introduzido na 34 reedio da Medida Provisria n. 2.158/2001, que foi publicada no D.O.U. de 28.7.2001, que alterou o momento da disponibilizao dos lucros. Veja-se:
Medida Provisria n. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Art. 74. Para fim de determinao da base de clculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisria, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior sero considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balano no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Pargrafo nico. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior at 31 de dezembro de 2001 sero considerados disponibilizados em 31 de
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dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipteses de disponibilizao previstas na legislao em vigor.
No seu entender, essa alterao de critrio temporal teve reflexo no prprio critrio material da hiptese de incidncia dos tributos IRPJ e CSLL, na medida em que permitiu a tributao por um lucro ou dividendo ainda no distribudo controladora, de modo que no exauridos os prejuzos do exterior. Sendo assim, a legislao deixou de tratar os rendimentos produzidos por empresas controladas e coligadas como rendimentos de terceiros, tributveis pela empresa nacional apenas quando efetivamente adquirida a disponibilidade jurdica ou econmica (distribuio de dividendos), e passou a considerar tais rendimentos como se produzidos pela prpria empresa nacional, adotando o que chamou de critrio de bases universais. Desta maneira, afirma que, para a correo do sistema e adoo plena do critrio de bases universais, poderia deduzir diretamente da base de clculo do IRPJ e da CSLL devidos pela investidora, os prejuzos fiscais e as bases de clculo negativas apurados pelas empresas coligadas ou controladas, tendo havido revogao tcita da vedao estabelecida no 5, do art. 25, da Lei n. 9.249/1995. Sem razo a recorrente. necessrio esclarecer que a empresa investidora, a empresa coligada e a empresa controlada esto submetidas a relaes jurdico-tributrias distintas. Cada qual tributada pelo IRPJ e pela CSLL (ou tributos equivalentes no pas onde se encontram) em razo de sua prpria base de clculo que apurada segundo os lucros e prejuzos que cada uma obteve no perodo. Nesse sentido, em tese existem seis relaes jurdico-tributrias, sendo que os prejuzos fiscais e as bases de clculo negativas auferidas em cada uma delas devem ficar restritos ao clculo do IRPJ e da CSLL (ou tributos equivalentes no pas onde se encontram) devidos por cada uma, individualmente. No entanto, a empresa investidora, por ter capital empregado nas outras duas, pode ter lucro prprio decorrente da lucratividade que esse capital representou no perodo, atravs do bom desempenho das empresas coligadas e controladas, das quais scia. Nesse caso, as bases de clculo do seu IRPJ e da sua CSLL sofrero o impacto dessa lucratividade, havendo a lei apenas disciplinado o momento em que se apura esse lucro e em que ocorre esse impacto, tendo o art. 74, da Medida
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Provisria n. 2.158-35/2001, antecipado essa data do momento da distribuio dos dividendos da coligada ou controlada para o momento da apurao do lucro no balano da coligada ou controlada. Houve sim alterao da base de clculo, no entanto, tal antecipao no mera fico legal. Trata-se da constatao no plano material de que a posterior destinao dos lucros auferidos pelas empresas coligadas e controladas (pagamento de dividendos, apropriao em reserva ou capitalizao da sociedade - arts. 193 a 205 da LSA) est diretamente sob o controle da investidora (no caso de empresa controlada) ou do grupo empresarial a que pertence a investidora (no caso de empresa coligada). Sendo assim, havendo a disponibilidade econmica ou jurdica da renda, o valor est apto a compor a base de clculo do imposto de renda. A tcnica de tributao encontra respaldo no art. 43, caput e pargrafos, do CTN, especialmente no 2:
Art. 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior. 1 A incidncia do imposto independe da denominao da receita ou do rendimento, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepo. (Includo pela LCP n. 104, de 10.1.2001). 2 Na hiptese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecer as condies e o momento em que se dar sua disponibilidade, para fins de incidncia do imposto referido neste artigo. (Includo pela LCP n. 104, de 10.1.2001).
De outro lado, caso haja prejuzos e perdas, possvel a compensao a ser feita pela empresa investidora que se dar somente e no limite dos lucros auferidos no exterior das respectivas coligadas e controladas, nos respectivos balanos, no podendo haver a importao de prejuzos. Nesse sentido, tambm no procede a alegao de que a mudana de critrio temporal acabou por excluir da apurao da base de clculo eventuais prejuzos sofridos pela coligada ou controlada. Se os lucros so considerados disponibilizados na data do balano, isto significa que os eventuais prejuzos j foram contabilizados nos prprios balanos das controladas e coligadas.
Se assim no o fosse, no seria possvel verificar a ocorrncia ou no de lucro. Desta feita, a insurgncia da contribuinte parece ser contra a no considerao da destinao do lucro lquido das coligadas ou controladas na base de clculo do imposto de renda da investidora (fim da tributao exclusiva dos dividendos oriundos das coligadas e controladas), com a crena de que isto seria o suficiente para permitir-lhe importar os prejuzos das empresas controladas e coligadas como se fossem seus, o que me ficou mais bem elucidado aps a leitura dos memoriais apresentados. O tema, j o enfrentei acima. Outrossim, inexiste legalmente o benefcio fiscal de se deduzir diretamente da base de clculo do IRPJ e da CSLL devidos pela investidora, os prejuzos fiscais e as bases de clculo negativas apurados pelas empresas coligadas ou controladas, pois estes integram as bases de clculo dos tributos em tese devidos por essas e no por aquela. Tambm no se pode presumir por revogada uma norma que se encaixa perfeitamente na sistemtica de tributao vigente que individualiza e estabelece limites claros entre as bases de clculo das empresas investidora, coligada e controlada. Em suma, o que o contribuinte pleiteia o reconhecimento de uma deduo no prevista em lei e a revogao tcita de uma norma que expressamente veda essa deduo, em flagrante contrariedade ao art. 111, do CTN. O tema j foi enfrentado nesta Segunda Turma, tendo produzido os seguintes precedentes:
Tributrio. Imposto de Renda e Contribuio Social Sobre o Lucro. Empresas controladas situadas no exterior. Disponibilidade econmica e jurdica da renda. Arts. 43, 2, do CTN e 74 da MP n. 2.158-35/2001. 1. O art. 43 do CTN, sobretudo o seu 2, determina que o imposto de renda incidir sobre a disponibilidade econmica ou jurdica da renda e que a lei fixar o momento em que se torna disponvel no Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro. 2. Atendendo previso contida no 2 do art. 43 do CTN, a Medida Provisria n. 2.158-35/2001 disps, no art. 74, que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior sero considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balano no qual tiverem sido apurados. 3. Em outras palavras, o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou coligada no exterior publica o seu balano patrimonial positivo.
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4. No se deve confundir disponibilidade econmica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta ltima se refere imediata utilidade da renda, a segunda est atrelada ao simples acrscimo patrimonial, independentemente da existncia de recursos financeiros. 5. No necessrio que a renda se torne efetivamente disponvel (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificao do acrscimo patrimonial (disponibilidade econmica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balano de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majorao, proporcionalmente participao acionria, do patrimnio da empresa coligada ou controladora no Brasil. 6. Sob esse prisma, parece razovel que o patrimnio da empresa brasileira j se considere acrescido desde a divulgao do balano patrimonial da empresa estrangeira. Nesse caso, h disponibilidade econmica. O que no h disponibilidade financeira, que se far presente apenas quando do aumento nominal do valor das aes ou do nmero de aes representativas do capital social. 7. conveniente salientar que o Supremo est examinando a tese de inconstitucionalidade do 2 do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC n. 104/2001, e do art. 74, caput e pargrafo nico, da MP n. 2.158-35/2001, em razo da ADIn n. 2.588, proposta pela Confederao Nacional da Indstria - CNI. 8. Pelos votos j proferidos na ADIn, tem-se uma noo de como tormentosa a questo em torno da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP n. 2.15835/2001. H voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto s empresas coligadas (Min. Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo (Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total inconstitucionalidade (Ministros Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Ricardo Lewandowski). 9. A par de discusses de ordem constitucional, o certo que o dispositivo ainda no foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar, e o recurso especial surgiu to-somente para exame da ilegalidade do art. 7 da IN SRF n. 213/2001. Sob o prisma infraconstitucional, como visto, nada h de ilegal na Instruo Normativa, que encontra amparo nas regras dos arts. 43, 2, do CTN e 74 da MP n. 2.158-35/2001, que permitem seja considerada disponvel a renda desde a publicao dos balanos patrimoniais das empresas coligadas e controladas no estrangeiro. 10. Recurso especial provido (REsp n. 983.134-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008). Tributrio. Imposto de Renda Pessoa Jurdica. Contribuio Social Sobre o Lucro. Lucros auferidos por empresas controladas situadas no exterior. Disponibilidade jurdica da renda. Art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Hiptese de incidncia contida no caput do art. 43 do CTN. Entendimento que se coaduna com o atual posicionamento do STF.
1. A anlise da aplicao de uma lei federal no incompatvel com o exame de questes constitucionais subjacentes ou adjacentes. 2. Para que haja a disponibilidade econmica, basta que o patrimnio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificvel como renda ou como proventos de qualquer natureza. No importa que o direito ainda no seja exigvel (um ttulo de crdito ainda no vencido), ou que o crdito seja de difcil e duvidosa liquidao (contas a receber). O que importa que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresam ao patrimnio. (Zuudi Sakakihara in Cdigo Tributrio Nacional Comentado, coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133). 3. A Medida Provisria n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balano em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crdito, no maculou a regra-matriz da hiptese de incidncia do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, prexistindo o acrscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. 4. O entendimento firmado coaduna-se com a tese que prevalece no julgamento de mrito da ADI n. 2.588, no qual a eminente relatora Ministra Ellen Gracie proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade apenas da expresso ou coligada, duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, a, da Constituio Federal, que reserva lei complementar a definio de fato gerador. 5. A hiptese dos autos, todavia, cuida de empresas controladas localizadas no exterior, situao em que h posio de controle das empresas situadas no Brasil sobre aquelas. Recurso especial improvido (REsp n. 907.404-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23.10.2007).
Do voto do Min. Castro Meira no REsp n. 983.134-RS, colho as seguintes observaes que narram situao ainda atual:
oportuno salientar que o Supremo est examinando a tese de inconstitucionalidade do 2 do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC n. 104/2001, e do art. 74, caput e pargrafo nico, da MP n. 2.158-35/2001, em razo da ADIn n. 2.588, proposta pela Confederao Nacional da Indstria - CNI. A Min. Ellen Gracie, relatora do feito, julgou procedente em parte o pedido, por entender no configurada a disponibilidade econmica da coligada brasileira antes da efetiva remessa dos lucros ou, pelo menos, antes da deliberao dos rgos diretores sobre a destinao dos lucros do exerccio. Assim, votou no
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sentido de declarar a inconstitucionalidade apenas da expresso ou coligada, duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, a, da Constituio Federal, que reserva lei complementar a definio de fato gerador. Prosseguindo-se no julgamento, votou o Ministro Nelson Jobim, julgando a ao improcedente, no que foi acompanhado pelo Ministro Eros Grau. O Ministro Marco Aurlio julgou procedente o pedido, por considerar inconstitucional o artigo 74, e seu pargrafo nico, da Medida Provisria n. 2.158-35/2001, no que foi acompanhado pelos Ministros Seplveda Pertence e Ricardo Lewandowski. O processo, atualmente, encontra-se com vistas ao Ministro Carlos Britto. Como se v, a questo da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 tormentosa. H voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto s empresas coligadas. H votos pela total constitucionalidade do dispositivo e, tambm, pela sua total inconstitucionalidade. A par de discusses de ordem constitucional, o certo que o dispositivo ainda no foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar, e o recurso especial surgiu to-somente para exame da ilegalidade do art. 7 da IN SRF n. 213/2001.
O recurso, portanto, no merece xito. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso especial. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Recurso especial interposto por Marcopolo S.A., com base no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, contra acrdo de fls. 419-428, da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que negou provimento apelao da ora recorrente, com a seguinte ementa:
IRPJ. CSLL. Prejuzo fiscal. Empresas coligadas ou controladas estabelecidas no exterior. Compensao. Empresa nacional. Impossibilidade. Art. 25 da Lei n. 9.249/1995. Art. 4 e 2 do art. 7 da IN SRF n. 213/2002. Vigncia. O advento da MP n. 2.158-35/2001 no implicou revogao do art. 25 da Lei n. 9.249/1995. Este ltimo dispositivo trouxe nova disposio sobre a composio da base de clculo dos tributos (IRPJ e CSLL), abrangendo, pois, a incidncia ao lucro auferido pelas empresas nacionais. A Medida Provisria somente veio a fixar de forma diferente o momento em que se considera auferido o lucro. O abatimento do prejuzo da empresa situada no exterior pode ser efetivado no seu prprio balano, ou seja, com o lucro auferido tambm fora do Brasil,
nos termos como disposto no 2 do art. 4 da IN SRF n. 213/2002. Permite-se, assim, mesmo que de forma indireta, empresa brasileira refletir na sua escrita os prejuzos das empresas coligadas ou controladas estabelecidos no exterior e afasta-se, outrossim, qualquer risco de ofensa Universalidade do imposto de renda (inciso I do 2 do art. 153 da CF/1988). No havendo autorizao expressa para a pretenso da autora na legislao de regncia dos tributos (IRPJ e CSLL), o Judicirio no pode atuar como legislador positivo sob pena de ofensa ao Princpio Constitucional da Separao dos Poderes art. 2 da CF/1988 (fl. 426).
O Tribunal de origem acolheu, em parte, os embargos de declarao da apelante para explicitar o julgado e para fins de prequestionamento, sem alterar a concluso do aresto embargado, estando o acrdo respectivo assim ementado:
Embargos de declarao. Cabimento. Esclarecimento. Prequestionamento. So pr-requisitos autorizadores dos embargos de declarao a omisso, contradio ou obscuridade na deciso embargada. Tambm a jurisprudncia os admite para a correo de erro material e para fim de prequestionamento. O Supremo Tribunal Federal tem proclamado que os embargos declaratrios devem ser apreciados com esprito de compreenso, podendo, assim, serem acolhidos para esclarecer o julgado. Embargos de declarao acolhidos para esclarecer que, segundo a jurisprudncia do STF, no h um conceito de renda estabelecido na Constituio e no CTN RE n. 201.465-6-MG. Prequestionam-se artigos de lei na inteno de evitar no sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instncias superiores (fl. 449).
Esclarece a recorrente que props a ao declaratria com o objetivo de ver reconhecido o direito de computar na base de clculo do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurdica (IRPJ) e da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), desde o exerccio de 2002, de forma integral, os valores referentes aos prejuzos resultados negativos apurados no exterior por intermdio de suas empresas controladas e coligadas, em virtude da sistemtica instituda pela Medida Provisria n. 2.158-35/2001 (fl. 454). Almeja, ainda, afastar o 2, do artigo 7, da IN n. 213/2002, ou qualquer outro dispositivo que busque a limitao do seu direito em deduzir no Lucro Real e na base de clculo da CSLL os prejuzos incorridos no exterior, contidos nos resultados de equivalncia patrimonial das suas empresas controladas e coligadas (fl. 454). Alega contrariedade aos artigos 43 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional, 25, 5, da Lei n. 9.249/1995 e 74 da MP n. 2.158-35/2001, argumentando,
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em primeiro lugar, que o conceito de renda encontra-se vinculado ao acrscimo patrimonial e que o acrscimo tributvel formado necessariamente pela considerao dos ingressos e dos desembolsos, sem o que no h acrscimo patrimonial. Da porque afirmar que os custos e determinadas despesas devem obrigatoriamente ser computadas na formao da renda tributvel, sob pena de no se alcanar a renda, enquanto efetivo acrscimo patrimonial, ou seja, de estar tributando o patrimnio e no o acrscimo sobre ele (fl. 464). Sustenta que a norma constante no 5, artigo 25 da Lei n. 9.249/1995, ao vedar a compensao de prejuzos do exterior com os lucros auferidos no Brasil, guardava sintonia com o ordenamento jurdico, pois somente haveria a base tributvel quando todo o prejuzo acumulado no exterior fosse exaurido pela compensao com lucros supervenientes auferidos no exterior (fl. 471). Entretanto, a sistemtica da Lei n. 9.249/1995 foi drasticamente alterada pelas disposies do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, na medida em que deixou de tratar os rendimentos produzidos por empresas controladas e coligadas como rendimentos de terceiros (dividendos), tributveis pela empresa nacional apenas quando efetivamente adquirida a disponibilidade jurdica ou econmica, e passou a considerar tais rendimentos como se produzidos pela prpria empresa nacional (fl. 472). Assim, o vocbulo prejuzo constante da vedao prevista no 5 do art. 25 da Lei n. 9.249/1995 no mais se coaduna com a sistemtica de apurao e tributao em vigor (fl. 474). O que antes era um prejuzo apurado pela coligada ou controlada passou a constituir-se em custo ou despesa da prpria entidade brasileira (fl. 475). A Unio apresentou contrarrazes (fls. 543-550), e o especial foi admitido (fls. 554-555). O recurso extraordinrio (fls. 487-528) tambm foi admitido (fls. 556557). O em. Ministro Mauro Campbell Marques, relator, negou provimento ao recurso especial, observando inicialmente que a empresa coligada e a empresa controlada esto submetidas a relaes jurdico-tributrias distintas. Cada qual tributada pelo IRPJ e pela CSLL em razo de sua prpria base de clculo, apurada segundo os respectivos lucros e prejuzos. Apenas a empresa investidora, por ter capital empregado nas outras duas empresas, pode ter lucro prprio decorrente da lucratividade que esse capital representou no perodo, atravs do bom desempenho das empresas coligadas e controladas, das quais scia. Os referidos tributos, ento, sofrero o impacto dessa lucratividade. Invocou o
2 do art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional e ressaltou, ainda, que, caso haja prejuzos e perdas, possvel a compensao, a ser feita pela empresa investidora, que somente poder faz-lo no limite dos lucros auferidos no exterior pelas respectivas coligadas e controladas. Concluiu que a deduo postulada no tem previso legal e citou precedentes sobre o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. O presente recurso especial, de fato, no merece acolhimento. A pretenso recursal, decorrente da modificao trazida pela medida provisria referida, encontra-se assentada no seguinte argumento deduzido pela recorrente: A prpria legislao ordinria considera os lucros auferidos no exterior como elemento integrante da base de clculo do imposto de renda, mas, por outro lado, no considera os prejuzos l havidos como espcie do mesmo gnero do primeiro resultado em grave ofensa ao conceito de renda disposto no artigo 43 do CTN, ao princpio da universalidade e prpria lgica que sustenta a sistemtica de apurao dessa exao (fls. 475-476). Ocorre que a questo jurdica no to simples assim, envolvendo, na verdade, o exame de outros dispositivos legais e outros enfoques jurdicos. Observe-se, inicialmente, que, para efeito da cobrana do IRPJ e da CSLL, os lucros auferidos por filiais, sucursais, controladas e coligadas, no exterior so considerados de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou coligada, conforme disposto no art. 16, inciso I, da Lei n. 9.430/1996. Assim, cada uma dessas empresas dever recolher os seus tributos no Brasil separadamente da empresa aqui sediada, conforme os seus lucros. Entretanto no se pode esquecer que a matriz com sede no Brasil, investidora, com participao societria ou no capital em relao s empresas situadas no exterior, igualmente se beneficia dos lucros porventura auferidos por essas, havendo um induvidoso acrscimo patrimonial da matriz. Da a lgica de no se poder excluir das suas contas os benefcios auferidos no exterior na hiptese em debate. Veja-se, a propsito, ainda sob esse mesmo enfoque, que o art. 25 da Lei n. 9.249/1995 relaciona o lucro real proporo de participao nos investimentos, assim:
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sero computados na determinao do lucro real das pessoas jurdicas correspondente ao balano levantado em 31 de dezembro de cada ano. [...]
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2 Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurdicas domiciliadas no Brasil sero computados na apurao do lucro real com observncia do seguinte: I as filiais, sucursais e controladas devero demonstrar a apurao dos lucros que auferirem em cada um de seus exerccios fiscais, segundo as normas da legislao brasileira; II os lucros a que se refere o inciso I sero adicionados ao lucro lquido da matriz ou controladora, na proporo de sua participao acionria, para apurao do lucro real; [...] 3 Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurdicas domiciliadas no Brasil sero computados na apurao do lucro real com observncia do seguinte: I os lucros realizados pela coligada sero adicionados ao lucro lquido, na proporo da participao da pessoa jurdica no capital da coligada; II os lucros a serem computados na apurao do lucro real so os apurados no balano ou balanos levantados pela coligada no curso do perodo-base da pessoa jurdica;
Agora, especificamente sobre o 5 do art. 25 da Lei n. 9.249/1995, que impede sejam compensados os prejuzos e perdas das filiais, sucursais, controladas e coligadas, no exterior com os lucros auferidos no Brasil pela pessoa jurdica aqui domiciliada, no contraria, mesmo aps a edio da MP n. 2.158-35/2001, nenhum dispositivo legal que discipline a renda para efeito da cobrana de tributos. Com efeito, os lucros das filiais, sucursais, controladas e coligadas, no exterior, por fora do disposto no inciso I do 2 e do inciso II do 3 do art. 25 acima reproduzido, so apurados em balanos contbeis, nos quais, no h dvida, j so considerados na apurao do saldo, positivo ou negativo, os prejuzos e as perdas. Como consequncia disso e da individualidade tributria entre as empresas, no se pode confundir o benefcio patrimonial obtido pela matriz no Brasil decorrente de seus investimentos no exterior mesmo em filiais, sucursais, controladas e coligadas com o balano positivo obtido por essas em sua atividade em pases estrangeiros. Da que, contabilmente, possvel e lgico impedir que os prejuzos e perdas das empresas sediadas no exterior possam ser compensados com os lucros obtidos pela empresa sediada no Brasil, reduzindo a base de clculo dos impostos que esta dever recolher aqui.
Mas no s. Consideradas as pessoas jurdicas isoladamente por fora de lei, a Instruo Normativa SRF n. 213, de 7.10.2002, estabeleceu que os prejuzos apurados por uma controlada ou coligada, no exterior, podero ser compensados com lucros dessa mesma controlada ou coligada (art. 4, 2). Com isso, os tributos (IRPJ e CSLL) que essas deverem ao fisco brasileiro, quanto sua base de clculo, levaro em considerao os mencionados prejuzos. Toda a sistemtica tributria acima descrita, portanto, inclusive no tocante invivel compensao entre prejuzos no exterior (filial, sucursal, controlada ou coligada) e lucros no Brasil (empresa aqui sediada), no viola o art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional, que disciplina o imposto de renda, e no foi afetada pelo art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, que dispe:
Art. 74. Para fim de determinao da base de clculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisria, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior sero considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balano no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Pargrafo nico. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior at 31 de dezembro de 2001 sero considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipteses de disponibilizao previstas na legislao em vigor.
Definitivamente, o referido dispositivo apenas disciplinou a data em que os lucros auferidos sero considerados como disponibilizados para a controladora ou para a coligada, o que atende a norma do art. 43, 2, do Cdigo Tributrio Nacional e no afeta a impossibilidade da compensao pretendida nestes autos, pois mantm a permisso de que os prejuzos havidos pelas filiais, sucursais, controladas e coligadas, no exterior, sejam compensados com os lucros delas prprios. Bem andou, portanto, o acrdo recorrido, dele podendo-se extrair as seguintes passagens fundamentais:
Ou seja, os prejuzos da coligada ou controlada no exterior no so considerados para efeito de apurao de imposto de renda da empresa nacional porque devem ser deduzidos dos lucros auferidos pela prpria empresa aliengena, pelos critrios da sua prpria legislao. Esta circunstncia no se altera, nem mesmo a partir da vigncia da MP n. 2.158. A diferena, na verdade, o momento em que lucros daquelas empresas devem ser considerados como distribudos empresa nacional.
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Por outro lado, h duas circunstncias que devem ser destacadas. A primeira se refere ao fato de que na realizao do balano contbil da coligada ou controlada, salvo melhor juzo, j sero considerados os prejuzos. Alis, sem querer invadir rea prpria dos Contadores, a idia que, no momento da realizao do balano verificado se a empresa (coligada ou controlada no exterior), est no lucro ou no prejuzo. A segunda circunstncia eminentemente jurdica. Na hiptese de se viabilizar do contribuinte nacional a deduo dos prejuzos das controladas ou coligadas no exterior, em qualquer que seja o momento em que a lei reconhea como distribuio de lucros, aquele estaria recebendo um duplo benefcio, ou seja, poderia deduzir os prejuzos no seu balano e, depois, quando efetivamente auferisse os lucros, os estaria recebendo, tambm, com os mesmos prejuzos j deduzidos pela controlada ou coligada no exterior. Logo, se aproveitar, indevidamente, por duas vezes, de um s direito. Tal circunstncia desborda do princpio da universalidade, invocado pela recorrente. Veja que mesmo que se alegue que o mtodo da equivalncia patrimonial leva em considerao outros elementos, tais como a prpria variao cambial, no h como se considerar os prejuzos, como pretende a agravante, pois, do contrrio, como j dito, poderiam ser deduzidos em duplicidade (fl. 423).
Por todo o exposto, ausentes as violao apontadas pela recorrente, acompanho o relator.
RECURSO ESPECIAL N. 1.258.074-MG (2011/0095353-7) Relator: Ministro Castro Meira Recorrente: Luciana Ribeiro Sampaio e outros Advogado: Fernando Mximo Neto e outro(s) Recorrido: Hospital Municipal Odilon Behrens Advogado: Juliana Narcsio de Oliveira e outro(s)
EMENTA Administrativo. Servidoras Pblicas Municipais. Prorrogao da licena-maternidade. Programa Empresa Cidad. Lei
n. 11.770/2008. Ausncia de ato regulamentador. Concesso do benefcio. Impossibilidade. 1. As ora recorrentes, servidoras pblicas do Municpio de Belo Horizonte, voltam-se contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que, reformando a sentena, afastou a fruio do benefcio institudo pelos arts. 1 e 2, da Lei n. 11.770/2008 licena-maternidade com durao prorrogada por 60 (sessenta) dias diante da ausncia da edio de ato regulamentador no mbito do ente pblico a que se encontram vinculadas. 2. Revela-se descabida a interpretao que as ora recorrentes buscam emprestar Lei n. 11.770/2008, mormente a seu art. 2, porquanto o legislador no criou uma imposio Administrao Pblica, mas, como se extrai inequivocamente do vocbulo empregado autorizada , conferiu mera faculdade administrao pblica, direta, indireta e fundacional de instituir benefcio dessa natureza. 3.Pensar de modo diferente importaria verdadeira desconsiderao da autonomia administrativa de cada ente integrante da Federao, representando inadmissvel interferncia na prerrogativa de disporem sobre o regime jurdico a que se sujeitam seus respectivos servidores pblicos. 4. A disposio do art. 2 da Lei n. 11.770/2008 no autoaplicvel, ficando condicionada edio de ato regulamentar pelo ente administrativo a que se encontra vinculada a servidora pblica. 5. A Lei Federal n. 11.770/2008, que instituiu o chamado Programa Empresa Cidad, autorizando a prorrogao da licenamaternidade por 60 (sessenta) dias, no possui natureza cogente, uma vez que sua implementao pela iniciativa privada depender de prvia manifestao de interesse dos empregadores. Da mesma forma, o referido diploma legal limitou-se a autorizar a criao, pelos entes pblicos, de um programa semelhante (REsp n. 1.245.651-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 29.4.2011). 6. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por
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unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 13.9.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Trata-se de recurso especial interposto pelas alneas a e c, do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, assim ementado:
Ao ordinria. Servidoras de autarquia municipal. Prorrogao de licena maternidade. invivel o reconhecimento de direito prorrogao do perodo de licena gestante, referida na Lei Federal n. 11.700/2008, em benefcio de servidoras municipais, quando no h ato regulamentador do programa no mbito do Municpio. Primeiro recurso provido e segundo recurso prejudicado (e-STJ fl. 307).
Os embargos aclaratrios subsequentes foram rejeitados em aresto encartado s fls. 319-321. Alm de suscitar divergncia jurisprudencial, as ora recorrentes defendem que a Corte de origem infringiu o disposto no art. 2 da Lei Federal n. 11.770/2008 na medida em que, na condio de servidoras pblicas municipais, fariam jus a gozar da licena-maternidade com durao prorrogada por 60 (sessenta) dias, independentemente de ato regulamentador do ente federado a que se encontram vinculadas. Foram ofertadas contrarrazes s fls. 391-402. Admitido o recurso especial, subiram os autos a esta Corte. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso especial, passando a examinar o mrito da controvrsia.
As ora recorrentes, servidoras pblicas de autarquia do Municpio de Belo Horizonte, voltam-se contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que, reformando a sentena, afastou a fruio do benefcio institudo pelos arts. 1 e 2, da Lei n. 11.770/2008 licena-maternidade com durao prorrogada por 60 (sessenta) dias diante da ausncia da edio de ato regulamentador no mbito do ente pblico a que se encontra vinculada. Os dispositivos legais em anlise assim preceituam:
Art. 1 institudo o Programa Empresa Cidad, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a durao da licena-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. 1 A prorrogao ser garantida empregada da pessoa jurdica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira at o final do primeiro ms aps o parto, e concedida imediatamente aps a fruio da licena-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. 2 A prorrogao ser garantida, na mesma proporo, tambm empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana. Art. 2 a administrao pblica, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogao da licena-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prev o art. 1 desta Lei.
Nesse contexto, revela-se descabida a interpretao que se pretende emprestar Lei n. 11.770/2008, mormente a seu art. 2, porquanto o legislador no criou uma imposio Administrao Pblica, mas, como se extrai inequivocamente do vocbulo empregado autorizada , conferiu mera faculdade aos entes administrativos de institurem benefcio dessa natureza. Ademais, interpretao diferente implicaria desconsiderar o princpio federativo que consagra a autonomia administrativa de cada ente integrante da Federao, com a inadmissvel interferncia na prerrogativa dos demais componentes de disporem sobre o regime jurdico a que se sujeitam seus respectivos servidores pblicos. Como se percebe, ao instituir o Programa Empresa Cidad, a lei prev a adeso das pessoas jurdicas, o que implica a espontaneidade da participao das empresas, ao tempo em que tambm autoriza a administrao pblica em suas diversas modalidades, direta, indireta e fundacional. Nesse passo, tem-se que o benefcio estipulado pelo art. 2 da Lei n. 11.770/2008 no auto-aplicvel, ficando condicionado edio de ato regulamentar pelo ente administrativo a que se encontra vinculada a servidora. No caso vertente, o aresto questionado consignou que, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, no h ato normativo vigente e regulamentador
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da licena maternidade por 6 (seis) meses para as servidoras do Poder Executivo, razo pela qual no se verifica direito de que as apeladas sejam titulares para que seja mantida a deciso de primeiro grau (e-STJ fl. 309). Por conseguinte, no assiste razo s recorrentes. Em situao assemelhada, assim j decidiu a Egrgia Primeira Turma:
Administrativo. Processual Civil. Servidora Pblica Municipal. Recurso especial. Licena-maternidade. Prorrogao. Lei Federal n. 11.770/2008. Inaplicabilidade. Recurso conhecido e no provido. 1. A Lei Federal n. 11.770/2008, que instituiu o chamado Programa Empresa Cidad, autorizando a prorrogao da licena-maternidade por 60 (sessenta) dias, no possui natureza cogente, uma vez que sua implementao pela iniciativa privada depender de prvia manifestao de interesse dos empregadores. Da mesma forma, referido diploma legal limitou-se a autorizar a criao, pelos entes pblicos, de um programa semelhante. 2. Recurso especial conhecido e no provido (REsp n. 1.245.651-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 29.4.2011).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.258.466-MS (2011/0126126-1) Relator: Ministro Castro Meira Recorrente: Estado de Mato Grosso do Sul e outros Procurador: Rodrigo Silva Lacerda Cesar e outro(s) Recorrido: Luiz da Silva Oliveira Advogado: Luiz Fernando Rodrigues Villanueva e outro(s)
EMENTA Administrativo e Processual Civil. Omisso. Alegaes genricas. Concurso pblico. Curso de formao. Mandado de segurana. Edital. Exigncia de limite de idade. Eliminao do candidato. No
cumprimento do requisito. Decadncia do mandamus. No ocorrncia. Termo inicial. Momento em que o ato coator se torna eficaz. 1. No se conhece de recurso especial por suposta violao do art. 535 do CPC se a parte no especifica o vcio que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegaes genricas de omisso no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional. 2. Discute-se nos autos o termo inicial do prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana contra ato coator que indeferiu a matrcula no curso de formao de soldado porque no atendida a exigncia contida no edital quanto ao limite de idade. 3. No configura ato coator a exigncia que, no momento da publicao do edital, no fere o direito lquido e certo do candidato, detentor, to somente, da mera expectativa em ser aprovado. 4. A coao surge apenas no momento em que o candidato, ora impetrante, veio a ser eliminado do certame. Somente a partir desse momento, a regra editalcia passa a afetar seu direito subjetivo, legitimando-o para a impetrao. 5. Assim, o termo a quo para a fluncia do prazo decadencial o ato administrativo que indeferiu a matrcula do candidato aps ter sido aprovado em todas as fases do certame, e no a mera publicao do respectivo edital. Precedentes: REsp n. 1.230.048-PR julgado em 17.5.2011; REsp n. 1.243.287-MS DJe 10.5.2011; AgRg no Ag n. 1.318.406-MS, DJe 1.12.2010; RMS n. 23.604-MT, DJe 2.6.2008, e REsp n. 588.017-DF, DJ 7.6.2004. 6. Recurso especial conhecido em parte e no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente o Dr. Vinicius dos Santos Leite, pela parte recorrida: Luiz da Silva Oliveira.
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Braslia (DF), 1 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 13.9.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, com fulcro no art. 105, II, a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:
Mandado de segurana. Concurso pblico para ingresso no curso de formao soldado da polcia militar. Preliminar de decadncia. Afastada. Limite mximo de idade. Falta de previso legal. Ofensa ao princpio da estrita legalidade. Direito lquido e certo violado. Segurana concedida. A exigncia de limite de idade, no prevista em lei, sem apontar critrios razoveis para tanto, configura ato ilegal que fere direito lquido e certo do impetrante. (e-STJ fl. 123).
Embargos declaratrios rejeitados (e-STJ fl. 146). O Estado do Mato Grosso do Sul alega violao do art. 535, inciso II, do CPC, ao entendimento de que o aresto impugnado foi omisso sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar. Aduz, ainda, que o termo a quo do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana, que questiona norma inserta no edital de concurso pblico, a data da respectiva publicao, nos termos do art. 23 da Lei n. 12.016/2009. As contrarrazes foram ofertadas (e-STJ fls. 166-180). Admitido o especial (e-STJ fls. 193-197), subiram os autos. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Inicialmente, no se conhece de recurso especial por suposta violao do art. 535 do CPC se a parte no
especifica o vcio que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegaes genricas de omisso no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional. No caso dos autos, verifica-se que o recorrente sequer citou os artigos tidos por violados e tampouco especificou em que consistiria o vcio alegado, tendo apenas afirmado que o Tribunal a quo no se manifestou sobre a matria suscitada no acrdo recorrido e nos embargos declaratrios. Os embargos de declarao opostos inclusive com propsito de prequestionamento somente devem ser acolhidos se presente algum dos vcios indicados no art. 535 do CPC. Assim, tendo em vista a deficincia na fundamentao quanto ao tpico em questo, aplica-se o teor da Smula n. 284-STF. Discute-se nos autos o termo inicial do prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana contra ato coator que indeferiu a matrcula no curso de formao de soldado porque no atendida a exigncia contida no edital quanto ao limite de idade. Esta Turma tem decidido que o termo inicial para a contagem do prazo de 120 dias para a impetrao do mandado de segurana, nos casos em que busca afastar regra contida no Edital, conta-se a partir da sua publicao, como se verifica em precedente da minha relatoria:
Administrativo. Recurso ordinrio. Concurso pblico. Mandado de segurana impetrado contra regra editalcia. Prazo decadencial. Termo a quo. Precedentes. 1. A publicao do edital marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetrao de mandado de segurana que se destina a questionar a legitimidade de regra editalcia. Precedentes: AgRMS n. 28.075-RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2009; RMS n. 27.673-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 2.8.2010; AgRMS n. 28.323-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24.5.2010; RMS n. 29.776-AC, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 19.10.2009, dentre outros. 2. O mandado de segurana foi apresentado to somente em novembro de 2009, isto , muito alm do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias computado a partir da publicao do edital, que ocorreu ainda no ano de 2008, da porque realmente a ordem deve ser denegada sem resoluo do mrito (art. 6, 5, da Lei n. 12.016/2009). 3. Recurso ordinrio no provido (RMS n. 31.919-AC, Segunda Turma, julgado em 24.8.2010, DJe 8.9.2010).
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Contudo, na espcie, existem peculiaridades que devem ser observadas. Com efeito, considerando o nmero cada vez mais expressivo de candidatos inscritos em concursos pblicos, chegando, em alguns casos, a mais de um milho de concorrentes, em que a maioria detm apenas mera expectativa de obter aprovao, a exigncia de que a irresignao se voltasse contra o edital seria despropositada. que centenas, qui milhares de candidatos se socorreriam via judicial com a pretenso de afastar a regra editalcia que, muito provavelmente, sequer lhes alcanaria, levando-se em conta o percentual reduzido dos que chegam s fases finais do certame. No caso em julgamento, deve-se considerar a possibilidade de concluso do curso a tempo de atender o requisito, j que invivel prever o prazo para o encerramento de cada uma das etapas do certame. O saudoso Professor Hely Lopes Meirelles ensina que a fluncia do prazo s se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exeqvel e, dessa forma, no , pois, o conhecimento oficioso do ato que deve marcar o incio do prazo para a impetrao, mas sim o momento em que se tornou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante (Mandado de Segurana, Ao Popular, (...), 28 ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, So Paulo, 2005, p. 55-56 - grifado). Portanto, a norma editalcia, genrica e abstrata, que prev a apresentao de documentos em momento equivocado, somente ter eficcia para alterar a posio jurdica do inscrito quando for materializada e individualizada, afastando-o do certame. Visvel, portanto, que o interesse de agir do impetrante surgiu apenas quando o ato coator se efetivou. Por conseguinte, somente a partir desse momento, a regra de conduta contida na norma editalcia afeta o direito subjetivo do candidato, legitimando-o, pois, impetrao do mandamus. Antes disso, no havia bem da vida a ser protegido pela via mandamental, sendo certo que no convm acionar o aparato judicirio sem que dessa atividade se possa extrair um resultado til. preciso pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestao jurisdicional solicitada seja necessria e adequada (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 281).
No h, pois, que se considerar como ato coator requisito que, no momento da publicao do edital, no fere o direito lquido e certo do candidato, detentor, to somente, da mera expectativa em ser aprovado. Quanto a isso, oportuno citar, novamente, o mestre Hely Lopes Meirelles:
Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei exige direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu conhecimento e exerccio no momento da impretrao [...] (Mandado de Segurana, Ao Popular, (...), Op. Cit., p. 36-37).
Nesse cenrio, sequer configurado o justo receio da leso, de acordo com entendimento da doutrina ptria:
Destarte, basta que haja o justo receio de que o ato venha a acontecer para termos possibilidade de impetrao do mandado de segurana. A ameaa de leso tem suporte constitucional do art. 5, XXXV. Todavia, claro est que o justo receio tem de ser concreto, palpvel, afervel pelo juiz, e afervel de plano, com a inicial. Portanto, o justo receio no pode ser mera alegao de que est o jurisdicionado por sofrer constrangimento considerado ilegal (FIGUEIREDO, Lcia Valle. Mandado de Segurana. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 89-90).
Sendo assim, no se verifica, na espcie dos autos, a alegada violao do artigo 23 da Lei n. 12.016/2009, sob o pretexto de que se teria consumado o prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana, visto que o termo a quo o ato que indeferimento da matrcula no curso de formao, tal como corretamente afirmado no acrdo recorrido. Dessarte, a decadncia deve ser contada, nesse caso especfico, do ato estatal de eliminao do candidato. No mesmo sentido, oportuno colacionar o seguinte excerto do voto do Exmo. Min. Felix Fischer proferido no julgamento do RMS n. 22.785-SP, Quinta Turma, DJ 17.12.2007:
Com efeito, no se sustenta o fundamento de que o recorrente deveria ter impetrado o mandamus contra a exigncia editalcia quando da sua inscrio,
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uma vez que, nesse momento, no houve qualquer leso a direito lquido e certo seu, j que pde se inscrever e at mesmo realizar a prova prtica de direo sem qualquer bice da Comisso de Concurso, tendo sido aprovado em 6 lugar no certame, nomeado (fl. 44), cujo ato de nomeao foi tornado sem efeito posteriormente (fl. 56).
Trago baila os precedentes a seguir colacionados, de semelhante teor:

Administrativo. Concurso pblico. Polcia Civil do Estado do Paran. Mandado de segurana. Edital. Exigncia da apresentao de diploma de nvel superior antes da posse. Eliminao do candidato. No-cumprimento do requisito. Decadncia do mandamus. No-ocorrncia. Termo inicial. Momento em que o ato coator se torna eficaz. Aplicao da Smula n. 266-STJ. 1. Discute-se o termo inicial do prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana contra ato coator que excluiu o candidato do certame, por no ter apresentado o diploma de nvel superior antes da posse, conforme disposio contida do edital do concurso. 2. No configura ato coator a exigncia que, no momento da publicao do edital, no fere o direito lquido e certo do candidato, detentor, to somente, da mera expectativa em ser aprovado. 3. A coao surge apenas no momento em que o candidato, ora impetrante, veio a ser eliminado do certame. Somente a partir desse momento, a regra editalcia passa a afetar seu direito subjetivo, legitimando-o para a impetrao. 4. Assim, o termo a quo para a fluncia do prazo decadencial o ato administrativo que determina a eliminao do candidato, a partir da divulgao dos nomes dos habilitados a prosseguirem na fases seguintes do concurso, e no a mera publicao do respectivo edital. 5. O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico (Smula n. 266 do STJ). 6. Recurso especial no provido (REsp n. 1.230.048-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17.0.2011); Agravo regimental em agravo de instrumento. Processo Civil. Recurso especial. Mandado de segurana. Concurso pblico. Ingresso na carreira policial. Exame mdico. Prazo decadencial. Art. 18, da Lei n. 1.533/1951. Termo inicial. Cincia do ato lesivo. 1. A decadncia do direito de postular pretenso lquida e certa pelo impetrante, a teor do art. 18 da Lei n. 1.533/1951, revogado pelo art. 23 da Lei n. 12.016/2009, de igual teor, opera-se decorridos mais de 120 (cento e vinte) dias da cincia do ato impugnado, em sede de Mandado de Segurana. 2. Precedentes: AgRg no RMS n. 26.105-PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 30.6.2008; REsp n. 685.723-AL, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves
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Lima, DJ 28.5.2007; RMS n. 16.517-SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Paulo Medina, DJ 3.10.2005. 3. In casu, o Edital que publicou o resultado do exame de sade restou datado em 19.5.2008, o Mandado de Segurana foi impetrado em 9.6.2008, portanto, antes do transcurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag n. 1.318.406-MS, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 18.11.2010, DJe 1.12.2010). Direito Administrativo. Processual Civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Decadncia. Afastamento. Diploma ou habilitao legal. Exigncia. Momento da posse. Smula n. 266-STJ. Recurso provido. 1. A recorrente no se insurge contra as regras do edital, at porque colou grau antes de sua publicao, mas contra o ato que, ao convoc-la para a terceira fase do certame, exigiu-lhe a imediata apresentao do diploma. Decadncia do direito de impetrar mandado de segurana afastada. 2. Em regra, to-somente por ocasio da posse deve ser exigido do candidato aprovado em concurso pblico o diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo. Inteligncia da Smula n. 266-STJ. 3. Recurso ordinrio provido (RMS n. 23.604-MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 27.3.2008, DJe 2.6.2008); Direito Administrativo. Processual Civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Decadncia. Afastamento. Diploma ou habilitao legal. Exigncia. Momento da posse. Smula n. 266-STJ. Recurso provido. 1. A recorrente no se insurge contra as regras do edital, at porque colou grau antes de sua publicao, mas contra o ato que, ao convoc-la para a terceira fase do certame, exigiu-lhe a imediata apresentao do diploma. Decadncia do direito de impetrar mandado de segurana afastada. 2. Em regra, to-somente por ocasio da posse deve ser exigido do candidato aprovado em concurso pblico o diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo. Inteligncia da Smula n. 266-STJ. 3. Recurso ordinrio provido (RMS n. 23.604-MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 27.3.2008, DJe 2.6.2008). Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Mandado de segurana. Legitimidade passiva. Agente da Caixa Econmica Federal. Decadncia. Inocorrncia. Idade mnima fixada para concurso pblico. I - Ao se submeter a normas de direito pblico para seleo e contratao de servidores, instituindo concurso e convocando-os pela ordem de classifizo mandamental, nos termos do art. 18 da Lei n. 1.533/1951, haja vista que o mandamus foi impetrado pelo candidato no dia em que este tomou cincia de sua excluso do referido concurso.
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III - Em sintonia com o Verbete da Smula n. 266-STJ, o acrdo recorrido que rechaou o exagerado apego ao contido no edital, no sentido de que o candidato deveria contar com 18 anos completos j no encerramento das inscries. Recurso desprovido. (REsp n. 588.017, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 7.6.2004).
Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e nego-lhe provimento. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.258.979-SC (2011/0126512-6) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Buettner S/A - Indstria e Comrcio Advogado: Samuel Gaertner Eberhardt e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Tributrio. Art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002. Regime da nocumulatividade. Aproveitamento dos crditos de PIS sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado at a entrada em vigor da Lei n. 11.196/2005. Impossibilidade. Revogao pelo art. 15 da Lei n. 10.833/2003. 1. Controverte-se nos autos a respeito da norma que revogou o art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002. 2. A regra em anlise, em sua redao original, permitia recorrente o desconto, na apurao do tributo devido, dos crditos calculados em relao s mquinas e equipamentos adquiridos para utilizao na fabricao de produtos destinados venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado. 3. Dito de outro modo, em relao aos ltimos bens incorporados ao ativo imobilizado , a possibilidade de aproveitamento dos crditos no se encontrava vinculada a seu uso na fabricao de produtos destinados venda.
4. Posteriormente, o art. 3, VI, da Lei n. 10.833/2003, que tratava da tributao da Cofins no regime da no-cumulatividade, determinou a possibilidade de desconto, na apurao da respectiva exao, dos crditos calculados em relao mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilizao na produo de bens destinados venda, ou na prestao de servios. 5. No que concerne Cofins, portanto, a disciplina normativa implicou tratamento que apresentaria as seguintes diferenas relativas ao PIS: somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que fossem utilizados na produo destinada venda ou na prestao de servios serviriam para abater o tributo devido. 6. Sucede que, para evitar o tratamento desigual inclusive porque ambas as contribuies incidem sobre a mesma base de clculo, isto , o faturamento , o art. 15 da Lei n. 10.833/2003 expressamente consignou que o disposto em seu art. 3, VI, aplica-se contribuio para o PIS/Pasep no-cumulativa de que trata a Lei n. 10.637/2002. 7. No resta dvida, portanto, de que, com o incio da vigncia do art. 15 da Lei n. 10.833/2003, houve modificao no regime de apurao do PIS. 8. Conquanto o art. 43 da Lei n. 11.196/2005 tenha, mais uma vez, alterado a redao do art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002, a melhor interpretao a de que apenas houve ampliao nas hipteses de desconto, isto , passou-se a permitir que tambm os crditos relativos a bens adquiridos ou fabricados para locao de terceiros sejam includos no abatimento do PIS devido. 9. Recurso Especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 18 de agosto de 2011 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Tributrio. PIS e Cofins. Regime no cumulativo. Restries ao aproveitamento de crditos. Inconstitucionalidade do art. 31, caput, da Lei n. 10.865/2004. Prescrio. Correo monetria. 1. A disciplina do regime no cumulativo das contribuies PIS e Cofins, nos termos do disposto no art. 195, 12, da Constituio Federal, foi relegada lei. ela quem dever estipular quais as despesas passveis de gerar crditos, bem como a sua forma de apurao, no havendo falar, em princpio, na manuteno de determinados crditos eternamente. O que hoje pode gerar crdito, amanh, por fora de revogao legtima da lei, pode no mais gerar. 2. No h falar em inconstitucionalidade dos arts. 43 e 45 da Lei n. 10.865/2004, que, alterando o inciso VI do art. 3 das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, restringiram a possibilidade de desconto de crditos calculados em relao a bens incorporados ao ativo imobilizado da empresa apenas queles adquiridos ou fabricados para locao a terceiros ou para utilizao na produo de bens destinados venda ou na prestao de servios, seja por ofensa ao princpio da no cumulatividade, seja por ofensa ao princpio da isonomia e seus correlatos (capacidade contributiva, no confisco e livre concorrncia). 3. Invivel o reconhecimento do direito ao aproveitamento dos crditos de PIS calculados em relao a outros bens incorporados ao ativo imobilizado, na forma da redao original do art. 3, inciso VI, da Lei n. 10.637/2002, at o advento da Lei n. 11.196/2005, que deu nova redao ao referido dispositivo legal, uma vez que tal dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 15 da Lei n. 10.833/2003, que determinou a aplicao quela exao do disposto no inciso VI do art. 3 do mesmo diploma legal. 4. O art. 31, caput , da Lei n. 10.865/2004, ao limitar temporalmente o aproveitamento dos crditos oriundos de bens incorporados ao ativo imobilizado, acabou por incorrer em ofensa ao direito adquirido, regra da irretroatividade da lei tributria e ao princpio da segurana jurdica. Esta a concluso da Corte Especial deste Tribunal, que, por ocasio do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelao em Mandado de Segurana n.
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2005.70.00.000594-0-PR, reconheceu a inconstitucionalidade do caput do art. 31 da Lei n. 10.865/2004. 5. Assim, possvel o creditamento de valores de PIS e Cofins advindos dos bens incorporados ao ativo imobilizado da empresa a partir da vigncia do regime no cumulativo na forma do art. 3, inciso VI, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, sem a limitao temporal prevista no caput do art. 31 da Lei n. 10.865/2004. 6. Tratando-se de pedido de reconhecimento do direito a crdito escritural, aplicvel o prazo prescricional previsto no Decreto n. 20.910/1932, porquanto a regra do art. 168 do CTN se destina aos pedidos de restituio de tributos. No entanto, tendo sido reconhecido, no caso, apenas o direito ao aproveitamento dos crditos de PIS e Cofins referentes s amortizaes e depreciaes de bens incorporados ao ativo permanente da impetrante na vigncia do regime no cumulativo das referidas exaes sem a limitao temporal prevista no caput do art. 31 da Lei n. 10.865/2004, o termo inicial do prazo prescricional deve-se dar a partir de 1.8.2004, quando passou a viger a referida restrio, fazendo surgir, a, o direito de ao para a impetrante. 7. Considerando que o mandamus foi ajuizado em 30.4.2009, no existem parcelas a ser declaradas prescritas. 8. Segundo jurisprudncia pacfica do egrgio STJ, tratando-se de crditos escriturais, no h incidncia de correo monetria, por ausncia de previso legal, salvo na hiptese de bice proporcionado pelo Fisco para o seu aproveitamento. 9. Considerando que o art. 31, caput , da Lei n. 10.865/2004 limitou indevidamente o direito ao creditamento de valores de PIS e Cofins no regime no cumulativo, devero tais crditos ser corrigidos monetariamente, a partir da data da sua gerao at a data do trnsito em julgado da deciso, pela Taxa Selic. 10. Sentena parcialmente reformada.
Os Embargos de Declarao foram acolhidos para fins de prequestionamento. A recorrente alega violao do art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002; dos arts. 3 e 15 da Lei n. 10.833/2003; do art. 2, 2, da LICC; e do art. 45 da Lei n. 11.196/2005. Foram apresentadas as contra-razes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 28.6.2011.
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A questo controvertida consiste em definir quando foi revogado o disposto no art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002. A norma em tela, em sua redao original, autorizava o desconto, na apurao do valor devido a ttulo de PIS, no regime da no-cumulatividade, dos crditos calculados em relao s mquinas e equipamentos adquiridos para utilizao na fabricao de produtos destinados venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado. Transcrevo o seu contedo:
Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao a: (...) VI - mquinas e equipamentos adquiridos para utilizao na fabricao de produtos destinados venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado;
O Tribunal de origem afirma que houve revogao tcita do aludido dispositivo pela Lei n. 10.833/2003, que disciplina o regime da nocumulatividade em relao Cofins. O rgo julgador consignou que o disposto no art. 3, VI, da Lei n. 10.833/2003, por determinao do art. 15 do mesmo diploma legal, passou a ser aplicado tambm na apurao do PIS. Transcrevo o seguinte excerto do voto-condutor do acrdo hostilizado (fls. 918-919, e-STJ grifos no original):
Pretende a impetrante, subsidiariamente, seja reconhecido, no que pertine contribuio ao PIS, o seu direito ao aproveitamento dos crditos calculados em relao a outros bens incorporados ao ativo imobilizado, na forma da redao original do art. 3, inciso VI, da Lei n. 10.637/2002, at o advento da Lei n. 11.196/2005, que deu nova redao ao referido dispositivo legal.
Sem razo a recorrente, uma vez que tal dispositivo j havia sido tacitamente revogado pela Lei n. 10.833/2003, que, em seu art. 15, previu que o disposto no inciso VI do art. 3 do mesmo diploma legal se aplicaria tambm contribuio ao PIS. Eis o teor dos referidos dispositivos:
- Lei n. 10.637/2002: Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao a: (...)
VI - mquinas e equipamentos adquiridos para utilizao na fabricao de produtos destinados venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado; (...). - Lei n. 10.833/2003: Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao a: (...) VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilizao na produo de bens destinados venda, ou na prestao de servios; (...). Art. 15. Aplica-se contribuio para o PIS/Pasep no-cumulativa de que trata a Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e II do 3 do art. 1, nos incisos VI, VII e IX do caput e nos 1, incisos II e III, 10 e 11 do art. 3, nos 3 e 4 do art. 6, e nos arts. 7, 8, 10, incisos XI a XIV, e 13. (redao original). - Lei n. 11.196/2005: Art. 45. O art. 3 da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 3 (...) VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locao a terceiros ou para utilizao na produo de bens destinados venda ou na prestao de servios. (...). (destaquei).
Portanto, desde 1.2.2004, data da vigncia da Lei n. 10.833/2003 em relao aos arts. 3 e 15 (art. 93, inciso I), no mais se encontrava vigente a redao original do art. 3, inciso VI, da Lei n. 10.637/2002, no havendo, pois, se falar na sua aplicao at o advento da Lei n. 11.196/2005. Por seu turno, a recorrente afirma que a revogao somente se deu de forma expressa pelo art. 45 da Lei n. 11.196/2005, o qual conferiu nova redao ao art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002, in verbis:
Art. 45. O art. 3 da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 3 (...) VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locao a terceiros ou para
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utilizao na produo de bens destinados venda ou na prestao de servios.
Entendo que a razo est com o Tribunal a quo. Com efeito, em primeiro lugar, deve ser comparada a redao original do art. 3, VI, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e n. 10.833/2003 (Cofins):
Lei n. 10.637/2002 (PIS) Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao a: (...) VI - mquinas e equipamentos adquiridos para utilizao na fabricao de produtos destinados venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado; Lei n. 10.833/2003 (Cofins) Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao a: (...) VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilizao na produo de bens destinados venda, ou na prestao de servios;
Nota-se claramente que, ao disciplinar o regime da no-cumulatividade na cobrana da Cofins, o legislador no adotou a mesma redao at ento vigente na cobrana do PIS. Contudo, o art. 15 da Lei n. 10.833/2003 consignou de forma expressa que o disposto no seu art. 3, VI, aplicvel contribuio para o PIS/Pasep nocumulativa de que trata a Lei n. 10.637/2002:
Art. 15. Aplica-se contribuio para o PIS/Pasep no-cumulativa de que trata a Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e II do 3 do art. 1, nos incisos VI, VII e IX do caput e nos 1, incisos II e III, 10 e 11 do art. 3, nos 3 e 4 do art. 6, e nos arts. 7, 8, 10, incisos XI a XIV, e 13. (redao original).
E, conforme mencionou o rgo julgador, tal disposio entrou em vigor no dia 1.2.2004, de acordo com a determinao do art. 93, I, da Lei n. 10.833/2003. No h, portanto, como deixar de aplicar o disposto no art. 15 da Lei n. 10.833/2002, que, efetivamente, implicou revogao tcita do art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002.
O argumento de que somente a Lei n. 11.196/2005 revogou expressamente a norma anterior deve ser corretamente compreendido. Com efeito, importante registrar que os arts. 43 e 35 da Lei n. 11.196/2005 conferiram nova redao ao art. 3, VI, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.83/2003, nos seguintes termos:
Art. 43. Os arts. 2, 3, 10 e 15 da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passam a vigorar com a seguinte redao: (Vigncia) (...) Art. 3 (...) VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locao a terceiros, ou para utilizao na produo de bens destinados venda ou na prestao de servios; (...) Art. 45. O art. 3 da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: (Vigncia) Art. 3 (...) VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locao a terceiros ou para utilizao na produo de bens destinados venda ou na prestao de servios.
possvel constatar que os dispositivos em tela, que ostentam a mesma redao, foram alterados para incluir, nas hipteses de desconto do valor devido a ttulo de PIS e Cofins no regime da no-cumulatividade, os crditos calculados em relao aos bens adquiridos ou fabricados para locao a terceiros, situao inexistente at a entrada em vigor da novel legislao. apenas nesse sentido que lcito concluir pela revogao do art. 3, VI, da Lei n. 10.637/2002 pelo art. 45 da Lei n. 11.196/2005, pois, excluda essa hiptese, a redao original daquele dispositivo j havia sido alterada expressamente pelo art. 15 da Lei n. 10.833/2003. Com essas consideraes, nego provimento ao Recurso Especial. como voto.
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Segunda Seo
EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.091.393-SC (2008/0217717-0) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Embargante: Caixa Econmica Federal - CEF Advogado: Leonardo Groba Mendes e outro(s) Embargado: Alda Pereira Passos e outros Advogado: Jonatas Rauh Probst e outro(s) Recorrente: Caixa Seguradora S/A Advogado: Milton Luiz Cleve Kuster e outro(s)
EMENTA Sistema Financeiro da Habitao. Seguro habitacional. Aplice pblica. FESA/FCVS. Aplice privada. Ao ajuizada contra seguradora. Interesse jurdico da CEF. Recurso repetitivo. Citao anterior MP n. 513/2010 convertida na Lei n. 12.409/2011. 1. Ao ajuizada antes da edio da MP n. 513/2010 (convertida na Lei n. 12.409/2011) contra a seguradora, buscando a cobertura de dano a imvel adquirido pelos autores no mbito do Sistema Financeiro da Habitao. Pedido de interveno da CEF, na qualidade de assistente simples da seguradora. 2. O Fundo de Compensao das Variaes Salariais (FCVS), desde a edio do Decreto n. 2.476/1988 e da Lei n. 7.682/1988, garante o equilbrio do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao (SH/SFH), assumindo, portanto, os seus riscos. 3. Diversamente do que ocorre com as aplices de seguro privadas, cuja contratao no mbito do SFH somente passou a ser admitida a partir da edio da MP n. 1.671, de 1998, no caso da Aplice Pblica do SH/SFH, o risco totalmente assumido pelo FCVS, Fundo administrado pela CEF, do qual o FESA uma subconta. A seguradora privada, aps o pagamento dos sinistros do perodo e reteno de sua remunerao (sendo esta percentual fixo do valor dos prmios de seguro mensalmente repassados pelas instituies financeiras, embutidos na prestao paga pelos muturios), recolhe o supervit ao FESA/FCVS e, por outro lado, em caso de dficit, dele
recebe a diferena necessria ao pagamento das indenizaes, sendo sua atividade isenta de riscos. 4. Nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro privado, aplice de mercado, Ramo 68, adjeto a contrato de mtuo habitacional, por envolver discusso entre a seguradora e o muturio, e no afetar o FCVS (Fundo de Compensao de Variaes Salariais), no existe interesse da Caixa Econmica Federal a justificar a formao de litisconsrcio passivo necessrio, sendo, portanto, da Justia Estadual a competncia para o seu julgamento. Ao contrrio, sendo a aplice pblica, do Ramo 66, garantida pelo FCVS, existe interesse jurdico a amparar o pedido de interveno da CEF, na forma do art. 50, do CPC, e remessa dos autos para a Justia Federal. 5. Hiptese em que o contrato de seguro adjeto ao mtuo habitacional de um dos sete autores foi celebrado em condies de mercado, no sendo vinculado Aplice nica do SH/SFH, ao contrrio do que sucede com os demais litisconsortes ativos. 6. Embargos de declarao acolhidos com efeitos modificativos. Provimento parcial do recurso especial. ACRDO A Seo, por unanimidade, acolheu os embargos de declarao, com efeitos modificativos, para, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, o seguinte: - fazer integrar os esclarecimentos tese repetitiva, para os efeitos do artigo 543-C, do CPC; - dar parcial provimento ao recurso especial para, no tocante aos autores Alda Pereira Passos, Maria Cristina Loureno, Jos Saul Lima Silva, Jos Domingues Meira de Crdova, Assis de Souza e ngelo Pinto de Souza, determinar, s suas expensas, o desmembramento dos autos na origem, com a remessa para a Justia Federal, anulando-se todos os atos decisrios proferidos aps o pedido de interveno da Caixa Econmica Federal na qualidade de assistente simples; - negar provimento ao recurso especial em relao ao autor Darci Hildebrando de Souza. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora.
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Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Massami Uyeda e Marco Buzzi. Braslia (DF), 9 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 28.11.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Cuida-se de embargos de declarao opostos pela Caixa Econmica Federal contra acrdo da Segunda Seo desta Corte que, por unanimidade, conheceu em parte dos recursos especiais da embargante e da Caixa Seguradora S/A e, nessa parte, negou-lhes provimento. O julgamento do recurso especial obedeceu o procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resoluo-STJ n. 8/2008, ficando assim ementado:
Recurso especial. Sistema Financeiro da Habitao. Ao em que se controverte a respeito do contrato de seguro adjecto a mutuo hipotecrio. Litisconsrcio entre a Caixa Econmica Federal-CEF e Caixa Seguradora S/A. Inviabilidade. Competncia da Justia Estadual. Recurso especial repetitivo. Lei n. 11.672/2008. Resoluo-STJ n. 8, de 07.08.2008. Aplicao. 1. Nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro adjeto a contrato de mtuo, por envolver discusso entre seguradora e muturio, e no afetar o FCVS (Fundo de Compensao de Variaes Salariais), inexiste interesse da Caixa Econmica Federal a justificar a formao de litisconsrcio passivo necessrio, sendo, portanto, da Justia Estadual a competncia para o seu julgamento. Precedentes. 2. Julgamento afetado 2 Seo com base no Procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resoluo-STJ n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). 3. Recursos especiais conhecidos em parte e, nessa extenso, no providos.
Alega a embargante que o presente recurso especial deveria ter sido julgado pela Corte Especial, sob o argumento de que os contratos de financiamento no mbito do Sistema Financeiro da Habitao podem ou no ter garantia de cobertura do saldo devedor pelo Fundo de Compensao de Variaes Salariais. Em caso positivo, a competncia interna para julgamento do recurso especial
ser da 1 Seo. No caso dos autos, no foi juntado o contrato, no se sabendo se possui garantia do FCVS. Menciona que o Conflito de Competncia n. 101.073, em data recente julgado singularmente pelo Ministro Humberto Martins, membro da 1 Seo, deciso j transitada em julgado, estabeleceu a competncia da Justia Federal para apreciar caso idntico ao dos presentes autos, ao de responsabilidade securitria, movida contra seguradora. O fundamento da competncia da Justia Federal foi a circunstncia de a CEF ser a gestora do Seguro Habitacional - SH, que abrange o Fundo de Equalizao de Sinistralidade da Aplice de Seguro Habitacional-SH, subconta do Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS. Requer, portanto, seja declarada a nulidade do acrdo embargado e remetidos os autos para a Corte Especial. Alm disso, afirma haver obscuridade e contradio no aresto embargado. Isso porque o acrdo conduz (obscuridade) ao entendimento de que nessas relaes (segurado x seguradora - no mbito do SFH) no haveria, em nenhuma hiptese (aqui a verdadeira obscuridade) interesse do FCVS a justificar a interveno da Caixa nas demandas judiciais (fls. 604). No foi, todavia, afirmado se h ou no, na hiptese dos autos, comprometimento do FCVS (fl. 605). Por fim, aponta erro e omisso do julgado pela no aplicao da Smula n. 150-STJ, pois, ao permitir que a Justia Comum afirme que a Justia Federal incompetente para processar e julgar o feito, desconsiderou questo de ordem pblica aprecivel em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio. Requer, portanto, a anulao do acrdo de fls. 565-596, determinandose a remessa dos autos Corte Especial ou, caso vencida a prejudicial, sejam afastadas as omisses e contradies, bem como o erro de julgamento. Contrarrazes de embargos s fls. 631-634, em cumprimento ao despacho de fl. 412, pugando pela manuteno do julgado. A Unio Federal, admitida como assistente apenas para os efeitos do procedimento repetitivo, protocolou petio s fls. 670-676, acompanhada dos documentos de fls. 678-726, retificando parcialmente suas manifestaes anteriores. Esclareceu que um dos sete contratos de seguro em discusso nos presentes autos, relativo ao contrato do autor Darci Hildebrando de Souza, privado (Ramo 68). Este autor recebeu o contrato de mtuo, em 30.11.2003, por cesso
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do muturio Marcos Adroaldo de Souza, o qual era titular de financiamento celebrado em 31.1.2002. Afirma que no foi encontrado o nome do referido autor e nem do muturio anterior no cadastro de averbaes do ramo 66, no CADMUT e nem nos demais cadastros da Caixa, o que demonstra tratar-se de aplice de mercado, Ramo 68. Quanto aos outros seis contratos de seguro adjeto a mtuo habitacional, esclareceu que foram vinculados Aplice Pblica do SH/SFH (Ramo 66) quando os contratos de financiamento respectivos estavam ativos, tendo todos eles sido liquidados no ano de 1999, anos antes do ajuizamento da ao em junho de 2005. Argumenta que, no tocante ao contrato do Ramo 68 (autor Darci Hildebrando de Souza), no h repercusso para o FCVS, sendo a CEF realmente parte ilegtima e competente a Justia Estadual, como assentado pela parte dispositiva do acrdo embargado. Quanto aos demais autores - a ex-muturia Alda Pereira Passos, Maria Cristina Loureno (sem vnculo com o SH/SFH, porque adquiriu o imvel do muturio Cludio Westphal, aps a liquidao do financiamento), o ex-muturio Jos Saul Lima Silva, o exmuturio Jos Domingues Meira de Crdova; Assis de Souza (cessionrio do muturio Antonio Carlos Alves de Moura, cesso realizada aps a liquidao do contrato, quando no mais havia vnculo com o SH/SFH) e ngelo Pinto de Souza (sem vnculo com o SH/SFH, porque adquiriu o imvel do muturio Osmari Anjos de Souza, aps a liquidao do financiamento) - sustenta que os respectivos contratos de seguro, quando em vigor (ou seja, durante a vigncia do financiamento), estavam vinculados Aplice Pblica, Ramo 66. Dessa forma, eventual sentena condenatria ser cumprida com recursos do FESA/ FCVS, sem repercusso no patrimnio da seguradora privada r na ao, mera prestadora de servios do sistema de seguro habitacional do SFH. Em sntese, pediu a Unio fossem atribudos efeitos modificativos aos embargos de declarao no tocante aos seis autores cujos contratos de seguro adjetos aos extintos financiamentos imobilirios eram da Aplice Pblica (Ramo 66), mantida a concluso do acrdo quanto ao recorrido Darci Hildebrando de Souza (Ramo 68). Foi determinada vista dos autos s partes recorrente e recorrida acerca da manifestao da Unio (fl. 728). A CEF corroborou a manifestao da Unio (fls. 732-736). A Caixa Seguradora pediu a anulao do acrdo embargado (fls. 741-806), juntando
recentes decises do TRF da 4 Regio e do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que, aps a edio da MP n. 513/2010, convertida na Lei n. 12.409, de 25.5.2011, reconsiderando entendimento anterior, afirmaram a legitimidade da CEF para intervir como assistente e a competncia da Justia Federal, em casos anlogos. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): O agravo de instrumento no qual proferido o acrdo objeto do recurso especial foi tirado de ao ordinria de responsabilidade securitria ajuizada na Justia Estadual por muturia do Sistema Financeiro da Habitao contra a Caixa Seguradora S/A, nica r. Na inicial, no foi alegado fato algum tendente responsabilizao do agente financeiro. Voltam-se os autores apenas contra a seguradora, buscando indenizao por defeitos de construo que entendem cobertos pela Aplice do Seguro Habitacional do SFH (fls. 35-44). A CEF protocolou pedido de admisso como litisconsorte necessria da seguradora, em razo de sua condio de administradora do Seguro Habitacional e do Fundo de Compensao de Variaes Salariais, entes despersonalizados, mas que possuem patrimnios prprios constitudos de recursos pblicos. Alegou que as aes propostas em face do seguro habitacional no geram qualquer consequncia patrimonial para as seguradoras, sendo as despesas suportadas, em ltima anlise, pelo Seguro Habitacional - SH e pelo FCVS. Afirmou, tambm, que todas as despesas relacionadas com as causas judiciais (nus da sucumbncia, custas e honorrios, entre outras) sero suportadas pela reserva do SH. (fl. 64). Diante das ponderaes da CEF, o Juiz Estadual determinou a remessa dos autos Justia Federal (fl. 71). Esta a deciso agravada, por iniciativa dos autores. O Tribunal de Justia de Santa Catarina entendeu no haver interesse da CEF na causa. Estabeleceu, assim, a competncia da Justia Estadual para processo e julgamento do feito, com os seguintes fundamentos (fls. 211-219):
Como visto, no h necessidade da interveno da Caixa Econmica Federal na ao principal, tendo em vista que a discusso travada restringe-se cobertura securitria, relao jurdica estabelecida entre segurado e segurador, de cunho
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meramente privado. Por esse motivo afasta-se a aplicao da Smula 150 do STJ, invocada na deciso vergastada.
Contra este acrdo foram opostos dois recursos especiais, pela Caixa Seguradora e pela CEF. A Caixa Seguradora (fls. 247-282) alegou que em ltima anlise, quem paga a indenizao a CEF, e por tal razo, a mesma tem que participar da lide para saber o que est pagando, j que a aplice do SSFH deficitria, e, praticamente a CEF sempre arca com repasse para as seguradoras sacando da conta de FCVS. Alegou, ainda, que o STJ firmou entendimento de que o agente financeiro responde solidariamente pelo defeito da obra. Registro que at o recurso especial da Caixa Seguradora no havia notcia nos autos a propsito da condio da CEF de agente financeiro no contrato de mtuo ao qual vinculada a aplice em discusso. Em seu recurso especial (fls. 220-229), reafirmou a CEF que seu pedido de interveno se deu apenas na condio de administradora do Seguro Habitacional e no de agente financeiro. Reiterou as alegaes j feitas, embasadas no art. 2 do Decreto-Lei n. 2.406/1988 com a redao dada pela Lei n. 7.682/1988, segundo o qual o FCVS destina-se, alm de cobrir saldos devedores de contratos de mtuo por ele cobertos, a garantir o equilbrio do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao, permanentemente e a nvel nacional, sendo o supervit do seguro habitacional fonte de recursos do FCVS, na forma do disposto no art. 6, IV, do DL n. 2.406/1988, donde sua condio de litisconsorte passiva ou assistente (CPC, arts. 47 e 50). Invocou a Smula n. 150 do STJ, para sustentar que seu requerimento de interveno nos autos deveria ter sido decidido pela Justia Federal e no pelo Tribunal de Justia Estadual. Ambos os recursos foram admitidos como representativos da controvrsia relacionada necessidade de participao do agente financeiro nos feitos que envolvam contratos de seguro habitacional vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao (fls. 449-451 e 453-455). Anoto, aqui, erro material, porque o pedido de interveno da CEF no se deu na qualidade de agente financeiro, mas de administradora do Seguro Habitacional no mbito do SFH. Recebidos os autos, o relator, Ministro Carlos Fernando Mathias, Desembargador Federal convocado, afetou o julgamento 2 Seo, determinando a suspenso do processamento dos recursos especiais que versem
sobre a necessidade de participao do agente financeiro (Caixa Econmica Federal) nos feitos que envolvam contratos de seguro habitacional vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao e que no tenham relao com o Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS). Estas duas premissas contidas na deciso de afetao - (1) pretender a CEF intervir na condio de agente financeiro e (2) cuidar-se de contrato de seguro habitacional sem relao com o FCVS - nortearam o julgamento dos recursos especiais. Observo que a primeira premissa foi extrada pelo Relator das decises de admissibilidade dos recursos especiais, mas, reitero, contm erro material, data vnia, porque a CEF requereu interveno nos autos na condio de administradora do Seguro Habitacional e no nade agente financeiro, situao que ostenta no contrato de mtuo ao qual vinculado o seguro em questo por mera coincidncia, sequer alegada na inicial pela muturia, dada a conhecer apenas no recurso especial da seguradora. O agente financeiro poderia ser qualquer banco privado financiador de imveis no mbito de SFH e que tivesse figurado como estipulante de aplice pblica do Seguro Habitacional. Quanto segunda premissa (falta de relao do contrato de seguro em exame com o FCVS), ela no constou das decises de admissibilidade e nem do acrdo recorrido. Ademais, ela se confunde com o prprio mrito dos recursos repetitivos. Com efeito, o acrdo recorrido decidira ser desnecessria a interveno da Caixa Econmica Federal, pela natureza privada do contrato de cobertura securitria, ressaltando em precedentes o argumento da no vinculao do contrato de financiamento ao FCVS. Vale dizer, a natureza jurdica da relao entre o contrato de seguro e o FCVS e sua aptido para ensejar ou no a participao no polo passivo da CEF e a remessa dos autos Justia Federal era precisamente a questo controvertida nos recursos especiais. Baseando-se nessas duas premissas, decidiu a 2 Seo, na linha da jurisprudncia remansosa do STJ, que no havendo sequer possibilidade de consequncias financeiras para o FCVS, mas apenas para a seguradora privada, no se justificava a interveno da CEF e nem a remessa dos autos para a Justia Federal. Com efeito, o Relator estabeleceu como premissa de seu voto que no havia possibilidade de que fossem comprometidos recursos do FCVS. Esta premissa , data vnia, contraditria com os fundamentos transcritos como razo de
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decidir no acrdo ora embargado - tendo em vista que nele est consignado que o FESA uma subconta do FCVS e que, no caso de insuficincia de recursos do FESA, o FCVS, fundo integrado por contribuies privadas (dos muturios e das instituies financeiras) e por dotao oramentria da Unio, por intermdio da CEF, transferir sociedade seguradora o valor integral das indenizaes devidas e no pagas. (cf. voto do Relator, fl. 574). O Ministro Paulo Furtado, Desembargador convocado, ao divergir quanto ao ponto do voto do Relator que admitira a assistncia da Unio apenas no julgamento do recurso repetitivo (fl. 570), afirmou que j se reconheceu que a Unio no poder ser, amanh, chamada para efeito de resseguro. (fl. 579). O Ministro Fernando Gonalves tambm adotou como premissa que a CEF e o FCVS no seriam de modo algum responsabilizados (fl. 581). Ressaltou que segundo memorial apresentado na ocasio 20% do valor da prestao para a seguradora. O Ministro Joo Otvio de Noronha tambm partiu da premissa de que no est o contrato abrigado pelo FCVS (fl. 585). Afirmou que no tinha como aferir a alegao da CEF de que todos os contratos de seguros acabam por ter a responsabilidade do Fundo. Considerou, tambm, que o seguro demandado da Caixa Seguradora S/A, que recebe para administrar esse seguro, ou seja, recebe um percentual e leva todo o lucro decorrente do sistema habitacional. Tambm divergindo quanto admisso da assistncia da Unio, enfatizou que a indeferia porque no demonstrada, aqui, a repercusso no patrimnio, at porque a tese sufragada no Superior Tribunal de Justia de que o FCVS no responde. Se vier outra ao provando o contrrio, desde o comeo, outra questo; mas, aqui, agora, a tese sufragada nos nossos precedentes a da total iseno da Unio ou do Fundo nessa responsabilidade. (fl. 587). E em aparte, prosseguiu: se no h interesse do FCVS, no pode ter interesse da Unio, porque se dissemos aqui que o FCVS no vai pagar, no tem como a Unio garantir. (fl. 588). O Ministro Massami Uyeda tambm adotou como premissa que a matria no tem vinculao com o FCVS e no h prejuzo - sequer remoto - para a Unio Federal (fl. 590). Penso, portanto, data maxima vnia, que o acrdo embargado padece de contradio e obscuridade, na medida em que consta de sua fundamentao que o FESA uma subconta do FCVS e que, no caso de insuficincia de recursos do FESA, o FCVS transferir sociedade seguradora o valor integral
das indenizaes devidas e no pagas, mas, por outro lado, a premissa central adotada para negar provimento aos recursos foi a absoluta impossibilidade, mesmo remota, de que o FCVS possa vir a ser afetado pelo julgamento da causa. Cumpre, pois, analisar a questo concernente relao entre o contrato de seguro em exame e o FCVS, mrito do recurso especial repetitivo. Delimitao da causa: diferena entre contratos de mtuo cujo saldo devedor garantido pelo FVCS e contratos no garantidos pelo FCVS, mas vinculados aplice pblica de seguro (SH/SFH - FESA - FCVS). Cumpre, inicialmente, estabelecer algumas distines conceituais indispensveis compreenso da controvrsia e, sobretudo, sua distino de outras matrias j pacificadas por antiga e torrencial jurisprudncia do STJ. por demais sabido que, no Sistema Financeiro da Habitao, h contratos de mtuo cuja cobertura do saldo devedor garantida pelo FCVS, com base no art. 2, inciso II, do Decreto-Lei n. 2.406/1988, na redao dada pela Lei n. 7.682/1988. Os litgios referentes a tais contratos de mtuo so da competncia da 1 Seo do STJ. Quando o saldo devedor no possui cobertura do FCVS, a competncia para julgar os litgios concernentes a esses contratos da 2 Seo do STJ. Esta classificao dos contratos de mtuo do SFH como garantidos ou no pelo FCVS diz respeito cobertura do saldo devedor do contrato e no aplice de seguro a ele adjeto. O acrdo embargado baseou-se em slida jurisprudncia do STJ relativa a contratos cujo saldo devedor no garantido pelo FCVS. Estes no justificam a participao da CEF na lide (salvo quando ela o prprio agente financeiro) e nem a competncia da Justia Federal. No mbito do STJ, como j dito, so da competncia da 2 Seo. O contrato de mtuo ao qual vinculado o contrato de seguro em discusso no consta dos autos. A inicial sequer esclarece se ele conta ou no com garantia de cobertura do saldo devedor pelo FCVS. Esta questo no integra a causa de pedir, pois no se pretende a cobertura do saldo devedor residual pelo FCVS (art. 2, inciso II, do Decreto-Lei n. 2.406/1988, na redao dada pela Lei n. 7.682/1988). A causa de pedir e o pedido dizem respeito cobertura securitria com base na aplice do Seguro Habitacional (art. 2, inciso I, do Decreto-Lei n.
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2.406/88, na redao dada pela Lei n. 7.682/1988). Coerentemente com esse pedido e causa de pedir, a r a seguradora, sequer tendo sido mencionado, na inicial, o nome do agente financeiro. O sinistro alegado constitui-se em danos fsicos ao imvel, vcios de construo, relacionados, segundo se alega, pssima qualidade do material empregado na construo. Saber se tal tipo de evento coberto pela aplice de seguro questo de mrito que ainda no havia sido decidida, na instncia de origem, quando quando interposto o agravo de instrumento no qual proferido o acrdo recorrido. O processo estava ainda na fase postulatria. Outros tipos de sinistros poderiam ter sido alegados, tais como diversos tipos de danos ao imvel (incndio, exploso, alagamento) ou pessoa do segurado (morte ou invalidez permanente). O agente financeiro poderia ser qualquer banco privado que opere no SFH e participe com estipulante de aplice de seguro habitacional. Por este motivo, o Relator, corretamente, afastou o exame, neste recurso repetitivo, da questo relativa possvel responsabilidade do agente financeiro por vcio de construo. A causa, aqui, foi proposta apenas contra a seguradora, e a CEF pediu sua admisso nos autos, repito, como administradora do Seguro Habitacional e no como agente financeiro. Histrico do Seguro Habitacional O Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao, de contratao obrigatria, surgiu com a prpria lei de criao do SFH, a Lei n. 4.380/1964, tendo sido atribuda ao BNH a competncia para manter seguros para os muturios do SFH (art. 17, V) e determinar as condies em que a rede seguradora privada nacional operar nas vrias modalidades de seguro nela previstas (art. 18, IX). Seu objetivo era atender s demandas do SFH, com condies e coberturas mais abrangentes do que as oferecidas pelo mercado da poca. Por fora do art. 15, pargrafo nico, do Decreto n. 73/1966, a garantia das operaes do SFH que no encontravam cobertura no mercado poderia ser atribuda ao BNH. Em 1970 foi pela primeira vez instituda a Aplice nica, com os riscos assumidos por um consrcio com participao majoritria do governo, por meio do Instituto de Resseguros do Brasil e do BNH. A inflao no perodo das dcadas de setenta e oitenta causou o desequilbrio da aplice do SH/SFH. Com a extino do BNH em 1986, o IRB criou, em janeiro de 1987, o Fundo de Equalizao de Sinistralidade da Aplice de Seguros do Sistema
Financeiro da Habitao - FESA, constitudo pelos eventuais supervits gerados pelo Seguro Habitacional/SFH, cabendo s seguradoras uma frao fixa dos prmios arrecadados, a ttulo de custeio administrativo de seus servios. Em 1988, a Aplice Pblica passou a ser garantida pelo FCVS, nos termos da Lei n. 7.682/1988 (um dos fundamentos do recurso especial), qual deu nova redao ao Decreto-Lei n. 2.406/1988, nesses termos (redao anterior MP n. 478/2009):
Art. 1 O Decreto-Lei n. 2.406, de 5 de janeiro de 1988, passa a vigorar com as seguintes modificaes: Art. 2 O FCVS ser estruturado por decreto e seus recursos destinam-se a: I - garantir o equilbrio da Aplice do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao permanentemente e a nvel nacional; II - quitar, junto aos agentes financeiros, os saldos devedores remanescentes de contratos de financiamento habitacional, firmados com muturios finais do Sistema Financeiro da Habitao. Pargrafo nico. A execuo oramentria e financeira do Fundo de Compensao e Variaes Salariais - FCVS observar as disposies legais e regulamentares aplicveis aos fundos da administrao direta. Art. 6 Os recursos do Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS) devero ser aplicados em operaes com prazo compatvel com as exigibilidades do fundo e com taxas de remunerao de mercado, sendo constitudos pelas seguintes fontes: I - contribuio dos adquirentes de moradia prpria, que venham a celebrar contratos de financiamento do Sistema Financeiro da Habitao (SFH), limitada a 3% (trs por cento) do valor da prestao mensal e pago juntamente com ela; II - contribuio trimestral dos Agentes Financeiros do SFH, limitada a 0,025% (vinte e cinco milsimos por cento), incidente sobre o saldo dos financiamentos imobilirios concedidos nas condies do SFH, existente no ltimo dia do trimestre; III - dotao oramentria da Unio. IV - parcela a maior correspondente ao comportamento da relao entre as indenizaes pagas e os prmios recebidos, nas operaes de que trata o item I do art. 2 e V - recursos de outras origens. Art. 2. O Instituto de Resseguros do Brasil - IRB encaminhar ao gestor do Fundo de Compensao das Variaes Salariais - FCVS, mensalmente, a
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prestao de contas e, sempre que solicitado, as informaes pertinentes ao comportamento da relao entre as indenizaes pagas e os prmios recebidos em operaes do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao.
De 1988 a 2000, o Seguro Habitacional permaneceu garantido pelo FCVS e sob a gesto do IRB. Com a privatizao do IRB, foram transferidas para a CEF as atividades administrativas e os recursos do Seguro Habitacional. A Portaria n. 243-MF, de 28.7.2000, estabeleceu o modelo vigente do SH/SFH. Segundo este modelo, os agentes financeiros recolhem mensalmente os prmios dos muturios, deduzem seu prprio percentual de remunerao (1,6%), repassam o saldo s seguradoras no primeiro dia til subsequente ao ms de competncia dos prmios (art. 9). O valor desses prmios dever ser utilizado pela seguradora para pagamento de sinistros a ser efetuado no segundo ms subsequente ao de referncia (art. 10). Havendo supervit (prmios em valor superior soma dos sinistros com o valor das remuneraes dos agentes financeiros e das seguradoras), dever ser repassado pelas seguradoras CEF (art. 11), que processar o ajuste final do movimento operacional, creditando conta do FESA/FCVS o supervit da aplice se houver, aps a recomposio do saldo da reserva tcnica (art. 13, 1). No sendo o valor dos prmios suficiente para pagamento dos sinistros do perodo, a seguradora solicitar CEF a complementao, o que ser atendido, observada a seguinte ordem: recursos da conta movimento, recursos da reserva tcnica e, por fim, recursos do FCVS (art. 12, 2 e 3). A Portaria n. 243 mera regulamentao do disposto no Decreto-Lei n. 2.406/1988, com a redao dada pela Lei n. 7.682/1988, segundo o qual o FCVS tem como uma de suas fontes de recurso o supervit do seguro habitacional do SFH e, por outro lado, garante os dficits do sistema (arts. 2, I e 6, IV, acima transcritos). A generalidade dos contratos de mtuo celebrados no mbito do SFH era vinculada aplice pblica do SFH, de contratao obrigatria. A partir da edio da MP n. 1.671/1998 (reeditada como MP n. 2.19743, de 24.8.2001 e revogada pela MP n. 478/2009), passou a ser admitida a cobertura securitria no mbito do Sistema Financeiro da Habitao tanto pela Aplice Pblica, quanto por aplices de mercado, desvinculadas do SH/SFH, por fora do art. 2, assim redigido:
Art. 2. Os agentes financeiros do SFH podero contratar financiamentos onde a cobertura securitria dar-se- em aplice diferente do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao, desde que a operao preveja,
obrigatoriamente, no mnimo, a cobertura relativa aos riscos de morte e invalidez permanente.
Esclarece a Unio, em sua manifestao de fl. 670-760, que o seguro habitacional vinculado a aplice de mercado integra, na denominao da Susep, o Ramo 68. Por outro lado, a aplice do Seguro Habitacional do SFH, a nica possvel no SFH at a edio da MP n. 1.671/1998, compreende o Ramo 66. A MP n. 478, de 29.12.2009, proibiu, para novas operaes de financiamento ou para operaes j firmadas em aplice de mercado, a contratao de Aplice Pblica (SH/SFH). A responsabilidade pelas obrigaes decorrentes das aplices em vigor foi transferida diretamente ao FCVS, tendo a CEF/Unio assumido o patrocnio das aes nas quais a seguradora figurava no polo passivo. Entre as fontes de recursos do FCVS, passou a ser arrolada tambm a recuperao de valores decorrentes de aes judiciais e importncias relativas a prmios e a glosas remanescentes do SH/SFH (...) (Decreto-Lei n. 2.406/1988, art. 6, VI, com a redao da MP n. 478/2009). O prazo de vigncia da referida medida provisria foi encerrado em 1.6.2010, conforme Ato Declaratrio do Presidente do Congresso Nacional n. 18/2010. Em 26.11.2010 foi editada a MP n. 513, recentemente convertida na Lei n. 12.409/2011 (DOU 26.5.2011), reafirmando a extino da Aplice do SH/ SFH; autorizando o FCVS, administrado pela CEF, a assumir todos os direitos e obrigaes do extinto SH/SFH, oferecendo cobertura direta aos contratos de financiamento averbados na extinta Aplice do SH/SFH. Os contratos de financiamento atualmente celebrados contam com aplices de seguro privadas, sem a possibilidade de cobertura por aplice pblica. No perodo entre a edio da MP n. 1.671/1998 at a MP n. 478/2009, foi, todavia, admitida a cobertura securitria de financiamentos firmados no mbito do SFH tanto pela Aplice Pblica, quanto por aplices de mercado (Aplices Privadas). Aplice Pblica e Aplices Privadas Dentre as caractersticas da Aplice Pblica, no mais ofertada, havendo apenas a manuteno das j existentes, a cargo do FCVS, destaco: I) atualizao monetria automtica da importncia segurada; II) inexistncia de carncia para os riscos de danos pessoais;
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III) inexigibilidade de exame mdico prvio ou declarao de sade; IV) limite de idade mais prazo equivalente a 80 anos e 6 meses; V) amplitude dos riscos cobertos em DFI; VI) custo da recuperao do imvel no limitado importncia segurada; Era possvel decidir, a partir de 1998 e at a extino de tal forma de contratao em dezembro de 2009, se a aplice a ser estipulada, em cada contrato de mtuo, seria pblica ou privada. A Aplice Pblica linear; os muturios/segurados mais novos pagam a mesma importncia que os mais velhos. Na Aplice Pblica (SH/SFH), o FCVS o responsvel pela garantia da aplice e a CEF atua como administradora do SH/SFH, efetuando, juntamente com as seguradoras, o controle dos prmios emitidos e recebidos, bem como das indenizaes pagas. O eventual supervit dos prmios fonte de receita do FCVS; em contrapartida, possvel dficit ser coberto com recursos do referido Fundo; seu regime jurdico de direito pblico. Na Aplice Privada, o risco da cobertura securitria da prpria seguradora e a atuao da Caixa, agente financeiro, restrita condio de estipulante na relao securitria, como beneficiria da garantia do mtuo que concedeu; o regime jurdico prprio dos seguros de natureza privada. Corroborando as concluses acima, transcrevo do relatrio do acrdo plenrio do TCU no processo TC - 003.010/2003- 5 (Acrdo n. 1.924/2004 TCU - Plenrio, relator o Ministro Marcos Vilaa), as caractersticas do Seguro Habitacional do SFH:
(...) Caractersticas O Seguro Habitacional do SFH possui tantas peculiaridades que pode ser classificado como um ramo sui generis do mercado securitrio, havendo at mesmo correntes que defendam no se tratar de seguro no sentido estrito. As operaes, coberturas e garantias do Seguro Habitacional do SFH so disciplinadas em uma Aplice nica, instituda pela primeira vez em 1 de junho de 1970, dispondo sobre as condies e rotinas aplicveis a todo contrato de seguro no mbito do SFH. A Aplice nica atualmente vigente foi instituda pela Circular Susep n. 111, de 3 de dezembro de 1999, e oferece as seguintes coberturas: Morte ou Invalidez Permanente - MIP : o muturio tem a sua dvida quitada pelo Seguro junto ao agente financiador em caso de morte ou invalidez
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permanente; constitui espcie inovadora poca do surgimento do Seguro e era essencial ao equilbrio do SFH ao proteger tanto o muturio como o agente financiador. Danos Fsicos ao Imvel - DFI: o muturio tem o seu imvel recuperado em casos de danos causados por eventos cobertos pelo seguro. Ressalte-se que, nesse tipo de sinistro, a cobertura tambm beneficia o agente financiador ao recuperar o imvel - que a garantia hipotecria do financiamento - e mant-lo preservado e com preos de mercado. Responsabilidade Civil do Construtor - RCC: segura o construtor por danos pessoais ou materiais causados a terceiros durante a construo. Tem sinistralidade baixssima. O SH possu vrias particularidades, tanto operacionais como relacionadas s coberturas ou s garantias oferecidas. Muitas, inicialmente rejeitadas pelo mercado segurador, mostraram-se eficientes ao longo do tempo e foram absorvidas pelo prprio mercado, como, por exemplo, a inexistncia de carncia para o incio das coberturas. Outras, como a no realizao de exames mdicos no muturio previamente ao contrato, ou a recuperao do imvel em casos de sinistros de DFI mesmo que a valores superiores ao valor segurado, permanecem incomuns ao mercado segurador. Entre as demais peculiaridades do SH, destacamos aquelas que consideramos essenciais compreenso da atual situao do seguro: as importncias seguradas so reajustadas pela correo monetria, o que nem sempre acontece com os valores dos prmios, vinculados aos reajustes das prestaes do financiamento: e o pagamento do prmio seguradora de responsabilidade do agente financeiro, independentemente do recolhimento de seu valor junto ao muturio. Entretanto, a principal peculiaridade do Seguro Habitacional que as Sociedades Seguradoras que nele operam no participam dos riscos relacionados s suas atividades, em virtude da garantia a ele oferecida por um fundo pblico, atualmente o Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS. No modelo vigente, as Sociedade Seguradoras no constituem ou administram Reservas Tcnicas - recursos destinados a socorrer eventuais desvios no comportamento dos riscos - para as quais seriam transferidos os riscos a que esto sujeitos os segurados, e os riscos das Seguradoras so substitudos por uma remunerao proporcional arrecadao dos prmios, independentemente da sinistralidade do seguro. A Reserva Tcnica do Seguro Habitacional atualmente administrada pela Caixa e garantida pelo FCVS, para o qual so transferidos os riscos das operaes do SH. Outra caracterstica atual do Seguro Habitacional, tambm decorrente da garantia oferecida pelo FCVS, a inexistncia do resseguro e do cosseguro, uma vez que no h riscos a serem transferido ou compartilhados pelas Sociedades Seguradoras. (grifos no constantes do original).
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Os riscos para o patrimnio pblico (FCVS) da convivncia entre essas duas modalidades de aplices, de 1998 at 2009, quando houve a proibio de novas contrataes de aplice pblica foi bem demonstrado no voto do Ministro Marcos Vilaa, nesses termos:
8. A medida de risco pode ser obtida pela comparao entre a performance do SH e das aplices privadas. Enquanto estas apresentam ndice de sinistralidade, ou seja relao entre o valor das indenizaes pagas e total dos prmios recebidos, em torno de 30% o SH apresenta ndice de 70 a 80%. A diferena absurda, mesmo descontadas as peculiaridades tcnicas do SH. 9. Cumpre notar que no se deve esperar que o SH tenha uma performance idntica carteira privada pois suas regras so bem mais liberais que a dos seguros privados. No SH admite-se a contratao sem prazo de carncia, no se exige exame mdico ou declarao de sade dos segurados, permite-se a cobertura de pessoas cuja idade somada ao prazo de amortizao do emprstimo seja de at oitenta anos e recupera-se totalmente o imvel danificado, ainda que o custo de recuperao seja superior ao valor segurado. Essas caractersticas contrariam a lgica do mercado securitrio e contribuem para uma pior performance do SH, mas no so suficientes para explicar a enorme distncia que o separa do desempenho de seu equivalente privado. Os diferentes ndices de sinistralidade observados no ramo pblico e no privado do seguro habitacional s pode ser explicado devido existncia de fraude e falta de controles adequados na esfera pblica. 10. A baixa seletividade na escolha dos segurados pelo SH em comparao com as aplices privadas possibilita, ainda, a apario do fenmeno da seleo adversa. A seleo adversa ocorre quando as caractersticas da aplice fazem com que apenas os consumidores mais propensos a acionar o seguro venham a contrat-lo. Esse acaba sendo o caso do SH, que possu uma aplice de alquota, em mdia, mais alta que a privada, mas que apresenta baixa seletividade na escolha dos segurados. Assim, apenas os segurados de alto risco, cujo custo da aplice privada exceda o da pblica, ou mesmo aqueles rejeitados pelo mercado privado, exatamente pelo risco envolvido, se vero motivados a contratar com o SH. 11. Como resultado, aumenta a chance de rpida degradao da massa segurada, projetando um cenrio futuro de crescentes dficits para o SH que ser, ao final, suportado pelo Errio. O ndice de sinistralidade verificado atualmente, mesmo alto, prximo de 80%, ainda permite que o seguro seja superavitrio, mas este quadro no seria capaz de se manter na hiptese de degradao da massa segurada. 12. Importante observar que a baixa seletividade adotada pelo SH no pode ser entendida como uma poltica de benefcio social, vez que contemplaria uma classe de segurados que, de outra forma, estaria alijada do mercado. Eventuais elevaes do ndice de sinistralidade motivados por esta baixa seletividade
conduziriam, inevitavelmente, a uma necessidade de majorao excessiva dos prmios, acabando por onerar todos os segurados. O princpio de um seguro saudvel a diluio de riscos sobre uma massa heterognea de segurados, hiptese pouco provvel no caso do SH, principalmente diante da competio entre aplices pblicas e privadas. 13. Apesar da coexistncia entre as duas modalidades de aplice, pblica e privada, poder levar a graves desequilbrios futuros para o SH, no h como negar que esta foi a vontade expressa pelo legislador ao editar a Medida Provisria n. 1.671/1998 atual Medida Provisria n. 2.197-43, de 24.8.2001, ainda vigente. O art. 2 dessa Medida Provisria prev a possibilidade de contratao de seguro por meio do SH/SFH ou fora dele. No procede portanto, nesse particular, o entendimento manifestado pela equipe de auditoria, pelo qual, diante dessas novas regras, havia-se estabelecido condio resolutiva, prevista no art. 15 do Decreto-Lei n. 73/1966, que determinaria a descontinuidade de operaes no mbito do SH/SFH. 14. Assim, como a convivncia dos dois sistemas emerge de vontade poltica, o nico encaminhamento possvel noticiar ao Legislativo os fatos apurados nesta auditoria, alertando-o dos riscos envolvidos na manuteno do atual cenrio e de suas eventuais consequncias futuras. (...) 17. Volto a ressaltar que o alto ndice de sinistralidade do SH s encontra explicao na deficincia dos controles existentes que cria um ambiente propcio para a perpetrao de fraudes. a raiz desse descontrole reside na irrazoabilidade na distribuio de responsabilidade entre os diversos agentes envolvidos na operacionalizao do SH. 18. As seguradoras, que so incumbidas da regulao dos sinistros, no respondem financeiramente pelos eventos, no havendo, de sua parte, nenhum risco no negcio. Como no so afetadas por eventuais fraudes ou irregularidades, no h incentivos para que sua atividade seja exercida com diligncia e presteza. Se no h incentivos, pode haver punies, caso detectada alguma irregularidade. Essas punies esto cargo da Susep que tem a atribuio de fiscalizar as seguradoras. Ocorre que essa fiscalizao ainda incipiente e apresenta falhas. (...) 20. Entre todos os agentes envolvidos na operao do SH, a Caixa Econmica Federal - Caixa ocupa o papel mais relevante desde o ano de 2000, quando comeou a responder pelas atividades administrativas e pela gesto dos recursos do SH. Em termos gerenciais, a Caixa herdou um sistema insuficiente e ineficiente, o que torna obrigatria a adoo de diversas medidas saneadoras. Nesse contexto, assumem enorme relevo as determinaes sugeridas nos itens a.1 a a.10 da proposta de encaminhamento do relatrio de auditoria, s quais manifesto minha total anuncia.
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21. Entre as medidas propostas, assume importncia a determinao para assuno, por parte da Caixa, da defesa do SH em todas as aes judiciais que se encontram em curso. A maioria dessas aes esto sendo conduzidas sem que figure, em um de seus plos, agente identificado com a defesa do interesse pblico, o que possibilita a ocorrncia de fraudes. Da a necessidade, premente, que a entidade, venha a ocupar essa posio em todas as aes. (grifos no constantes do original).
Por este motivo, constou da concluso do Acrdo n. 1.924/2004 - TCU, dentre outras, a recomendao dirigida a CEF de que atuasse em defesa do SH/ SFH nas aes judiciais. Neste ponto, anoto que a CEF reconhece que no vinha atuando em defesa do SH/SFH nas causas em tramitao em juzo (comportamento corroborado pelas vrias peties de sua lavra juntadas ao REsp 1.091.263-SC pela recorrida), postura que mudou a partir da recomendao do TCU, do que exemplo seu veemente pedido de interveno nos presentes autos, formulado ainda na fase postulatria. Ressalte-se, ainda, que as concluses aqui expostas foram determinantes para a prpria edio da MP n. 478/2009, que, em sua exposio de motivos, assim disps:
(...) 8. Outro relevante problema diz respeito s fragilidades existentes na defesa judicial em lides envolvendo muturios e ex-muturios do SFH. Atualmente, a defesa do SH/SFH realizada pelas seguradoras, que figuram como rs nas aes judiciais. Estas, conforme j expomos, por serem meras prestadoras de servio no mbito do Seguro, no so afetadas pelas decises judiciais. 8.1. Apesar de o FCVS, na forma estabelecida em Lei, prestar garantia ao equilbrio da Aplice, diversos julgados na esfera estadual no reconhecem o legtimo interesse da Unio para integrar as lides, seja por intermdio da Caixa, na qualidade de Administradora do FCVS, seja pela participao da Advocacia-Geral. 8.2. As dificuldades para representao judicial pelo ente pblico implicaram em fragilidade da defesa ao longo do tempo, permitindo a proliferao em vrios Estados de escritrios de advogados especializados em litigar aes milionrias contra o Seguro. Tal fato foi inclusive denunciado pelo Tribunal de Contas da Unio - TCU, por meio do Acrdo n 1924/2004. Nessas aes, o SH/SFH vem sendo condenado a pagar danos no previstos na Aplice at sobre imveis que no possuem ou nunca possuram previso de cobertura, o que confirma o agravamento do risco bilionrio para os cofres do Tesouro Nacional. O nmero de aes j ultrapassa a 11.000 (...) (Braslia, 1.12.2009).
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Sntese Em sntese, a eventual circunstncia de o contrato de mtuo habitacional no ter a cobertura do saldo devedor residual pelo FCVS (mtuo no garantido pelo FCVS, na forma do art. 2, inciso II, do Decreto-Lei n. 2.406/1988, redao anterior MP n. 478/2009; competncia interna para julgar as questes relativas ao mtuo da 2 Seo) no impede que, em relao a ele, tenha sido estipulada a Aplice Pblica de Seguro Habitacional (art. 2, inciso I, do Decreto-Lei n. 2.406/1988), o que, alis, era a regra no SFH at 1998. No caso de Aplice Pblica, hoje extinta, a cobertura securitria atualmente de responsabilidade direta do FCVS, por fora do disposto no art. 1, inciso II, da Lei n. 12.409/2011, assim redigido:
Art. 1 - Fica o Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS autorizado, na forma disciplinada em ato do Conselho Curador do Fundo de Compensao de Variaes Salariais - CCFCVS, a: I - assumir os direitos e obrigaes do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitao - SH/SFH, que contava com garantia de equilbrio permanente e em nvel nacional do Fundo em 31 de dezembro de 2009; II - oferecer cobertura direta aos contratos de financiamento habitacional averbados na extinta Aplice do SH/SFH; e III - remunerar a Caixa Econmica Federal, na qualidade de Administradora do FCVS, pelas atribuies decorrentes do disposto neste artigo; Pargrafo nico. A cobertura direta de que trata o inciso II poder cobrir: I - o saldo devedor de financiamento habitacional, em caso de morte ou invalidez permanente do muturio; e II - as despesas relacionadas cobertura de danos fsicos ao imvel e responsabilidade civil do construtor.
Assim, atualmente, o FCVS no apenas continua a responder pelos riscos da aplice (como ocorre desde a edio do Decreto-Lei n. 2.476/1988 e da Lei n. 7.682/1988), mas tambm passa a exercer o papel administrativo antes desempenhado pelas seguradoras privadas, antigas prestadoras de servios do SH/SFH. Em caso de sinistro em contrato celebrado no mbito da extinta aplice do SH/SFH, a cobertura haver de ser deferida ou negada diretamente pelo FCVS, sem a intermediao das seguradoras. Caso dos autos Os contratos de mtuo ao qual vinculados os contratos de seguro em exame no constam dos presentes autos.
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Igualmente no constam dos autos os contratos de seguro e respectivas aplices. O pedido de interveno da CEF foi feito na qualidade de administradora do SH/SFH, na pressuposio de que se tratava de aplice pblica (fls. 62-68). A deciso de primeiro grau agravada, em face das alegaes da CEF, limitou-se a determinar a remessa dos autos Justia Federal, onde seria deferida ou indeferida a interveno (fl. 71). As razes de agravo de instrumento tambm tm por premissa a circunstncia de cuidar-se de aplice do SH/SFH, mantida com recursos de prmios compreendidos no sistema FESA/FCVS. O acrdo recorrido, sem alterar esta premissa, entendeu que no havia possibilidade de comprometimento de recursos do FCVS a justificar a interveno da CEF e a competncia da Justia Federal. A questo federal - existncia ou no de cobertura dos riscos da aplice do SH/SFH pelo FCVS, representado pela CEF - est devidamente prequestionada no acrdo recorrido, o que, se adotada a premissa imperante desde o pedido de interveno da CEF, levaria ao conhecimento e integral provimento do recurso especial, para admitir a sua interveno como assistente, com a remessa dos autos Justia Federal. Ocorre que a Unio Federal e a CEF agora, na fase de embargos de declarao, esclarecem que uma das aplices de seguro em causa, relativa ao autor Darci Hildebrando de Souza, privada; foi contratada no mercado, pertencendo ao Ramo 68, de modo que, no caso especfico desta aplice, realmente no h comprometimento de recursos do FESA/FCVS. Eventual condenao dever onerar apenas o patrimnio da seguradora privada, sem repercusso no FCVS. Assim, o dispositivo do acrdo embargado em relao a Darci Hildebrando de Souza no merece reforma, pois, no havendo possibilidade de comprometimento de recursos do FCVS, no tem a CEF e nem a Unio interesse jurdico para intervir na condio de assistente e nem se justifica a remessa dos autos para a Justia Federal. Quanto aos demais autores (Alda Pereira Passos, Maria Cristina Loureno, Jos Saul Lima Silva, Jos Domingues Meira de Crdova, Assis de Souza e ngelo Pinto de Souza) cujos contratos de seguro estavam vinculados Aplice Pblica, Ramo 66, merece provimento o recurso especial. Isto porque, como visto, eventual sentena condenatria ser cumprida com recursos do FESA/ FCVS, sem repercusso real no patrimnio da seguradora privada r na ao, mera prestadora de servios do sistema de seguro habitacional do SFH. Mesmo que a execuo se volte apenas contra a seguradora r (signatria do contrato de
seguro), h vnculo jurdico entre esta e o FESA/FCVS, gerido pela CEF, que obrigar o repasse dos recursos do Fundo seguradora, o que ampara o pedido de assistncia simples (CPC, art. 50, caput e pargrafo nico). A presente concluso no sentido da existncia de interesse jurdico da CEF, na condio de gestora do FESA/FCVS, no leva os processos ajuizados antes da MP n. 513, convertida na Lei n. 12.409/2011, estaca zero, como alegado em vrios memoriais distribudos pela parte recorrida e por outros interessados em processos anlogos. Isto porque ela foi admitida como assistente simples, recebendo o processo no estado em que se encontrava quando formulou o pedido (CPC, art. 50, pargrafo nico). A r a seguradora contratada, mas a CEF tem interesse em intervir como assistente simples, na medida em que obrigada, pela legislao em vigor desde 1988, a assumir os riscos da aplice, repassando seguradora os recursos do FESA para a cobertura, valendo-se at mesmo de recursos oramentrios da Unio, se necessrio. A circunstncia de o FESA ser constitudo do valor dos prmios recolhidos dos segurados no desnatura sua condio de Fundo pblico, subconta do FCVS. Alis, o prprio FCVS tambm tem como fonte de recursos a contribuio dos muturios e das instituies financeiras, alm de dotao oramentria da Unio Federal. Os recursos oramentrios da Unio respondem pelo dficit do FESA (riscos do seguro), na medida em que se trata de subconta do FCVS. Da forma semelhante, anoto que o FGTS tambm fundo integrado por contribuies privadas (empregadores, mediante desconto na folha salarial) e garantido pelo Tesouro Nacional, sendo operado e representado em juzo pela CEF, perante a Justia Federal, conforme jurisprudncia pacfica deste Tribunal (Lei n. 8.036/1990). O provimento do recurso especial no tocante a estes seis autores se d para o efeito de determinar, s suas expensas, o desmembramento dos autos na origem, com a remessa para a Justia Federal, anulando-se todos os atos decisrios proferidos aps o pedido de interveno da CEF na qualidade de assistente simples. Permanece o processo em sua tramitao normal no Tribunal de origem em relao ao autor Darci Hildebrando de Souza. A tese adotada para os efeitos prprios do art. 543-C do CPC h de ser esclarecida, para que conste do acrdo embargado e respectiva ementa o seguinte teor: Nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro privado, aplice de mercado, Ramo 68, adjeto a contrato de mtuo habitacional, por
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envolver discusso entre a seguradora e o muturio, e no afetar o FCVS (Fundo de Compensao de Variaes Salariais), no existe interesse da Caixa Econmica Federal a justificar a formao de litisconsrcio passivo necessrio, sendo, portanto, da Justia Estadual a competncia para o seu julgamento. Ao contrrio, sendo a aplice pblica, do Ramo 66, garantida pelo FCVS, existe interesse jurdico a amparar o pedido de interveno da CEF, na forma do art. 50, do CPC, e remessa dos autos para a Justia Federal. Em face do exposto, acolho os embargos de declarao com efeitos modificativos para: - fazer integrar os esclarecimentos acima tese adotada para os efeitos do art. 543-C do CPC; - dar provimento parcial ao recurso especial para, no tocante aos autores Alda Pereira Passos, Maria Cristina Loureno, Jos Saul Lima Silva, Jos Domingues Meira de Crdova, Assis de Souza e ngelo Pinto de Souza, determinar, s suas expensas, o desmembramento dos autos na origem, com a remessa para a Justia Federal, anulando-se todos os atos decisrios proferidos aps o pedido de interveno da CEF na qualidade de assistente simples. Nego provimento ao recurso especial em relao ao autor Darci Hildebrando de Souza. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.023.053-RS (2008/0011464-0) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: Adalberto de Quadros Berclaz e outros Advogado: Marcelo Muller de Almeida e outro(s) Recorrido: Fundao Banrisul de Seguridade Social Advogada: Lara Corra Sabino Bresciani e outro(s) Interessada: Associao Brasileira das Entidades Fechadas de Previdncia Complementar - Abrapp - Amicus Curiae Advogado: Thiago de Carvalho Migliato
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EMENTA Recurso especial. Previdncia privada. Competncia. Justia Estadual. Auxlio cesta-alimentao. Conveno coletiva de trabalho. Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT. Complementao de aposentadoria indevida. 1. Compete Justia Estadual processar e julgar litgios instaurados entre entidade de previdncia privada e participante de seu plano de benefcios. Precedentes. 2. O auxlio cesta-alimentao estabelecido em acordo ou conveno coletiva de trabalho, com amparo na Lei n. 6.321/1976 (Programa de Alimentao do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, no tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentao destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza no se altera, mesmo na hiptese de ser fornecido mediante tquetes, cartes eletrnicos ou similares, no se incorporando, pois, aos proventos de complementao de aposentadoria pagos por entidade de previdncia privada (Lei n. 7.418/1985, Decreto n. 5/1991 e Portaria n. 3/2002). 3. A incluso do auxlio cesta-alimentao nos proventos de complementao de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdncia privada encontra vedao expressa no art. 3, da Lei Complementar n. 108/2001, restrio que decorre do carter varivel da fixao desse tipo de verba, no includa previamente no clculo do valor de contribuio para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manuteno de equilbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de benefcios exigido pela legislao de regncia (Constituio, art. 202 e Leis Complementares n. 108 e 109, ambas de 2001). 4. Recurso especial no provido. ACRDO Em questo de ordem, foi indeferida a participao de amicus curiae, por no se tratar de recurso repetitivo.
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No mrito, a Seo, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Massami Uyeda. Sustentaram, oralmente, os Drs. Gustavo Cammarano Coimbra, pelo recorrente Adalberto de Quadros Berclaz e Adacir dos Reis, pela recorrida Fundao Banrisul de Seguridade Social. Braslia (DF), 23 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 16.12.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de recurso especial interposto por Adalberto de Quadros Berclaz e outros, com base nas alneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, contra acrdo da 6 Cmara Cvel - Regime de Exceo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que julgou improcedente pedido de incluso, em proventos de complementao de aposentadoria pagos pela Fundao Banrisul de Seguridade Social, da parcela denominada auxlio cesta-alimentao concedida aos empregados em atividade do patrocinador da referida entidade fechada de previdncia privada. O acrdo impugnado considerou competente a Justia Comum para processar e julgar o feito por se tratar de litgio de natureza civil, instaurado entre entidade fechada de previdncia privada e participante de seu plano de benefcios. No mrito, entendeu-se que o auxlio cesta-alimentao tem natureza indenizatria porque foi institudo em conveno coletiva de trabalho exclusivamente para trabalhadores da ativa, motivo pelo qual no deve o benefcio ser estendido aos proventos de complementao de aposentadoria dos inativos. Sustenta o recorrente que o acrdo recorrido negou vigncia ao art. 3, da Lei n. 6.321/1976 e encontra-se em divergncia com o entendimento consolidado por ambas as turmas que compem a 2 Seo deste Tribunal,
segundo o qual o auxlio cesta-alimentao, por no ser pago in natura, tem natureza salarial e deve integrar a complementao de aposentadoria, em ateno ao princpio da isonomia. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (fls. 1.478-1.481). Mediante a petio de fls. 1.538-1.565, requer a Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar - PREVIC sua admisso na lide, na qualidade de interveniente, nos termos do art. 5, da Lei n. 9.469/1997. Postulam, tambm, ingresso na lide, na condio de amicus curiae, as seguintes entidades: Associao Brasileira das Entidades de Previdncia Privada - ABRAPP (fls. 1.514-1.526), Unio Brasileira dos Servidores Postais e Telegrficos - UBSPT (fls. 1.568-1.665), Associaes dos Funcionrios Aposentados e Pensionistas do Banco do Brasil nos Estados do Rio Grande do Sul, Esprito Santo e Mato Grosso (fls. 1.669-1.725), Associao Brasileira do Consumidor - ABRACON (fls. 1.783-1.800), Federao das Associaes de Aposentados e Pensionistas do Banco do Brasil - FAABB (fls. 1.803-1.835) e Associao dos Antigos Funcionrios do Banco do Brasil - AAFBB (fls. 1.8361.888). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Anoto, inicialmente, que, mediante a deciso de fls. 1.484-1.487, dei provimento ao recurso especial para determinar a incluso nos proventos de aposentadoria dos ora recorrentes de valores pagos a ttulo de auxlio cesta-alimentao, nos termos da orientao consolidada por ambas as turmas que compem a Segunda Seo deste Tribunal, segundo a qual o fornecimento de tquetes ou carto eletrnico no configura o pagamento in natura mencionado na Lei n. 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT e no Decreto n. 5/1991, que regulamentou o benefcio. Ocorre, porm, que, diante dos argumentos apresentados pela Fundao Banrisul em seu agravo regimental (fls. 1.492-1.502), no sentido de que as inovaes tecnolgicas conquistadas desde a instituio do PAT, h mais de 30 anos, contrapem-se ao entendimento de que apenas o fornecimento de alimentao in natura atende s exigncias do referido programa e, considerando
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ainda, que a jurisprudncia consolidada encontra-se baseada em precedente da dcada de 1990 (REsp n. 112.209-RS), reconsiderei a deciso agravada regimentalmente para melhor exame da questo luz do panorama de fato e de direito atual (fls. 1.528-1.529). II Na referida deciso, acolhi o pedido de incluso da Associao Brasileira das Entidades Fechadas de Previdncia Privada - ABRAPP, na condio de amicus curiae, tendo em vista precedentes deste Tribunal favorveis a tal tipo de interveno, levando em conta, sobretudo, a inexistncia de prejuzo para a regular tramitao da causa. Ocorre, porm, que a participao do amicus curiae prevista no ordenamento jurdico no processo e julgamento de aes de natureza objetiva, admitindo-se essa espcie de interveno, excepcionalmente, no processo subjetivo quando a multiplicidade de demandas similares demonstrar a generalizao da deciso a ser proferida. Nesse sentido, as Leis n. 9.868/1999 (ADI e ADC), 9.882/1999 (ADPF), 10.259/2001 (RE contra deciso dos Juizados Especiais Federais); arts. 482 (incidente de inconstitucionalidade) e 543-C (recursos repetitivos), ambos do CPC. No caso em exame, todavia, no estando o presente recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos e nem se incluindo em alguma das outras hipteses mencionadas, no h previso legal para a incluso da ABRAPP na condio de amicus curiae. O deferimento do pedido, no caso presente, levaria possibilidade de participao da ABRAPP como amicus curiae, ao menos em tese, em todos os demais recursos em que esteja em discusso direito individual a benefcio previdencirio pago por entidade fechada de previdncia, o que no encontra amparo na legislao processual. Considero pertinente ressaltar, ainda, a seguinte passagem do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, ao se manifestar sobre a figura do amicus curiae prevista no art. 7, 2, Lei n. 9.868/1999:
dizer, trata-se de norma excepcional que no deve ser, indiscriminadamente, utilizada, por analogia, em todos os procedimentos judiciais, ainda mais em processos que no tm carter objetivo, hiptese dos presentes autos. Alm disso, ao que pude depreender da postulao em exame, o Sindicom est a defender o interesse econmico de seus associados, interesse privado, que no pode e no deve ser confundido com relevante interesse pblico a permitir o
seu ingresso na presente medida de contracautela na qualidade de amicus curiae, colaborador informal da Corte, auxiliar de Magistrados, amigo da Corte. (AgRg na Suspenso de Segurana n. 3.273-9-RJ, DJ 20.6.2008)
Reconsidero, pois, a deciso de fls. 1.484-1.487 para indeferir o pedido de incluso da ABRAPP, na condio de amicus curiae. Pelo mesmo motivo de ausncia de previso legal, indefiro os pedidos de incluso como amicus curiae das seguintes entidades: Unio Brasileira dos Servidores Postais e Telegrficos - UBSPT, Associaes dos Funcionrios Aposentados e Pensionistas do Banco do Brasil nos Estados do Rio Grande do Sul, Esprito Santo e Mato Grosso, Associao Brasileira do Consumidor - ABRACON, Federao das Associaes de Aposentados e Pensionistas do Banco do Brasil - FAABB e Associao dos Antigos Funcionrios do Banco do Brasil - AAFBB. Acrescento que as referidas entidades representam empregados, aposentados, pensionistas e consumidores sem relao alguma com a Fundao Banrisul de Seguridade Social - entidade de previdncia privada da qual os ora recorrentes pretendem obter o pagamento do auxlio cesta-alimentao. Anoto que a falta de pertinncia entre a discusso instaurada nos autos e o objeto das mencionadas associaes fica evidente na afirmao, feita por trs delas, de que, a despeito de no lhes incumbir debater se os aposentados do Banrisul tm ou no direito ao auxlio cesta-alimentao, pretendem afirmar a natureza remuneratria do benefcio estudado, bem assim as principais particularidades do instituto vindicado, seu no pagamento in natura e, principalmente, demonstrar a existncia de previso regulamentar em regramento previdencirio da Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil que legitima seus beneficirios (associados destas Entidades, ora peticionantes) a receberem o Auxlio Cesta Alimentao, situao, portanto, peculiar dos assistidos da Previ que no est em exame no caso presente. Diante disso, considero que a incluso dessas sete entidades poderia retardar indefinidamente o desfecho da demanda, diante da constatao de que, em tese, todas as associaes de assistidos por entidades fechadas de previdncia privada poderiam pleitear o mesmo tratamento. Em relao ao pedido da Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar - PREVIC para ser admitida na lide, na qualidade de interveniente, nos termos do art. 5, da Lei n. 9.469/1997 (fls. 1.538-1.565), entendo que tambm no deve ser acolhido.
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E isso porque o resultado da demanda, em favor de uma ou de outra parte, no ir intervir nas atribuies da Autarquia Especial outorgadas pela Lei n. 12.154/2009, que a instituiu e na Lei Complementar n. 109/2001, de zelar pelo adequado funcionamento do sistema de previdncia privado fechado brasileiro, estabelecendo parmetros para a segurana econmico-financeira e atuarial, com a finalidade de preservar a liquidez, solvncia e o equilbrio dos planos de benefcios oferecidos e o conjunto das atividades de todas as entidades de previdncia complementar. Ademais, para se acolher a interveno da PREVIC, no caso presente, deve-se aceitar que, em todas as aes individuais em que se discuta incluso ou excluso de benefcios suportados por entidades fechadas de previdncia privada, seria cabvel a interveno da autarquia, o que provocaria, sem base legal, a alterao da competncia para a Justia Federal, prejudicando o regular andamento das aes dessa natureza. Sem prejuzo da manuteno nos autos das manifestaes j protocoladas, indefiro, pois, todos os pedidos de incluso de amicus curiae e tambm o de interveno na lide deduzido pela PREVIC. III Tratando-se de litgio instaurado entre entidade fechada de previdncia privada e participante de seu plano de benefcios, compete Justia Estadual processar e julgar o feito. E isso porque a causa no diz respeito ao extinto contrato de trabalho entre o autor e o patrocinador da entidade de previdncia privada, mas relao jurdica entre o beneficirio e a entidade mantenedora do plano de benefcios ao qual aderiu. Nesse sentido, confira-se recente acrdo da 2 Seo deste Tribunal:
Processual Civil. Embargos de divergncia. Vnculo de natureza previdenciria. Auxlio cesta-alimentao. Entidade de previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Entendimento jurisprudencial firmado pela Segunda Seo do STJ. Competncia da Justia Estadual. Dissdio interpretativo notrio. Embargos de divergncia providos. 1. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que, em se tratando de dissdio notrio, devem ser mitigadas as exigncias formais concernentes ao conhecimento dos embargos de divergncia. 2. Compete Justia Estadual julgar ao de complementao de aposentadoria em que se objetiva o pagamento do auxlio cesta-alimentao,
por decorrer o pedido e a causa de pedir de pacto firmado com instituio de previdncia privada, sob a gide do direito civil, envolvendo to-somente de maneira indireta os aspectos da relao laboral. (AgRg no Ag n. 1.100.033-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 14.04.2009) 3. Embargos de divergncia providos. (EAG n. 1.245.379-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJ 19.11.2010).
IV certo que a jurisprudncia de ambas as turmas que compem a 2 Seo deste Tribunal, baseada em antigo precedente da 3 Turma (REsp n. 112.209-RS, DJ 3.5.1999, relator o Ministro Eduardo Ribeiro), anterior s Leis Complementares n. 108 e 109, ambas de 2001, consolidou-se no sentido de que o auxlio cesta-alimentao, quando pago aos empregados em atividade, deve integrar a complementao de aposentadoria dos inativos, por no se tratar de parcela in natura, a que se referem os art. 3, da Lei n. 6.321/1976 e 6 do Decreto n. 5/1991. No mesmo sentido, seguiram-se diversos outros acrdos, da 3 e da 4 Turma, todos baseados no mencionado precedente. Encontrando-se, pois, configurado o dissdio jurisprudencial, conheo do recurso especial e passo a examinar o mrito. Anoto, em primeiro lugar, que a Lei n. 6.321/1976, excepcionando a regra do art. 458, da CLT, criou o Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT, cujo objetivo foi definido como a melhoria da situao nutricional dos trabalhadores, visando a promover sua sade e prevenir as doenas profissionais. Para tanto, instituiu incentivo fiscal destinado a beneficiar empresas que aderissem ao PAT. Este incentivo correspondente deduo do dobro das despesas realizadas a esse ttulo da base do clculo do imposto de renda (Lei n. 6.321/1976, art. 1), alm da no incidncia de contribuio previdenciria sobre a parcela paga in natura, isto , o fornecimento de alimentao ao empregado diretamente pela empresa (art. 3). A interpretao desse ltimo dispositivo resultou no entendimento jurisprudencial de que apenas o pagamento da parcela in natura do auxlio alimentao teria natureza indenizatria, e no salarial, motivo pelo qual somente esta parcela no integraria a complementao de aposentadoria dos empregados inativos. A referida Lei n. 6.321/1976 atribuiu ao Ministrio do Trabalho a responsabilidade de aprovar previamente os programas de alimentao que
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propiciariam a concesso dos benefcios fiscais mencionados (arts. 1 e 3). Coerente com esse objetivo, o Decreto n. 5/1991 determinou ao Ministrio do Trabalho a definio, mediante portaria, de documento a ser preenchido pelas empresas beneficirias do PAT, cuja apresentao configuraria a prvia aprovao do programa de alimentao da empresa (art. 1, 4), bem como a expedio de instrues para a aplicao do programa (art. 9). Foi editada, ento, a Portaria 3, de 1 de maro de 2002, que estabeleceu os parmetros nutricionais exigidos pelo PAT (art. 5) e admitiu o fornecimento de impressos, cartes eletrnicos, magnticos ou outros oriundos de tecnologia adequada, para aquisio ou consumo de alimentos em estabelecimentos comerciais, desde que o valor respectivo seja suficiente para atender s exigncias nutricionais do PAT (art. 10). Penso, portanto, que a jurisprudncia formada a partir de precedente da dcada de noventa merece ser revista luz dos fatos do mundo de hoje, devendo o art. 3 da Lei n. 6.321/1976 ser interpretado de forma extensiva, para compreender como despido de natureza salarial tambm o auxlio alimentao fornecido pelo empregador ao empregado, nos termos da regulamentao do Programa de Alimentao do Trabalhador, a qual expressamente prev o seu fornecimento por meio de tquetes, estabelecendo requisitos concernentes pessoa jurdica fornecedora da alimentao coletiva e prestadora de servio de alimentao coletiva, s caractersticas e ao valor do impresso, que deve ser suficiente para atender s exigncias nutricionais do PAT (arts. 10 e 12, da Portaria n. 3/2002). Lembro, a propsito, que a 1 Seo deste Tribunal h muito pacificou a orientao de que nas hipteses em que a alimentao fornecida diretamente pela empresa (in natura), ou o pagamento do auxlio alimentao decorre de acordo ou conveno coletiva de trabalho, no h incidncia de contribuio previdenciria em razo da natureza indenizatria dessa verba, independentemente de a empresa ser beneficiria do PAT, salvo no caso de o pagamento ser feito em dinheiro, mediante crdito na conta corrente do trabalhador, confira-se:
Tributrio. Embargos de divergncia. Recurso especial. Contribuio previdenciria. Auxlio-alimentao. 1. O pagamento in natura do auxlio-alimentao, vale dizer, quando a prpria alimentao fornecida pela empresa, no sofre a incidncia da contribuio previdenciria, por no possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou
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no no Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT ou decorra o pagamento de acordo ou conveno coletiva de trabalho. 2. Ao revs, quando o auxlio alimentao pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente, em carter habitual e remuneratrio, integra a base de clculo da contribuio previdenciria. 3. Precedentes da Seo. 4. Embargos de divergncia providos. (EREsp n. 476.194-PR, 1 Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJ 1.8.2005).
No mesmo sentido: REsp n. 874.474-CE, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 26.10.2006; REsp n. 1.196.748-RJ, DJ 28.9.2010. Registro que, mais recentemente, a 1 Turma desta Corte ampliou o alcance dessa interpretao, para considerar que a circunstncia de o auxlio alimentao ser pago em dinheiro, tquete, carto magntico, ou outro meio destinado aquisio de alimento pelo trabalhador, no interfere no carter indenizatrio do benefcio, que, portanto, no deve integrar a base de clculo da contribuio previdenciria. Com efeito, a ementa do referido acrdo encontra-se assim redigida:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 105, III, a, da CF/1988. Tributrio e Administrativo. Vale-alimentao. Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT. Contribuio previdenciria. No-incidncia. 1. O valor concedido pelo empregador a ttulo de vale-alimentao no se sujeita contribuio previdenciria, mesmo nas hipteses em que o referido benefcio pago em dinheiro. 2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudncia desta Corte e da Excelsa Corte, assenta que o contribuinte sujeito de direito, e no mais objeto de tributao. 3. O Supremo Tribunal Federal, em situao anloga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidncia de contribuio previdenciria sobre o valor pago em espcie sobre o vale-transporte do trabalhador, merc de o benefcio ostentar ntido carter indenizatrio. (STF - RE n. 478.410-SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010) 4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeio antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes de ir ao trabalho, e no como uma base integrativa do salrio, porquanto este decorrente do vnculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e pago como contraprestao pelo trabalho efetivado. 5. que: (a) o pagamento in natura do auxlio-alimentao, vale dizer, quando a prpria alimentao fornecida pela empresa, no sofre a incidncia
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da contribuio previdenciria, por no possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito, ou no, no Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou conveno coletiva de trabalho (REsp n. 1.180.562-RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.08.2010, DJe 26.08.2010); (b) o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que pago o benefcio de que se cuida em moeda, no afeta o seu carter no salarial; (c) o Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso anlogo (...), concluiu que inconstitucional a incidncia da contribuio previdenciria sobre o vale-transporte pago em pecnia, j que, qualquer que seja a forma de pagamento, detm o benefcio natureza indenizatria; (d) a remunerao para o trabalho no se confunde com o conceito de salrio, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas causas no so remuneratrias, ou seja, no representam contraprestaes, ainda que em bens ou servios, do trabalho, por mtuo consenso das partes. As vantagens atribudas aos beneficirios, longe de tipificarem compensaes pelo trabalho realizado, so concedidas no interesse e de acordo com as convenincias do empregador. (...) Os benefcios do trabalhador, que no correspondem a contraprestaes sinalagmticas da relao existente entre ele e a empresa no representam remunerao do trabalho, circunstncia que nos reconduz proposio, acima formulada, de que no integram a base de clculo in concreto das contribuies previdencirias. (CARRAZZA, Roque Antnio. fls. 2.583-2.585, e-STJ). 6. Recurso especial provido. (REsp n. 1.185.685-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.5.2011)
Anoto que a denominao cesta-alimentao em nada modifica a natureza do benefcio, sendo certo que auxlio, vale, cesta ou qualquer outra designao que lhe seja atribuda, no altera a finalidade de proporcionar a aquisio de gneros alimentcios pelo trabalhador, na vigncia do contrato de trabalho. Acrescento que o STF, ao apreciar caso similar de incidncia de contribuio previdenciria sobre o vale-transporte, conforme mencionado na ementa acima transcrita, decidiu que o pagamento em dinheiro no retira a natureza indenizatria do benefcio, que continua se destinando a ressarcir o trabalhador pelas despesas nos deslocamentos de casa para o trabalho e vice-versa. Destaco, a propsito, as seguintes passagens de alguns dos votos proferidos que afastam o carter salarial do vale-transporte, mesmo quando pago em dinheiro (RE n. 478.410-SP, DJ 13.5.2010):
Ministro Eros Grau (Relator): Pago o benefcio de que se cuida neste recurso extraordinrio em vale-transporte ou em moeda, isso no afeta o carter no salarial do benefcio. Pois certo que, a admitirmos no possa esse benefcio ser pago em dinheiro sem que seu carter seja afetado, estaramos a relativizar o curso legal da moeda nacional.
Ministro Cezar Peluso : Estou de absoluto acordo no apenas com a fundamentao terica do Ministro Relator, mas tambm com a concluso de que o fato de a lei prever determinado instrumento para cumprimento da obrigao de pagar no altera essa obrigao e no descaracteriza a natureza do instituto. Ele continua sendo vale-transporte, seja pago mediante pedacinho de papel escrito vale-transporte, ou seja paga em dinheiro. Ministra Crmen Lcia: (...) independentemente da forma de pagar ou do meio pelo qual se d esse pagamento, parece-me que isso no muda realmente a natureza, que uma natureza de ressarcimento. (...) como foi posto j parece-me que pelo Relator e realado pelo Ministro Ayres Brito, na verdade, aqui se tem uma situao em que rigorosamente no h um ganho. A lei probe o ganho a qualquer ttulo. Aqui no ganho. Aqui recebimento de um determinado valor para que ele possa ter esse transporte sem que o seu ganho, que este sim a contraprestao pelo trabalho, possa ser onerado, razo pela qual acompanho o relator. Ministro Ricargo Lewandowski: Entendo que, tal como fez o Ministro Eros Grau e outros que o acompanharam, o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, tem natureza indenizatria, no remuneratria - alis, o Ministro Ayres Britto j referiu esse tema-; portanto, ele no integra o salrio para efeito do clculo da contribuio previdenciria, ainda que pago habitualmente. Ministro Ayres Brito: Acho que a Ministra Crmen Lcia explicou bem em um aparente jogo de palavras. O vale-transporte - a ajuda ou o dinheiro em si - se destina a ressarcir despesas com transporte, e a Ministra disse-o bem: no ganho; o vale-transporte para desonerar o ganha; para que o ganho habitual do trabalhador no seja comprometido com transporte - pelo menos na totalidade. Ele caracteriza um plus, se no estipendirio, pecunirio - digamos assim -, no caso concreto.
O auxlio alimentao foi concebido para ressarcir o empregado das despesas com a alimentao destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho, motivo pelo qual tem aplicao o mesmo raciocnio desenvolvido pelo STF, de modo a atribuir a essa verba carter indenizatrio, circunstncia que afasta a sua incorporao ao salrio para quaisquer efeitos, como expressamente estabelece o art. 6, do Decreto n. 5/1991, que regulamentou o PAT (Lei n. 6.321/1976), o qual, no ponto, reproduz o contedo da regra contida no art. 2, da Lei n. 7.418/1985, instituidora do vale-transporte. Ressalto, a propsito, que esse mesmo entendimento se aplica aos servidores pblicos que, no obstante beneficirios de aposentadoria integral, no incorporam o auxlio alimentao aos proventos de aposentadoria, nos termos da Smula n. 680 do STF, assim redigida:
O direito ao auxlio-alimentao no se estende aos servidores inativos.
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O exame dos precedentes do referido enunciado revela que, a despeito de servidores pblicos e empregados celetistas estarem sujeitos a regimes jurdicos distintos, a concluso sumulada igualmente decorreu do entendimento de que o auxlio alimentao ter natureza indenizatria. Anoto que o Tribunal Superior do Trabalho, com base no art. 7, inciso XXVI, da Constituio, tem reiteradamente decidido que, estando prevista em acordo ou conveno coletiva de trabalho a natureza indenizatria do auxlio cesta alimentao, o mencionado benefcio no integra o salrio e nem a complementao de aposentadoria paga por entidades de previdncia privada. Neste caso, no h, no entender do TST, sequer necessidade de comprovao da inscrio do empregador junto ao PAT (cf. entre outros, o acrdo no RR n. 2154700-53.2001.5.19.0012, 3 Turma, Rel. Min. Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 14.5.2010; E-RR n. 487827/1998.5, SDI - 1, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DJ 8.9.2006; E-A-RR n. 460550/1998.8, SDI - 1, Rel. Min. Rosita de Nazar Sidrim Nassar, DJ 22.10.2004; RR n. 3238900-51.2007.5.09.0016, 8 Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ 11.11.2011). Prestigia-se, ento, a liberdade de transao de direitos inerente ao processo de negociao coletiva. Soluo diversa adotada pela Justia do Trabalho nos casos em que o benefcio derivou, inicialmente, de contrato individual de trabalho, tendo sido, em seguida, pretendida, pelo empregador, a alterao de sua natureza, em funo de adeso ao PAT ou instrumento normativo posterior incorporao do benefcio ao salrio. Entende o TST que a adeso do empregador ao PAT ou conveno coletiva posterior no afasta o direito de integrao ao salrio de benefcio j incorporado (nesse sentido, entre outros, RR n. 175900.90.1995.5.01.0010, SDI - 1, Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho, DJ 19.8.2011; E-ED-RR n. 113400-81.2007.5.10.0021, SDI-1, Rel. Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, DJ 29.4.2011; E-ED-RR n. 6000.11.2008.5.02.0016, SDI - 1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 8.4.2011). Na linha da pacfica jurisprudncia do TST, portanto, a circunstncia de o benefcio ser pago ao empregado por fora de conveno ou acordo coletivo (e no de contrato individual de trabalho), na qual prevista a sua natureza indenizatria, suficiente para excluir a sua pretendida integrao ao salrio para todos os fins da legislao trabalhista (Orientao Normativa 61 do TST). Se o auxlio cesta-alimentao estabelecido em conveno coletiva com natureza indenizatria no integra o salrio sequer para os efeitos da legislao trabalhista, com maior razo ainda no deve integrar o benefcio de previdncia complementar a cargo das entidades de previdncia privada.
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Com efeito, as entidades de previdncia privada no tm participao alguma na elaborao de convenes coletivas de trabalho, tampouco na concesso das parcelas indenizatrias nelas inseridas e, portanto, no foram previstas fontes de custeio para o pagamento dessas parcelas que tambm no foram includas entre os benefcios que se comprometeram a suportar (benefcio contratado), motivo pelo qual a determinao para o pagamento desses valores ensejaria desequilbrio atuarial dessas entidades, com prejuzo para a universalidade dos participantes e assistidos. Neste ponto, anoto que o art. 202, 2, da CF, com a redao dada pela EC n. 20/1998, estabelece que as contribuies do empregador, os benefcios e as condies contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos termos da lei. Assim, o contrato celebrado com instituio de previdncia privada no integra o contrato de trabalho. Entre suas caractersticas principais, destaco as previstas no caput do art. 202 da Constituio, com a redao dada pela EC n. 20/1998, a saber, complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social; facultativo; baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado e regulado por lei complementar. Dada a autonomia entre o contrato de trabalho e o contrato de previdncia complementar, mesmo se eventualmente reconhecida a natureza salarial de determinada parcela no se seguir o direito sua incluso nos proventos de aposentadoria complementar se no integrante do benefcio contratado (CF, art. 202). O exame da legislao especfica que rege as entidades de previdncia privada e suas relaes com seus filiados (art. 202 da CF e suas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001) revela que o sistema de previdncia complementar brasileiro foi concebido, no para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuies de filiados e patrocinador, destinadas a assegurar o pagamento dos benefcios oferecidos e, no caso da complementao de aposentadoria, proporcionar ao trabalhador aposentado padro de vida prximo ao que desfrutava quando em atividade, com observncia, todavia, dos parmetros atuariais estabelecidos nos planos de custeio, com a finalidade de manuteno do equilbrio econmico e financeiro.
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Para atender a esse objetivo, o art. 3, pargrafo nico, da Lei Complementar n. 108/2001, embora estabelea que o regulamento da entidade definir o critrio de reajuste da complementao de aposentadoria, veda expressamente o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de quaisquer natureza para tais benefcios. O art. 6, por sua vez, determina que o custeio dos planos de benefcios ser responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. As entidades fechadas de previdncia privada tm, pois, por funo administrar os recursos das contribuies dos participantes, assistidos e patrocinador, constituindo reservas financeiras aptas a garantir os pagamentos previstos nos planos de benefcios, motivo pelo qual o patrimnio decorrente da participao dos filiados e patrocinador, acumulado sob o regime de capitalizao, destina-se no livre gesto das referidas entidades, mas aos compromissos estabelecidos no plano de benefcios, o que se traduz na sua independncia patrimonial atribuda pela LC n. 109/2001 (art. 34, I, b), com a precisa finalidade de conferir maior proteo ao patrimnio destinado a custear benefcios de longo prazo. Ressalto que a 4 Turma deste Tribunal, no recente julgamento do REsp n. 814.465-MS (DJ 24.5.2011), em que pese tenha examinado pedido diverso - iseno de contribuio pretendida por assistidos da Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil (Previ) - chancelou o entendimento de que o regime de previdncia privada tem por finalidade a constituio de reservas financeiras destinadas aos pagamentos previstos nos planos de benefcios aos seus participantes e filiados, a quem pertence, portanto, o patrimnio acumulado, como se observa na seguinte passagem do voto do relator, Min. Luiz Felipe Salomo:
Conforme dispe o artigo 1 da Lei Complementar n. 109/2001, o regime de previdncia privada baseado na constituio de reservas que garante o benefcio. A contribuio em discusso daquelas classificadas pela lei de regncia como normais, isto , destinada ao custeio dos benefcios previstos no plano (art. 19, I, da Lei Complementar n. 109/2001). A constituio de reservas no regime de previdncia privada complementar deve ser feita por meio de clculos embasados em estudos de natureza atuarial, que prevejam as despesas e garantam o respectivo custeio. (A Contratualidade e a Independncia Patrimonial dos Planos de Benefcios, Anais do Seminrio Aspectos Fundamentais dos Fundos de Penso, So Paulo, CEDES, 2005, p. 68) O artigo 34 da LC n. 109/2001 deixa lmpido que as entidades de previdncia privada fechada apenas administram os planos, isto , no so as detentoras de seu patrimnio, de sorte que o acolhimento da tese dos recorrentes, que
contrria ao previsto quando aderiram ao plano, coloca em risco o custeio dos benefcios, resultando em prejuzo aos demais participantes e beneficirios, que so os verdadeiros detentores do patrimnio acumulado.
A ementa do referido julgado encontra-se assim redigida:

Previdncia privada. Recurso especial. Extenso de iseno de contribuio de aposentados e pensionistas da previdncia pblica a beneficirios de plano de previdncia privada que, desde a adeso dos participantes, previa a contribuio. Inviabilidade. Aplicao ao regime de previdncia complementar do disposto no art. 1 da Lei n. 7.485/1986. Impossibilidade. Previdncia pblica e privada complementar. Vnculos jurdicos de natureza distinta. 1. O artigo 1, da Lei n. 7.485/1986, restringe seu comando normativo aos aposentados e pensionistas do Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social - SINPAS, da porque incabvel a pretendida iseno de contribuio para o mbito do sistema de previdncia privada. 2. Embora as regras aplicveis ao sistema de previdncia social oficial possam, eventualmente, servir como instrumento de auxlio resoluo de questes relativas previdncia privada complementar, na verdade so regimes jurdicos diversos, com regramentos especficos, tanto de nvel constitucional, quanto infraconstitucional. 3. As entidades de previdncia privada fechada administram os planos, mas no so as detentoras de seu patrimnio, que constitudo com o objetivo de assegurar o custeio das despesas comuns, de sorte que a indevida iseno de contribuio, em prejuzo de terceiros, providncia vedada pelo artigo 3, VI, da Lei Complementar n. 109/2001, que impe ao Estado proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefcios. 4. Recurso especial improvido.
Anoto que a Lei Complementar n. 109/2001, nessa mesma linha, contm diversos outros dispositivos que obrigam a fixao de critrios para garantir a solvncia, liquidez e equilbrio econmico-financeiro e atuarial dos planos de benefcios contratados, tudo sob a superviso e controle do rgo de fiscalizao. Confiram-se, entre outros, os arts. 1; 3, III; e 7. Especificamente, em relao s entidades fechadas, destaco o art. 18, assim redigido:
Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mnima anual, estabelecer o nvel de contribuio necessrio constituio das reservas garantidoras de benefcios, fundos, provises e cobertura das demais despesas, em conformidade com os critrios fixados pelo rgo regulador e fiscalizador. 1 O regime financeiro de capitalizao obrigatrio para os benefcios de pagamento em prestaes que sejam programadas e continuadas. 2 Observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, o clculo das reservas tcnicas atender s peculiaridades de cada plano de
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benefcios e dever estar expresso em nota tcnica atuarial, de apresentao obrigatria, incluindo as hipteses utilizadas, que devero guardar relao com as caractersticas da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor. 3 As reservas tcnicas, provises e fundos de cada plano de benefcios e os exigveis a qualquer ttulo devero atender permanentemente cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefcios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo rgo regulador e fiscalizador.
Verifico, pois, que a extenso de vantagens pecunirias ou mesmo reajustes salariais concedidos aos empregados de uma empresa ou categoria profissional, de forma direta e automtica, aos proventos de complementao de aposentadoria de ex-integrantes dessa mesma empresa ou categoria profissional, independentemente de previso de custeio para o plano de benefcios correspondente, no se compatibiliza com o princpio do mutualismo inerente ao regime fechado de previdncia privada e nem com dispositivos da Constituio e da legislao complementar acima mencionada, porque enseja a transferncia de reservas financeiras a parcela dos filiados, frustrando o objetivo legal de proporcionar benefcios previdencirios ao conjunto dos participantes e assistidos, a quem, de fato, pertence o patrimnio constitudo. Em um dos vrios memoriais recebidos, alega-se que no se aplicam ao caso dos autos as Leis Complementares n. 108/2001 e 109/2001 (editadas em regulamentao nova redao do art. 202 da Constituio), as quais teriam extinguido os planos de benefcios definidos, no havendo que se falar em regime de capitalizao e formao de reservas individuais para pagamento de benefcios, inerentes aos planos de contribuio definida. Para os planos de benefcios definidos anteriores s referidas leis complementares, hoje extintos, deveria, argumenta-se, ser preservado o direito adquirido. No procede o argumento. Em primeiro lugar, porque a Lei Complementar n. 108/2001 (art. 7, pargrafo nico) expressamente prev seja regulamentada a existncia de planos de benefcios definidos. No foi, portanto, tal tipo de plano extinto. Em segundo lugar, porque no h direito adquirido contra a Constituio. Neste ponto, anoto que o art. 5, da EC n. 20/1998, estabelece o prazo de dois anos, a partir da publicao da Emenda, ou caso ocorra antes, da data de publicao da lei complementar a que se refere o 4 do art. 202 da Constituio, para a entrada em vigor da exigncia de paridade entre a contribuio da patrocinadora e a contribuio do segurado (art. 202, 3). E o art. 6 da mesma Emenda Constitucional dispe que as entidades fechadas de previdncia privada patrocinadas por entidades pblicas, inclusive empresas
pblicas e sociedades de economia mista, devero rever, no prazo de dois anos, a contar da publicao desta Emenda, seus planos de benefcios e servios, de modo a ajust-los atuarialmente a seus ativos, sob pena de interveno, sendo seus dirigentes e os de suas respectivas patrocinadoras responsveis responsveis civil e criminalmente pelo descumprimento do disposto neste artigo. Assim, vencido, de h muito, o prazo estabelecido nos arts. 5 e 6 da EC n. 20/1998 no h como se argumentar com direito adquirido a benefcios constitudos sob o regime jurdico anterior EC n. 20/1998 e s leis complementares que regulamentaram o art. 202 da CF, naquilo incompatvel com o novo sistema. Acrescento que, na hiptese em exame, a cesta-alimentao foi instituda mediante convenes coletivas de trabalho, em ateno ao sistema de livre negociao salarial vigente no Pas (fls. 687-895) - Constituio, art. 7, XXVI sendo certo que a entidade sindical dos trabalhadores, no caso, a Confederao Nacional dos Bancrios est legitimada a representar a totalidade da categoria profissional, inclusive os trabalhadores aposentados, presumindo-se que subscreveu o acordo por consider-lo vantajoso para o conjunto da categoria, segundo critrios que entendeu pertinentes (garantia do emprego ou aumento de benefcios para os empregados ativos, por exemplo), ciente de que os atuais ou futuros aposentados no seriam beneficiados pela referida verba, opo que no cabe ser avaliada no mbito do presente recurso especial. O benefcio inicial de complementao de aposentadoria, por outro lado, calculado de acordo com a sistemtica estabelecida no regulamento de cada entidade, em regra, mdia arimtica dos salrios de participao do filiados, nos meses que antecedem a aposentadoria, sendo os reajustes posteriores efetivados com base na variao salarial dos funcionrios da ativa ou por ndices diversos de correo monetria. No primeiro caso - vinculao aos salrios dos empregados ativos - a variao da complementao de aposentadoria restringe-se aos reajustes de natureza geral. Na hiptese de a complementao de aposentadoria ser reajustada por ndice de atualizao monetria, como afirmam as associaes de funcionrios do Banco do Brasil ser o procedimento adotado pela Previ mediante a incidncia do IGP-DI (fl. 1.676), existe a real possibilidade de os empregados inativos, caso tenham reconhecido o direito ao recebimento de verbas no previstas no plano de benefcios, como a cesta-alimentao, passarem a perceber proventos superiores aos ativos, bastando, para tanto, que a variao do IGP-DI seja superior ao ndice de reajuste obtido nas negociaes coletivas de trabalho.
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Diante disso, o auxlio cesta-alimentao no pode ser computado na complementao de aposentadoria por ser vedada a incluso de ganhos de produtividade, abonos e vantagens de quaisquer natureza (LC n. 108/2001, art. 3, pargrafo nico), restrio que decorre do carter varivel da fixao desse tipo de verba, no includa previamente no clculo do valor de contribuio para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manuteno de equilbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de benefcios exigido pela legislao de regncia (Constituio, art. 202 e Leis Complementares n. 108 e 109, ambas de 2001). Em face do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: Sr. Presidente, em primeiro lugar quero cumprimentar os senhores advogados pelas duas sustentaes e tambm o voto da Ministra Isabel Gallotti, um primor. Em segundo lugar, registro que, em regra, penso que a estrutura do Superior Tribunal de Justia, um Tribunal de precedentes - e venho sendo insistente, peo desculpas aos eminente colegas por isso -, uma vez fixada a posio sobre determinado tema jurdico, penso que no cabe, novamente, reiterados e seguidos reexames da mesma matria, sobretudo quando esse reexame realizado por um rgo fracionrio, em detrimento das decises colegiadas por rgo maior. Permita-me, eminente Presidente, essa digresso para esclarecer que essa a finalidade do Tribunal, conferir segurana jurdica, no condicionada s modificaes subjetivas (em relao aos julgadores) que o compe. No caso em apreo, penso que essa questo foi bastante meditada, a mudana da jurisprudncia da Corte. Tanto isso verdade que Sua Excelncia, a Sra. Ministra Relatora, nesse trabalho de flego fez, props, na Turma, a afetao para a Seo. E ns todos concordamos, porque a deciso da dcada de 90 foi originria da Seo. Ento, como terceiro ponto deste voto, realo que se encontram presentes os requisitos objetivos que permitem um reexame da jurisprudncia. Isso porque o precedente em relao a matria em exame da dcada de 90, como dito por Sua Excelncia em seu fundamentado voto, secundado
pelos eminentes Ministros que me precederam, mas tambm, sobretudo e especialmente, porque vieram novas legislaes que examinaram, com detalhes, esse tema. Percebi que Sua Excelncia mencionou, no voto, as duas Leis Complementares n. 108 e 109, de 2001, que regem a relao entre o associado e as entidades de previdncia privada, de modo que toda a lgica do sistema fica condicionada, efetivamente, a essa equao atuarial. Ento Sua Excelncia examina bem a legislao e entende que, quando o dispositivo em julgamento menciona a expresso parcela paga in natura , sem natureza salarial, evidentemente a interpretao de antes no se amolda aos tempos atuais. De modo que eu penso que Sua Excelncia fez um exame muito ponderado sobre todos os aspectos que regem essa delicada relao entre o fundo e seus participantes, para chegar concluso que o benefcio pleiteado, se concedido e em termos em que est concedido, coloca em risco a prpria equao atuarial. Por isso, para a preservao dos interesses maiores, que so os interesses coletivos, entendo que Sua Excelncia avaliou muito bem a questo, e estou inteiramente de acordo com o seu voto, reconsiderando o posicionamento que venho adotando. Ressalvo, apenas, que tambm fiquei vencido quanto questo da competncia - e, na mesma linha do que sustentou a Sra. Ministra Nancy Andrighi -, creio que o Tribunal Superior do Trabalho tem muito mais pertinncia no exame dessa questo. A jurisprudncia aqui invocada pela Sra. Ministra Relatora d bem conta disso. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, inicialmente a minha saudao aos dois Advogados que ocuparam a tribuna, pela qualidade do trabalho desenvolvido. Em relao ao voto da eminente Relatora, um voto minucioso, de muita profundidade, em que faz uma sntese da jurisprudncia do STF, do TST e da Primeira Turma. Na verdade, estamos nos alinhando jurisprudncia desses outros rgos jurisdicionais no sentido de reconhecer a natureza indenizatria do auxlio cesta-alimentao. No sem tempo e, com isso, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora. Nego provimento ao recurso especial.
400
Terceira Turma
RECURSO ESPECIAL N. 302.469-MG (2001/0010566-1) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Alaerdes Borges Advogado: Caio Vincius Cardoso Porfrio Recorrido: Rezende Oleo Ltda. Advogado: Irineu Jos Pereira e outro EMENTA Recurso especial. Direito Processual Civil. Embargos execuo. Impugnao da assinatura aposta no ttulo e reconhecida em cartrio por semelhana. nus da prova de que se desincumbiu o apresentante. Argumento a contrario sensu que no se sustenta. Dispositivo apontado como violado destitudo de comando normativo suficiente para amparar a pretenso do recorrente. Smula n. 284-STF. Reexame de provas. Inviabilidade. Smula n. 7-STJ. 1. O nus da prova, quando se tratar de contestao de assinatura, incumbe parte que apresentou o documento, consoante o art. 389, inciso II, do CPC. 2. O art. 369 do CPC, ao conferir presuno de autenticidade ao documento, quando o tabelio reconhecer a firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua presena, no excluiu a possibilidade de o julgador considerar cumprido o nus do apresentante pela exibio de documento cuja firma tenha sido reconhecida por semelhana. 3. Se, de um lado, o reconhecimento por semelhana possui aptido, to somente, para atestar a similitude da assinatura apresentada no documento com relao quelas apostas na ficha de servio do cartrio, tambm certo que, assim como o reconhecimento de firma por autenticidade, tem a finalidade de atestar, com f pblica, que determinada assinatura de certa pessoa, ainda que com grau menor de segurana. 4. O art. 369 do CPC no possui contedo normativo suficiente para amparar a tese do recorrente - de que o reconhecimento de firma por autenticidade seria a nica forma possvel de o apresentante se desincumbir do seu nus legal, o que atrai a incidncia da Smula n. 284-STF.
5. Argumento a contrario do recorrente que no se sustenta, conforme doutrina especializada. 6. A pretenso do recorrente - de infirmar as concluses das instncias de cognio plena, no sentido de que suficiente a prova produzida pelo exequente/embargado acerca da assinatura aposta no ttulo executivo - esbarra no bice da Smula n. 7-STJ por demandar o revolvimento do conjunto probatrio carreado aos autos, providncia invivel na estreita via do recurso especial. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e nesta parte negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 7.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto por Alaerdes Borges, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Noticiam os autos que Rezende leo Ltda. props ao de execuo de ttulo extrajudicial, amparada em contrato particular de compra e venda de soja em gros, contra Geraldo Reis de Oliveira, Alaerdes Borges e Rita Augusta Borges de Oliveira, estes dois ltimos na qualidade de fiadores (fls. 2-5 do apenso). Em oposio execuo, o ora recorrente apresentou embargos, suscitando, inicialmente, falsidade da assinatura aposta no ttulo executivo. Aduziu, ainda:
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
(i) nulidade da execuo por ausncia de constituio em mora, (ii) excesso de execuo e (iii) ausncia de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo (fls. 2-7). Houve impugnao aos embargos (fls. 101-110). Instadas as partes a se manifestarem acerca da produo de provas (fls. 101 e 112), nada requereram (fls. 112 e 115). O juzo de primeiro grau julgou procedente em parte os embargos para determinar por clculo, que seja decotado o excesso de execuo (...), devendo a execuo prosseguir pelo saldo encontrado (fl. 121-122). Ambas as partes manejaram recursos de apelao (fls. 123-129 e 131-138). A Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais reconheceu vcio de nulidade na sentena, por julgamento citra petita, determinando o retorno dos autos primeira instncia para novo pronunciamento (fls. 158-164). Renovado o julgamento, foi alcanado o mesmo resultado (fls. 169-174). Inconformada, a demandada interps recurso de apelao (fls. 175-183) seguido de recurso adesivo pelo embargante (fls. 186-192). O Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, por unanimidade de votos dos seus integrantes, negou provimento aos dois recursos, em aresto assim ementado:
Execuo. Embargos do devedor. Intempestividade. Inocorrncia. Excesso de execuo. Recurso adesivo. Falsidade de assinatura. Ausncia de prova. Caracteriza-se o excesso de execuo quando, na execuo do fiador do contrato numa execuo de dar coisa incerta, o credor recebe um parte da mercadoria e pretende receber o valor correspondente ao que no foi adimplido pelo devedor principal, em valor certo, sem fazer a correspondncia da coisa recebida, em valor monetrio, para se promover a compensao. Os atos que se passam na presena do tabelio e so por ele certificados fazem prova plena. Os autos atestados pelo notrio gozam de f pblica e no podem ser destrudos por meras presunes (fl. 211).
Nas razes recursais, alega o recorrente, alm de dissdio jurisprudencial, violao dos seguintes dispositivos com as respectivas teses: (i) art. 369 do Cdigo de Processo Civil - sob o fundamento de que somente se reputa autntico o documento, quando o tabelio reconhecer a assinatura do signatrio declarando que foi aposta em sua presena (fl. 228), e no nos casos em que
o reconhecimento da assinatura ocorrera por semelhana, sem a presena do signatrio; (ii) art. 388, inciso I, do Cdigo de Processo Civil - sustentando, em sntese, que presentes os dois requisitos legais para que se considere cessada a f do documento particular, quais sejam, a contestao da assinatura e a ausncia de produo do exame grafotcnico e (iii) art. 389, inciso II, do Cdigo de Processo Civil - argumentando que, quando se tratar de contestao de assinatura, o nus da prova da autenticidade do documento incumbe a quem o produziu, no importando se reconhecida a firma, por qualquer das formas de reconhecimento (fl. 231). Com as contrarrazes (fls. 249-257) e admitido o recurso na origem (fls. 259-260), subiram os autos a esta colenda Corte. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): Cinge-se a controvrsia a perquirir a quem incumbe o nus da prova na hiptese de contestao de assinatura que teve sua autenticidade reconhecida em cartrio por semelhana. A teor do art. 389, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, Incumbe o nus da prova quando: (...) se tratar de contestao de assinatura, parte que produziu o documento. Nesse sentido j se pronunciou esta Corte:
Recurso especial. Processual Civil. Embargos execuo. Impugnao autenticidade da firma aposta no ttulo executado. nus da prova da autenticidade pertencente ao embargado-exeqente, que trouxe o documento. Artigo 389, II, do CPC. Prova pericial requerida pelo embargante-executado. Adiantamento dos honorrios do perito por quem requereu a percia. Artigo 19 do CPC. 1. Tratando-se de contestao de assinatura, o nus da prova da sua veracidade incumbe parte que produziu o documento. A f do documento particular cessa com a impugnao do pretenso assinante, e a eficcia probatria do documento no se manifestar enquanto no comprovada a sua veracidade. 2. As regras do nus da prova no se confundem com as regras do seu custeio, cabendo a antecipao da remunerao do perito quele que requereu a produo da prova pericial, na forma do artigo 19 do CPC. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 908.728-SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 6.4.2010, DJe 26.4.2010).
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Agravo regimental. Ao de indenizao por danos morais decorrentes de indevida incluso do nome nos rgos de proteo ao crdito. Contestao da assinatura de documento. nus probatrio. Parte que produziu o documento nos autos. Inteligncia do artigo 389, II, do Cdigo de Processo Civil. Questo exclusivamente de direito. No incidncia do Enunciado n. 7-STJ. Verificao da comprovao e demonstrao do dissdio jurisprudencial. Desnecessidade. Agravo improvido. I - A controvrsia cinge-se em saber a quem deve ser atribudo o nus de provar a alegao da ora agravada consistente na falsidade da assinatura aposta no contrato de financiamento, juntado aos autos pela parte ora agravante, cujo inadimplemento ensejou a inscrio nos rgos de proteo ao crdito. A questo, assim posta e dirimida na deciso agravada, consubstancia-se em matria exclusivamente de direito, no havendo se falar na incidncia do bice constante do Enunciado n. 7 da Smula desta Corte; II - Nos moldes do artigo 389, II, do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de impugnao da assinatura constante de documento, cabe parte que o produziu nos autos provar a autenticidade daquela; III - No tocante no-comprovao do dissdio jurisprudencial, assinala-se que a matria cuja divergncia se sustenta coincide com a questo trazida pela alnea a do permissivo constitucional, de modo que resta despiciendo apreciar a comprovao do dissdio jurisprudencial em razo da admissibilidade do apelo nobre sob o argumento de violao da legislao federal; IV - Recurso improvido. (AgRg no Ag n. 604.033-RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 12.8.2008, DJe 28.8.2008). Processual Civil. Civil. Recurso especial. Contestao de assinatura. nus da prova. - Invivel o recurso quando ausente o prequestionamento dos temas trazidos a desate. - No se conhece do recurso especial pela alnea c, ausente a similitude ftica entre os arestos colacionados. - No caso de haver impugnao de assinatura, ser da parte que produziu o documento o nus de provar-lhe a veracidade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 488.165-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29.10.2003, DJ 1.12.2003, p. 349).
No se duvida, portanto, que incumbe ao apresentante do documento o nus da prova da autenticidade da assinatura, quando impugnada pela parte
contrria. Ocorre que, segundo o art. 369 do Cdigo de Processo Civil, reputase autntico o documento, quando o tabelio reconhecer a firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua presena. Referido dispositivo confere presuno de autenticidade ao documento, quando o tabelio reconhecer a firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua presena. Nesse caso, considerase que o apresentante, ao exibir o documento cuja assinatura contm presuno de autenticidade, cumpre o seu nus, desde logo, de modo que volta a prevalecer a regra geral de distribuio do nus da prova. Nesse sentido:
nus da prova da falsidade da assinatura - Em exceo regra geral contida no inciso I, o inciso II do artigo 389, que se ajusta com perfeio ao disposto no inciso I do artigo 388 do Cdigo de Processo Civil, impe a quem produziu o documento o nus da prova da falsidade da assinatura dele constante, a menos que haja presuno legal de sua autenticidade, como a estabelecida no artigo 369 do Cdigo de Processo Civil, caso em que prevalece a regra geral (ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de. Comentrios ao Cdigo de processo civil. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 136).
No caso dos autos, o recorrido instruiu a execuo com o documento cuja assinatura foi reconhecida em cartrio, no por autenticidade, mas sim por semelhana. Relevante, portanto, investigar se ao magistrado permitido estender a presuno de autenticidade tambm aos casos de reconhecimento de firma por semelhana. A Lei n. 8.935/1994, que dispe sobre os servios notariais e de registro, elenca, no inciso IV do seu art. 7, entre os atos de competncia exclusiva dos tabelies, o reconhecimento de firmas:
Art. 7 Aos tabelies de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procuraes, pblicas; II - lavrar testamentos pblicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cpias.
Na conceituao doutrinria, reconhecimento de firma o ato notarial mediante o qual o notrio atesta, com f pblica, que determinada assinatura de certa pessoa. O notrio atesta a autoria da assinatura aposta em documento
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privado, com diferentes graus de eficcia, conforme a espcie de reconhecimento de firma (BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 454). So trs as formas formas mais comuns de reconhecimento de firma, segundo o mesmo autor:
O reconhecimento de firma pode ser por autenticidade, quando o signatrio assina na presena do tabelio, e este certifica que determinada pessoa, por ele identificada, foi quem assinou o documento. Nesse reconhecimento de firma h a necessidade de que o signatrio identifique-se ao tabelio, j que este certificar efetivamente a autoria da assinatura. No reconhecimento de firma por autenticidade h uma responsabilidade grande do tabelio em identificar o signatrio, mediante documento hbil para tanto, e dar f de que foi esta pessoa quem assinou o documento apresentado para reconhecimento. (...). O reconhecimento de firma pode ser ainda por semelhana, quando o tabelio atesta a similitude entre a assinatura aposta no documento apresentado e a aposta na ficha-padro arquivada no tabelionato. Para que possa ser reconhecida uma firma por semelhana, mister se faz que o signatrio tenha comparecido previamente ao tabelionato e aberto ficha-padro contendo, dentre outros elementos, a sua assinatura, que ser comparada com a assinatura aposta nos documentos, a qual se queira reconhecer. No reconhecimento por semelhana, ao contrrio do que ocorre no por autenticidade, o notrio no atestar que foi determinada pessoa quem assinou o documento, mas sim que a assinatura aposta no documento semelhante assinatura aposta na ficha-padro arquivada no tabelionato. Se no houver similitude, o notrio recusar o reconhecimento. (...) A ltima espcie de reconhecimento de firma a por abono, que aquela na qual o notrio reconhece a firma de certa pessoa que nem compareceu sua presena, nem tem ficha-padro para conferncia, mas porque outrem abonou aquela assinatura. O notrio reconhece a firma na confiana da afirmao do que abona, este identificado pelo tabelio. O tabelio no tem qualquer contato com quem assina; nem no momento do reconhecimento, nem previamente; mas reconhece a firma por ter ela sido abonada por outra pessoa. Atesta o notrio, neste caso, que reconhece aquela firma por ter sido ela abonada. reconhecimento rudimentar, inseguro, de rasa eficcia jurdica, e que por isso no mais est previsto, como regra, no nosso ordenamento jurdico (BRANDELLI, op. cit., p. 454-455).
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A doutrina especializada informa o procedimento utilizado nas rotinas cartorrias nas hipteses reconhecimento de firma, quando no lanada na presena do titular:
O reconhecimento de firmas s possvel a contar de fichrio que contenha padres das assinatura a reconhecer, para poder indicar se a firma autntica, quando no lanada em presena do titular ou de substituto autorizado. Assim , porque o verbo reconhecer corresponde a afirmar a coincidncia grfica, visvel a olho nu, entre a assinatura no documento apresentado e aquela que foi previamente lanada nas fichas do servio. O trabalho de reconhecimento no consiste apenas no cotejo entre a assinatura e a ficha, pois esta deve incluir outros elementos informadores suficientes sobre o signatrio, entre os quais, o nome e a qualificao (nmero do documento de identificao pessoal e fiscal - RG e CIC), sendo de boa cautela extrair cpia reprogrfica destes documentos, para ficar arquivada na serventia. A indicao do nome daquele cuja firma reconhecida tambm constitui elemento de garantia para o delegado e se relaciona com a eficcia mesma do reconhecimento, que se vincula pessoa do signatrio, em particular, quando o reconhecimento feito de firma tomada no conjunto de outras constantes do documento apresentado. A ficha deve, para eficincia e qualidade do servio, conter: a) duas ou mais assinaturas padro, de prprio punho, em tinta indelvel, colhidas perante o tabelio ou escrevente substituto especialmente autorizado. A prtica usual de deixar fichas de reconhecimento com terceiros, no vinculados ao delegado por relao de emprego, submete o titular ao risco de falsificao, sendo, pois, prtica condenvel; b) autenticao das assinaturas e da data em que foram tomadas, por quem tenha sido responsvel por sua colheita, seja o delegado ou seu substituto (CENEVIVA, Walter. Lei dos notrios e dos registradores comentada. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 73).
Assim, de um lado, tem-se que o reconhecimento de firma por semelhana possui aptido, to somente, para atestar a similitude da assinatura apresentada no documento com relao quelas apostas nas fichas do servio, previamente arquivadas no cartrio. De outro lado, tambm certo que tal tipo de reconhecimento, bem como as demais formas de reconhecimento de firma, objetiva atestar, com f pblica, que determinada assinatura de certa pessoa, ainda que com grau menor de segurana. Apresenta, para tanto, como visto, procedimento pormenorizado para a sua aferio, que no se restringe ao mero cotejo entre as assinaturas lanadas. Logo, no se justifica que se retire a presuno relativa de autenticidade de tal tipo de reconhecimento sob pena, inclusive, de torn-la incua em nosso sistema jurdico.
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Nesse sentido tambm concluiu Pontes de Miranda, em seus comentrios ao art. 369 do Cdigo de Processo Civil:
1) Firma reconhecida - Se o tabelio reconhece a firma, com a declarao de que foi aposta em sua presena, atribui-se autenticidade a tal documento. Cabe ao tabelio verificar se no texto no h raspes, entrelinhas ou outras ocorrncias que faam duvidoso o contedo; mas a eficcia do reconhecimento da firma restrita assinatura. (...) 2) Reconhecimento de firma sem ser na presena - No se poderia interpretar o art. 369 como se houvesse afastado o reconhecimento de firma se o signatrio no est presente. Tem-se de reputar autntica a assinatura (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo IV, Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 346).
Com efeito, o fato de a norma legal ter reputado autntica a assinatura quando o tabelio declarar que foi aposta em sua presena, no tem o condo de excluir, por completo, da presuno legal as demais formas de reconhecimento. Da porque no prevalece a argumentao do recorrente - realizada a contrario sensu - de que o reconhecimento de firma por autenticidade seria a nica forma possvel de o apresentante se desincumbir do nus legal de que trata o art. 389, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. o que se colhe da lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
Na aplicao do argumento a contrario, distingue Klug (1966:128) dois casos: o primeiro ocorre quando h, entre os pensamentos legais e as correspondentes conseqncias, relao recproca, isto , uma implica a outra; nesse caso, pode-se dizer que o argumento forte, podendo-se concluir, com certa segurana, que, se o caso no preenche as condies da lei, a ele no se aplicam suas disposies; este o caso, por exemplo, das normas excepcionais, para as quais se admite que valem apenas para as situaes reguladas (estando, a contrario sensu, excludas quaisquer outras situaes); se, porm, a relao entre os pressupostos e as conseqncias no recproca, isto , os pressupostos implicam as conseqncias, mas estas no implicam necessariamente os pressupostos, ento o argumento fraco; o caso de normas gerais, que dispem sobre uma generalidade de situaes, sem clusula restritiva, por exemplo: se a Constituio traz limitaes atividade privada, no se pode concluir, a contrario, que no admite outras limitaes (Introduo ao estudo do direito. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 353).
Tem-se, portanto, que as alegaes do recorrente, no ponto, incidem na Smula n. 284 do STF ( inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia), porquanto os dispositivos legais apontados como violados no possuem contedo normativo suficiente para amparar a sua tese.
Assim, no est a merecer nenhuma censura o Tribunal de origem, por considerar que o exequente - apresentante do ttulo - ao exibir o documento com assinatura autenticada em cartrio, ainda que por semelhana, se desincumbiu do nus prescrito pela lei. Vale reproduzir o seguinte excerto do voto:
Ora, no caso dos autos, ao contrrio do entendimento do apelante adesivo, existe, sim, presuno de autenticidade de sua assinatura, visto que deve prevalecer o ato do tabelio, por ser presumvel sua veracidade face f pblica, que somente pode ser elidida por robusta prova em contrrio, a demonstrar a falsidade daquele ato. No demonstrou o apelante adesivo nos autos que sua assinatura no referido contrato no fosse autntica, ou que o reconhecimento da firma houvesse sido fraudulento. A f pblica do tabelio no pode ser simplesmente pulverizada, vez que traz indcios eloquentes da regularidade do reconhecimento de firma, presumindo-se, dessa forma, a autenticidade da assinatura do apelante adesivo no contrato (fl. 220).
De fato, ao reconhecer a presuno de autenticidade da assinatura reconhecida por semelhana, nada mais fez o Tribunal de origem do que considerar atendido pela embargada a exigncia legal, de modo que no h falar em negativa de vigncia aos dispositivos mencionados, mas, ao contrrio, em seu fiel cumprimento. Nesse contexto, nota-se que o recorrente, ao fundamentar sua irresignao na supostamente indevida inverso do nus da prova, pretende, na verdade, infirmar as concluses das instncias de cognio plena, no sentido de que suficiente a prova produzida pelo exequente/embargado acerca da assinatura aposta no ttulo executivo. A sua pretenso, nesse ponto especfico, esbarra no bice da Smula n. 7-STJ por demandar o revolvimento do conjunto probatrio carreado aos autos, providncia invivel na estreita via do recurso especial. Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e, nessa parte, negolhe provimento. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 895.792-RJ (2006/0042941-3) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Associao Comercial do Rio de Janeiro
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Advogado: Vilmar Luiz Graa Gonalves e outro(s) Recorrente: Federao das Indstrias do Estado do Rio de Janeiro - Firjan Advogado: Gustavo Kelly Alencar e outro(s) Recorrente: Agncia de Desenvolvimento Econmico do Estado do Rio de Janeiro AD-Rio Advogado: Eduardo Braga Tavares Paes e outro(s) Recorrente: Iplan Rio - Empresa Municipal de Informtica Procurador: Maria Luisa Alkmim e outro(s) Recorrido: Sportsmedia Empreendimentos Esportivos Ltda. Advogado: Fernando Setembrino Mrquez de Almeida
EMENTA Recursos especiais. Civil e Empresarial. Extinta Rio 2004 S/C. Contratao de servios de marketing. Ao de cobrana e de ressarcimento ajuizada em face das suas antigas scias. I Contratao de servios de marketing pela extinta Rio 2004 S/C, sociedade cujo objetivo social consistia na organizao e promoo da candidatura da Cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olmpicos de 2004. II Condenao das suas antigas scias ao pagamento dos valores devidos em razo da confeco, pela prestadora dos servios, da parte relativa ao marketing do texto entregue ao Comit Olmpico e, ainda, ao ressarcimento de quantias adiantadas. III Inexistncia de violao aos arts. 128, 165, 458 e 535 do CPC. IV Nas sociedades em que a responsabilidade dos scios perante as obrigaes sociais ilimitada, como ocorre nas sociedades simples (art. 1.023 do CC/2002), no se faz necessria, para que os bens pessoais de seus scios respondam pelas suas obrigaes, a desconsiderao da sua personalidade. Doutrina. V Consequente legitimidade passiva ad causam das antigas scias da Rio 2004 S/C para responderem pelas obrigaes contratuais assumidas pela sociedade.
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VI Admissvel a utilizao de prova exclusivamente testemunhal para a comprovao de servios prestados. Precedentes especficos, inclusive da Segunda Seo. VII Reconhecido o cumprimento da prestao a cargo da contratada, incabvel a arguio, pelas scias da contratante, da exceo de contrato no cumprido, recaindo sobre elas o nus da comprovao dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Inteligncia dos arts. 1.092 do CC/1916 e 333, I e II, do CPC. VIII Recursos especiais desprovidos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Vilmar Luiz Graa Gonalves, pela parte recorrente: Associao Comercial do Rio de Janeiro. Dr(a). Gustavo Kelly Alencar, pela parte recorrente: Federao das Indstrias do Estado do Rio de Janeiro Firjan. Dr(a). Maria Fernanda de Freitas, pela parte recorrente: Agncia de Desenvolvimento Econmico do Estado do Rio de Janeiro AD-Rio. Dr(a). Rachel Esprito Santo de Oliveira (protestar por juntada), pela parte Recorrente: Iplan Rio - Empresa Municipal de Informtica. Dr(a). Fernando Setembrino Mrquez de Almeida, pela parte recorrida: Sportsmedia Empreendimentos Esportivos Ltda. Braslia (DF), 7 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 25.4.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recursos especiais, todos com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio, interpostos
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separadamente pelas quatro rs da ao de cobrana e ressarcimento ajuizada pela Sportsmedia Empreendimentos Esportivos Ltda., ora recorrida. Na petio inicial, historiou a Sportsmedia ter firmado contrato de prestaes de servios com a sociedade Rio 2004 S/C, que possua por objetivo apresentar a candidatura da cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olmpicos de 2004. Com a extino da Rio 2004 S/C e, segundo a Sportsmedia, o no pagamento de suas obrigaes contratuais, a ao foi ajuizada em face das suas antigas scias, as ora recorrentes. Os pedidos da petio inicial consistiam no pagamento de R$ 700.000,00 pela prestao do servio descrito na clusula 2, II, do contrato, e no ressarcimento dos adiantamentos realizados, que totalizariam R$ 515.156,79. O acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, confirmando, por maioria, a sentena, julgou procedente o primeiro pedido e parcialmente procedente o segundo, condenando as rs, cada uma na proporo de um quarto do total, ao pagamento de R$ 700.000,00 e ao ressarcimento de R$ 435.156,79. A Associao Comercial do Rio de Janeiro, no seu recurso especial, sustentou a violao do art. 3 do CPC, tendo em vista que, sendo apenas scia da Rio 2004 S/C, no teria legitimidade para figurar no polo passivo. Afirmou ter o acrdo de origem contrariado o art. 20 do CC/1916, uma vez que inadmissvel, no caso, a desconsiderao da personalidade jurdica. Ao conden-la ao pagamento de R$ 700.000,00 exclusivamente com base em prova testemunhal, o acrdo haveria ainda inobservado o art. 401 do CPC. Por sua vez, a Federao das Indstrias do Estado do Rio de Janeiro Firjan afirmou, inicialmente, a violao dos arts. 128, 165, 458 e 535 do CPC, j que o acrdo do TJ-RJ, em que pese a oposio de embargos de declarao, teria omisses e seria contraditrio. Tambm em razo da utilizao, para a sua condenao ao pagamento de R$ 700.000,00, de prova exclusivamente testemunhal, sustentou a contrariedade aos arts. 141 do CC/1916, 282 do CPC e 401 do CPC. Com isto, sendo inadmissvel o meio probatrio utilizado para a comprovao dos servios supostamente prestados, o acrdo do Tribunal de origem teria desrespeitado o art. 1.092 do CC/1916, que estatui a exceo de contrato no cumprido. A Agncia de Desolvolvimento Econmico do Estado do Rio de Janeiro ADRio afirmou a violao do art. 460 do CPC, uma vez que, inexistindo pedido da parte autora quanto desconsiderao da personalidade jurdica da Rio 2004 S/C, no poderia o TJ-RJ t-la determinado. Da mesma forma que as demais
recorrentes, sustentou a inobservncia dos artigos relativos utilizao de prova exclusivamente testemunhal nos contratos e, por consequncia, do relativo exceo de contrato no cumprido (art. 1.092 do CC/1916). Finalmente, a Iplan Rio Empresa Municipal de Informtica afirmou, de incio, dever o acrdo recorrido ser desconstitudo em razo da violao dos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Sustentou a impossibilidade, nos termos dos arts. 20, 1.396 e 1.407 do CC/1916, da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade de que era scia. Com relao utilizao, para a comprovao dos servios que a autora afirma ter prestado, de prova exclusivamente testemunhal, disse ter sido desrespeitado o art. 401 do CPC. Foram apresentadas contrarrazes pela Sportsmedia. O eminente Min. Castro Filho admitiu os recursos especiais em sede de agravo de instrumento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas! A empresa autora Sportsmedia - Empreendimentos Esportivos Ltda., ora recorrida, foi contratada para a prestao de servios de marketing pela Rio 2004 S/C, sociedade civil cujo objeto consistia em organizar e promover a candidatura da Cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olmpicos de 2004. O contrato previa, entre outras obrigaes, a elaborao, pela Sportsmedia, da parte relativa ao marketing do texto que seria entregue ao Comit Olmpico, alm do adiantamento de valores que a Rio 2004 posteriormente ressarciria. Com a extino, pelo decurso do prazo, da sociedade que visava promoo da Cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olmpicos de 2004, e o no pagamento Sportsmedia dos valores concernentes ao texto que elaborara, assim como o no ressarcimento dos valores que adiantara, esta postulou o cumprimento do contrato em face das oras recorrentes, antigas scias da Rio 2004. Condenadas ao pagamento de R$ 700.000,00 por se ter comprovado, ainda que com fundamento em prova exclusivamente testemunhal, a realizao do texto de marketing e ao ressarcimento de R$ 435.156,79 adiantados pela Sportsmedia segunda a percia de fls. 870 e ss. , as antigas scias da sociedade civil Rio 2004 S/C interpuseram os presentes recursos especiais.
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Afirmaram, em sntese, a violao de dispositivos legais relacionados qualidade da jurisdio prestada pelo Tribunal de origem (arts. 128, 165, 458 e 535 do CPC); desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade de que eram scias e sua legitimidade passiva ad causam (arts. 20, 1.396 e 1.407 do CC/1916, 3 e 460 do CPC); admissibilidade da utilizao de prova exclusivamente testemunhal (arts. 282, e 401 do CPC, e 141 do CC/1916); e exceo de contrato no cumprido e ao nus da prova (arts. 1.092 do CC/1916 333 do CPC). Embora formalmente distintos, os quatro recursos especiais comportam anlise conjunta, uma vez que, estando as recorrentes na mesma situao jurdica, qual seja, a de scias da extinta sociedade Rio 2004, e no havendo a arguio de excees pessoais, o provimento de quaisquer dos recursos aproveitar a todas de igual forma (art. 509 do CPC). Analiso separadamente cada questo controvertida suscitada pelas recorrentes. 1) DA QUALIDADE DA JURISDIO PRESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM (ARTS. 128, 165, 458 E 535 DO CPC): Segundo as recorrentes, em especial a Firjan e a Iplan-Rio, o acrdo do TJ-RJ, ainda que opostos embargos de declarao, teria omisses com relao apreciao dos arts. 20 do CC/1916, 333, I, e 401 do CPC, sendo ainda contraditrio ao afirmar que a percia teria comprovado a prestao de servios pela Sportsmedia e ao estar em dissonncia com a prova dos autos. Entretanto, as questes que subjazem os arts. 20 do CC/1916, 333, I, e 401 do CPC, embora no de forma explcita, foram devidamente prequestionadas no acrdo recorrido, cuja suposta contradio com a percia e a prova dos autos, em respeito ao entendimento firmado na Smula n. 7 deste Tribunal, no podem ser apreciadas nesta instncia especial. 2) DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA RIO 2004 S/C E DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS SUAS ANTIGAS SCIAS (ARTS. 20, 1.396 E 1.407 DO CC/1916, 3 E 460 DO CPC): A soluo desta questo controvertida, que um dos pontos centrais dos quatro recursos especiais, situa-se na fixao da natureza jurdica da sociedade extinta: Rio 2004 S/C.
Na lio de Fbio Ulhoa Coelho (Manual de direito comercial: direito de empresa. 20 ed., rev. e atual. So Paulo, Malheiros, p. 116), as sociedades podem ser classificadas segundo a responsabilidade de seus scios perante as obrigaes sociais. Embora a responsabilidade dos scios, em qualquer espcie de sociedade, seja sempre subsidiria, exigindo, primeiro, a satisfao dos bens da pessoa jurdica a que vinculados (arts. 596 do CPC e 1.024 do CC/2002), implementado este requisito, a sua responsabilizao pode ocorrer de forma limitada ou ilimitada. Constitui marcante exemplo de sociedade cujos scios se responsabilizam limitadamente pelas obrigaes sociais como o seu prprio nome permite inferir a sociedade limitada, em que, nos termos do art. 1.052 do CC/2002, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Neste caso, os bens que compem o patrimnio pessoal dos scios somente respondero pela satisfao das dvidas da sociedade a que aderiram se desconsiderada a sua personalidade jurdica, o que exige, na maior parte das vezes, a caracterizao da confuso patrimonial ou do desvio de finalidade (art. 50 do CC/2002). Diferentemente, nas sociedades em que a responsabilidade dos scios ilimitada, exaurido o patrimnio da pessoa jurdica, no se faz necessria a desconsiderao da sua personalidade a fim de que os bens pessoais de seus scios sejam utilizados para a satisfao das dvidas sociais. Conforme destaca Haroldo Malheiros Duclerc Verosa (Curso de Direito Comercial. Vol. 2. 2 ed. So Paulo, Malheiros, p. 73), entre estas sociedades se inclui a sociedade simples, a qual, nos termos do art. 1.023 do CC/2002 (1.396 do CC/1916), se os bens (...) no (...) cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo (...). A natureza da Rio 2004 S/C de sociedade simples, amoldandose perfeitamente s disposies do art. 1.023 do CC/2002 acerca da responsabilidade dos seus scios. Extinta a Rio 2004 e no havendo, de sua parte, patrimnio suficiente para o cumprimento das obrigaes contratuais assumidas frente Sportsmedia, no se fazia necessria, para a responsabilizao pessoal de seus scios pelas dvidas sociais, a desconsiderao da sua personalidade jurdica concluso, alis, a que chegou corretamente o acrdo recorrido.
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Igualmente, sendo possvel, nos termos do art. 1.023 do CC/2002, a utilizao dos bens das recorrentes para a satisfao das dvidas sociais sem a necessidade de se recorrer desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade a que vinculados, possuem elas, naturalmente, legitimidade passiva ad causam para responder ao pedido de cobrana, 3) DA U TILIZAO DE PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL(ARTS. 282, E 401 DO CPC, E 141 DO CC/1916): As recorrentes, no outro ponto central de seus recursos especiais, sustentam que a sentena e o Tribunal de origem no poderiam ter admitido, para que fosse comprovada a prestao do servio cujo pagamento cobrado pela Sportsmedia, a utilizao de prova exclusivamente testemunhal. Ressalto que foi julgado procedente, apenas com base neste meio de prova, o principal dos pedidos da petio inicial, consistente na condenao das antigas scias da Rio 2004 ao pagamento de R$ 700.000,00 em razo da confeco, pela Sportsmedia, da parte relativa ao marketing do texto entregue ao Comit Olmpico. Estatutem os enunciados dos arts. 401 do CPC e 227 do CC/2002, apontados como violados pelas recorrentes, ser inadmissvel a utilizao isolada da prova testemunhal nos negcios jurdicos cujo valor ultrapasse, na poca em que celebrados, o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas. A Segunda Seo deste Superior Tribunal de Justia, no entanto, conferiulhes interpretao no sentido de restringir a vedao apenas para o negcio jurdico em si, admitindo a utilizao da prova exclusivamente testemunhal com relao aos fatos e circunstncias relacionados com o negcio. A ementa da deciso proferida no julgamento do EREsp n. 263.387-PE, Rel. Ministro Castro Filho, esclarecedora, verbis:
Processual Civil. Corretagem de imveis. Prova exclusivamente testemunhal. Cabimento. Art. 401 do Cd. Proc. Civil. Em interpretao edificante e evolutiva do artigo 401 do Cdigo de Processo Civil, este Tribunal tem entendido que s no se permite a prova exclusivamente por depoimentos no que concerne existncia do contrato em si, no encontrando bice legal, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa, a demonstrao, por testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como das obrigaes e dos efeitos decorrentes desses fatos.
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Embargos rejeitados. (EREsp n. 263.387-PE, Rel. Ministro Castro Filho, Segunda Seo, julgado em 14.8.2002, DJ 17.3.2003, p. 174).
Este entendimento vem sendo prestigiado em inmeros outros precedentes desta Corte, como o AgRg no Ag n. 1.319.590-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti; o REsp n. 185.823-MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo; o REsp n. 214.410-PR, Rel. p/ Acrdo Ministro Aldir Passarinho Junior. Portanto, havendo documento escrito comprovando a relao contratual travada entre a Sportsmedia e a Rio 2004 S/C, no h qualquer vedao utilizao da prova exclusivamente testemunhal para a comprovao da confeco, pela Sportsmedia, da parte relativa ao marketing do texto entregue ao COI, que foi a obrigao principal por ela assumida no contrato celebrado entre as partes. 4) DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO E DO NUS DA PROVA (ARTS. 1.092 DO CC/1916 333 DO CPC): Como consequncia do reconhecimento da admissibilidade, relativamente comprovao dos servios prestados, da prova exclusivamente testemunhal, no poderiam as recorrentes, porque demonstrado o cumprimento da obrigao a cargo da recorrida, valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido), regulada pelo art. 1.092 do CC/1916, atual art. 476 do CC/2002. De outro lado, o acrdo recorrido do Tribunal de origem aplicou corretamente as regras acerca da distribuio do nus da prova, pois, demonstrada a ocorrncia do fato constitutivo da pretenso da parte autora, ora recorrida (art. 333, I, do CPC), incumbia s recorrentes alegar e comprovar a ocorrncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito (art. 333, II, do CPC). Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos especiais. o voto. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Sr. Presidente, inicialmente, sado tambm os Advogados pelas exposies objetivas, especialmente o advogado da recorrida, e agradeo o encaminhamento de memoriais, tambm elucidativos.
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E, quanto ao processo em si, no tenho a mnima dvida em acompanhar o brilhante e elucidativo voto do eminente Relator, que bem dissecou a matria, espancou as dvidas e concluiu, acertadamente, pela manuteno da boa sentena, alis do acrdo, tambm, prolatado no Tribunal a quo. Com relao ao art. 4.023, a matria est muito bem exposta. Com relao ao art. 401 do CPC, na realidade, a prova testemunhal no vlida, se s ela provasse a existncia do contrato. Ora, ele provado mediante documentos outros, pelo que consta. H precedentes da Ministra Nancy Andrighi:
A prova exclusivamente testemunhal admitida para a demonstrao do cumprimento de obrigaes contratuais.
Nesses termos, ento, louvando mais uma vez o trabalho, o labor de todos, estou por acompanhar o eminente Relator, negando provimento aos recursos especiais.
RECURSO ESPECIAL N. 1.033.963-MG (2008/0040256-9) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Fazenda Nacional Procuradores: Cssia Bracks Ferreira e outro(s) Claudio Xavier Seefelder Filho Recorrido: Agrimig Calcario Agricola Limitada Advogado: Brnio Gonalves e outro(s) Interessado: Cintral Comercio Industria Tratores Ltda. Advogado: Frederico Veloso Goulart
EMENTA Direito Civil e Processual Civil. Falncia. Parcelamento das dvidas do falido pelo Refis. Autorizao do rgo administrativo competente. Tentativa de desfazimento judicial. Venire contra factum
proprium. Recebimento do crdito de forma parcelada. Ausncia de interesse de agir. 1. - No caso dos autos, a Unio no se legitima a interpor recurso contra a sentena que, tendo em vista a extino das obrigaes do falido pela adeso ao Refis, extinguiu a falncia. 2. - Repugna ao ordenamento jurdico ptrio a adoo de comportamento processual contraditrio. Assim, se a prpria Unio Federal, por meio do rgo administrativo competente, aprovou a incluso das dvidas fiscais da empresa falida no Refis, no pode ela, em seguida, vir a Juzo buscar a desconstituio dessa situao jurdica, contrariando o seu comportamento anterior e prejudicando situao consolidada no tempo. 3. - Tal concluso ainda mais se afirma, porque, no caso concreto, as parcelas contempladas no Refis tm sido pagas regularmente, a evidenciar a ausncia de interesse da recorrente em perseguir o prosseguimento do processo de falncia, com alienao judicial do patrimnio do falido e pagamento dos credores segundo a ordem legal de preferncia. 4. - Recurso Especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva. Dr(a). Brnio Gonalves, pela parte recorrida: Agrimig Calcrio Agrcola Limitada. Braslia (DF), 4 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 21.10.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Fazenda Nacional interpe recurso especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator o Desembargador Hiparco Immesi, cuja ementa ora se transcreve (fls. 3.321):
Falncia. Dbito tributrio. Opo da empresa devedora pelo Programa de Recuperao Fiscal (Refis). Parcelamento do dbito deferido pela Fazenda Nacional. Encerramento do processo da falncia. Anuncia do Ministrio Pblico. Pagamento regular das parcelas do respectivo dbito. Ausncia de prejuzo a ela (Fazenda Nacional). Apelao contra a sentena que encerrou a falncia. Seu no conhecimento, por falta de interesse processual. Se a Fazenda Pblica no sofre qualquer prejuzo com o encerramento da falncia em particular, tido em conta que seu crdito foi objeto de parcelamento (Refis) e, eventual descumprimento das obrigaes assumidas, ou seja, de no-pagamento das parcelas poder ser cobrado judicialmente, como qualquer crdito tributrio, independentemente de estar ou no em curso processo falimentar, fica claro como luz meridiana que lhe falta o interesse recursal. Da o no-conhecimento do recurso.
2. - Os embargos de declarao opostos (fls. 3.332-3.334) foram rejeitados (fls. 3.337). 3. - A recorrente alega, em sntese, que o Tribunal de origem teria violado o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil ao deixar de se manifestar explicitamente sobre os temas tratados nos embargos de declarao. 4. - Alega, tambm, que o acrdo recorrido teria violado os artigos 31; 186; 188 e 191 da Lei n. 6.830/1980; 102, 1, do Decreto-Lei n. 7.661/1945 e 5, V, da Lei n. 9.964/2000. A tese central da irresignao, conforme sintetiza a prpria recorrente, a seguinte (fls. 3.356):
Registre-se que o que a Recorrente pretende principalmente com o presente Recurso Especial, a anlise, por esse Egrgio Superior Tribunal de Justia, da seguinte tese: a adeso da Recorrida ao Refis, quando os demais crditos j foram quitados, vulnera a preferncia legal da Recorrente, justificando seu interesse de recorrer contra o encerramento da falncia.
5. - O Ministrio Pblico Federal em parecer oferecido de forma simplificada pelo Subprocurador Geral da Repblica Pedro Henrique Tvora Niess, manifestou-se pelo no conhecimento do recurso (fls. 3.589-3.591).
6. - Considerando a natureza das questes jurdicas envolvidas, determinou-se a redistribuio do feito a uma das Turmas que compem a 1 Seo desta Corte (RISTJ artigo 9, 1, XI e XIII). O E. Ministro Teori Zavascki no entanto, para quem foi redistribudo o feito, devolveu os autos para reconsiderao, por entender que a competncia era mesmo da 2 Seo. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 7. - Cintral Comercio Industria Tratores Ltda. requereu a falncia de Agrimig Calcrio Agrcola Limitada a qual, depois de cumpridas as formalidades legais, veio a ser decretada. 8. - Aps longas tentativas de soerguimento, foi aprovado em assemblia, por mais de 2/3 (dois teros) dos quirografrios, a alienao da empresa (artigo 123 do Decreto-Lei n. 7.661/1945). Atendidas parcialmente as diligncias requeridas, com edio de relatrio final e juntado aos autos a prestao de contas pelo Sndico, opinou o Ministrio Pblico pela extino do processo de falncia. 9. - Sobreveio, ento, sentena de extino da falncia, proferida com fundamento no artigo 132 do Decreto-Lei n. 7.661/1945 (apresentado o relatrio final, dever o juiz encerrar, por sentena, o processo de falncia). 10. - Informa a sentena que, segundo o relatrio final, teria sido acordado o pagamento de todos os crditos privilegiados, a includos os encargos da massa, os trabalhistas e tambm os tributrios, isso porque a falida, por meio do Sndico, havia feito a opo pelo Programa de Recuperao Fiscal - Refis. Nessa sentena registrou-se que, inclusive, a extino da falncia seria condio para a concesso definitiva do Refis. Registrou-se, ainda, que a empresa encontravase totalmente sucateada e que vinha sendo extremamente mal administrada durante o processo de falncia gerando grave prejuzo para todos os credores. Alertou-se que, caso realizado uma liquidao por leilo, nenhum credor quirografrio receberia um nico centavo. 11. - A Unio Federal resolveu, ento, apelar dessa sentena, alegando, basicamente, que no poderia ter sido extinta a falncia, porque adeso da ao programa Refis teria se dado de forma irregular, j que as empresas falidas no poderiam ter acesso a ele. Afirmou que, nos termos da legislao de regncia,
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a decretao de falncia da empresa devedora seria hiptese de excluso do programa. Assim, requereu a continuidade do processo falimentar para pagamento do passivo com observncia da ordem legal de preferncia (fls. 3.157-3.168). 12. - O Tribunal de origem negou provimento ao apelo, afirmando que a extino da falncia no geraria nenhum prejuzo para a Unio. Confira-se (fls. 3.325-3.326):
Vale relembrar que a Fazenda Pblica, - Nacional, Estadual ou Municipal -, no est sujeita, para cobrana de sua dvida ativa, ao concurso de credores, nem habilitao de crdito em processos de falncia ou concordata. Seus crditos podem ser cobrados atravs de executivos fiscais e, inclusive, os bens antes penhorados para garantia da dvida, sequer podem ser arrecadados pelo sndico, para compor a massa. Ademais, eventual crdito pendente de cobrana judicial goza de privilgio, ou seja, mesmo no processo falimentar, tem ele preferncia sobre outros crditos. Ora, no se pode ter como condio sine qua non a prova de quitao de todos os dbitos fiscais antes de ser decretada a extino das obrigaes, tido em conta que podem eles ser discutidos em Juzo, mediante, por exemplo, embargos execuo fiscal. Afirmar-se o contrrio seria o mesmo que admitir que o devedor (no caso, a falida) no pudesse questionar a legitimidade de eventual crdito tributrio, o que feriria a garantia, inarredvel, de levar a quaestio ao Poder Judicirio (art. 5, incisos XXXV e XXXVI da Constituio Federal). Note-se que, neste caso especfico, h prova de que a empresa fez opo pelo Refis (Programa de Recuperao Fiscal), tanto que foi carreado aos autos o Termo de Opo pelo Refis, datado de 28.4.2000. O que isto quer dizer? Que ela (a Fazenda Pblica) no sofre qualquer prejuzo com o encerramento da falncia em particular, tido em conta que seu crdito foi objeto de parcelamento (Refis) e, eventual descumprimento das obrigaes assumidas, ou seja, de no-pagamento das parcelas, poder ser cobrado judicialmente, como qualquer crdito tributrio, independentemente de estar ou no em curso processo falimentar. Falta-lhe, pois, o indispensvel interesse recursal.
13. - As razes trazidas no Recurso Especial, em uma primeira anlise, reclamam resposta a duas perguntas essencialmente: primeiro se a sociedade em estado de falncia pode ou no aderir ao Refis, segundo se essa adeso subtrai da Unio o interesse de interpor recursos contra a sentena de extino da falncia. 14. - A soluo para essas perguntas demanda que se examine, inafastavelmente, o regime legal do Refis. Tanto para saber se a legislao de
regncia impede a sua utilizao pelas sociedades em regime de recuperao judicial ou falncia, quanto para esclarecer, com base na sua sistemtica prpria, se persistiria algum interesse jurdico por parte da Unio em impedir a prolao da sentena de falncia. 15. - Entendeu o E. Ministro Teori Zavascki, entretanto, que o feito no era da competncia da 1 Seo, argumentando que o tema central do recurso estava mais afeto matria falimentar e, por isso, devolveu os autos. 16. - Como se percebe, tem-se aqui uma daquelas situaes limtrofes, que desafiam uma interpretao mais acurada do artigo 9 do RISTJ e uma compreenso bem esclarecida da matria trazida aos autos. 17. - Felizmente, no caso, concreto, possvel obviar a instaurao de um conflito interno de competncia, porque possvel solucionar a causa com fundamentos que, dentro de uma estrutura lgico formal, se colocam em posio anterior e que, assim, dispensam o posicionamento acerca dos temas que denotam a competncia da 1 Seo. 18. - Conforme destacado no acrdo dos embargos de declarao, a decretao da falncia, no caso concreto, no teria dado causa excluso do programa Refis. Mais do que isso, seria de rigor reconhecer que as parcelas reconhecidas estariam sendo regularmente depositadas em favor da Unio que, dessa forma, no estaria deixando de receber o seu crdito. Confira-se, a propsito, a seguinte passagem (fls. 3.341-3.342).
de se explicitar que, trata a espcie sub judice de caso especfico, com singularidades que no encontram similar em outro feito. A propsito, se foi a Fazenda Nacional quem deferiu o parcelamento do dbito e se h evidncia de pagamento regular das parcelas do respectivo dbito, fica claro como luz meridiana que o refinanciamento continua a vigir, ou seja, no foi ele excludo. O que isto quer dizer? Que, se o decreto da falncia no impediu o deferimento do Refis e nem a sua excluso, no o seu encerramento (dela, falncia) que ir acarretar qualquer prejuzo Unio Federal. Ademais, se a Fazenda Nacional optou por no fazer usos das inmeras prerrogativas de que dispe, e se foi ela prpria quem deferiu o parcelamento do dbito e continuou a receber as parcelas, manifesta a ausncia de interesse recursal, o que inviabiliza o conhecimento do recurso por ela interposto, na qualidade de terceiro interessado.
19. - De fato, se a prpria Unio Federal aprovou a incluso da empresa falida no Refis no faz sentido admitir que depois ela possa vir a juzo tentar desfazer esse negcio jurdico, desconstituindo uma situao consolidada no
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tempo. Tal concluso ainda mais se afirma porque a falida, no caso concreto, no foi excluda automaticamente do Refis, sendo que as parcelas contratadas vem sendo regularmente quitadas. 20. - O comportamento da Unio, no caso concreto, revela-se contraditrio sob vrios aspectos. De incio insustentvel, que ela tenha admitido a incluso da sociedade no Refis, para, em seguida, sustentar que essa incluso foi feita de forma irregular, o que obstaria a extino do processo falimentar. Tambm contraditrio que ela prpria, aps concluir pela irregularidade do ato administrativo que concedeu o parcelamento, no o tenha anulado no exerccio do seu poder revisional administrativo. Merece registro, ademais, o fato de que a incluso no Refis no apenas foi mantida, mas tambm esto sendo pagas as parcelas do financiamento. Isso significa que a Unio, muito embora pleiteie a desconstituio da alienao realizada com retomada do processo falimentar com para pagamento dos credores na ordem de preferncia legal mediante o que for apurado em leilo, est, simultaneamente, recebendo o que lhe devido, de forma parcelada. Ora, ou bem ela afirma que esse parcelamento ilegal e se submete ao concurso universal de credores, ou aceita o pagamento da dvida, tal como avenado. 21. - O indeferimento da pretenso recursal se impe, dessa forma, tanto em virtude da proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) quanto em funo da ausncia de interesse de agir. 22. - O Ordenamento jurdico no admite, com efeito, que algum, praticando um determinado ato jurdico ou adotando um comportamento reiterado no tempo, possa gerar uma expectativa juridicamente relevante e, em seguida, pratique ato incompatvel com essa expectativa criada, com prejuzo para terceiros. No caso concreto, foi justamente a incluso da falida no Refis que permitiu a liquidao da sociedade e a satisfao dos crditos privilegiados da forma como verificado. Essa incluso contou, certamente, com a chancela do rgo administrativo competente. Nesses termos possvel afirmar que foi o comportamento ativo da prpria Administrao Pblica que criou a situao jurdica em tela. No pode agora a prpria Administrao Pblica querer desconstituir essa situao sob o argumento de que a incluso no Refis era indevida.
Por outro lado, tampouco se vislumbra qual seria o interesse da Unio Federal em pleitear a realizao do seu crdito pela forma tradicional, mediante alienao judicial dos bens da falida, se esse crdito j est sendo realizado validamente de outra forma. 23. - Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.097.955-MG (2008/0239869-4) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Rafael Rezende de Gouveia Advogado: Paulo de Tarso Jacques de Carvalho Recorrido: Maria de Ftima Vanderley Advogado: Maria Incia de Moraes e outro(s) Interessado: Hospital e Maternidade Santa Helena S/A Advogado: Clio Castro e Silva Jnior e outro(s)
EMENTA Processo Civil e Civil. Responsabilidade civil. Mdico. Cirurgia de natureza mista esttica e reparadora. Limites. Petio inicial. Pedido. Interpretao. Limites. 1. A relao mdico-paciente encerra obrigao de meio, e no de resultado, salvo na hiptese de cirurgias estticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista esttica e reparadora , a responsabilidade do mdico no pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relao sua parcela esttica e de meio em relao sua parcela reparadora. 3. O pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo. Precedentes. 4. A deciso que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes no viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido o que se pretende com a instaurao da ao. Precedentes.
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5. O valor fixado a ttulo de danos morais somente comporta reviso nesta sede nas hipteses em que se mostrar nfimo ou exagerado. Precedentes. 6. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 27 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 3.10.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recursos especiais interpostos por Rafael Rezende de Gouveia e pelo Hospital e Maternidade Santa Helena S.A., com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF/1988, contra acrdo proferido pelo TJ-MG. Ao: de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por Maria de Ftima Vanderley em desfavor dos recorrentes. Depreende-se dos autos que a recorrida, portadora de hipertrofia mamria bilateral, foi submetida a cirurgia para reduo dos seios, tendo a operao sido realizada no hospital e pelo mdico recorrentes. Ocorre que, aps a cirurgia, as mamas ficaram com tamanho desigual, com grosseiras e visveis cicatrizes, alm de ter havido retrao do mamilo direito, o que motivou a presente ao. Instruo: deferida a prova pericial, o mdico recorrente apresentou quesitos e indicou assistente tcnico, mas este no foi informado sobre a realizao da percia, dando azo a pedido de anulao do laudo. Deciso interlocutria: o Juiz indeferiu o pedido de nulidade do laudo pericial, sob o argumento de que cabia ao assistente tcnico a iniciativa de
contactar o perito, bem como que a lei garante quele apenas o direito de emitir parecer sobre o laudo pericial e no de emitir laudo prprio (fls. 156-158). Agravo de instrumento: interposto pelo mdico recorrente contra a negativa de anulao do laudo pericial. O TJ-MG negou provimento ao agravo de instrumento, tendo o respectivo acrdo sido objeto de recurso especial, sobrestado pela Presidncia daquele Tribunal com base no art. 542, 3, do CPC (fl. 146, apenso). Sentena: julgou improcedentes os pedidos formulados na petio inicial, sob o argumento de que as complicaes sofridas pela autora devem ser consideradas como provenientes de caso fortuito, a excluir a responsabilidade dos rus (fls. 276-279). Acrdo: o TJ-MG deu parcial provimento ao apelo da recorrida, para declarar a existncia de dano moral, arbitrado em R$ 11.050,00, nos termos do acrdo (fls. 352-366) assim ementado:
Ao de indenizao. Danos morais e materiais. Cirurgia plstica. Natureza reparadora e esttica. Obrigao de resultado. Leso esttica. Intercorrncias psoperatrias. No observncia do dever de prestar informaes. Negligncia. Dano moral caracterizado. Dever de indenizar. - Em se tratando de cirurgia plstica, em que comprovou-se ser de natureza reparadora e esttica, a obrigao assumida pelo profissional de resultado. - No havendo sido cumprido, de forma adequada, o dever de informao ao paciente, que deve ser exaustiva, a culpa evidente, uma vez que agiu o profissional com negligncia. - A leso esttica causadora de danos morais, razo pela qual a indenizao devida. - Inexistindo prova de danos materiais, no cabvel a condenao do ru.
Embargos de declarao: interpostos por ambas as partes, os do hospital foram acolhidos para reconhecer a solidariedade entre os rus, no que concerne ao pagamento da indenizao; os da recorrida tambm foram acolhidos, para condenar os rus ao pagamento de indenizao por danos materiais, consistente no pagamento de cirurgia reparadora autora, a ser realizada por outro profissional, observado o limite de R$ 10.000,00; e os do recorrente foram rejeitados (fls. 398-404). Embargos de declarao nos embargos de declarao: interpostos pelo mdico recorrente, foram rejeitados pelo TJ-MG (fls. 414-417).
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Recurso especial do mdico: alega violao 1.059, 1.060 e 1.545 do CC/1916; 264, 282, III, 460 e 535 do CPC, bem como dissdio jurisprudencial (fls. 424-455). Recurso especial do hospital: alega ter havido negativa de prestao jurisdicional, erro na valorao da prova, bem como dissdio jurisprudencial (fls. 463-472). Prvio juzo de admissibilidade: o TJ-MG negou seguimento a ambos os recursos especiais (fls. 595-605), sendo que apenas o mdico recorrente se insurgiu via agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento para determinar a subida dos autos principais (fl. 608). Prvio juzo de admissibilidade do recurso especial sobrestado: ante a ratificao do pedido de apreciao do recurso especial retido, o TJ-MG processou-o, negando-lhe seguimento (fls. 169-174), no tendo esta deciso sido objeto de recurso. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a determinar a extenso da obrigao do mdico em cirurgia de natureza mista esttica e reparadora. Incidentalmente, tambm se analisa o cabimento da indenizao por danos materiais, bem como se merece reviso o valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais. I. Do recurso especial sobrestado Ainda na fase de instruo, o mdico recorrente interps agravo de instrumento contra a deciso interlocutria que indeferiu o pedido de anulao do laudo pericial. O TJ-MG negou provimento ao agravo, tendo o respectivo acrdo sido objeto de recurso especial, sobrestado pela Presidncia daquele Tribunal com base no art. 542, 3, do CPC (fl. 146, apenso). Por ocasio da interposio do recurso especial contra o acrdo que julgou o mrito da ao, houve a ratificao do pedido de apreciao do especial retido. O recurso foi processado, mas o TJ-MG negou-lhe seguimento (fls. 169-174), no tendo o mdico recorrente se insurgido contra essa deciso. Sendo assim, no h como conhecer do recurso especial sobrestado.
No bastasse isso, no que tange s questes indispensveis ao desate da presente controvrsia em especial a finalidade da cirurgia a que foi submetida a recorrida e os resultados finais obtidos , verifico que as concluses alcanadas pelo perito judicial no foram objeto de impugnao. A rigor, portanto, no h de se falar em prejuzo do mdico recorrente com o resultado do laudo pericial, inexistindo justificativa para a anulao deste. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp n. 998.367-DF, 3 Turma, minha relatoria, DJe de 4.3.2010; e AgRg no Ag n. 739.116-PR, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 15.9.2008. II. Do recurso especial do hospital De forma semelhante, o recurso especial interposto pelo hospital, cujo seguimento foi negado pelo TJ-MG, tambm no foi objeto de agravo de instrumento, o que inviabiliza o seu conhecimento pelo STJ. III. Do recurso especial do mdico Tendo em vista o bice do Enunciado n. 7 da Smula-STJ, o julgamento do recurso especial deve ater-se ao panorama ftico delineado pelas instncias ordinrias. Nesse aspecto, extrai-se do acrdo recorrido que a autora foi submetida a uma cirurgia plstica redutora de mamas devido acentuada hipertrofia e ptose (queda) de suas mamas (fl. 355). Quanto aos motivos que deram causa interveno, consta do acrdo que o contexto probatrio est a confirmar ser o procedimento de natureza mista (esttico e reparador), destacando a necessidade de eliminao das repercusses posturais, mas ressalvando tambm que o carter esttico da operao, oriundo de abalos de ordem psicolgica, relacionado a critrios subjetivos e unipessoais (...), foi devidamente provado (fl. 357). O TJ-MG registra, ainda, o resultado final alcanado, consignando que, aps a cirurgia, as mamas apresentam-se assimtricas, sendo a mama direita menor, com cicatriz retrtil e parcialmente hipertrfica, a qual retrai o complexo arolo-papilar para baixo, restando, pois, comprometido o aspecto natural da mama direita (fl. 355). Em suma, portanto, tem-se que a recorrida teve diagnosticada hipertrofia e ptose mamria bilateral, com repercusses fsicas e psicolgicas, sendo432
lhe indicada a realizao de cirurgia redutora, de natureza mista esttica e reparadora. Aps a interveno, realizada no hospital e pelo mdico recorrentes, os seios da recorrida ficaram assimtricos, com grosseiras e visveis cicatrizes, alm de ter havido retrao do mamilo direito. (i) Da negativa de prestao jurisdicional. Violao do art. 535 do CPC Compulsando o acrdo recorrido, verifica-se que a prestao jurisdicional dada corresponde quela efetivamente objetivada pelas partes, sem vcio a ser sanado. O TJ-MG se pronunciou de maneira a abordar a discusso de todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe so impostos por lei, tanto que integram o objeto do prprio recurso especial e sero enfrentados adiante. O no acolhimento das teses contidas no recurso no implica omisso, obscuridade ou contradio, pois ao julgador cabe apreciar a questo conforme o que ele entender relevante lide. O Tribunal no est obrigado a julgar a questo posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC. Constata-se, em verdade, a irresignao do recorrente e a tentativa de emprestar aos embargos de declarao efeitos infringentes, o que no se mostra vivel no contexto do art. 535 do CPC. (ii) Da responsabilidade pela cirurgia. Violao do art. 1.545 do CC/1916 O TJ-MG entendeu que a obrigao do mdico seria de resultado, bem como que este agiu com negligncia no seu dever de informao, por no ter esclarecido ao paciente que a cirurgia poderia no alcanar o resultado esttico almejado. O recorrente, por sua vez, afirma que a cirurgia da recorrida era reparadora, tanto que realizada pelo Sistema nico de Sade (fl. 547), de modo que no se poderia assegurar o resultado, visto ser a obrigao de meio (fl. 549). Em primeiro lugar, h de se refutar a assertiva do recorrente, de que a cirurgia a que se submeteu a recorrida era apenas reparadora. O acrdo recorrido aponta para a natureza mista esttica e reparadora da interveno, e o acolhimento da tese do recorrente exigiria o revolvimento do substrato ftico-probatrio dos autos, procedimento vedado pelo Enunciado n. 7 da Smula-STJ.
Outrossim, para que seja autorizada pelo Sistema nico de Sade, a cirurgia no precisa, obrigatoriamente, ter carter exclusivamente reparador. Se, alm de se destinar resoluo de problemas fsicos, a interveno puder agregar uma finalidade esttica, nada impede a sua realizao pelo SUS. No vislumbro, pois, motivo para afastar a premissa fixada pelo Tribunal Estadual, no sentido de que a cirurgia a que foi submetida a recorrida tinha natureza mista. Dessarte, resta apenas averiguar se a responsabilidade imputada ao mdico pelo TJ-MG est em consonncia com a natureza da cirurgia. Esta Corte j se manifestou acerca da relao mdico-paciente, concluindo tratar-se de obrigao de meio, e no de resultado, salvo na hiptese de cirurgias estticas. Confiram-se, guisa de exemplo, os seguintes precedentes: REsp n. 1.104.665-RS, 3 Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 9.6.2009; e REsp n. 236.708-MG, 4 Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe de 10.2.2009. A obrigao de meio limita-se a um dever de desempenho, isto , h o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor tcnica e percia para alcanar um determinado fim, mas sem se obrigar efetivao do resultado. Na obrigao de meio, compete ao autor a prova da conduta ilcita do ru, demonstrando que este, na atividade desenvolvida, no agiu com a diligncia e os cuidados necessrios para a correta execuo do contrato. J na obrigao de resultado, o contratado se compromete a alcanar um resultado especfico, que constitui o cerne da prpria obrigao, sem o que haver a inexecuo desta. Nas obrigaes de resultado h a presuno de culpa, com inverso do nus da prova. A hiptese especfica dos autos, porm, encerra uma peculiaridade, consistente no fato de a cirurgia ter uma natureza mista, esttica e reparadora, situao que, salvo melhor juzo, ainda no foi apreciada por este Tribunal. Seja como for, em situaes como esta, nas quais a cirurgia possui mais de um escopo, a responsabilidade do profissional no pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, conforme cada finalidade da interveno. Vale dizer, numa cirurgia esttica e reparadora, a responsabilidade do mdico ser de resultado em relao parcela esttica da interveno e de meio em relao sua parcela reparadora. No particular, o TJ-MG deixa claro que o objetivo da cirurgia de reduo das mamas no era apenas livrar a paciente de incmodos fsicos ligados
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postura, mas tambm de resolver problemas de autoestima relacionados insatisfao da recorrida com a sua aparncia. No cabe dvida de que, do ponto de vista reparador, a interveno alcanou a finalidade esperada, eliminando as dores que assolavam a paciente. Porm, do ponto de vista esttico em relao qual a obrigao do mdico de resultado , a cirurgia nem de longe cumpriu com as expectativas, deixando a recorrida com um seio maior do que o outro, com cicatrizes grosseiras e visveis e com retrao de um dos mamilos. Ainda que se admita que o intuito primordial da cirurgia era reparador, o mdico jamais poderia ter ignorado o seu carter esttico, mesmo que isso no tivesse sido consignado no laudo que confirmou a necessidade da interveno. Afinal, alm da resoluo dos problemas fsicos, evidente que uma cirurgia desta natureza desperta na paciente expectativas quanto aos seus resultados estticos. Para alm disso, espera-se, pelo menos, que os seios mantenham um aspecto natural, que no cause nenhum desconforto ou constrangimento no convvio social ou ntimo. Nesse contexto, o resultado final do trabalho realizado pelo recorrente inaceitvel, exsurgindo de forma clara a inexecuo parcial da obrigao para a qual foi contratado. Acrescente-se, por oportuno, que o uso da tcnica adequada na cirurgia no suficiente para isentar o recorrente da culpa pelo no cumprimento de sua obrigao. Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o recorrente no alcanou os resultados dele esperados, h a obrigao de indenizar. Ademais, como bem pontuado pelo TJ-MG, no foi cumprido o dever de informao. Se, como quer fazer crer o recorrente, fosse absolutamente razovel supor que a cirurgia pudesse ter esse resultado, cabia a ele alertar a recorrida desse risco. Entretanto, de acordo com o acrdo recorrido, quanto ao dever de informao, que deve ser exaustiva, no h prova nos autos de haver o mdicoru se desincumbido de cumprir esta obrigao, no sentido de deixar explcito paciente no estar garantindo o resultado, explicando, ainda, cuidadosamente, o que esperar da operao (fl. 360). Com relao ao acrdo alado a paradigma pelo recorrente, verifica-se que a situao nele descrita no se identifica com os fatos delineados pelo TJMG para o caso especfico dos autos. Para que se pudesse concluir pela similitude entre os julgados, seria necessrio o reexame das provas carreadas aos autos, retificando o panorama
ftico traado pelo Tribunal Estadual para adequ-lo verso trazida pelo recorrente, procedimento que, repiso, encontra bice no Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Alm disso, h de se ter em mente que cada cirurgia deixa suas prprias sequelas, o que torna casustica a definio acerca da existncia ou no de erro mdico. No particular, o resultado da interveno foi o de que as mamas ficaram com tamanho desigual, com grosseiras e visveis cicatrizes, alm de ter havido retrao do mamilo direito. O dissdio, por sua vez, relata apenas a existncia de defeitos fsicos deixados nas laterais dos seios (fl. 457), concluindo que o resultado da mamoplastia redutora efetuada na autora bom, tanto sob o aspecto anatmico como funcional, com cicatrizes pouco perceptveis (fl. 458). V-se, portanto, que tambm do ponto de vista da extenso das sequelas, as hipteses so bastante distintas. Dessarte, no vejo como afastar a responsabilidade do recorrente pelo resultado final da cirurgia a que foi submetida a recorrida. (iii) Da condenao ao pagamento de indenizao por danos materiais. Violao dos arts. 1.059 e 1.060 do CC/1916; e 264, 282, III, e 460 do CPC Aduz o recorrente que ao propor a ao, a recorrida, embora tivesse postulado indenizao por danos materiais, no declinou a causa de pedir para tanto. Diante disso, afirma que o TJ-MG extrapolou o espectro de cabimento do recurso [de apelao] (fl. 557). De acordo com o princpio da adstrio ou da congruncia, previsto nos arts. 128 e 460 do CPC, deve haver estreita correlao entre a sentena e a causa de pedir e o pedido contidos na petio inicial. Todavia, conforme entendimento assente do STJ, o pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo (AgRg no Ag n. 784.710-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 6.10.2010. No mesmo sentido: REsp n. 1.159.409-AC, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 21.5.2010; e AgRg no Ag n. 1.175.802-MG, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15.3.2010). Conforme se ressaltou no julgamento do REsp n. 1.107.219-SP, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 23.9.2010, os pedidos devem ser interpretados como manifestaes de vontade, de forma a tornar o processo efetivo, o acesso justia amplo e justa a composio da lide. Vale meno, ainda, a ressalva feita no julgamento do AgRg no REsp n. 737.069-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 24.11.2009, de que
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no viola os arts. 128 e 460 do CPC a deciso que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes, pois o pedido o que se pretende com a instaurao da demanda. Os precedentes acima denotam a posio consolidada do STJ quanto necessidade de se conferir ao pedido uma exegese sistmica, que guarde consonncia com o inteiro teor da petio inicial, de maneira a conceder parte o que foi efetivamente requerido, sem que isso implique deciso extra ou ultra petita. Na hiptese dos autos, extrai-se da petio inicial que, frente ao resultado final da cirurgia, a recorrida consultou outros profissionais da rea, objetivando uma soluo para o seu novo problema e foi informada de que no havia a possibilidade de reduzir o tamanho do seu seio esquerdo para igualar-se ao direito, uma vez que o seu problema s pode ser atribudo ao excesso de gordura retirado da mama direita, sendo que a soluo seria a incluso de uma prtese de silicone texturizada no seio prejudicado (fl. 03). Consta da inicial, ainda, que a recorrida procurou o mdico recorrente para solucionar a questo e este quis, uma vez mais, fazer com que esta fosse vtima de sua negligncia, propondo-lhe a reduo da mama esquerda para igualar-se direita, concluindo que no restou autora outra alternativa seno buscar a tutela jurisdicional, objetivando ver reparados os danos morais, estticos e materiais (fl. 03). O teor dos trechos acima transcritos evidencia a pretenso da recorrida, ficando claro que o pedido de indenizao pelos danos materiais sofridos compreende os custos relativos realizao de nova cirurgia esttico-reparadora. Acrescente-se, por oportuno, que no procede a alegao do recorrente, de que a concesso de indenizao autnoma por danos materiais enseja o enriquecimento sem causa da recorrida. Sustenta que, como a primeira cirurgia fora realizada pelo SUS, no se afigura razovel, nem justo, que guisa de reparar o dano, o recorrente veja-se compelido a arcar com o custo de nova cirurgia, a cargo de mdico profissional, se a recorrida pode ser operada novamente pelo SUS, elegendo mdico para tanto (fl. 558). O recorrente, porm, incide em desvio de perspectiva. Deseja imputar ao Estado o nus de uma falha que foi sua. O que no se afigura justo, nem razovel, obrigar o errio a arcar com as despesas de uma cirurgia cujo escopo corrigir um erro para o qual no concorreu e que seria absolutamente desnecessria se o mdico tivesse, na primeira interveno, cumprido a contento a sua obrigao de resultado.
No se trata, pois, de enriquecer injustamente a recorrida, at porque no se vislumbra nenhuma vantagem financeira na indenizao a ela deferida. Cuida-se, na realidade, de evitar o enriquecimento sem causa do prprio recorrente que foi pago para a realizao da primeira cirurgia, mas no cumpriu integralmente o seu mister em detrimento do Estado. Sendo assim, no ficou configurada nenhuma violao dos arts. 1.059 e 1.060 do CC/1916; tampouco dos arts. 264, 282, III, e 460 do CPC. (iv) Da reduo do valor fixado a ttulo de danos morais. Violao dos arts. 1.059 e 1.060 do CC/1916 Aduz o recorrente que a constatao (...) de que, sob o ponto de vista reparador, a cirurgia alcanou seu objetivo, deveria, ao menos, ser sopesada para fins de reduzir-se o quantum indenizatrio arbitrado. Em primeiro lugar, noto que a condenao em danos morais est circunscrita ao abalo psicolgico decorrente dos erros relativos parcela esttica da cirurgia, de modo que o fato da interveno ter alcanado xito em relao sua parcela reparadora no tm nenhuma influncia na fixao dessa verba indenizatria. Seja como for, da leitura do acrdo recorrido no se pode concluir que essa circunstncia no tenha sido levada em considerao pelo TJ-MG, sendo certo que cabia ao recorrente ter aviado essa questo nos embargos de declarao que interps, o que no foi feito. Por outro lado, constitui entendimento pacfico no STJ que o valor fixado a ttulo de danos morais somente comporta reviso nesta sede nas hipteses em que se mostrar nfimo ou exagerado. Nesse aspecto, o valor arbitrado pelo Tribunal Estadual, correspondente a 85 salrios mnimos, nem de longe se mostra excessivo luz dos julgados desta Corte, a ponto de justificar a sua reviso. Alis, alm de o recorrente no ter trazido como lhe competia nenhum dissdio apto a demonstrar o suposto exagero do valor arbitrado, em consulta ao acervo de jurisprudncia do STJ no encontrei nenhum caso recente de dano moral decorrente de erro mdico cuja indenizao tenha sido fixada abaixo dos 100 salrios mnimos. Portanto, nenhum reparo a fazer no valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais. Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.098.626-RJ (2008/0241151-0) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Joo Gilberto Pereira de Oliveira Advogados: Marcos Jose Santos Meira Luciano Arago e outro(s) Recorrido: Emi Music Ltda. Advogados: Cludio de Souza Amaral e outro(s) Raphael de Moraes Miranda Antnio Pedro Raposo Pedro Ivo S. Mello Recorrido: Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. Advogado: Eric de Carvalho Ferreira e outro(s)
EMENTA Direitos Autorais. CD remasterizado sem autorizao do artista. 1) Comercializadora da obra tida pelo artista como violadora de direito autoral. Solidariedade alegada com fundamento no art. 104 da Lei dos Direitos Autorais. Necessidade de exposio de fatos e fundamentos jurdicos pormenorizados na inicial. Omisso. Princpio da adstrio ou assero. Inviabilidade do acionamento. Improcedncia quanto comercializadora mantida. 2) Direito moral de artista. Modificao de gravaes originais em novo CD remasterizado, lanado sem o consentimento do artista. Original alterado, conforme constatado por percia e firmado pela sentena e pelo acrdo (Smula n. 7). Direito moral do artista identidade e integridade da obra violados. (arts. 25, IV, 52 da Lei n. 5.988/1973, atualmente arts. 24, IV, 49, da Lei n. 9.610/1998). 3) Dano moral por violao de direito moral do artista reconhecido: a) vedao de circulao futura sem consentimento do autor; b) impossibilidade de recolhimento de exemplares vendidos no mbito nacional e internacional; c) indenizao pela violao do direito moral do artista; d) pagamento de royalties por exemplares anteriormente vendidos. 4) Recurso especial do autor, nico interposto, provido em parte, com observaes.
1. - Na ao em que alegada infringncia a direito moral de autor, invivel o acionamento da comercializadora da obra sem indicao de fatos e fundamentos jurdicos contra ela, dada a violao do princpio da adstrio ou assero, insuficiente a invocao pura e simples do art. 104 da Lei dos Direitos Autorais. Improcedncia da ao contra a comercializadora confirmada. 2. - direito moral do autor, inalienvel, portanto, recusar modificaes no autorizadas de sua obra, constatadas por percia e firmadas como matria ftica pelo acrdo recorrido, modificaes essas realizadas por ocasio de processo de remasterizao , independentemente de a obra indevidamente modificada vir a receber lureas nacionais e internacionais respeitveis, quando resta patente e durvel o constrangimento do artista pela ofensa identidade da obra. 3. - Violao de direito autoral moral determinadora da vedao de reproduo sem o consentimento do autor, mas invivel o recolhimento de exemplares j objeto de ampla circulao nacional e internacional, de modo que a consequncia a indenizao por dano ao direito autoral moral, sem prejuzo do recebimento de royalties pelos exemplares j vendidos, em valor a ser apurado em liquidao por arbitramento. 4. - Recurso Especial do autor provido em parte, com observao, para: a) mantida a improcedncia da ao quanto comercializadora; b) condenar a gravadora (sem prejuzo de indenizaes j fixadas, sem recurso, ao pagamento de royalties pela produo e venda de CDs de obra alterada, com infrao a direito material e moral de autor, este a ttulo de indenizao, fixada no acrscimo de 6% ao valor dos royalties por alterao de obra, ofendendo direito moral de autor sem o consentimento do artista; c) observar a incidncia de juros legais (CC/1916, art. 1.092 e CC/2002, arts. 406-407), sem juros compostos, porque no fixados pelo julgado, sem recurso do autor sobre a matria. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Massami Uyeda, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
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maioria, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 13 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 29.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - O presente Recurso Especial (CF, art. 205, III, a) interposto to-somente pelo autor, Joo Gilberto Pereira de Oliveira contra as duas nicas Rs de ao ordinria de obrigao de fazer e de indenizao, distribuda 27 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro em 23.1.1997 (fls. 2): (1) Emi Music Ltda. e (2) Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. O caso iniciou-se sob a anterior Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 5.988, de 14.12.1973), pois proposta sob sua vigncia (petio inicial datada de 14.1.1997, fls. 41, e distribuda em 23.1.1997, fls. 2). O Recurso visa reforma de julgado da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Rel. Des. Marcus Tullius Alves (julgamento resultante dos Acrdos da Apelao, fls. 1.167-1.168, dos Embargos de Declarao, fls. 1.176-1.178 e sua complementao, fls. 1.286-1.288, esta aps determinao deste Tribunal, Agr. Instr n. 718.249-RJ, fls. 396 e REsp n. 879.680, Rel. Min. Castro Filho, fls. 1.267-1.276). O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento ora recorrido, negou integralmente provimento Apelao do Autor, nica interposta, e manteve sentena da 28 Vara Cvel da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, proferida pela Juza Maria Helena Pinto Machado Martins (sentena, fls. 1.028-1.048), a qual julgou procedente em parte a ao ordinria de obrigao de no fazer, cumulada com indenizao, movida pelo ora recorrente, quer dizer, condenao exclusivamente patrimonial, no tendo havido julgamentos de natureza diversa, especialmente no tendo havido determinao de paralisao de produo e comercializao de obras do autor. 2. - Na extensa petio inicial (datada de 14.1.1997, fls. 41, e distribuda em 23.1.1997, fls. 2, dando causa o valor de R$ 100.000,00, fls. 41), sustentou
o autor seu direito com fundamento na Constituio Federal, artigo 5, n. 5, XXVII, XXVIII e XXXV, no Cdigo Civil, artigos 85, 115, 2 parte, 159. 962, 1.059, 1.092, pargrafo nico, 1.216, 1.218, 1.288 e 1.544, no Cdigo Comercial, artigo 131, 3, na Conveno de Roma, de 1961, acolhida pelo Decreto n. 57.125, de outubro de 1975, nas Leis n. 4.944, de 6.4.1966; n. 5.988, de 14.12.1973, artigos 3m 35, 53, 94, 95, 122 e 123, de 14.5.1978, artigo 13 e pargrafo nico; Cdigo Penal, artigo 184 e seus pargrafos e demais disposies legais aplicveis espcie, e na forma dos artigos 282 e seguintes e 289 do Cdigo de Processo Civil (fls. 2). A petio inicial (fls. 2-41) cumulou trs fundamentos, com base nos quais formulou trs pedidos, que abaixo se transcrevem: 1 fundamento. - No Resumo dos Fatos, a petio inicial sustentou, em sntese, que houve condenvel contrafao da obra de Joo Gilberto, praticada pela Emi, a partir do ano de 1988, com lanamentos, por ele no autorizados, em CDs (compact discs), obra que se compe de 3 (trs) LPs e 1 compacto de vinil, perfazendo 39 (trinta e nove) fonogramas, gravados nos autos de 19581962, perodo em que Joo Gilberto manteve contratos de locao de servios com a Emi, servios esses de cantor, declamador e instrumentista, que no mais foram prestados a partir de 1962 (petio inicial, fls. 3). Alegou, ainda, a inicial, que o Autor notificou a gravadora nos idos de 1963, dando-lhe cincia de que no mais renovaria, como no renovou, contrato, sendo que, em adendo cincia aposta notificao, a R, por seu representante legal, declarou que, todavia, a vigncia do contrato s cessaria [sic] em 17.11.1964 (doc. n. 01) (inicial, fls. 3), mas a Emi continuou lanando, por aquelas formas, a obra de Joo Gilberto, estabelecendo-se, assim, praticamente revelia do intrprete, uma concesso, a tempo indeterminado, no perodo de 1962-1988, e, tambm por essa concesso, a Emi continuou pagando a Joo Gilberto um percentual irrisrio, seguindo-se que, diante de to flagrante prejuzo, e na impossibilidade de um entendimento entre as partes, resiliram estas, bilateral e verbalmente, tal concesso, a ttulo precrio, no prprio ano de 1988, a partir de quando a Emi nada mais pagou ao Autor, que passou a negarse a dar a autorizao pra lanar aqueles 3 (trs) LPs em CDs (compact discs), autorizao essa que ela mesma reconhecia necessria indispensvel (doc. n. 2) (petio inicial, fls. 3). Expe, mais, o Autor, que j depois de ter interpelado a Emi, visando a um acordo, o Autor tomou conhecimento de que a 1 R havia criminosamente
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remasterizado os discos originalmente gravados, danificando, banalizando toda a obra de Joo Gilberto, e passando a lan-los, totalmente adulterados. Alm disso, a Emi forneceu, tambm ilegalmente, autorizao a terceiros, para lanamento desses compact discs no exterior e em todo o Pas, at mesmo para propaganda de produtos comerciais, contra a expressa negativa de Joo Gilberto, de modo que contra essa conduta, que ofende os direitos autorais patrimoniais e, acima de tudo, morais, se insurgiu Joo Gilberto, com o pedido de medida cautelar, deferida liminarmente, resultando da a busca e apreenso de vrios CDS, fabricados e lanados pela Emi, que veio a trazer a prova material dos delitos por ela praticados, e, agora, sem prejuzo da propositura de outras aes contra a 1 R, para recebimento da diferena entre a justa remunerao a que o Autor, j consagrado artista, tinha direito, pela explorao de sua obra (no perodo de 1962-1988) e as irrisrias quantias que lhe foram pagas, como direitos artsticos, alm do ressarcimento pela violao de seu direito personalssimo de imagem, vem propor a presente ao (petio inicial, fls. 4). Historiou, a petio inicial, que: 1) na vigncia do contrato, a ttulo de locao (que, para o Autor teria findado em 1962, ao passo que para a Emi, teria terminado em 17.11.1964), foram gravados, exaurindo o contrato, trs discos long playing e um disco compacto vinil, 45 rotaes, a saber: a) Chega de Saudade, (1959), com doze msicas; b) O Amor, o Sorriso e a Flor (1960, com doze msicas; c) Joo Gilberto (1961), com doze msicas e d) quatro msicas; 2) em seguida, a ttulo de concesso, por tempo indeterminado e a ttulo precrio, porque findo o contrato de locao, no perodo de 1962 a 1988, foram realizadas reprodues da obra, no tendo, contudo, havido nenhuma nova gravao a partir de 1962. De qualquer forma, no ano de 1988, de comum acordo, as partes resiliram verbalmente essa ltima relao jurdica de concesso, no tendo o autor recebido mais nada a partir desse ano. Prossegue a petio inicial expondo que, aps tentativas malsucedidas de obter autorizao para a explorao das gravaes originais em Compact Discs, processo cogitado nem previsto, quer nos extintos contratos de locao, quer na concesso resilida, a Emi, em novembro de 1988, dirigiu-se diretamente ao Autor, afirmando a existncia de entendimentos nunca mantidos, para, depois, pedir-lhe a confirmao de 4 pontos, pelos quais, de um lado, pretendia ressuscitar os j extintos contratos de locao de servios de 1958 e 1960, e de outro oferecia insignificantes aumentos percentuais na retribuio ao Artista ( Joo Gilberto), tudo com a finalidade de embutir na nova pactuao a sempre
negada autorizao para que a Fbrica (Emi) comercializasse compact disc, contendo as interpretaes das composies j gravadas pelo Artista (petio inicial, fls. 11-12). A petio inicial reala, com citao de grandes nomes do meio artstico, a importncia nacional e internacional que o Autor passou a ter, no mais podendo ser tratado como se ainda estivssemos em 1958, quando Joo Gilberto, embora genial e extraordinrio (o que sempre foi reconhecido pela Emi) ainda era um jovem idealista, simples e ingnuo, sem nenhuma idia da retribuio a que j naquela poca tinha direito (petio inicial, fls. 15). Demais, salienta a petio inicial a inimaginvel transformao ocorrida na indstria de gravaes fonogrficas, desde os tempos dos contratos extintos (1958-1962), em que reinava o veloz e quebrvel disco de 78 rotaes, que comeava a ceder o seu espao para o LP de vinil, por permitir gravaes de maior nmero de canes e, portanto, maior lucratividade, ao passo que somente quase 30 anos depois, foi que comeou a surgir o lanamento dos CDs (Compact Discs), com a referida fixao em laser, que, portanto, no era nem poderia ser objeto de previso em contratos de mera locao de servios especficos, nos quais, segundo as normas que regem o tema dos direitos do autor e dos conexos aos de autor, no se pode cogitar de cesso ou de qualquer forma de transferncia patrimonial, que seria, alm do mais, inconstitucional, de forma que no sendo a locao de servios uma forma de aquisio de propriedade, e no sendo a interpretao do Artista uma propriedade da Fbrica locatria, no poderia esta reproduzir a interpretao do j universalmente consagrado Joo Gilberto, sem sua expressa, e por escrito, autorizao, principalmente em se tratando de uma nova e imprevisvel forma de utilizao econmica nos extintos contratos de 1958-1962 (petio inicial, fls. 17-18). Nesse contexto, prossegue a petio inicial, o que se tornou objeto de propriedade da Fbrica (Emi) foram, apenas, as velhas matrizes (coisas) das gravaes originais da interpretao do Artista ( Joo Giberto), nunca os direitos autorais decorrentes da reproduo de tais gravaes por nova e imprevisvel modalidade tecnolgica, e com a conseqente nova utilizao econmica, impondo-se nova pactuao, pois, a partir de 1962, mesmo para a utilizao econmica restritivamente prevista nos contratos, deveriam as partes ajustar nova forma atualizada de remunerao, que j no poderia ser a representada pelos insignificantes percentuais dos contratos de 1958-1962, dada a galopante inflao que, ento, dominava o Pas, e dada a inegvel ascenso do Artista no
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cenrio mundial da msica ajuste esse que no foi feito, nem judicial, nem extrajudicialmente, o que levou s partes a contratarem, verbalmente, uma simples e precria concesso, que, tambm, verbalmente se resiliu, a partir de 1988, quando a Fbrica nada mais pagou ao Artista (petio inicial, fls. 23-24). Assim, a Clusula 6 do Contrato em nada socorreria pretenso da Fbrica, pois todos os direitos nela previstos diziam respeito s interpretaes de msicas de terceiros, durante a vigncia dos contratos de 1958-1962, e to somente incidiam sobre a modalidade de discos e gravaes ento existentes no mercado da msica e a expresso qualquer outro meio referida na clusula significa, reproduo das matrizes originais, sem alterao de qualquer natureza, nos meios existentes, divulgados e comercializados no perodo contratual (19581962), no se tendo falado em qualquer outro meio que vier a ser criado, o que, ademais, seria totalmente ilcito, no significando transferncia do direito, mas, como est expresso, apenas o seu exerccio. A Clusula 8, por sua vez, apenas estabeleceria que o Artista ( Joo Gilberto) seria exclusivo no perodo de 19581962, nos exatos limites dos servios contratados (petio inicial, fls. 25). 2 fundamento. - Sustentou a petio inicial que a Fbrica, alm disso, sem autorizao, expressa ou tcita do Artista, e, ao contrrio, em razo de sua negativa veemente, a Fbrica (Emi), repita-se, lanou no Brasil e em vrios pases (...), a partir de 1988, CDs (compact discs), com as mesmas gravaes (e j agora adulteradas por processos inadequados, tecnicamente condenveis e danosos) decorrentes dos contratos de locao de servios de 1958-1962, numa flagrante violao aos direitos autorais patrimoniais e aos direitos morais do Artista ( Joo Gilberto), tendo sido, em vendas ostensivas feitas no estabelecimento da Gramophone Vdeo Computador Ltda. (...), em que estavam expostos venda inmeros exemplares de CDs compact-discs, com as criaes artsticas de Joo Gilberto, completamente mutiladas, como se comprovou com a execuo da medida cautelar de busca e apreenso ali realizada, locupletando-se em detrimento do Artista ( Joo Gilberto), causando dano irreparvel arte, histria e cultura, com as adulteraes praticadas, a partir de 1988 (petio inicial, fls. 26). Expe a petio inicial que a bossa nova um som criado por Joo Gilberto, tendo aquele ritmo l dentro, o 2-4 de swing intenso do samba brasileiro, recriado e filtrado, estando essa filtragem sonora consolidada nos trs eleps que Joo Gilberto Gravou para a Emi (ex-Odeon), este som foi reconhecido e admirado mundialmente. Mas, em 1988, a Emi surpreendeu o autor desse som com o lanamento em CD. Joo Gilberto nunca deu licena
para tal. Ademais, conforme se veio a apurar posteriormente, utilizando-se de inadequadas tcnicas, a gravadora cometeu uma violao, verdadeira destruio de uma fortaleza inexpugnvel, que resultou em mutilao da obra: alterou o som, a mixagem, a ordem das faixas; inventou um medley (pout-porri) que vulgariza o disco; colocou efeitos tolos, agressivos e desnecessrios; deturpou o feeling, mudou o sentimento; banalizou a arte, tudo provado e comprovado atravs do laudo (coc. n. 21) realizado pela empresa de consultoria americana (ON Core Consulting, INC), (...) documentos esses, juntos (...) _ nos autos do Processo Cautelar (petio inicial, fls. 27). Assim, prossegue a inicial, o desrespeito flagrante da Emi ao trabalho do artista Joo Gilberto, vendendo-o errado, prejudica seu nome e diminui o valor de uma obra que sempre foi orgulho da nao e, ao mutilar essa obra artstica, atacando exatamente o som original, a gravadora causa um dano arte, histria e cultura, de forma que a leviandade criminosa da Emi em transmitir, sem autorizao do Artista ( Joo Gilberto) o legado original, produz uma referncia errada para as novas geraes, prejudicando assim o futuro da arte (petio inicial, fls. 27). 3 fundamento. - Alega, mais, a inicial, que a Emi passou a fazer propaganda comercial de produtos como os lanados pelo grupo O Boticrio e suas franqueadas, concedendo, contra a vontade do Artista, indevida autorizao queles negociantes, que levaram a efeito produo de material publicitrio para divulgao na televiso dos produtos O Boticrio, na qual se utilizou ilegalmente, em CD, a obra musical Coisa Mais Linda, de autoria de Carlos Lyra e Vincius de Morais, interpretada pelo Artista ( Joo Gilberto), no havendo autorizao para alterao da obra e ainda mais em meios de divulgao de propaganda de produtos de qualquer natureza (petio inicial, fls. 28-29). Ajuntou, a petio inicial, argumentos doutrinrios e jurisprudenciais, transcrevendo-os (fls. 29-38). E, ainda a petio inicial, resumiu os pedidos, nos termos que se transcrevem (fls. 38-40):
I) sejam as Rs condenadas solidariamente a se absterem, em definitivo, de produzir e comercializar CDs contendo gravaes da obra de Joo Gilberto, no Brasil e no exterior, retirando do mercado todos os exemplares j produzidos, sob pena do pagamento, a partir da citao feita na medida cautelar) ou de outro termo que V. Exa. fixar), da multa diria de R$ 10.000,00 (a ser corrigida, na forma da lei), sem prejuzo de novas buscas e apreenses e das sanes penais a serem impostas em procedimento prprio;
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II) seja a 1 r condenada a pagar ao Autor perdas e danos, correspondentes: a) a toda a receita por ela ilegalmente auferida, em decorrncia da produo e comercializao da obra de Joo Gilberto em CD, a partir dos primeiros lanamentos feitos em conseqncia das gravaes por essa forma (CD) no autorizada e criminosamente realizada (1988), inclusive a que, em verdade, auferiu pelo uso criminoso da obra do autor, em propaganda do Boticrio, tudo a ser quantificado no processo de liquidao; a.1) se, todavia, por absurdo, no for reconhecido o inequvoco direito do autor receita total, ora pleiteada, entendendo-se ser o caso de pagamentos de royalties sobre tal receita, que estes sejam fixados base de 18% (C. Processo Civil, artigo 289); b) a toda a perda da receita (advanced de royalties efetivamente devidos a artistas de renome e genialidade do gabarito do autor e royalties sucessivos de 18% sobre todas as vendas que seriam efetivamente feitas), que alm disso, Joo Gilberto auferiria: 1) se tivesse autorizado a fixao dos fonogramas em causa atravs de CDs; 2) se no houvesse sido praticada a adulterao de suas obras, com a falta de observncia, pela 1 R, quanto da remasterizao ilcita das criaes de Joo Gilberto em CDs de m qualidade tcnica (contra a vontade do Artista); 3) por terem essas ilcitas reprodues em CD banalizado o produto em qualidade, desvalorizado o seu preo e determinado uma venda acentuadamente inferior realizada pela 1 R, se fossem respeitadas a perfeio e a incomparvel originalidade da criao de Joo Gilberto e preservada a memria de sua obra (bossa nova), como um todo indivisvel, para as novas geraes (o que acarretou a perda de um valiosssimo e significativo mercado comprador), conforme se apurar no processo de liquidao; c) do dano moral, consubstanciado em todo o padecimento espiritual do Autor (causado pela 1 R), durante todos esses anos, em que tem visto seu talento, sua genialidade, sua dedicao necessariamente obsessiva em busca da perfeio artstica, frontalmente agredidos, sem o mnimo respeito. No se dimensiona o valor do sofrimento, mas o seu causador, movido por simples intuito de lucro fcil e vulgar, deve ser exemplarmente punido, em quantia bastante significativa, a ser arbitrado por V. Exa. na conformidade das informaes tcnicas a serem prestadas pelo expert do Juzo, para que o trauma causado a um verdadeiro smbolo da msica nacional mundial no fique sem o merecido reparo, em respeito constituio e aos princpios da Mora e da Justia; d) juros ordinrios e compostos, desde o incio dos ilcitos civis e criminais aqui descritos (Cdigo Civil, artigos 962 e 1.544); e) correo monetria, na forma da lei, desde a prtica dos mesmos ilcitos; III) sejam as rs, solidria e proporcionalmente aos valores das correspondentes responsabilidades, condenadas nas custas e em honorrios advocatcios de 20% sobre tais montantes.
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3. - A sentena (fls. 1.028-1.048), conservada intacta, repita-se, pelo julgamento ora recorrido (Acrdo da Apelao, fls. 1.167-1.168; Acrdo de Embargos de Declarao, fls. 1.176-1.178 e Acrdo complementar, 1.2861.288), julgou improcedente a ao quanto segunda r, a Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda., e julgou procedente em parte a ao quanto segunda r, a Emi Music Ltda., de modo que, mantida totalmente, essa a situao que permanece inalterada at o presente julgamento, sob o seguinte dispositivo: (fls. 1.048).
Sentena (...) Isto posto, diante da fundamentao acima e por tudo mais que nos autos consta passo a proferir a seguinte deciso: a) Julgo improcedente o pedido Formulado em face do segundo ru. Condeno o autor ao pagamento de custas proporcionais e honorrios de advogado que fixo em 10% sobre o valor atribudo causa de forma atualizada. b) Julgo procedente o pedido fls. 39, a parte final; devendo a parte r realizar pagamento ao autor de valores auferidos pela autorizao e utilizao da obra do autor em propaganda da rede de perfumaria O Boticrio; montante este a ser detectado em qualificao por arbitramento. c) Julgo crocedente o pedido deduzido em face do primeiro ru, s fls. 39, b condenando este a proceder pagamento de royalties ao autor no percentual de 18% sobre as vendas realizadas pertinentes a obra deste e pertinente aos CDs mencionados na inicial; valor este a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento. d) Com relao ao primeiro ru tem-se que a verba pertinente a custas e honorrios deve seguir regra aposta no art. 21 caput do CPC.
4. - As partes interpuseram Apelaes, que foram desprovidas pela 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Rel. Des. Marcus Tullius Alves, tendo sido o 1 Acrdo de Apelao e o Acrdo de Embargos de Declarao assim lanados fl. 1.167-1.168 e fls. 1.176-1.178:
1 Acrdo - Apelao Ao ordinria precedida de cautelar. Obrigao de no fazer. Indenizao por ato ilcito. Uso de obra fonogrfica no autorizada pelo autor. Direito aos royalties pela edio e comercializao de CD com obras musicais do autor. Improcedncia devidamente justificada carreada a parte do pedido autoral e com o fim de excluir o suposto direito de impedir a edio e comercializao de CD
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com obras musicais do autor. Desprovimento dos recursos diante do acerto da sentena. Cuida a presente hiptese de recursos manejados contra a sentena estampada em autos de Ao de Obrigao de No Fazer com pedido cumulado de indenizao lavrada no juzo da 28 Vara Cvel da Comarca da Capital (fls. 1.028-1.048), que fez por concluir da improcedncia do pleito direcionado contra a segunda r e procedente, em parte o pedido em relao a composio ao dano material reconhecido pela desautorizada propaganda que fez por utilizar obra do autor e a ser liquidado por arbitramento, bem como ao pagamento de royalties no percentual de 18% (dezoito por cento) sobre as vendas dos CDs, liquidandose de igual forma, com a aplicao da regra esculpida no art. 21 do Cdigo de Processo Civil. O autor primeiro recorrente arguindo por afrontado e lesionado em seus direitos por parte da deciso proferida nos autos pretende com o presente apelo modificar os termos da concluso judicial invocando por equvoco de interpretao na fixao do direito perseguido e de molde a motivar o rgo Colegiado a rever os termos da deciso recorrida para abraar ao todo do pedido tal como formulado com a exordial. O recurso recebido no juzo sustenta em sntese, como forma de inconformismo tirado contra o julgado que no teria reconhecido, como deveria faz-lo do convencimento diante da prova produzida da violao do direito autoral do autor pronto a justificar as bases do reconhecimento do ato ilcito cometido pelas demandadas capazes de motivar a indenizao ampla perseguida com a exordial, uma vez, que a digna sentena no fez assegurar a integridade da obra tal como concebida pelo recorrente fazendo editar CD contrafeito tomando como base substanciais modificaes das obras originrias transformando a edio em desrespeito a verdadeira obra tal como concebida. Aduz, ainda, que a primeira apelada no titular dos direitos morais do autor que so inalienveis e que a prova produzida no bojo dos autos suficiente a sufragar o acolhimento dos pedidos contidos na exordial no atendidos plenamente pela deciso vergastada. Assim, faz por represtinar os argumentos de que a sentena passando ao largo da prova real dos fatos e do direito, especialmente, aqueles consignados na Lei n. 5.988/1973, art. 25, IV e art. 94; Lei n. 9.610/1998, art. 24, e na Lei n. 9.610/1998, art. 89, merece ser reconsiderada pelo Tribunal. O apelo da primeira r, por sua vez, busca modificar, em parte, a deciso arguindo por equvoco judicial na fixao do percentual dos royalties, uma vez, que entende ferido o princpio da Pacta Sunt Servanda j que deveria ser respeitado o avenado nos pactos celebrados nos idos dos anos 50 e 60 onde restaram consignados os percentuais de 1,5% e 2,5%, rejeitando a aplicao hiptese do princpio rebus sic stantibus. O recurso manejado pela segunda r apenas busca o modificativo do julgado em relao a honorria de sucumbncia a que se viu condenado o autor a
pagar na ao cautelar preparatria postulando pela elevao do percentual a 20% (vinte por cento) do valor da causa porque, em verdade, o que buscava o autor, primeiro recorrente, era obter do juzo a cifra de mais de US 700.000.000 (setecentos milhes de dlares). Os recursos foram contra-arrazoados e os autos se encontram aptos a merecer a anlise pelo Colegiado. o relatrio. Em que pesem as letras dos presentes recursos na busca da reverso do julgado fls. 1.028-1.048, entendo que a deciso ora vergastada deve prevalecer como fonte de aplicao do melhor direito. Assim, consigne-se em primeiro plano como satisfatoriamente resolvidas as preliminares de ilegitimidade sustentada pela contestante, terceira recorrente, Gramophone discos Vdeo e Computadores Ltda., bem como, da regularmente afastada prescrio aquisitiva da segunda apelada. No mrito, certo que a questo posta sob debate tem seus limites na pretenso autoral da absteno da produo e comercializao do CD denominado O Mito por irregular condensao da obra musical do autor, cortes que alteraram a integridade da concepo esttica e de molde a especificar o pedido reverberado s fls. 1.011 dos autos de recomposio por dano moral decorrente de violao de direito, ou seja, de garantir a integridade da obra musical. Nesse sentido estou convicto que a deciso produzida s fls. 1.028-1.048, no est a merecer as crticas dos apelos produzidos porque com base na prova carreada ao processado fez por lavrar fundamentao coerente e estudiosa de molde a aplicar corretamente o direito no reconhecendo a sustentada mutilao da obra, resguardando o direito financeiro sobre a mesma e a que faz jus seu renomado autor, indenizando-o sob regular medida na explorao publicitria no autorizada por empresa do ramo de perfumaria. Tambm, na vereda dos consectrios decorrentes da apreciao dos pedidos contidos na exordial e transladados, inclusive, na medida cautelar julgada improcedente entendo que bem andou a digna sentenciante em fixar a honorria de sucumbncia ao aplicar o disposto no artigo 21 do Cdigo de Processo Civil, remetendo a liquidao por arbitramento os pedidos suplementares contemplados ao primeiro recorrente. Em suma, pela anlise do contido nos autos, e nos termos da deciso devidamente fundamentada no vejo como acolher as irresignaes das partes em relao ao direito tal como posto na sentena e que a meu sentir no sofre as crticas dos apelos produzidos. Por essas consideraes, nego provimento ao recurso para manter integra a deciso ora vergastada.
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2 Acrdo Embargos de declarao Interpostos pelo autor (acrdo de fls. 1.176-1.178). Apelao cvel. Embargos de declarao. Matria de direito devidamente apreciada pela Cmara. Inexistncia da hiptese prevista no artigo 535, II do Cdigo de Processo Civil. Embargos rejeitados. Deciso confirmada. Trata-se de Embargos de Declarao opostos deciso de fls. 1.167-1.168, a qual negou provimento a recurso de apelao do autor ora embargante, que insurgia-se contra a deciso monocrtica que julgou improcedente o pedido contra a segunda r, e procedente em parte o pedido objetivando a composio do dano material reconhecido pela desautorizada propaganda que fez por utilizar obra do autor a ser liquidado por arbitramento, bem como ao pagamento de royalties no percentual de 18% (dezoito por cento), sob as vendas dos CDs, liquidando-se de igual forma, nos termos do artigo 21 do Cdigo de Processo Civil. Diante da inexistncia de argumentos capazes de modificar o que fora decidido monocraticamente e evidenciada a manifesta improcedncia dos recursos de apelao interpostos, foi negado provimento aos mesmos, conforme fls. 1.167-1.168, sendo contra esta deciso que apresentado o presente recurso de embargos de declarao. No obstante a insistncia do embargante no assiste razo ao mesmo, porquanto o acrdo ora atacado foi bastante claro no conhecimento do acerto da sentena atacada. Entretanto, conforme j mencionado, no ficou demonstrado nos autos a ocorrncia de danos morais, e, portanto bem aplicada douta sentena do Juzo singular em todos os seus termos, conforme j apreciada pelo acrdo ora vergastado. Frise-se que os embargos destinam-se nica e exclusivamente a sanar os vcios elencados no artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, no verificados nos autos em questo. Certo que o Embargante insurge-se contra o mrito da deciso, e no contra defeitos nelas existentes, apesar de, ao final de sua explanao, aduzir a existncia de omisso, no vislumbrada, destacando que o artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que permite a negativa de seguimento contempla apenas a hiptese de agravo de instrumento. Descabe nos Embargos de Declarao a rediscusso da matria trazida com a insurgncia recursal segunda instncia, tendo, no caso em destaque, a deciso embargada apreciado toda a matria pertinente. Cuida, na espcie, trazer colao deciso da Corte Excelsa, que, atravs de sua 2 Turma, julgando Agravo Regimental RTJ 172, tendo como relator o eminente Ministro Celso de Mello, assim decidiu:
Embargos de declarao. Carter infringente. Inadmissibilidade. Inocorrncia dos pressupostos de embargabilidade. Embargos rejeitados. Os embargos de declarao destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradies, e suprir omisses que eventualmente se registrem no acrdo proferido pelo Tribunal. Revelam-se incabveis os embargos de declarao, quando, inexistentes os vcios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), vem tal recurso, com desvio de sua especfica funo jurdico-processual, a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discusso sobre a controvrsia jurdica j apreciada pelo Tribunal. Precedente. O recurso de embargos de declarao no tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situao de obscuridade, contradio ou omisso do acrdo, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado. Diante de tais fundamentos, rejeitam-se os presentes Embargos de Declarao.
5. - O Autor interps Recurso Especial contra esse Acrdo, alegando violao dos arts. 458, II, 535, II, do Cdigo de Processo Civil; 25, IV, 52 da Lei n. 5.988/1973; 24, IV, 49, da Lei n. 9.610/1998. No admitido o Recurso Especial pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, foi dado provimento ao Agravo de Instrumento interposto, por deciso do E. Min. Castro Filho, determinando a subida do Recurso Especial (Agr. Instr. n. 718.249-RJ, fls. 396). A seguir, a 3 Turma deste Superior Tribunal de Justia, julgando o Recurso Especial (REsp n. 879.680-RJ, Rel. Min. Castro Filho, fls. 1.2671.275), reconheceu a ocorrncia de omisso no Acrdo recorrido, declarando a violao do art. 535, II, do Cd. de Proc. Civil, e deu provimento ao Recurso do Autor, ora Recorrente, a fim de que fosse explicitado entendimento quanto aos pontos suscitados em Embargos de Declarao, mormente quanto alegada violao do art. 24, IV, da Lei n. 9.610/1998. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro proferiu, ento, Acrdo complementar (Rel. o E. Des. Marcus Tullius Alves, fls. 1.285-1.288), no qual consignou que as rs, ora recorridas, agiram em conformidade com o disposto no contrato celebrado pelas partes, e, sendo as edies autorizadas, concluiu incabvel o pedido de indenizao por danos morais. Esse segundo julgamento da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, constou de um 3 Acrdo, como segue: (fls. 1.2851.288):
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3 Acrdo (ante determinao de novo julgamento) Apelao cvel. Embargos de declarao. Matria de direito devidamente apreciada pela Cmara. Inexistncia das hipteses previstas no artigo 535, II do Cdigo de Processo Civil. Embargos no providos. Deciso confirmada. A Terceira Turma do Excelso Superior Tribunal de Justia formulou compreenso da necessidade de retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste acerca da matria articulada nos Embargos de Declarao de fls. 1.170-1.173 dos autos. A deciso colegiada fez por negar provimento a ambos os recursos de apelao, nos termos da ementa e da fundamentao do acrdo de fls. 1.1671.168 do processado. Inconformado com a deciso, o primeiro Apelante ora Embargante argumenta que o Acrdo ora combatido foi omisso, uma vez que no apreciou corretamente os argumentos levantados no apelo com relao integridade da obra, que deve ser mantida mesmo no caso de cesso de direitos patrimoniais, conforme dispe os artigos 24, inciso IV, 40, inciso I e 89, ambos da Lei n. 9.610/1998 e artigos 25, inciso III e 94 da Lei n. 5.988/1973, sob pena de tornar ineficaz a proteo legal, a integridade da obra, seja como direito moral do autor, seja como direito do consumidor. Argui, ainda, que o pedido formulado em face da apelada Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda., referente a condenao a no comercializar o ilegal CD O Mito, no foi apreciado corretamente no acrdo ora vergastado. o relatrio bem sucinto. Trazida a questo insatisfatria em sede de Embargos (fls. 1.170-1.173), como sendo em resumo a ausncia de fundamentao no Acrdo produzido e julgado no dia 9.11.2004, sob o crivo dos seguintes temas: 1) Direito a integridade da obra que inalienvel e se mantm mesmo no caso de cesso dos direitos patrimoniais. 2) Condenao a no comercializao pela Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. referente ao CD O Mito; Na esteira da questo moral possvel compreender, diante das provas testemunhais e pericial, que a obra apesar de ter sofrido mudanas, essas, em momento algum, prejudicaram ou atingiram a honra do autor, bem como de igual modo jamais implicaram na sua reputao. Nestas circunstncias impossvel conferir valores positivos e prticos na norma do inciso IV do artigo 24, do inciso I do artigo 49 e do artigo 89, todos da Lei n. 9.610/1998. Abalizando a questo e com muita propriedade a eminente Juza de Direito, Dra. Maria Helena Pinto Machado Martins, fez pacificar a questo, aplicando coerentemente as norma do direito de maneira devida, conforme se verifica de parte dela reproduzida abaixo:
Configura-se de forma clara e precisa que deveras foram promovidas alteraes com relao a obra originria do artista. Tais mudanas referem-se especialmente ao fato de que as msicas foram aglomeradas em um CD; sofrendo processo de remasterizao. As mudanas detectadas durante a instruo processual conferem subsdios a caracterizao de danos de natureza moral? certo que o autor enfrentou situao que lhe causou dor em virtude de terem ocorrido irregularidades no trabalho de regravao de suas obras e que ao seu ver estas falhas teriam lhe imposto danos de natureza moral. Conforme de curial sabena os danos de natureza moral referem-se a mculas impostas a honra, privacidade, esfera ntima e integridade psicolgica do ofendido; o que inclusive guarda amparo no texto do art. 5 da Constituio da Repblica. Deve ser considerado, ainda, em sede de configurao desta espcie de dano a gravidade da ofensa na esfera anmica do autor; seu aspecto objetivo e ainda seu reflexo no campo social. Ante a leitura dos autos e no esteio da prova carreada aos autos tem-se que em linhas gerais e para grande parte do pblico no so passveis de serem detectadas as alteraes impostas na regravao das matrizes da obra do artista autor. Tanto assim, que notcias existem no sentido de que as obras remasterizadas alaram sucesso de venda, inclusive agraciando o autor com prmio. As mudanas mencionadas foram detectadas por pessoas extremamente ligadas a msica e atividade de produo da mesma, conforme demonstra depoimento da testemunha Edna Maria de Almeida (estudiosa e admiradora da obra do autor); bem como pelo expert designado pelo Juzo que revelou-se inclusive bastante honrado com o desempenho de suas atividades no caso em tela. Em que pese o teor da prova acima e, em especial, da prova tcnica, entende este Juzo que situao apontada nos autos escapa a esfera do homem comum, tratando-se de sensibilidade extremada e, por isto, no restariam configurados de forma patente os danos de cunho moral. Dessa forma, no se pode acolher como vlido o pedido relativo a danos de natureza moral. No tocante ao segundo item, constante da pretenso em ver condenada a no comercializar o CD, chamado o O Mito, pela Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda., no se tem estruturado em regras legais ou contratuais. Embora haja documentalmente comprovado o encerramento da relao jurdica do direito material, representado por contrato estabelecido por ambas as partes, restou positivado como fruto dessa relao o direito da parte embargada, Emi Music Ltda., em editar novas obras, j gravadas pelo autor.
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A compreenso voltada nesse sentido encontra amparo nas clusulas contratuais de n. 5 e n. 6, estampado s fls. 53-56 dos autos. Como corolrio exato do direito consignado e assinalando que o autor, ora embargante, cedeu a gravadora exclusividade sob interpretaes decorrentes do contrato, ainda quando j no vigentes, legitimaram a empresa embargada a realizar novas edies. Sobre esse aspecto possvel ressair que a Emi Music Ltda., perpetrou atos regulares e com assento permitido no mbito contratual e legal, e sendo a Gramophone uma empresa que mercancia as obras fonogrficas, claro est que ela agiu de igual maneira regular que a Emi Music Ltda. No h assim como imputar qualquer outra acepo que no aquela devidamente expressada e decidida na Sentena a quo. Cumpre ainda, esclarecer que a jurisprudncia nacional j fez por consagrar o princpio de que o juiz no est obrigado a responder todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundar a deciso, nem se obriga a ter-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. Portanto, pelo exposto acima no se vislumbra ao caso em tela a hiptese de omisso arguida pelo ora embargante.
6. - O Autor interps, ento, novamente, Recurso Especial, ora em julgamento (fls. 1.290-1.308), alegando a violao, pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, dos arts. 24, IV, 49, I, e 104, da Lei n. 9.610/1998, e 25, IV e 94 da Lei n. 5.988/1973. Afirma que a idia de integralidade da obra no pode ser resumida ao senso crtico do consumidor mdio, de modo que no seria possvel ter como parmetro autorizador da venda de produtos alterados a ignorncia da populao geral em relao aos produtos originais e queles contrafeitos (fl. 1.294). Argumenta que a demanda no versa meramente sobre indenizao por danos morais, mas tambm sobre proteo de direitos morais de autor, assegurados pelo art. 24, IV, da Lei n. 9.610/1998, argumentando que autorintrprete das obras em discusso e, como tal, titular de direitos morais sobre elas. Nesse contexto, prossegue, teria direito autoral moral de respeito integridade da sua obra e de se opor a modificaes ou prtica de atos que possam prejudic-lo ou atingi-lo em sua reputao ou honra, como teria ocorrido quando a Emi Music Ltda. lanou a compilao de vrios de seus discos em um nico lbum remasterizado intitulado O Mito.
Afirma que as instncias do Tribunal de Justia de origem reconheceram expressamente a existncia de modificaes nas msicas e destaca trechos da sentena em que o Juzo de Primeiro Grau admite que a obra foi realmente alterada. A par disso, alega que, no material encartado no lbum do CD O Mito, a gravadora descreveu-o, a ele, autor, de forma ridcula e afrontosa, como: uma das personalidades mais estranhas da msica brasileira em todos os tempos, capaz de conjugar atitudes as mais inslitas a reaes completamente inusitadas. Da o verdadeiro folclore que envolve a figura de Joo, a quem s podemos chamar (...) o mito (fl. 1.302, os destaques constam das razes do Recurso Especial). Pede a imediata absteno da propagao de sua obra indevidamente alterada e ao mesmo tempo pede que lhe seja conferida indenizao tanto pelo uso indevido de sua obra quanto pelo dissabor de ver suas msicas banalizadas em um nico disco compacto feito sua inteira revelia (fl. 1.301). Alm de apontar a responsabilidade da Emi Music Ltda., que atingiu fatalmente a honra e a reputao de Joo Gilberto (dano moral constitucional) quando o chamou, pejorativamente, de estranho, de folclrico e de O Mito (fl. 1.303), explica que a responsabilidade da Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. decorre do art. 104 da Lei n. 9.610/1998, porquanto realizou a comercializao do lbum em discusso. 7. - Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. ofereceu contrarrazes (fls. 1.316-1.336). Alegou que o Autor, ora Recorrente, no indicou nenhum prejuzo ou dano s obras musicais ou a ele, mesmo porque no teria existido danos ou prejuzos, mas, ao contrrio, o lbum O Mito (no exterior: The Legendary Joo Gilberto) foi mundialmente festejado e angariando para o autor a premiao por revistas especializadas. Pondera que o Autor objetiva submeter a esta Corte Superior, constitucionalmente reservada apenas ao exame da interpretao da lei federal, o reexame das provas trazidas aos autos e das clusulas contratuais consideradas pelo Tribunal de origem, de modo que no deve ser conhecido o recurso do autor, dada a incidncia das Smulas STJ n. 5 e n. 7. 8. - Emi Music Ltda. apresentou contrarrazes (fls. 1.327-1.347), argumentando que, no exerccio do direito de propriedade, a gravadora recorrida
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fez relanamentos dos discos gravados pelo recorrente, inclusive por meio de CDs, mas sempre com o aproveitamento das mesmas matrizes originais no processo denominado remasterizao (fl. 1.341). Sustentou que o lbum no mutilou as gravaes originais e, alm disso, seu lanamento nos Estados Unidos como The Legendary Joo Gilberto foi premiado como um dos 100 melhores discos da dcada de 90 pela revista especializada Down Beat. Alegou que no deve ser conhecido o recurso do Autor, com fundamento nas Smulas n. 5 e n. 7-STJ e, ainda, que a matria no foi prequestionada no Tribunal de origem. 9. - Indeferido na origem, o Recurso Especial subiu a esta Corte em virtude de provimento de Agravo de Instrumento n. 104.261-RJ pelo Relator do presente julgamento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 10. - Prequestionamento. - Os temas tratados nos artigos apontados no Recurso Especial foram debatidos no Acrdo recorrido, de modo que est satisfeito o requisito do prequestionamento. 11. - No incidncia das Smulas STJ n. 7 e n. 5. - Nenhuma das controvrsias assinaladas encontra obstculo nas Smulas n. 7 e n. 5 desta Corte, que, respectivamente, vedam o reexame de provas e a interpretao de clusulas contratuais por este Tribunal destinado, este, relembre-se, precipuamente, interpretao da legislao federal (Constituio Federal, art. 103) e no ao rejulgamento, de processos j julgados pelos Tribunais de origem. No incidem as Smulas STJ n. 5 e n. 7 porque, conquanto as partes Recorridas tenham invocado os respectivos verbetes, no se verifica a necessidade de anlise de provas ou de mera interpretao de clusulas para o presente julgamento. a) Quanto Smula n. 7, tem-se que afinal, o fato sobre o qual o Recorrente sustenta seu ponto de vista jurdico est bem definido pela sentena e pelo Tribunal de origem.
Com efeito, na sentena, est escrito, com todas as letras, que o fato da alterao das obras na nova gravao realmente ocorreu, havendo a sentena observado o que segue (fl. 1.045):
Configura-se de forma clara e precisa que deveras foram promovidas alteraes com relao a obra originria do artista. Tais mudanas referem-se especialmente ao fato de que as msicas foram aglomeradas em um CD; sofrendo processo de remasterizao.
O Acrdo, por sua vez, acompanha a Sentena nesse ponto, e deixa clara a afirmao de que a obra foi modificada. Concluir em sentido contrrio que, efetivamente, demandaria reexame de prova. b) Quanto Smula n. 5, por sua vez, a ausncia de bice nela alegado corolrio do reconhecimento, como matria ftica, de que realmente, na gravao remasterizada do CD O Mito, houve alterao da obra, direito moral do autor, porque o contrato anteriormente celebrado, h longos anos, no girou a respeito da outorga gravadora da potestade de modificao, por nenhuma razo, da obra do autor. No tendo o contrato girado em torno da possibilidade de alterao da obra, evidente que no conteve nenhuma clusula a respeito, de forma que nunca se poderia, em consequncia, ter discusso a respeito de clusula contratual, tratando-se de contratao de pura reproduo da obra, e no de coisa diversa, que era a sua alterao para a qual teria sido necessrio outro contrato. Atente-se a que, sendo os instrumentos contratuais escritos muito antigos, celebrados com a Fbrica Odeon, antecessora da r Emi Music, (dcadas de 1950 e 1960 fls. 53-56), nem mesmo havia tecnicamente como imaginar o processo de compactao de gravaes de CDs, por intermdio de remasterizao, de forma que absolutamente ausente clusula contratual sobre a matria, de forma que no se est, positivamente, no campo da interpretao de clusulas contratuais de contrato celebrado quando as partes contratantes nem mesmo imaginavam, tecnicamente, o ento inexistente objeto de contrato - isto , o CD - compact disc e o trabalho remasterizado. 12. - Inexistncia de responsabilidade da Gramophone. - No h, quanto r Gramophone, comercializadora da obra, nenhuma responsabilidade pelos fatos alegados na inicial, de modo que a ao foi corretamente julgada improcedente quanto a essa r, ora recorrida. A sentena (fls. 1.033) firmou, com segurana, que a prpria petio inicial desta ao movida pelo Autor, ora Recorrente, no exps nada que estabelecesse
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responsabilidade da comercializadora Gramophone pela gravao do CD ou de seu uso na publicidade realizada em prol de O Boticrio. Havia, certo, o autor, dirigido contra ela, a comercializadora Gramophone, solidariamente com a Emi Music, pedido de abster-se de comercializar CDs contendo gravaes da obra de Joo Gilberto, no Brasil e no exterior (fls. 38, pedido item I), pedido esse que foi rejeitado pela sentena (vindo da rejeio, alis, a consequncia da improcedncia da ao e no da pura ilegitimidade de parte quanto Gramophone). Invocou a sentena, adequadamente, a chamada teoria da assero (fls. 1.033), que rege o processo judicial, teoria pela qual, no processo em juzo, s se discute e julga o que o autor tenha alegado clara, precisa e definidamente contra o ru, no se admitindo alegaes genricas, sem indicao de fatos e fundamentos jurdicos, contra o ru, porque, se tal fosse aceito, no teria ele, o ru, contra o que se defender, o que levaria a grosseira infringncia lei processual (e.g., CPC, arts. 286, 300 e 302) e prpria Constituio Federal (CF, art., 5, LV)l, dada a violao da garantia do Contraditrio, para cuja configurao preciso que o ru saiba, clara e precisamente, o que lhe atribudo, para contra ele poder defender-se. Bem concluiu, pois, a sentena, no tocante inadmissibilidade do acionamento dessa r (sentena, fls. 1.032-1.033, sic):
No que tange a alegao de ilegitimidade apresentada por Gramophone Vdeo Computador Ltda. denota-se que no deve a mesma ser acolhida. evidente que de acordo com a narrativa apresentada pela parte autoria e de no esteio da Teoria da Assero presente legitimidade do contestante, mormente quando consideradas esta em face do pleito formulado s fls. 38, I; em face deste ru e que pertine ao pedido de interrupo da mercancia das obras fonogrficas invocadas. Note-se que no os outros pedidos formulados pelo autor so apresentados em face deste ru e sim direcionados ao primeiro ru. Atente-se a que a Medida Cautelar, anteriormente ajuizada com o objetivo de busca e apreenso dos CDs, foi julgada extinta.
Deve, pois, ser negado provimento ao recurso do autor, no tocante comercializadora, Gramophone. Mantm-se intacta, pois, nesse ponto, a sentena, inclusive quanto ao pagamento, pelo autor, das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios despendidos por essa co-r, ou seja, honorrios de 10% sobre o valor atribudo
causa, devidamente corrigido (a partir da data em que judicialmente firmado o valor da causa, que a data da distribuio da petio inicial, pois, embora datada de dias antes pelo Advogado, 14.1.1997, fls. 41, e submetida a despacho do Juiz tambm antes, 16.1.1997, fls. 2, s se tornou documento formalizado em Juzo com a distribuio, em 23.1.1997, fls. 2). 13. - Uso de obra em propaganda de O Boticrio - A r Emi Music foi (sentena, fls. 1.047, no alterada pelo Acrdo ora recorrido) condenada a:
realizar pagamento ao autor de valores auferidos pela autorizao e utilizao da obra do autos em propaganda da rede de perfumaria O Boticrio; montante este a ser detectado em liquidao por arbitramento.
No houve recurso da r Emi Music, vencida nesse captulo do julgamento, de maneira que nada h agora que julgar a respeito, persistindo, pois, a condenao. 14. - Direito a royalties como direitos conexos por lanamento. - A sentena, mantida totalmente pelo Acrdo, negou ao Autor, ora Recorrente, indenizao por violao ao chamado direito moral, relativamente ao lanamento do CD O Mito, matria que ainda se enfocar neste voto, mas reconheceulhe direito ao pagamento de royalties pela violao de direitos conexos de intrprete, decorrentes do lanamento de obras pelo perodo de 1964 a 1988 (fls. 1.037-1.038). O Acrdo, mantendo integralmente a sentena, nada alterou quanto condenao a esse pagamento e a Emi Music, ora Recorrida, no recorreu a esta Corte a respeito, de forma que a sentena deve permanecer, nesse ponto, como est escrita, com a condenao da referida r, ora recorrida, Emi Music, ao pagamento determinado pela sentena, nestes termos (sentena, fls. 1.038):
No h que se considerar, portanto, que tenha havido concesso precria pelo autor quanto ao lanamento de obras no perodo de 1964/1988 e tampouco em desfazimento verbal, posto que no perdurava qualquer ajuste neste perodo, mas to somente pagamento de valores outrora fixados no contrato j encerrado, operando-se efeitos deste. Como corolrio da fundamentao esposada o autor faria jus to somente ao recebimento de royalties decorrentes do lanamento dos produtos fonogrficos desde o desfazimento do contrato ainda na dcada de 60.
Subsiste, pois, a parte da sentena que fecha o pertinente dispositivo da seguinte forma (dispositivo da sentena, fls. 1.048):
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Julgo procedente o pedido deduzido em face do primeiro ru, s fls. 39, b; condenando este a proceder pagamento de royaltiesao autor no percentual de 18% sobre o as vendas realizadas pertinentes a obra deste e pertinente aos CDs mencionados na inicial; valor este a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento.
A subsistncia da condenao, ora irrecorrida, ao pagamento de royalties, tal como realizada, no exclui o pleito do Autor a eventual reconhecimento a direito de outra natureza, ou seja, o de direito autoral moral, no tocante questionada gravao do CD O Mito, o que ainda se analisar. 15. - Proteo legal do direito moral de autor quanto ao CD O Mito. - O julgamento do caso d-se segundo as regras relativas ao direito de autor, tratando-se de pleito originrio de direito conexo de intrprete e ressaltandose que o caso j assim foi considerado pela sentena e pelo Acrdo recorrido, bem como que se trata de intrprete de notria individualidade de interpretao criadora, a ponto de marcar decisivamente a transformao da cultura de sua arte. Ademais, restam legalmente equiparados intrpretes, executantes e artistas, materializada a equiparao na Conveno de Roma, como lembra, acentuando, embora, a diferena originria, ELIANE Y. ABRO: Na dificuldade de conceituar as obras dos intrpretes, os especialistas internacionais os situaram na categoria imprpria de titulares de direitos conexos, lado a lado da indstria responsvel pela fixao e divulgao de suas interpretaes. Imprpria porque, sendo verdadeiros autores de suas interpretaes e execues, nada os diferenciaria de um arranjador de obra musical ou de tradutor ou de adaptador, a quem a lei reconhece autoria, perdendo importncia a distino de que embora cada cantor ou ator interprete a obra autoral literria ou musical de um modo diferente, com ingredientes da prpria personalidade, so os artistas intrpretes e executantes titulares no de um direito de autor, mas de um direito conexo a ele (Direitos de Autor e Direitos Conexos. S. Paulo, Ed. Do Brasil, 2002, p. 73). O destaque autoral da interpretao, agora com roupagem nova, j era intudo, em contexto diverso, certo, em conferncias magnficas de SAVATIER como dilogo entre o Mercrio do comrcio e as Musas da criao artstica, obra dessas que o gnio dos grandes civilistas franceses sabia produzir: Un jour, dans un cabaret de Montmartre ou de Monparnasse, un chansonnier improvise. Ce jourl, la Muse chante en lui. Et sa chanson sera de celles quun an aprs, fredonneront
tous les garons et toutes les filles. En la chantant, au cabaret,il na pourtant concouru qu un contrat de reprsentation. / Mais la chanson a t enregistre sur disque. Et le disque est mis en vente par un professionne. Au contrat de reprsentation, succde alors, pour le cnansonnier, un contrat ddition. Voici que, dans les cafs et les htels, le diqeus tourne devant les danseurs qui rptent la rengaine. Cela constitue un nouveau contrat de representation ou le crateur garde seus droits pcuniaires et (juridiquement parlant) ses droits moraux. / Mme dans une fte officielle, le disque rsonne. Un cinaste prend cette fte dans un documentaire parlant, chanson comprise. Cest un nouveau contrat dtition, o le chansonnier doit toujours intervenir. / Puis, voici que le film se droule dans les salles de cinma. Et ce sont de nouveaux contrats de rpresentation, que exigent pareillement lassentiment du chansonnier (,,,)La cascade de techniques en techniques, darts en arts, denregistrements en spectacles et de spectacles en enregistrements peut encore se poursuivre travers les caprices de la radio, de la tlevision, de la radio-tlevision. / Ainsi tourne en casse-tte la tche du juriste. Et les tribunaux on peune suivre la course, travers les quadrilles, de plus en plus compiques, que figure la danse endiable de Mercure et des Muses / Ils sy enforcent pourtant. Chaque fois que la cration originelle de lauteur subit une nouvelle transformation, prend une nouvelle figure, les droits moraux et pcuniaires des crateurs continuen de simposer (REN SAVATIER. Le droit des arts et des lettres. Les travaux des muses dans les balances de la justice. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1953, p. 54). 16. - Direitos autorais patrimoniais e direitos autorais morais. Conquanto bem conhecida, a distino, necessrio, para a congruncia da motivao do julgado, estremar os direitos patrimoniais e os direitos morais do autor, luz da legislao brasileira. a) Os direitos patrimoniais dizem respeito explorao da obra, que pode ser contratualmente cedida a outrem, no caso, a gravadora, que recebeu esses direitos ao celebrar contrato de locao de servios com o Autor, ora Recorrente, em contratos celebrados nos anos cinqenta e sessenta, at se expirarem, como o reconheceram a sentena e o Acrdo, interpretando a relao contratual e constituindo matria de reexame vedado por este Tribunal (Smula n. 5), at se expirarem, repita-se, antes da produo do CD, com as gravaes antigas, objeto deste Recurso. O direito patrimonial do autor liga-se ao conceito de propriedade (PLNIO CABRAL, A Nova Lei dos Direitos Autorais, S. Paulo, ed. Harbra, 4 ed, 2003, p. 48). Pode haver transferncia dos direitos patrimoniais de
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autor (Lei n. 9.610/1998, art. 49). Podem ser objeto de contrato. No mbito contratual, os direitos patrimoniais inserem-se em meio prpria situao contratual patrimonial em que gerados. Sobre esses direitos patrimoniais no h mais controvrsia por julgar no momento, vista, repita-se, de tratar-se de matria ftica e de interpretao de clusulas contratuais (Smulas n. 5 e n. 7), j consolidada pela sentena e pelos Acrdos e, o que do maior relevo no caso, no devolvidas ao conhecimento deste Tribunal pelas Rs, que no recorreram. Tem-se por intocvel a concluso de que, quando reproduzida a obra no controvertido Compact Disc, no havia contrato vigente para a produo de compact disc - CD entre o Autor, ora Recorrente, e a gravadora ora Recorrida, bem como que no houve nova autorizao para uso da obra antes cedida em consequncia do contrato passado, em aludido CD. Lembre-se que o prprio fato da reproduo da obra fonogrfica em nova modalidade, o Compact Disc, ainda que fosse na vigncia do contrato que lhe autorizava a reproduo em outra modalidade, j gerava, para o artista, no mbito dos direitos patrimoniais, direito a remunerao diversa da remunerao comum decorrente da reproduo por processo autorizado anterior. b) Os direitos morais do autor comparam-se, adequadamente, ao direito de paternidade da obra, criando vnculo indissolvel entre ela e o criador. O saudoso Prof. CARLOS ALBERTO BITTAR caracterizou os direitos morais do autor como os vnculos perenes que unem o criador sua obra, para a realizao da defesa de sua personalidade (Direito de autor, S. Paulo, ed. Forense Univesitria, 4 ed., Rio de Janeiro, 2003, p. 47). So, realmente, como que direitos de paternidade. Devido a esses direitos morais que ao autor garantido, por exemplo, de que qualquer utilizao da obra se realize com a divulgao do prprio nome, assegurando-lhe o direito de permanecer indito e de realizar alteraes na obra. TINA HART, LINDA FAZZANI e SIMON CLARK assinalam o carter de direito de paternidade desse direito: This is the right of the author to a literary, dramatic, musical or artistic work and the right of a director of a film to be identified as such whenever, clearly speaking, the work is performed (Intellectual Property Law. London: Palgrave MacMillan, 2009, p. 210). Em princpio, so direitos imprescritveis, sobrevivem ao autor e, em princpio, no podem ser objeto de contrato, chegando-se a afirmar na doutrina
que qualquer estipulao contratual tendo em vista os direitos morais nula de pleno direito (PLNIO CABRAL, ob. cit., S. Paulo, ed. Harbra, 4 ed., 2003, p. 45). Asseguram-se ao autor ou intrprete de obras intelectuais ou artsticas direitos inalienveis, dispondo sobre determinados bens imateriais dos quais o autor pode dispor independentemente de j ter transferido a parte patrimonial de sua obra. O direito autoral moral garante a integridade da obra: This right arises automatically and does not need to be asserted. It applies to the same copyright works as the paternity right. Derogatory treatment is an adition to, deletion from or alteration to or adaptation of a copy right work shich distorts or milatys the work or which is in any away prejudicial to the honour or reputation of the author (TINA HART, LINDA FAZZANI e SIMON CLARK, ob. cit., p. 211). E o direito moral do autor integridade da obra garante-lhe o respeito ao original, como advertem RALPH S. BROWN e ROBERT C. DENICOLA: These rights are often called moral rights. They include the authors right to claim paternity of the work and to protect the integrity of the work (Copyright. New York. Foundation Press: 2005, p. 774). Esse direito moral , atualmente, assegurado pelo art. 24, IV, 49, I, e 104, da Lei n. 9.610/1998, era tambm expressamente garantido ao autor pela Lei n. 5.988/1973, arts. 25, IV, 52, n., e 94, da Lei n. 5.988/1973.
Lei n. 5.988, de 14.12.1973: Art. 25. So direitos morais do autor: (...) IV. O de assegurar-lhe a integridade (da obra), opondo-se a quaisquer modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; Art. 52. Os direitos do autor podem ser, total ou parcialmente, cedidos a terceiros por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representante com poderes especiais. Pargrafo nico. Se a transmisso for total, nela se compreendem todos os direitos do autos, salvo os de natureza personalssima, como o de introduzir modificaes na obra, e os expressamente excludos por lei. Art. 94. As normas relativas aos direitos do autor aplicam-se, no que couber, aos direitos que lhes so conexos. Lei n. 9.610, de 19.2.1998:
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Art. 24. So direitos morais do autor: (...) IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra. Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: I a transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita.
Assim, o art. 24, IV, da lei de regncia dispe caber ao autor o direito inalienvel de se opor a mudanas na obra, independentemente da qualidade dessas modificaes. Em caso semelhante, a Quarta Turma deste Tribunal, quanto obra literria, interpretando o mesmo dispositivo legal ora em causa, j decidiu:
Direito do Autor. Texto literrio. Reproduo. Modificao. H ofensa ao direito do autor na reproduo no autorizada, - ainda que em obra didtica, com indicao da origem e do nome do autor, - quando feita com cortes, nova disposio e montagem do original, prejudicando a criao literria. Arts. 49, I, a e 25, IV da Lei n. 5.988/1973. (REsp n. 103.297-MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 24.3.1997).
Da inalienabilidade do direito moral de autor, contudo, no decorre que, no caso de violao desse direito moral, sendo impossvel a recomposio especfica do prprio direito, deixe de haver sancionamento do agente violador por intermdio de indenizao, vindo, no caso, mais uma exteriorizao da regra de que o direito obrigacional indenizatrio torna-se o reparador comum ao largo leque de violaes aos direitos a ponto de haver-se alado a justa reparao do prprio dano moral geral (atualmente, Cd. Civil/2002, arts. 953 e 954). Atente-se a que no h, no caso, autorizao, ou celebrao de acordo sob algum contrato-tipo da entidade reguladora, que tornasse possvel a modificao da obra, como se excepcionou em caso julgado pelo Tribunal Supremo da Espanha: Propiedad intelectual: derechos morales: derecho a la integridad de la obra: vulneracin: inexistencia; grabacin de la cancin o zortziko conocida como Maite: modificaciones de la obra menor justificadas por las necesidades de grabacin que no
perjudican la reputacin del autor y tienen amparo en el contrato-tipo celebrado con la SGAE (Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Seccin 1a, Sentencia n. 683/2008 de 17 julio). Ademais, quanto ao direito integridade e no-modificao da obra, a sua relevncia no est apenas no aspecto moral para o autor, mas, tambm, na proteo do patrimnio artstico e cultural. No nosso sistema de proteo autoral, somente o autor que pode realizar as modificaes no original da obra, pois esta implica a sua substituio por uma outra. (EDUARDO SALLES PIMENTA. Propriedade Intelectual Estudos em homenagem ao Min. Carlos Fernando Mathias de Souza, So Paulo: Letras Jurdicas, 2009, p. 205). 17. - Violao da identidade da obra no CD remasterizado. - O fato objetivo da remasterizao da obra fonogrfica , em si, incuo, quanto identidade da obra. Explica NEHEMIAS GUEIROS JR: 1.3 A masterizao. A mixagem foi um procedimento que s comeou a ser adotado em larga escala na dcada de 60, e sua difuso na indstria musical foi proporcional evoluo tecnolgica dos equipamentos de gravao e dos suportes materiais fonogrficos, capazes de portarem sons e/ou imagens. Mas com a chegada da revoluo digital, na dcada de 80, um terceiro processo de finalizao da gravao foi introduzido pelo mercado: a masterizao, que vem do ingls masterizing ou masterization. Constitui um processo eletrnico destinado a conferir excelncia de qualidade sonora ao produto musical, ajustando, acertando e eliminando piques de alta e baixa frequncia na linha musical, harmonizar todas as complexas estruturas resultantes de uma faixa musical pronta e mixada e realizar a edio da msica, definindo o comeo e o fim da faixa. Os novos equipamentos digitais de masterizao so capazes de fazer literalmente um raio-X da faixa gravada, descendo a nveis estruturais da msica, detectando minsculas variaes de padres e frequncias, s vezes com durao de menos de um segundo, que, no contexto geral, produzem imperfeies e desajustes. Com um leve toque do mouse do computador e tendo a faixa musical representada por um curioso esquema grfico na tela, o tcnico de masterizao corrige, altera, inclui e complementa uma composio musical, sem precisar recorrer em nenhum momento a outro instrumento musical. Tudo feito e processado dentro do computador. As empresas japonesa e americana Atari e MacIntosh esto entre as que produzem equipamentos especficos para gravao e masterizao musicais. Um dos equipamentos mais populares hoje no mercado o pro-tools,
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abreviao de professional tools, ou ferramentas profissionais, que , na realidade, um complemento para a fase de mixagem em estdios, mas que prepara o trabalho para a fase posterior, de masterizao. Ao mixar o trabalho no protools, o engenheiro j estar ao mesmo tempo preparando o terreno para a masterizao, pois a mquina utiliza o mesmo mtodo que ser empregado naquela terceira e ltima fase de finalizao de um produto musical. (...) Temos ento que a masterizao o terceiro e ltimo processo de finalizao de um produto musical, com o objetivo de conferir-lhe a qualidade e a excelncia necessrias difcil escalada das paradas de sucesso. bem provvel que dentro de mais alguns anos esse processo no seja mais o ltimo e que a vertiginosa evoluo tecnolgica a que assistimos diariamente produza algo novo, para conferir ainda mais perfeio ao produto musical final (NEHEMIAS GUEIROS, JR. O Direito Autoral no Show Business, 3 ed. Rio de Janeiro: Gryphus, 2005, p. 243-244). Trata-se processo tecnolgico criado em fase de evoluo do sistema de reproduo eletrnica de sons, no caso, os fonogramas musicais. O efeito, em princpio, o da simples reedio, trabalhada por processo digital. E, quanto digitalizao, dela, em si e por si s, no decorre a consequncia da violao da obra, porque no significa novo tratamento, refundio. Na sntese de GERHARD SCHRIKER: ist auch die Digitalisierung von Werken keine Bearbeitung (a digitalizao das obras no um arranjo) (LOEWENHEIM/ HOEREN, Handbuch des Urheberrechts, 9 Rdn. 220; Dreyer in HK-UrhR Rdn. 10; Schricker in Schricker (Hrsg.), Informationsgesellshavt, S. 40. Ebenso wenig stellt die Aneinanderreihung oder Sammlung von mehreren Originalarbeiten eine Bearbeitung der Einzelwerke dar (BGH GRUR 1990, 669/673)(Urheberrech, Mnchen, Verlag C. H. Geck, 2006, p. 143). Mas, embora em si a masterizao digital no implique necessariamente alterao da obra, pode a modificao ocorrer no processo, de modo que o que se tem de ver, o caso concreto, ou seja, se na hiptese em exame, a masterizao na elaborao do Compact-disc questionado preservou a identidade da obra, respeitando o direito moral do Autor, ora Recorrente, a essa mesma identidade. Alis, o Assistente Tcnico do Autor, Caetano Emanuel Viana Teles Veloso, sintetizou a diferena de tratamento em casos de remasterizao, ressaltando a validade do processo no geral dos casos, conquanto reprovando a realizada no caso presente: A remasterizao de Discos de Vinil Long Playing (LPs) para produo de discos Compactos (CDs) consiste em traduzir-se para a
linguagem digital o som gravado analogicamente. Como a reproduo no se d de forma mecnica, e, em tese, os rudos so eliminados. Por outro lado, o produto sonoro ganha em durabilidade. Quando os CDs surgiram, no incio da dcada de oitenta, houve msicos, tcnicos e mesmo simples consumidores que puseram em dvida a qualidade do som captado e reproduzido de forma digital. Mas a limitaes que eram apontadas perda nas altas frequncias, estreitamento da faixa sonora foram minoradas ou totalmente superadas pelo amadurecimento do uso da nova tcnica. Assim, muito do que j estava no mercado fonogrfico em forma de discos de vinil foi devidamente remasterizado para produo de CDs. O que trouxe benefcios financeiros para as gravadoras e, consequentemente, para muitos artistas. Tais benefcios, entretanto, no foram proporcionados a Joo Gilberto, em virtude da pssima qualidade da masterizao e do processamento, como descrito pelo perito do Juzo. Ao contrrio: por essas falhas gritantes da R, Joo Gilberto sofreu e continua sofrendo incalculveis prejuzos (fls. 599). Essa questo no teria surgido se tivesse havido autorizao do autor para a reproduo dos fonogramas de discos antigos na forma de CDs remasterizados, autorizao essa que a sentena e o Acrdo concluram inexistente. Por outro lado, e isso decisivo para o deslinde da controvrsia, a sentena e o Acrdo, consignaram, expressamente, que houve, efetivamente, alterao dos fonogramas, constantes dos quatro discos anteriores, na produo do CD masterizado, conquanto acabassem por relev-la. Est-se, pois, no campo das peculiaridades fticas do caso, imutveis no mbito deste Tribunal. Essas peculiaridades so as que seguem. a) A primeira peculiaridade consiste na concluso da sentena de que a utilizao da obra primitiva, gravada em processos tcnicos histricos, em trs discos Long Playing e em um disco 45 Rotaes em processo fonogrfico novo, CD Compact Disc questionado, no foi precedida de autorizao do Autor, ora recorrente, para a reproduo de fonogramas primitivos, contratualmente adquiridos pela gravadora, ora Recorrida para gravaes em suporte tcnico coevo poca do contrato ou seja, o long playing e o disco de 45 rotaes por minuto. A autorizao para uso dos fonogramas de que titular a ora Recorrida circunscrevia-se ao suporte material existente poca da contratao, quando no havia o suporte material dos CDs. Essa autorizao tinha que ser expressa, clara, irretorquvel, no seriamente constrastvel. Devia ter sido especfica para
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o CD - Compact-Disc, ou, se genrica, havia de ter escrita em termos que inequivocamente abrangessem os processos novos, que viessem a surgir, no desenvolvimento tecnolgico. ausncia de previso especfica ou genrica abrangente, no havia como concluir houvesse o artista autorizado a reproduo comercialmente exploradora da obra em processo tcnico que lhe ampliasse o uso e, consequentemente, o aproveitamento comercial pela gravadora, que, com esse processo novo, claro que passaria a ter mais lucro, sem aumento proporcional da remunerao do artista, limitada a percentuais forosamente mais modestos, decorrentes do sistema de gravaes primitivo. Essa necessidade de autorizao , na teoria geral dos atos jurdicos, fundada na velha conquanto sempre de renovada validade clusula rebus sic stantibus. A repercusso econmica da produo em CD de gravaes anteriormente realizadas por discos foi sintetizada com clareza em resposta de Caetano Emanuel Viana Teles Veloso, assistente tcnico do autor, ao 6 quesito do autor: 6) O lanamento, em um s CD, dos 39 fonogramas da obra do Autor, constitui srio fator de reduo de valor comercial do produto oferecido o pblico? Resposta: Sim. evidente que um disco no o mesmo que trs discos. claro que um CD com 39 fonogramas no ser vendido pelo preo de trs discos. Logo o artista receber cerda de 1/3 do que receberia se existissem os 3 CDs no mercado (fls. 597). A diferena de proveito econmico, portanto, existe, embora o percentual no possa ser presumido to genericamente, devendo ser calculados custos e proveitos e considerando-se, inclusive, a reduzir a matematicidade fracionria referida, que, afinal de contas, no mais vivel a reproduo da obra no suporte tcnico de vinil. Recorde-se que a Sentena e o Acrdo analisando os fatos (Smula n. 7) e as clusulas contratuais (Smula n. 5), deixaram claramente firmado que no havia contrato entre as partes para a reproduo das gravaes primitivas em CDs, havendo-se definitivizadas essas concluses. Dessa forma, a reproduo em CDs das gravaes anteriormente contratadas para Long Playings e 45 Rotaes, ocorreu por conta e risco da gravadora, ora Recorrida, tornando-se inevitveis as consequncias do agir desamparado de prvia autorizao ao Autor, ora Recorrente. Esse fundamento, isoladamente, j seria o bastante para o provimento do Recurso do autor, mas ainda h mais, como se ver.
b) A sentena, e, consequentemente, o Acrdo, que a confirmou intacta, analisando a prova produzida, concluram que houve, realmente, alterao das gravaes originais, durante o processo de remasterizao, desconsiderando-a, embora, como de menor importncia. A sentena, com efeito, aps anotar que realizava o estudo das razes apresentadas pela parte autora e provas carreadas aos autos, inclusive Laudo Pericial de fls. 561-588, e salientar que H diversas noticias divulgada em jornais de grande circulao que apontam que a obra proibida de circular no Brasil foi premiada no Exterior (fls. 354 e 355), terminou por consignar que:
A prova oral detecta que deveras promovidas alteraes com relao a obra do autor quando da edio do CD e que tais mutaes decorrem basicamente do processo de remasterizao (...) e que Quanto a manifestao do Sr. Perito sobre o efeito estereofnico narrado s fls. 572 que: Constata-se um aumento enorme de frequncias e reverbaes. Isto pode ser visto nos grficos FFT (Transformadora de Fourrier) que mostram a mudana do espectro de frequncias ao longo do tempo. Na prtica, a gravao perdeu a transparncia nas frequncias mdias e as reverbaes agudas se tornam muito evidentes, atrapalhando a audio. Acrescenta-se o suprfluo, escondendo o fundamental. Configura-se de forma clara e precisa que deveras foram promovidas alteraes com relao a obra originria do artista. Tais mudanas referem-se especialmente ao fato de que as msicas foram aglomeradas em um CD; sofrendo processo de remasterizao.
Houve, pois modificao da obra, apenas no se viu expressividade da alterao, de modo a desencadear indenizao por dano moral. Mas o instituto do dano moral, que serviu de base sentena e ao Acrdo para descaracterizar direito indenizao, de outra espcie, que no a de que trata este processo, ou seja, o dano moral comum, genrico, no o dano a direito moral do autor em manter a integridade da obra, sendo sabido que, neste ltimo caso, o da proteo do direito moral do autor, trata-se de questo de maior rigor do que a existncia da molstia moral comum, apta a gerar indenizao. Veja-se com a sentena - e o Acrdo - mitigaram a ocorrncia de violao de dano moral, invocando padres de anlise do dano moral comum, com inovaes, alis, de respeitados tratadistas do dano moral comum, afastando-se, pois, os julgados, do enfoque do direito moral do autor integridade da obra, com efeito, invocou, a sentena, o ensinamento de SRGIO CAVALLIERI
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FILHO (Programa de Responsabilidade Civil, S. Paulo, Malhadeiros, 2 tiragem, p. 77-77v), com remessa lio de ANTUNES VARELLA, de que a gravidade do dano:
h de medir-se por um padro objetivo (conquanto a apreciao deva ter em linha de conta as circunstncias de cada caso), e no luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se- em funo da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado (Das obrigaes em Geral, 8 edio, Coimbra, Almedina, p. 617), de modo que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade Exacerbada esto fora de rbita do dano moral, porquanto alm de fazerem parte da normalidade dos nossos dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizao pelos mais triviais aborrecimentos (grifos nossos).
Acrescentou, o julgado de origem, que:

no se pode conferir acolhimento do pedido relativo a danos de natureza moral por entender este Juzo que no esto demonstrando os contornos pertinentes a tal espcie de dano; eis que deve ser avaliado o dano pertinente ao homem mdio e no a particularidade excessivas, de forma que as mudanas, detectas durante a instruo processual, no configurariam danos de natureza moral (...) devendo ser considerado, ainda, em sede de configurao desta espcie de dano a gravidade da ofensa na esfera anmica do autor; seu aspecto objetivo e ainda seu reflexo no campo social, mas que, ante a leitura dos autos e no esteio da prova carreada aos autos tem-se que em linhas gerais e para grande parte do pblico no so passveis de serem detectadas as alteraes impostas na regravao das matrizes da obra do artista autor, tanto sendo assim que notcias existem no sentido de que as obras remasterizadas alaram sucesso de venda, inclusive agraciando o autor com prmio e que as mudanas mencionadas foram detectadas por pessoas extremamente ligadas a msica e atividade de produo da mesma, conforme demonstra depoimento da testemunha Edna Maria de Almeida (estudiosa e admiradora da obra do autor); bem como pelo expert designado pelo Juzo que revelou-se inclusive bastante honrado com o desempenho de suas atividades no caso em tela, mas concluindo, o Juzo, que, em que pese o teor da prova acima e, em especial, da prova tcnica, entende este Juzo que situao apontada nos autos escapa a esfera do homem comum, tratando-se de sensibilidade extremada e, por isto, no restariam configurados de forma patente os danos de cunho moral.
E concluiu, o julgado, lembrando novamente ANTUNES VARELA, que:

a gravidade do dano h de medir-se por um padro objetivo (conquanto a apreciao deva ter em linha de conta as circunstncias de cada caso), e no luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se- em funo da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado (Das obrigaes em Geral, 8 edio, Coimbra, Almedina, p. 617) e que, nesta linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade Exacerbada esto fora de rbita do dano moral, porquanto alm de fazerem parte da normalidade dos nossos dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizao pelos mais triviais aborrecimentos (grifos nossos), de modo que, como corolrio do exposto no se pode conferir acolhimento do pedido relativo a danos de natureza moral por entender este Juzo que no esto demonstrando os contornos pertinentes a tal espcie de dano; eis que deve ser avaliado o dano pertinente ao homem mdio e no a particularidade excessivas.
O enfoque dado pelo Julgado ora recorrido foi adequado ao negar o dano moral comum, mas afastou-se, contudo, do fio de outra questo dos autos, que outra modalidade de ofensa a direito moral, isto , a ofensa ao direito moral de autor, bem diverso, etiologicamente, do dano moral de direito civil geral. A alterao da obra, reconhecida, mas minimizada pela sentena e pelo Acrdo, no podia ser realizada, independentemente da vontade do Autor, ora Recorrente, em virtude do princpio da identidade da obra, decorrente do prprio direito da personalidade do autor. A violao da identidade da obra no se afasta diante do fato de a obra alterada haver sido premiada com lurea da maior respeitabilidade mundial. A verdade que houve alterao da obra, isto , ofensa sua identidade (tomado o termo no sentido do maior rigor lgico, quer dizer, princpio da identidade do ser) donde se segue que, como, no caso, a reproduo foi diferente, ainda que, sob tantos ouvidos ilustres e respeitveis, bem feita, a obra reproduzvel, consistente nas obras dos quatro discos primitivos, no foi idntico obra reproduzida no CD remasterizado.
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18. - Reporte-se, uma vez mais, aos termos do julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, compostos pelos Acrdos e pela sentena por eles integralmente confirmada. A sentena, efetivamente, destaca a ocorrncia de modificao da obra do autor (fls. 1.043):
configura-se de forma clara e precisa que deveras foram promovidas alteraes com relao a obra originria do artista. Tais mudanas referem-se especialmente ao fato de que as msicas foram aglomeradas em um CD, sofrendo processo de remasterizao.
E o Acrdo, por sua vez, vem exatamente no mesmo sentido, consignando, textualmente (fls. 1.168):
No mrito, certo que a questo posta sob desate tem seus limites na pretenso autoral da absteno da produo e comercializao do CD denominado O Mito por irregular condensao da obra musical do autor; cortes que alteraram a integridade da concepo esttica e de molde a especificar o pedido reverberado s fls. 1.011 dos autos de recomposio por dano moral decorrente da violao de direito, ou seja, de garantir a integridade da ora musical.
Essa afirmao do Acrdo, coerente com o que consta da sentena e que o Acrdo confirmou, no se desfaz ante outra passagem do mesmo Acrdo em que, sem o foco preciso na questo de alterao, refere-se, sem congruncia, nesse ponto, com o chancelamento das concluses fticas da sentena, antes ressaltada pelo mesmo Acrdo parecendo que a no correlao viria de haver-se mesclado, no julgado, considerao de outra matria, isto , a do uso publicitrio em prol de O Boticrio, como se v do texto do Acrdo (fls. 1.168):
Nesse sentido estou convicto que a deciso produzida s fls. 1.028-1.048, no est a merecer as crticas dos apelos produzidos porque com base na prova carreada ao processado fez por lavrar fundamentao coerente e estudiosa de modo a aplicar corretamente o direito no reconhecendo a sustentada mutilao da obra, resguardando o direito financeiro sobre a mesma a que faz jus seu renomado autor, indenizando-o sob regular medida na explorao publicitria no autorizada por empresa do ramo de perfumaria.
De qualquer forma, no Acrdo complementar, decorrente da determinao de rejulgamento dos Embargos de Declarao (por Acrdo de que Relator o E. Min. Castro Filho - REsp n. 879.680-RJ, atendendo a ponderao do E.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, na Sesso de Julgamento, cf. fls. 1.275), o Acrdo complementar, repita-se, veio a afastar configurao de prejuzo honra do Autor, mas consignando, com todas as letras, que tal ocorria com a obra, apesar de ter sofrido mudanas (...) (fls. 1.286), isto , admitiu a alterao e, portanto, a quebra da identidade. De resto, o fato da alterao da obra vem majestosamente comprovado em percia especializada, a partir do laudo do perito judicial nomeado, o profissional, acima de qualquer dvida das partes e dotado de prestigiosa notoriedade, Paulo Hermanny Jobim (fls. 565-572), corroborado, ainda, por informaes extremamente qualificadas, como a da testemunha Edna Maria Almeida Diniz, estudiosa da obra do autor, as quais, por detalhadas e fundamentadas, resistem s observaes de testemunhas e tcnicos adversos, mas que jamais sustentaram suas posies com os pormenores tcnicos do perito e da testemunha aludidos. Vejam-se os excertos do laudo do perito judicial e da testemunha aludida, destacados pela sentena:
que o estilo s se revela na gravao; que a alterao e mutilao deste som representa um prejuzo ao autor; que altera a concepo esttica dele, que tem uma sonoridade prpria; que a prpria obra fica prejudicada; que o CD alterou todo roteiro das msicas; que h mudana de planos de instrumentos; que a voz e o violo forma uma sonoridade prpria e os outros instrumentos ficam em segundo plano e no CD os outros instrumentos em primeiro plano (testemunha aludida, Edna Maria Almeida Diniz, fls. 916-917). O efeito prtico desta equalizao foi o total desequilbrio da mixagem original, realando a bateria e as cordas em detrimento da voz e do violo, que deveriam ser exatamente o centro das atenes. Se tal equalizao fosse aplicada a uma pea complexa com orquestra, por exemplo, A Sagrao Primavera. De Igor Stravinsky, o resultado seria uma outra msica, com o trabalho de interpretao e equilbrio do maestro jogado fora (perito judicial, Paulo Hermanny Jobim, fls. 565); Constata-se um aumento enorme de frequncias e reverberaes. Isto pode ser visto nos grficos FFT (Transformadora Fourrier) que mostram a mudana do espectro de frequncias ao longo do tempo. Na prtica, a gravao perdeu a transparncia nas frequncias mdias e as reverberaes agudas se tornam muito evidentes, atrapalhando a audio. Acrescenta-se o suprfluo, escondendo o fundamental (perito judicial, Paulo Hermanny Jobim, fls. 572).
19. - Por isso, como se v, no se pode firmar, pura e simplesmente, que o Compact-Disc remasterizado tenha alado s excelsas qualidades da inquestionabilidade.
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Leiam-se mais alguns trechos do detalhado e fundamentado laudo do perito Judicial, Paulo Jobim (fls. 561-587):
Examinei atentamente o CD The Lengendary Joo Gilberto, verso americana do CD O Mito lanado pela Emi Odeon no Brasil, comparando esta masterizao, feita pela empresa MicroService ao som original dos LPs lanados pela Odeon e de algumas Matrizes da Emi Odeon (...) Estas matrizes encontram-se em excelente estado, contendo gravaes ao vivo, como eram feitas na poca, com todos os instrumentos tocando ao mesmo tempo no estdio. Toda a equalizao de microfone tambm era feita diretamente, sendo a mixagem efetuada no momento da gravao com excelente apuro tcnico. Nas faixas estreo pode-se sentir a reverberao discreta prpria da gravao ao vivo. Talvez algum eco tambm possa ter sido acrescentado voz no momento da gravao. Quando se ouve essas faixas em mono, a reverberao desaparece e algumas fases parecem se cancelar, baixando alguns instrumentos como a bateria. Todos os instrumentos so perfeitamente audveis, a voz e o violo prevalecendo, e a bateria num nvel discreto. Alis, tudo ali era feito com muito cuidado e equilbrio, o piano tocando o mnimo possvel e com muita delicadeza para se equilibrar com o violo e a voz. Esta pureza, delicadeza e simplicidade so as principais caractersticas da Bossa Nova (fls. 563). O laudo da Oncore afirma que foram usados os ajustes extremos do Equalizador e do Reverberador. A palavra extremos aqui deve ser interpretada como exagero e no como ltimo limite dos aparelhos, pois se isso fosse feito teramos apenas um rudo extra-terrestre e nenhum vestgio da faixa original. Procurei quantificar o nvel de equalizao atravs do analisador de frequncias PAZ/Waves. Encontrei nveis bastante altos de equalizao, realando algumas frequncias em at 7db e atenuando outras em at 5db. O efeito prtico dessa equalizao foi o total desequilbrio da mixagem original, realando a bateria e as cordas em detrimento da voz e do violo, que deveriam ser exatamente o centro das atenes. Se tal equalizao fosse aplicada a uma pea complexa com orquestra, por exemplo, a Sagrao primavera, de Igor Stravinsky, o resultado seria uma outra msica, com o trabalho de interpretao e equilbrio do maestro jogado fora. (...) Alm disso, essa equalizao to violenta chegou a alterar o timbre da voz do cantor, tornando-a muito metlica e dura. Isso pode ser constatado no espectro de frequncias da slaba E - de era uma vez um lobo mau na msica Lobo Bobo. Neste momento s existe a voz do cantor e pode-se perceber claramente no grfico como a relao entre os harmnicos da voz muda violentamente. Esta relao entre os harmnicos o que diferencia o timbre de uma flauta, do de um obo, ou a voz de Joo Gilberto, da voz de Milton Nascimento ou de Dorival Caymmi. Cada um tem a sua assinatura de harmnicos particular, fazendo com que possamos reconhec-los (...). Na prtica, a gravao perdeu a transparncia nas frequncias mdias e as reverberaes agudas se tornam muito evidentes, atrapalhando a audio. Acrescenta-se o suprfluo, escondendo o fundamental (...)
Na faixa Samba de uma nota s sente-se claramente na Matriz que a gravao j estreo: a bateria foi deslocada pra um lado, as cordas para o outro, ficando a voz e o violo no centro. Esta faixa j contm um pouco de eco na Matriz estreo. Ele no to perceptvel na verso mono do LP. O eco atua somente na voz, no na bateria ou no violo. Este eco foi acrescentado pelo tcnico e produtor do disco no momento da gravao, e se soma prpria reverberao do estdio que se cancela na verso mono. No disco de Caymmi, gravado na mesma poca, com o mesmo produtor e no mesmo estdio, o eco muito mais presente, dando dramaticidade voz e s musicas de Caymmi. Esta uma deciso do produtor e do artista na hora da mixagem, que neste caso o momento da gravao (...). Colocar eco sobre uma faixa com bateria e ritmo j mixada, um erro tcnico balan, especialmente em se tratando de gravaes de tanto valor histrico. S se acrescenta rudo tirando a pureza da gravao (fls. 172-173). Houve muito processamento das matrizes modificando o ambiente, a voz e a performance do artista (fls. 174). A mistura de todas as faixas tambm deturpa a obra, pois um disco pensado como um conjunto de obras relacionadas. Historicamente tambm se perde a trajetria do artista a cada disco (fls. 175). Abstraindo o lado legal, ela poderia e deveria usar as matrizes originais, se se mantiver fiel a elas e preservando o seu contedo. Como esse processo de masterizao pode deformar a obra, seria prudente ter submetido o resultado da masterizao ao artista para evitar o que est se passando. Diga-se de passagem que as matrizes originais, da dcada de 60 ainda conservam uma qualidade impressionante (fls. 581). S posso acrescentar que urgente o lanamento deste material maravilhoso com toda a dignidade e respeito que ele merece. A meu ver, estes so os trs discos mais importantes da nossa msica, que levaram nossa msica para o exterior, que vendem h mais de 40 anos e vo continuar para sempre pela importncia que tm (fls. 583).
Em suma, ainda que premiado o CD questionado, a identidade da obra foi alterada, no podendo ser imposta ao autor a aceitao de qualidade que no reconhece, ao mesmo tempo em que no pode, obliquamente, frustrar-se seu direito integridade da obra, integrante dos seus direitos morais de autor. O exemplo sempre mais evidente vem das artes pictricas: o autor da pintura tem direito a t-la como ela e a no aceitar alteraes que nela se introduzam, ainda que realizadas por mo de artista de categoria igual ou superior prpria. Tem-se, pois, que, no caso, foi violado direito moral do autor, previsto nos dispositivos legais reclamados por este como violados, ou seja: art. 24, IV, 49, I, e 104, da Lei n. 9.610/1998, era tambm garantido ao autor pela Lei n. 5.988/1973, arts. 25, IV, 52, nico, e 94, da Lei n. 5.988/1973.
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Nesse contexto, perde decisividade para o caso o fato de depoimento (no de percia judicial detalhada), vindo em prol da R, ora Requerida, prestado por profissional do maior respeito e credibilidade nacionais, o Maestro Marlos Nobre, que, diversamente do entendimento do autor, do perito judicial e do assistente do autor, aps ter participado da elaborao do LP original de 1958, informou no ver, no CD em causa, as distores, alegadas, e sustentou a validade do processo de remasterizao, mas, atente-se, sem o mergulho tcnico de profundidade na anlise pormenorizada da obra em questo realizado pelo perito judicial - e, relembre-se, fazendo-o apenas como depoimento judicial e no em percia judicial, nem mesmo como assistente tcnico pericial (depoimento, fls. 913-914):
que tem familiaridade com o timbre de voz do autor e outros compositores e cantores brasileiros; que tornou-se mais assduo os lanamentos novos das obras antigas; que estes lanamentos so aguardados com interesse para resgatar interpretaes que de outra maneira se perderia para conhecimento de outras geraes futuras; que tal reedies esto sendo feitas de vrios artistas, inclusive clssicos; que entende que o meio musical viu com grande alegria o relanamento da obra musical do autor que conhece h 40 anos, no notando nenhuma diferena na obra e nenhuma diferena no timbre da voz, artstica nem qualquer mudana que colocasse a voz do autor em cheque (sic) (...) que nenhum tipo de remasterizao afeta o timbre mas pode mexer em agudos ou pode colocar reverberao ou no mas que este processo no afeta o fundamento da emisso sonora; que entende que a remasterizao limpa os rudos, ou seja, a sujeira sonora que a fita magntica agrega, ou dos rudos do vinil; que no houve absolutamente, em seu exame musical, nenhuma alterao, no havendo predominncia do violo; que entende que no CD h limpeza de rudos e a presena de todo conjunto musical fica mais viga; que no houve nenhum desequilbrio da voz e o violo ou com os outros instrumentos; que se entende condensao da obra dos LPs em um CDs no prejudicou a obra porque as msicas eram separadas, no havendo uma sequncia lgica a ser seguida e que os LPs no tinham unidades a ser preservada no CD (...) que a remasterizao contribuiu somente para aprimorar a parte tcnica; que ouvindo o CD h de notar que houve uma reverberao colocada que no est no LP e ela colocada de maneira normal e que nunca viu deixar de ser usada em remasterizao para digital; que a marca de Joo Gilberto chamada intimista que a voz e as vezes s o violo ou uma flauta discreta e que entre o LP e o CD no h a menor diferena e que o carter intimista se encontra em ambos de forma evidente; que no houve alterao no timbre de voz do autor porque o mesmo dado na emisso da voz e nehuma equalizao altera o timbre; que tem conhecimento do prmio recebido pelo CD atravs da revista anexada aos autos a fls. 643.
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Esse qualificado depoimento pesou, e muito, no no reconhecimento de existncia de dano moral genrico, por parte da sentena e do Acrdo recorrido. Mas, relembre-se, o que a sentena e o Acrdo escreveram em vrias passagens dessas peas judiciais, que se transcreveram, que, realmente, houve alterao da obra original na confeco do novo Compact Disc, quer dizer, na anlise ftica do produto em si, reconheceu a existncia de ofensa individualidade e identidade da obra. Volte-se ao incio tudo poderia ter sido evitado se tivesse sido providenciado a concordncia do Autor, ora Recorrente, com o lanamento do CD-remasterizado de maneira que o risco da impugnao do lanamento e suas consequncias jurdicas correu conta da R, ora Recorrida, e no do autor, devendo ela, naturalmente, bem conhecer as peculiaridades de cada um de seus contratados no tocante ao grau de exigncias pessoais quanto reproduo da prpria obra. 20. - Esclarea-se, para evitar dvidas e atalhar eventual transmigrao ampliativa do ncleo deste julgado a outros casos, que no se esto neste caso, a desclassificar ou negar validade ao prprio processo de remasterizao, em geral, nem a proclamar que, sempre que ele se realize, da decorra a ofensa a direito moral do autor por ofensa identidade da obra. Essa questo no foi assim genericamente apresentada nestes autos, de modo que nestes autos no se permite o aprofundamento da anlise a respeito do prprio processo de remasterizao. Qualquer manifestao judicial que agora se emitisse sobre a generalidade desse processo de remasterizao iria muito alm daquilo que os dados trazidos a estes autos permitem analisar, de modo que estaria ofendida a garantia do princpio do contraditrio (CF, art. 5, LV ). Em outros processos, em que porventura se ponha em foco o prprio processo de remasterizao diante dos direitos autorais poder, a questo, ser julgada de modo diverso e, relembre-se, sendo necessria a produo de percia especfica para o deslinde, como questo principal, de matria extremamente tcnica, ou seja, o prprio processo de remasterizao, o que no se tem nestes autos. O trabalho do assistente tcnico Caetano Emanuel Teles Veloso e as consideraes a respeito da remasterizao j acima efetuadas bem estabelecem a necessidade de exame do caso concreto de remasterizao, para concluir pela existncia, ou no, de modificao da obra, e, no caso, sentena e Acrdo a reconheceram.
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E recorde-se que, como incontroverso que no caso no houve autorizao especfica do autor para a gravao desse CD na forma pela qual realizada, de maneira que o risco do repdio identidade correu conta e risco da R, ora recorrida, que no obteve a prvia autorizao do autor. 21. - Violao subsistente diante de premiaes. - Repita-se que o direito moral de autor relativamente integridade da obra no se subordina ao sucesso da modificao, realizada indevidamente, porque sem o assentimento do autor. Nesse ponto, perde relevncia, como j se disse, a extraordinria consequncia da premiao do CD O Mito, com lureas da maior expresso no meio musical e fonogrfico mundial, tenha, ou no, o autor aquiescido em receb-las. Vale o direito seu, do autor, ligado personalidade, no tocante ao direito moral de autor integridade da obra. No se pode, certo, ignorar a ressalva de EDUARDO SALLES PIMENTA, de que a proteo da dignidade da pessoa humana no pode resultar num individualismo exacerbado, uma vez que ela difere diametralmente da concepo jurdica de indivduo, pois tem de ser apreciada a partir da sua insero no meio social e nunca como uma clula autnoma (EDUARDO SALLES PIMENTA. Propriedade Intelectual Estudos em homenagem ao Min. Carlos Fernando Mathias de Souza, So Paulo: Letras Jurdicas, 2009, p. 202). Mas no h como desprezar o direito autoral moral do artista na concepo da prpria obra. A premiao recebida pelo CD no anula o senso crtico do autor relativamente obra. E, no caso, razovel a explicao, dada pelo prprio autor, no depoimento pessoal em Juzo, a respeito da recusa do compact disc a despeito da premiao, mantendo a recusa do produto remasterizado, em comparao com a prpria obra original, mas justificando a aprovao premiadora com o fato da no comparao com o que sustentou ser a superioridade da obra original: que impugnou o CD, objeto do litgio porque no havia autorizao para sua edio e a mesma foi feita sem que tivesse contato com o tcnico ou que soubesse como estaria sendo feito; que o som foi mexido e o efeito foi horrvel; que entende que o prmio ganho pelo CD nos Estados Unidos, no sentida (sic) a noo do que se pede nestes autos. Porque ningum pensaria que a matriz feita dentro da percepo e esmero do depoente tivesse sido mexida da forma como foi; que no exterior o CD foi veiculado como se fosse as prprias matrizes no atinando as pessoas para as deturpaes sentidas pelo autor (fls. 926).
22. - Irreversibilidade ftica e indenizao. - A violao de direito moral de autor leva, em princpio, ao desfazimento de todos os efeitos da violao. No caso, tal consequncia consistiria no recolhimento dos CDs j espalhados, h anos, pelo pas e pelo mundo, bem como no impedimento de nova produo, como pedido pelo autor na inicial (fls. 38, item I). Deve, pois, a r Emi Music, ser condenada, por violao a direito autoral moral do autor integridade de sua obra, ao pagamento de indenizao, que, como pleiteado pelo autor na inicial, dever ser fixada em execuo por arbitramento - ocasio em que os peritos podero eventualmente levar em considerao elementos tcnico-periciais atinentes a valores, os quais j antes vieram aos autos. 23. - Danos morais decorrentes de escrito. - O autor, no decorrer das peas que produziu, passou a questionar os termos dos escritos da capa do CD recusado. Essa matria, contudo, no consta da petio inicial, de maneira que dela no h que se cogitar, para o fim de anlise a respeito de configurao de possvel dano moral. Ademais, os escritos, ainda que questionados pelo autor, foram sem dvida lanados com o propsito enaltecedor, de maneira que, embora modestos para o Autor, a leitura que deles se faa tambm poder ser positiva indo a equivocidade de compreenso muito conta da interpretao semntica. As palavras mito e estranho, por exemplo, ensejariam digresso para o sentido positivo ou para o negativo (o que, alis, no novo, lembrando a clebre controvrsia a respeito do ttulo Agonia do Cristianismo de Unamuno, pensador de notria f crist, que, ao lanar mo da palavra agonia no sentido clssico positivo de luta, no podia t-la usado com significado negativo j ento o atual, mas contrrio a crena do autor, da exausto da vida). 24. - Pelo exposto, d-se provimento em parte ao Recurso Especial interposto pelo Autor, com observao, nos termos que seguem: 1) Mantendo a improcedncia da ao quanto a Gramophone Discos Video e Computador Ltda., nos termos da sentena; 2) Mantendo a condenao da r Emi Music Ltda. ao pagamento das verbas determinadas pela sentena (letra b do dispositivo da sentena: pedido fls. 39, a parte final; devendo a parte r realizar pagamento ao autor de valores auferidos pela autorizao e utilizao da obra do autor em propaganda da rede
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de perfumaria O Boticrio; montante este a ser detectado em qualificao por arbitramento; e letra c do dispositivo da sentena: pedido deduzido em face do primeiro ru, s fls. 39, b condenando este a proceder pagamento de royalties ao autor no percentual de 18% sobre o as vendas realizadas pertinentes a obra deste e pertinente aos CDs mencionados na inicial; valor este a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento); 3) Julgando procedente a ao quanto violao de direito moral do Autor, ora Recorrente, pela produo de CDs das obras anteriores remasterizadas e por isso condenando a R Emi Music Ltda., ora Recorrida, em acrscimo ao pagamento de Royalties de 18% j determinado pelo Tribunal de origem, ao pagamento de indenizao consistente no acrscimo equivalente a 30% (trinta por cento), ou seja, 6% (seis por cento) do valor de royalties estabelecido no item anterior, tambm a ser objeto de liquidao por arbitramento, mas deixando (e essa a razo da procedncia apenas parcial) de determinar a apreenso de unidades j comercializadas. 4) Determinando a incidncia de juros de mora, no referidos pela sentena (fls. 1.047-1.048), incidentes ex-vi-legis (CPC, art. 293) a partir da citao (por no pleiteados a partir do evento danoso) em percentual de 0,5% ao ms at a vigncia do Cd. Civil/2002 e, durante a vigncia deste, na forma do seu art. 406; 5) Mantendo a sucumbncia do Autor como estabelecida pela sentena, isto , a condenao, respectivamente, do ora Recorrente quanto Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. e da Emi Music Ltda., na parte respectiva, ao pagamento de custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados, sem prejuzo de honorrios contratuais, quanto primeira, com fundamento no art. 20, $ 4, do Cd. de Proc. Civil, em 15% do valor da causa corrigido (R$ 100.000,00, em 14.1.1997, fls. 41 recordando-se que no houve recurso dessa parte vencedora), em, quanto segunda, com fundamento no art. 20, $ 3, c.c. art. 21, caput, do Cd. de Proc. Civil, em 15% do valor total da condenao corrigido, consideradas, na fixao, o elevado valor econmico da demanda, a complexidade e a durao do caso, que se desenvolveu por todas as instncias, inclusive duas vindas a este Tribunal, bem como, por fim, a elevada qualificao do patrocnio em prol da ingente resistncia oposta no decorrer do processo. 6) Observando com referncia aos CDs (Compact Discs Remasterizados), que: a) quanto aos j produzidos e comercializados: na congruncia do julgamento, a infrao resolveu-se em perdas e danos, consistentes no acrscimo
a ser pago ao autor (n. 3, supra); restou, pelo julgado do Tribunal de origem, sem recurso especfico das partes, afastada a pretenso inicial ao recolhimento de aludidos produtos; o recolhimento seria faticamente impossvel e ad impossibilia nemo tenetur, de forma que eventual determinao nesse sentido seria incompatvel com a concretude necessria s concluses judiciais; b) quanto eventual produo futura do mesmo CD (Compact Disc), trata-se de matria que resta condicionada contratualidade futura das partes, que, com criatividade artstica, tcnica e negocial, podero explorar a viabilidade de possibilidades novas, como, por exemplo, a admisso de produo com sinttica observao de que originariamente no contou com a autorizao do Autor, ora Recorrente, devendo, contudo, ficar bem claro que fica bem claro que no h nenhum obstculo judicial, em consequncia do presente julgamento, quer reproduo dos fonogramas primitivos, quer do prprio CD remasterizado em causa. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Massami Uyeda: Ao relatrio do eminente Ministro relator Sidnei Beneti, acrescenta-se que o feito foi levado ao julgamento da Terceira Turma do STJ, em 18.8.2001, ocasio em que, aps o voto do Ministro relator, dando parcial provimento ao recurso especial, pediu-se vista antecipadamente dos autos. Inicialmente, ser feito um resumo do ocorrido no processo. Os elementos dos autos do conta de que o ora recorrente Joo Gilberto Pereira de Oliveira (ora simplesmente denominado Joo Gilberto) ajuizou ao de obrigao de no-fazer com pedido cumulado de indenizao em face das ora recorridas Emi Music Ltda. (ora simplesmente denominada Emi) e Gramophone Discos Vdeo e Computador Ltda. (ora simplesmente denominada Gramophone), sustentando, em sntese, que a Emi teria: i) Praticado contrafao da obra do recorrente, ao promover, sem a sua autorizao, o lanamento, no ano de 1988, de Compact Disc (CD) intitulado O Mito, resultante da compilao de 3 LPs e 1 compacto de vinil, mediante processo de remasterizao, perfazendo 39 (trinta e nove) msicas, gravadas entre os anos de 1958 a 1962, perodo em que o recorrente mantinha contrato de locao de servios com a Emi, sendo que, de acordo com o recorrente, a partir do ano de 1962, o contrato entre as partes no mais teria sido renovado, tendo o recorrente recebido pagamento irrisrio da Emi pelo lanamento da
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obra de sua autoria, lanamento esse feito por nova e imprevisvel modalidade tecnolgica (CD), o que exigiria nova pactuao entre as partes, mediante remunerao mais condigna ao alto renome do recorrente; ii) Praticado violao a direitos patrimoniais e morais do recorrente, ao lanar, no Brasil e em outros pases, mediante exposio e venda no estabelecimento da recorrida Gramophone, a partir de 1988, CDs com msicas do recorrente, adulteradas por processos inadequados, causando-lhe danos irreparveis, bem como arte, histria e cultura; iii) Promovido, sem a autorizao do recorrente, propaganda comercial de produtos lanados pelo grupo O Boticrio, que levaram a efeito a produo de material publicitrio para divulgao na televiso dos seus produtos, utilizando, ilegalmente, a obra musical Coisa mais linda, interpretada pelo recorrente Joo Gilberto. Requereu o recorrente, assim, na inicial, a condenao: a) Da Emi e da Gramophone, solidariamente, a se absterem de produzir e comercializar os CDs contendo as gravaes da obra do recorrente, bem como a retirarem do mercado todos os exemplares j produzidos, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00 (dez mil reais), alm de buscas e apreenses e sanes criminais; b) Da Emi, a pagar-lhe perdas e danos, correspondentes receita total auferida pela Emi ou, ao menos, royalties de 18% (dezoito por cento) sobre o total da receita auferida e tambm sobre aquelas que seriam efetivamente auferidas pelo recorrente caso houvesse autorizado a produo dos CDs. c) Da Emi, ao pagamento de danos morais ao recorrente. A sentena proferida pelo r. Juzo de Direito da 28 Vara Cvel da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro julgou improcedente a ao em relao recorrida Gramophone e procedente em parte o pedido em relao Emi, para conden-la ao pagamento: i) dos valores auferidos pela autorizao e utilizao da obra do recorrente na divulgao dos produtos do grupo O Boticrio; e ii) ao pagamento de royalties ao recorrente no percentual de 18% (dezoito por cento) sobre as vendas realizadas dos CDs mencionados na inicial (fls. 1.0281.048). Interpostos recursos de apelao por todas as partes, o e. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro negou-lhes provimento (fls. 1.167-1.168), decisum inalterado ante a rejeio dos embargos de declarao opostos (fls. 1.176-1.178 e 1.286-1.288).
O recorrente interps o primeiro recurso especial, fundamentado no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal de 1988, alegando negativa de vigncia dos arts. 458, II, 535, II, do Cdigo de Processo Civil; 25, IV, e 52 da Lei n. 5.988/1973; e 24, IV e 49 da Lei n. 9.610/1998, sendo que esse recurso especial, ao final, foi provido pela Terceira Turma do STJ, que, reconhecendo a violao do art. 535, II, do CPC, anulou o acrdo de embargos de declarao, para que outro fosse proferido pela Corte Estadual, sanando-se omisso relativa ao art. 24, IV, da Lei n. 9.610/1998. Proferido novo acrdo de embargos de declarao (fls. 1.285-1.288), o ora recorrente Joo Gilberto interps o recurso especial ora em julgamento, fundamentado no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal de 1988, alegando violao dos arts. 24, IV, 49, I, e 104 da Lei n. 9.610/1998; e 25, IV, e 94 da Lei n. 5.988/1973. No presente recurso especial (fls. 1.290-1.308), busca o recorrente a reforma do r. decisum, requerendo, em sntese: i) A condenao da Emi ao pagamento de danos morais, porquanto a compilao do referido CD intitulado O Mito, elaborada mediante a tcnica de remasterizao, teria alterado indevidamente a obra do recorrente, bem como, no material encartado no lbum do referido CD, a Emi teria ofendido a honra do recorrente, ao atribuir-lhe a caracterstica de uma das personalidades mais estranhas da msica brasileira de todos os tempos, capaz de conjugar atitudes as mais inslitas e reaes completamente inusitadas. Da o verdadeiro folclore que envolve a figura de Joo, a quem s podemos chamar (...) o mito; e ii) A condenao solidria da Gramophone por danos morais e materiais, nos termos do art. 104 da Lei n. 9.610/1998, porquanto ela teria realizado a comercializao do lbum em discusso. A Emi (fls. 1.327-1.347) e a Gramophone (fls. 1.316-1.336) apresentaram contra-razes, requerendo, em resumo, a manuteno do acrdo recorrido. Concorda-se em parte com o eminente Ministro relator. Com efeito. Em relao responsabilizao da Gramophone por danos morais e materiais, de fato, observa-se que o inconformismo recursal no merece prosperar, uma vez que, conforme consignado pelas instncias ordinrias, a petio inicial nada exps acerca da responsabilidade da Gramophone pelo uso indevido da obra do recorrente ou pela publicidade no autorizada veiculada pelo grupo O Boticrio, mas somente requereu a condenao solidria da Gramophone, juntamente com a Emi, a abster-se de comercializar os CDs
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contendo as gravaes do recorrentes Joo Gilberto no Brasil e no exterior, o que foi indeferido pelo Juzo monocrtico. Desse modo, levando-se em conta o princpio da assero, j bem delineado pelo Ministro Relator, no h falar em responsabilizao da Gramophone por danos morais e materiais. J no tocante condenao da Emi pelo uso indevido da obra do recorrente na veiculao de propaganda do grupo O Boticrio, bem como ao direito do recorrente ao recebimento de royalties pela violao de direitos conexos de intrprete, no h insurgncia recursal por parte da Emi, devendo, portanto, manter-se inalterado o decidido pelas instncias ordinrias. Resta analisar a questo dos danos morais do autor e, nesse ponto, divergese, data venia, do posicionamento adotado pelo Ministro relator. Na verdade, dispe o art. 24, IV, da Lei n. 9.610/1998, que direito moral do autor o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra. Interpretando o referido dispositivo legal e divergindo, aqui, da interpretao dada Ministro relator, afere-se que a utilizao desautorizada de obra artstica, com alterao de seu contedo, por si s, no gera o dano moral do autor, uma vez que a lei exige que as modificaes na obra acarretem ao autor abalos sua reputao ou honra. E, diga-se de passagem, a Lei de Direitos Autorais no se refere ao direito moral comum, mas especificamente ao direito moral do autor, sendo esta a espcie de dano que se analisa no presente recurso. In casu, conforme apurado pelas instncias ordinrias, as canes do recorrente efetivamente foram alteradas de forma desautorizada, conforme se verifica do seguinte excertos da sentena, in verbis:
A prova oral detecta que deveras foram promovidas alteraes com relao obra do autor quando da edio do CD, e que tais mutaes decorrem basicamente do processo de remasterizao.
No mesmo sentido, o acrdo de embargos de declarao, que assim fundamentou, in verbis:

Configura-se de forma clara e precisa que deveras foram promovidas alteraes com relao obra originria do artista. Tais mudanas referem-se especialmente ao fato de que as msicas foram aglomeradas em um CD, sofrendo processo de remasterizao.
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Desse modo, havendo a concluso das instncias ordinrias, por meio da anlise de provas testemunhais, documentais e periciais, de que houve alterao indevida da obra do recorrente Joo Gilberto pela recorrida Emi, sem dvida, dela no se pode desvincular, em razo do bice do Enunciado n. 7 da Smula-STJ, j referido no voto do eminente Ministro Relator. A questo que se coloca se a alterao promovida pela Emi, em razo da compilao e remasterizao das msicas interpretadas pelo recorrente Joo Gilberto, teriam ou no causado-lhe danos do autor de natureza moral, sendo que, repita-se, a lei exige que, alm da alterao da obra, dessa alterao resulte abalo reputao ou honra do autor. Na opinio deste subscritor, com a devida vnia ao voto do Ministro Relator, a concluso a que chegou as instncias ordinrias, no sentido de que, da alterao da obra, no restaram caracterizados danos de natureza moral, no pode ser alterada por esta Corte Superior sem adentrar no reexame do conjunto ftico-probatrio (Smula n. 7-STJ). Ademais, ainda que no fosse o caso da incidncia do Enunciado n. 7 da Smula-STJ, restou comprovado nos autos, por meio de percias e testemunhas, que as alteraes promovidas pela Emi no processo de remasterizao dos discos do recorrente foram imperceptveis ao homem comum, sendo apenas detectadas por experts em msica, ou seja, pessoas com sensibilidade musical extremada, o que afasta o abalo reputao ou honra do recorrente que, inclusive, foi homenageado e premiado em razo do CD objeto da controvrsia dos autos. Nesse sentido, os seguintes trechos do acrdo de embargos de declarao de fls. 1.285-1.288:
Ante a leitura dos autos e no esteio da prova carreada aos autos, tem-se que, em linhas gerais e para grande parte do pblico, no so passveis de serem detectadas as alteraes impostas na regravao das matrizes da obra do artista autor. Tanto assim que notcias existem no sentido de que as obras remasterizadas alcanaram sucesso de venda, inclusive agraciando o autor com prmio. As mudanas mencionadas foram detectadas por pessoas extremamente ligadas msica e atividade de produo da mesma, conforme demonstra depoimento da testemunha Edna Maria de Almeida (estudiosa e admiradora da obra do autor); bem como pelo expert designado pelo Juzo que revelou-se inclusive bastante honrado com o desempenho de suas atividades no caso em tela.
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Em que pese o teor da prova acima e, em especial, da prova tcnica, entende este Juzo que a situao apontada nos autos escapa a esfera do homem comum, tratando-se de sensibilidade extremada e, por isto, no restariam configurados de forma patente os danos de cunho moral.
Por fim, a alegada ocorrncia de dano moral do autor, em razo de o material encartado na capa do lbum do referido CD ter atribudo ao recorrente Joo Gilberto a caracterstica de, uma das personalidades mais estranhas da msica brasileira de todos os tempos, capaz de conjugar atitudes as mais inslitas e reaes completamente inusitadas. Da o verdadeiro folclore que envolve a figura de Joo, a quem s podemos chamar (...) o mito, no foi suscitada e tampouco analisada perante as instncias ordinrias, sendo invivel a apreciao de tal questo na presente via recursal, em razo da ausncia de prequestionamento e da ocorrncia de inovao recursal. Diverge-se, pois, em parte, do eminente Ministro Relator, negando-se provimento ao recurso especial do recorrente Joo Gilberto. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.177.372-RJ (2010/0016191-3) Relator: Ministro Sidnei Beneti Relator para o acrdo: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Dcimo Quarto Ofcio de Notas Advogado: Dbora de Souza Becker Lima e outro(s) Recorrido: Maria Alcina de Jesus Trindade Coelho Advogado: Francisco Santos da Rocha e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais. Reconhecimento de firma mediante assinatura falsificada. Responsabilidade civil. Ofcio de notas. Ilegitimidade passiva. Ausncia de personalidade jurdica e judiciria
1. Consoante as regras do art. 22 da Lei n. 8.935/1994 e do art. 38 da Lei n. 9.492/1997, a responsabilidade civil por dano decorrente da m prestao de servio cartorrio pessoal do titular da serventia poca do fato, em razo da delegao do servio que lhe conferida pelo Poder Pblico em seu nome. 2. Os cartrios ou serventias no possuem legitimidade para figurar no plo passivo de demanda indenizatria, pois so desprovidos de personalidade jurdica e judiciria, representando, apenas, o espao fsico onde exercida a funo pblica delegada consistente na atividade notarial ou registral. 3. Iegitimidade passiva do atual titular do servio notarial ou registral pelo pagamento de dbitos atrasados do antigo titular. 4. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema, especialmente precedentes especficos desta Corte. 5. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino dando provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado dos Srs. Ministros Nancy Andrighi e Massami Uyeda, por maioria, dar provimento ao recurso especial. Vencido o Sr. Ministro Relator que negava provimento ao recurso especial. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Votaram com o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino os Srs. Ministros Vasco Della Giustina, Nancy Andrighi e Massami Uyeda. Braslia (DF), 28 de junho de 2011 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 1.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Dcimo Quarto Ofcio de Notas interpe Recurso Especial com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c da
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Constituio Federal, contra Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Rel. Des. Mauro Dickstein), proferido nos autos de ao de indenizao, assim ementado (e-STJ fls. 149):
Responsabilidade civil. nus da prova. Art. 6, VIII, do CDC. Responsabilidade objetiva. Relao jurdica de consumo. Fixao do quantum. Razoabilidade. Funo da indenizao. Recurso desprovido. I. No h violao ao art. 333, I, do CPC se o caso, em relao ao nus probatrio, amolda-se ao disposto no art. 6, VIII, do CDC. II. O dever de indenizar est no risco da atividade, aplicando-se a responsabilidade objetiva decorrente de danos experimentados pelo consumidor, em face relao jurdica de consumo. III. Para fixao de valor monetrio indenizatrio decorrente de dano moral, faz-se necessrio adotar o critrio da razoabilidade, caracterizado pela integrao de trs elementos: capacidade econmica do causador da leso, perfil socioeconmico do ofendido e relevncia do dano causado. IV. O quantum indenizatrio possui carter punitivo, devendo ser observado o poder econmico do ofensor, para que o mesmo no banalize o dano causado a outrem. V. Recurso desprovido.
2. - O recorrente alega ofensa aos arts. 535 do Cdigo de Processo Civil; 1, 22 da Lei n. 8.935/1994; 38 da Lei n. 9.492/1997; 189, 197, 204 do Novo Cdigo Civil. Aponta divergncia jurisprudencial. Sustenta que: a) o Acrdo recorrido omisso, pois apesar de interpostos os Embargos Declaratrios, o Tribunal a quo manteve-se silente quanto ocorrncia da prescrio; b) parte ilegtima para figurar no polo passivo da demanda, pois o Cartrio de Notas no possui personalidade jurdica, sendo que a responsabilidade civil pelo ato irregular de reconhecimento de firma falsa do Tabelio; e c) ocorreu a prescrio, pois o termo inicial conta-se do conhecimento do fato lesivo e na ao declaratria proposta pela recorrida, para provar a falsidade da assinatura, o recorrente no figurou como parte. 3. - Sem contrarrazes (e-STJ fls. 191), o Recurso Especial (e-STJ fls. 171-185) no foi admitido (e-STJ fls. 192-193), tendo provimento o Agravo de Instrumento n. 1.153.253-RJ, para melhor exame das questes suscitadas (e-STJ fls. 287-288). o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4. - Extrai-se do acrdo que a sntese do caso a seguinte (e-STJ fls. 150):
Ao ordinria proposta por Maria Alcina de Jesus Trindade Coelho em face do Dcimo Quarto Ofcio de Notas, objetivando a sua condenao na compensao por danos morais, estimados em 40 salrios mnimos, em virtude de ato ilcito praticado pelo ru ao permitir o reconhecimento de sua firma mediante assinatura falsificada. Afirma haver sido surpreendida com citao em uma ao de execuo (Processo n. 2000.001.141678-5), referente cobrana de aluguis de um imvel localizado na Barra de Tijuca, na qual figurava como fiadora juntamente com o seu marido, embora desconhecesse o contrato. Informa que percia grafotcnica, nos autos de ao declaratria de inexistncia de relao jurdica (Processo n. 2001.001.104492-6) atestou a falsificao de sua assinatura em carto de abertura de firma, bem como, no mencionado contrato de locao, o que culminou em sentena que julgou o pedido declaratrio procedente e, por sua vez, extinguiu o processo de execuo, na forma do art. 618, I, do CPC. Acresce que em grau de recurso (Apelao Cvel n. 2005.001.35937) entendeu-se pela validade da fiana, com reserva de sua meao sobre o produto da arrematao dos bens penhorados, o que culminou no prosseguimento da execuo e conseqente leilo de seu nico imvel. Contestao do ru a fls. 61-71, argindo, preliminarmente a sua ilegitimidade passiva ad causam, por no possuir personalidade jurdica para responder demanda, sendo certo que, eventual responsabilidade s poderia ser imputada pessoa da antiga tabeli, investida na atividade notarial, quando praticado o suposto delito. Ademais, como prejudicial de mrito, alega a ocorrncia da prescrio. No mrito, pugna pela improcedncia da demanda, ao argumento de que o suposto reconhecimento de firma foi instrumentalizado com a utilizao de um carimbo no adotado na serventia poca dos fatos. A sentena de fls. 93-97 julgou procedente o pedido para condenar o ru ao pagamento de R$ 15.200,00, a ttulo de danos morais, incidente correo monetria a contar da data da sentena at o efetivo pagamento e juros de 1% ao ms, a partir da citao. Afastou-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e a prejudicial de mrito, consistente na prescrio, entendendo o juzo monocrtico, no mrito, ser a responsabilidade do ru objetiva, consoante art. 37, 6, da CRFB/1988, restando comprovado o ato ilcito por ele praticado e inexistente qualquer excludente do nexo de causalidade. Aduz que, no fosse a falsificao, a autora sequer integraria a relao jurdica como fiadora, nem precisaria propor ao para se defender das conseqncias de um ato promovido por rgo pblico.
5. - De incio, observe-se que no se viabiliza o Recurso Especial pela indicada violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil. que, embora
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rejeitados os embargos de declarao, verifica-se que o tema da prescrio foi devidamente enfrentada pelo colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrrio pretenso da recorrente. 6. - Quanto ilegitimidade passiva ad causan, a suscitada divergncia jurisprudencial no atende s exigncias dos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do RISTJ, uma vez que no foi comprovada, pois no foram apresentadas as cpias dos Acrdos paradigmas e no foi citado o repositrio oficial autorizado ou credenciado, em que esses foram publicados. A propsito, anote-se: (AgRg no Ag n. 1.042.619-SP, de minha relatoria, DJe 23.9.2008; AgRg no REsp n. 1.042.004-SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 24.8.2009). 7. - Em relao responsabilidade dos Tabelies, o Tribunal de origem decidiu nestes termos (e-STJ fls. 152):
No mrito, melhor sorte no cabe ao apelante/ru, cuja responsabilidade caracteriza-se por ser objetiva, conforme art. 37, 6, da CRFB/1988, inexistindo prova da excluso do nexo de causalidade entre o ato ilcito, consistente na abertura de firma com o nome da autora/apelada, por terceiro, falsificao atestada em carto de autgrafos e contrato de locao e o resultado, qual seja, a citao da autora/apelada como fiadora de negcio jurdico do qual no fez parte, tendo, ao final, seu nico bem imvel sido leiloado. Houve falha na prestao do servio do apelante/ru que permitiu que terceiro utilizasse os dados da autora/apelada para a abertura de carto de autgrafos, o que revela a ausncia das cautelas devidas e necessrias para o desempenho das atividades cartorrias, especialmente a de conferncia de dados pessoais, sendo que a responsabilidade pelo evento danoso decorre do risco inerente atividade (risco do empreendimento).
8. - V-se que o acrdo resolveu a questo de legitimidade do Cartrio, adentrando, com base em fundamento nico e estritamente constitucional artigo 37, 6, da Constituio Federal -, cujo exame refoge competncia desta Corte. Nesse sentido:
Processual Civil. Acrdo em ao rescisria. Fundamento exclusivamente constitucional. Recurso especial. No cabimento. No cabe recurso especial contra acrdo que, sob fundamento nica e exclusivamente constitucional, julga ao rescisria sem tangenciar minimamente os requisitos legais de seu cabimento. (REsp n. 649.608-RS, Relator(a) Ministro Nilson Naves, Relator(a) p/ Acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 18.12.2009).
Administrativo. Agravo regimental em recurso especial. GDATA. Equiparao. Inativos. Acrdo recorrido embasado em fundamento exclusivamente constitucional. Princpio da isonomia. Impropriedade do exame em recurso especial. 1. Estando o acrdo recorrido embasado em fundamento exclusivamente constitucional, relativo inexistncia de afronta ao princpio da isonomia, revela-se imprpria a veiculao da matria em Recurso Especial, em razo dos contornos definidos pela Carta Magna, no art. 105, III. 2. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 969.864-RN, 5 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJ de 24.3.2008).
9. - Porque no tratada, no julgamento, a que remonta, agora, este Recurso, matria infra-constitucional referente pretendida no responsabilidade do Cartrio, mas, sim, do seu Serventurio, no h como, neste processo, ingressar na anlise da alegao de ilegitimidade do Cartrio e julgar essa tese. Se se tratasse de tese pacfica em prol do sentido alegado pelo ora Recorrente, at que se poderia mitigar a exigncia estrita de pr-questionamento infraconstitucional, para ingressar no mago de seu julgamento, em homenagem unicidade da orientao jurisprudencial nacional. Mas a tese est longe de ser pacfica. No h notcia de precedente da C. Corte Especial, nem da C. 2 Seo. E dois precedentes em Sesso de Julgamento, vm da E. 4 Turma, em sentidos contrrios. Com efeito, o precedente mais recente, no sentido de a responsabilidade pertencer ao Serventurio e ao Estado (REsp n. 545.613-MG - 4 Turma, j. 8.5.2007, Rel. Min. Cesar Rocha, maioria de votos, acompanhado pelo Min. Hlio Quaglia Barbosa, vencido o Min. Barros Monteiro, impedido, afirmando suspeio, o Min. Aldir Passarinho Jr.) Mas o precedente mais antigo possui seu peso de relevncia, reconhecendo a legitimidade passiva do Cartrio (REsp n. 476.532-RJ - 4 T., DJ 4.8.2003, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, votao unnime, com os votos dos Mins. Fernando Gonalves, Aldir Passarinho Jnior, Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro). No h como superar a falta de julgamento infra-constitucional no Acrdo recorrido, para julgar, desde j, em qualquer sentido, a tese. Nessa matria de legitimidade ou ilegitimidade, portanto, o Recurso no pode ser conhecido.
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10. - No que diz respeito prescrio, diz o acrdo que (e-STJ fls. 152):
(...) Da anlise dos autos, v-se, todavia, que a autora teve cincia da falsificao no ano de 2000, ao ser citada, indevidamente, como fiadora na execuo de ttulo extrajudicial (Processo n. 2000.001.141678-5), tendo proposto ao declaratria de inexistncia de relao jurdica (Processo n. 2001.001.104492-6) em 2001, a fim de demonstrar que a assinatura aposta em carto de autgrafos e no contrato de locao eram produto de falsificaes, o que foi reconhecido pela sentena de fls. 41-47, prolatada em 2005, enquanto que, no ano seguinte, em 2006, props a presente ao de indenizao por danos morais. Extrai-se da o agir positivo da autora, que no se quedou inerte, diante da leso sofrida, procurando, assim, em uma primeira etapa, a comprovao do falso, para logo a seguir, em uma segunda etapa, buscar a compensao dos danos morais sofridos. Ao que parece, o pedido declaratrio de inexistncia de relao jurdica, em 2001, caracterizou-se como causa interruptiva do prazo prescricional, o qual apenas voltou a correr em 2005, a partir do trnsito em julgado da sentena que reconheceu ser a assinatura da autora falsa. Portanto, a partir da que poder-se-ia reiniciar a contagem do prazo extintivo, cessando com a propositura da presente, antes de seu escoamento final. Por conseguinte, no se vislumbra a prescrio aludida.
V-se que o entendimento do Tribunal a quo encontra-se alinhado com a jurisprudncia desta Corte. Nesse sentido temos:
Direito Civil. Recurso especial. Contrato de seguro. Ao cautelar de exibio de documentos. Razes da recusa de pagamento. Ao de cobrana. Prazo prescricional. Causa de interrupo. - Para a ocorrncia da prescrio imprescindvel a demonstrao da inrcia do titular do direito, que, prolongada no tempo, provoca a insegurana social por impedir a consolidao das situaes jurdicas. - arbitrria e no pode ser respaldada pelo manto do exguo prazo prescricional nuo a conduta da seguradora quando no efetua o pagamento devido e tambm no externa as razes da recusa. - O segurado, por intermdio da exibio de documentos, pretendeu conhecer as razes do indeferimento do pedido, o que evidencia a necessidade e a utilidade da medida cautelar e marca a interrupo da prescrio, por se tratar de ato judicial promovido pelo titular em defesa do direito subjetivo perseguido. Recurso especial provido. (REsp n. 292.046-MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acrdo Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 25.4.2005).
Contrato de seguro. Ao cautelar de exibio de documentos. Prazo prescricional. Interrupo. - A ao cautelar de exibio de documentos tem como escopo, avaliar a convenincia da ao de cobrana. exercida, justamente, para defender, ainda que de forma indireta, o direito indenizao securitria. - O ajuizamento de ao cautelar, preparatria para a ao de cobrana, interrompe o prazo prescricional, que recomea com o trmino do processo cautelar (Art. 173 c.c. 178, 6, do CCB/1916). (REsp n. 605.957-MG, Relator(a) Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ 16.4.2007).
No mesmo sentido: n. 102.498-SP, 4 Turma, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 29.8.2005; REsp n. 202.564-RJ, 4 Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 1.10.2001). Tem-se, no presente caso, que o ajuizamento da ao declaratria incidental execuo demonstra que o titular do direito no permaneceu inerte durante o curso do prazo prescricional. Ao contrrio, ele cuidou de proteg-lo, ao buscar a declarao de inexistncia de relao jurdica, a fim de provar que era falsa a assinatura posta no contrato de locao e que fora reconhecida a firma pelo Cartrio, como verdadeira. Alm disso, o art. 202, I, do Novo Cdigo Civil, que repete com poucas alteraes o art. 172, I, do Cdigo Civil de 1916, no condiciona a interrupo da prescrio ao despacho do juiz que ordena a citao na ao em que o autor diretamente persegue o direito material. absolutamente razovel admitir que a citao referida na Lei pode ser a da ao declaratria que foi proposta, que no tem outra finalidade seno assegurar o resultado prtico (realizao do direito material) do processo indenizatrio destes autos. Da conclui-se, sem dificuldade, que em 2001, quando o juiz ordenou a citao na ao declaratria, a prescrio foi interrompida. 11. - Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS): A controvrsia posta a desate cinge-se a determinar se, na espcie, o
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Dcimo Quarto Ofcio de Notas, pode figurar no polo passivo da ao ordinria proposta por Maria Alcina de Jesus Trindade Coelho, objetivando a condenao por danos morais. Conforme noticia o acrdo recorrido, fl. 143, a ora recorrida afirma haver sido surpreendida com citao em uma ao de execuo, referente cobrana de aluguis de um imvel localizado na Barra da Tijuca, na qual figurava como fiadora juntamente com o seu marido, embora desconhecesse o contrato. Informa que percia grafotcnica atestou a falsidade de sua assinatura em carto de abertura de firma, bem como no mencionado contrato de locao, o que culminou em sentena que julgou o pedido declaratrio procedente e, por sua vez extinguiu o processo de execuo, na forma do art. 618, I, do CPC. Acresce que em grau de recurso entendeu-se pela validade da fiana, com reserva de sua meao sobre o produto da arrematao dos bens penhorados, o que culminou no prosseguimento da execuo e consequente leilo do seu nico imvel. Os fatos acima elencados motivaram a recorrida a ajuizar ao de indenizao por danos morais contra o recorrente, a qual foi julgada procedente, deciso esta que restou mantida pelo Tribunal local. Irresignado, o recorrente aviou, ento, recurso especial (art. 105, III, a e c, da CF), sustentando violao dos arts. 535 do CPC, 1 e 22 da Lei n. 8.935/1994, 38 da Lei n. 9.492/1997, 189, 197 e 204 do Cdigo Civil, bem como divergncia jurisprudencial. Na sesso do dia 12.8.2010, o Ministro Relator Sidnei Beneti negou provimento ao recurso especial. O entendimento esposado pelo Ministro Relator restou assim sumariado:
Recurso especial. Ofensa ao art. 535 do CPC. No ocorrncia. Divergncia jurisprudencial. No comprovao. Responsabilidade civil. Reconhecimento de firma. Falsificao. Ocorrncia. Tabelio. Responsabilidade. Fundamento constitucional. Ao declaratria. Prescrio. Interrupo. I. Embora rejeitando os embargos de declarao, o acrdo recorrido examinou, motivadamente, todas as questes pertinentes, logo, no h que se falar em ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. II. invivel a apreciao de recurso especial fundado em divergncia jurisprudencial quando o recorrente no demonstra o suposto dissdio pretoriano por meio: (a) da juntada de certido ou de cpia autenticada do acrdo paradigma, de modo que, na falta dessa autenticao, deve o advogado certificar a veracidade da referida cpia; (b) da citao de repositrio oficial, autorizado ou credenciado em que o acrdo divergente foi publicado; (c) do cotejo analtico,
com a transcrio dos trechos dos acrdos em que se funda a divergncia, alm da demonstrao das circunstncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, no bastando, para tanto, a mera transcrio da ementa e de trechos do voto condutor do acrdo paradigma. III. No cabe recurso especial contra acrdo que, sob fundamento nica e exclusivamente constitucional, julga o tema da responsabilidade dos cartrios. Mormente considerada inexistncia de orientao pacificada nesse Tribunal sobre o tema. IV. Para a ocorrncia da prescrio imprescindvel a demonstrao da inrcia do titular do direito, que, prolongada no tempo, provoca a insegurana social por impedir a consolidao das situaes jurdicas. O ajuizamento de ao declaratria de falsidade de assinatura aposta no carto de autgrafos e no contrato de locao, preparatria para a ao indenizatria, interrompe o prazo prescricional. Recurso especial improvido.
Pedi vista dos autos to somente para melhor apreciar a matria concernente questo da legitimidade passiva do cartrio extrajudicial para figurar no polo passivo de ao indenizatria por ato ilcito decorrente de atividade cartorria. Pois bem, aps exame detido dos autos, cheguei concluso diversa do nobre Relator. De incio, vale acentuar que o contedo normativo dos arts. 1 e 22 da Lei n. 8.935/1994 e art. 38 da Lei n. 9.492/1997 foi devidamente prequestionado, ainda que implicitamente, sendo de rigor, portanto, a inaplicabilidade das Smulas n. 282 e n. 356 do STF. No mais, sobre o tema ora em evidncia, em voto-vista proferido no REsp n. 911.151-DF, relator Ministro Massami Uyeda, externei meu posicionamento no sentido de que os cartrios extrajudiciais no detm legitimidade passiva para responder pelos danos decorrentes dos servios notoriais. Deveras, como lanado nas razes de decidir do referido voto, os cartrios extrajudiciais, tambm chamados de ofcios e serventias, so unidades autnomas e independentes de prestao de servio pblico, efetivados em carter privado, cuja delegao conferida a um particular aps aprovao em concurso pblico. dizer, no possuem tais figuras personalidade jurdica prpria. Ademais, no pode tambm a serventia ser classificada como ente despersonalizado detentor de capacidade processual (como a massa falida, a sociedade de fato, o esplio, a herana jacente ou vacante e o condomnio - ex
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vi do art. 12 do CPC), pois no sujeito de direitos, tampouco constitui uma universalidade de bens de contedo econmico imediato. Vale ressaltar que o acervo cartorial contm, alm de outros bens, documentos os quais ostentam natureza de arquivo pblico, no podendo, portanto, ser comercializado; somente gerenciado, por meio de delegao prevista constitucionalmente. Sob esse prisma, a seguinte lio de Carlos Roberto Teixeira Guimares, verbis:
A serventia nada mais do que o espao fsico de uma repartio pblica, onde, se presta um tipo de servio pblico essencial insero do indivduo na ordem jurdica, para o efetivo exerccio de determinados interesses tutelados, ou, para a expresso documental da personalidade. Assim que, no cartrio que se deve instrumentalizar, o nascimento, o matrimnio, o bito, o apontamento de ttulos e documentos protestveis, a lavratura e o respectivo registro de direitos reais imobilirios acima do valor de lei, a constituio etc, da pessoa jurdica de direito privado e tantas outras atribuies teis vida em sociedade. O constituinte de 1988 determinou a prestao extrajudicial ao particular por delegao do poder pblico. Isso significa que legtima a gerncia privada de um servio pblico de titularidade primariamente estatal, pois, ao constituinte, sabedor da hipertrofia estatal, pareceu melhor esvaziar o Estado, ou seja, desestatizar. (...) Ento, a estabilidade no servio extrajudicial, para o oficial delegado tem como termo inicial o ato administrativo de delegao pela autoridade competente. Aqui, que primariamente comea a responsabilidade, pois, ato de delegao que se tem o marco da investidura em funo pblica. (...) A delegao uma descentralizao administrativa intuitu personae na pessoa do oficial delegatrio (...). (...) Aqui identificamos uma espcie de ausncia de responsabilidade civil, seja pelo regime ordinrio, ou pelo regime extraordinrio, pois, serventia, a repartio pblica cartorial, no se empresta personalidade civil, porque no pessoa titular de direitos e deveres na ordem jurdica, privada ou pblica. O cartrio no atende ao artigo 1, da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. O acervo cartorial um arquivo, um composto de bens singulares sem contedo econmico imediato, mas de interesse que repercute em toda nao. Ali se tem parte da histria do Brasil.
Assim que, muito menos, serventia extrajudicial notarial e de registro pertinente a personalidade tratada no art. 2, e o restante do art. 41, bem como, aquilo estampado no art. 45 (...) (...) Isto quer dizer que a serventia no sujeito de direito, motivo pelo qual, no mximo poderia ser encarada como objeto de direito, que tambm no o , pois, somente a moblia bem mvel objeto de direito real ou pessoal; e os documentos oriundos do servio tm natureza de arquivo pblico. Destarte, o arquivo pblico est fora do comrcio jurdico de direito privado, tanto que, s se defere seu gerenciamento, pela delegao constitucional dos servios notariais e de registros pblicos. Esta delegao transfere a estabilidade no gerenciamento do foro extrajudicial. Por isso, no h relao jurdica entre o cartrio e qualquer pessoa. A inveno do constituinte na delegao constitucional no tirou da serventia a natureza de mera repartio pblica, pois, a preocupao maior do legislador com a eficincia no servio pela desestatizao. No regime ordinrio temos a descentralizao na pessoa do particular, da porque esta a pessoa que ordinariamente responde por tudo do cartrio, enquanto, no regime extraordinrio, a responsabilidade pelo cartrio do Estado (...) A responsabilidade vem da personalidade e como tal, o cartrio, s um arquivo pblico gerenciado por particular, da porque, a serventia, ou o servio no responderem por quaisquer dbitos. (...) O tabelio pblico ou o oficial pblico registrador no so, certamente, empresrios, muito menos, profissionais liberais, Suas serventias so arquivos pblicos de todos do povo. Portanto, por no se tratar de unidade econmica, muito menos por no ter personalidade jurdica, ao cartrio no se empresta responsabilidade civil por dbitos de quaisquer natureza, inclusive por direitos do trabalhador. Todos os danos ou dbitos ou dvidas e crditos ocorrentes no espao e no tempo da repartio cartorial, se devem aos seus responsveis e nunca a serventia em si mesma, que no personagem na ordem jurdica. (In: A Responsabilidade Civil Cartorria Extrajudicial, Rio de Janeiro: Senai-RJ, 2005, p. 50-53 e 129-131 - os grifos no so do original).
Desta feita, conclui-se que a responsabilidade civil decorrente da m prestao de servios cartorrios (notariais e de registro) dever ser imputada ao titular da serventia ou, ainda, ao Estado - mas no ao cartrio extrajudicial. Nessa esteira, o seguinte precedente desta Corte Superior:
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Processo Civil. Cartrio de notas. Pessoa formal. Ao indenizatria. Reconhecimento de firma falsificada. Ilegitimidade passiva. O tabelionato no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente de m prestao de servios notariais, somente o tabelio poca dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 545.613-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 29.6.2007).
Ademais, como pontificou o Min. Massami Uyeda, no julgamento do REsp n. 911.151-DF, a legitimidade dos cartrios apenas estenderia a responsabilidade para os tabelies sucessores para atos pretritos, porquanto somente eles teriam patrimnio para arcar com os resultados da demanda. Esses sucessores, entretanto, no adquiriram fundo de comrcio ou foram transferidos em todos os direitos e obrigaes, mas apenas assumiram delegao diretamente efetuada pelo Poder Pblico, estando infensos aos prejuzos ou lucros auferidos pelo seu antecessor. Por fim, impende registrar que o entendimento acima exposto reflete a recente orientao jurisprudencial desta Corte, como demonstram os julgados abaixo colacionados:
Agravo regimental. Recurso especial. Tabelionato. Ausncia de personalidade jurdica. Responsabilidade do titular do cartrio poca dos fatos. 1. O tabelionato no detm personalidade jurdica, respondendo pelos danos decorrentes dos servios notariais o titular do cartrio na poca dos fatos. Responsabilidade que no se transfere ao tabelio posterior. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 624.975-SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 11.11.2010). Recurso especial. Negativa de prestao jurisdicional. No ocorrncia. Servios notariais e de registro. Natureza jurdica. Organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Protesto. Pedido de cancelamento. Obrigao de fazer. Tabelionato. Ilegitimidade de parte passiva reconhecida. Ausncia de personalidade. Recurso improvido. I - entendimento assente que o rgo judicial, para expressar sua convico, no precisa mencionar todos os argumentos levantados pelas partes, mas, tosomente, explicitar os motivos que entendeu serem suficientes composio do
litgio, no havendo falar, na espcie, em ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. II - Segundo o art. 1 da Lei n. 8.935/1994, que regulamentou o art. 236 da Constituio Federal, os servios notariais e de registro so conceituados como organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Dispe, ainda, referida Lei que os notrios e oficiais de registro gozam de independncia no exerccio de suas atribuies, alm de que esto sujeitos s penalidades administrativas previstas nos arts. 32, 33, 34 e 35, no caso de infraes disciplinares previstas no art. 31 da mesma Lei. III - Os cartrios extrajudiciais - incluindo o de Protesto de Ttulos - so instituies administrativas, ou seja, entes sem personalidade, desprovidos de patrimnio prprio, razo pela qual, bem de ver, no possuem personalidade jurdica e no se caracterizam como empresa ou entidade, afastando-se, dessa forma, sua legitimidade passiva ad causam para responder pela ao de obrigao de fazer. IV - Recurso especial improvido.
Ante o exposto, pedindo vnia ao e. Min. Relator, dou provimento ao presente recurso especial, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Dcimo Quarto Ofcio de Notas e julgar extinto o feito, consoante dispe o art. 267, VI, do CPC. Em razo da sucumbncia, condeno a recorrida a suportar as custas processuais e os honorrios advocatcios, estes arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, 4, do CPC, observada, se for o caso, a gratuidade de justia. como voto. VOTO VENCEDOR O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Eminentes Colegas. Pedi vista dos autos para melhor examinar a questo referente legitimidade passiva do recorrente, mormente em razo da divergncia verificada entre o voto do eminente relator e o voto do eminente Min. Vasco Della Giustina. Cumpre verificar se o Dcimo Quarto Ofcio de Notas possui legitimidade passiva para responder ao de indenizao por danos morais proposta por Maria Alcina de Jesus Trindade Coelho, devido m prestao de servio cartorrio, consistente no reconhecimento de firma mediante assinatura falsificada.
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No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, a e c da Constituio Federal, o recorrente alegou, quanto sua ilegitimidade passiva, negativa de vigncia aos artigos 1 e 22 da Lei n. 8.935/1994 e 38 da Lei n. 9.492/1997, alm de divergncia jurisprudencial. Para o eminente Ministro Sidnei Beneti, relator do recurso especial, a alegao no pode ser conhecida por dois fundamentos: a) [...] a suscitada divergncia no atende s exigncias dos artigos 541, paragrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do RISTJ, uma vez que no comprovada, pois no foram apresentadas as cpias dos Acrdos paradigmas e no foi citado o repositrio oficial autorizado ou credenciado, em que esses foram publicados.; b) [...] o acrdo resolveu a questo da legitimidade do Cartrio, adentrando, com base em fundamento nico e estritamente constitucional - artigo 37, 6, da Constituio Federal, cujo exame refoge Competncia desta Corte. Considerou, ainda, o eminente relator, a ausncia de pacificao da matria nesta Corte, circunstncia que, em tese, autorizaria a mitigao da exigncia de prequestionamento infraconstitucional, em homenagem unicidade da orientao jurisprudencial nacional. O eminente Ministro Vasco Della Giustina, por sua vez, em voto-vista antecipado, divergiu, reputando implicitamente prequestionado o contedo normativo dos artigos 1 e 22 da Lei n. 8.935/1994 e art. 38 da Lei n. 9.492/1997, reconhecendo, no mais, a ilegitimidade passiva do recorrente e julgando extinto o feito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Com a vnia do eminente relator, acompanho a divergncia, pois tenho que os dispositivos infraconstitucionais, cuja negativa de vigncia ora se alega, efetivamente foram implicitamente prequestionados no acrdo recorrido, de modo que no incidem espcie os bices das Smulas n. 282 e n. 356 do STF, impondo-se o conhecimento do recurso. A Lei n. 8.935/1994 (Lei Orgnica do Servio Notarial e Registral) e a Lei n. 9.492/1997 (Protesto de ttulos e outros documentos) expressamente estaturam a responsabilidade pessoal dos notrios e oficiais de registro pelos danos causados a terceiros no exerccio da atividade notarial ou registral, consoante se infere, respectivamente, dos seus artigos 22 e 38, verbis:
Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros o direito de regresso no caso de dolo e culpa de seus prepostos.
Art. 38. Os tabelies de protesto de ttulos so civilmente responsveis por todos os prejuzos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
Como se v, em nenhum momento fora reconhecida a responsabilidade dos cartrios por eventuais danos causados a terceiros, mas apenas do titular da serventia, em face da delegao do servio que lhe conferida pelo Poder Pblico em seu nome. Entretanto, o acrdo recorrido (fls. 149-154) reconheceu a legitimidade passiva ad causam do ofcio de notas, entendendo que [...] a despeito da serventia extrajudicial no ostentar personalidade jurdica, sendo servio pblico delegado, prestado em carter privado (art. 236, da CRFB), detm, por outro lado, personalidade judiciria, de modo a ser equiparado s pessoas formais, constante no rol exemplificativo do art. 12 do CPC. Efetivamente, as serventias extrajudiciais no so dotadas de personalidade jurdica, pois esta adquirida apenas com o registro dos atos constitutivos na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, aquisio a que esto sujeitos apenas os entes constantes do art. 44 do Cdigo Civil. Esta , tambm, a orientao predominante desta Corte, que reconheceu, em vrias oportunidades, a ausncia de personalidade jurdica das serventias. A doutrina perfilha idntico entendimento, conforme leciona Ana Lusa de Oliveira Nazar de Arruda:
Todas as expresses: cartrios extrajudiciais, ofcios ou serventias, representam uma nica idia consistente na atividade desenvolvida em carter privado e independente para a prestao de servios pblicos. A referida atividade est atrelada ao Poder Judicirio quanto fiscalizao e regulamentao dos servios. Os cartrios so, portanto, unidades independentes de prestaes de servios pblicos. So serventias extrajudiciais ligadas ao Poder Judicirio, que no possuem personalidade jurdica prpria. So centros autnomos de prestao de servios pblicos delegados a um particular aps aprovao em concurso de provas e ttulos. [...] Por serem entes despersonalizados, so os seus titulares que, aps o devido concurso pblico de provimento ou remoo, respondero pelos atos praticados no desenvolvimento das funes, devendo eventual demanda judicial ser proposta em face do titular, pessoa fsica, e no em face do cartrio (Cartrios Extrajudiciais: Aspectos Civis e Trabalhistas, So Paulo: Atlas, 2008, p. 14-15).
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A divergncia, todavia, permanece quanto possibilidade de a serventia ser equiparada s pessoas formais do art. 12 do Cdigo de Processo Civil, de modo a ostentar personalidade judiciria. A egrgia Quarta Turma, quando do julgamento do Recurso Especial n. 476.532-RJ, da relatoria do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, reconheceu a legitimidade do cartrio para figurar como parte em juzo, nos termos da seguinte ementa:
Cartrio de notas. Tabelionato. Responsabilidade civil. Legitimidade passiva do cartrio. Pessoa Formal. Recurso conhecido e provido para reconhecer a legitimidade do cartrio de notas por erro quanto pessoa na lavratura de escritura pblica de compra e venda de imvel. (REsp n. 476.532-RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 4.8.2003).
Entretanto, tenho que as serventias no podem ser consideradas pessoas formais, tal como so a massa falida, a sociedade de fato, o esplio e a herana jacente ou vacante, pois esses entes consubstanciam uma universalidade de bens e direitos, com contedo econmico imediato, sendo capazes de contrair direitos e obrigaes. Os cartrios ou serventias, por sua vez, de modo diverso, representam apenas o espao fsico onde exercida a funo pblica delegada, compostos de bens pertencentes exclusivamente a cada um de seus titulares, alm de documentos pblicos que ostentam natureza de arquivo pblico e, portanto, no comercializveis. Vale dizer, pois, que os cartrios no so empresas, j que no possuem fundo de comrcio, no visam ao lucro e, tampouco, estipulam livremente o valor dos emolumentos cobrados. Ademais, nos termos do art. 21 da Lei n. 8.935/1994, exclusiva do titular da serventia a responsabilidade pelo [...] gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal. Por fim, registra-se que a titularidade de uma serventia sempre adquirida de forma originria ou derivada, atravs de concurso pblico de ingresso ou remoo, no podendo, portanto, ser transferida. Por isso, professa Mrcia Roslia Schwarzer, em uma questo ainda mais delicada, que a ilegitimidade passiva do atual titular pelo pagamento de
dbitos atrasados do antigo titular, especialmente trabalhistas e previdencirios, verbis:

H ilegitimidade de partes entre atuais e futuros titulares, da mesma serventia, em caso de sucesso trabalhista, civil, previdenciria ou penal (Curso de Direito Notarial e Registral: da origem responsabilidade civil, penal e trabalhista. Porto Alegre: 2008, p. 218).
Destarte, no h como reconhecer a legitimidade passiva de uma serventia extrajudicial para responder a ao de indenizao por danos morais. Com estas consideraes, filio-me jurisprudncia mais recente e dominante desta Corte, que tem entendimento contrrio ao firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de considerar legitimado para responder pelos danos causados por ato seu ou dos seus prepostos, o titular da serventia e, objetivamente, o Estado. Confira-se:
Agravo regimental. Recurso especial. Tabelionato. Ausncia de personalidade jurdica. Responsabilidade do titular do Cartrio poca dos fatos. 1. O tabelionato no detm personalidade jurdica, respondendo pelos danos decorrentes dos servios notariais o titular do cartrio na poca dos fatos. Responsabilidade que no se transfere ao tabelio posterior. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 624.975-SC, Quarta Turma, Relatora Ministra Maria Isabei Gallotti, maioria de votos, com os votos dos Ministros Luis Felipe Salomo e Raul Arajo, ausentes os Ministros Luis Felipe Salomo e Joo Otvio de Noronha, DJe 11.11.2010); Recurso especial. Negativa de prestao jurisdicional. No ocorrncia. Servios notariais e de registro. Natureza jurdica. Organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Protesto. Pedido de cancelamento. Obrigao de fazer. Tabelionato. Ilegitimidade de parte passiva reconhecida. Ausncia de personalidade. Recurso improvido. I - entendimento assente que o rgo judicial, para expressar sua convico, no precisa mencionar todos os argumentos levantados pelas partes, mas, tosomente, explicitar os motivos que entendeu serem suficientes composio do litgio, no havendo falar, na espcie, em ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. II - Segundo o art. 1 da Lei n. 8.935/1994, que regulamentou o art. 236 da Constituio Federal, os servios notariais e de registro so conceituados como
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organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Dispe, ainda, referida Lei que os notrios e oficiais de registro gozam de independncia no exerccio de suas atribuies, alm de que esto sujeitos s penalidades administrativas previstas nos arts. 32, 33, 34 e 35, no caso de infraes disciplinares previstas no art. 31 da mesma Lei. III - Os cartrios extrajudiciais - incluindo o de Protesto de Ttulos - so instituies administrativas, ou seja, entes sem personalidade, desprovidos de patrimnio prprio, razo pela qual, bem de ver, no possuem personalidade jurdica e no se caracterizam como empresa ou entidade, afastando-se, dessa forma, sua legitimidade passiva ad causam para responder pela ao de obrigao de fazer. IV - Recurso especial improvido. (REsp n. 1.097.995-RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, votao unnime, com os votos dos Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina - Desembargador convocado TJ-RS e Nancy Andrighi, DJ 21.9.2010). Recurso especial. Cartrio extrajudicial. Tabelionato. Interpretao do art. 22 da Lei n. 8.935/1994. Lei dos Cartrios. Ao de indenizao. Responsabilidade civil do tabelionato. Legitimidade passiva ad causam. Ausncia. Recurso especial improvido. 1. O art. 22 da Lei n. 8.935/1994 no prev que os tabelionatos, comumente denominados Cartrios, respondero por eventuais danos que os titulares e seus prepostos causarem a terceiros. 2. O cartrio extrajudicial no detm personalidade jurdica e, portanto, dever ser representado em juzo pelo respectivo titular. 3. A possibilidade do prprio tabelionato ser demandado em juzo, implica admitir que, em caso de sucesso, o titular sucessor deveria responder pelos danos que o titular sucedido ou seus prepostos causarem a terceiros, nos termos do art. 22 do Lei dos Cartrios, o que contrasta com o entendimento de que apenas o titular do cartrio poca do dano responde pela falha no servio notarial. 4. Recurso especial improvido. (REsp n. 911.151-DF, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, maioria de votos, acompanhado pelos Ministros Vasco Della Giustina, Paulo Furtado e Nancy Andrighi, vencido o Min. Sidnei Beneti, DJe 6.8.2010); Processo Civil. Cartrio de notas. Pessoa formal. Ao indenizatria. Reconhecimento de firma falsificada. Ilegitimidade passiva. O tabelionato no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia.
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No caso de dano decorrente de m prestao de servios notariais, somente o tabelio poca dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 545.613-MG, Quarta Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, maioria de votos, acompanhado pelo Ministro Hlio Quaglia Barbosa, vencido o Ministro Barros Monteiro, afirmou suspeio o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 29.6.2007, p. 630). Responsabilidade civil. Notrio. Legitimidade passiva ad causam. A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato de oficial do Registro de Imveis pessoal, no podendo o seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo ato ilcito praticado pelo sucedido, antigo titular. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 443.467-PR, Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, votao unnime, com os votos dos Ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi, DJ 1.7.2005, p. 510).
Ante o exposto, acompanho o voto do eminente Ministro Vasco Della Giustina em todos os seus termos, dando provimento ao recurso especial e decretando a extino do processo. Ficam invertidos os encargos sucumbenciais. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.185.334-RS (2010/0048139-6) Relator: Ministro Massami Uyeda Recorrente: Banco Ita S/A Advogado: Carlos Leopoldo Gruber e outro(s) Recorrido: Lzio Baggio Loss Advogado: Diego Bernardi Lemos e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Expurgos inflacionrios. Suspenso da ao individual ante o ajuizamento de ao coletiva. Prvia condenao
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do ru nos honorrios advocatcios, acaso a ao coletiva seja julgada procedente. Impossibilidade. Recurso provido. 1 - Reconhecido o direito material do autor da ao individual nos autos do processo de liquidao da sentena, em decorrncia da procedncia da ao coletiva, que o ru dever ser condenado nas custas processuais e honorrios advocatcios, nos termos do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 6 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Relator
DJe 14.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto pelo Banco Ita S.A., fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal. Os elementos existentes nos autos do conta de que Lzio Baggio Loss ajuizou ao ordinria de cobrana em desfavor do Banco Ita S.A., pleiteando os expurgos inflacionrios da sua caderneta de poupana (fls. 9-18 e-STJ). A MM. Juza, diante da Ao Coletiva ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, visando a cobrana das diferenas de remunerao das cadernetas de poupana nos sucessivos planos econmicos do Governo Federal, determinou a suspenso da ao individual, in verbis:
Em caso de julgamento de procedncia daquela, esta ao individual, na forma prevista no 3 do artigo 103 da Lei n. 8.078/1990: (1) ser convertida para a fase de liquidao ou de cumprimento (execuo) daquela sentena nestes autos, incumbindo parte autora providenciar na elaborao do clculo do valor que considera devido, observando os parmetros de atualizao e juros l definidos; (...); (3) o sucumbente suportar, tambm, as custas processuais e os honorrios advocatcios, excepcionalmente reconhecidos como devidos em fase de cumprimento de sentena devido peculiaridade do caso, desde j fixados em 10% do valor atualizado do montante da condenao. (fl. 53 e-STJ).
Irresignada quanto antecipada condenao aos honorrios advocatcios, a Instituio Financeira apresentou agravo de instrumento, no qual fora negado provimento, sob o fundamento de que:
Caso concreto, os honorrios advocatcios fixados para o caso de procedncia da ao coletiva decorrem da fase de conhecimento da ao individual suspensa, fase esta suprimida por meio do procedimento especial da ao coletiva, de acordo com o art. 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Deste modo, no se trata de honorrios para o cumprimento de sentena. Ademais, os honorrios fixados tem fundamento no princpio da causalidade, haja vista ter a instituio financeira dado causa ao ajuizamento da ao individual. (fl. 58 e-STJ).
Opostos embargos de declarao, eles foram rejeitados (fls. 81-83 e-STJ). Contra esses julgados, o Banco Ita S.A . interps recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, em que se alega violao do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. Sustenta o recorrente, em sntese, que a sucumbncia da ao individual no est umbilicalmente ligada procedncia da Ao Coletiva, devendo ser reconhecido o direito material na ao individual, como a comprovao da existncia de conta poupana e de saldo poca dos planos econmicos (fls. 8994 e-STJ). Transcorreu in albis o prazo para contrarrazes (fl. 95 e-STJ). Negado seguimento ao apelo nobre pelo Juzo Prvio de Admissibilidade (fls. 97-98 e-STJ), o recurso especial ascendeu a esta Corte por fora do provimento do Agravo de Instrumento n. 1.122.876-RS (n. 2008/0252932-9), desta Relatoria (fl. 103 e-STJ). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): Eminentes Ministros. Este recurso especial refere-se suspenso de ao individual ante o ajuizamento da ao coletiva pela Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, visando a cobrana das diferenas de remunerao das cadernetas de poupana nos sucessivos planos econmicos do Governo Federal, mas que, diferente de tantas outras j apreciadas por esta colenda Turma, condenou, de antemo, o ru na verba sucumbencial em caso de procedncia da ao coletiva. O cerne da questo, portanto, cinge-se em estabelecer a possibilidade de, na deciso que suspende a ao individual, condenar o ru nos honorrios sucumbenciais em caso de procedncia da ao coletiva. O recurso merece prosperar. cedio que, nas pretenses de interesses puramente privados e disponveis, a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios (artigo 20 do Cdigo de Processo Civil). No seria diferente no caso dos autos, em que o Sr. Lzio ajuizou ao ordinria de cobrana em desfavor do Banco Ita S.A., pleiteando os expurgos inflacionrios da sua caderneta de poupana. Todavia, o tramite processual sofreu uma reviravolta. Como a pretenso referia-se a um interesse individual homogneo, ou seja, transindividual ou metaindividual, pertencem a um grupo, classe ou categoria determinvel de pessoas, com uma origem comum, e natureza divisvel, fora proposta ao coletiva, com a mesma causa de pedir e pedido. Com isso, em ateno ao interesse pblico de preservao da efetividade da Justia, determinou-se a suspenso da ao individual at o pronunciamento final da ao coletiva. Dessa forma, a sentena de procedncia do pedido na ao coletiva, nos termos do inciso III do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ser, via de regra, genrica, far coisa julgada erga omnes e ensejar, por parte de cada beneficirio do decisum, a possibilidade de converter a sua ao, ento suspensa, em liquidao de sentena, apurando-se o prejuzo experimentado (artigos 95 e 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Diante dessas circunstncias, verifica-se que to-somente na liquidao de sentena que ser apurado se efetivamente aquele autor detentor do direito
material invocado e o quantum debeatur, consubstanciando-se na instaurao de um novo processo. Os professores Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior lecionam:
A liquidao da sentena de condenao genrica, em tais casos, tem as suas peculiaridades. (...) Nesta liquidao, sero apurados: a) os fatos e alegaes referentes ao dano individualmente sofrido pelo demandante; b) a relao de causalidade entre esse dano e o fato potencialmente danoso acertado na sentena; c) os fatos e alegaes pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido. (in Curso de Direito Processual Civil, vol. 4, Ed. Podivm, 5 ed., p. 386).
Dessa forma, reconhecido o direito material do autor da ao individual, nos autos do processo de liquidao da sentena proferida na ao coletiva, que o ru dever ser condenado nas custas processuais e honorrios advocatcios, nos termos do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. Mutatis mutandis, ressalta-se, por oportuno, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de que so devidos os honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas, por indispensvel a contratao de advogado, uma vez que necessrio promover a liquidao do valor a ser pago e a individualizao do crdito, alm da demonstrao da titularidade do direito do exequente, resultando, pois, induvidoso, o alto contedo cognitivo da ao de execuo (Smula n. 345-STJ). Ademais, notrio perante os eminentes Ministros da Segunda Seo que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, pela Ordem de Servio n. 01/2010, determinou que as aes individuais suspensas, aps a sentena da ao coletiva, voltem ao seu regular trmite, nas quais, quando da prolao da sentena, o vencido ser condenado ao pagamento dos honorrios advocatcios. Destarte, indevida a prvia condenao do ru da ao individual ao pagamento dos honorrios advocatcios em razo da procedncia da ao coletiva. D-se, pois, provimento ao recurso especial, para excluir da deciso de fls. 52-53 e-STJ, que determinou a suspenso da ao individual, o captulo referente condenao do Banco Ita S.A. ao pagamento dos honorrios advocatcios, em caso de julgamento procedente da ao coletiva. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.213.518-AM (2010/0159070-4) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Lzaro Estlio de Leo Advogado: Antnio Hilton P Dourado e outro(s) Recorrido: Irlanda Marinho de Oliveira e outros Advogado: Marcos Antonio Ribeiro da Cruz e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Processual Civil. Admissibilidade. Violao de dispositivos constitucionais. No cabimento. Dissdio jurisprudencial no caracterizado. Ao de reintegrao de posse. Requisitos. Doutrina. Prova da posse e do esbulho. No comprovao da posse integral da rea. Reexame de provas. Inviabilidade. Smula n. 7-STJ. Precedentes. Alegao de inspeo judicial tardia. Ausncia de indicao do dispositivo de lei federal tido por violado. Smula n. 284-STF. Falta de prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Precluso. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso especial, a anlise da interpretao da legislao federal, motivo pelo qual se revela invivel invocar, nesta seara, a violao de dispositivos constitucionais, matria afeta competncia do Supremo Tribunal Federal. 2. O dissdio pretoriano no restou caracterizado na forma exigida pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, em virtude da ausncia de indicao de acrdo paradigma a permitir eventual anlise da divergncia de interpretaes entre os casos confrontados. 3. Constituem requisitos para a procedncia da ao possessria de reintegrao a prova da posse da rea e do esbulho com a sua perda. 4. A sentena de primeiro grau, mantida integralmente pelo acrdo recorrido, para concluir pela ausncia dos requisitos necessrios procedncia integral da ao de reintegrao de posse, incursionou detalhadamente na apreciao do conjunto fticoRSTJ, a. 24, (225): 401-535, janeiro/maro 2012 511
probatrio (requerimentos administrativos, contratos, fotos, desenhos, alm de inspeo judicial). 5. A verificao da procedncia dos argumentos postos no recurso especial exigiria por parte desta Corte o reexame de matria ftica, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, consoante entendimento da Smula n. 7-STJ. 6. A tese relacionada realizao tardia da inspeo judicial no pode ser conhecida sob vrios fundamentos: incidncia das Smulas n. 284-STF, n. 211-STJ, de precluso e por subsistirem outras provas aptas a embasar o resultado obtido pelas instncias ordinrias. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 15.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto por Lzaro Estlio de Leo com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Amazonas. Noticiam os autos que, em 16.5.2007, o ora recorrente ajuizou ao de reintegrao de posse contra Irlanda Marinho de Oliveira e outros. Segundo historia a inicial,
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O requerente possuidor do imvel situado na Av. Preciosa, n. 426, antes Rua 1 de maio, Bairro Monte das Oliveiras, com as seguintes confrontaes: ao Rua Carub; ao Igarap afluente do Igarap Passarinho; ao Rua Faveiro. A posse do Autor justa, e j a exerce h 24 (vinte e quatro) anos, desde 1983, sem nenhuma contestao por parte de terceiros, tendo inclusive, em data de 1992 tentado regularizar sua situao na Secretaria de Meio Ambiente Cincia e Tecnologia Semact-AM, Instituto de Desenvolvimento dos Recursos Naturais e Proteo do Estado do Amazonas, extinto rgo do Governo Amazonas (...). Em data de 11 de maio de 2007, corrente ano, o terreno foi invalido por aproximadamente 30 (trinta) pessoas armadas de terados, machados e motoserras. Em seguida, mas 600 (seiscentas), aproximadamente, tambm adentraram no imvel, destruindo as benfeitorias existentes, devastando a mata virgem que era conservada, apossando-se dos sunos que ali eram criados para abate. Os invasores eram liderados pelas Requeridas acima nominadas. Vale esclarecer que os invasores no esto todos estabelecidos na rea; apenas 20 (vinte) deles, demarcaram lotes para si e outros 4 (quatro) montam guarda no local, e alguns ergueram pequenas barracas constantes de quatro paus e cobertura de lona. No local, trabalhavam alm do Requerente mais 4 (quatro) famlias: ngelo Ramos Pontes; Antonio Gedeo de Leo, Pedro Alves da Fonseca e Fabrcio Amauri da Silva. A atividade consistia em criao de sunos e cultivo de hortalias. O autor exerce a posse do imvel h 24 (vinte e quatro) anos e ali implantou benfeitoria tais como: a) 2 (dois) galpes de plasticultura com metragens equivalentes a 8mX50 m, destinados ao cultivo de hortalias protegidas, precisamente, coentro cebolinha e alface, projeto elaborado pelo Idam - Instituto de Desenvolvimento Agropecurio do Estado do Amazonas financiado pelo Afeam -, j devidamente implantado; b) casa de alvenaria 4mX4m, que serve de apoio ao cultivo de hortalias; c) casa de madeira com piso de alvenaria, coberta com telhas brasilit, medindo 4 m X 9m, tendo ao redor plantao de rvores frutferas diversas; d) construo de baias, para criao de sunos, por implantao de projeto de sunos elaborado pelo Idam - rgo acima referenciado, com financiamento pelo Banco da Amaznia SA (Basa) ainda no quitado; c) o terreno encontrava todo cercado, ora com muro ora com cercas, delimitando a posse do autor. As benfeitorias ali implementadas demonstram a posse do autor e podese comprov-las com as fotografias (Fotos de 01-06) e respectivos negativos acostados inicial, mas tambm, por depoimentos testemunhais e percia a ser procedida no local, o que desde j se requer. O esbulho causado pelos Requeridos est, tambm, demonstrado nos autos pelas fotografias em anexo (Fotos de 7-15). Destacam-se os atos de vandalismo, tais como: destruio do muro pela Rua Corumb e parte do muro pela Av. Preciosa foi destrudo em parte; devastao da rea verde conservada pelo Autor; destruio dos galpes de plasticultura, e as plantaes ali existentes: e mais, a permanncia dia noite dos Requeridos no local desde 11.5.2007, quando se deu o esbulho, a perda da posse mediante violncia.
Ora, demonstrados a posse do autor e o esbulho praticado pelos requeridos e a respectiva prtica de ato de violncia, acarretando a perda da posse exercida por tanto tempo sem nenhuma contestao, tem se por preenchidos os requisitos do artigo 927 do CPC, assistindo ao Autor o direito de ser reintegrado na posse consoante os termos expresso no artigo 926 e 1.210 do Cdigo Civil (...) (e-STJ fls. 2-3).
A inicial foi instruda com a documentao de fls. 5-82 (e-STJ). Recebidos os autos, em planto judicial, foi indeferida a liminar (e-STJ fls. 83-84). Distribudo o processo ao Juiz de Direito da 19 Vara Cvel e de Acidentes do Trabalho, foi deferida a liminar, em 18.5.2007, determinando, em consequncia, a expedio de mandado de reintegrao de posse em favor do autor, ficando deferido desde logo o requerimento de auxlio de fora policial para o cumprimento da medida judicial (e-STJ fl. 92). Conferida oportunidade ao autor de identificar se as terras pertencem ao patrimnio da unio, estado ou municpio (e-STJ fl. 95), foi emendada a inicial, informando que atravs de contatos mantidos com a Secretaria Municipal do Meio Ambiente - Sema, tomou-se conhecimento de que as terras, ora em questo, so pertencentes ao Patrimnio Municipal (e-STJ fls. 98-99). Em despacho datado de 5.6.2007, foi determinada a intimao no Municpio de Manaus para se manifestar acerca de eventual interesse em compor a lide na qualidade de litisconsorte (e-STJ fl. 102). Em contestao (e-STJ fls. 108-116), Irlanda Marinho de Oliveira e Maria Rita de Melo suscitaram, preliminarmente, inpcia da inicial por faltar-lhe causa de pedir exposta de maneira abrangente e fundamentada (e-STJ fl. 110) e ilegitimidade passiva vez que as Rs moram em lugares distintos, sendo que a Sra. Irlanda Marinho de Oliveira, reside na rua Macacauba n. 72 e a outra R Maria Rita de Melo, reside na Rua Massara n. 65 (e-STJ fl. 113). No mrito, refutaram as alegaes deduzidas na inicial, aduzindo no ter o autor demonstrado a propriedade ou a posse prvia do imvel. Rplica s fls. 381-384 (e-STJ). Em manifestao, o Municpio de Manaus aduziu que, ante a dificuldade de encontrar nos autos informaes atualizadas e confiveis, no conseguiu emitir parecer conclusivo acerca da dominialidade da rea (e-STJ fl. 403). Requereu, para tanto, a intimao do autor para apresentar a planta de
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localizao atualizada e detalhada do terreno que afirma ocupar, providncia deferida fl. 406 (e-STJ), em despacho datado de 8.10.2007, e atendida pelo autor s fls. 408-413 (e-STJ). Compareceu novamente aos autos o Municpio informando que a rea em litgio no integra o patrimnio pblico municipal (e-STJ fls. 417-419). Sucederam-se pedidos de expedio de mandado de reintegrao de posse, em 10.12.2007 e 18.12.2007 (e-STJ fls. 423 e 432), indeferidos, em 18.1.2008 uma vez que vigncia da deciso judicial no foi revogada, sendo desnecessria a expedio de novo mandado de reintegrao de posse (e-STJ fl. 435). Diante de novo pedido, formulado em 22.9.2008 (e-STJ fl. 450-451), foi deferido mandado de reintegrao de posse, em 1.10.2008 (e-STJ fl. 453). Compareceu aos autos a Associao de moradores da comunidade Luiz Otvio no bairro monte das Oliveiras (e-STJ fls. 459-527), requerendo a suspenso do cumprimento da medida liminar. Em deciso datada de 29.10.2008 (e-STJ fl. 532), foram intimadas as partes para acompanharem a inspeo judicial, determinando-se, ainda, a suspenso do cumprimento do mandado de reintegrao de posse. A inspeo judicial realizou-se em 24.11.2008 (e-STJ fls. 542-543) seguida de manifestao das partes e interessados (e-STJ fls. 545-552 e fls. 707-710). Conferida oportunidade s partes para manifestao acerca da produo de novas provas (e-STJ fl. 741), nada requereram (e-STJ fl. 752). O Juzo de primeiro grau, em sentena que apreciou conjuntamente a ao de reintegrao de posse e os embargos de terceiro opostos por supostos moradores da rea, julgou parcialmente procedente a ao de reintegrao de posse (e-STJ fls. 753-761). Inconformado, o autor da demanda manejou recurso de apelao (e-STJ fls. 766-777). O Ministrio Pblico do Estado do Amazonas emitiu parecer no sentido da manuteno da sentena (e-STJ fls. 957-961). A Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas, por unanimidade, negou provimento ao recurso, em aresto assim ementado:
Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Alegao no sentido de ocorrncia de posse e de esbulho no comprovados. Ausentes os requisitos do artigo 927, do CPC.
- Dispe o artigo 927 do Cdigo de Processo Civil incumbir ao autor da ao reintegratria provar o exerccio de sua posse, o esbulho praticado pelo ru, a data do esbulho e a perda da posse. - No havendo provas no sentido de que a parte tinha a posse de determinada gleba de terra e nem tampouco acerca da prtica de esbulho possessrio, deve a ao de reintegrao de posse ser julgada improcedente. - Negar Provimento ao Recurso (e-STJ fl. 970).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 1.0001.006). Nas razes recursais (e-STJ fls. 1.059-1.078), o recorrente alega, alm de divergncia jurisprudencial, violao dos artigos 5, incisos XXII e XXIII, e 186 da Constituio Federal, art. 1.196 do Cdigo Civil e art. 927 do Cdigo de Processo Civil. Sustenta, em sntese, que esto presentes todos os requisitos necessrios para a procedncia integral da ao de reintegrao de posse. Argumenta, para tanto, que Desde a inicial, o Recorrente juntou cpias de requerimento ao Instituto de Desenvolvimento dos Recursos Naturais e Proteo Ambiental do Estado do Amazonas - IMA (...), requerendo a rea, revelando que j a ocupava, e que ali j desenvolvia atividades agrcolas, visando a regularizao da sua posse, juntando inclusive cpia de laudo de vistoria expedido pelo prprio rgo, contendo levantamento planimtrico atestando a existncia de 14,3371 hectares de terra (...) (e-STJ fl. 1.073). Anota que, s fls. 11 consta um levantamento planimtrico com todos os limites definidores da posse do Recorrente (e-STJ fl. 1.074). Aduz, ainda, que a concluso extrada pelo Juzo a quo quando da inspeo do local, restou totalmente equivocada, uma vez que depois de mais de vinte meses do incio da invaso, a rea tornara-se totalmente descaracterizada, aps o arruamento e as construes e habitaes l construdas pelos invasores (e-STJ fl. 1.074). Conclui asseverando que, ao mesmo tempo em que conseguiu o Recorrente provar os limites definidores de toda a rea compreendida em sua posse, pde tambm comprovar a sua posse, mediante toda essa documentao (e-STJ fl. 1.076). Decorrido sem manifestao o prazo para as contrarrazes (e-STJ fl. 1.510), e admitido o recurso na origem (e-STJ fls. 1.515-1.518), subiram os autos a esta colenda Corte.
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O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento do recurso (e-STJ fls. 1.529-1.530). A deciso monocrtica de fls. 1.535-1.538 (e-STJ) foi objeto de agravo regimental (e-STJ fls. 1.544-1.600), provido por esta Terceira Turma, para que o feito fosse includo em pauta de julgamento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): No merecem acolhida as pretenses do recorrente. De incio, invivel a anlise da suposta ofensa aos artigos 5, incisos XXII e XXIII, e 186 da Constituio Federal. Como cedio, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso especial, a anlise da interpretao da legislao federal, motivo pelo qual revela-se invivel invocar nesta seara a violao de dispositivos constitucionais, matria afeta competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da Carta Magna). Nesse sentido, o seguinte precedente:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Embargos execuo. Indeferimento de prova pericial. Anlise de ofensa a dispositivo constitucional. Impossibilidade. Violao aos arts. 165, 458, II, e 535, II, do CPC. Inocorrncia. Reexame de provas. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Sucumbncia. Graus de distribuio. Aferio. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. 1. Refoge competncia deste Superior Tribunal de Justia, a quem a Carta Poltica confia a tarefa de unificao do Direito Federal, apreciar violao a dispositivo constitucional. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.164.854-RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 21.6.2011, DJe 27.6.2011).
Quanto ao mais, cinge-se a pretenso recursal ao argumento de que presentes os requisitos necessrios para a procedncia integral da ao de reintegrao de posse. Aponta, para tanto, o recorrente, alm de divergncia
jurisprudencial, violao do dos artigos 1.196 do Cdigo Civil e art. 927 do Cdigo de Processo Civil. No tocante alegada divergncia jurisprudencial, o dissdio pretoriano no restou caracterizado na forma exigida pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, em virtude da ausncia de indicao de acrdo paradigma a permitir eventual anlise da divergncia de interpretaes entre os casos confrontados. Quanto alnea a do permissivo constitucional, os dispositivos apontados como malferidos ostentam a seguinte redao:
Art. 1.196 do Cdigo de Processo Civil: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Art. 927 do Cdigo Civil: Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; Il - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
A doutrina especializada ensina que, efetivamente, constituem requisitos para a procedncia da ao possessria de reintegrao, a prova da posse da rea e do esbulho com a sua perda. A propsito:
Ao promover ao com pedido de proteo possessria, o autor, alm dos requisitos comuns do art. 282, dever alegar sua posse, a turbao com a continuao da posse, ou o esbulho com sua perda (art. 927, I, II e IV). Ao autor incumbe provar, integralmente, o que alega, isto , a posse e o molestamento da posse. No o fazendo, a proteo possessria no lhe ser concedida (SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. v. 3. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 119).
No mesmo sentido:
Alm de elaborar petio inicial que satisfaa os requisitos da lei processual (art. 282), incumbe ainda ao autor provar a sua posse, a turbao ou o esbulho praticado pelo ru, a data em que a ofensa foi perpetrada e a continuao
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na posse, embora turbada - na ao de manuteno -, ou a sua perda - na de reintegrao (art. 927). Esses fatos constitutivos do afirmado direito do autor devero ser demonstrados documentalmente, com o fito de permitir tanto a avaliao da adequao do procedimento por ele eleito (...), quanto a concesso, pelo juiz, sendo o caso, de liminar inaudita altera parte de reintegrao ou manuteno (MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 148-149).
No caso dos autos, as instncias ordinrias, soberanas na anlise do conjunto ftico-probatrio, concluram que o autor apenas detinha parte do bem que desejava ver reintegrado e que no restante da rea havia imveis, construes e habitaes de inmeras famlias e que o Apelante no utiliza-se de toda rea para produo rural (e-STJ fl. 973). Vale colacionar os seguintes excertos da sentena de primeiro grau que, analisando a prova documental carreada aos autos, concluiu que os documentos apresentados pelo autor, consistentes em requerimento de regularizao da rea e contrato de emprstimo com instituio financeira, so insuficientes para provar a posse integral do bem pleiteado porque a rea ali indicada no corresponde quela pretendida na ao.
Consta dos autos que o autor requereu perante a Secretaria de Meio Ambiente, Cincia e Tecnologia Semact-AM do Estado a compra do imvel, objeto da presente lide, Processo n. 2.221/91, o qual a certido consta que a rea possui 55,30 metros de frente e no caracteriza o limite do imvel, dispondo to somente que o imvel possui de rea 109.180 m (cento e nove mil cento e oitenta metros quadrados) as folhas 08-09 dos autos, no havendo por parte do rgo qualquer definio sobre o mrito da solicitao. Nota-se ainda que pelos documentos trazidos na inicial que o autor realizou a contratao de emprstimo para desenvolvimento da criao de porcos com o Banco da Amaznia S.A. no ano de 2000, (fls. 14-17) no sentido de beneficiar o local de sua posse, compromissando-se a pagar at 10.7.2005, sendo prova inequvoca de sua posse, no entanto, a garantia do emprstimo foi um veculo Ford modelo F-1000, no se tratando do imvel em si, o que se pode notar que a rea efetivamente utilizada em sua atividade agropecuria de suinoculura inferior ao pretendido na reintegrao de posse, induzindo este juzo a erro quando no despacho que determinou os efeitos da antecipao da tutela, posteriormente revogada (e-STJ fl. 758).
Em inspeo judicial, concluiu o magistrado de primeira instncia que no haviam benfeitorias ou edificaes compatveis com a atividade empresarial que o autor afirmava desenvolver:
Verifiquei na inspeo judicial, conforme consta as fls. 405-406 dos autos, realizada em 24 de novembro de 2008, que na localidade que restou como posse do autor, no existem benfeitorias ou edificaes definidas sobre uma atividade empresarial para o desenvolvimento da suinocultura, restando to somente a comprovao da criao pelas fotos apresentadas nos autos, porm, o autor, desde o ajuizamento da ao pleiteia uma rea muito superior aquela que efetivamente detinha a posse, o qual por se tratarem de terras devolutas somente podem ser reivindicadas pelo poder pblico ou a quem lhes detiver a posse, no sendo suficiente para a garantia da posse a edificao de muro limtrofe (e-STJ fl. 760).
Do exame das fotos de satlite, o juzo a quo, mais uma vez, extraiu a concluso de que a posse do autor se opera somente sobre parcela do imvel:
Deve-se salientar que a Ao interposta, qual seja, reintegrao de posse visa restituir ao possuidor a posse de seu imvel no caso de esbulho, porm para que isto ocorra necessrio que exista uma posse anterior da rea, no basta uma mera frao da rea para garantir a posse sobre toda uma rea, que como se v nas fotos de satlites apresentados as folhas 306-307, a posse do autor no se opera sequer sobre 10% 5 d ocupao no o entorno do imvel totalmente urbanizado, inclusive onde se conclui pelo desenho de responsabilidade do arquiteto Victor Marques Nunes, CREA-RJ n. 132.569/D datado de Setembro de 2007 (e-STJ fl. 760).
Como se v, foi somente aps ter incursionado detalhadamente na apreciao do conjunto ftico-probatrio, que as instncias ordinrias concluram pela impossibilidade de acolhida integral das pretenses do autor, consignando, por derradeiro, que:
O autor, inobstante toda a argumentao apresentada em sua pea vestibular, descurou-se em comprovar, de forma inconteste, consistente, a sugerida posse integral de toda a rea sobre o imvel. (...) (e-STJ fl. 760).
O Tribunal de origem, luz dos documentos que instruram o feito, destacou, ainda, a ausncia de mais um requisito da ao possessria em comento, que, apesar de indispensvel, tambm restou desatendido no caso concreto, qual seja, a exata individualizao da rea:
Analisando-se as alegaes recursais, verifica-se que o autor chega a admitir que vinha exercendo a posse mansa e pacfica, at que os Apelados invadissem seu imvel, caracterizando o esbulho. Desde o incio, h que se frisar, que o Autor/ Apelante no apresentar os limites definidos na rea, somente juntando planta do bem aps determinao judicial a requerimento do Municpio de Manaus (e-STJ fl. 973).
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A correta individualizao da rea, nas palavras abalizadas de Humberto Theodoro Jnior, constitui imposio categrica derivada da natureza da ao possessria. Prossegue o autor:
(...) O interdito tutelar da posse, qualquer que seja ele, tem a caracterstica de ser ao real, visto que, por meio dele, o autor demanda o exerccio de fato dos poderes inerentes ao domnio. Disso decorre uma exigncia de ordem lgica a ser atendida pela petio inicial: ad instar do que se passa com a ao reivindicatria, tambm a ao possessria somente se maneja com eficcia em torno de objeto adequadamente especificado. Assim como no se pode reivindicar rea imprecisa de imvel, tambm no se admite pretender algum reintegrao ou manuteno de posse sobre local no identificado com preciso. Mesmo porque o mandado possessrio (objeto final da ao) seria inexeqvel se a sentena acolhesse pretenso relativa gleba sem divisas exatas e definidas (Curso de direito processual civil. 3. v. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 117).
Nesse contexto, assim como posta a matria, a verificao da procedncia dos argumentos expendidos no recurso especial no sentido de que: a) os documentos colacionados aos autos seriam suficientes para provar a posse integral da rea; b) o autor teria apresentado documento com todos os limites definidores do imvel; c) as fotos de satlite confeririam com os limites do bem; d) o requerente utilizaria toda a rea para a produo rural e e) a concluso do magistrado quando da inspeo judicial teria sido equivocada exigiria por parte desta Corte o reexame de matria ftica, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, consoante entendimento da Smula n. 7-STJ. Esta Corte j teve a oportunidade de se pronunciar em inmeras oportunidades acerca da inviabilidade da inverso das concluses das instncias de origem acerca da configurao dos requisitos ensejadores da procedncia ou improcedncia de aes possessrias por demandar inegvel reviso de fatos e provas, consoante se extrai dos seguintes precedentes colacionados a ttulo exemplificativo:
Direito Processual Civil. Ausncia de intimao de advogado especfico. Falta de prequestionamento. No conhecimento. Ao de reintegrao de posse. Inexistncia de posse pretrita por parte do autor. Impropriedade da via eleita. (...) 3. No tendo o acrdo recorrido vislumbrado prova de posse antecedente pela a autora da ao de reintegrao, a pretenso recursal encontra bice na Smula n. 7.
4. Recursos especiais no conhecidos. (REsp n. 932.972-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 27.9.2011, DJe 4.11.2011). Agravo de instrumento. Agravo interno. Requisitos fticos para a ao de reintegrao de posse. Matria que envolve reexame de prova. Smula n. 7 do STJ. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211 do STJ. I - A discusso fundada na existncia de requisitos fticos para a reintegratria, exige reexame de prova, circunstncia obstada pela Smula n. 7 desta Corte. (...). Agravo improvido. (AgRg no Ag n. 758.729-GO, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 21.2.2008, DJe 10.3.2008). Agravo regimental em agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Entendimento obtido da anlise do conjunto ftico. Probatrio. Necessidade de reexame de provas. Impossibilidade na instncia especial. Aplicao do Enunciado da Smula n. 7-STJ. Agravo regimental no provido. 1. A pretenso dos recorrentes de que seja reconhecido o seu direito possessrio exige o revolvimento do conjunto ftico-probatrio carreado aos autos, invivel na via eleita, a teor do disposto na Smula n. 7-STJ, segundo a qual a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. 2. Alegaes dos agravantes no infirmaram os fundamentos do decisum agravado. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 916.559-TO, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1 Regio), Quarta Turma, julgado em 16.9.2008, DJe 6.10.2008). Civil e Processual. Recurso especial. Prequestionamento deficiente. Smulas n. 282 e n. 356-STF. Ao de reintegrao de posse. Titularidade e posse no demonstradas, na interpretao do Tribunal a quo. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. A falta de prequestionamento impede a apreciao do recurso especial em toda a extenso pretendida pela parte. II. Calcada a deciso da instncia ordinria recursal que julgou improcedente a ao reintegratria na ausncia de demonstrao da titularidade da autora sobre o imvel, bem assim da sua posse sobre o mesmo, a controvrsia recai no reexame da prova, que no tem como ser procedido pelo STJ, ao teor da Smula n. 7. III. Recurso no conhecido. (REsp n. 388.249-PA, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 7.12.2006, DJ 5.3.2007, p. 288).
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Recurso especial. Processo Civil e Civil. Ausncia de ofensa ao artigo 535 do CPC. Prequestionamento. Smulas n. 282-STF e n. 211-STJ. Reintegrao de posse. Requisitos. Reexame de provas. Smula n. 7. Julgamento extra petita. Inocorrncia. Divergncia jurisprudencial no-demonstrada. (...) - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. (...) - Para demonstrar divergncia jurisprudencial necessrio confronto analtico e semelhana entre os casos. No bastam simples transcries de ementas e trechos. (REsp n. 835.725-MT, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 28.6.2006, DJ 14.8.2006, p. 281).
Nesse contexto, tendo o acrdo recorrido, que manteve integralmente a sentena, ambos amparados nas provas dos autos, considerado ausentes os requisitos necessrios procedncia integral da ao de reintegrao de posse manejada pelo autor, no se sustenta a alegada ofensa aos artigos 1.196 do Cdigo de Processo Civil e 927 do Cdigo Civil, que, ao contrrio tiveram seu fiel cumprimento. Com esforo interpretativo, pode-se extrair, ainda, das razes do especial a tese de que a realizao tardia da inspeo judicial, realizada aps vinte meses do incio da invaso, teria levado o magistrado instrutor do processo a concluses equivocadas, o que, sob a tica do recorrente, teria sido determinante para a procedncia apenas parcial da ao. Referida matria, contudo, no tem condies de prevalecer por mais de um fundamento. De incio, nota-se que a argumentao foi veiculada no especial desconectada de qualquer dispositivo de legislao infraconstitucional apto a embas-la, o que, por si s, ensejaria o no conhecimento do recurso quanto ao ponto por incidncia da Smula n. 284-STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. Alm disso, o tema no foi objeto de debate pelas instncias ordinrias, o que impede o conhecimento do recurso por ausncia de prequestionamento. Incide, portanto, o disposto na Smula n. 211 desta Corte: inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Registre-se, ademais, que as partes, alm de terem assistido inspeo, por meio de seus advogados (e-STJ fls. 542-543), tiveram oportunidade de se manifestar nos autos logo em seguida sua realizao (e-STJ fls. 545-552), momento em que poderiam ter aduzido eventual vcio ou irregularidade da sua produo. No aduzida, contudo, a matria no momento oportuno, encontra-se preclusa a matria. Por fim, como se v dos fundamentos que embasaram a sentena primeva, acima esmiuados, a inspeo judicial foi apenas uma das provas que influenciaram na convico do juzo que se valeu tambm amplamante da prova documental (requerimentos administrativos, contratos, fotos, desenhos, etc.) para formar o seu convencimento. Logo, por qualquer ngulo que se analise a questo, a manuteno do acrdo recorrido desponta como a nica soluo possvel. Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e, nessa parte, negolhe provimento. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.218.510-SP (2010/0184661-7) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: C E M Advogado: Roberto Afonso Barbosa e outro(s) Recorrido: A C B E M Advogado: Roberto Ely Hamal
EMENTA Processual Civil. Civil. Recurso especial. Ao de alimentos. Curso superior concludo. Necessidade. Realizao de ps-graduao. Possibilidade. 1. O advento da maioridade no extingue, de forma automtica, o direito percepo de alimentos, mas esses deixam de ser devidos
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em face do Poder Familiar e passam a ter fundamento nas relaes de parentesco, em que se exige a prova da necessidade do alimentado. 2. presumvel, no entanto, presuno iuris tantum , a necessidade dos filhos de continuarem a receber alimentos aps a maioridade, quando frequentam curso universitrio ou tcnico, por fora do entendimento de que a obrigao parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de adequada formao profissional. 3. Porm, o estmulo qualificao profissional dos filhos no pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigao alimentar oriunda das relaes de parentesco, que tem por objetivo, to s, preservar as condies mnimas de sobrevida do alimentado. 4. Em rigor, a formao profissional se completa com a graduao, que, de regra, permite ao bacharel o exerccio da profisso para a qual se graduou, independentemente de posterior especializao, podendo assim, em tese, prover o prprio sustento, circunstncia que afasta, por si s, a presuno iuris tantum de necessidade do filho estudante. 5. Persistem, a partir de ento, as relaes de parentesco, que ainda possibilitam a percepo de alimentos, tanto de descendentes quanto de ascendentes, porm desde que haja prova de efetiva necessidade do alimentado. 6. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 27 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 3.10.2011
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RELATRIO A Sra. Ministro Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto por C.E.M., com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF/1988, contra acrdo proferido pelo TJ-SP. Ao: de alimentos ajuizada por A.C.B.E.M., em face do recorrente, sob a alegao de que, embora seja maior e tenha concludo curso superior, encontrase cursando mestrado, fato que a impede de exercer atividade remunerada e, por conseguinte, arcar com suas despesas. Sentena: julgou improcedente o pedido. Acrdo: o TJ-SP deu provimento apelao interposta pela recorrida, nos termos da seguinte ementa:
Alimentos. Sentena que julgou a ao improcedente, para condenar o alimentante ao pagamento de 20% de seus vencimentos lquidos a ttulo de penso. Alegao do apelante sobre a capacidade do apelado em pagar a penso, e sua necessidade de receb-la a fim de concluir curso de mestrado. Penso fixada em obedincia ao binmio necessidade/possibilidade. Art. 1.694 1 CC., mas com limite temporal. Recurso provido.
Recurso especial: alega violao dos arts. 1.694 e 1.695 do CC/2002, alm de divergncia jurisprudencial. Afirma que a obrigao de sustentar a prole se encerra com a maioridade, estendendo-se, excepcionalmente, at a concluso do curso superior, no podendo subsistir a partir de ento, sob pena de servir (...) de incentivo acomodao e rejeio ao trabalho (fl. 244, e-STJ). Contrarrazes: aduz a recorrida que os alimentos devidos entre parentes alcanam o necessrio educao, no importando o advento da maioridade, bastando comprovao de que o filho no consegue, por meios prprios, manter-se durante os estudos (fl. 257-264, e-STJ). Juzo prvio de admissibilidade: o TJ-SP negou seguimento ao recurso especial (fls. 266-267, e- STJ). Deciso: em deciso unipessoal, dei provimento ao agravo de instrumento e determinei a subida do recurso especial. Parecer do MPF: de lavra do Subprocuradora-Geral da Repblica Antnio Carlos Pessoa Lins, pelo provimento do recurso especial. (fl. 343-346, e-STJ). o relatrio.
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VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia a analisar a deciso do Tribunal de origem que reformou a sentena para julgar procedente pedido de alimentos feito por estudante que cursa mestrado em universidade pblica em face de seu pai. De se ressaltar que o art. 1.694 do CC/2002, apontado como violado no recurso especial, foi expressamente apreciado pelo Tribunal de origem, o que torna incua possvel discusso quanto ao prequestionamento dos demais dispositivos de lei, ou mesmo sobre a comprovao da divergncia jurisprudencial, j que a insurgncia recursal se resume a um nico ponto, abordado pelo referido texto de lei. 1. Da permanncia do dever dos pais de prestar alimentos aos filhos, em razo de estudos, aps o trmino da graduao Durante a menoridade da prole o dever de sustento decorrente do Poder Familiar no se restringe sobrevivncia dos filhos, mas espraia seus efeitos sobre todos os aspectos da formao da criana e do adolescente, a inclusos, moradia, sade, educao e lazer. A cessao da menoridade tem como efeito reflexo o fim do Poder Familiar e, por conseguinte, o dever de sustento dos pais em relao sua prole, remanescendo, no entanto, pela redao do art. 1.694 do CC/2002, a possibilidade de os alimentos continuarem a ser prestados, agora em face do vnculo de parentesco. O substrato que d suporte a essa importante alterao nas relaes entre pais e filhos o trmino do processo de criao, a partir do qual se pressupe que o filho possa gerir sua vida sem o beneplcito dos pais. No entanto, por fora das condies socioeconmicas hoje existentes, ao menos um dos aspectos inerentes criao dos filhos no se exaure com a maioridade da prole, pois a crescente premncia por mo de obra qualificada, no mais das vezes, impe a continuidade dos estudos, mesmo aps os 18 anos de idade, em cursos de graduao ou tecnolgicos. A faceta incompleta na formao dos filhos educao fez consolidar a ideia de que, apesar dos alimentos devidos em razo do vnculo de parentesco necessitarem de prova da necessidade do alimentado, presumvel presuno
iuris tantum , a necessidade dos filhos de receberem alimentos, aps a maioridade, quando frequentam curso universitrio ou tcnico, por fora do entendimento de que a obrigao parental de cuidar dos filhos inclui uma adequada formao profissional. Relevante citar o posicionamento de Rolf Madaleno quanto ao tema:
(...) subsiste a obrigao alimentar depois de alcanada a capacidade civil aos dezoito anos de idade, quando o crdito de alimentos destinado para a mantena de filho estudante, especialmente porque continua dependente de seus pais por cursar a universidade, mesmo que frequente algum estgio, pois sabido que os valores pagos aos estagirios so em carter simblico e raramente atingem quantias capazes de dispensar o prolongamento da indispensvel prestao alimentar (...). Madaleno, Rolf - in: Curso de Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 902).
A necessidade presumida o suporte para a incidncia da obrigao alimentar nessa fase da vida dos filhos e, usualmente, a mera continuidade dos estudos ser suficiente para a prorrogao do dever de alimentar, sendo desnecessrio que o alimentado prove a sua necessidade. O recorrente, apesar de admitir a continuidade da prestao alimentar aps a maioridade do filho para que esse conclua seus estudos, busca a fixao de marco temporal para a prorrogao dessa obrigao alimentar, ou, em outra vertente, para a subsistncia da presuno, iuris tantum, de necessidade do filho estudante. O reclamo tem como lastro a tese de que o processo de educao formal que habilita o filho a buscar colocao no mercado finda, in casu, com a concluso da graduao. Assim, desejando o filho continuar seus estudos aps o trmino da graduao, deve-se manter com uma colocao laboral que lhe permita frequentar um curso de ps-graduao lato ou strictu sensu. A soluo dessa questo passa pela apreciao do requisito essencial para pedido de alimentos por vnculo de parentesco a existncia de necessidade do alimentado. importante se definir, no entanto, que a necessidade que informa o dever de prestar alimentos por vnculo de parentesco no deve ser extrada de simplista sinonmia do termo, mas sim de uma interpretao realizada sob o lume da efetiva necessidade do alimentado.
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A condicionante agregada se volta para a compreenso de que as relaes de parentesco, mormente as obrigaes pecunirias entre capazes, devem ser implementadas com cautela, para evitar o enriquecimento sem causa do alimentado ou a indevida sobrecarga do alimentante. A aplicao da expresso efetiva necessidade conspira contra aqueles que, mesmo sendo aptos ao trabalho, insistem em manter vnculo de subordinao financeira em relao ao alimentante. Porm, no desabriga os incapazes de suprirem suas necessidades, por moto-prprio. Sob esse enfoque, frivel o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, ao afirma que:
(...) Nesse vrtice e contexto, apesar dos bons motivos e fundamentos da r. sentena, a resposta pretenso da filha deve ter outra resposta. No caso, a positiva isto porque completa sua formao profissional e, pelo que observa, havia alguma expectativa na preservao dessa assistncia paterna ao optar por buscar esse resultado. (fl. 234, e-STJ).
Em rigor, a formao profissional se completa com a graduao, que de regra permite ao bacharel o exerccio da profisso para a qual se graduou, independentemente de posterior especializao, podendo assim, em tese, prover o prprio sustento, circunstncia que afasta a presuno iuris tantum de necessidade do filho estudante. No se ignora que a ps-graduao lato ou stricto sensu agrega significativa capacidade tcnica queles que logram curs-la e, por conseguinte, aumenta a probabilidade de conseguirem melhor colocao profissional. Porm, essa correlao tende ao infinito: especializaes, mestrado, doutorado, ps-doutorado, MBA, proficincia em lngua estrangeira, todos, de alguma forma, aumentam a qualificao tcnica de seus alunos e a no delimitao de um marco qualquer, poderia levar a perenizao do pensionamento prestado. O estmulo qualificao profissional dos filhos no pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigao alimentar oriunda das relaes de parentesco, que tem por objetivo, to s, preservar as condies mnimas de sobrevida do alimentado, para torn-la eterno dever de sustento. A concreta capacidade de insero no mercado de trabalho no se coaduna com a presuno de efetiva necessidade, pois havendo aquela, o alimentado
dever tentar colocao laboral e, apenas quando provado seu insucesso e a necessidade alimentar, buscar com lastro nesses elementos a percepo de alimentos fundada no jus sanguinis. Os filhos civilmente capazes e graduados podem e devem gerir suas prprias vidas, inclusive buscando meios de manter sua prpria subsistncia e limitando seus sonhos a includos a ps-graduao ou qualquer outro aperfeioamento tcnico-educacional prpria capacidade financeira. Assim, deitando-se as mos sobre o princpio da razoabilidade e tendo em conta o momento socioeconmico do pas, possvel se depreender que a misso de criar os filhos se prorroga mesmo aps o trmino do Poder Familiar, porm finda com a concluso, pelo alimentado, de curso de graduao. A partir de ento, persistem as relaes de parentesco que ainda possibilitam a busca de alimentos, porm, com a prova de efetiva necessidade. Forte nessas razes, dou provimento ao recurso especial para desonerar o recorrente da obrigao de prestar alimentos sua filha. nus sucumbenciais invertidos.
RECURSO ESPECIAL N. 1.284.708-PR (2011/0202500-5) Relator: Ministro Massami Uyeda Recorrente: Coopavel Cooperativa Agroindustrial Advogado: Nilberto Rafael Vanzo e outro(s) Recorrido: Paulo Valerius e outros Advogado: Neimar J. Pompermaier e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Artigo 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Prequestionamento. Ausncia. Execuo de ttulo extrajudicial. Propriedade rural. Conceito. Mdulo rural. Identificao. Necessidade. Pequena propriedade rural utilizada por entidade familiar. Impenhorabilidade. Reconhecimento. Recurso especial improvido.
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I - A questo relativa ao artigo 333, I, do Cdigo de Processo Civil, relativo ao nus da prova, no foi objeto de debate ou deliberao pelo Tribunal de origem, restando ausente, assim, o requisito do prequestionamento da matria, o que atrai a incidncia do Enunciado n. 211 da Smula desta Corte. II - Para se saber se o imvel possui as caractersticas para enquadramento na legislao protecionista necessrio ponderar as regras estabelecidas pela Lei n. 8.629/1993 que, em seu artigo 4, estabelece que a pequena propriedade rural aquela cuja rea tenha entre 1 (um) e 4 (quatro) mdulos fiscais. Identificao, na espcie. III - Assim, o imvel rural, identificado como pequena propriedade, utilizado para subsistncia da famlia, impenhorvel. Precedentes desta eg. Terceira Turma. IV - Recurso especial improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 22 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Relator
DJe 9.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto por Coopavel Cooperativa Agroindustrial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, do permissivo constitucional, em que se alega violao dos artigos 4, 2, da Lei n. 8.009/1990; 4, inciso II, da Lei n. 8.629/1993 e; 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
Os elementos existentes nos presentes autos noticiam que a ora recorrente, Coopavel Cooperativa Agroindustrial, ajuizou, em face dos ora recorridos, Paulo Valerius e outros, execuo de ttulo extrajudicial, ao fundamento de que, em resumo, seria credora da importncia de R$ 56.672,42 (cinquenta e seis mil e seiscentos e setenta e dois reais e quarenta e dois centavos), representado por Nota Promissria, originria de contrato particular de compra e venda de insumos agrcolas. Afirmou, nesse contexto, que, aps diversas tentativas frustradas de recebimento de seu crdito, no restou outra alternativa seno o ajuizamento da presente demanda. Pediu, ao final, a penhora de bens imveis, se existentes, para fins de garantia de seu crdito. (fls. 21-27 e-STJ). fl. 63 e-STJ, o r. Juzo a quo, determinou a citao dos ora recorridos, Paulo Valerius e outros , para, querendo, apresentar defesa. Ato contnuo, consignou a necessidade de nomeao de bens penhora. fl. 67-69 e-STJ, os ora recorridos, Paulo Valerius e outros, apresentaram gleba rural, com rea de de 20 (vinte) hectares, avaliada em R$ 341.000,00 (trezentos e quarenta e um mil reais), para fins de penhora, devidamente aceito pela ora recorrente, Coopavel Cooperativa Agroindustrial (fl. 85 e-STJ). Contudo, aps a realizao da penhora, sobreveio, aos autos, alegao dos ora recorridos, Paulo Valerius e outros, de que o supramencionado bem imvel indicado penhora, para garantia da dvida, seria bem impenhorvel tendo em conta tratar-se de nico imvel dos devedores, bem como seria explorado em regime de economia familiar. Dessa forma, pleitearam a nulidade da penhora (fls. 119-121 e-STJ). Todavia, o r. Juzo a quo, indeferiu o pedido de nulidade da penhora. Dentre seus fundamentos, possvel destacar, in verbis: (...) a matria deduzida pelos executados s fls. 52-54 deveria ser discutida em sede de embargos do devedor. Assim, considerando a resistncia do credor em no haver nenhuma prova trazida pelos executados, indefiro o requerimento de fls. 52-54 (fl. 153154 e-STJ). Irresignados, os ora recorridos, Paulo Valerius e outros, apresentaram Agravo de Instrumento. Em linhas gerais, sustentaram que a matria referente impenhorabilidade de pequena propriedade rural de ordem pblica, passvel de conhecimento de ofcio, pelo Magistrado. Alm disso, apontaram, novamente, a nulidade da penhora do bem imvel. (fls. 3-13, e-STJ). O egrgio Tribunal de Justia do Estado do Paran, por meio da Dcima Terceira Cmara Cvel, por unanimidade de votos, deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto por Paulo Valerius e outros. A ementa, por oportuno, est assim redigida:
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Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Embargos execuo. Nomeao de bem penhora. Enquadramento do imvel como pequena propriedade rural. Levantamento da penhora. I - A Constituio Federal d como impenhorvel a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia. A Lei n. 8.629/1993, que trouxe definio acerca do que seria a pequena, mdia e grande propriedade rural para fins de reforma agrria, supre a lacuna conceitual, servindo de parmetro para o fim de se averiguar, objetivamente, se uma propriedade rural se enquadra como pequena e, portanto, sendo protegida Constitucionalmente pela impenhorabilidade. II - Classifica-se como pequena propriedade rural, nos termos do art. 4 da Lei n. 8.629/1993, o imvel rural de rea compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) mdulos fiscais. No caso, o imvel possui rea correspondente a um mdulo fiscal. Agravo provido. (fl. 176, e-STJ).
Os embargos de declarao de fls. 190-193 e-STJ, foram rejeitados s fls. 197-201 e-STJ. Nas razes do especial, a ora recorrente, Coopavel Cooperativa Agroindustrial sustenta, em resumo, que tratando-se de imvel rural, a impenhorabilidade fica restrita sede da moradia dos devedores. Alm disso, aponta que o imvel objeto da controvrsia possui rea de 20 (vinte) hectares e est avaliado em R$ 340.000,00 (trezentos e quarenta mil reais). Assevera, igualmente, que o imvel de tal valor, indicado pelos prprios devedores penhora, no pode ser considerado impenhorvel (fls. 204-213 e-STJ). Devidamente intimado, os ora recorridos, Paulo Valerius e outros, no apresentaram contrarrazes (fls. 221 e-STJ). s fls. 223-225 e-STJ, sobreveio juzo negativo de admissibilidade recursal, oportunidade em que, por meio do Agravo de Instrumento n. 1.381.844-PR, esta Relatoria determinou a subida dos autos principais, para melhor exame da matria. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): A irresignao no merece prosperar.
Com efeito. Resumidamente, a ora recorrente, Coopavel Cooperativa Agroindustrial, ajuizou, em face de Paulo Valerius e outros, execuo de ttulo extrajudicial tendo em conta inadimplemento de obrigao contratual entabulada entre as partes. Chamado a defender-se, o ora recorrido, Esplio de Paulo Valerius e outros, alegou e pediu a nulidade da penhora porque contemplou bem imvel impenhorvel, de pequena extenso e explorada por entidade familiar. Todavia, o r. Juzo a quo indeferiu o pedido de nulidade da penhora. Irresignado, o Esplio de Paulo Valerius e outro, interps Agravo de Instrumento que restou, por unanimidade de votos, provido pelo egrgio Tribunal de origem. Opostos embargos de declarao, foram rejeitados. Da a interposio do presente recurso especial. Inicialmente, preciso deixar assente que a questo relativa ao artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, relativo ao nus da prova, no foi objeto de debate ou deliberao pelo Tribunal de origem, restando ausente, assim, o requisito do prequestionamento da matria, o que atrai a incidncia do Enunciado n. 211 da Smula desta Corte. Quanto ao meritum causae, importante registrar que os dispositivos legais discutidos proclamam proteo quando tratar-se de pequena propriedade rural ou familiar, pois o objetivo do legislador resguardar o meio econmico de sobrevivncia da famlia que, por sua vez, trabalha na zona rural e tira o seu sustento da produtividade da terra. Nesse contexto, faz-se necessrio buscar o conceito de pequena propriedade ou propriedade rural familiar, cujos parmetros so indicados pelo Estatuto da Terra, nos termos do artigo 4, incisos II e III, in verbis: (...) inciso II Propriedade familiar, o imvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua famlia, lhes absorva toda a fora de trabalho, garantindo-lhes a subsistncia e o progresso social e econmico, com rea mxima fixada para cada regio e tipo de explorao, e eventualmente trabalhado com a ajuda de terceiros; III - Mdulo rural, a rea fixada nos termos do inciso anterior. Dessa forma, o conceito de propriedade rural depende da identificao do mdulo rural que representa a quantidade mnima de terra prevista no imvel rural, que varia de regio para regio. Assim, com relao a identificao do tipo de propriedade para se saber se o imvel, objeto da presente controvrsia, tem caractersticas para enquadramento na legislao protecionista, necessrio ponderar as regras estabelecidas pela Lei n. 8.629/1993 que, em seu artigo 4,
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estabelece que a pequena propriedade rural aquela cuja rea tenha entre 1 (um) e 4 (quatro) mdulos fiscais. Nessa esteira, bem identificou o v. acrdo recorrido que, in verbis:
(...) Considerando que a propriedade penhorada em questo mede ao total 20 ha e que Tabela publicada no site do Incra referente ao Sistema Nacional de Cadastro Rural indicada que o mdulo fiscal no municpio de Realeza (PR) de 20 ha, dividindo-se um pelo outro, temos que a propriedade corresponde a 1 mdulo fiscal, ou seja, inferior a quatro mdulos fiscais e, portanto, enquadrada Constitucionalmente como pequena propriedade rural, insuscetvel de penhora. (grifos nossos).
Alm disso, acrescentou:

(...) No tenho a menor dvida quanto ao fato da propriedade ser trabalhada pela famlia, pois, os dois agravantes so agricultores que, segundo suas informaes, atestam ser o imvel fracionado, l residindo e laborando em regime de economia familiar (fl. 7) (fl. 183, e-STJ).
Tal orientao est em harmonia com a jurisprudncia desta Corte Superior ao afirmar que o imvel rural, identificado como pequena propriedade rural, utilizado para subsistncia da famlia, impenhorvel. Nesse sentido, registra-se precedente desta egrgia Terceira Turma:
Agravo interno. Recurso especial. Execuo. Cdula rural pignoratcia e hipotecria. Penhora. Mdulo rural. Inadmissibilidade. Precedentes da Corte. Segundo a jurisprudncia desta Corte, impenhorvel o imvel que se enquadra como pequena propriedade rural, indispensvel sobrevivncia do agricultor e de sua famlia (artigo 4, 2, Lei n. 8.009/1990). Agravo a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 261.350-RS, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 6.5.2002, p. 286. E ainda: AgRg no Ag n. 254.483-RS, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 19.6.2000).
Nega-se, portanto, provimento ao recurso especial. o voto.
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Quarta Turma
RECURSO ESPECIAL N. 595.188-RS (2003/0173535-8) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Recorrente: Liana Mahfuz Timm Advogado: Marcelo Della Giustina Recorrido: Luiz Rodolfo Villanova Fin Advogado: Eduardo Rodrigues Frana
EMENTA Processual Civil. Condies da ao. Inocorrncia de precluso (art. 267, 3, do CPC). Preclui a defesa de mrito indevidamente qualificada como condio da ao. Teoria da assero. 1. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, no h precluso em relao s condies da ao, que devem ser apreciadas ainda que arguidas em sede recursal. 2. A indevida qualificao de defesa de mrito como condio da ao no transforma sua natureza jurdica. 3. O arbitramento e a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios contratuais so pedidos juridicamente possveis. Outorgante que se beneficiou dos servios advocatcios parte legtima passiva para a ao condenatria. Teoria da assero, que leva em conta, para verificar as condies da ao, o alegado pela parte na inicial. 4. Precluem as defesas de mrito no oferecidas em contestao ou objeto de agravo retido no reiterado na apelao. 5. Recurso Especial no provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 22 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 29.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Na origem, trata-se de ao de arbitramento e cobrana de honorrios advocatcios contratuais. O pedido foi julgado procedente em 1 grau e, com a reviso de determinadas quantias, confirmado em 2 grau. No recurso especial interposto pela devedora (fls. 528-546) apontada violao aos arts. 131, 165, 267, IV e VI, 471, II, e 535, do CPC, alm de divergncia jurisprudencial. A recorrente sustenta, em sntese, que o TJRS no enfrentou algumas razes de defesa for fora da precluso, o que contraria a legislao e a jurisprudncia desta Corte. Isto porque, independentemente da ausncia de reiterao do agravo retido ou da inovao de argumento em sede de apelao, as questes deveriam ser analisadas por consistirem matrias de ordem pblica. So elas: (i) as condies da ao (impossibilidade jurdica do pedido e ilegitimidade passiva), (ii) a aleatoriedade da remunerao profissional e (iii) a extino da obrigao em virtude de fora maior. A impossibilidade jurdica do pedido, de acordo com a recorrente, consistiria na previso contida na tabela de honorrios da Seccional gacha da OAB segundo a qual o pagamento de honorrios, na assistncia jurdica, apenas seria devido no caso de vantagem econmica para o assistido. Tambm, segundo a recorrente, haveria ilegitimidade passiva, pois os honorrios advocatcios devem ser pagos pela parte sucumbente e no por quem se valeu dos servios advocatcios. No juzo de admissibilidade perante o Tribunal a quo afastou-se a violao ao arts. 165 e 535 do CPC e admitiu-se o recurso em relao alegada precluso de matrias consideradas pela parte como questes de ordem pblica (fls. 597599). o relatrio.
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA
VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): O recurso especial foi interposto ao argumento de violao a diversos dispositivos do CPC, mas somente admitido, na origem, em relao inobservncia do artigo 267 e divergncia jurisprudencial sobre a precluso de matrias relacionadas s condies da ao. Correta a inadmisso quanto aos demais dispositivos legais, por inexistir falha processual no acrdo de origem e pela falta de prequestionamento. Assim, passo anlise do recurso quanto ocorrncia de precluso de argumentos de defesa que a recorrente qualifica como relativos s condies da ao. De incio, cumpre registrar que as condies da ao, ainda que no arguidas em 1 grau ou no reiterado o agravo retido, devem ser analisadas pelo Tribunal intermedirio por se tratar de matria de ordem pblica, cognoscvel de ofcio e insuscetvel de precluso. Nesse sentido, diversos os precedentes desta Corte, dentre os quais destaco:
Processual Civil. Recurso especial. Deciso de saneamento. Ilegitimidade passiva. Matria de ordem pblica. Ausncia de recurso. Precluso. Inexistncia. 1. As matrias de ordem pblica decididas por ocasio do despacho saneador no precluem, podendo ser suscitadas na apelao - mesmo que a parte no tenha interposto o recurso prprio (agravo). 2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.254.589-SC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20.9.2011, DJe 30.9.2011).
No presente recurso a recorrente invoca a impossibilidade de precluso em relao s seguintes teses de defesa: (i) condies da ao, (ii) aleatoriedade da remunerao profissional e (iii) extino da obrigao em virtude de fora maior. Sucede, porm, que apenas o primeiro argumento envolve matria no sujeita precluso, nos termos do art. 267, 3, do CPC. Quanto aos demais tipicamente de mrito revela-se incabvel sua anlise nesta via especial, pela inexistncia de impugnao no momento oportuno, alm da ausncia de prequestionamento e da necessidade de se revolver matria ftica para se concluir de forma distinta.
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Nesse contexto, resta enfrentar as razes classificadas pela recorrente como afetas s condies da ao. Nesse sentido, a apelao de fls. 480-484 alude impossibilidade jurdica do pedido (argumento oferecido desde a contestao - fls. 341-342) e ilegitimidade de parte (apresentado apenas em sede recursal). Segundo a recorrente, a impossibilidade jurdica do pedido consistiria no fato de a tabela de honorrios da Seccional da OAB do Rio Grande do Sul, vigente poca dos fatos, prever, no caso de assistncia jurdica, o pagamento de honorrios apenas se houvesse vantagem econmica para o assistido (fl. 481). A ilegitimidade passiva escora-se no argumento segundo o qual o pagamento de honorrios deveria ser feito pela parte ex adversa, vencida na demanda, e no pela parte que se valeu dos servios do advogado (fl. 483). Ao examinar tais abordagens, fica evidente no se estar diante de debate relacionado s condies da ao, mas sim ao mrito este definido como o pedido formulado pela parte ou, mais precisamente, a relao existente entre o pedido e a causa de pedir ( JOS IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA e outros, O colapso das condies da ao?: um breve ensaio sobre os efeitos da carncia de ao, Revista de Processo 152/23). LIEBMAN se refere possibilidade jurdica do pedido como:
admissibilidade em abstrato do provimento pedido, isto , pelo fato de incluir-se este entre aqueles que a autoridade judiciria pode emitir, no estando expressamente proibido (Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 205).
o que se verifica no caso dos autos. Com efeito, a cobrana de honorrios realizada pelo patrono em face de seu cliente um provimento admitido em abstrato pela legislao material e processual, portanto, juridicamente possvel. A recorrente, considerando o disposto na tabela da OAB, articula no ser cabvel o pagamento de honorrios. Percebe-se, claramente, tratar-se de uma discusso de mrito, em que se analisa a relao entre a causa de pedir e o pedido. Sendo assim, no se trata de condio da ao e, consequentemente, a matria est sujeita precluso. Quanto legitimidade de parte, LIEBMAN a define da seguinte forma:
(...) a titularidade ativa e passiva da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir e a pessoa com referncia qual ele existe (op. cit., p. 208).
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No presente caso, tambm a alegao de ilegitimidade passiva - em face da inexistncia de responsabilidade pelo pagamento dos honorrios - no tem a natureza de condio da ao. Isso porque h pertinncia entre as partes da relao jurdica de direito processual (autor e ru) e da relao jurdica de direito material (advogado e cliente). Ou seja, o advogado interessado em receber seus honorrios, colocou no plo passivo da demanda aquele indicado como devedor, por ter sido o contratante e beneficirio dos servios. Destaque-se, a propsito, que a argumentao do recorrente demonstra confuso entre honorrios contratuais e honorrios sucumbenciais. De igual modo, nesse ponto, a discusso de mrito, pois envolve a relao entre a causa de pedir e o pedido contido na inicial. Portanto, tambm em relao a esta defesa, verifica-se a precluso. A qualificao jurdica dada pela parte a uma defesa no a desnatura. No se aplica a regra prevista no art. 267, 3, do CPC, diante de uma defesa de mrito, ainda que o recorrente qualifique seus argumentos como de ordem processual (condies da ao). Como se sabe, aplica-se a teoria da assero em relao s condies da ao. A propsito, vejam a passagem de CARLOS AUGUSTO DE ASSIS (et. alii. Teoria Geral do Processo Civil, Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2010, p. 201 grifos nossos), que bem retrata essa ptica:
Imagine-se que algum se intitule credor de uma pessoa, em face da qual prope uma demanda. Essa pessoa, a R, nega essa qualidade, (...) para os adeptos da teoria da assero a soluo seria a improcedncia. Isso porque, analisada a questo luz do quanto afirmado na inicial, as partes eram legtimas. (...) A teoria da assero parte do pressuposto de que as condies da ao so justificveis no sistema apenas como medida de economia processual, possibilitando, atravs de cognio superficial (tendo em vista a simples afirmao do demandante), extinguir, desde logo, processos que no possuem viabilidade alguma.
A aplicao da teoria da assero encontra guarida nesta Corte, consoante se depreende dos seguintes julgados (grifos nossos):
Processual Civil. Ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC. No ocorrncia. Descumprimento do contrato de arrendamento celebrado entre as partes. Legitimidade da contratante. Possibilidade jurdica do pedido. Proibio no ordenamento jurdico. Inexistncia.
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(...) 5. Por fim, acerca da sustentada impossibilidade jurdica do pedido e do desrespeito ao art. 267, VI, do CPC, tambm no merece guarida a pretenso da parte recorrente, j que a anlise de tal questo luz da eventual prova do trabalho por aquela at ento desenvolvido na Malha Sudeste, bem como da previso de um preo mnimo para o leilo no item n. 2.2 do Edital de Licitao, em verdade, confunde-se com o prprio mrito da demanda. Ora, as condies da ao so inicialmente aferidas in status assertionis, sem considerar as provas produzidas no processo. Ademais, o pedido no impossvel juridicamente quando o ordenamento jurdico o no probe de forma expressa. 6. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.138.190-RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12.4.2011, DJe 27.4.2011). Processo Civil. Recurso especial. Ao de cobrana e ao revisional de contrato de carto de crdito. Conexo. Interesse processual e possibilidade jurdica do pedido. Carncia afastada. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, as condies da ao, dentre as quais se insere a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz luz das alegaes feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicao da teoria da assero. 3. Pedido juridicamente impossvel somente aquele vedado pelo ordenamento jurdico e, diante da alegao de inadimplemento contratual, verifica-se que h, em abstrato, interesse processual do recorrente em promover ao de cobrana em face do recorrido. 4. O fato de ter sido ajuizada uma ao de reviso contratual, na qual se discutem as clusulas do contrato celebrado entre as partes, no retira a viabilidade da ao de cobrana, podendo, no entanto, influir no julgamento do seu mrito. Reconhecida a violao do art. 267, VI, do CPC. (...) 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.052.680-RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27.9.2011, DJe 6.10.2011). Civil e Processual Civil. Ao de indenizao. Extravio de bagagens do preposto contendo partituras a serem executadas em espetculo organizado pela empresa autora. Legitimidade ativa ad causam. Equiparao ao consumidor. Impossibilidade. Teoria da assero. Empresa autora beneficiria do contrato havido entre o maestro e a r. Responsabilidade extracontratual. (...)
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2. A teoria da assero, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificao das condies da ao com base nos fatos narrados na petio inicial. 3. No caso em exame, como causa de pedir e fundamentao jurdica, a autora invocou, alm do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm o Cdigo Civil e a teoria geral da responsabilidade civil. 4. Destarte, como o acrdo apreciou a causa apenas aplicando o art. 17, CDC, malferindo o dispositivo legal, o que, como examinado, por si s, no caso concreto, no implica em ilegitimidade passiva da autora, a melhor soluo para a hiptese acolher em parte o recurso da r, apenas para cassar o acrdo, permitindo que novo julgamento seja realizado, apreciando-se todos os ngulos da questo, notadamente o pedido com base na teoria geral da responsabilidade civil. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extenso, provido. (REsp n. 753.512-RJ, Relator para Acrdo Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 16.3.2010, DJe 10.8.2010). (...) Em relao s preliminares de ilegitimidade ativa e de falta de interesse de agir, razo no assiste ao Ru. Isto porque, pela teoria da assero, a verificao das condies para o legtimo exerccio do direito de ao deve se dar com base nas afirmaes em tese levadas a efeito pela parte Autora. A verificao do que foi alegado pelo Ru matria de mrito, tanto assim que depende de prova, a ser apreciada oportunamente. (...) (MC n. 18.318-RJ, deciso monocrtica, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Data da Publicao 2.9.2011).
Em tais condies, no h como afastar, in casu, a precluso reconhecida pelo Tribunal de origem, (i) pois no houve reiterao do agravo retido (em relao ao previsto na tabela de honorrios da OAB-RS argumento qualificado pela recorrente como impossibilidade jurdica do pedido) e (ii) porque houve inovao de matria em sede de apelao (sobre o pagamento dos honorrios ser de responsabilidade da parte contrria defesa enquadrada no REsp como ilegitimidade de parte). Em tais circunstncias, no merece reparo a concluso a que chegou o acrdo impugnado, ainda que por fundamentao distinta, ante inexistncia de matria constante do art. 267, 3, do CPC. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 709.403-SP (2004/0174391-0) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Recorrido: Sanp Agropecuria Ltda. e outros Advogado: Luiz Ronaldo Frana
EMENTA Recurso especial. Ao civil pblica. Impugnao de ato de incorporao imobiliria. Condomnio especial horizontal de casas (Lei n. 4.591/1964). Alegada burla ao sistema de loteamento urbano previsto na Lei n. 6.766/1979. No configurao. Incorporadora. Responsabilidade pela construo. Atribuio aos adquirentes do imvel. Possibilidade. Cumprimento dos requisitos previstos na Lei n. 4.591/1964. Smulas n. 5 e n. 7-STJ. 1. O recurso especial no vivel quanto alegada ofensa ao art. 32 da Lei Municipal n. 3.525/1998, tendo em vista o Enunciado n. 280 da Smula do eg. Supremo Tribunal Federal. 2. O loteamento, disciplinado pela Lei n. 6.766/1979, difere-se do condomnio horizontal de casas, regulado pela Lei n. 4.591/1964 (art. 8). E a diferena fundamental entre o loteamento (inclusive o fechado) e o condomnio horizontal de casas consubstancia-se no fato de que no primeiro h mero intuito de edificao (finalidade habitacional), sem que, para tanto, haja sequer plano aprovado de construo. No segundo, no entanto, se ainda no houver a edificao pronta ou em construo, deve, ao menos, existir aprovao de um projeto de construo. 3. Na hiptese dos autos, a colenda Corte Estadual - com base na anlise do projeto de implantao de condomnio de casas previamente aprovado pela Prefeitura, do memorial descritivo das especificaes da obra, do ato de incorporao do condomnio registrado no Cartrio de Registro de Imveis, bem como dos contratos de compra e venda entabulados entre os adquirentes das unidades autnomas e a incorporadora - concluiu que se tratava de verdadeiro condomnio
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horizontal de casas e de incorporao imobiliria, e no de loteamento. Entendeu, nesse contexto, que foram cumpridos os requisitos previstos na Lei n. 4.591/1964. Alm disso, concluiu que no houve a alegada burla ao regramento cogente da Lei n. 6.766/1979, uma vez que no ficou comprovada nenhuma inteno da incorporadora no sentido de vender unicamente lotes de terreno. 4. O fato de a incorporadora no ficar responsvel pela edificao direta das casas do condomnio no caracteriza, por si s, burla ao sistema de loteamento previsto na Lei n. 6.776/1979. Ao contrrio, o art. 29 da Lei n. 4.591/1964 expressamente prev essa possibilidade, permitindo ao incorporador, quando no for tambm construtor, escolher to somente alienar as fraes ideais, sem se compromissar com a execuo direta da construo do empreendimento incorporado, de modo que esta poder ser contratada, em separado, pela incorporadora ou pelos adquirentes do imvel, com terceiro - o construtor. Nessas hipteses, para que fique caracterizada a vinculao entre a alienao das fraes do terreno e o negcio de construo, basta que o incorporador, no ato de incorporao, providencie, perante a autoridade administrativa competente, a aprovao de projeto de construo. 5. No caso em apreo, consoante se dessume dos v. acrdos (apelao e embargos infringentes) proferidos pela colenda Corte local, a incorporadora apenas celebrou contrato de compra e venda de fraes ideais, vinculando-o a projeto de construo aprovado pela Municipalidade, no ficando ela prpria responsvel pela construo das casas nos condomnios. A incorporadora, autorizada pela Lei n. 4.591/1964, providenciou a aprovao de projeto de construo perante a Administrao Municipal e o incluiu no Memorial de Incorporao, levado a Registro no Cartrio Imobilirio. No contrato celebrado com os adquirentes do imvel, ficou firmada a responsabilidade destes em providenciar a obra em conjunto com a construtora. 6. Diante das concluses da colenda Corte de origem, delineadas com base no acervo ftico-probatrio dos autos e nas clusulas dos ajustes celebrados entre as partes, no h outra soluo seno, na via estreita do recurso especial, adotar o suporte ftico delineado na instncia ordinria, tendo em vista os bices previstos nos Enunciados
n. 5 e n. 7 da Smula do eg. STJ, para, ento, concluir pela lisura do ato de incorporao imobiliria do empreendimento, registrado no Registro de Imveis competente e aprovado pelo Municpio. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 10.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Na origem, rgo do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou ao civil pblica contra Sanp Agropecuria Ltda., Luiz Paulo de Camargo Andrade, lvaro Camargo Andrade, Ndia Baptista de Camargo Andrade e Srgio Camargo Andrade, objetivando a declarao de nulidade de registro de incorporao imobiliria de empreendimento denominado Condomnio Residencial Village Terras de Indai, localizado no Municpio de Indaiatuba, no Estado de So Paulo. Alegou, para tanto, o Parquet que, embora o empreendimento tenha sido nominado como condomnio especial horizontal, regido, portanto, pela Lei n. 4.591/1964, na realidade, configurava loteamento disfarado, o qual deveria observar as determinaes da Lei n. 6.766/1979 e a exigncia de reserva de rea pblica, prevista na Lei Municipal n. 3.525/1998. Requereu, na exordial, a declarao de nulidade do referido registro e a condenao dos requeridos a regularizar o loteamento, no prazo de 120 dias, reservando reas pblicas no percentual de 35%, nos termos da Lei Municipal n. 3.525/1998, sob pena de multa diria de 100 salrios mnimos, e, alternativamente - na impossibilidade de promover a referida regularizao -, a responder em pecnia.
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Na primeira instncia, o pedido foi julgado procedente (fls. 565-579), tendo sido acolhida, na r. sentena, a tese de que se tratava de loteamento disfarado de condomnio horizontal e, assim, no foram observadas as exigncias previstas na Lei n. 6.766/1979 e na Lei Municipal n. 3.525/1998. Em sede de apelao, a Quinta Cmara de Direito Privado do c. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo deu provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido formulado na ao civil pblica, nos termos de acrdo assim ementado:
1.) Apelao cvel. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico. Sentena de procedncia. 2.) Condomnio especial de casas. Lei n. 4.591/1964, artigo 8, alneas a, c e d. 3.) Apelao plena (CPC, 515). Admisso do pleito de assistncia simples formulado por compromissada compradora. Reexame de todos os temas, inclusive os atinentes s questes prejudiciais. Rejeitado o pleito recursal de nulidade da sentena por argio de inexistncia de postulao de tutela declaratria quanto nulidade do registro da incorporao. 4.) Interpretao do artigo 3 da Lei n. 7.347/1985 - Polo passivo incompleto em razo da ausncia de todos os adquirentes dos imveis, dos credores hipotecrios e da Municipalidade. Questo superada em decorrncia do provimento recursal. 5.) Distino entre propriedade vertical (CC, 623 e 628), propriedade horizontal (Lei n. 4.591/1964, 1), condomnio especial horizontal de casas (Lei n. 4.591/1964, 8, a) e loteamento urbano (Lei n. 6.766/1979). 6.) Condomnio especial aprovado desde 1992. Incorporao do condomnio registrada previamente no Cartrio de Registro de Imveis local. Projeto de incorporao imobiliria previamente aprovado pela Municipalidade. 7.) Proteo constitucional (CF, 5, XXII e XXI), 30, I, e VIII, 182, 1 e 2 e 236), buscando a corporificao de uma forma de urbanizao de propriedade privada. 8.) Incidncia dos comandos dos artigos 115, 524, 526, 572, 623, 628, 859 e 1.080 do Cdigo Civil e artigos 1 e 252 da Lei n. 6.015/1973. 9.) Posicionamentos doutrinrios a propsito do tema. 10.) Ausncia de Ilegalidade no empreendimento imobilirio, pois, a Lei n. 4.591/1964 no prev rea mnima de construo para o condomnio de casas. 11.) Interesse urbanstico do Municpio preservado em face do princpio da legalidade (Lei n. 4.591/1964, art. 32) e da autonomia municipal. 12.) Inaplicabilidade da Lei n. 6.766/1979. 13.) unanimidade, admitida a apelao. 14.) Por maioria, vencido o I. Relator Sorteado, deram provimento ao recurso. Acrdo com o 3 Juiz. (fl. 697, grifo nosso).
O referido acrdo foi mantido no julgamento dos embargos infringentes (fls. 770-774) pela colenda Corte Estadual, conforme ementa a seguir transcrita:
Embargos infringentes. Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico. Pretenso de ver declarada a nulidade de ato registrrio. Incorporao de empreendimento imobilirio. Acrdo que acolhe o apelo da incorporadora e julga improcedente a ao civil pblica. Irresignao. Alegao de que desrespeitada a Lei n. 6.766/1979. Descabimento. Lei n. 4.591/1964 que no estipula a obrigatoriedade de observao de rea mnima para construo de residncias. Regularidade junto Prefeitura Municipal. Mantido o entendimento da douta maioria. Embargos rejeitados. (fl. 770).
Da, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo interps, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, o presente recurso especial, aduzindo, em suas razes recursais, violao aos arts. 1, 3, 8, 28 e 29 da Lei n. 4.591/1964, aos arts. 2, 1, 4, I, e 1, 6, 7, 9, 12, 18, 19, 22, 43, pargrafo nico, e 47 da Lei n. 6.766/1979 e ao art. 32 da Lei Municipal n. 3.525/1998. Afirma, em sntese, que, embora Sanp Agropecuria Ltda. sinalizasse que incorporaria um condomnio especial horizontal de casas ao abrigo da Lei n. 4.591/1964, portanto sinalizava empreender um condomnio deitado, tal direcionamento era apenas virtual, porque na realidade pretendia e na verdade empreendeu um loteamento, alienando lotes de terrenos e no casas, com o que infringiu as Leis Federais n. 4.591/1964 e n. 6.766/1979, alm da Lei Municipal n. 3.525/1998 (fl. 786). Salienta, ademais, que a incorporadora no se responsabilizou pela construo das casas, o que descaracteriza a atividade de incorporao imobiliria e, assim, a inteno de formao de condomnio horizontal. Aduz, ainda:
(...) a concluso de que o empreendimento era um loteamento mascarado sob a forma de condomnio especial tambm extrada da prpria impossibilidade de se abrigar, em uma nica unidade autnoma de 20,00 m2 (vinte metros quadrados), sala/quarto, cozinha e banheiro, como encontramos no memorial de especificao (art. 3 - fl. 107). bvio que uma unidade autnoma to pequena no abrigaria todos esses cmodos, nem uma famlia, e a empresa incorporadora, ao sinalizar a possibilidade de modificao do projeto, j indicava que o objeto principal da alienao era o terreno e a ampla possibilidade de se construir, tpico loteamento de terrenos, burlando a Lei n. 4.591/1964, que no admite a desvinculao do terreno e construo, e tambm a Lei Federal n. 6.766/1979 e a Lei Municipal n.
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3.525/1998, as quais, ao tratarem de loteamento impem regras restritivas que devem ser observadas pelos loteadores, o que no ocorreu no caso (fl. 786).
Requer, ao final, o provimento do recurso especial para, restabelecendo a r. sentena que julgou procedente a ao civil pblica, declarar nulo o registro de incorporao imobiliria, condenando os requeridos: (I) a regularizar o loteamento, no prazo de 120 dias, reservando reas pblicas no percentual previsto na Lei Municipal n. 3.525/1998, sob pena de multa diria de 100 salrios mnimos; e (II) na impossibilidade de promover a referida regularizao, a responder em pecnia. Contrarrazes apresentadas s fls. 858-872, pugnando os ora recorridos pelo no conhecimento do recurso especial e, alternativamente, por seu desprovimento. Admitido o recurso na origem, subiram os autos (fls. 875-878). Instado a se manifestar, o d. rgo do Ministrio Pblico Federal opinou, no parecer de fls. 893-896, pelo no conhecimento do recurso especial, sob o fundamento de que o acrdo recorrido enfrentou a matria de apelao com base nos fatos e nas provas da causa, carreadas aos autos. Rever o posicionamento do Tribunal a quo, no sentido de se examinar a natureza do empreendimento implantado, se condomnio especial horizontal ou simples loteamento, bem como se foram atendidas as especificidades tcnicas de infraestrutura, demandaria revolver as provas, o que defeso sendo a Smula n. 7 dessa Corte. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): A controvrsia dos autos cinge-se verificao, no caso concreto, de o empreendimento imobilirio denominado Condomnio Residencial Village Terras de Indai - localizado no Municpio de Indaiatuba, no Estado de So Paulo - configurar condomnio especial horizontal de casas, regido pela Lei n. 4.591/1964, ou loteamento urbano, disciplinado pela Lei n. 6.766/1979. E, a partir dessa aferio, analisar a viabilidade do pedido, formulado pelo Parquet estadual, de declarao de nulidade de registro de incorporao imobiliria do referido empreendimento, por haver burlado as normas do sistema de parcelamento do solo urbano.
Cabe, ento, de incio, distinguir as duas espcies de empreendimentos. De um lado, o parcelamento do solo urbano, do qual resultam lotes, regido pela Lei n. 6.766/1979, subdividindo-se nas seguintes espcies: (a) loteamento que consiste na subdiviso de glebas em lotes, destinando-se edificao, com abertura de ruas, vielas ou outros logradouros pblicos ( 1 do art. 2 da Lei n. 6.766/1979); (b) desdobramento que consiste na subdiviso de glebas em lotes, destinando-se edificao, mas com aproveitamento da malha viria e dos equipamentos pblicos j existentes ( 2 do art. 2 da Lei n. 6.766/1979); (c) desdobro - subdiviso de lotes em lotes - que no tm previso na mencionada Lei n. 6.766/1979, mas em leis municipais. Convm transcrever o referido art. 2 da Lei n. 6.766/1979:
Art. 2 - O parcelamento do solo urbano poder ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposies desta Lei e as das legislaes estaduais e municipais pertinentes. 1 - Considera-se loteamento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes. 2 - Considera-se desmembramento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com aproveitamento do sistema virio existente, desde que no implique na abertura de novas vias e logradouros pblicos, nem no prolongamento, modificao ou ampliao dos j existentes. 3 (Vetado) 4 Considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura bsica cujas dimenses atendam aos ndices urbansticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe. 5 Consideram-se infra-estrutura bsica os equipamentos urbanos de escoamento das guas pluviais, iluminao pblica, redes de esgoto sanitrio e abastecimento de gua potvel, e de energia eltrica pblica e domiciliar e as vias de circulao pavimentadas ou no. 6 A infra-estrutura bsica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (ZHIS) consistir, no mnimo, de: I - vias de circulao; II - escoamento das guas pluviais; III - rede para o abastecimento de gua potvel; IV - solues para o esgotamento sanitrio e para a energia eltrica domiciliar. (grifo nosso).
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Nesse contexto, tanto os loteamentos como os desdobramentos pressupem a subdiviso de glebas em lotes com destinao edificao. A finalidade habitacional pressuposto essencial ao parcelamento do solo urbano. No o , entretanto, a construo ou o projeto de construo propriamente dito. Basta que a diviso das glebas em lotes tenha a finalidade habitacional para a caracterizao do parcelamento do solo urbano. Uma das modalidades de loteamento, alm do comum, o fechado. Nas palavras de Luiz Antnio Scavone Junior, o loteamento fechado nada mais que o resultado da subdiviso de uma gleba em lotes destinados edificao, com abertura de novas vias de circulao e de logradouros pbicos, cujo permetro da gleba original, ao final, cercado ou murado de modo a manter aceso controlado. Nesse caso, os proprietrios, mediante regulamento averbado junto matrcula do loteamento, so obrigados a contribuir para as despesas decorrentes da manuteno e conservao dos espaos e equipamentos pblicos que passam ao uso exclusivo por contrato administrativo de concesso entre o Municpio e uma associao criada para esse fim (Direito Imobilirio. Teoria e Prtica. 3 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 111). O loteamento fechado, no entanto, no tem disciplina especfica na Lei n. 6.766/1979, mas pode ser tratado, no que couber, segundo as regras do loteamento comum. De outro lado, os condomnios horizontais tm regramento na Lei n. 4.591/1964, a qual estabelece que, para sua caracterizao, necessria a existncia de edificaes construdas ou em construo (art. 1) ou, ao menos, de plano para sua construo, aprovado pela autoridade administrativa competente (art. 8), no bastando apenas a existncia de terrenos meramente destinados habitao, como ocorre com os loteamentos ou desdobramentos de que trata a Lei n. 6.766/1979. Eis os dispositivos da referida lei, cuja transcrio til ao deslinde da controvrsia:
Art. 1 As edificaes ou conjuntos de edificaes, de um ou mais pavimentos, construdos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou no-residenciais, podero ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituir, cada unidade, propriedade autnoma sujeita s limitaes desta Lei. 1 Cada unidade ser assinalada por designao especial, numrica ou alfabtica, para efeitos de identificao e discriminao. 2 A cada unidade caber, como parte inseparvel, uma frao ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob forma decimal ou ordinria.
(...) Art. 7 O condomnio por unidades autnomas instituir-se- por ato entre vivos ou por testamento, com inscrio obrigatria no Registro de Imvel, dele constando; a individualizao de cada unidade, sua identificao e discriminao, bem como a frao ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuda a cada unidade, dispensando-se a descrio interna da unidade. Art. 8 Quando, em terreno onde no houver edificao, o proprietrio, o promitente comprador, o cessionrio deste ou o promitente cessionrio sobre ele desejar erigir mais de uma edificao, observar-se- tambm o seguinte: a) em relao s unidades autnomas que se constiturem em casas trreas ou assobradadas, ser discriminada a parte do terreno ocupada pela edificao e tambm aquela eventualmente reservada como de utilizao exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a frao ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponder s unidades; b) em relao s unidades autnomas que constiturem edifcios de dois ou mais pavimentos, ser discriminada a parte do terreno ocupada pela edificao, aquela que eventualmente for reservada como de utilizao exclusiva, correspondente s unidades do edifcio, e ainda a frao ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponder a cada uma das unidades; c) sero discriminadas as partes do total do terreno que podero ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vrios tipos de unidades autnomas; d) sero discriminadas as reas que se constiturem em passagem comum para as vias pblicas ou para as unidades entre si. (grifo nosso).
Como visto, nos termos da Lei n. 4.591/1964, os condomnios horizontais pressupem a existncia de edificaes. O art. 8 desse diploma legal, embora admita a possibilidade de condomnio em terreno onde no haja edificao, exige, ao menos, a existncia de plano para a construo delas. H, nesse caso, necessidade de aprovao de um projeto de construo de casas trreas ou assobradadas ou de edifcios, ainda que no sejam edificados de imediato. Portanto, a concluso inafastvel de que a mencionada Lei n. 4.591/1964 no admite o condomnio sem vinculao edificao, construo. No basta, assim, a mera destinao do empreendimento edificao, conforme ocorre no loteamento ou desmembramento (Lei n. 6.766/1979). Com base nessas consideraes, pode-se inferir que o loteamento, disciplinado pela Lei n. 6.766/1979, difere-se do condomnio horizontal de casas, regulado pela Lei n. 4.591/1964 (art. 8). E a diferena fundamental entre o loteamento (inclusive o fechado) e o condomnio horizontal de casas consubstancia-se no fato de que, no primeiro, h mero intuito de edificao
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(finalidade habitacional), sem que, para tanto, haja sequer plano aprovado de construo. No segundo, no entanto, se ainda no houver a edificao pronta ou em construo, deve, ao menos, existir aprovao de um projeto de construo. A respeito do tema, a lio de Luiz Antnio Scavone Junior, in verbis:
No se pode negar a existncia de condomnio de casas, as chamadas vilas, que encontram sustentculo nos arts. 8 e 68 da Lei n. 4.591/1964, e que tambm se tem chamado de condomnio horizontal ou fechado. Entretanto, trata-se de instituto completamente diverso do loteamento e do desdobramento, regulados pela Lei n. 6.766/1979. A atividade de parcelar o solo urbano, de acordo com a definio do ato trazida colao pelo art. 2 da Lei n. 6.766/1979 deve, necessariamente, submeter-se s normas desta Lei. Essa atividade, caracterizada pelo ato de subdividir uma gleba em lotes destinados edificao, jamais pode ser confundida com a de incorporar e construir estabelecida pela Lei n. 4.591/1964. Ora, o art. 28 da Lei n. 4.591/1964 determina que considerada incorporao imobiliria a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas. Da atividade de parcelar o solo no surge a necessidade de edificar, mas, to somente, a finalidade de edificao, inferncia que se extrai do termo destinao edificao contido nos pargrafos do art. 2 da Lei n. 6.766/1979. (...) De fato, algumas semelhanas existem entre o loteamento fechado e o condomnio deitado, o que explicam, em parte, a confuso operada: permetro de ambos os empreendimentos cercado e o acesso ao interior controlado; ambos h comunho de uso das vias internas e espaos livres; e, nos dois tipos de empreendimento h a necessria aprovao pela Prefeitura Municipal. Entretanto, as semelhanas param por a, comeando as diferenas determinantes: I. Regulamentao da via interna. No condomnio deitado ou horizontal, a vida interna regulada pela Conveno nos moldes do art. 9 e seguintes da Lei n. 4.591/1964, enquanto que no loteamento fechado deve ser observado o regulamento de uso, que apenas subsidiariamente utiliza os ditames da Lei n. 4.591/1964. II. Objeto. No condomnio deitado ou horizontal o objeto uma casa trrea ou assobradada unidade autnoma bem como frao ideal dos espaos livres, enquanto que no loteamento fechado um lote de terreno, sem construo.
III. Espaos livres internos e vias de circulao. No condomnio deitado, as vias de circulao e os espaos internos, que no compem a unidade autnoma so fraes ideais de uso comum e propriedade dos condminos. No loteamento fechado, por fora do art. 22 da Lei n. 6.766/1979, os espaos internos e vias de circulao so bens pblicos, apenas concedidos por ato administrativo ao uso exclusivo dos proprietrios de lotes, podendo tal ato ser revogado. IV. Registro. O condomnio deitado submete-se aos trmites da Lei n. 4.592/1964, inclusive, s vezes, com prvio registro da incorporao, enquanto que o loteamento fechado submete-se ao disposto na Lei n. 6.766/1979, especificamente no seu art. 18. (Direito Imobilirio. Teoria e Prtica. 3 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 122-123, grifo nosso).
Na hiptese dos autos, a colenda Quinta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - com base na anlise do projeto de implantao de condomnio de casas previamente aprovado pela Municipalidade, do memorial descritivo das especificaes da obra, do ato de incorporao do condomnio registrado no Cartrio de Registro de Imveis, bem como dos contratos de compra e venda entabulados entre os adquirentes das unidades autnomas e a incorporadora -, concluiu que se tratava de verdadeiro condomnio horizontal de casas e de incorporao imobiliria, e no de mero loteamento fechado. Entendeu, nesse contexto, que foram cumpridos os requisitos previstos na Lei n. 4.591/1964. Alm disso, que no houve a alegada burla ao regramento cogente da Lei n. 6.766/1979, uma vez que no ficou comprovada nenhuma inteno da incorporadora no sentido de vender unicamente lotes de terreno. Eis alguns tpicos delineados pela c. Corte de origem, no julgamento da apelao, que aqui se revelam importantes citar (fls. 699-713):
I - De pronto, inafastvel acentuar que (a) a incorporao do condomnio especial em questo foi registrada no Cartrio Imobilirio local em 8.7.1993; (b) antes, em 24.12.1992, o projeto de incorporao imobiliria obteve a aprovao da Municipalidade, acolhendo parecer favorvel da sua Secretaria dos Negcios Jurdicos. II - No h dvida nos autos que a apelante incorporadora, titulada na propriedade de rea de terreno, decidiu sobre ela implantar um condomnio de casas nos moldes das alneas a, c e d do art. 8 da Lei n. 4.591/1964. III - No se deu, como apregoado pelo apelado e acolhido na sentena, a ocorrncia de vcios na proposta de comercializao encorpada pelo memorial da incorporao e documentos que o instruram.
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IV - Deve-se ter presente, tambm, que, ao contrrio dos edifcios de apartamentos ou de conjuntos comerciais, nos condomnios de casas a frao ideal, que compe coeficiente estipulado pelos condminos para, numa espcie de quinho, permitir a proporcionalizao do custeio da construo e do uso das coisas de uso comum e fim proveitoso do Condomnio, pode se realizar: (a) proporcionalmente ao valor da unidade imobiliria, ao qual se calcula em relao ao conjunto da edificao, critrio que serve tanto para os condomnios de casas, quanto para os condomnios de apartamentos, de resto forma preceituada pelo 3 do art. 1.331 do Novo Cdigo Civil brasileiro; (b) na proporo da rea do terreno determinada como exclusiva de cada unidade autnoma (jardim + quintal + rea ocupada pela edificao), critrio que no se presta para os edifcios de apartamentos/conjuntos comerciais, pois a rea ocupada pela edificao a do conjunto (= edifcio). Vale notar que a frao ideal legitimamente indicada no memorial de incorporao do Condomnio Residencial Village Terras de Indai aquela nos moldes previstos na alnea b retro, de resto aceita pelos condminos adquirentes de fraes ideais e compromisso de construo das unidades a elas vinculadas via adeso proposta contida no memorial de incorporao. (grifo nosso). V - No h potestatividade (CC, 115) no memorial de incorporao do Condomnio Residencial Village Terras de Indai no concernente s regras para a construo de casas no espao exclusivo de suas unidades autnomas. A proposta contida no memorial de incorporao, ofertada publicamente ao mercado atravs do seu registro no Ofcio Imobilirio competente, determinava que as casas tivessem 20 m2, assegurando-se aos condminos aderentes o direito de postular a aprovao de projeto substitutivo junto Municipalidade de Indaiatuba. Essa condio no descaracterizou esta espcie de incorporao, mas permitiu ao Municpio que, no exerccio do controle edilcio, pudesse, a qualquer tempo, fazer cumprir a legislao vigente destinada a proteger o padro urbanstico por ela determinado. VI - Os apelantes comprovam nos autos tambm que o terreno onde se acha implantado o Condomnio Residencial Village Terras de Indai no mais pertence apelante incorporadora, mas titulado aos condminos aderentes da incorporao que, ainda mais, aprovaram na Municipalidade de Indaiatuba e efetivaram a construo de residncias em suas unidades autnomas. Ora, so legtimos para pretender a nulidade do registro de eventual incorporao, por vcio de forma, s aqueles que a tenham aderido, ou seja, os condminos, pois, no interesse deles que a lei determinou essa espcie de publicidade. No h, no entanto, qualquer interveno de condminos impugnando os termos da proposta que aderiram, corporificada no memorial de incorporao e publicizada atravs de seu registro no Ofcio Imobilirio competente, sendo certo, ainda, que, o nico deles que interviu no feito na condio de Assistente
(fls. 646-647 dos autos), (...) postula pelo provimento do recurso de apelao, porque lhe interessa a manuteno do empreendimento como condomnio (Lei n. 4.591/1964) (...) uma vez que adquiriu para viverem segurana e qualidade de vida, benefcios esses advindos da proposta da incorporadora, o que tambm ocorreu com dezenas de outros adquirentes que j residem no local. (textual). VII - Enfim, no ficou constatada ilegalidade no empreendimento telado, pois a Lei n. 4.591/1964 no estipula a obrigatoriedade de observao de rea mnima de construo para o condomnio de casas. De outra parte, no h vedao para que o condmino promova o aumento de rea construda, desde que respeite a conveno condominial e obtenha a aprovao municipal e dos demais condminos, acautelando-se, ainda, para que no haja aumento da rea do terreno.
Citem-se, ainda, os fundamentos da c. Corte Estadual no julgamento dos embargos infringentes:

No se ignora que os atos registrados esto sujeitos s possveis irregularidades e de tal monta que podem levar declarao de nulidade. O caso presente, todavia, no faz levar a este resultado. Toda uma srie de providncias foram tomadas e levadas a efeito junto Municipalidade de Indaiatuba, que aprovou a incorporao, vale dizer, seus projetos, no vendo neles irregularidades. Tambm o Registro de Imveis ao proceder o registro cabvel no oficiou no sentido de sua recusa, por irregularidades. Alis, a questo de fato, ou seja, a inteno das partes em burlar a lei e formar loteamento sob a capa de condomnio, que parece indispensvel ao sucesso da ao, no se mostra de todo comprovada nos autos. Apenas por constar no projeto algo que a lei no probe, isto , rea mnima de construo, no se pode deduzir burla; at porque a possibilidade de modificao do projeto se fazia possvel pelos interessados e pelo que se percebe dos autos assim aconteceu. Ora, a prtica defende o direito do uso da propriedade, quando o proprietrio faz dela uso respaldado pelo Poder Pblico competente. No caso, a evidncia da aprovao dos projetos modificativos. Outrossim, se ocorria nas modificaes do projeto original, por cada um dos proprietrios, leso ao plano urbanstico da cidade de Indaiatuba, cabia ao Poder Pblico competente fiscalizar e impedir possveis abusos. Aprovando as modificaes e no obstando as construes que agora estariam sendo apontadas como irregulares, apenas respalda a regularidade que se prope. Parece demasiado entender que as pessoas que agiram na conformidade da lei e obtiveram apoio legal para suas pretenses, possam, agora, em procedimento do qual no participaram, ver seus direitos de propriedade e outros dela decorrentes, ou do uso das propriedades afastados em nome de um interesse sempre acobertado em outras esferas. (fls. 773-774, grifo nosso).
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Em resumo, o colendo Tribunal de Justia Estadual concluiu que: (I) o empreendimento realizado pelos recorridos vincula as unidades autnomas do terreno a edificaes, caracterizando-se como condomnio horizontal de casas; (II) est configurada hiptese de incorporao imobiliria; (III) foram cumpridos os requisitos previstos na Lei n. 4.591/1964 para fins de formao de condomnio horizontal de casas. Tanto foi assim que os documentos juntados aos autos permitem verificar que foi devidamente processada e fundamentada a aprovao do referido projeto pela Municipalidade de Indaiatuba, conforme se pode extrair dos judiciosos pareceres de fls. 258-259, 260-268 e 269 dos autos (fl. 702); (IV) no houve comprovao de inteno da incorporadora de burlar o sistema de loteamento fechado. A tese do recorrente de que teria ocorrido mera alienao de lotes de terrenos, ao invs da incorporao de um condomnio especial horizontal de casas, tambm no ficou evidenciada. Diante dessas concluses da colenda Corte local, delineadas com base no acervo ftico-probatrio dos autos e nas clusulas dos ajustes celebrados entre as partes, no h outra soluo seno, na via estreita do recurso especial, adotar o suporte ftico delineado nas instncias ordinrias, tendo em vista os bices previstos nos Enunciados n. 5 e n. 7 da Smula do eg. STJ, para, ento, concluir pela lisura do ato de incorporao imobiliria de empreendimento denominado Condomnio Residencial Village Terras de Indai, registrado no Cartrio de Imveis e aprovado pela Municipalidade. Ademais, o fato de a incorporadora no ficar responsvel pela edificao direta das casas do condomnio no caracteriza ofensa aos dispositivos legais invocados no especial. Ao contrrio, a Lei n. 4.591/1964 expressamente prev essa possibilidade, conforme dispositivos a seguir transcritos:
Art. 28. As incorporaes imobilirias, em todo o territrio nacional, reger-seo pela presente Lei. Pargrafo nico. Para efeito desta Lei, considera-se incorporao imobiliria a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas, Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades
autnomas, em edificaes a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas. Pargrafo nico. Presume-se a vinculao entre a alienao das fraes do terreno e o negcio de construo, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cesso das fraes de terreno, j houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovao de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construo, respondendo o alienante como incorporador. (grifo nosso).
A interpretao a ser dada ao mencionado art. 29 da Lei n. 4.591/1964 no sentido de que o incorporador, quando no for tambm construtor, pode escolher to somente alienar as fraes ideais, sem se compromissar com a execuo direta da construo do empreendimento incorporado, de modo que esta poder ser contratada, em separado, pela incorporadora ou pelos adquirentes do imvel, com terceiro - o construtor. Nessas hipteses, para que fique caracterizada a vinculao entre a alienao das fraes do terreno e o negcio de construo, basta que o incorporador, no ato de incorporao, providencie, perante a autoridade administrativa competente, a aprovao de projeto de construo. Com efeito, o contrato de incorporao imobiliria no deve incluir, obrigatoriamente, a construo dos imveis diretamente pela incorporadora. O ato de incorporao diverso do ato de construo, embora se vinculem. A doutrina, ao analisar a definio legal de incorporao imobiliria, salienta, in verbis:
O texto legal fornece elementos para a caracterizao da atividade de incorporao, permitindo conceitu-la como a atividade como a atividade de coordenao e consecuo de empreendimento imobilirio, compreendendo a alienao de unidades imobilirias em construo e sua entrega aos adquirentes, depois de concludas, com a adequada regularizao no Registro de Imveis competente (art. 44). Trao caracterstico dessa atividade a venda antecipada de apartamentos de um edifcio a construir, que, do ponto de vista econmico e financeiro, constitui o meio pelo qual o incorporador promove a captao dos recursos necessrios consecuo da incorporao; a captao de recursos, observam Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, a operao que consiste em obter capital necessrio construo do edifcio, mediante venda, por antecipao, dos apartamentos de que se construir.
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A atividade de construo est presente no negcio jurdico da incorporao, mas incorporao e construo no se confundem, nem so noes equivalentes. A atividade da construo s integrar o conceito de incorporao se estiver articulada com a alienao de fraes ideais do terreno e acesses que elas havero de se vincular; mas, independente disso, a atividade de incorporao pode, alternativamente, ser representada somente pela alienao de fraes ideais objetivando sua vinculao a futuras unidades imobilirias. Obviamente, a incorporao compreende a construo, mas no necessrio que a atividade da construo seja exercida pelo prprio incorporador, pois este pode atribuir a outrem a construo. (...) Qualquer que seja a roupagem de que se revista, a incorporao tem como elemento central a figura de um incorporador, que o formulador da ideia da edificao, o planejador do negcio, o responsvel pela mobilizao dos recurso necessrios produo e comercializao de unidades imobilirias integrantes de edificaes coletivas, bem como pela sua regularizao no registro de Imveis, depois de prontas. O incorporador pode exercer uma ou todas as funes relacionadas atividade, como so os casos da atividade de construo e de corretagem, mas para que fique caracterizada sua funo de incorporador basta que, antes da concluso da construo, efetive a venda de fraes ideais de terreno vinculadas a futuras unidades imobilirias que integraro um conjunto dessas unidades, em edificao coletiva. A atividade da incorporao tem natureza empresarial, pois a finalidade de lucro da sua essncia, pouco importando seja o incorporador pessoa fsica ou jurdica. (CHALHUB, Melhim Namem. Da Incorporao Imobiliria, 3 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Revonar, 2010, p. 11-12, grifo nosso). No art. 29, outras situaes ressaltam aos olhos e devem ser comentadas para que no paire nenhum dvida sobre os contratos que foram, inclusive, tipificados pela Lei n. 4.591/1964. Trata-se do contrato de incorporao, j referido, e do contrato de construo, o qual ser analisado. O legislador destacou: (...) embora no efetuando a construo (...). Na verdade, no condio tambm para que se tenha a figura do incorporador que ele prprio seja o construtor. Pode at ser, como mais habitual hoje em dia, ou seja, h as figuras das construtoras e incorporadoras. Mais uma vez, recorre-se s palavras de Caio Mrio da Silva Pereira sobre o assunto, para que se possam esclarecer os pontos obscuros. O professor destaca que o incorporador pode ser o prprio dono do terreno, que pretende promover a construo, pode ser um condmino ou um titular de direito de opo, ou at um simples especulador. Pode tambm ser o prprio construtor. possvel tambm que o incorporador adquira o terreno e contrate um construtor. O
incorporador pode negociar, com o dono do terreno, a troca do terreno por rea construda e contratar um construtor para a realizao da obra. O incorporador pode ser, igualmente, um estabelecimento de crdito que financia a edificao. Os prprios adquirentes do terreno podem pagar todo o preo da obra no decorrer da construo ou financiar uma parte com o incorporador. V-se, de forma clara, que no necessrio que o incorporador realize diretamente a construo do prdio, da a aluso feita pelo art. 29 da LCI. Da mesma sorte, deve ficar patente que o incorporador no necessariamente o proprietrio do terreno sobre o qual sera erguida a edificao (art. 30, 1 parte). Everaldo Augusto Cambler cristalino na sua explicao sobre o tema aqui focalizado. Para ele, no se pode confundir a noo de promoo da incorporao, que compete indiscutivelmente ao incorporador, com a noo de construo do imvel incorporado. O incorporador pode at realizar a construo, mas no essa atividade que vai caracteriz-lo como incorporador. O art. 29 refere, na sequncia, que o incorporador a pessoa que compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes s unidades autnomas, em edificaes a serem construdas ou em construo sob regime condominial. Infere-se da que, necessariamente, o objeto da incorporao coisa futura, ou seja, s se tem incorporao se a edificao ainda projeto a ser erguido ou se estiver em construo, de modo que seja estiver pronta, vale dizer, aps a expedio do habite-se no se estar diante de uma incorporao, mas sim de uma compra e venda de unidades autnomas (art. 30, parte final). Alm disso, o incorporador poder celebrar contrato de promessa de compra e venda da unidade ou efetivar a venda, ainda que seja s projeto ou esteja em construo. No se pode olvidar, nesse sentido, que se a unidade autnoma ainda no est pronta, o incorporador s poder negociar a frao ideal do terreno vinculada a unidade condominial autnoma futura. (BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporao imobiliria luz do CDC. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 182-183, grifo nosso).
Infere-se, portanto, que o ato de incorporao no pressupe, necessariamente, que a incorporadora responsabilize-se diretamente pela construo. H casos em que a incorporadora tambm construtora e, assim, alm de promover a incorporao, executa, ela prpria, a obra projetada, vendendo as unidades autnomas por preo global, compreendendo as cotas de terreno e de construo do imvel (Lei n. 4.591/1964, art. 41). H casos, porm, que o incorporador, por no ser tambm construtor, celebra com o adquirente da frao ideal apenas contrato de compra e venda, ficando o contrato de construo separado, cuja celebrao poder ser estabelecida entre o construtor e o incorporador ou entre aquele e os adquirentes do empreendimento. Nesses
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casos, haver um contrato de incorporao imobiliria separado, mas vinculado a um contrato de construo, na modalidade empreitada (Lei n. 4.591/1964, art. 55) ou administrao - preo de custo (Lei n. 4.591/1964, art. 58). O art. 48 da Lei n. 4.591/1964 bem explicita a questo, delineando que a construo do imvel poder estar includa no contrato de incorporao ou ser contratada, em separado, sob o regime de empreitada ou de administrao, seja por meio de ajuste celebrado entre a construtora e a incorporadora ou entre aquela e os adquirentes do empreendimento. Eis o teor das normas citadas:
Art. 41. Quando as unidades imobilirias forem contratadas pelo incorporador por preo global compreendendo quota de terreno e construo, inclusive com parte de pagamento aps a entrega da unidade, discriminar-se-o, no contrato, o preo da quota de terreno e o da construo. 1 Poder-se- estipular que, na hiptese de o adquirente atrasar o pagamento de parcela relativa a construo, os efeitos da mora recairo no apenas sobre a aquisio da parte construda, mas, tambm, sobre a frao ideal de terreno, ainda que esta tenha sido totalmente paga. 2 Poder-se- tambm estipular que, na hiptese de o adquirente atrasar o pagamento da parcela relativa frao ideal de terreno, os efeitos da mora recairo no apenas sobre a aquisio da frao ideal, mas, tambm, sobre a parte construda, ainda que totalmente paga. Art. 48. A construo de imveis, objeto de incorporao nos moldes previstos nesta Lei poder ser contratada sob o regime de empreitada ou de administrao conforme adiante definidos e poder estar includa no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor. 1 O Projeto e o memorial descritivo das edificaes faro parte integrante e complementar do contrato; 2 Do contrato dever constar a prazo da entrega das obras e as condies e formas de sua eventual prorrogao. Art. 55. Nas incorporaes em que a construo seja feita pelo regime de empreitada, esta poder ser a preo fixo, ou a preo reajustvel por ndices previamente determinados. 1 Na empreitada a preo fixo, o preo da construo ser irreajustvel, independentemente das variaes que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam suas causas. 2 Na empreitada a preo reajustvel, o preo fixado no contrato ser reajustado na forma e nas pocas nele expressamente previstas, em funo da variao dos ndices adotados, tambm previstos obrigatoriamente no contrato.
3 Nos contratos de construo por empreitada, a Comisso de Representantes fiscalizar o andamento da obra e a obedincia ao Projeto e s especificaes exercendo as demais obrigaes inerentes sua funo representativa dos contratantes e fiscalizadora da construo. 4 Nos contratos de construo fixados sob regime de empreitada, reajustvel, a Comisso de Representantes fiscalizar, tambm, o clculo do reajustamento. 5 No Contrato dever ser mencionado o montante do oramento atualizado da obra, calculado de acordo com as normas do inciso III, do art. 53, com base nos custos unitrios referidos no art. 54, quando o preo estipulado for inferior ao mesmo. 6 Na forma de expressa referncia, os contratos de empreitada entendem-se como sendo a preo fixo. Art. 58. Nas incorporaes em que a construo for contratada pelo regime de administrao, tambm chamado a preo de custo, ser de responsabilidade dos proprietrios ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposies: I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes s transaes ou aquisies para construo, sero emitidos em nome do condomnio dos contratantes da construo; II - todas as contribuies dos condminos para qualquer fim relacionado com a construo sero depositadas em contas abertas em nome do condomnio dos contratantes em estabelecimentos bancrios, as quais, sero movimentadas pela forma que for fixada no contrato.
A respeito do tema, Pedro Elias Avvad leciona:

Se o incorporador no for, ele prprio, construtor ou, melhor dizendo, se a incorporao no estiver sendo realizada por uma empresa construtora, nesse caso tem de existir um contrato de construo que, segundo dispe o art. 48 da Lei n. 4.591, de 1964, poder ser pelo regime de empreitada ou por administrao e poder ser contratada, pelo incorporador, ou diretamente entre os adquirentes e a construtora. A ressalva inicial tem seu fundamento no fato de que o contrato de construo no pea fundamental da incorporao, j que no se inclui entre os documentos necessrios ao arquivamento do memorial e poder no existir quando uma empresa construtora, alm de promover a incorporao e executar, ela prpria, a obra projetada, decide vender as unidades na forma do art. 41, isto , por preo global, compreendendo a cota de terreno e a construo. Na hiptese acima, no haver um contrato formal de construo, que deixa de ser elemento especfico da incorporao, j que o contrato existir de forma acessria ou tcita. O mesmo ocorre quando o incorporador contrata a construo com terceiros, mas procede as alienaes por prego global, hiptese esta que, como a anterior, ser apreciada no ttulo subseqente.
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Deve-se, ainda, destacar que as duas modalidades de contrato de construo previstas na lei podem ser ajustadas pela construtora escolhida pelo incorporador, diretamente com os adquirentes ou, ento, celebrado entre a construtora e o prprio incorporador, nesse caso, com ou sem sub-rogao aos compradores de unidades. Os contratos devero conter, e/ou especificar, todos os elementos tcnicos constantes do memorial de incorporao e subordinar a construo ao projeto aprovado, memorial descritivo, especificaes, prazo de entrega, de preferncia das diversas etapas e o prazo final, fixando-se; ainda, as hipteses de prorrogao e suspenso do prazo, o preo, as condies de pagamento, as penalidades e multas, bem assim as condies especiais acaso acertadas. A lei prev, tambm, nessa parte geral que, no contrato de construo, celebrado com os adquirentes, ou a estes sub-rogado no momento da venda, se preveja a formao de um condomnio construo, com a realizao de assemblias, modo de convocao e forma de instalao e funcionamento, registro das atas no Cartrio de Ttulos e Documentos e a constituio de Comisso de Representantes com as respectivas atribuies e prazo dos respectivos mandatos. Finalmente, diz a lei, o contrato deve estabelecer de quem ser a responsabilidade pelo pagamento das despesas com ligaes de servios pblicos, nem sempre previsveis ao incio da construo, como s relativas a instalao do condomnio, decorao de portaria e mobilirio, que devem atender as deliberaes dos compradores e possibilidades da maioria. Com esse dispositivo, o legislador liberou o incorporador da obrigatoriedade de incluir tais despesas no custo geral da obra, possibilitando, com isso, a cobrana de tais despesas, destacadamente do preo da construo, mediante rateio entre todas as unidades na proporo que for convencionada no contrato. (Direito Imobilirio. Teoria Geral e Negcios Imobilirios. 2 ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 627-628, grifo nosso).
No caso em apreo, consoante se dessume dos v. acrdos proferidos pela colenda Corte local, a incorporadora apenas celebrou contrato de compra e venda de fraes ideais, vinculando-o a projeto de construo aprovado pela Municipalidade, no ficando ela prpria responsvel pela construo das casas no condomnio. A incorporadora, autorizada pela Lei n. 4.591/1964, providenciou a aprovao de projeto de construo perante a Administrao Municipal e o incluiu no Memorial de Incorporao, levado a Registro no Cartrio Imobilirio. No contrato celebrado com os adquirentes do imvel, ficou firmada a responsabilidade destes em providenciar a obra em conjunto com a construtora. Esclarecedor o trecho do v. aresto proferido em apelao:
26. A apelante incorporadora, na proposta pblica consubstanciada pelo registro do memorial de incorporao, compromissou-se pela alienao das fraes ideais de terreno, pela implantao da infra-estrutura condominial e vinculou ditas fraes ideais s unidades autnomas do Condomnio Residencial Vllage Terras de Indai, que tambm foram distinguidas no memorial da incorporao. verdade que a apelante incorporadora no se comprometeu a construir as residncias em espao prprio a elas reservado em cada unidade autnoma, nem poderia faz-lo por lhe faltar habilitao tcnica para tanto. Supe dizer que a infra-estrutura relativa s coisas de uso comum e fim proveitoso do Condomnio Residencial Village Terras de Indai e das respectivas unidades autnomas foi mandada realizar pela prpria apelante incorporadora, em regime de incorporao a prazo e preos certos (Lei n. 4.591/1964, 41 e 43). 27. J a construo das residncias (parte interna das unidades autnomas) foi assumida pelos prprios condminos, cada um respondendo pela construo e custeio de sua casa, dadas as singularidades que os condomnios de casas (art. 8, alneas a, c e d, da Lei n. 4.591/1964) apresentam em relao aos condomnios de apartamentos, embora em ambos suas unidades sejam detidas em regime de propriedade horizontal ou por unidades autnomas. 28. A assuno pelos condminos da obrigao de construir as residncias configura a adoo do chamado regime de administrao ou a preo de custo para edificao dessas casas (Lei n. 4.591/1964, 58 a 62). (fls. 705-706).
Ressalte-se, por oportuno, que, como se v, a aprovao, pela Municipalidade, do plano de construo foi alcanada, conforme exigncia do pargrafo nico do art. 29 da Lei n. 4.591/1964, sem que houvesse nenhuma impugnao judicial do respectivo processo administrativo ou do alvar que autorizou a implantao do empreendimento. Este, alis, no o ato atacado na ao civil pblica que deu origem ao presente recurso especial. Veja-se trecho do v. acrdo em apelao cvel que bem delineia essa afirmao:
14. A implantao do condomnio de casas exigia, nos moldes das normas constitucionais e infra-constitucionais, a aprovao do respectivo projeto pela Municipalidade de Indaiatuba seja em funo do j citado art. 182, especialmente seu capute 1 e 2, da CF, seja em razo de que (...) Compete aos Municpios (...) I legislar sobre assuntos de interesse local; (...) VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; .. - textual - (CF, 30, I e VIII). 15. Mandou, ento, a proprietria elaborar os projetos atravs do eng civil Oscar A. Beseggio, CREA n. 53.555/D-SP (fls. 255-256 dos autos), que confeccionou, ademais, o memorial descritivo das especificaes da obra (fls. 252-254 dos autos), levando ao crivo dos rgos competentes do Municpio de Indaiatuba.
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A pretendida (...) defesa do regular padro de desenvolvimento urbano, que motiva a propositura da presente Ao (...) (fls. 7 e 611 a 614 dos autos), foi, assim, devidamente tutelada pela aprovao da Municipalidade de Indaiatuba do citado projeto de condomnio de casas, conforme alvar expedido por aquela Comuna em 24.11.1992, trazido aos autos, seja peto MP apelado (fts. 103 dos autos), seja pelos apelantes (fls. 270 dos autos). 16. Acresce, ademais, que o MP apelado no sustenta em sua exordial nem a nulidade do processo administrativo de aprovao do projeto do Condomnio Residencial Village Terras de Indai, nem do alvar que autorizou a implantao daquele empreendimento. Os documentos juntados aos autos pelos apelantes permitem verificar que foi devidamente processada e fundamentada a aprovao do referido projeto pela Municipalidade de Indaiatuba, conforme se pode extrair dos judiciosos pareceres de fls. 258-259, 260-268 e 269 dos autos. Foi por esta razo que, certamente, o sentenciante determinou que fosse dada mera cincia desta ao Municipalidade de Indaiatuba que, inclusive, no interveio no feito por manifesto desinteresse. 17. Quer se dizer que, no plano da legislao urbanstica, os ora apelantes e os condminos aderentes da incorporao do Condomnio Residencial Village Terras de Indai (tambm ausentes do feito, embora atuais proprietrios de suas fraes ideais de terreno e respectivas unidades autnomas) tm at hoje o resguardo da aprovao pela Municipalidade competente dos projetos de implantao de um condomnio de casas. (...) No caso presente, as exigncias urbansticas foram supridas pela aprovao pela Municipalidade de Indaiatuba do projeto do Condomnio Residencial Village Terras de Indai. A comercializao das unidades de dito empreendimento, durante sua fase de implantao, se operou, por seu turno, via proteo do consumidor, corporificada pelo correspondente registro da sua incorporao no Ofcio Imobilirio competente, devidamente instruda pelo projeto aprovado pela Municipalidade e demais documentos exigidos pelo art. 32 da Lei n. 4.591/1964. (fls. 701-704, grifo nosso).
H que esclarecer, outrossim, que a Lei n. 4.591/1964 no estipula a obrigatoriedade de observao de rea mnima para a construo das casas, para fins de caracterizao de condomnio horizontal. Por outro lado, no h vedao, no caso, ao aumento da rea construda, desde que observada a conveno condominial, a aprovao municipal e dos demais condminos, e ainda que no haja aumento da rea do terreno. Essas questes, de acordo com o v. aresto hostilizado, foram respeitadas. De todo modo, eventuais irregularidades quanto execuo ou modificao do projeto apresentado devem ser fiscalizadas e apuradas pelo rgo pblico
competente perante o Municpio. No cabe, nesta sede recursal, ultrapassar o posicionamento do v. acrdo recorrido para entender configurado algum fato lesivo ao Plano Urbanstico do Municpio ou mesmo o descumprimento dos termos do projeto de incorporao aprovado pela municipalidade, presentes tambm os bices das referidas Smulas n. 5 e n. 7-STJ. Por fim, quanto alegada ofensa ao art. 32 da Lei Municipal n. 3.525/1998, o recurso especial no prospera, porquanto invivel, nesta via recursal, o exame da apontada ofensa a dispositivo de lei local, consoante dispe o Enunciado n. 280 da Smula do eg. Supremo Tribunal Federal: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Diante do exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 735.750-SP (2005/0047714-2) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Alice Desiada Ferreira Lopes Trippicio - esplio Representado por: Amrico Trippicio - inventariante Advogado: Fernando Quaresma de Azevedo Recorrido: Medic S/A Medicina Especializada a Indstria e ao Comrcio Advogado: Fernando Campos Scaff e outro(s)
EMENTA Civil. Consumidor. Seguro. Aplice de plano de sade. Clusula abusiva. Limitao do valor de cobertura do tratamento. Nulidade decretada. Danos material e moral configurados. Recurso especial provido. 1. abusiva a clusula contratual de seguro de sade que estabelece limitao de valor para o custeio de despesas com tratamento clnico, cirrgico e de internao hospitalar.
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2. O sistema normativo vigente permite s seguradoras fazer constar da aplice de plano de sade privado clusulas limitativas de riscos adicionais relacionados com o objeto da contratao, de modo a responder pelos riscos somente na extenso contratada. Essas clusulas meramente limitativas de riscos extensivos ou adicionais relacionados com o objeto do contrato no se confundem, porm, com clusulas que visam afastar a responsabilidade da seguradora pelo prprio objeto nuclear da contratao, as quais so abusivas. 3. Na espcie, a seguradora assumiu o risco de cobrir o tratamento da molstia que acometeu a segurada. Todavia, por meio de clusula limitativa e abusiva, reduziu os efeitos jurdicos dessa cobertura, ao estabelecer um valor mximo para as despesas hospitalares, tornando, assim, incuo o prprio objeto do contrato. 4. A clusula em discusso no meramente limitativa de extenso de risco, mas abusiva, porque excludente da prpria essncia do risco assumido, devendo ser decretada sua nulidade. 5. de rigor o provimento do recurso especial, com a procedncia da ao e a improcedncia da reconveno, o que implica a condenao da seguradora ao pagamento das mencionadas despesas mdico-hospitalares, a ttulo de danos materiais, e dos danos morais decorrentes da injusta e abusiva recusa de cobertura securitria, que causa aflio ao segurado. 6. Recurso especial provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 14 de fevereiro de 2012 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso especial interposto pelo Esplio de Alice Desiada Ferreira Lopes Trippicio contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:
Plano modular de assistncia mdica com clusula limitativa de custos. Admissibilidade, pois se apresenta transparente, sem subterfgios gramaticais, portanto, com validade e eficcia, ante a inequvoca cincia do segurado. Custos hospitalares acima do valor contratado devero ser suportados pelo segurado. Apelo improvido. (fl. 279, e-STJ).
Em suas razes recursais, o ora recorrente aponta, alm de divergncia jurisprudencial, violao aos arts. 4, I e III, 6, IV e VIII, 46, 47, 51, 1, I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao art. 1 da Lei n. 6.839/1980, e ao art. 159 do Cdigo Civil de 1916. Narra, nesse contexto, que a contratante, acometida de cncer no tero, ficou internada em UTI de Hospital conveniado. Contudo, no dcimo quinto dia (15) de internao, a mantenedora do plano de sade recusou-se a custear o restante do tratamento, alegando que havia sido atingido o limite mximo de custeio (R$ 6.500,00), conforme clusula VI, 2, do contrato celebrado entre as partes. Sustenta, nesse contexto, o carter abusivo da referida clusula, ao limitar o valor de cobertura para tratamento mdico-hospitalar. Requer, ao final, seja dado provimento ao recurso especial, julgando procedentes os pedidos formulados na ao ordinria de nulidade de clusula contratual cumulada com indenizao, condenando, por conseguinte, a recorrida ao pagamento das despesas mdico-hospitalares e a indenizar o recorrente pelos danos morais e patrimoniais sofridos (fl. 142). No tendo sido admitido o recurso na origem, subiram os autos por fora do provimento de agravo de instrumento pelo eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (fl. 306, e-STJ). Instado a se manifestar, o d. rgo do Ministrio Pblico Federal, no parecer de fls. 365-367, opinou pelo no conhecimento do recurso especial, por incidncia dos Enunciados n. 5 e n. 7 do Superior Tribunal de Justia, ou por seu desprovimento, salientando que, embora restritiva a clusula do plano de sade questionada - a qual prev limite de valor para a cobertura de internao mdico-hospitalar -, essa se encontra redigida de forma clara, no possibilitando equvoco ou incompreenso por parte do consumidor. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): I - De incio, deve ser afastada a preliminar de no conhecimento trazida pelo d. rgo do Ministrio Pblico Federal, relativamente incidncia dos Enunciados n. 5 e n. 7 da Smula do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, o exame do presente recurso especial no depende da interpretao de clusula contratual, tampouco do acervo ftico-probatrio dos autos, mas somente da realizao de nova valorao dos critrios jurdicos de formao da convico do julgador, medida que no encontra bice nos referidos enunciados sumulares. A reviso da qualificao jurdica da manifestao volitiva, inserta em contrato, por se tratar de questo de direito, pode ser objeto de recurso especial. II - Atendidos, assim, os requisitos de admissibilidade recursal, passa-se ao exame do mrito. Cinge-se a controvrsia anlise da existncia de abuso na clusula constante do contrato de plano de sade que prev limite de valor para cobertura de tratamento mdico-hospitalar. Na hiptese em exame, a beneficiria de plano de sade foi internada em hospital conveniado, em razo de molstia grave - cncer no tero -, e permaneceu em unidade de terapia intensiva (UTI). Porm, quando atingido o limite financeiro (R$ 6.500,00) de custo de tratamento previsto no contrato celebrado entre as partes, a ora recorrida negou-se a cobrir as despesas mdicohospitalares excedentes. A beneficiria, representada por seu esposo, ajuizou ao cautelar, cujo pedido liminar foi deferido pelo d. Juzo a quo, com determinao de que a mantenedora do plano de sade arcasse com todas as despesas de internao da enferma (e-STJ, fl. 42, apenso 2, e fls. 81-82, apenso 1). Nesse nterim, a beneficiria faleceu. A seguir, seu esplio ingressou com ao ordinria de nulidade de clusula contratual cumulada com indenizao, alegando, na exordial, que: 1 - (...) a de cujus conveniou-se a um plano de sade da Requerida desde 30.4.1997, denominado Plano Plus 1 2 3, conforme cpia do contrato (doc. 01), da carteira de associada em anexo (doc. 03), estando em dia com o pagamento de tal plano conforme xerox autenticada dos trs ltimos boletos de pagamento em anexo (docs. 04-06); 2 - A de cujus teve problemas de cncer no tero que desencadeou
o cncer por todo o organismo, estando em coma quando da internao junto ao Hospital conveniado pela Requerida; 3 - Tal plano cobre internao em quarto particular e em UTI; 4 - Ocorre que aps determinado perodo a Requerente comunicou ao ora representante legal do Esplio Requerente que no cobriria mais a internao da Requerente na UTI do Hospital e todo o tratamento necessrio, causando um srio transtorno ao mesmo. 5 - Ante o quadro mdico da de cujus a Requerida no deveria negar cobrir o pagamento do tratamento da mesma, pois encontrava-se em coma e impossibilitada de ter alta ou ser transferida e a famlia impossibilitada de arcar com o pagamento das despesas mdico-hospitalares; 6 - Os familiares da Requerente no tendo condies de arcar com tais despesas recorreram a todos os meios para solucionar o problema, mas no conseguiram, qualquer forma de solucion-lo; 7 - Ante a recusa da Requerida na cobertura do tratamento e a alta da de cujus, o esposo da Requerente de cujus tiveram de recorrer ao Judicirio (fls. 7-11). Com base nessas circunstncias fticas, a ora recorrente, por seu esplio, requereu, alm de indenizao por danos materiais e morais, a nulidade da clusula contratual que excluiu a cobertura das cirurgias, tratamento e internao (clusula VI, pargrafo segundo, assim redigida: Para a assistncia clnica ou cirrgica dos servios constantes nesta Clusula, ser observado o limite de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), por beneficirio inscrito por perodo de 365 dias, limite este que tem como base a data de 1 de agosto de 1996, sendo que a correo deste valor observar os mesmos critrios estabelecidos na Clusula XIV - Reajuste). Houve contestao e reconveno pela ora recorrida. O d. Juzo sentenciante, ao concluir no haver nenhum abuso na clusula contratual limitativa, redigida com clareza e transparncia, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e considerou procedente a reconveno, determinando que o autor pagasse reconvinte o valor despendido com o tratamento da enferma, na parte que ultrapassou o limite financeiro contratualmente previsto (fls. 239-244, e-STJ). O colendo Tribunal de Justia Estadual confirmou a r. sentena (fls. 277-285, e-STJ), sob o fundamento de que a clusula limitativa apresenta-se transparente, devendo prevalecer o princpio pacta sunt servanda. Contudo, entende-se configurado o carter abusivo da referida clusula contratual por estabelecer limitao de valor para o custeio de tratamento clnico, cirrgico e de internao hospitalar de segurado e beneficirios, em montante por demais reduzido, incompatvel com o prprio objeto do contrato de plano de sade, consideradas as normais expectativas de custo dos servios mdico-hospitalares supostamente cobertos pela aplice. Ento, a pessoa
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levada a pensar que est segurada, que tem um plano de sade para proteo da famlia, mas, na realidade, no est, pois o valor limite da aplice nem se aproxima dos custos normais mdios de uma internao em hospital. certo que o sistema normativo vigente permite que as seguradoras, as empresas de medicina de grupo e as cooperativas mdicas faam constar da aplice de plano de sade privado clusulas limitativas de riscos adicionais relacionados com o objeto da contratao, de modo que somente respondero pelos riscos na extenso prevista no contrato. A operadora do plano de sade pode entender que determinados riscos, por sua extenso (p. ex.: transporte areo em UTI; internao em apartamento individual no hospital; livre escolha de hospital e outros), so capazes de comprometer o equilbrio da mutualidade, excluindo-os, portanto, da cobertura securitria. Essa autorizao incluso de clusulas limitativas encontra respaldo na prpria autonomia contratual e nos arts. 757 e 760 do Cdigo Civil de 2002 - art. 1.434 do Cdigo Civil de 1916 - e no art. 54, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que apenas faz exigncia de que sejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso pelo consumidor. Essas clusulas meramente limitativas de riscos extensivos ou adicionais relacionados com o objeto do contrato no se confundem com clusulas tidas por abusivas, as quais visam afastar a responsabilidade da seguradora pelo prprio objeto nuclear da contratao. Enquanto as primeiras, admitidas por lei, dizem respeito possibilidade de a operadora de plano de sade excluir de sua cobertura determinados riscos relacionados ao objeto contratado na sua extenso, as segundas representam a excluso ou restrio criada pela operadora para esquivar-se do cumprimento da obrigao em si regularmente assumida. Nesta hiptese, a seguradora, a despeito de, por exemplo, cobrir determinado tratamento (obrigao assumida), cria limitaes outras que reduzem os efeitos prticos daquela cobertura. o que ocorre na criao de restrio de tempo para internao e de limite de valor de custos hospitalares para cobertura, mxime quando o valor-limite irrisrio, como acontece na hiptese. Acerca da temtica, o Superior Tribunal de Justia vem reconhecendo o carter abusivo desse tipo de clusula:
Smula n. 302-STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. Civil e Processual. Acrdo estadual. Omisses no configuradas. Segurosade. Clusula limitativa de valor de despesas anuais. Abusividade. Esvaziamento da finalidade do contrato. Nulidade.
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I. No padece do vcio da omisso o acrdo estadual que enfrenta suficientemente as questes relevantes suscitadas, apenas que trazendo concluses adversas parte irresignada. II. A finalidade essencial do seguro-sade reside em proporcionar adequados meios de recuperao ao segurado, sob pena de esvaziamento da sua prpria ratio, o que no se coaduna com a presena de clusula limitativa do valor indenizatrio de tratamento que as instncias ordinrias consideraram coberto pelo contrato. III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 326.147-SP, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 8.6.2009). Contrato de seguro. Foro de eleio. ineficaz a clusula estipuladora do foro de eleio em contrato de adeso, a benefcio da seguradora. O segurado pode valerse das regras gerais de competncia. Conflito conhecido e declarado competente o juzo de direito da 5a. Vara Cvel de Caxias do Sul, para processar e julgar ambas as aes. (CC n. 1.339-RS, Segunda Seo, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 17.12.1990).
Nesse contexto, a clusula limitativa torna-se abusiva quando as consequncias normais de uma obrigao regularmente assumida, acaba por tornar incua a sua prpria essncia, desnaturando o contrato (...). Deveras, se numa clusula contratual o segurador assume um risco (uma obrigao) e noutra exclui ou reduz os efeitos jurdicos, na realidade no se obrigou; a clusula abusiva porque torna incua a essncia do contrato (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 9 ed., rev. e amp., Atlas: So Paulo, 2010, p. 455). Ao analisar a limitao do tempo de internao, acrescenta SRGIO CAVALIERI FILHO que, se a doena tem cobertura contratual outra clusula no pode limitar os dias de internao; isto no importa mera limitao do risco, vale dizer, limitao da obrigao, mas limitao da prpria responsabilidade do segurador, e, por via de consequncia, restrio da obrigao fundamental inerente ao contrato. Uma coisa a doena no ter cobertura, caso em que o segurador no assumiu nenhuma obrigao a seu respeito (no assumiu seu risco), e outra coisa, bem diferente, a doena ter cobertura e, a partir de um determinado momento, deixa de t-la. Na realidade, afigura-se abusivo impor tempo de cura para uma doena coberta pelo seguro. Complicaes de todos os tipos podem surgir, pr e ps-operatrias, inclusive infeco hospitalar, ampliando compulsoriamente o tempo de internao. Pretender livrar-se o segurador dessas consequncias no limitar o seu risco, porque o risco foi assumido quando se deu cobertura para a doena, e o sinistro at j ocorreu. O
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que se pretende, na realidade, com essa clusula, limitar a responsabilidade do segurador decorrente de uma obrigao regularmente assumida, e isso a torna invlida (ob. cit., p. 455). Na hiptese em exame, segundo consta dos autos, a seguradora assumiu o risco de cobrir o tratamento da molstia que acometeu a segurada. Todavia, por meio de clusula limitativa e abusiva, reduziu os efeitos jurdicos dessa cobertura, ao estabelecer o valor mximo para assuno do risco, tornando, assim, incua a obrigao contratada. H, por conseguinte, incompatibilidade entre o objeto do contrato de seguro-sade e a limitao do valor do tratamento, mormente, na hiptese, em que essa limitao deu-se no montante de apenas R$ 6.500,00. Esse valor , sabidamente, nfimo, quando se fala em internao em unidade de terapia intensiva - UTI -, conforme ocorreu no caso em exame, em que a paciente segurada, acometida de molstia grave, ficou submetida a esse tipo de internao por quase dois meses (de 16 de junho a 3 de agosto de 1999 - quando faleceu). Infere-se, pois, que a clusula em discusso no meramente limitativa de extenso de risco, mas abusiva, porque excludente da prpria essncia do risco assumido, devendo ser decretada sua nulidade. Outrossim, cumpre destacar que o bem aqui segurado a sade humana, o que se mostra incompatvel com a fixao de um valor monetrio determinado, como acontece com o seguro de automveis e outros bens materiais. No h como mensurar previamente o montante mximo a ser despendido com a recuperao da sade de uma pessoa enferma, como se faz, por exemplo, facilmente at, com o conserto de um carro. No h como se estabelecer uma regra, um valor padro, para tratamento do indivduo enfermo, sobretudo porque existem vrios fatores exgenos e endgenos que podem influenciar no tempo de internao, na necessidade de encaminhamento unidade de terapia intensiva - UTI -, no tipo de procedimento adotado, na cirurgia escolhida, e, inevitavelmente, no valor de custeio do tratamento. Caso se considerasse no abusiva a referida clusula, ter-se-ia a seguinte situao: um paciente segurado teria seu tratamento interrompido antes de alcanar a cura da enfermidade, to logo atingido o tal limite mximo de valor autorizado no contrato de seguro-sade, o qual, evidentemente, se tornaria de todo intil. Com efeito, no se pode equiparar o seguro-sade a um seguro patrimonial, no qual possvel e fcil aferir o valor do bem segurado, criando limites de reembolso/indenizao. Afinal, quem segura a sade de outrem est
garantindo o custeio de tratamento de doenas que, por sua prpria natureza, so imprevisveis, inclusive quanto aos gastos a serem despendidos com os custos hospitalares. Tem-se, assim, que no pode haver limite monetrio de cobertura para as despesas hospitalares, sob pena de se esvaziar o direito do segurado e o prprio objeto da contratao, que , por natureza, de custos imprevisveis, sendo essa, inclusive, uma das razes que leva a pessoa a contratar seguro de sade. certamente por isso que a Lei n. 9.656/1998 - que estabelece as regras dos planos privados de assistncia sade -, vigente poca dos fatos, prev, em seu art. 12, II, a e b, que, na cobertura de internaes hospitalares simples e em centro de terapia intensiva, ou similar, fica vedada a limitao de prazo, valor mximo e quantidade (grifo nosso). Tambm o Decreto-Lei n. 73/1966 - que regula o Sistema Nacional de Seguros Privados -, em seu art. 13, dispe que as aplices no podero conter clusula que permita resciso unilateral dos contratos de seguro ou por qualquer modo subtraia sua eficcia e validade alm das situaes previstas em Lei (grifo nosso). Portanto, seja por violao s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 4, 6, 51) ou ao disposto na Lei n. 9.656/1998 e no Decreto-Lei n. 73/1966, deve ser considerada abusiva a clusula do contrato de segurosade que crie limitao de valor para o custeio de tratamento de sade ou de internao hospitalar de segurado ou beneficirio. Desse modo, em observncia funo social dos contratos, boa-f objetiva e proteo dignidade humana, deve ser reconhecida a nulidade de clusula contratual como a ora discutida, nos termos em que pleiteado pelo ora recorrente. III - Ultrapassado esse tpico, deve-se analisar a configurao dos alegados danos materiais e morais. Apenas a ttulo de esclarecimento, a causa de pedir do dano material, assim como do dano moral, est relacionada recusa pela seguradora da cobertura do tratamento mdico-hospitalar da segurada, sendo certo que, conforme os delineamentos dados pelas instncias ordinrias, sua morte no decorreu dessa recusa - pois, por liminar, fora dada continuidade internao e ao tratamento -, mas em virtude da prpria evoluo da doena. Relativamente aos danos materiais, saliente-se que consta dos autos que, com o deferimento de liminar, em sede de ao cautelar, o d. Juzo a quo
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determinou que a operadora do plano de sade desse continuidade cobertura do tratamento da segurada (e-STJ, fl. 42, apenso 2). A ora recorrida, pelo que se dessume dos autos, procedeu ao cumprimento dessa deciso liminar, at que sobreveio a morte da segurada, o que ocorreu antes mesmo do julgamento do mrito da ao ordinria de nulidade de clusula contratual cumulada com indenizao (e-STJ, fl. 42, apenso 2, e fls. 81-82, apenso 1). Portanto, ao que parece, no houve interrupo da internao ou do tratamento da paciente, tampouco custeio deste por parte da famlia da segurada. Tanto que, na r. sentena, o d. Juzo julgou procedente a reconveno apresentada pela seguradora, condenando o reconvindo, ora recorrente, ao pagamento dos gastos que aquela havia despendido com o tratamento da segurada, na parte que excedeu ao limite de valor de cobertura estabelecido no contrato, com a devida incidncia de correo monetria, desde o desembolso, e de juros, desde a intimao da reconveno (fls. 239-244, e-STJ). Alm disso, no h elemento algum nos autos do qual se possa depreender que o ora recorrente despendeu gastos com o tratamento, logo em seguida recusa de cobertura havida pela operadora do plano de sade. Da o provimento deste recurso, com a procedncia da presente ao, no ponto, implicar apenas a condenao da recorrida ao pagamento das mencionadas despesas mdico-hospitalares, ao que tudo indica j suportadas pela operadora do plano de sade quando do cumprimento da liminar concedida na ao cautelar, e a improcedncia da reconveno. No tocante aos danos morais, convm ressaltar que, a despeito de prevalecer o entendimento nesta Corte de Justia no sentido de que o mero inadimplemento contratual no gera danos morais, deve ser reconhecido o direito a esse ressarcimento quando houver injusta e abusiva recusa de cobertura securitria pela operadora de plano de sade, extrapolando o mero aborrecimento. A propsito:
Civil. Recurso especial. Indenizao. Dano moral. Negativa injusta de cobertura securitria mdica. Cabimento. 1. Afigura-se a ocorrncia de dano moral na hiptese de a parte, j internada e prestes a ser operada - naturalmente abalada pela notcia de que estava acometida de cncer -, ser surpreendida pela notcia de que a prtese a ser utilizada na cirurgia no seria custeada pelo plano de sade no qual depositava confiana h quase 20 anos, sendo obrigada a emitir cheque desprovido de fundos para garantir a realizao da interveno mdica. A toda a carga emocional que antecede uma operao somou-se a angstia decorrente no apenas da
incerteza quanto prpria realizao da cirurgia mas tambm acerca dos seus desdobramentos, em especial a alta hospitalar, sua recuperao e a continuidade do tratamento, tudo em virtude de uma negativa de cobertura que, ao final, se demonstrou injustificada, ilegal e abusiva. 2. Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia do STJ vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitria mdica, na medida em que a conduta agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, o qual, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.190.880-RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 20.6.2011). Civil e Processual. Recurso especial. Plano de sade. Cobertura. Negativa. Procedimento de urgncia. Dano moral. Cabimento. Recurso provido. I. A recusa da cobertura de procedimento mdico-cirrgico por parte de prestadora de plano de sade enseja dano moral quando aquela se mostra ilegtima e abusiva, e do fato resulta abalo que extrapola o plano do mero dissabor. II. Caso em que a situao do autor era grave e o risco de sequelas evidente, ante a amputao, por necrose, j ocorrida em outro membro, que necessitava urgente de tratamento preventivo para restabelecer a adequada circulao. II. Recuso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.167.525-RS, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 28.3.2011). Recurso especial. Plano de sade. Negativa de cobertura. Defeito do produto. Legitimidade passiva ad causam. Unimed da Federao originalmente contratada pelo segurado. Recurso provido. 1. As Operadoras de Planos de Assistncia Sade ofereceram um Plano Privado de Assistncia Sade (produto), que ser prestado por profissionais ou servios de sade, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica (prestao de servio). 2. A no autorizao para a realizao do exame laboratorial caracteriza o fato do produto, pois, alm do vcio (no autorizao para a realizao do exame laboratorial), nos termos do entendimento unssono desta Corte, o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Sade, extrapolando o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, ensejador do dano moral. 3. Defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu (artigo 12 do CDC). 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.140.107-PR, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 4.4.2011).
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Agravo regimental. Plano de sade. Procedimento cirrgico. Recusa da cobertura. Indenizao por dano moral. Cabimento. I - Em determinadas situaes, a recusa cobertura mdica pode ensejar reparao a ttulo de dano moral, por revelar comportamento abusivo por parte da operadora do plano de sade que extrapola o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, agravando a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, j combalido pela prpria doena. Precedentes. II - Em casos que tais, o comportamento abusivo por parte da operadora do plano de sade se caracteriza pela injusta recusa, no sendo determinante se esta ocorreu antes ou depois da realizao da cirurgia, embora tal fato possa ser considerado na anlise das circunstncias objetivas e subjetivas que determinam a fixao do quantum reparatrio. III - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag n. 884.832-RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 9.11.2010).
No caso em exame, conforme longamente explicitado, houve dano moral decorrente da clusula considerada abusiva e da recusa da cobertura securitria pela operadora do plano de sade, no momento em que a segurada, acometida de doena grave, que a levaria a estado terminal, necessitava dar prosseguimento a sua internao em UTI e ao tratamento mdico-hospitalar adequado. Entendese, pois, configurado o dano moral, pela aflio causada enferma. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso especial, para, julgando procedente a ao e improcedente a reconveno: (I) decretar a nulidade da clusula contratual limitativa e abusiva (pargrafo segundo da clusula VI do contrato); e (II) condenar a recorrida: a) a indenizar os danos materiais, decorrentes do tratamento mdicohospitalar que a segurada necessitou, deduzidas as despesas j suportadas pela recorrida quando do cumprimento da liminar; b) ao ressarcimento dos danos morais, no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com a devida incidncia de correo monetria, a partir desta data, e de juros moratrios de 0,5% ao ms at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 e de 1% ao ms a partir de ento, computados desde a citao; e c) aos nus sucumbenciais, com honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da condenao, devidamente corrigido. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 876.434-RS (2006/0183940-0) Relator: Ministro Raul Arajo Relator para o acrdo: Ministro Marco Buzzi Recorrente: S C Advogado: Cleanto Farina Weidlich e outro Recorrido: D H Z Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Recurso especial contra acrdo que manteve o indeferimento de petio inicial de cautelar para produo antecipada de prova voltada realizao de exame de DNA para instruo de futura demanda investigatria de relao avoenga. 1. No conhecimento da irresignao por dissdio jurisprudencial, dada a ausncia de similitude ftica entre o aresto impugnado e os precedentes da Corte indicados como paradigmas, evidenciando o ineditismo do tema no mbito desta Corte (RISTJ, Art. 255, 2). 1.1. O caso concreto ensejador do presente recurso especial se diferencia dos precedentes em que o STJ reconheceu o direito prprio e personalssimo do neto buscar constituio de relao avoenga, pois neles o genitor do investigante era pr-morto e no havia exercido pretenso em vida em lide cuja sentena de mrito julgou improcedente aquela ao, no havendo similitude ftica a autorizar o conhecimento da insurgncia por eventual dissdio jurisprudencial. 2. Apreciao do mrito da insurgncia em funo do prequestionamento de norma atinente aos limites da coisa julgada, aplicando-se o direito espcie, nos termos da Smula n. 456-STF. 3. Ilegitimidade ativa ad causam de pretensa neta, enquanto vivo seu genitor, de investigar a identidade gentica com a finalidade de constituio de parentesco. 3.1. No h legitimao concorrente entre geraes de graus diferentes postularem o reconhecimento judicial de parentesco, com base em descendncia gentica, existindo somente legitimidade
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sucessiva, de modo que as classes mais prximas, enquanto vivas, afastam as mais remotas (CC, art. 1.606, caput). 4. Interpretao do direito identidade gentica, carente de regulamentao, em harmonia com o regime de filiao disciplinado no Cdigo Civil - aparente tenso entre direitos fundamentais de mesma magnitude que deve ser solucionada mediante observncia do princpio da proporcionalidade (razoabilidade), sendo este o vetor hermenutico apropriado a salvaguardar os ncleos essenciais de direitos em suposta colidncia - valor/princpio da dignidade da pessoa humana que tanto informa o direito identidade pessoal, lastrado na verdade biolgica do indivduo, como tambm, os direito de filiao, privacidade e intimidade do investigado e das demais pessoas envolvidas em lides voltadas constituio coercitiva de parentesco, garantindo-se segurana jurdica no mbito das relaes de famlia inexistncia de regulamentao especfica do direito busca da verdade biolgica, ressalvado o disposto no art. 48 da Lei n. 8.069/1990, que enseja a observncia do regime de filiao regulado no Cdigo Civil - impossibilidade do reconhecimento de relao de parentesco de forma interposta (per saltum), tendo em vista o carter linear do regime estabelecido no Cdigo Civil (CC, art. 1.591-1.594), de modo que as classes mais remotas derivam das prximas. 4.1. O princpio da proporcionalidade no autoriza conferir um carter absoluto ao direito de identidade gentica, para com base nele afastar a norma restritiva do art. 1.606 do CC, tendo em vista que o valor/princpio da dignidade da pessoa humana informa tanto o direito do indivduo buscar sua verdade biolgica, como tambm a segurana jurdica e a privacidade da intimidade nas relaes de parentesco do investigado e das prprias geraes antecedentes investigante, exceto venha o legislador futuramente regular o tema de forma diferente. 4.2. A concentrao da legitimidade para investigao da identidade gentica de determinado tronco familiar na gerao mais prxima, enquanto viva, constitui entendimento mais adequado salvaguarda do ncleo essencial dos direitos fundamentais em tenso, respectivamente, identidade gentica de descendentes remotos e a privacidade e intimidade do investigado e das prprias classes de parentesco mais imediatas, garantindo-se segurana jurdica s relaes de famlia e respectivo regime de parentesco, evitando-se o
risco de sentenas contraditrias e transtornos irreversveis ante o aforamento de mltiplas aes judiciais para o mesmo fim, por parte de um nmero muito maior de legitimados, ento concorrentes. 4.3. Se, por um lado, razovel obrigar qualquer indivduo vir a juzo revelar sua intimidade e expor sua vida privada para se defender de demanda dirigida ao reconhecimento de parentesco, com consequncias scio familiares irreversveis, no h essa mesma proporcionalidade para autorizar que esse idntico investigado possa ser constrangido por todos os demais descendentes de determinado parente de grau mais prximo, sujeitando-se a um sem nmero de demandas, com possibilidade de decises incongruentes, presentes e futuras, nas quais um mesmo tronco de descendncia, cada qual por si, poderia postular declarao judicial de parentalidade lastrada em um igual vnculo gentico. 4.4. No mbito das relaes de parentesco no decorrentes da adoo, o exerccio do direito de investigao da identidade gentica, para fins de constituio de parentesco limitado, sim, pelo disposto no art. 1.606 do Cdigo Civil, o qual restringiu o universo de quem (a gerao mais prxima viva) e quando pode ser postulada declarao judicial de filiao (no haver anterior deliberao a respeito); 4.5. A extenso da legitimao tambm no se mostra necessria em funo de o pai da investigante no ter conseguido realizar exame de DNA em anteriores demandas nas quais restou sucumbente em relao ao ora investigado, porquanto o prprio progenitor, por si, ainda detm a possibilidade de relativizar os provimentos jurisdicionais que no o reconheceram como filho, vez que, segundo o entendimento mais recente da Suprema Corte, pode ser reinaugurada essa discusso nos casos em que a improcedncia decorreu de processo no qual no estava disponvel s partes a realizao do exame de DNA (Informativo n. 622 RE n. 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, acrdo pendente de publicaoem 23.11.2011). 5. Impossibilidade jurdica do pedido, vez que as geraes mais remotas no podem desconstituir indiretamente provimentos jurisdicionais de improcedncia inerentes relao de estado pertinente ao seu ascendente imediato (CC, art. 1.606, nico). 6. Recurso conhecido em parte, e nessa extenso, desprovido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, aps o voto-vista do Sr. Ministro Marco Buzzi, conhecendo e negando provimento ao recurso, divergindo do Relator, e o voto da Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti, dando provimento ao recurso, acompanhando o Relator, e os votos dos Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira e Luis Felipe Salomo, acompanhando a divergncia, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Marco Buzzi. Vencido o Relator, o Sr. Ministro Raul Arajo, lavrar o acrdo o Sr. Ministro Marco Buzzi. Votaram vencidos os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. Votaram com o Sr. Ministro Marco Buzzi os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira e Luis Felipe Salomo. Braslia (DF), 1 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Marco Buzzi, Relator p/ acrdo
DJe 1.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inc. III, letras a e c, da Constituio Federal. A recorrente ajuizou ao cautelar de produo antecipada de provas, na condio de suposta neta, contra D. H. Z., visando realizao de exame de DNA, para instruo de futura ao de investigao de relao avoenga. A inicial foi indeferida, nos termos do art. 295, II, do Cdigo de Processo Civil, sob o fundamento de que a autora no era parte legtima para ajuizar a demanda, na medida em que somente poderia ingressar com a ao, objetivando em ltima anlise a investigao de relao avoenga, aps a morte de seu pai e apenas se este no houvesse proposto investigatria de paternidade (fl. 27). Irresignada, apelou, porm o colendo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado:
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Cautelar. Produo antecipada de prova. Pedido da neta para colher exame de DNA visando futura ao investigatria de relao avoenga. Anterior ao proposta pelo genitor contra o av julgada improcedente, com exame hematolgico. Descabimento. 1. descabido o pedido formulado pela neta para colher exame de DNA visando futura ao investigatria de relao avoenga tendo em mira que (a) o genitor vivo ainda e a ao personalssima, bem como pelo fato de que (b) a anterior ao proposta pelo genitor contra o av foi julgada improcedente, tendo sido realizado exame hematolgico pelo mtodo HLA. 2. Depois da improcedncia da ao investigatria, o genitor ajuizou tambm pedido de produo antecipada de prova com vistas ao ajuizamento de nova investigao de paternidade sob fundamento de que, na poca, inexistindo a prova pelo DNA, foi feito apenas o exame pelo mtodo HLA, sendo tal pleito desacolhido tendo em mira o imprio da coisa julgada material, reconhecendo-se a impossibilidade jurdica do pedido. Recurso desprovido, por maioria. (fl. 130).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados. Em suas razes de recurso especial (fls. 182-203), a ora recorrente aponta ofensa aos arts. 469, I e II, e 472 do Cdigo de Processo Civil, alm de divergncia jurisprudencial, afirmando: (I) no estar configurado o bice da coisa julgada material, a obstaculizar o ajuizamento da ao cautelar de antecipao de prova, consubstanciada na realizao de exame de DNA, para instruo de futura ao investigatria de relao avoenga. Salienta, para tanto, que o v. acrdo recorrido transfere para a ora recorrente os efeitos da coisa julgada produzida em processo no qual a mesma no participou da relao jurdica, ou seja, no foi parte e nem terceira interessada (CPC, art. 472), e que as questes referentes aos motivos e a verdade dos fatos estabelecida com fundamento da sentena no fazem coisa julgada (CPC, art. 469); (II) no deve prevalecer a concluso do v. aresto hostilizado no sentido de sua ilegitimidade ativa ad causam e da impossibilidade jurdica do pedido. H precedentes do eg. Superior Tribunal de Justia que acolhem a legitimidade do neto para postular o reconhecimento de relao avoenga, uma vez que se trata de direito prprio, e admitem como juridicamente possvel essa postulao. Requer, ao final, o provimento do apelo especial, para, afastando a coisa julgada e reconhecendo a legitimidade ativa ad causam da ora recorrente e a possibilidade jurdica do pedido, determinar o prosseguimento da ao cautelar
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de antecipao de prova, visando instruo de futura ao investigatria de relao avoenga. O recurso vem sem contrarrazes, pois desde a origem no foi instaurado o contraditrio, na medida em que houve indeferimento, de plano, da petio inicial, nos termos do art. 295, II, do CPC. Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos. Instado a se manifestar, o d. rgo do Ministrio Pblico Federal, no parecer de fls. 290-296, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Pedro Henrique Tvora Niess, opinou pelo provimento do recurso, sob o fundamento de que, in casu, cumpre assinalar que no h igualdade de partes entre a presente ao cautelar e as ajuizadas, anteriormente, pelo genitor da recorrente, que pudesse justificar a extenso dos efeitos da coisa julgada l reconhecida. Acrescente-se que a recorrente defende direito seu - que no pode ser sacrificado por eventual deficincia de prova produzida por outro interessado. Negar-lhe o direito produo de prova capaz de, por si s, determinar a relao de parentesco que alega, vinculando-a a outra deciso, da qual no participou , realmente, imporlhe os limites de uma lide j resolvida, mas da qual no participou. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): O presente recurso traz a exame desta Corte Superior questes jurdicas de direito de famlia da maior relevncia e complexidade, exigindo densas reflexes da parte de todos. Para melhor compreenso, oportuno fazer-se digresso que remete inicialmente ao mbito de anterior ao de investigao de paternidade ajuizada por J. D. dos S. M., pai da ora recorrente, contra D. H. Z., ora recorrido e suposto av da ora recorrente, demanda que foi julgada improcedente, aps a submisso das partes a exame sanguneo pelo mtodo HLA (Human Leukocyte Antigens). Transitado em julgado o decisum, o autor promoveu ao rescisria, sustentando a existncia de documento novo, consubstanciado na existncia de novo mtodo de exame para investigao de relao de parentesco - teste de DNA (pareamento cromossmico). Esse pedido tambm foi julgado improcedente. Aps, ajuizou ao cautelar de produo antecipada de prova, igualmente rejeitada.
A seguir, J. D. dos S. M. props nova ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos e pedido de liminar de produo antecipada de provas, visando fosse realizado o referido exame gentico pelas partes litigantes. No entanto, o feito foi extinto sem resoluo de mrito, com base na existncia de coisa julgada (CPC, art. 267, V). A r. sentena foi confirmada pelo c. Tribunal de Justia Estadual, em sede de apelao, sob o fundamento de que, em virtude de ofensa res iudicata, seria descabida a propositura de nova ao de investigao de paternidade sob o argumento de que, na ao anterior, no havia exame de DNA, que uma tcnica de bastante prestgio, sem dvida, mas que consiste em mais um dos elementos de convico possveis (fl. 135). Agora, a recorrente S. C., filha do citado J. D. dos S. M., ajuza ao cautelar de produo antecipada de prova contra o mesmo ru das aes anteriores, D. H. Z., ora recorrido, objetivando a realizao de exame de DNA para a instruo de futura ao de declarao de relao avoenga. no mbito desta nova ao que foi interposto o presente recurso especial. Como consta do relatrio, o eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento apelao da ora recorrente, por entender que, embora estivesse configurado o periculum in mora, na medida em que o ru octogenrio e possivelmente j esteja com a sade combalida, no estava caracterizado o fumus boni iuris, tendo em vista as seguintes premissas:
No entanto, mostra-se totalmente descabido o pedido formulado pela neta para colher exame de DNA visando futura ao investigatria de relao avoenga, quando o seu genitor ainda vivo e, anteriormente, j havia proposto a ao de investigao de paternidade, que foi julgada improcedente, tendo sido colhida ampla produo de provas e tambm realizado exame hematolgico pelo mtodo HLA. Alm disso, lembro que, mesmo depois da improcedncia da ao investigatria, o genitor ajuizou tambm pedido de produo antecipada de prova com vistas ao ajuizamento de nova investigao de paternidade sob fundamento de que, na poca, inexistindo a prova pelo DNA, foi feito apenas o exame pelo mtodo HLA, sendo tal pleito desacolhido tendo em mira o imprio da coisa julgada material, reconhecendo-se a impossibilidade jurdica do pedido. (...) No h razoabilidade alguma na pretenso deduzida e, mais do que isso, verificase mesmo a impossibilidade jurdica do ajuizamento de nova ao investigatria visando o reconhecimento da relao avoenga diante do imprio da coisa julgada material. Anteriormente o pai da recorrente ajuizou ao de investigao de paternidade, que foi julgada improcedente, tendo nela o investigado se submetido ao exame
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pelo mtodo do HLA. A improcedncia dessa ao levou o investigante a ajuizar ao rescisria, que foi julgada improcedente, ensejando recursos perante o STJ, que restaram desacolhidos. A presente ao cautelar, dita preparatria para nova investigao de paternidade, esbarra na existncia da coisa julgada material, circunstncia que torna imutvel a deciso que considerou improcedente a investigao de paternidade proposta pelo agravado contra o agravante. Dessa forma, o recorrido no pai de JOS D. S. M. e esta relao jurdica no pode mais ser discutida, isto , no poder o filho reclamar novamente o reconhecimento forado da paternidade, nem a neta o reconhecimento da relao avoenga, que de segundo grau e, portanto, derivada daquela filiao. (...) Como se v, no possvel rediscutir a questo da relao de paternidade que novamente imputada ao recorrido, sendo totalmente descabida a ao cautelar, especialmente pelo fato de que a ao personalssima e o filho (pai da recorrente) j ajuizou (mais de uma vez, alis) a ao que dispunha, sendo rechaado o seu pleito. A neta somente teria ao investigatria, caso esta no tivesse sido proposta pelo genitor. A relao avoenga , friso, uma relao derivada da paternidade. Ou seja, uma relao de segundo grau e que depende do parentesco de primeiro grau. O av somente ser av, se o filho for o pai do neto, sendo irrelevante, alis, se a relao entre pai e filho biolgica ou no. Sendo a ao investigatria de paternidade personalssima e estando vivo o pai da autora, ela no tem legitimidade para propor a ao, nem para buscar a produo antecipada de provas, sendo correta a sentena. No entanto, cabe acrescer aos argumentos sentenciais, que mais do que a mera ilegitimidade ativa, estamos diante de impossibilidade jurdica do pedido, pois o Poder Judicirio j disse, em diversas oportunidades, que o recorrido no pai de JOS D. S. M., pai da recorrente. E, se o demandado no pai do genitor da recorrente, evidentemente no tambm av dela. (fls. 132-143, grifo nosso).
Eis agora o presente recurso especial, no qual trs questes devem ser analisadas, para a aferio da plausibilidade do direito deduzido na ao cautelar de produo antecipada de prova, a saber: (I) a legitimidade ativa ad causam da autora, na condio de pretensa neta, para, com base em direito prprio, decorrente de sua personalidade, ajuizar a mencionada ao cautelar preparatria, visando a averiguar, agora por meio de exame de DNA, o parentesco que acredita ter com o ru, suposto av; (II) a possibilidade jurdica do pedido que ampara a pretenso deduzida na medida acautelatria, visto que, em ltima anlise, visa investigao de relao avoenga, consectria da paternidade j investigada e tida como improcedente; e, (III) a existncia de bice relativo
coisa julgada, decorrente daquela anterior ao de investigao de paternidade ajuizada pelo pai da ora recorrente contra o mesmo ru e julgada improcedente, a alcanar a recorrente e obstar o ajuizamento de nova ao cautelar, a qual visa instruir futura demanda declaratria de relao avoenga. Passa-se anlise. I - Legitimidade ativa ad causam e Possibilidade jurdica do pedido: As condies da ao devem ser conjuntamente examinadas, na medida em que em alguns aspectos se inter-relacionam. Convm sejam transcritas as normas do Cdigo Civil de 1916 e do atual, que mais diretamente disciplinam o tema: a) no CC/1916:
Art. 350. A ao de prova da filiao legtima compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor, ou incapaz. Art. 351. Se a ao tiver sido iniciada pelo filho, podero continu-la os herdeiros, salvos se o autor desistiu, ou a instncia foi perenta. Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, ns. I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao: I - Se o tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai; II - Se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela; III - Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.
b) no CC/2002:
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.
Como se v, no Cdigo Civil de 2002 no h repetio da norma do art. 363 do Cdigo Civil de 1916, a qual referia apenas aos filhos como legitimados para a ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao.
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Merece, ento, destaque o fato de que, ainda na vigncia do Cdigo de 1916, a jurisprudncia do eg. Superior Tribunal de Justia delineava que a meno a pais feita naquele dispositivo legal no poderia ser tida como limitao investigao de outras relaes de parentesco, alm da paternidade. De fato, no julgamento da Ao Rescisria n. 336-RS, a Corte chegou seguinte concluso:
Civil e Processual. Ao rescisria. Carncia afastada. Direito de Famlia. Ao declaratria de reconhecimento de relao avoenga e petio de herana. Possibilidade jurdica. CC de 1916, art. 363. I. Preliminar de carncia da ao afastada (por maioria). II. Legtima a pretenso dos netos em obter, mediante ao declaratria, o reconhecimento de relao avoenga e petio de herana, se j ento falecido seu pai, que em vida no vindicara a investigao sobre a sua origem paterna. III. Inexistncia, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Cdigo Civil anterior (por maioria). IV. Ao rescisria improcedente. (AR n. 336-RS, Segunda Seo, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 24.4.2006, grifo nosso).
Afirmou-se ali a possibilidade de, sem ofensa ao referido art. 363 do Cdigo Civil de 1916, o pretenso neto ajuizar ao contra o suposto av visando ao conhecimento de sua identidade gentica e, assim, dos direitos e obrigaes dela decorrentes. Cabe transcrever trechos dos votos de mrito dos eminentes Ministros Aldir Passarinho Junior (relator) e Jorge Scartezzini (revisor), in litteris:
Voto do Ministro Aldir Passarinho Junior: Vencido na preliminar, examino o mrito da rescisria, que versa sobre apontada violao literal ao art. 363 do Cdigo Civil anterior, que reza: Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, ns. I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao. que no compreendo na meno a pais a limitao enxergada pelos autores, e at doutrinria, porquanto dela extraio a mesma compreenso que teve a douta maioria ento votante, no sentido de que a substituio possvel na linha ascendente, pois os avs geraram os pais, da ser absolutamente legtimo que um neto busque a sua identidade verdadeira, a sua famlia, e, evidentemente, da decorrendo seus direitos e obrigaes.
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H muito se vem abrandando as exigncias ao reconhecimento de filiao, e exemplo disso est no afastamento, mesmo antes do ECA, do prazo prescricional para que o filho busque o reconhecimento de paternidade, como se v do EREsp n. 237.553-RO, 2a Seo, Rel. p/ acrdo Min. Ari Pargendler, DJU de 5.4.2004. Se o direito personalssimo do filho investigar o pai, tambm o em relao ao av, notadamente porque o pai j falecido, o que importante sempre ressaltar. A relao parental no se extingue com uma gerao, na linha ascendente ou descendente. contnua. E, inobstante a alentada e judiciosa doutrina a respeito, parece-me que em matria de famlia origem natural do ser humano limitao dessa ordem, que se extrai de uma interpretao diminuta do texto legal, no convence ser a melhor, rogando mxima vnia ao entendimento divergente. (grifo nosso). Voto do Ministro Jorge Scartezzini: O art. 363, caput, do CC/1916, vigente poca da prolatao do v. acrdo rescindendo, encontrava-se assim disposto, in verbis: Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao. primeira, no se ignora que, doutrina e jurisprudncia, diante da peremptria redao de citado dispositivo, praticamente unanimidade, sustentavam a restrio absoluta da legitimidade propositura de ao investigatria de paternidade ao suposto filho, no extensvel sequer aos seus herdeiros, os quais poderiam, tosomente, dar prosseguimento lide em caso de falecimento do autor na respectiva pendncia (cf. fls. 26-79). Repise-se, porm, que aludido entendimento restritivo encontrava-se, de regra, embasado to-s na literalidade do dispositivo legal em comento, destacando-se, entre as escassas justificativas agregadas a esposado argumento, as seguintes elucubraes, de cunho moral, extradas, respectivamente, das obras dos e. CLOVIS BEVILAQUA e CARLOS MAXIMILIANO: Justifica-se o rigor do princpio pelas consideraes de que: 1, ao indivduo, exclusivamente, interessa a situao moral que lhe provm da sua legitimidade; ningum poder constrang-lo a colocar-se numa posio social, que no deseja; 2, o estado um modo de ser prprio da pessoa que no se transmite a outrem. (Cdigo Civil Anotado, v. 2, Rio de Janeiro, Ed. Francisco Alves, 1933, p. 316). A prerrogativa de investigar a paternidade personalssima; a ao cabe s ao filho; reserva-se a este o direito, absoluto, de evitar ou recusar uma devassa escandalosa no passado seu e de sua me. (Direito das Sucesses, v. I, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1942, p. 297).
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Pois bem, a uma, tenho que, mesmo imprimindo-se ao art. 363 do CC/1916 interpretao estritamente gramatical, conquanto no haja previso acerca da legitimidade dos herdeiros de pretenso filho interposio de demanda investigatria de paternidade, analogamente inexiste expressa vedao mesma, pelo que, de plano, restaria afastada a impossibilidade jurdica de, excepcionalmente, conferir-se legitimidade aos netos para o ajuizamento de ao objetivando o reconhecimento de parentesco com suposto av. A propsito, oportuna a transcrio das consideraes expendidas pelo e. Ministro Waldemar Zveiter, quando do julgamento do REsp n. 269-RS: (...) Ademais, ressalte-se, ainda que no se repute adequada a adoo de exegese genericamente liberalizante ao art. 363 do CC/1916, tambm inegvel que a interpretao meramente gramatical do mesmo em quaisquer situaes, levando ilegitimidade absoluta dos herdeiros de suposto filho para pleitearem o reconhecimento de parentesco ascendente, no se coaduna com a orientao preconizada no art. 5 da LICC, norma de sobredireito, segundo a qual, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Com efeito, no se mostra razovel, luz dos mais comezinhos princpios de justia, com fulcro, exclusivamente, na ausncia de previso legal do pedido, ainda mais que tendente ao esclarecimento da genealogia, da prpria origem do indivduo, negar-lhe acesso aos rgos jurisdicionais, em total detrimento ao princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF/1988) e necessidade de pacificao social, escopo ltimo, alis, do processo civil moderno: (...) A propsito, conquanto no se olvide que, in casu, a anlise de afronta a literal disposio legal refira-se, por bvio, legislao vigente poca da prolatao do v. Aresto rescindendo, releva considerar que a concluso pelo mesmo adotada, no sentido de conferir aos ento recorrentes legitimidade para buscarem declarao judicial de existncia de relao avoenga, encontra-se em consonncia com os ditames da nova legislao civil ptria, na medida em que, embora no tenha o CC/2002 explicitamente adotado quanto ao tema orientao liberalizante, tambm no manteve a posio restritiva, no havendo sequer reproduzido, total ou parcialmente, o art. 363 do CC/1916. Destarte, in casu, em ateno s respectivas peculiaridades, reputo acertada a exegese emprestada pelo v. acrdo rescindendo ao art. 363 do CC/1916, reconhecendo a legitimidade dos ento recorrentes, ora rus, propositura da Ao Declaratria de Relao Avoenga cumulada com Petio de Herana, notadamente ante a circunstncia de se constituir fato pblico a possibilidade de existncia do parentesco aduzido. No h, pois, que se falar em vulnerao a referido dispositivo infraconstitucional, na medida em que, ademais, conforme
pacificado nesta Corte (REsp n. 488.512-MG, de minha Relatoria , DJU 6.12.2004; AR n. 464-RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJU 19.12.2003), para que a Ao Rescisria calcada no inciso V do art. 485, do CPC, prospere, necessrio que a interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, o que no ocorre no caso. (grifo nosso).
Da, pode-se inferir que, j na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o eg. Superior Tribunal de Justia percebia a necessidade de fazer uma interpretao sistemtica dos dispositivos legais que tratavam do direito filiao. Com isso, afastava a interpretao meramente literal, condizente com a poca de criao do Cdigo, mas que engessaria o ordenamento jurdico. A interpretao mais restrita j ento mostrava-se desconforme com os princpios constitucionais incidentes, excluindo da apreciao do Poder Judicirio direitos fundamentais cuja relevncia se sobrepe literalidade da norma. Foi tambm essa a orientao esposada no primeiro precedente desta eg. Corte de Justia que reconheceu a viabilidade do ajuizamento de ao declaratria de relao avoenga, no julgamento do Recurso Especial n. 269-RS. Salientou o Relator, o ilustrado Ministro Waldemar Zveiter, em seu percuciente voto, que vedar aos recorrentes o exerccio do direito ao seria negar-lhes a prestao jurisdicional, o que se no afigura nem jurdico nem justo. No se pe dvidas ser majoritrio o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, no sentido de que a ao de investigao de paternidade, assim como posta na redao do artigo 363 do Cdigo Civil, personalssima. Contudo hoje, (...) h de se ler a redao dada ao artigo 363 do Cdigo Civil no mais de forma restritiva e na tica adequada a seu tempo, propugnada pelo grande Clvis Bevilqua. Mudou a poca, mudaram os costumes, transformouse o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais ampla que com clarividncia ps o constituinte de modo o mais abrangente, no texto da nova Carta. E nesse novo tempo no deve o Poder Judicirio, ao qual incumbe a composio dos litgios com olhos postos na realizao da Justia limitar-se aceitao de conceitos pretritos que no se ajustem modernidade (Terceira Turma, DJ de 7.5.1990). Eis a ementa do referido julgado:
Processual Civil. Investigao de paternidade. Ao declaratria. Relao avoenga. I - Conquanto sabido ser a investigao de paternidade do art. 363 do Cdigo Civil ao personalssima, admissvel a ao declaratria para que diga o Judicirio existir
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ou no a relao material de parentesco com o suposto av que, como testemunha, firmou na certido de nascimento dos autores a declarao que fizera seu pai ser este, em verdade seu av, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal quando, excludos do inventario, julgou o recurso que interpuseram. II - Recurso conhecido e provido.
Com isso, tem-se tambm como afastada a impossibilidade jurdica do pedido. Como se sabe, a possibilidade jurdica do pedido (ou da causa de pedir) demanda compatibilidade da pretenso com os fins e princpios do prprio ordenamento jurdico. Assim, o reconhecimento dessa condio da ao no tem o condo de dizer, de plano, o direito, julgando procedente o pedido autoral, mas de apurar se o fato afirmado pela parte mostra-se compatvel com a possibilidade de eventual entrega de tutela jurisdicional, seja em face da existncia de regulao normativa que, em tese, possa amparar a pretenso, seja em razo da inexistncia de vedao legal. Nesse sentido a jurisprudncia do eg. Superior Tribunal de Justia consagra o entendimento de que a possibilidade jurdica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida, vale dizer, na ausncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para a concesso do provimento jurisdicional (REsp n. 254.417-MG, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 2.2.2009). Conforme salientado pelo eminente Ministro Jorge Scartezzini, no voto proferido na mencionada AR n. 336-RS, acima transcrito, no Cdigo Civil de 2002, ainda que no haja nenhuma previso explcita de investigao de relao avoenga, tambm no h nenhuma vedao, explcita ou implcita, nesse sentido. Portanto, hoje, quando o Cdigo Civil j no reproduz a norma do antigo art. 363, trazendo apenas as dos anteriores arts. 350 e 351, no art. 1.606 do CC/2002, a melhor exegese desse dispositivo no pode permitir restries quanto ao reconhecimento de relao avoenga. Assim, a este dispositivo tambm deve ser dada uma interpretao sistemtica, prestigiando os direitos filiao e ancestralidade, sobretudo porque a prpria Constituio Federal prestigia esses direitos, quando adota o princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). Assim, deve ser afastada qualquer interpretao restritiva da norma, tendo em vista que a filiao no se esgota em uma s gerao (relao entre pais e filhos); ao contrrio, os vnculos de parentesco em linha reta tendem ao infinito. H diversas outras relaes parentais que surgem da relao pai e filho.
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, ao analisarem o disposto no mencionado art. 1.606 do Cdigo Civil de 2002, ressaltam que no se deve ater a uma interpretao restritiva desse dispositivo. Salientam, para tanto:
Apesar de se tratar de ao personalssima, como visto alhures, os herdeiros do investigante, que j ajuizou a ao investigatria, tm legitimidade para prosseguir na ao, salvo se houve extino do processo (pargrafo nico do art. 1.606 do Cdigo Civil). No entanto, preciso afirmar, mais do que isso, a legitimidade dos herdeiros (netos) para a propositura da ao, iniciando-a contra o av. a chamada investigao de parentalidade avoenga. O art. 1.606 do Codex traz regra exatamente nesse sentido, autorizando os herdeiros a propor a ao se ele morrer menor ou incapaz. Justifica-se a legitimao dos herdeiros em tal hiptese pela impossibilidade do investigante aforar a ao, em face de sua incapacidade. Assim, tendo falecido incapaz, e, por conseguinte, impossibilitado de ajuizar a ao pessoalmente, razovel que estejam legitimados os herdeiros. Com base no tratamento constitucional da filiao - impossibilitando a limitao do estado de filiao - preciso ir mais longe. Assim, afirmamos que o neto detm legitimidade ativa ad causam para promover a investigao contra o seu av, independentemente de ter o investigante falecido no gozo de plena capacidade, exercitando a investigatria avoenga. que, como pontifica Belmiro Pedro Welter, o direito personalssimo do filho mesmo direito personalssimo do pai, do av, do neto etc. Se o filho no quer exercer o seu direito, no se pode proibir que o seu filho (neto) possa exerc-lo, sob pena de se estar negando ao neto o exerccio de seu direito nativo de personalidade. Desse modo, o neto que prope a investigatria contra o seu av est perseguindo direito prprio, reclamando a sua ancestralidade, sua identidade gentica, afirmando sua prpria dignidade. No fosse s isso, mister seu interesse tambm econmico, vez que passar a ser possvel cobrar alimentos do av, pleitear herana, alimentos etc. (in Direitos das Famlias. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2008, p. 548, grifo nosso).
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, ao interpretarem o referido art. 1.606 do Cdigo Civil, salientam:
2. A ao declaratria de estado. A ao declaratria do estado de filho, conhecido como de investigao de paternidade, apenas uma espcie do gnero, declaratria de estado familiar. Ela pode ser exercida por quem tenha interesse jurdico em atribuir a um determinado fato da vida uma conseqncia jurdica. Esse interesse pode ser revelado por algum que pretenda apontar como sendo
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descendente de uma estirpe, ainda que longnqua. Os limites do pedido devem ser estabelecidos a partir das possibilidades reais de apurao da verdade e a partir da demonstrao efetiva de interesse jurdico. No contm nenhum fator de quebra do equilbrio do sistema acolher-se para julgamento a pretenso de quem queira apontar a outrem uma ascendncia parental, para apontar-lhe parentesco em linha reta, que o coloca na situao jurdica especialssima de herdeiro necessrio. 3. Situaes diferentes. A) Imagine-se a possibilidade de algum se dizer e provar ser neto ou bisneto de um grande pintor que aparentemente no tenha deixado bens, mas que tenha tido, aps a sua morte, a obteno de grande soma em virtude do pagamento de direitos autorais. Evidentemente, na ausncia do filho que poderia, mas no quis, ver seu estado de filho reconhecido, pode o filho deste, neto daquele, vir a juzo para provar que neto, descendente pela linha reta, e que faz jus herana do av? Ser que o CC 1.606 lhe impedira a pretenso? Parece-nos que no. O referido comando legal limita o direito de herdeiros postularem o direito prprio do de cujus, a no ser que este tenha falecido menor ou incapaz? No limita, e se o fizesse seria inconstitucional, o direito prprio do herdeiro, no caso, o neto do pintor e, igualmente, seu herdeiro necessrio. B) Observe-se como diferente a situao de, no mesmo exemplo, o pintor (A) ter deixado filho (B), e este, um irmo por parte de me (C), que no fosse filho do pintor. Na ausncia do filho do pintor, morto maior e capaz sem ter postulado a filiao em face do pintor, seu irmo no poderia postular o direito de herana, posto que se daria o bice do CC 1.606, aqui, sim, corretamente: o irmo (C), aspirante da herana de B, no herdeiro, nem poderia s-lo do pai de B (A), tambm morto. Sua pretenso limita-se herana de B e nenhum direito prprio teria em face de A. Mas essa limitao, evidentemente, no alcana, nem poderia alcanar, o neto, igualmente herdeiro necessrio, descendente em linha reta do falecido, ainda mais diante do clarssimo comando do CC 1.811. evidente, em casos assim, o interesse jurdico prprio de quem pretende declarar-se o estado de neto, ou de bisneto de outrem. (in Cdigo Civil Comentado. 6 ed., rev., amp. e atual., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 1.073-1.074, grifo nosso).
Ento, no que tange controvrsia dos autos, de entender-se que, embora no haja previso legal que regulamente, de forma direta, a declaratria de relao avoenga, tambm no h vedao expressa a inviabilizar seu ajuizamento. E foi essa a compreenso adotada em precedente de que foi relator o ilustre Ministro Humberto Gomes de Barros, em julgamento que traz a seguinte ementa:
Recurso especial. Famlia. Relao avoenga. Reconhecimento judicial. Possibilidade jurdica do pedido. - juridicamente possvel o pedido dos netos formulado contra o av, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relao avoenga.
- Nenhuma interpretao pode levar o texto legal ao absurdo. (REsp n. 604.154RS, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1.7.2005, grifo nosso).
H tambm recente precedente no mbito da eg. Segunda Seo desta Corte de Justia no sentido do reconhecimento da possibilidade jurdica do pedido e da legitimidade ativa ad causam, para o ajuizamento de ao de declarao de relao avoenga, tendo em vista a existncia de direito de agir, prprio e personalssimo, do suposto neto. Eis a ementa:
Direito Civil. Famlia. Ao de declarao de relao avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurdica do pedido. Peculiaridade. Me dos pretensos netos que tambm postula seu direito de meao dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pr-morto o av. - Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem gentica so inalienveis, vitalcios, intransmissveis, extrapatrimoniais, irrenunciveis, imprescritveis e oponveis erga omnes. - Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, prprio e personalssimo, de pleitear declaratria de relao de parentesco em face do av, ou dos herdeiros se pr-morto aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica esto intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. - O direito busca da ancestralidade personalssimo e, dessa forma, possui tutela jurdica integral e especial, nos moldes dos arts. 5 e 226, da CF/1988. - O art. 1.591 do CC/2002, ao regular as relaes de parentesco em linha reta, no estipula limitao, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre sero consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as geraes; dessa forma, uma vez declarada a existncia de relao de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerar todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiao) faria nascer. - A pretenso dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ao declaratria, a legitimidade e a certeza da existncia de relao de parentesco com o av, no caracteriza hiptese de impossibilidade jurdica do pedido; a questo deve ser analisada na origem, com a amplitude probatria a ela inerente. - A jurisprudncia alem j abordou o tema, adotando a soluo ora defendida. Em julgado proferido em 31.1.1989 e publicado no peridico jurdico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemo (BVerfG) afirmou que os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1 e Art. 1 Par. 1 da Constituio Alem) contemplam o direito ao conhecimento da prpria origem gentica. - Em hiptese idntica presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasio de julgamento ocorrido em 14 de agosto
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de 1998 (Autos n. 22 WF 359/98), restou decidido que em ao de investigao de paternidade podem os pais biolgicos de um homem j falecido serem compelidos colheita de sangue. - Essa linha de raciocnio deu origem reforma legislativa que provocou a edio do 372a do Cdigo de Processo Civil Alemo (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (traduo livre): 372a Investigaes para constatao da origem gentica. I. Desde que seja necessrio para a constatao da origem gentica, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sangunea, a no ser que o exame no possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os 386 a 390 so igualmente aplicveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame mdico, poder ser utilizada a coao, em particular a conduo forada da pessoa a ser examinada. - No procede a alegada ausncia de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carncia da ao, o TJ-RJ no permitiu que a ao tivesse seguimento, sem o que, no h como produzir provas, porque no chegado o momento processual de faz-lo. - Se o pai no props ao investigatria quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relao avoenga; exigem-se, certamente, provas hbeis, que devero ser produzidas ao longo do processo, mas no se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lanando mo da negativa de acesso ao Judicirio, no terreno estril da carncia da ao. - O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certido de nascimento de seus descendentes com o espao destinado ao casal de avs paternos em branco, o que j se mostra suficiente para justificar a pretenso de que seja declarada a relao avoenga e, por consequncia, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herana. - A preservao da memria dos mortos no pode se sobrepor tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vcuo no tronco ancestral paterno, vm, perante o Poder Judicirio, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. - As relaes de famlia tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessrios na qualidade de herdeiros necessrios e resguardando-lhes a legtima e, por fim, ao reconhecerem como famlia monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relaes de parentesco pelo Judicirio, para alm das hipteses de filiao. - Considerada a jurisprudncia do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relaes de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatria que a hiptese requer, h perfeita viabilidade jurdica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relao avoenga,
afastadas, de rigor, as preliminares de carncia da ao por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do av. - A respeito da me dos supostos netos, tambm parte no processo, e que aguarda possvel meao do marido ante a pr-morte do av dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurdica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido. (REsp n. 807.849-RJ, Segunda Seo, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 6.8.2010, grifo nosso).
, pois, de ter-se como juridicamente possvel ao neto investigar o vnculo de parentesco avoengo, como forma de materializao de importante aspecto do direito da personalidade. Sem dvida, a declaratria de relao avoenga caracteriza-se como ao de estado, fundada no status familiae, destinada a dirimir conflito de interesse relativo ao estado de uma pessoa natural. Envolve discusso de verdadeiro direito da personalidade e, como tal, imprescritvel, irrenuncivel e inalienvel. Com efeito, tratando-se de direito prprio, o neto deve ser considerado parte legtima para o ajuizamento de ao visando, em ltima anlise, ao reconhecimento de relao avoenga. A prerrogativa de ver reconhecida a relao de parentesco constitui direito prprio, personalssimo com relao ao nome e ancestralidade. No se trata de exerccio do direito de ao em nome de outrem (legitimao extraordinria) - ou seja, ajuizamento de ao pelo neto, em nome do pai, para investigar a paternidade deste -, mas de ao de declarao de relao parental avoenga ajuizada em nome prprio pelo neto para atender a interesse prprio de conhecimento de sua ancestralidade e, consequentemente, dos direitos a ela inerentes. Portanto, mostram-se presentes as condies da ao ora tratadas para o ajuizamento de ao cautelar de produo antecipada de prova, para instruo de futura declaratria de relao avoenga. II - Coisa Julgada: Dispe o art. 468 do Cdigo de Processo Civil: A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. Por sua vez, a norma inserta no art. 472 do Estatuto Processual Civil estabelece, in verbis:
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Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Da leitura de tais normas verifica-se que, para a configurao da res iudicata, necessrio identidade de partes, causa de pedir e pedido (CPC, art. 301, inciso VI e 2). Fora dessa trplice identidade no h como invocar-se a autoridade da coisa julgada. Basta, portanto, a no coincidncia de um desses elementos na nova demanda para que fique afastada qualquer ofensa coisa julgada. Este o escopo da garantia constitucional da res iudicata (CF, art. 5, XXXVI), a qual imuniza o decisum transitado em julgado nos limites da lide, ou seja, do que foi decidido acerca de determinada pretenso ou demanda estabelecida entre partes especficas (CPC, arts. 468, 471 e 472). Com efeito, a coisa julgada possui limites objetivos e subjetivos. A limitao objetiva da coisa julgada (CPC, art. 468) estabelece-se em torno do fato de que a sentena tem fora de lei nos limites da lide decidida, sendo certo que a lide decidida aquela levada a juzo atravs de um pedido da parte, colocado como questo principal. Logo, resta evidente que, de acordo com esse artigo, a autoridade da coisa julgada s recai sobre a parte da deciso que julga o pedido (a questo principal, a lide), ou seja, sobre a norma jurdica concreta contida no seu dispositivo (in DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Vol. 2, 2 ed., Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 561). Por sua vez, a limitao subjetiva da coisa julgada (CPC, art. 472) informa que a res iudicata estabelecida entre as partes no pode atingir desfavoravelmente ou beneficiar terceiro que no integrou a lide, ressalvadas, claro, as hipteses de eficcia ultra partes dos atos judiciais (v.g: sucesso; substituio processual) e de eficcia erga omnes dos atos judiciais (v.g: aes coletivas que versem sobre direitos difusos ou direitos individuais homogneos; aes de controle concentrado de constitucionalidade). Nas palavras de Chiovenda: Tutti sono tenuti a riconoscere il giudicato tra le parti, ma non possono esserne pregiudicati, ou seja, a coisa julgada formada entre as partes no pode ser desconhecida por ningum, mas ningum alm das partes pode ser atingido desfavoravelmente por ela, sem sua prpria esfera de direitos. Ressalte-se, por oportuno, que a parte final do art. 472 (causas relativas ao estado de pessoas) no trata de hiptese de eficcia ultra partes dos atos judiciais,
ao contrrio do que precipitadamente se possa deduzir, mas de eficcia inter partes. Nas aes de estado - como o a dos presentes autos - devem ser citados todos os interessados, para que, em relao a eles, a sentena seja vlida e eficaz. Haver, no caso, litisconsrcio necessrio e, pois, eficcia do julgado entre as partes que compem o feito. A respeito do tema, confira-se a lio de FREDIE DIDIER JNIOR:
6. Coisa Julgada nas Aes de Estado. A parte final do art. 472 est assim redigida: Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. A Redao do dispositivo pode dar a falsa impresso de que, em aes de estado, a coisa julgada ultra parte. Na verdade, a regra diz respeito ao litisconsrcio: em aes de estado, todos os interessados devem ser citados, para que a sentena seja vlida e lhes possa ser eficaz. Impe-se a necessidade do litisconsrcio em tais situaes, de resto j extravel do art. 47 do CPC. Se todos os interessados forem citados, todos se submetero coisa julgada, porque tero sido parte no processo. (in Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Vol. 2, 2 ed., Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 567).
Na hiptese em exame, de um lado, a lide no envolve partes idnticas. Na presente ao cautelar de produo antecipada de prova, objetivando a realizao de exame de DNA, embora a parte r seja coincidente - D. H. Z. -, a parte autora - S. C. - diversa da daquelas outras aes, ajuizadas pelo pai da ora promovente. Ademais, no mbito da ao investigatria de paternidade - que ao de estado -, no houve a formao de litisconsrcio, com a incluso no feito da pretensa neta, ora recorrente (CPC, art. 472, parte final). Portanto, em face dela no se estendeu a eficcia das decises proferidas naqueles outros feitos. De outro lado, a causa de pedir e o pedido, nesta ao, so diversos daqueles constantes das demandas anteriores. Neste processo a pretenso de direito material relaciona-se investigao de relao avoenga, enquanto naqueles outros feitos, investigao de paternidade. Embora essas relaes de parentesco estejam na mesma linha reta - de maneira que da paternidade que resulta, em tese, a relao avoenga -, cada qual corresponde a um direito
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personalssimo prprio do respectivo titular, constituindo, pois, causa de pedir e pedidos distintos. Acrescente-se, por oportuno, que o afastamento da paternidade, naquela primeira ao investigatria - ajuizada por J. D. dos S. M. (pai da ora recorrente) contra D. H. Z. (suposto av da ora recorrente) -, no foi feito com base em prova contundente (exame de DNA), porquanto: (I) poca da primeira demanda ajuizada pelo pai da ora recorrente, julgada improcedente, este tipo de exame, fundado no pareamento cromossmico, ainda no era amplamente disponvel, nem havia notoriedade a seu respeito; (II) nessa primeira demanda a paternidade fora afastada com base em simples exame hematolgico, o qual, como se sabe, no mbito tcnico-cientfico no possui a mesma robusteza do mencionado exame gentico; e (III) na rescisria e na nova ao investigatria, ajuizadas posteriormente tambm pelo pai da ora recorrente, a despeito de o mencionado exame ter sido requerido, no fora aceita a sua realizao, tendo sido as demandas extintas com base em ofensa coisa julgada, formada naquele primeiro feito, e no com base na excluso da prpria paternidade. Nesse contexto, os impedimentos havidos naquelas aes anteriores ao conhecimento definitivo e preciso da relao de parentesco existente entre o pai da ora recorrente e seu suposto av no podem obstar esta nova ao movida por pessoa diversa, buscando alcanar direito prprio e personalssimo de conhecer sua ancestralidade, agora com base em nova tcnica da engenharia gentica no disponvel anteriormente. Noutro giro, pode-se ainda ter em conta que a autoridade da coisa julgada reporta-se ao momento em que a sentena foi proferida, de maneira que nova relao jurdica ou nova situao de fato ou de direito surgida posteriormente e que no tenha sido objeto do julgamento anterior, o qual, inclusive, envolvia partes, causa de pedir e pedido diversos - torna-se alheia imutabilidade do instituto da res iudicata. oportuno invocar a lio de CNDIDO RANGEL DINAMARCO, in verbis:
No de hoje que, sempre forte na lio de Liebman, venho asseverando que a autoridade da coisa julgada material, sujeita-se sempre regra rebus sic standibus, de modo que, sobrevindo fato novo, o juiz, na nova ao, no altera o julgado anterior, mas, exatamente para atender a ele, adapta-se ao estado de fato superveniente. Eis o ensinamento do Mestre: superfluo dire che la cosa giudicata non impedisce leventuale sopraggiungere de fatti nuovi, che possono naturalmente modificare la situazione fra le parti (per es., ladempimento del debitore, una transazione ecc.).
Tudo isso muito natural quando se sabe que o instituto da coisa julgada material movido pelo escopo prtico de imunizar os efeitos do julgamento proferido acerca de determinada pretenso ou demanda, para que, naquela situao, outra deciso o caso no possa vir a ter jamais. Nem por acaso que o direito positivo limita a coisa julgada no s s partes e ao objeto do pedido, mas ainda causa de pedir. Fora da trplice identidade no h a auctoritas rei judicatae, justamente porque, variando um desses elementos, o litgio j ser outro (CPC, art. 301, 2). Nova situao, nova deciso. A garantia constitucional da coisa julgada (Art. 5, inc. XXXVI) no vai alm de estabelecer que, com relao ao litgio posto em juzo e na situao de fato ali considerada, novos questionamentos sero ilegtimos. Ela imuniza o decisum, como est claro no direito positivo, nos limites do que foi julgado. (...) As lies assim colhidas recebem legitimidade da bvia observao de que a vida das pessoas e suas relaes entre si e com os bens da vida no so algo estanque e imutvel, insuscetvel s evolues conaturais vida em sociedade. No permitido discutir mais se, no momento do trnsito em julgado, as relaes entre os litigantes eram aquelas afirmadas pela sentena e sujeitas aos efeitos desta; mas, surgindo nova relao ou nova situao oriunda de fato ou negcio novo, essa nova relao - que no foi objeto de julgamento - considera-se alheia a ditos efeitos e, por natural conseqncia, alheia tambm sua imutabilidade. Claramente nesse sentido a exposio de Bedaque, falando da coisa julgada como imutabilidade da sentena e de seus efeitos em relao ao direito j existente e proclamado: nada impede, porm, que acontecimentos posteriores influam naquela situao, alterando-a. A deciso judicial, obviamente, no pode impedi-los. So fatos novos incidentes sobre a situao substancial ser tanto menor quanto mais dinmica ela se apresentar. (...) Exatamente porque a coisa julgada se reporta ao momento em que a sentena foi proferida, sem consideraes futurolgicas de qualquer ordem, ela tem somente o significado de imunizar, sempre com referncia quele momento, os efeitos da sentena, sobre a qual incide. Se esta afirma a existncia atual de um direito ou obrigao (atual no momento em que foi proferida), a coisa julgada impede que se volte a questionar a existncia dessa situao jurdica naquele momento, mas no impede que se discuta sobre se depois dela o direito ou obrigao persiste ou deixou de existir. (...) Na ordem jurdico-positiva brasileira esses pensamentos transparecem na regra de que, passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como a rejeio do pedido (CPC, art. 474). Tal a eficcia preclusiva da coisa julgada, que no se confunde com esta mas sem a qual a coisa julgada
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valeria muito pouco. Ela consiste em imunizar a prpria res judicata a possveis esvaziamentos mediante o exame de fatos anteriores. Diz-se que o efeito preclusivo da coisa julgada cobre o deduzido e o dedutvel, sendo absolutamente imperativo entender-se, a contrario sensu, que no fica abrangida por qualquer matria que, por ser posterior, no fosse (obviamente) suscetvel de deduzir-se antes do julgamento da causa. Se o direito se extinguiu ou modificou-se depois da prolao da sentena e do trnsito em julgado, ou se de algum modo as relaes jurdicas entre os que foram litigantes passaram a reger-se por outro negcio jurdico, tais so situaes novas que, por no terem sido consideradas, no foram objeto de deciso e no ficam portanto cobertas pela coisa julgada ou por sua eficcia preclusiva. (in Fundamentos do Processo Civil Moderno. Tomo II. 6 ed., Malheiros: SP, 2010, p. 1.170-1.173, grifo nosso).
Na hiptese, o Poder Judicirio no pode desconsiderar os avanos tcnico-cientficos inerentes sociedade moderna, os quais possibilitam, por meio de exame gentico (DNA), o conhecimento da verdade real, delineando, praticamente sem margem de erro, o estado de filiao ou parentesco de uma pessoa. Com a utilizao desse meio de determinao gentica, tornou-se possvel uma certeza cientfica (quase absoluta) na determinao da filiao, enfim, das relaes de ancestralidade e descendncia. Relativamente ao caso sob exame, a deciso que deixou de acolher aquela referida ao rescisria ajuizada antes pelo pai da ora recorrente, fundada em documento novo, no se ajusta com a linha da jurisprudncia desta eg. Corte de Justia (cf.: REsp n. 653.942-MG; REsp n. 442.780-SP e REsp n. 300.084GO). Assim, sendo a paternidade anteriormente julgada improcedente em ao investigatria, com base em insuficincia de elementos probatrios (testemunhas ou exame sanguneo inconclusivo), em perodo em que no era acessvel a investigao de paternidade por exame gentico preciso e hoje de fcil realizao, deve ser possibilitada a rediscusso da relao de parentesco que, rigorosamente, nem chegou a ser negada antes, apenas no foi reconhecida. Agora, em nova ao investigatria, a relao avoenga poder ser questionada por pessoa diretamente interessada, fundada em tcnica cientfica precisa. Sustentando posicionamento mais agudo, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD bem delineiam o tema, perfilhando que o instituto da coisa julgada no pode ser visto de forma estanque, em desprestgio aos direitos, constitucionalmente consagrados, de filiao e de conhecimento da identidade gentica e da ancestralidade. Eis as ponderaes desses ilustres doutrinadores:
4.5.20. A Coisa Julgada nas Aes Filiatrias. Historicamente, a coisa julgada na ao de investigao de paternidade esteve submetida ao sistema processual clssico, tornando imutveis os efeitos decorrentes da sentena de mrito, contra a qual no mais seja cabvel qualquer recurso. Mesmo na hiptese de investigatria de paternidade promovida pelo Ministrio Pblico, na qualidade de substituto processual, ainda assim os efeitos da coisa julgada se projetavam, atingindo o investigante. Induvidoso, no entanto, que o sistema da coisa julgada do Cdigo de Processo Civil, alado a altitude de garantia constitucional (CF, art. 5, XXXVI), no pode ter guarida nas aes filiatrias, dentre elas a investigatria de parentalidade, sendo necessrio afirmar o desenho de um novo modelo de coisa julgada para regular tais demandas. Importante destacar que esse novo sistema de regramento da coisa julgada independe de expressa previso de lei, podendo ser aplicado aos casos concretos, a partir das concepes e princpios constitucionais, visando promover a dignidade da pessoa humana e a isonomia substancial, determinadas constitucionalmente. Em suma: as regras ordinrias sobre a coisa julgada no podem ir de encontro a Lex Mater, nem - o mais importante! - se sobrepor aos direitos mnimos da existncia humana, como a verdade sobre a paternidade. Pensar diferente e trafegar na contramo da histria e colidir frontalmente com a evoluo das pesquisas genticas. Se assim no o fosse, qual a vantagem do avano cientifico, do estudo da gentica, por exemplo? A cincia, nesta rea, est a servio da verdade e se nos impe usa-la. Veja-se, inclusive, que se a verdade conceito de ndole filosfica, sendo possvel encontra-la, em tais casos, com o amparo cientifico, sobreleva sua utilizao racional, a servio do bem-estar do homem digno. No se pode canonizar o instituto da coisa julgada, de modo a afrontar a prpria sociedade e o ser humano. Deve se ponderar pelo princpio da proporcionalidade qual dos interesses deve prevalecer no caso concreto: mais vale a segurana ou a justia. E afigura-se-nos mais relevante prevalecer o valor justia, pois sem ela no ha liberdade qualquer. Mas no s. E preciso observar que as aes sobre a filiao no podem ficar emolduradas nas estreitas latitudes da coisa julgada regulada pela lei processual (CPC, arts. 467 e ss.). Alis, se a intangibilidade da coisa julgada quedou mitigada nas aes coletivas (relativas a relaes de consumo, proteo ambiental, moralidade administrativa etc.), com muito mais razo deve ser relativizada, suavizada, nas aes filiatrias. Enfim, e injusto vedar-se para sempre a pessoa humana o direito de pleitear o reconhecimento de sua filiao, que se lhe constitui direito absoluto sagrado, indisponvel e inerente a prpria personalidade. Desse modo, e fcil perceber a necessidade de adaptao do sistema de coisa julgada nas aes filiatrias, respeitando as garantias constitucionais da pessoa humana. Uma coisa certa: as regras gerais sobre a coisa julgada, talhada no sistema individualista do Cdigo Adjetivo, devem ser interpretadas com razoabilidade
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na ao investigatria, eis que poderia implicar a negao do prprio direito material correspondente, frustrando o carter instrumental do direito processual, que serviria como bice a concretizao efetiva do direito a filiao, garantido constitucionalmente. Veja-se, inclusive, que no se faz necessrio justificar a propositura de qualquer ao rescisria, com vistas ao rejulgamento da ao filiatria, eis que a deciso judicial que no exaurir os meios de prova no passa em julgado afastando-se do manto sagrado da coisa julgada. mister afirmar, ento, que a coisa julgada na ao investigatria se dar sob a tcnica secundum eventum probationes. Ou seja, a coisa julgada se forma a depender do resultado da produo probatria, identicamente ao que se tem nas aes coletivas. Tambm no se diga, ainda, que a coisa julgada constitui garantia prevista no Texto Constitucional, uma vez que a igualdade e a dignidade da pessoa humana tambm tem sede constitucional e o conflito de normas de igual hierarquia e solucionado pelo principio da proporcionalidade (podero de interesses), devendo prevalecer, por obvio, a garantia ao reconhecimento da filiao. Ademais, no pode o processo servir de obstculo para o exerccio de direito material. Reafirme-se, nesse passo, que e a norma constitucional protetiva do cidado quem prevalece em nosso sistema jurdico. Por isso, negar o direito do filho em investigar a paternidade do seu pai, invocando barreiras ou formalismos processuais, e inaceitvel e colide frontalmente com o principio da dignidade humana, fazendo tabula rasa dos direitos fundamentais. Importantssimo precedente sobre a matria emanou do Superior Tribunal de Justia: Processo Civil. Investigao de paternidade. Repetio de ao anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigao. Doutrina. Precedentes. Direito de Famlia. Evoluo. Recurso acolhido. I - No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de investigado de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame pelo DNA ainda no era disponvel e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. II Nos termos da orientao da Turma, sempre recomendvel a realizao de pericia para investigao gentica (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza na composio do conflito. Ademais, o progresso da cincia jurdica, em matria de prova, esta na substituio da verdade ficta pela verdade real. III - A coisa julgada, em se tratando de aes de estado, como no caso da investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas
palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao necessria a segurana prtica das relates jurdicas e as dificuldades que se opem a sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque sem Justia no ha liberdade. IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos fins sociais do processo e as exigncias do bem comum (STJ, Ac. unan. 4 T., REsp n. 226.436-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.6.2001). Pensar diferente e voltar no tempo, para entender que o processo deveria prevalecer sobre o prprio direito material. Assim, avulta afirmar a necessria relativizao da coisa julgada pela jurisprudncia, evitando tormentos e indevidas negaes do direito a filiao. A nossa jurisprudncia registra, nesse sentido, importante passagem: mudou a poca, mudaram os costumes, transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais ampla que, com clarividncia, ps o constituinte de modo a mais abrangente, no texto da nova Carta. E nesse novo tempo no deve o Poder Judicirio, ao qual incumbe a composio dos litgios com olhos na realizao da justia, limitar-se a aceitao de conceitos pretritos que no se ajustem a modernidade. Vale registrar, por derradeiro, que, buscando tratar a matria no piano positivo, apresentando uma soluo de lege ferenda, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 116/2001, de autoria do Senador Valmir Amaral, dispondo: art. 1Q A ementa da Lei n. 8.560/1992 passa a ter a seguinte redao: Regula a investigao de paternidade. Art. 2 O art. 8 da Lei n. 167 8.560/1992 passa a ter a seguinte redao: (...) Pargrafo nico - A ao de investigao de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico (DNA), no faz coisa julgada. Art. 3e Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. (in Direitos das Famlias. Lumen Juris: RJ, 2008, p. 573-576, grifo nosso).
Destarte, por todas essas razes, no deve prevalecer o bice da coisa julgada formada em outras demandas, envolvendo partes, pedido e causa de pedir diversas, em detrimento do direito fundamental ao conhecimento da identidade gentica e da ancestralidade, relativo personalidade e decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana consagrado na Constituio Federal (art. 1, III). Infere-se, portanto, que no h bice de coisa julgada a inviabilizar o ajuizamento da ao cautelar de antecipao de prova pela pretensa neta contra o suposto av (exame de pareamento cromossmico - DNA), para a instruo de futura ao de reconhecimento de relao avoenga.
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Deve, nesses termos, ser garantido recorrente o direito busca da ancestralidade, ainda mais porque, nas lides anteriores ajuizadas por seu pai, no foram esgotados todos os meios possveis investigao eficaz da relao de parentesco existente entre o pai da recorrente e seu suposto av. H aqui, ainda, a possibilidade de realizao de exame de DNA para aferir-se a ancestralidade da ora recorrente. Portanto, o pedido deve ser considerado juridicamente possvel e a parte deve ser tida como legtima para o ajuizamento da ao cautelar de antecipao de prova, bem como deve ser afastado o bice da coisa julgada, viabilizando-se o curso da ao consubstanciada na realizao de exame de DNA, para instruo de ao declaratria de relao avoenga. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso especial, para, reconhecendo a legitimidade ativa ad causam da ora recorrente e a possibilidade jurdica do pedido, e afastando a ofensa coisa julgada, determinar o prosseguimento da ao cautelar de antecipao de prova, retornando os autos ao d. Juzo a quo. como voto. VOTO-VISTA (VENCEDOR) O Sr. Ministro Marco Buzzi: Trata-se de recurso especial, fundado no art. 105, III, a e c, em sede de ao cautelar de produo antecipada de prova, movida pela recorrente S. C. contra o recorrido D. H. Z., na qual se postulou a realizao de exame de DNA, a fim de instruir futura ao investigatria de relao avoenga para fins de constituio de relao de parentalidade. Ao originria (e-STJ, fls.4-6): a proponente da demanda alegou ser filha de S. D. dos S. M., o qual j havia ajuizado outras demandas voltadas ao reconhecimento de sua descendncia em relao ao requerido, todas julgadas improcedentes (quatro no total e-STJ, fls. 119), sustentou direito prprio busca de sua identidade gentica e postulou o deferimento da cautela para realizao de exame voltado comparao de seu DNA com o demandado, a fim de posteriomente instruir ao investigatria de relao avoenga. Sentena (e-STJ, fl. 27): indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo, porquanto a requerente da cautela seria parte legtima, vez que poderia promover ao de investigao de paternidade somente em caso de falecimento de seu pai e, conforme jurisprudncia citada pela prpria autora, se este no houvesse proposto ao dessa espcie enquanto vivo.
Acrdo (e-STJ, fls. 130-147): interposta apelao, a 8 Cmara Cvel do TJRS, por maioria, desproveu a insurgncia, tendo em vista a ausncia de fumus boni iuris, dada a improcedncia de anterior demanda aforada pelo progenitor da apelante, bem como impossvel juridicamente o pedido diante do imprio da coisa julgada. Embargos de declarao rejeitados (e-STJ, fls. 168-172). Recurso especial (e-STJ, fls. 182 -: alegou-se: (a) violao ao art. 472 do CPC; (b) dissdio jurisprudencial entre o entendimento do Tribunal a quo e os Precedentes n. 604.154-RS, n. 603.885-RS e n. 226.436-PR. o relatrio. O recurso deve ser parcialmente conhecido e nessa extenso, desprovido. 1. No se conhece da alegao de dissdio jurisprudencial (CRFB/1988, art. 105, III, c), pois o contexto ftico dos precedentes indicados como paradigmas no se amolda situao concreta ora em julgamento. Nos dois primeiros casos apontados como paradigmas (REsp n. 604.154RS e n. 603.885-RS), o genitor dos pretensos netos era pr-morto ao ajuizamento da demanda voltada ao reconhecimento da relao avoenga, no tendo, em vida, ajuizado pretenso voltada declarao de parentesco com o pretenso av. J o ltimo precedente indicado (REsp n. 226.436-PR) trata de jurisprudncia mais antiga deste Tribunal, segundo qual no haveria bice relativizao de coisa julgada quando inexistente julgamento da investigatria de paternidade com base em exame de DNA. De sua vez, na controvrsia focalizada neste feito, o genitor da pretensa neta est vivo e sucumbiu em quatro (4) demandas voltadas ao reconhecimento de sua descendncia, movidas contra o ora investigado. Diante dessas particularidades, no ocorrente similitude ftica a ensejar o conhecimento do recurso por dissdio jurisprudencial, sendo indita a discusso sob exame. 2. A irresignao deve ser conhecida no tocante eventual violao do art. 472 do CPC, dado o debate desta temtica perante as instncias ordinrias, concluindo-se que a coisa julgada material que envolve o progenitor da ora recorrente acarretaria a esta ltima a impossibilidade jurdica de seu pedido de investigao de relao avoenga. Assim, existiu prequestionamento da controvrsia pertinente existncia da coisa julgada e correspondente impossibilidade jurdica do pedido, restando vivel o exame do mrito da insurgncia.
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Efetivamente, a norma do art. 472 do CPC no permite a extenso dos efeitos da coisa julgada a quem no participou da relao processual, sendo incontroverso que a recorrida no integrara as demandas promovidas por seu genitor. Ademais, recente precedente da Suprema Corte afastou a existncia de coisa julgada material nos casos em que no era disponvel aos litigantes a realizao de exame de DNA, permitindo a relativizao de sentena de improcedncia por ausncia de prova, dada a prevalncia do direito fundamental identidade gentica em detrimento da segurana jurdica (STF - Informativo n. 622-STF. RE n. 363.889-DF. Rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.6.2011, acrdo pendente de publicao em 23.11.2011). Logo, tanto por um, como por outro fundamento, no se poderia reconhecer a existncia de coisa julgada em relao ao genitor da ora recorrente, para, a partir dessa premissa, estender seus efeitos ltima. Contudo, aplicando-se o direito espcie, conforme adiante se explicar, merece ser mantida a concluso da Corte de origem quanto impossibilidade jurdica do pedido, acrescentando, ainda, o bice da ilegitimidade ativa ad causam da neta investigar relao de ascendncia avoenga, enquanto em vida o pai, cujo nome limita a ancestralidade em seus registros de nascimento, por ausentes aqueles dos avs paternos (Smula n. 456-STF O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio julgar a causa, aplicando o direito espcie). 3. preciso posicionar a controvrsia em julgamento em relao aos precedentes desta Corte que examinaram temas conexos ao ora em foco. Para esse fim, destaca-se que o entendimento construdo no julgado da Segunda Seo desta Corte, ao apreciar o REsp n. 807.849-RJ, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, no se constitui em precedente ante o caso em foco, porque: a) o precedente aludido tratou de ao de investigao de relao avoenga, aforada pelo neto quando seu pai j era falecido, e no presente caso o progenitor da proponente vivo; b) o pai do autor da investigao avoenga, no havia, em vida, promovido ao para o reconhecimento do seu parentesco ascendente, e, na hiptese em foco, o genitor da requerente/recorrente j movera quatro demandas antecendentes, todas com trnsito em julgado, nas quais desde a primeira no se reconheceu a filiao;
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c) a prpria composio da Segunda Seo, quando realizado o julgamento, modificou-se radicalmente, figurando ainda como seus membros apenas trs (3) julgadores, dos quais apenas dois (2) votaram no sentido da relatoria, enquanto o outro restou vencido. De sua vez, o contexto ftico da presente insurgncia autoriza estabelecer as seguintes premissas lgicas: a) ainda vivem o pai da requerente e o seu pretenso av, requerido desta ao; b) o pai da recorrente j promoveu, em nome prprio, quatro aes voltadas ao reconhecimento de paternidade, ante o aqui acionado, lides julgadas improcedentes, com apreciao do mrito e sentenas trnsitas em julgado, embora no se tenha realizado o exame de DNA; c) em face disso, suscitando direito prprio, busca a neta realizar exame de DNA, por meio de ao de produo antecipada de prova, com o qual pretende instruir futura ao declaratria de relao de parentesco contra o recorrido/ pretenso av. Portanto, os tpicos abaixo alinhados, que sero adiante desenvolvidos, buscam aludir ilegitimidade ativa ad causam e impossibilidade jurdica do pedido, sintetizando os fundamentos para o reconhecimento de referidas condies da presente cautelar de produo antecipada de provas: a) o caso concreto se diferencia dos precedentes em que o STJ reconheceu o direito prprio e personalssimo do neto buscar o reconhecimento de relao avoenga, pois neles o genitor do investigante era pr-morto e no havia exercido demanda de reconhecimento em vida, no existindo julgamentos paradigmas da Corte estabelecendo legitimidade concorrente entre pai vivo e seus descendentes para ajuizar ao investigatria de parentesco contra o pretenso av, admitida apenas, portanto, a legitimao sucessiva (Distinguishing); b) no h razoabilidade (ou proporcionalidade), na hiptese em apreo, de conferir carter absoluto ao direito identidade gentica, para com base nele, afastar a norma restritiva do art. 1.606, do CC, porque o princpio da dignidade da pessoa humana tanto informa o direito individual de buscar a verdade biolgica, mediante investigao de sua origem/identidade gentica, como tambm a preservao da intimidade e privacidade nas relaes de parentesco das demais pessoas, a observao ao princpio da segurana jurdica e da estabilidade das relaes de famlia; c) no mbito das relaes de parentesco no decorrentes da adoo, o exerccio do direito de investigao da identidade gentica, para fins de
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constituio de parentesco limitado, sim, pelo disposto no art. 1.606, do Cdigo Civil, o qual restringiu o universo de quem (a gerao mais prxima viva) e quando pode ser postulada declarao judicial de filiao (no haver anterior deliberao a respeito); d) o julgamento de improcedncia de demanda investigatria de paternidade proposta pelo legitimado direto (pai da recorrente - gerao imediata ao investigado), acarreta a impossibilidade jurdica de outros descendentes mais remotos postularem mesma providncia, por incidncia do art. 1.606, pargrafo nico, do CC combinado com o art. 267, VI, do CPC, ao menos enquanto vivo o legitimado originrio, evitando figure o investigado em um sem nmero de lides, quando a ao proposta pelo pretenso descendente mais prximo determina a verdade da origem biolgica e correspondente parentesco, entre todos os descendentes, consistindo esse entendimento providncia mais adequada salvaguarda do ncleo essencial dos direitos fundamentais em tenso, respectivamente, identidade gentica de descendentes remotos e privacidade e intimidade do investigado e das prprias geraes mais imediatas; e) o pai da recorrente ainda detm a possibilidade de relativizar os provimentos jurisdicionais que no o reconheceram como filho do ora recorrido, vez que suas aes restaram improcedentes sem a realizao do exame de DNA, e, segundo o entendimento mais recente da Suprema Corte, pode ser reinaugurada essa discusso, exatamente nos casos em que nos julgados de improcedncia anteriores no foi efetuado o exame do DNA (Informativo n. 622 RE n. 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, acrdo pendente de publicaoem 23.11.2011). Passa-se exposio: 4. Em sede de precedentes do STJ o ineditismo da matria evidente, pois todos os casos em que esta Corte analisou a legitimidade de o neto postular o reconhecimento de relao avoenga, o pai desse pretenso descendente era prmorto, e alm disso, jamais ocorrera hiptese em que se admitiu o trmite de ao investigatria avoenga quando o pai do autor desta aludida lide, por sua vez, j houvera exercido ao prpria, contra seu genitor, e pretenso av do atual acionante, com sentena de mrito pela improcedncia da lide j prolatada e transitada em julgado. Nenhum precedente desta Casa reconhece a legitimidade concorrente entre geraes mais prximas e remotas para postular a constituio de parentesco contra um mesmo investigado, admitindo apenas a legitimidade sucessiva, desde que o ascendente mais prximo do investigante seja pr-falecido.
Esclarea-se que so absolutamente diferentes os precedentes nos quais se admitiu legitimidade prpria de o neto postular declarao judicial de relao avoenga, independentemente da iniciativa, em vida, de seu pai, pois naquelas hipteses alegava-se que o pai dos investigantes, enquanto vivo, nunca vislumbrara a necessidade de demandar em juzo para provar sua condio de filho, vivia e desfrutava desse estado, apenas surgindo esse interesse depois de seu falecimento e do prprio investigado (pretenso av), isso porque os herdeiros passaram a negar os direitos sucessrios aos pretensos netos. Assim, importante reiterar : nos precedentes desta Corte sempre preponderou o signo da pr-morte do pai em todos os casos que se reconheceu aos netos a legitimidade para postular declarao judicial de relao avoenga, ou seja, em nenhuma oportunidade admitiu-se legitimidade concorrente entre geraes de graus diferentes (pais e netos) para requerer a constituio de parentesco, existindo, sim, uma legitimidade sucessiva, em que o direito personalssimo das geraes mais remotas apenas exsurge aps a extino da gerao imediatamente subsequente ao investigado av, no caso, o pretenso filho, pai da pretensa neta. Nesse sentido, destaca-se dos julgamentos desta Corte a respeito do tema, o signo sempre presente da pr-morte do pai dos investigantes de relao avoenga:
Segunda Seo. REsp n. 807.849-RJ. Rel. Mina. Nancy Andrighi. Dje 6.8.2010. - Direito Civil. Famlia. Ao de declarao de relao avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurdica do pedido. (...) - Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, prprio e personalssimo, de pleitear declaratria de relao de parentesco em face do av, ou dos herdeiros se pr-morto aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica esto intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. Se o pai no props ao investigatria quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relao avoenga; (...) O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certido de nascimento de seus descendentes com o espao destinado ao casal de avs paternos em branco, o que (...) justifica a pretenso de que seja declarada a relao avoenga (...) (grifou-se). AR n. 336-RS. Rel. Min. Aldir Passarinho Jr. Revisor: Jorge Scartezzini. DJ 24.4.2006. Civil e Processual. Ao rescisria. Carncia afastada. Direito de Famlia. Ao declaratria de reconhecimento de relao avoenga e petio de herana. Possibilidade jurdica. CC de 1916, art. 363. (...) II. Legtima a pretenso dos netos em obter, mediante ao declaratria, o reconhecimento de relao avoenga
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e petio de herana, se j ento falecido seu pai, que em vida no vindicara a investigao sobre a sua origem paterna. Terceira Turma. AgRg no Ag n. 1.319.333-MG. Min. Della Giustina. Dje 14.2.2011: Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito de Famlia. Relao avoenga. Reconhecimento judicial. Possibilidade jurdica do pedido. Legitimidade ativa dos netos. Pai j falecido. Recurso desprovido. (...) 3. A Segunda Seo desta Corte Superior consagrou o entendimento de que juridicamente possvel e legtima a ao ajuizada pelos netos, em face do suposto av, com a pretenso de que seja declarada relao avoenga, se j falecido o pai dos primeiros, que em vida no pleiteou a investigao de sua origem paterna. Terceira Turma. REsp n. 604.154-RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 1.7.2005; REsp n. 603.885-RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 11.4.2005; e REsp n. 269-RS. Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJ 7.5.1990, nos quais os votos vencedores enfatizam que o pai dos proponentes da demanda, os pretensos netos, ajuizaram a demanda quando seu genitor j era morto.
Logo, em reforo ao item n. 1, sublinha-se a inexistncia de paradigma jurisprudencial apto a orientar o presente julgamento, ante seus aspectos particulares e especficos: (a) investigao avoenga com pai vivo; (b) trnsito em julgado com exame de mrito, de lide entre o pai e o av da proponente, afastando a relao de paternidade entre aqueles dois. 5. O direito identidade gentica deve ser interpretado harmonicamente com aquele de filiao, assegurando-se a salvaguarda de seus ncleos essenciais. No presente caso, o lastro da demanda o direito fundamental e personalssimo de pretensa neta investigar sua identidade gentica, autorizando a postulao da realizao de exame de DNA para ulteriormente se valer dessa prova no bojo de ao dirigida constituio de relao de parentesco (avoenga). imperioso esclarecer que o direito de buscar a identidade gentica no acarreta, necessariamente, uma relao de parentesco, valendo registrar, a ttulo de excees: (a) adoo; (b) fecundao heterloga; e, (c) paternidade socioafetiva. A nica regulamentao especfica desse direito encontra-se no art. 48, da Lei n. 8.069/1990, segundo o qual a pessoa adotada pode ter acesso s informaes de ascendncia biolgica, sem que isso implique na desconstituio do parentesco civil estabelecido com seus adotantes. No obstante a ausncia de maior regulamentao, quando a pessoa no possui registro de ascendncia em sua certido de nascimento, o reconhecimento
do vnculo biolgico implica, no caso sub judice, confessadamente, na constituio de parentesco, com repercusso na sucesso patrimonial, sendo este o caso dos autos, na medida em que a recorrente e seu genitor no possuem registro atinente ao seu pretenso av e pai, respectivamente, sendo que a investigante indica expressamente na inicial da produo antecipada de provas, que ir propor ao de investigao avoenga, no sendo meta apenas conhecer a sua origem biolgica. Nessa conjuntura, a questo controvertida que deve ser solucionada se o art. 1.606 do CC e art. 27, da Lei n. 8.069/1990, ao regularem o direito de filiao, restringindo-o em relao a quem e quando se pode buscar seu reconhecimento, implicaria em uma limitao desproporcional ao direito identidade biolgica, a ensejar uma flexibilizao de sua interpretao, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, tal como proposto pelo voto do eminente Relator originrio. Consta do art. 1.606 do CC:
A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continula, salvo se julgado extinto o processo. (grifou-se).
No mesmo rumo, o disposto no art. 27, da Lei n. 8.069/1990, que prescreve:

O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia (grifou-se).
Mais um vez, necessrio introduzir a argumentao com uma distino. Nos primeiros precedentes que reconheceram a legitimidade prpria dos netos postularem a declarao judicial de relao avoenga, esta Corte considerou uma situao deveras peculiar para fixar esse entendimento: o filho do investigado (pai dos pretensos netos), jamais teve interesse em promover a investigao de paternidade em vida, vez que j titularizava a posse de estado de filho, surgindo a necessidade de estabelecer formalmente aquele estado, mas apenas aps a morte do progenitor dos pretensos netos. Isso , no era proporcionalmente legtimo que os filhos daquela pessoa que durante toda a sua vida sempre gozou de uma aparente relao de filiao (posse de estado de filho), ficassem ao desabrigo de direitos sucessrios ante o s fato
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de seu pai no ter, em vida, manejado ao judicial voltada ao reconhecimento de uma situao de estado j titularizada no mundo dos fatos, mas no formalmente estabelecida no plano jurdico. Recentemente, o precedente da Segunda Seo j citado, avanou no exame da matria, constando do voto condutor que o direito ao reconhecimento da ancestralidade seria personalssimo e de titularidade dos prprios netos, ressalvando-se em duas oportunidades, na prpria ementa do julgado, o fato de o pai dos investigantes ser falecido e no ter demandado em vida, da advindo um vcuo no tronco familiar dos netos a ensejar ao prpria voltada ao reconhecimento de sua ascendncia e correspondente parentesco. Portanto, nos precedentes mais remotos e naqueles mais recentes, existiam especificidades que ensejaram o elastrio da legitimidade em favor dos netos, flexibilizando a norma do art. 1.606 do CC (na poca do julgamento tratava-se dos artigos 350 e 351 CC de 1916), mas em todos os casos era pr-morto o genitor direto dos proponentes da investigao avoenga. De sua vez, na situao enfrentada no presente recurso, no cabe uma proporcional relativizao da norma do art. 1.606, do CC, pois ausente razoabilidade para tanto, vez que o regramento do direito de parentalidade atribui gerao mais prxima, viva, legitimidade exclusiva para postular essa declarao judicial, afastando expressamente aquelas mais remotas (legitimidade sucessiva), vedadas, pois, em casos tais, a possibilidade jurdica e a legitimatio ad causam de o herdeiro mais remoto propor demanda voltada ao reconhecimento da sua ancestralidade (avoenga), com a agravante, na hiptese, da existncia de provimento jurisdicional de mrito, transitado em julgado, ditando a inexistncia de parentesco entre o pai da investigante e o pretenso ancestral comum, o av, agora mais uma vez acionado, em razo de fracassadas tentativas de reconhecimento de paternidade promovidas pelo genitor da autora contra o ora investigado. No caso em exame exatamente o princpio da proporcionalidade que no autoriza conferir um carter absoluto ao direito de identidade gentica para, com base nele, afastar a norma restritiva do art. 1.606, do CC, tendo em vista que o valor/princpio da dignidade da pessoa humana informa tanto o direito do indivduo buscar sua verdade biolgica, como tambm a segurana jurdica e a privacidade da intimidade nas relaes de parentesco do investigado, exceto venha o legislador futuramente regular o tema de forma diferente. Como j enfatizado, segundo o sistema infraconstitucional vigente, apenas o art. 48 da Lei n. 8.069/1990 estabelece o direito da pessoa adotada conhecer sua origem biolgica, diferenciando o direito de identidade gentica daquele de filiao.
Dessa forma, no mbito das relaes de parentesco no decorrentes da adoo, o exerccio do direito de investigao da identidade gentica para fins de constituio de parentesco limitado pelo disposto no art. 1.606 do Cdigo Civil, o qual restringiu o universo de quem (a gerao mais prxima viva) e quando se pode postular a declarao judicial de filiao (inexistindo anterior processo em que j se deliberou a esse respeito, especialmente com exame de mrito). Apenas uma flagrante ausncia de razoabilidade dessa otimizao legal ensejaria o afastamento da norma ou sua interpretao de forma mais larga, a permitir que quaisquer descendentes vivos, prximos ou remotos, uns independentemente dos outros, pudessem ajuizar autonomamente demandas voltadas ao reconhecimento de relao de parentesco. Isso porque o direito de toda pessoa humana investigar sua identidade gentica no deixa de ser salvaguardado em relao aos descendentes de uma gerao mais prxima quando, para fins de constituio de parentesco, apenas a classe de grau mais imediato seja legitimada exclusiva para buscar essa verdade biolgica de sua ascendncia, vez que todo o tronco familiar derivado de um ascendente comum deve com ele partilhar o mesmo estado de origem biolgica a ttulo de parentalidade, sem prejuzo de que cada individuo investigue sua origem gentica para fins de conhecimento prprio, vista de sua sade ou situao peculiar que enseja essa pretenso, o que, efetivamente, no a situao ora em julgamento. No h base, sequer constitucional, para que existam duas verdades a respeito do parentesco de pessoas que pertencem a idntico tronco familiar. Em outras palavras, se um determinado sujeito A reconhecido judicialmente como no ascendente de B, os filhos deste ltimo no podem ser netos do primeiro, mesmo que, por meio de exame informal de DNA se constate que geneticamente os ltimos sejam descendentes do primeiro, justo que o parentesco das geraes mais prximas vincula a parentalidade dos mais remotos, ou seja, uma relao avoenga necessariamente deve derivar de uma relao de paternidade entre o pai e av da pretensa neta. De outro vrtice, a to-s existncia de sentena de mrito, transitada em julgado, no reconhecendo a paternidade do pai da ora autora em relao ao investigado, por ausncia de provas, ante a no realizao do exame de DNA, ao menos no presente caso, igualmente no justifica alargar o rol dos legitimados para a propositura da ao de investigao de ancestralidade do art. 1.606 do
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CC, vez que, conforme deciso do Suprema Corte (STF), em sede de recurso com repercusso geral (Informativo n. 622 RE n. 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, acrdo pendente de publicao - em 23.11.2011), o surgimento de novos meios tcnico-cientficos de provas, antes inexistentes ou indisponveis s partes, e que so reputados de absoluta segurana, admite que o pai da autora ajuze nova demanda voltada a discusso do mesmo tema. Por esse prisma, a no flexibilizao do art. 1.606, CC, constitui entendimento mais adequado salvaguarda do ncleo essencial dos direitos fundamentais em tenso, respectivamente, identidade gentica de descendentes remotos e a privacidade e intimidade do investigado e das prprias geraes de classe mais imediata, alm da segurana jurdica que envolve as relaes de famlia e respectivo regime de parentesco, evitando-se o risco de sentenas contraditrias e transtornos irreversveis ante o aforamento de mltiplas aes judiciais para o mesmo fim, por parte de um nmero muito maior de legitimados, ento concorrentes. A rigor, pois, a concentrao da legitimidade da investigao da identidade gentica de determinado tronco familiar na gerao mais prxima, enquanto viva, tal qual regulado presentemente no art. 1.606 do CC, representa o mecanismo menos traumtico privacidade do investigado, segurana jurdica das relaes de famlia, assegurando-se, ainda que de forma restritiva, o ncleo essencial do direito fundamental busca da ancestralidade de qualquer ser humano. Assim no fosse, restaria pouco razovel obrigar qualquer indivduo vir a juzo revelar sua intimidade e expor sua vida privada para se defender de demanda dirigida ao reconhecimento de parentesco, como j dito, com consequncias scio familiares irreversveis, no s apenas em relao a um determinado pretenso filho, mas tambm, de todos os descendentes desse alegado parente de grau mais prximo, sujeitando-se a um sem nmero de demandas, com possibilidade de decises incongruentes, presentes e futuras, nas quais um mesmo tronco de descendncia, cada qual por si, poderia postular declarao judicial de parentalidade lastrado em um idntico vnculo gentico. No se pode olvidar a existncia de um provimento jurisdicional reconhecendo que o pai da recorrente/investigante no filho do investigado, ainda que por falta de provas e de trs outros subsequentes, negando-lhe o direito de relativizar essa primeira deliberao, sendo invivel, enquanto em vida o progenitor da ora demandante, admitir que uma gerao mais remota desconstitua aquela norma jurdica do caso concreto, decorrente da
autoridade da coisa julgada, sob o fundamento de buscar um direito prprio de personalidade, concernente sua identidade gentica, quando seu verdadeiro objetivo estabelecer uma relao de parentesco de 2 grau com o investigado, infirmando, de forma oblqua, a verdade legal a respeito do parentesco do pai da investigante e o presentemente investigado. Logo, no h razo que justifique, ao menos na situao controvertida em julgamento, atribuir supremacia de razoabilidade ou proporcionalidade ao direito da proponente apurar sua origem gentica para fins de reconhecimento formal de ascendncia, quando h no sistema jurdico vigente regra instituindo para tanto ordem sucessiva de legitimao ativa, estando vivo o pai da autora, tendo ele movido vrias aes contra o mesmo pretenso ascendente comum, j existindo sentena examinando o mrito do pedido, transitada em julgado, negando a descendncia. Por tudo isso, com todas as vnias, ante esse confronto de evidncias, ao menos no caso em mira, no h porque relativizar a ordem imposta pelo art. 1.606 do CC, quando esta regula a legitimidade e a possibilidade jurdica de pedido atinente ao reconhecimento de parentesco, conforme adiante ainda mais se justifica. 6. Da ilegitimidade ativa de neta, enquanto vivo seu pai, para deflagrar ao de investigao avoenga e da falta de razoabilidade, nessa hiptese, de fazer preponderar os consectrios da verdade biolgica em detrimento das limitaes advindas do regime de normas do estado de filiao. Diferentemente das hipteses enfrentadas na Corte, no caso em apreo, o pretenso filho do ora acionado/recorrido permanece vivo e j deflagrou demanda buscando o reconhecimento da paternidade, e restou nela derrotado e em mais trs outras contendas sucessivas, havendo coisa julgada material ao menos em relao a ele, existindo, pois, declarao judicial de que no filho do aqui recorrido. A despeito disso tudo, a recorrente deduziu demanda preparatria voltada produo de prova pericial de DNA, com a qual pretende futuramente instruir ao dirigida ao reconhecimento de relao avoenga. A autora no est buscando apenas um puro direito de identidade gentica, mas tambm o de parentalidade, tanto que a ao no unicamente voltada coleta de exame de DNA, a partir do qual j se permitiria inferir a verdade biolgica da origem da recorrente, mas a demanda , sim, preparatria de futura demanda investigatria, na qual se postular direitos decorrentes do fato de ser descendente do investigado.
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Nesse panorama, estando o pai da recorrente ainda vivo, no h como afastar o caso concreto do mbito de abrangncia do aludido art. 1.606, caput do CC, segundo o qual: A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (grifou-se), bem como o disposto no art. 27, da Lei n. 8.069/1990, que prescreve: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia (grifou-se). H apenas legitimidade sucessiva para geraes de grau de proximidade diferentes postularem o reconhecimento de parentesco, vez que os mais prximos afastam os mais remotos, enquanto vivos. De outro vrtice, admitida a concorrncia de legitimidades entre os variados graus de descendentes, pode-se chegar situao esdrxula de que haja av cujo neto descenda de pessoa que no esteja reconhecida como filho do primeiro, fragilizando o sistema do Cdigo Civil relativo ao parentesco. Alm disso, a concorrncia de legitimidades tambm potencializaria que os netos, ou mesmo um deles, sem o consentimento ou contrariamente vontade do pai, ou de todos os outros integrantes de sua mesma classe de parentesco, deflagresse(m) ao diretamente contra o av, ensejando, assim, a intranquilidade e a discrdia no seio da entidade familiar e social, sem se falar na celeuma criada ante os registros pblicos e a possibilidade de sentenas cujas deliberaes sejam conflitantes. No diferente o entendimento quase unnime da doutrina a respeito do tema, valendo pinar sobre a legitimidade exclusiva do filho, consagrada no art. 1.606 do CC, as seguintes lies doutrinrias:
O exerccio da ao, ou a legitimidade ad causam, constitui direito personalssimo do filho, que no pode ser substitudo por quem quer que seja. Significa dizer que no se pode, mediante ao judicial, atribuir compulsoriamente a paternidade ao filho contra sua vontade. (...) Os herdeiros no tm direito de iniciativa da ao. Seu direito derivado, no sentido de apenas prosseguirem na ao iniciada pelo titular, salvo se no tiver sido extinta por qualquer dos motivos da legislao processual. So herdeiros os que integram a ordem de vocao hereditria, a saber, os descedentes, os ascendentes, o cnjuge e os parentes colaterais at o quarto grau (...). A qualificao de herdeiro no pode dispender a ordem em que se enquadram, isto , os parentes mais remotos apenas podem exercer o direito se faltarem os mais prximos, em cada linha (grifou-se) (LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 235-236 valendo ressaltar que o autor adverte que o
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art. 1.606 do CC, sequer diria respeito investigao de paternidade, que por ele seria demanda distinta daquela voltada prova de filiao, onde o investigante j titulariza uma situao de fato, caracterizadora de uma posse de estado de filho). A ao de investigao cabe, em princpio, exclusivamente ao filho. Se ele preferir no demandar o genitor ou genitora, est no seu direito. Os descendentes e demais parentes sucessveis do filho, a despeito do interesse indireto no reconhecimento, no esto legitimados para a ao (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. Famlia sucesses. 2. ed. Vol. 5. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 174);
No mesmo sentido:
Por envolver direitos da personalidade, dos quais uma das caractersticas ser personalssimo, a transmisso do direito excepcional, admitida apenas se a morte do interessado ocorrer quando for menor ou incapaz. Se maior e capaz o interessado o nico titular do direito, o nico que poder julgar da convenincia e oportunidade de propor ao de prova de filiao cuja finalidade constituir a paternidade. Se o titular do direito tem paternidade socioafetiva constituda a seu conteto, com o reconhecimento do pleno alcance de seus objetivos, e, por isso, decidiu no desconstitu-la visando a constituio da paternidade biolgica, os herdeiros no tm legitimidade para propor ao post mortem do interessado (CHINELATO, Silmara Juny. Comentrios ao Cdigo Civil. Parte Especial: do direito de famlia. Arts. 1.591 a 1.710. Vol. 18. So Paulo: Saraiva: 2004, p. 84-85). A ao de investigao de paternidade privativa do filho (...) O carter personalssimo do reconhecimento judicial afirmado pelo art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (...) Iniciada, porm, a ao pelo filho natural, e morto ele pendente lite, seus herdeiros podem com ela prosseguir, habilitando-se no respectivo processo, na forma prevista na lei processual e nos termos do art. 1.606 e pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002 (Ressalva deste signatrio: h expressa ressalvada nos precedentes desta Corte admitindo a legitimidade prpria dos netos, bem como em autores estrangeiros reconhecendo uma extenso da personalidade jurdica para alm da morte, admitindo-se o prosseguimento de ao de investigao de paternidade j iniciadas pelo pretenso pai da investigante) (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Atualizada por Lucia Maria Teixeira Ferreira. 6. ed. Rio de Janeiro: Declogo, 2006, p. 70-116-117-120). A ao tendente a obter reconhecimento da filiao compete ao filho, por ser direito personalssimo, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (Cd. Civil de 2002, art. 1.606). Morto, porm, o filho, desde que a ao tenha sido por ele iniciada, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (Cd. Civil, art. 1.606, pargrafo nico (MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil. Direito de Famlia. 40. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 439).
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A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investigao de paternidade do filho. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, por isso, a ao privativa dele. (...) Em virtude do carter personalssimo da ao, em princpio nem aos netos se reconhece o direito de promov-la, em caso de os pais falecerem sem ter tomado a iniciativa de investigar a sua ascendncia biolgica (observa-se, expressa ressalva do autor, a respeito do entendimento desta Corte conferindo legitimidade prpria aos netos, sem contudo, perfilhar esse entendimento) (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. 6 vol. So Paulo: Saraiva, p. 351-353-355). Qualquer que seja a situao da filiao, o filho ter legitimidade para buscar sua certeza, por via judicial (art. 1.606). Da mesma forma, repete-se a regra de que, se a ao foi iniciada pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (art. 1.606, pargrafo nico) (...) a legitimao para essa ao personalssima do filho. (...) se o indigitado filho morreu capaz, sem propor a referida ao, ningum mais poder faz-lo (...) Se o filho tiver iniciado a ao, falecendo ele em seu curso podero os herdeiros continu-la, se no tiver sido julgado extinto o processo (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 6. ed. Vol. 6. So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 249-250).
Diante dessa conjuntura legal e doutrinria, no parece haver dvida que as relaes de parentesco estabelecidas no Cdigo Civil so escalonadas e lineares (CC, arts. 1.591-1.594), inexistindo regulamentao legislativa para o reconhecimento de filiaes interpostas (per saltum), em que ancestrais possam ser reconhecidos parentes de descendentes mais remotos, por conta da verdade biolgica, sem que os mais prximos o desejem ou postulem essa pretenso, ou mesmo, como no caso, quando j existe um provimento jurisdicional ditando que o pai da recorrente no filho do recorrido/investigado. Apenas uma pode ser a concluso: a parentalidade dos ascendentes/ descendentes imediatos vincula as geraes mais remotas, assegurando-se unidade e prevenindo conflitos em relaes familiares que justamente devem ser marcadas pelos signos da paz, tranquilidade e segurana. Logo, por expressa disposio legal CC, art. 1.606, caput, a legitimao para investigao de relao avoenga sucessiva e no concorrente. Enquanto vivo o pretenso descendente imediato e mais prximo do investigado, os demais, de geraes mais remotas, no detm legitimidade de postular o reconhecimento de parentesco, ou mesmo, no presente caso, de constituir prova para o fim de instruir demanda voltada, ainda que indiretamente, relativizao da coisa julgada em que se reconheceu a inexistncia de parentesco entre o ora investigado/recorrido e o pai da recorrente.
Gize-se, que essa exegese no pretende esvaziar ou vedar o direito de toda pessoa conhecer a sua origem gentica, inerente ao valor fundamental da dignidade da pessoa humana e direito identidade (CRFB/art. 1, III; art. 5, X; CC, arts. 16-17; Lei n. 8.069/1990, art. 48). Mas, prudente frisar, esta demanda visa produo antecipada de prova para ulterior constituio de parentesco consanguneo, lastrado em descendncia biolgica e correspondente obteno dos direitos materiais inerentes condio de neta biolgica, no almejada a simples busca da identidade gentica por questo de sade, ou coisa que o valha (por analogia, Lei n. 8.069/1990, art. 48), situao em que a norma do art. 1.606 do CC poderia ceder para permitir que os netos demandem o av, enquanto ainda em vida o pai dos ltimos, restringindo a pretenso obteno da verdade gentica (alis, sequer aplicvel a norma referida no caso desta modalidade de pretenso) (LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: uma distino necessria. In: FARIAS, Cristiano Chaves (Coor). Temas atuais de direito e processo de famlia. Primeira srie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 340341; S, Maria de Ftima; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiao e biotecnologia. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 64; VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdades e supersties. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 1, n.1, abr/jun, 1999, p. 141). H, ento, uma concorrncia de igual hierarquia constitucional entre o direito de identidade gentica e as normas do direito de filiao, com a agravante de que o ltimo se encontra exaustivamente regulamentado, enquanto que o primeiro, ao menos por ora, reconhecido por doutrina e jurisprudncia, porm carente de definio de seus contornos precisos, uma vez existente apenas um dispositivo legal que o consagra, especificamente, o art. 48, do Estatuto da Criana e do Adolescente, restringindo-se aos casos de adoo. E nem se fale em necessidade de protagonismo judicial, pois o legislador, legitimado para tanto pelo eleitor, na recm reforma do Cdigo Civil, no pretendeu modificar essa escala sucessiva de legitimao para o exerccio do direito ora em foco. Com efeito, o direito identidade gentica no pode deter irrestrita autonomia, ou mesmo, absoluta aplicao, para derruir a estrutura normativa do estado de filiao, valendo destacar que, acaso o legislador venha algum dia a positivar no direito ordinrio a tutela da verdade biolgica, dever faz-lo de modo harmnico com o que est estatudo em relao ao regime de parentesco,
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pois, insiste-se, ambos detm mesma fonte constitucional, encontrando-se em igual hierarquia, motivo pelo qual devem conviver e no se sobrepor. Afastar as normas atinentes ao estado de filiao em vigor, para que prevalea o direito identidade gentica, sequer regulado infraconstitucionalmente, indispensvel seria que a norma prevista no Cdigo Civil, que restringe a legitimidade para ajuizamento da ao de investigao de relao de parentesco, fosse alterada pelo legislador ou desprovida de razoabilidade ou proporcionalidade. No o que ocorre, entretanto. Com efeito, a limitao da legitimidade para postulao de reconhecimento de parentesto, positivada no art. 1.606 do Cdigo Civil, plenamente adequada, observado o vetor interpretativo derivado do princpio constitucional da razoabilidade, o qual permite a ponderao entre direitos fundamentais sob tenso, quando exista concorrncia aparentemente colidente com outros de igual porte (direito de identidade gentica x direito de filiao). A uma, porque a iniciativa isolada da neta, com descendncia mais remota, no pode interferir ou modificar a situao jurdica de seu ascendente direto, enquanto este se encontra vivo, pois no h dvida de que o reconhecimento de uma relao de parentesco em favor de um parente de 2 grau, implica, necessariamente, no reconhecimento dessa mesma relao de estado com a classe de 1 grau que a antecede, o que pode significar constrangimento ou violao ao direito de intimidade do ltimo. dizer, pode-se afirmar com absoluta certeza, atualmente, que o pai da ora recorrente no se tenha conformado e aceitado o resultado de improcedncia das mltiplas aes que ajuizou? Seria lcito, ento, que sua filha o forasse a, embora indiretamente, voltar a uma discusso judicial sobre seu estado de filiao? Mesmo que aqui se admita indcios de que o genitor da recorrente evidenciava esse interesse no passado, dado o ajuizamento de quatro (4) demandas voltadas a esse desiderato, no h como presumir que ainda persista essa inteno, dada a total ausncia de informao a respeito de seu real interesse em presentemente constituir aludido parentesco. E, mais, admitida a concorrncia de legitimidades, estariam os netos, bisnetos, tataranetos livres para, sem consentimento ou contrariamente vontade de seus pais, devassar a vida ntima destes, expondo-os a um sem nmero de controvrsias judiciais, dada a legitimidade autnoma de cada qual, o que, por consequncia, implica no nus do investigado tambm necessitar vir
a Juzo para responder a cada uma dessas pretenses, discutindo sua intimidade, com srios reflexos em sua vida privada, dada invarivel repercusso que uma discusso judicial de questes familiares implica nas relaes pessoais do investigado. Vislumbra-se a possibilidade do exerccio, sim, da pretenso de busca da identidade gentica, independentemente da iniciativa das geraes mais prximas, enquanto ainda vivas, quando esse desiderato no estiver vinculado ao propsito de declarar e reconhecer o parentesco, apenas admitida tal hiptese para alcanar-se o conhecimento da verdade biolgica, consoante interpretao analgica do art. 48, da Lei n. 8.069/1990, ante a necessidade absoluta de adotar medidas preventivas para a preservao da sade e, a fortiori, da vida, e elucidar impedimentos matrimoniais, ou mesmo biolgicos. Esse direito da pura busca da identidade gentica de cada indivduo - no almeja relao de famlia para ser tutelado, porque no vindica reconhecimento de parentesco, nada obstando seu exerccio para apurar a descendncia biolgica, lastradas, aquelas pretenses, no princpio da dignidade humana e em fatores de sade, sem fins sequer declaratrios (Lobo, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: Uma Distino Necessria. In: FARIAS, Cristiano Chaves (Coord). Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Primeira Srie. Rio de Janeiro: Lmen jris, 2004, p. 340-341). Ocorre que esse no o caso dos autos, pois a exordial do procedimento cautelar vinculou a pretenso de produo antecipada de prova a posterior demanda principal voltada constituio de parentesco. Logo, no h como sequer admitir que o Tribunal a quo agiu em error in procedendo quando reconheceu a impossibilidade jurdica do pedido, sem oportunizar requerente a emenda da petio inicial, a fim de adequar sua pretenso ao simples conhecimento de sua ascendncia biolgica, sem interesse ulterior constituio de parentesco. Isso porque, quando a promovente da medida assecuratria indica a ao principal que almeja instruir com a prova antecipada, necessariamente vincula a utilidade de sua produo lide subordinante, direcionando o exerccio do direito de defesa do requerido, conforme a ao principal que ser ajuizada. Assim, inexistindo indcios de que a recorrente pudesse to-somente desejar conhecer sua ascendncia gentica, no havia justa causa para que o Juzo singular facultasse uma emenda da exordial, mormente quando todos os arrazoados recursais em que a insurgente hostilizou a extino liminar do
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processo, sempre aludiu ao direito de realizar o exame de DNA com a finalidade precpua de constituir uma relao de parentesco com o investigado. Dessa forma, sendo a recorrente parte ilegtima para a demanda subordinante, - investigao de relao avoenga enquanto seu pai ainda vive -, tambm no titulariza essa mesma legitimidade para a cautelar acessria de produo antecipada de prova. A duas, ainda que se entenda beneficie recorrente a lgica fundada no princpio da proporcionalidade, no h descurar que tambm o ascendente mais remoto (investigado) merece proteo jurdica, mormente quando j se logrou vencedor em quatro aes anteriores a respeito de semelhante litgio. A respeito do carter no absoluto do direito identidade gentica, colho da doutrina lio pertinente:
O direito ao conhecimento das origens genticas pode ainda ser convocado com o sentido de garantir o direito de todo indivduo obteno junto dos respectivos progenitores da informao gentica indispensvel para efeitos de cuidados de sade. O contedo desse direito deve ainda fundamentar um princpio geral de admissibilidade de recurso via judicial com a finalidade de obteno de informao necessria identificao dos progenitores biolgicos, reconhecendose a legitimidade de utilizao de uma aco de informao pessoal que permita a sua efectivao. Porm, convm ter presente que, no sendo o direito ao conhecimento das origens genticas um direito absoluto, deve admitir-se o confronto de cada uma das respectivas dimenses com outros interesses ou valores conflituantes, impondo-se a considerao de intervenes legislativas destinadas a restringi-lo ou a harmoniz-lo com esses outros interesses ou valores. Uma vez que, nesse conflito, a situao mais plausvel ser encontrar direitos fundamentais de realizao hetero-excludente (pense-se no confronto entre o direito ao conhecimento das origens genticas e um concorrente direito reserva da intimidade da vida privada e familiar), com grande probabilidade, uma interveno legislativa com inteno harmonizadora traduzir-se-, no momento da sua aplicao, numa soluo restritiva de um dos direitos em conflito, pelo que tambm nesses casos tero que ser proactivamente observadas as regras constitucionalmente reguladoras das restries legais em matria de direitos fundamentais (grifou-se) (REIS, Rafael Vale e. O direito ao conhecimento das origens genticas, o estabelecimento da filiao e a soluo do anonimato do dador o caso portugus. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Anglica Arruda. Revista autnoma de direito privado. Curitiba: Juru Editora, 2008, p. 237).
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Em suma, na ponderao entre direitos constitucionais de igual hierarquia (estado de filiao e direito identidade gentica), tem-se que, neste caso concreto, deve prevalecer o regulamentado pelo legislador ordinrio, pois no h razoabilidade em se admitir a quebra da norma prevista no art. 1.606 do Cdigo Civil, quando ainda vivo descendente de grau mais prximo ao investigado, especialmente porque, o pai da recorrente, a qualquer tempo, pode inaugurar discusso judicial a respeito da efetiva existncia da relao de parentesco e relativizar a coisa julgada at ento existente contra ele. Nem se diga aqui que o fato de a ao anterior proposta pelo pai da recorrente, por ter sido julgada improcedente sem realizao de exame de DNA, configuraria situao excepcional a ensejar a admisso da quebra da regra expressa do art. 1.606 do Cdigo Civil. Remanesce, ainda, ao pai da recorrente pretenso descendente imediato do investigado - buscar as medidas judiciais cabveis para flexibilizar aquele primeiro julgado, mormente em vista do mais recente posicionamento do STF sobre o assunto (Informativo n. 622 - RE n. 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, acrdo pendente de publicao em 23.11.2011), que admitiu exatamente a relativizao de coisa julgada firmada nos parmetros aqui discutidos. Por tudo isso, h de se aplicar o art. 1.606 do CC ao caso concreto, reconhecendo a ilegitimidade ativa da neta para ajuizar ao de produo antecipada de provas em detrimento de seu av, por se encontrar vivo o nico a quem a lei autoriza deflagrar essa demanda, ausente legitimao concorrente entre as classes diferentes de descendentes, mas sim apenas sucessiva e a partir da extino da gerao mais prxima do investigado. 7. Da impossibilidade jurdica do pedido, dada a existncia de provimento de improcedncia no reconhecendo o pai da investigante como filho do ora investigado. O pedido, ademais, tambm juridicamente impossvel, havendo, sim, expressa proibio legal sua deduo, conforme se retira do art. 1.606, pargrafo nico do CC. O dispositivo veda a propositura de nova demanda, ou a sua continuidade, voltada ao reconhecimento de filiao/parentesco, quando j houver sido extinto o processo anterior, especialmente com julgamento de improcedncia e transitada em julgado, pois haver de colher a todos os demais interessados descendentes diretos do investigante sucumbente de modo uniforme, vez que as relaes de parentesco mais remotas derivam das mais prximas.
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Com efeito, existindo julgamento de improcedncia a respeito da relao de parentesco entre o pai da ora recorrente (investigante de relao avoenga) e o pretenso investigado, incide a parte final da norma do pargrafo nico do art. 1.606 do CC, segundo qual: Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo (grifou-se). O s fato das demandas ajuizadas pelo pai da recorrente terem sido julgadas improcedentes, sem prova cabal da inexistncia de descendncia biolgica, no afastam a aplicao do dispositivo, pois os descendentes mais remotos no esto autorizados a promover ao prpria voltada ao reconhecimento do parentesco quando, em anterior processo, ascendente imediato e integrante de gerao mais prxima restou reconhecido como no parente do investigado. A rigor, cumprir ao pai da ora recorrente (pretensa neta/recorrente) promover a relativizao da coisa julgada at hoje existente, doravante ancorado no ltimo entendimento do augusto STF a respeito da matria, ou mesmo, acaso venha a falecer, aos seus descendentes imediatos, por conta de legitimao sucessiva. Sobre o tema, consigna-se da doutrina:
O pargrafo nico moderniza a linguagem processual, mas ainda assim poderia ser mais completo, pois no diferencia quais hipteses de extino do processo sem julgamento de mrito que impedem a continuidade da ao pelos herdeiros. O Cdigo de 1916 previa apenas dois casos para que a ao pudesse ser continuada pelos herdeiros, quando iniciada pelo filho: no ter havido desistncia da ao ou perempo de instncia. O Cdigo atual admite a continuidade da ao pelos herdeiros, com hipteses aparentemente mais amplas para excepcionar essa possibilidade. Parece-me que essa continuidade vedada se houver extino com julgamento de mrito, nos termos do art. 269 do Cdigo de Processo Civil, operando-se a coisa julgada; anota-se no se aplicarem os incisos III e V, que versam sobre transao e renncia, por se tratar de direitos indisponveis (grifouse) (CHINELATO, Silmara Juny. Comentrios ao Cdigo Civil. Parte Especial: do direito de famlia. Arts. 1.591 a 1.710. Vol. 18. So Paulo: Saraiva: 2004, p. 85).
bem verdade que a doutrina colacionada trata do fenmeno da coisa julgada, o qual se restringe s partes do processo em que discutiu a relao de parentesco atinente paternidade. Contudo, a interpretao lgica do dispositivo implica no reconhecimento de impossibilidade jurdica dos descendentes do investigante sucumbente promoverem idntica pretenso contra o investigado,
fragilizando um sistema originalmente construdo para salvaguardar a segurana jurdica nas relaes de famlia. Este argumento pertinente e verdadeiro a ponto de o prprio eminente Ministro Raul Arajo, relator originrio, durante os debates, admitir que, acaso houvesse um julgamento de improcedncia lastrado em prova conclusiva exame de DNA, ento sim a situao seria diferente, pois haveria uma declarao judicial de que fulano no filho (nota taquigrfica fl. 129), o que, por deduo consequencial implicaria em bice a que seus descendentes (do no filho) pudessem ajuizar demanda prpria voltada desconstituio desse provimento jurisdicional. Segundo essa rota de argumentao, h vedao aos descendentes formularem pedido para desconstituir anterior provimento jurisdicional no qual, com base em exame de DNA, no se reconheceu o pai dos investigantes como filho de determinado investigado (ou se afirmou o parentesco), de modo que tambm ser invivel admitir que essas mesmas geraes mais remotas possam vir a Juzo postular a desconsiderao de sentena na qual igualmente no se constituiu uma determinada paternidade, ainda que por falta de provas. A ausncia de prova consistente em exame de DNA simplesmente autoriza o prprio prejudicado, pela improcedncia, relativizar o julgado que contrrio a seu interesse, e, a partir de sua morte, seus herdeiros requererem essa providncia, existindo expressa vedao legal a outros descendentes o fazerem quando h um provimento jurisdicional de improcedncia (CC, art. 1.606, nico). Frente a esse contexto ftico peculiar, existe razo suf iciente para um tratamento diferenciado da questo pertinente possibilidade jurdica do pedido de neta (descendente mais remota) postular o reconhecimento de relao de parentesco com base na verdade gentica, quando j exista provimento jurisdicional declarando a inexistncia desse vnculo entre seu pai e o investigado, ainda que por insuficincia de provas, no servindo como paradigmas os precedentes da Corte que reconhecem tal viabilidade. imprescindvel repisar que nos precedentes inauguradores do entendimento que admitiu a investigao de relao avoenga independentemente da iniciativa do descendente em primeiro grau (pai dos pretensos netos), este no ajuizara pedido de reconhecimento de filiao em vida porque no vislumbrava tal necessidade, uma vez que era reconhecido e tratado como tal (desfrutava da posse de estado de filho).
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Apenas com seu falecimento e do prprio av-investigado, os descendentes registrados passaram a negar os direitos hereditrios dos descedentes do pretenso filho no registrado e que no ajuizara a ao voltada ao reconhecimento da filiao (Terceira Turma REsp n. 604.154-RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 1.7.2005; REsp n. 603.885-RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 11.4.2005; e REsp n. 269-RS. Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJ 7.5.1990). Ou seja, at por incidncia do princpio da proporcionalidade, no haveria como negar o direito hereditrio a pessoas que sempre foram considerados como filho/netos do prprio investigado. Assim, para admisso da ao de investigao de relao avoenga, bastou a simples prova de que seu pai (filho do investigado) teria interesse prprio de reconhecer em Juzo sua relao de paternidade com o pretenso av, acaso em vida houvesse experimentado os empecilhos de reconhecimento e sonegao de direitos surgidos somente aps sua morte e de seu ascendente imediato (NADER, Paulo. Curso de direito civil. Direito de Famlia. Vol. 5. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 296). Tambm no serve como precedente, pois sequer houve enfrentamento do mrito da questo, a hiptese ventilada no AgRg no Ag n. 1.319.333-MG Rel. Min. Vasco Della Giustina. Dje 14.2.2001) na qual os netos, diretamente, mas com pais falecidos, alegaram que pretendiam, em investigao avoenga, apenas substituir os avs j constantes dos registros civis, por outros em funo da prevalncia da descendncia gentica. Assim, os precedentes at ento existentes, nos quais se reconheceu a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento de relao avoenga, no servem de paradigma ao caso em tela, pois no se enfrentou a existncia de uma demanda investigatria de paternidade julgada improcedente contra o pai da proponente da demanda (pretensa neta), enquanto eventual reconhecimento do investigado como av da ora recorrente, com base em vnculo gentico, implicaria em infirmar o provimento jurisdicional de improcedncia j transitado em julgado. Assim, h de se salvaguardar tanto a dignidade do pretenso neto, admitida a busca de sua ancestralidade, quanto do investigado, ante as consequncias que atingem sua intimidade, seu direito privacidade, suas relaes sociais, sua sujeio a um sem nmero de demandas judiciais, movidas por um indefinido contingente de possveis pretendentes, no olvidada a existncia de balizas
acerca de quem e quando se pode vir a Juzo buscar o reconhecimento da filiao, vedado tal intento se j h provimento judicial a seu respeito, limites de magnitude recproca ao direito individual de reconhecimento da relao de parentesco. Sem embargo, presentemente, nosso sistema normativo veda a possibilidade de existirem duas verdades a respeito de uma mesma relao de parentesco, sendo inconcilivel uma sentena reconhecendo que o pai da recorrente no seja filho do investigado, enquanto esta possa, em tese, ser declarada como neta. Dessa forma, vista de expresso proibitivo legal deflagrao de demanda destina investigao de ascendncia por herdeiros quando j existente coisa julgada a respeito da matria em relao ao sucedido (CC, art. 1.606, nico), tem-se como juridicamente impossvel o pedido da recorrente, sem prejuzo de seu genitor, ou acaso este venha falecer, a gerao viva que o suceder, relativizarem o provimento jurisdicional ento existente a respeito de sua ascendncia. Do exposto, o recurso deve ser conhecido parcialmente e, nessa extenso, desprovido. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, peo vnia aos eminentes Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti para acompanhar o entendimento divergente. Realmente, no se pode desconhecer a circunstncia de o pai da recorrente, pelo menos por ocasio do ajuizamento da ao, estar vivo e tambm a circunstncia de existirem decises judiciais, com trnsito em julgado, de improcedncia nas aes ajuizadas pelo pai da recorrente. A meu ver, trata-se de questes prejudiciais ao reconhecimento da relao avoenga de que trata este recurso especial. H, tambm, outro aspecto: a Ministra Maria Isabel Gallotti chamou a ateno para a existncia do periculum in mora, mas, por outro lado, no vejo aqui a fumaa do bom direito, embora a jurisprudncia e a doutrina mitiguem este requisito na cautelar de produo antecipada de prova. No caso, a ausncia da fumaa do bom direito estaria caracterizada pelas mencionadas decises judiciais de improcedncia. Por tudo isso, sei que o assunto bastante instigante, peo vnia ao Relator para acompanhar a divergncia.
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VOTO VENCIDO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, ouvi atentamente o brilhante voto do Sr. Ministro Raul Arajo, e, agora, o minucioso voto do Sr. Ministro Marco Buzzi, e compartilho de vrias preocupaes do voto de Sua Excelncia e, tambm, de vrias de suas premissas, especialmente, a de que o art. 1.606, do Cdigo atual, na linha do que j dispunha o Cdigo anterior, estabelece que a ao que pede o reconhecimento de filiao compete ao filho, e s passar a legitimidade ao neto caso o filho tenha falecido sem exerc-la, isso dentro de uma interpretao j construtiva da jurisprudncia do STJ, ainda sob a gide do Cdigo de 1916. A razo de ser desse dispositivo que cabe ao filho saber se ele quer, ou no, ter aquele pai reconhecido como tal; se ele quer, ou no, buscar a paternidade daquele pai que no o reconheceu espontaneamente. Penso que essa ao da neta, na verdade, est contida dentro da ao do filho, porque impossvel ser neta do investigado, sem que o pai fosse filho do investigado. Quanto ao pai, houve apenas uma coisa julgada, que a da primeira sentena que julgou improcedente o pedido, mas sem a prova do DNA, a qual no foi possvel na poca. No mbito desta primeira ao, o autor (o suposto filho) fez tudo que podia. Aps o trnsito em julgado da sentena, ajuizou a ao rescisria, que foi julgada improcedente; depois, ele entrou com uma ao cautelar de produo de prova, para fazer o teste de DNA, que foi rejeitada; depois, ele props uma nova ao de investigao de paternidade, que foi extinta em face da coisa julgada da primeira. E, nesse caso, observo que essas outras decises no fazem coisa julgada material, porque a deciso que extingue o processo em face da coisa julgada anterior faz coisa julgada apenas formal. H, portanto, peculiaridades excepcionalssimas neste caso, ora em julgamento, dentro do presente contexto histrico. um recurso especial antigo, bastante anterior ao leading case relatado no Supremo pelo Sr. Ministro Toffoli, que abriu a possibilidade de relativizao da coisa julgada, apenas em situaes excepcionais, para investigao da real paternidade biolgica. E, portanto, na poca em que foi ajuizada essa tentativa, pela neta, no havia nada mais que seu pai pudesse fazer para alcanar o to perseguido reconhecimento de paternidade. Todas as portas estavam fechadas para ele. Era o panorama de fato e de direito, na poca.
Hoje o plenrio do Supremo Tribunal Federal entende que a ausncia de exame de DNA uma causa suficiente para relativizao da coisa julgada em ao de investigao de paternidade. Neste ponto, reitero que o motivo do art. 1.606 do Cdigo Civil atual, e tambm do Cdigo anterior, estabelecer que a legitimidade fosse apenas do filho, e no de outros parentes de grau mais remoto, era exatamente evitar que um neto pudesse, indiretamente, postular uma paternidade para seu pai que o seu prprio pai no quisera. Mas, neste caso, no h esse motivo, porque o pai deixou clarssimo, nas sucessivas aes por ele ajuizadas, de todos os meios possveis, que ele pretendia ver reconhecido esse vnculo gentico e que dele precisava, porque o fizera conjugado com o pedido de alimentos, o que leva a crer tambm que no seja uma pessoa de posses e que havia necessidade de alimentos; pelo menos foram postulados. Ento, diante de todos os insucessos do pai, insucessos estes sem DNA e anteriores ao precedente do pleno do Supremo, mas que tornam inequvoco que era vontade do pai obter esse reconhecimento de paternidade, eu observo, tambm, a peculiaridade de que agora estamos julgando apenas uma medida cautelar de produo antecipada de prova e que o prprio Tribunal de origem reconheceu que havia periculum in mora, dada a avanada idade do investigado. Observo, por outro lado, que o voto muito bem elaborado do Ministro Marco Buzzi aventou a possibilidade de que essa autora possa a vir a ter interesse exclusivamente pessoal, distinto do de seu pai, em saber o seu vnculo gentico por questes outras, como, por exemplo, relacionadas sade (no caso, questes de sade sempre so urgentes e podem ser imprevisveis) ou por questo de impedimentos matrimoniais ou de qualquer outra ordem, que seriam questes, a meu ver, compreendidas na pretenso mais ampla de reconhecimento dessa relao avoenga. Estas questes tambm ensejam o reconhecimento de que h um interesse jurdico dela de saber se realmente neta do investigado. E, tambm, na linha de jurisprudncia do STJ, em caso de morte do pai dela, que j tentou quatro vezes obter esse reconhecimento de paternidade, ela teria uma inquestionvel legitimidade ativa; ou seja, uma legitimidade que lhe negada hoje em razo do princpio de que cabe ao pai a iniciativa. Se o pai morresse ela passaria a ter essa mesma legitimidade. Portanto, no me parece, com a devida vnia, razovel que se venha a esperar o bito do pai e o bito do av para obter essa possibilidade de exame de DNA. Isto considerando que o pai j a teve negada por quatro vezes. Eu penso, portanto, que, como regra, no deve ser admitido que a neta ou neto entre com uma ao de reconhecimento per saltum, passando por cima da vontade do pai.
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Agora, nesse caso, dada a excepcionalssima situao de que o pai tentou por quatro vezes, que o Supremo, muitos anos depois de interposto esse recurso especial, entendeu que havia possibilidade de relativizar a coisa julgada, e que ns estamos diante apenas de uma medida cautelar cujo laudo poder servir a uma eventual ao tambm do pai em litisconsrcio com ela, ou s do pai, ou dela para pedir essas evidncias genticas para outras finalidades, penso que, nesse caso, tendo em vista o panorama de fato e de direito, as sucessivas tentativas do pai que evidenciam a sua vontade de esclarecer o vnculo gentico, e a jurisprudncia atual do Supremo, que a melhor soluo para esse caso concreto dar provimento ao recurso na forma proposta pelo Relator, para que se faa a prova postulada pela autora. Ento, com a devida vnia da divergncia, acompanho voto o Relator, dadas as peculiaridades do caso, mas sem abrir um precedente para que netos de um modo geral entrem com aes per saltum passando por cima da vontade de seus pais.
RECURSO ESPECIAL N. 1.026.153-SP (2008/0020633-1) Relator: Ministro Marco Buzzi Recorrente: Ford Motor Company Brasil Ltda. Advogado: Bruno Yamaoka Poppi e outro(s) Recorrido: Francisco Nivaldo Sunhiga Advogado: Regina Maria Pereira Andreata e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ao de indenizao. Acidente automobilstico ocasionado por defeito no pneu do veculo. Insurgncia da fabricante - 1. Irresignao quanto aplicao do art. 6, VIII, do CDC apenas quando do julgamento de apelao cvel. Tese de constituir-se a providncia regra de procedimento e no de julgamento. Matria irrelevante para deslinde da quaestio. Condenao
da recorrente lastrada na falta de comprovao de causa excludente de nexo de causalidade, ensejando sua responsabilidade objetiva por fato do produto. Inocuidade da inverso decretada na Corte de origem, visto que o prprio sistema normativo material atribui ao fornecedor o nus de demonstrar o rompimento do nexo causal (art. 12, 3, do CDC). Impossibilidade, ademais, de reexaminar fatos e provas dos autos. Incidncia da Smula n. 7-STJ. 2. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. Ausncia de cotejo analtico entre os julgados. Falta de similitude ftica. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e negarlhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 6.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Tratam os autos de ao de indenizao por ato ilcito c.c. perdas e danos proposta por Francisco Nivaldo Sunhiga em face de Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda. e Ford Motor Company do Brasil Ltda., em razo de acidente decorrente de estouro do pneu traseiro esquerdo do veculo Ford/Fiesta, ocorrido em data de 29.9.2000 na Rodovia Armando Viana Egreja, Km 7,35, Penpolis-SP. Sentenciado o feito, o togado acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da requerida Ford Motor Company Brasil Ltda., em razo de os pneus do veculo serem garantidos pela prpria fabricante, e julgou improcedente a demanda em relao Goodyear face a ausncia de demonstrao de culpa da fabricante.
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Irresignado, apelou o autor, sustentando, em sntese a ocorrncia de cerceamento de defesa em razo da falta de exame pericial complementar e de oitiva de testemunhas, bem como do julgamento contrrio s provas dos autos. O Tribunal de origem afastou a preliminar de cerceamento de defesa e reintegrou a empresa Ford Company ao plo passivo da lide, sob a alegao de que pode ter havido falha na montagem do produto, na colocao dos pneus Goodyear no veculo Ford, j que a percia, nesse aspecto, mostrou-se inconclusiva. No mrito, aplicou as regras previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, inverteu o nus da prova e declarou a responsabilidade objetiva da fabricante do pneu e da montadora do automvel, sustentando caber s empresas a prova da existncia de excludentes de ilicitude. Julgou procedente a ao para condenar as demandadas ao pagamento da quantia de R$ 7.445,80 (sete mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), relativa ao conserto do automvel, acrescido do valor de R$ 2.250,00 (dois mil duzentos e cinquenta reais) a ttulo de desvalorizao do veculo avariado, corrigido desde o desembolso, com juros de mora de 0,5% ao ms a partir da citao at 11 de janeiro de 2003 e aps no percentual de 1% ao ms, bem como em honorrios sucumbenciais em 15% sobre o valor da condenao. O acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, recebeu a seguinte ementa:
nus da prova. Inverso. Hipossuficincia do recorrente. Responsabilidade objetiva em razo do risco da atividade desenvolvida. O instituto da responsabilidade no deve servir para garantir lucro a um pretenso lesado. Deve reparar dano efetivamente sofrido. (sic) Mas no dano imaginado por alguma sensibilidade extraordinria. Recurso parcialmente provido.
Embargos de declarao opostos pela r Ford Company rejeitados pelo acrdo de fls. 416-419. Inconformada, a recorrente Ford Motor Company Brasil Ltda., interps recurso especial (fls. 423-440), com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c da Constituio Federal, alegando, alm de dissdio jurisprudencial, violao ao artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sustenta que a aplicao da inverso probatria na fase decisria constitui afronta ao princpio da ampla defesa, porquanto a norma da inverso regra de procedimento, que, no processo comum ordinrio, deve ter incidncia no
momento do despacho saneador, a fim de evitar surpresas e de dar ao ru a possibilidade de se defender amplamente. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O recurso merece ser conhecido em parte e desprovido. 1. Inicialmente, o reclamo no ultrapassa a admissibilidade no tocante ao dissenso jurisprudencial. Para a anlise da admissibilidade do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional, torna-se imprescindvel a indicao das circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da deciso recorrida com o acrdo paradigma, a fim de demonstrar a divergncia jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). Nesse sentido, confira-se o AgRg no Ag n. 1.053.014-RN, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7.8.2008, DJe 15.9.2008. A no-realizao do necessrio cotejo analtico, bem como a noapresentao adequada do dissdio jurisprudencial, no obstante a transcrio de ementas, impedem a demonstrao das circunstncias identificadoras da divergncia entre o caso confrontado e o aresto paradigma, como o caso dos autos. Ressalta-se, no caso sob exame, a ausncia de similitude ftica entre a deliberao recorrida e os acrdos alados a paradigma, uma vez que a temtica referente responsabilidade objetiva do fornecedor do produto defeituoso, particularidade dos autos, no foi abordada pelos exemplos paradigmticos. Portanto, inexistente a demonstrao do dissdio jurisprudencial, no se conhece do reclamo, no ponto. 2. J no tocante tese recursal de violao ao art. 6, inciso VIII, do CDC, o recurso no merece provimento. A responsabilidade civil da fornecedora desponta por no ter logrado fazer prova desconstitutiva do direito do autor (art. 333, II, do CPC), sendo incua a alegao de impossibilidade de inverso do nus probatrio em favor do consumidor. A questo objeto da demanda sequer perpassa a controvrsia acerca da inverso do nus da prova, pois, uma vez constatada que a relao
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jurdica estabelecida entre as partes de natureza consumerista, aplica-se a responsabilidade objetiva do fornecedor de produto defeituoso, ficando cargo do consumidor demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC) e, ao fornecedor o nus de demonstrar a ocorrncia de quaisquer das causas excludentes da responsabilidade (art. 12, 3, do CDC, c.c. 333, II, do CPC), independentemente do magistrado ter que dar um aviso, um sinal para que as partes se desincumbam de um nus que a lei lhes atribui, inclusive segundo os termos da legislao comum. No caso, o Tribunal local consignou:
A hiptese caracteriza tpica relao de consumo. De um lado o consumidor, destinatrio final do veculo e do pneu estourado, e de outro, o fabricante do produto supostamente defeituoso (Goodyear) e a empresa Ford, montadora e fornecedora do veculo acidentado, no qual o pneu atua como pea componente. [...] O acidente noticiado na inicial e comprovado atravs do boletim de ocorrncia de fls. 17-18 foi provavelmente causado em razo do defeito do pneu. Tratava-se e veculo com baixa quilometragem (1.080 km), recm retirado da concessionria da Ford, no se podendo imaginar que, em uma viagem comum, em horrio tranquilo, em pista em bom estado de conservao, sem irregularidades, pudesse estourar. Tinha a Goodyear melhores condies de analisar seu produto e comprovar que foi colocado no mercado em perfeitas condies de uso. No entanto, conforme documento de fls. 20, a empresa Goodyear se recusou a receber a mercadoria avariada, devolvendo o pneu ao proprietrio, sem qualquer resposta. Apenas anexou aos autos o documento de fls. 139, elaborado pelo departamento jurdico da empresa em 22 de julho de 2002, esclarecendo que no havia qualquer anomalia no pneu do carro. No h neste processo, no entanto, provas de que a empresa Goodyear efetivamente realizou a anlise do referido pneu. Ao contrrio, como j apontado, a prova indica que o bem sequer foi aceito pela recorrida para o referido exame. [...] A responsabilidade das empresas (fabricante de pneus e montadora do automvel), no caso, objetiva, em razo do risco da atividade desenvolvida. [...] Desse modo, desnecessria a demonstrao da culpa, uma vez que as empresas respondem, objetivamente, pelos prejuzos suportados, salvo, claro, se existir alguma das hipteses excludentes de responsabilidade. [...] Nenhuma das excludentes de ilicitude acima apontadas vieram comprovadas nestes autos, livrando as recorridas da responsabilizao. Segundo informaes do perito (fls. 185):
em mdia, a durao de um pneu de 50.000 KM rodados, cabendo ressaltar que isso muito subjetivo, pois inmeras variveis interferem na durabilidade dos pneus. Quanto garantia pro defeito dos materiais que compem o pneu, a empresa r Goodyear do Brasil concede 5 anos de garantia. Assim, parece estranho que o pneu do recorrente tenha durado apenas 1.080 km. Tambm causa estranheza o fato de a empresa recorrida ter se recusado a examinar pneu de sua prpria fabricao, elaborando, mais tarde, via departamento jurdico, documento informando que o referido pneu foi avaliado, mas no se detectou qualquer defeito. Cabia recorrida Goodyear comprovar, atravs de laudo assinado por profissionais responsveis, que houve anlise tcnica do referido produto. As rs no cumpriram a misso processual de comprovar a existncia de excludentes de responsabilidade. Ao contrrio, a prova indica que agiram de forma desidiosa e despreocupada, deixando de receber o pneu e efetuar a necessria vistoria pro tcnicos habilitados. [...] Ficou clara a possibilidade de ter ocorrido defeito de fabricao ou montagem do referido pneu, sendo inevitvel a responsabilizao civil de ambas as empresas fornecedoras de produtos.
Logo, demonstrada a ocorrncia do acidente em virtude de defeito do pneu, fato do produto, esgotou-se o nus probatrio do autor (art. 333, I, do CPC), sendo que, para desconstituir sua responsabilidade objetiva, cabia fabricante demonstrar uma das causas excludentes do nexo causal, conforme disposto no art. 12, 3, do CDC. Com efeito, a obrigatoriedade da prova de alguma das excludentes nos casos do artigo 12 do CDC decorre diretamente da lei, ou seja, a prpria regra material impe a inverso, isto , determina que se presuma o defeito constatado o dano, passando ao fornecedor o dever de produzir a prova, nos termos do artigo 12, 3, do CDC:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
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I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
No caso, vale relevar, tratar-se de responsabilidade pelo fato do produto que no ofereceu a segurana que dele legitimamente se esperava, com o que a empresa recorrente deveria comprovar que no colocou o produto no mercado, ou que, embora o tenha colocado, o defeito inexiste ou que a culpa foi exclusiva da vtima, como consta expressamente do artigo 12, 1 e 3 do CDC. Se no se desincumbiu dessa prova, a responsabilidade est configurada. Desta forma, independentemente da inverso probatria acolhida pelo Tribunal local, a identificao da responsabilidade objetiva do fornecedor do pneu determina que a parte, com ou sem a inverso do artigo 6, inciso VIII, do CDC, deve comprovar a causa excludente da sua responsabilidade, o que no ocorreu na presente hiptese. Nesse sentido, confira-se trecho do voto condutor do REsp n. 802.832MG, julgado na Segunda Seo, em 13.4.2011, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:
Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciao entre duas modalidades de inverso do nus da prova previstas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinao judicial (ope judicis). Na primeira hiptese, a prpria lei atenta s peculiaridades de determinada relao jurdica excepciona previamente a regra geral de distribuio do nus da prova. Constituem exemplos dessa situao as hipteses previstas pelos enunciados normativos dos arts. 12, 3, II, e 14, 3, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o nus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do servio (art. 14), a inexistncia do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CPC, seria do consumidor demandante.
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No mesmo passo, os seguintes precedentes:

Direito do Consumidor. Consumo de survector, medicamento inicialmente vendido de forma livre em farmcias. Posterior alterao de sua prescrio e imposio de restrio comercializao. Risco do produto avaliado posteriormente, culminando com a sua proibio em diversos pases. Recorrente que iniciou o consumo do medicamento poca em que sua venda era livre. Dependncia contrada, com diversas restries experimentadas pelo paciente. Dano moral reconhecido. [...] Pelo sistema do CDC, o fornecedor somente se desobriga nas hipteses de culpa exclusiva do consumidor (art. 12, 3, do CDC), o que no ocorre na hiptese, j que a prpria bula do medicamento no indicava os riscos associados sua administrao, caracterizando culpa concorrente do laboratrio. [...] Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 971.845-DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21.8.2008, DJe 1.12.2008). Processo Civil. Negativa de prestao jurisdicional. Cerceamento de defesa. Inspeo judicial. Responsabilidade objetiva por acidente de consumo. Fato do servio. Conceito de consumidor. Reexame de provas. Julgamento contrrio s provas dos autos. No-configurao. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Juros moratrios. Termo inicial. Montante indenizatrio. Adequao. [...] - O fornecedor de produtos e servios responde objetivamente pelos eventos decorrentes do fato do produto ou do servio que provocam danos a terceiros. [...] Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp n. 480.697-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7.12.2004, DJ 4.4.2005, p. 300). Civil e Processo Civil. Regimental no instrumento. Ao de indenizao. Anticoncepcional microvlar. Cartelas de comprimidos sem princpio ativo. Placebo. Gravidez. Responsabilidade civil objetiva do fabricante. Vazamento no mercado de consumo. Comprovao do dano e nexo causal. Reexame de fatos e provas. bice da Smula n. 7-STJ. [...] 1. Reputa-se objetiva a responsabilidade causada pela recorrente, haja vista ser responsvel pelo vazamento de produto sem princpio ativo no mercado de consumo. Reexaminar as concluses da Corte a quo esbarra no bice da Smula n. 7-STJ. [...] (AgRg no Ag n. 1.157.605-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em 3.8.2010, DJe 16.8.2010).
Ressalte-se que, em decorrncia das normas de direito material contidas no CDC, num aspecto substantivo, o nus da prova, ou seja, a demonstrao
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de fatos excludentes de responsabilidade acerca de fatos do produto ou servio, publicidade abusiva, inscrio indevida em rgos de proteo ao crdito, dente outros, ser sempre do fornecedor, pois a ele a lei atribui deveres de preveno, precauo, lealdade, informao etc. Desta feita, considerando a supremacia tcnica e econmica do fornecedor e sobretudo os j mencionados deveres, nsitos boa-f objetiva que ambas as partes devem guardar, no s durante a execuo do contrato, mas at mesmo aps o exaurimento de seus efeitos, no se pode vislumbrar que a regra processual constante do artigo 333, I, do CPC, altere a gama de obrigaes e deveres que se originam do sistema material de proteo ao consumidor, deslocando ao hipossuficiente a obrigao de produzir prova que a ele se revela de difcil acesso. Tendo em vista que, pelo prprio sistema material inaugurado no CDC, cabe ao fornecedor a demonstrao de cumprimento de seus deveres, no havendo, em rigor, sequer falar em inverso do nus da prova, porquanto este sempre foi de incumbncia do fornecedor. Ademais, mesmo que assim no fosse, a discusso quanto ocorrncia de defeito de fabricao do pneu e caracterizao da relao consumerista demandaria o reexame de matria ftica, circunstncia obstada pela Smula n. 7 desta Corte. Nesse sentido:
Agravo interno. Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Venda de produto inadequado. Constatao por percia tcnica. Danos materiais. Incidncia do CDC. Hipossuficincia do autor. Ausncia de prequestionamento. Responsabilidade objetiva. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. I - A questo da hipossuficincia da agravada no foi debatida no acrdo recorrido, carecendo do necessrio prequestionamento viabilizador do recurso especial. Incidncia das Smulas n. 282 e n. 356-STF. II. A discusso quanto ocorrncia de defeito de fabricao e caracterizao da relao de consumo demanda o reexame de matria ftica, circunstncia obstada pela Smula n. 7 desta Corte. III - Agravo improvido. (AgRg no Ag n. 803.555-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16.9.2008, DJe 30.9.2008).
3. Do exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, na extenso, nego-lhe provimento. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.105.176-MG (2008/0251637-6) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Recorrente: Damag Indstria e Comrcio de Alimentos Ltda. Advogado: Roberto Rodrigues Pereira Jnior e outro(s) Recorrido: Laticnios MB Ltda. Advogado: Jos Gonzalez Costa e outro(s)
EMENTA Direito Falimentar. Duplicatas como ttulos hbeis para a decretao da falncia. Direito intertemporal. Pedido de falncia ajuizado em 2000. Falncia decretada em 2007. Aplicao do Decreto-Lei n. 7.661/1945 na fase pr-falimentar e aplicao da Lei n. 11.101/2005 na fase falimentar. Inteligncia do art. 192, 4, da Lei n. 11.101/2005. 1. O acrdo recorrido deixou claro que as duplicatas que instruram o pedido falencial estavam devidamente acompanhadas das notas fiscais, dos comprovantes de entrega das mercadorias e das respectivas certides de protesto. 2. A interpretao da Lei n. 11.101/2005 conduz s seguintes concluses: (a) falncia ajuizada e decretada antes da sua vigncia: aplica-se o antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945, em decorrncia da interpretao pura e simples do art. 192, caput; (b) falncia ajuizada e decretada aps a sua vigncia: obviamente, aplica-se a Lei n. 11.101/2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput; e (c) falncia requerida antes, mas decretada aps a sua vigncia: aplica-se o Decreto-Lei n. 7.661/1945 at a sentena, e a Lei n. 11.101/2005 a partir desse momento, em consequncia da exegese do art. 192, 4. 3. No caso concreto, ocorreu a hiptese da letra c, supra, com a falncia decretada luz do anterior diploma. Recurso especial que se limita a debater a legislao aplicvel sentena da quebra. 4. Recurso especial desprovido.
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ACRDO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 13.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Damag Indstria e Comrcio de Alimentos Ltda. teve sua falncia requerida em 28 de julho de 2000. Em 8 de maro de 2007 o pedido foi julgado procedente e a falncia decretada pelo Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Muria-MG. Inconformada, a recorrente interps agravo de instrumento perante o TJMG (e-STJ fls. 3-22) suscitando a nulidade da deciso que decretou sua quebra, pelo fato de ter sido fundamentada no antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945 e no na atual Lei n. 11.101/2005. Alm da nulidade da sentena, a recorrente tambm argumentou que: (i) os ttulos que embasaram o pedido de falncia - duplicatas sem aceite - no eram aptos para tal finalidade e (ii) o protesto dos ttulos teria sido irregular. O TJMG, por sua 1 Cmara Cvel, negou provimento ao agravo de instrumento, em acrdo unnime assim redigido (e-STJ fl. 468):
Pedido de falncia instruo regular. Duplicatas, notas fiscais, comprovantes de entrega de mercadoria e certides de protesto nos autos. Impontualidade configurada. Ao proposta antes da nova Lei de Falncia de n. 11.101/2005. Aplicao do Decreto-Lei n. 7.661/1945. Pedido de quebra deferido. Sendo o pedido de falncia foi regularmente instrudo com as duplicatas, notas fiscais e comprovantes de entrega de mercadoria e ainda com as respectivas certides de protesto, fica caracterizada a impontualidade da devedora, impondo-se o deferimento do pedido.
Contra o referido julgado, a recorrente ops embargos de declarao, a fim de sanar suposta omisso (e-STJ fls. 478-479). O recurso foi rejeitado, em deciso assim ementada (e-STJ fl. 481):
Embargos de declarao. Pressupostos inexistentes. Rejeio. Devem ser rejeitados os embargos de declarao se inexistentes os pressupostos previstos no art. 535 do CPC, ou seja, omisso, obscuridade ou contradio.
Dessa deciso foi interposto o presente recurso especial, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. No que se refere alnea a, alega violao aos arts. 192, 4, da Lei n. 11.101/2005 e 11 do Decreto-Lei n. 7.661/1945. Relativamente alnea c, foi colacionado acrdo do TJRS para suscitar dissdio jurisprudencial relativo interpretao do art. 192, 4, da Lei n. 11.101/2005. Ao final, a recorrente requer o conhecimento e o provimento do presente recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Deve ser conhecido o presente recurso especial, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade: o recurso foi interposto tempestivamente, realizado o devido preparo e a matria nele discutida devidamente prequestionada. Quanto ao mrito, no merece provimento o recurso. No que se refere alegada violao ao art. 11 do Decreto-Lei n. 7.661/1945, a tese da recorrente no pode prosperar, pois o acrdo recorrido deixou claro que as duplicatas que instruram o pedido falencial estavam devidamente acompanhadas das notas fiscais, dos comprovantes de entrega das mercadorias e das respectivas certides de protesto. Quanto suposta violao ao art. 192, 4, da Lei n. 11.101/2005, tambm no pode prosperar a irresignao da recorrente. Por ocasio da edio de um novo diploma legislativo relevante comum surgirem questes de direito intertemporal. No podia ser diferente com a Lei n. 11.101/2005, que instituiu novo regime jurdico falimentar em nosso Pas, revogando e substituindo o antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945. Por isso, o legislador cuidou de estabelecer regras expressas para solucionar as possveis controvrsias que poderiam surgir acerca da aplicao da nova lei
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aos processos de falncia e concordata em curso antes da sua vigncia. Tais regras esto dispostas no art. 192 da Lei n. 11.101/2005:
Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. (...) 4 Esta Lei aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, o Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na deciso que decretar a falncia, o disposto no art. 99 desta Lei. (...)
Com efeito, o caput do art. 192 diz expressamente que a Lei n. 11.101/2005 no se aplica aos processos de falncia ajuizados antes da sua vigncia. No entanto, o 4 do art. 192 afirma que a Lei n. 11.101/2005 se aplica aos processos ajuizados antes da sua vigncia, a partir da sentena, desde que a decretao ocorra aps a sua entrada em vigor. Conclui-se, pois, que o 4 configura uma exceo regra do caput. Resumidamente, o que a Lei n. 11.101/2005 determina o seguinte: (a) falncia ajuizada e decretada antes da sua vigncia: aplica-se o antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945, em decorrncia da interpretao pura e simples do art. 192, caput; (b) falncia ajuizada e decretada aps a sua vigncia: obviamente, aplica-se a Lei n. 11.101/2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput; e (c) falncia requerida antes, mas decretada aps a sua vigncia: aplica-se o Decreto-Lei n. 7.661/1945 at a sentena, e a Lei n. 11.101/2005 a partir desse momento, em consequncia da exegese do art. 192, 4. Em suma: a hiptese dos autos a da letra c, supra, pois o pedido de falncia foi requerido na vigncia do antigo diploma, mas a decretao ocorreu na vigncia da nova lei, devendo-se aplicar, portanto, o Decreto-Lei n. 7.661/1945 na fase pr-falimentar, que vai do pedido de falncia at a decretao da quebra. E assim foi prolatada a deciso recorrida. a posio da doutrina:
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(...) aplica-se a Lei nova para as falncias decretadas em sua vigncia, mesmo que o pedido seja anterior, aplicando-se, at a decretao, o Decreto-Lei n. 7.661/1945, ressalvando que a deciso que decretar a falncia deve respeitar o artigo 99 da nova Lei. (PROENA, Jos Marcelo Martins. Disposies Finais e Transitrias - Vacatio Legis, Direito Intertemporal e Outras Disposies. In: MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentrios Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 309). Ainda como resultado da conjugao dos preceitos contidos no caput e no 4 do art. 192 da LRF, infere-se que a lei nova ter aplicao imediata s seguintes situaes: (i) evidente, aos pedidos de recuperao, judicial e extrajudicial, e de falncia ajuizados sob o seu imprio; e (ii) s falncias decretadas aps a sua entrada em vigor, ainda que resultantes de concordatas ou pedidos de falncia anteriormente ajuizados - em relao aos quais prevalece a lei antiga (inclusive quanto aos pressupostos para sua decretao) at a sentena de quebra e, a partir da, deve-se atender as prescries da lei nova, inclusive quanto aos requisitos e determinaes essenciais sentena. (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Disposies Finais e Transitrias. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de e PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. So Paulo: RT, 2005, p. 584).
Ademais, os princpios da celeridade e da economia processual devem orientar todo o processo falimentar, conforme determinao expressa do art. 75, pargrafo nico, da Lei n. 11.101/2005:
Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual.
Com efeito, no se mostraria recomendvel a repetio de eventuais atos processuais que tenham sido realizados sob a gide da legislao anterior e no tenham implicado prejuzo s partes. Nesse mesmo sentido j decidiu este Tribunal:
Falncia. Recurso especial. Execuo individual. Hasta pblica. Juzo universal. Direito intertemporal. 1. O princpio da instrumentalidade das formas recomenda que no se anulem atos supostamente inquinados de nulidade sem que se verifique a efetiva ocorrncia de prejuzo. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial inadmissvel. Incidncia da Smula n. 7-STJ.
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3. Nas hipteses em que a decretao da quebra ocorrera sob a vigncia da Lei n. 11.101/2005, mas o pedido de falncia foi feito sob a gide do Decreto-Lei n. 7.661/1945, de acordo com o art. 194, 4 da nova lei, at a decretao da falncia, devero ser aplicadas as disposies da lei anterior. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido. (REsp n. 1.063.081-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4.10.2011, DJe 20.10.2011).
Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso especial, mantendo a decretao da falncia. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.111.077-DF (2009/0015355-6) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Recorrente: Fundao Banco Central de Previdncia Privada Centrus Advogado: Cristiane Romano e outro(s) Recorrido: Associao Brasiliense de Aposentados do Banco Central Abace Advogado: Lycurgo Leite Neto
EMENTA Processual Civil. Previdncia privada fechada. EC n. 20/1998. Lei Complementar n. 108/2001. Paridade contributiva. Ausncia de litisconsrcio necessrio entre patrocinador e fundo de penso. Idem com relao Unio. Direito adquirido a determinado percentual de contribuio. Inexistncia. 1. No h relao jurdica entre o fundo de penso e o patrocinador que exija a presena deste em processo em que se discute a respeito da paridade contributiva instituda pela EC n. 20/1998. 2. A atuao meramente normativa e fiscalizadora da Secretaria de Previdncia Complementar no gera, por si s, interesse jurdico
em relao a lide entre particulares, de modo a atrair a presena da Unio como litisconsorte necessrio. 3. A deciso que reconhece, no caso concreto, a ocorrncia de direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo do direito infraconstitucional, devendo ser impugnada por recurso especial. 4. Nos planos previdencirios de benefcio definido, no h direito adquirido a determinado regime de contribuies, as quais podem ser alteradas para manter o equilbrio atuarial do plano sempre que ocorrerem situaes que o recomendem ou exijam. 5. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Joo Vitor Luke Reis, pela parte recorrente: Fundao Banco Central de Previdncia Privada Centrus. Dr(a). Ticiana Valdetaro Bianchi Ayala, pela parte recorrida: Associao Brasiliense de Aposentados do Banco Central - Abace. Braslia (DF), 4 de agosto de 2011 (data de julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 19.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Cuida-se, na origem, de ao ordinria ajuizada por Associao Brasiliense de Aposentados do Banco Central Abace contra Fundao Banco Central de Previdncia Privada Centrus. Pretende a autora, ora recorrida, seja condenada a recorrente a suspender a aplicao do percentual de contribuio de 15% (quinze por cento) do valor
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das suplementaes devidas e pagas pela Centrus a seus aposentados e devolver aos associados da primeira Autora e aos outros dois Autores, a diferena de 5% decorrente da majorao do percentual contributivo para 15% sobre os proventos de complementao de aposentadoria em relao ao anterior percentual contributivo de 10%, a partir de dezembro de 2000 at a data do efetivo retorno das dedues de contribuies para o percentual de 10%, ou outro menor que venha a ser adotado, conforme consta de sua inicial (fls. 6-21). O imbrglio tem a ver a com a promulgao da Emenda Constitucional n. 20/1998, que alterou o art. 202 da Constituio Federal de 1988, passando a constar de seu 3 o seguinte:
vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na qual, em hiptese alguma, sua contribuio normal poder exceder a do segurado.
A fim de dar cumprimento ao disposto no normativo constitucional, o Conselho de Curadores da recorrente resolveu majorar a contribuio pessoal dos participantes do plano de previdncia complementar de 10% para 15% e reduzir o percentual do patrocinador, o Banco Central do Brasil, de 20% para 15% sobre os proventos de complementao de aposentadoria. O magistrado de primeiro grau, pela sentena de fls. 718-727, julgou procedente o pedido para determinar r que se abstenha de aplicar percentual superior a 10% (dez por cento) aos associados da autora que estejam aposentados em data anterior promulgao da Emenda Constitucional n. 20/1998, bem como para conden-la devoluo das quantias pagas por aposentados em data anterior Emenda Constitucional n. 20/1998 em percentual superior ao ora estipulado, desde dezembro de 2000, valores que devero ser corrigidos monetariamente desde a data da cobrana indevida e acrescida de juros moratrios desde a citao. Condenou a recorrente ainda ao pagamento das custas e de honorrios advocatcios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenao, conforme previsto no art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil. Interposto recurso de apelao, sobreveio acrdo da 3 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios assim ementado:
Previdncia privada. Centrus. Preliminares de incompetncia do juzo, de ilegitimidade ativa e de perda de interesse de agir rejeitadas. Contribuies
dos associados. Emenda Constitucional n. 20. Litigncia de m-f. Ausncia de requisitos. Honorrios arbitrados corretamente. 1 - Evidenciando-se desnecessria a interveno no feito de autarquia, no h se falar em competncia da Justia Federal. 2 - O art. 5, inciso XXI, da Constituio Federal prev a legitimidade da associao de classe para defender direitos individuais de seus participantes. 3 - No se aplica o disposto no art. 202, 3, da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998, aos associados aposentados antes de sua vigncia. Entendimento diverso implica ofensa ao direito adquirido e princpio da irredutibilidade do valor dos benefcios. 4 - Nega-se a pretenso de se impor parte as penas da litigncia de m-f se no houve a demonstrao de quaisquer das causas ensejadoras elencadas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil. 5 - No merece reforma a sentena monocrtica no que diz respeito ao quantum arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios, porquanto observados os critrios da proporcionalidade e da razoabilidade, restando obedecidos os parmetros previstos no 4 do art. 20 do CPC. 6 - Recurso improvido.
Foram opostos embargos de declarao pela ora recorrente, inclusive para fins de prequestionamento, os quais foram rejeitados em acrdo que recebeu a seguinte ementa:
Processual Civil. Embargos de declarao. Vcios inexistentes. Desprovimento. 1. O julgador no est obrigado a responder todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso. 2. A finalidade dos embargos de declarao esclarecer a sentena ou acrdo, complementando-os quanto a eventuais pontos omissos, contraditrios, ou obscuros, no se destinando rediscusso da matria ventilada no julgado nem a substitu-lo. 3. Recurso desprovido.
Contra o referido acrdo, foram interpostos recurso especial e recurso extraordinrio, ambos devidamente contra-arrazoados. O especial veio fundado no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal e aponta violao dos seguintes artigos: 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; 3, 47, 113, 2, 128, 267, VI, 460 e 535, I e II, do Cdigo de Processo Civil; 6, 1, 2 e 3, 24, 25, 27 e 30 da Lei Complementar n. 108/2001; e 5, 6, 20 e pargrafos, 21 e pargrafos e 74 da Lei Complementar
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n. 109/2001. Aduz tambm desrespeito Smula n. 150 do Superior Tribunal de Justia. O recurso especial foi admitido na origem, ao contrrio do que ocorreu com o extraordinrio. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): No prospera a alegada ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, que eventualmente daria ensejo anulao do aresto recorrido. Embora no tenha o Tribunal a quo realmente se manifestado, de forma expressa, a respeito de alguns dos dispositivos legais indicados pela recorrente, a matria neles versada foi suficientemente debatida, sendo caso de se reconhecer a existncia de prequestionamento implcito capaz de levar ao conhecimento do recurso. Aduz a recorrente violao das normas contidas nos arts. 47 e 113, 2, do Cdigo de Processo Civil. Afirma estar caracterizado, na espcie, o litisconsrcio necessrio, a impor a presena, no processo, do Banco Central do Brasil como patrocinador da fundao Centrus, bem como da Unio, em razo de ter sido a Secretaria de Previdncia Complementar o rgo responsvel pela normatizao que resultou na alterao estatutria tida como prejudicial aos interesses dos associados da recorrida. Como consequncia, a competncia para apreciar o feito seria da Justia Federal. No comungo desse entendimento. No que diz respeito Unio, sua presena no polo passivo da demanda por atos praticados pela Secretaria de Previdncia Complementar impensvel. Em situao semelhante, em litgio envolvendo a Telemar e um particular, j decidiu a Primeira Seo deste Tribunal, em acrdo relatado pelo Ministro Luiz Fux, que:
[...] a Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel no tem qualquer interesse nessa lide entre a Autora e a Telemar Norte Leste S.A. que a legitime a figurar no polo passivo desta ao, no sendo suficiente para tanto o fato de ser a Anatel o rgo regulador e fiscalizador do setor de telecomunicaes do Pas, pois a simples normatizao no gera, por si s, interesse jurdico do rgo regulador em relao s lides propostas por particulares contra as empresas que exploram o setor econmico normatizado, do contrrio seria obrigatria a integrao da Unio ao polo passivo de todas as aes relativas a questes disciplinadas por
legislao federal, pois, em ltima instncia, este o ente jurdico de direito pblico normatizador de quase todos os setores da economia do Pas. (CC n. 47.814-PB, DJ de 20.3.2006).
Tambm no que se refere ao Banco Central do Brasil, entendo que sua presena na lide no necessria. No h, no caso, relao jurdica entre aquela autarquia e a entidade de previdncia privada cuja natureza determine a formao de litisconsrcio necessrio. Poderia o Banco Central, quando muito, intervir na causa como assistente, na forma do art. 50 do Cdigo de Processo Civil, dado seu interesse em que a deciso favorecesse a Centrus, fazendo prevalecer a alterao estatutria efetivada. Em comentrio ao referido dispositivo legal, afirma NELSON NERY JNIOR que [...] pode intervir como assistente o terceiro que tiver interesse jurdico em que uma das partes vena a ao. H interesse jurdico do terceiro quando a relao jurdica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentena que vier a ser proferida entre assistido e parte contrria (Cdigo de Processo Civil Comentado, 11 ed., Revista dos Tribunais, 2010, p. 283). Quanto ilegitimidade ativa da recorrida, matria a respeito da qual a recorrente alegou ofensa aos arts. 3, 6 e 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, no vejo a vulnerao invocada. Com efeito, a prpria Constituio Federal, no seu art. 5, inciso XXI, que assegura s entidades associativas, quando expressamente autorizadas, a legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, pouco importando se a totalidade deles ou se apenas determinada parcela titular de direitos especficos, sendo de se aplicar espcie, por analogia, a Smula n. 630 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Eis o que tambm esta Corte j assentou:
Processual Civil. Associao de classe. Substituio processual. Legitimidade ativa. Defesa de interesses e direitos coletivos dos associados. Possibilidade. Precedentes. Agravo interno desprovido. I - Consoante jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, as entidades de classe, estando regularmente constitudas e em normal funcionamento, tm legitimidade ativa para defender, em juzo, os interesses e direitos coletivos de seus associados. Precedentes. II - Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp n. 439.109-DF, relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 27.9.2004).
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O fato de existirem associados que constam tambm de relao apresentada por outra entidade de classe em outra ao com o mesmo objeto, sem que se tenha invocado a ocorrncia de litispendncia, problema a ser enfrentado no momento processual prprio. Por bvio, ningum dever receber mais do que devido. Sustenta, ademais, a recorrente a carncia de ao superveniente quanto a um dos pedidos, tendo ocorrido, pois, perda do interesse processual e violao do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Afirma que o pedido consistente na suspenso da deduo de 15% do valor da complementao de aposentadoria, a ttulo de contribuio pelos associados, ficaria prejudicado, uma vez que, a partir de julho de 2004, o referido percentual foi reduzido a 7,5%. A propsito do ponto, transcrevo trecho do voto do revisor do acrdo impugnado, Desembargador Mrio-Zam Belmiro, que bem resolveu a questo:
Persiste o interesse da autora, pois, conforme a prpria recorrente assevera em sua pea de defesa, a alquota de contribuio dos participantes definida pela situao de receita e despesa da entidade previdenciria, o que resulta em uma discricionariedade da r para majorar ou reduzir a colaborao econmica dos contribuintes a qualquer tempo. Nesse compasso, til o ajuizamento da ao que pede a aplicao de ndice pactuado poca da aposentadoria dos seus representados (fl. 803).
Relativamente suposta ofensa aos arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, parece-me que a recorrente interpretou equivocadamente a deciso objurgada. De fato, foi reconhecido queles associados j aposentados em data anterior Emenda Constitucional n. 20/1998 o direito de serem ressarcidos das quantias pagas a mais a partir de dezembro de 2000, ou seja, daquilo que ultrapassou os 10% do valor de sua complementao de aposentadoria. Nada h a prover. Analiso agora a pretensa violao do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como do art. 6, caput, da Lei Complementar n. 208/2001 e dos arts. 20 e 21 da Lei Complementar n. 109/2001. Anoto, em primeiro lugar, que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vinha se firmando no sentido de que eventual ofensa ao art. 6 da LICC deveria ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a interposio de recurso extraordinrio, uma vez que as matrias veiculadas naquele dispositivo legal, atinentes inviolabilidade do ato jurdico perfeito, do direito adquirido
e da coisa julgada, tm, hoje, status constitucional, tornando impossvel sua apreciao no mbito do recurso especial. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, com base em fundamentao constante do voto do Ministro Carlos Velloso no RE no AgRg n. 437.384RS, vem consolidando o entendimento de que [...] o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada encontram proteo em dois nveis: em nvel infraconstitucional, na Lei de Introduo ao Cd. Civil, art. 6, e em nvel constitucional, art. 5, XXXVI, C.F. Todavia, o conceito de tais institutos no se encontra na Constituio, art. 5 XXXVI, mas na lei ordinria, art. 6 da LICC. Assim, a deciso que d pela ocorrncia, ou no, no caso concreto, de tais institutos, situa-se no contencioso de direito comum, que no autoriza a admisso do RE. O Ministro Celso de Mello, no julgamento do AgRg no RE n. 414.556-1SC, DJ de 7.10.2005, endossa tal entendimento e acrescenta:
Em suma: a necessidade de constatao, em cada caso ocorrente, da configurao, ou no, do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada faz instaurar contencioso de mera legalidade, desvestido, por isso mesmo, de qualificao constitucional, eis que reside na lei (LICC, art. 6) - e nesta, to-somente - a sedes materiae pertinente ao delineamento conceitual dos requisitos caracterizadores de tais institutos. Desse modo, a deciso judicial que reconhece caracterizada, ou no, no caso concreto, a ocorrncia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e/ou da coisa julgada, independentemente da controvrsia de direito intertemporal, regida por norma de sobredireito (CF, art. 5, XXXVI), projeta-se em domnio revestido de carter eminentemente infraconstitucional, no viabilizando, por incabvel, o acesso via recursal extraordinria.
Presente tal orientao, a qual passo a acompanhar, no vejo bices em analisar as supostas violaes arguidas pela recorrente. Necessrio ponderar, primeiramente, que no existe direito adquirido contra texto constitucional, de modo que, fica evidente, no poderia a entidade de previdncia privada deixar de cumprir as determinaes da EC n. 20/1998 e estabelecer a paridade contributiva. A propsito, j em 1985, o Ministro Moreira Alves, no julgamento do RE n. 94.414-1, publicado no DJ 13.2.1985, afirmava que as normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Mesmo nas Constituies que vedam ao legislador ordinrio a edio de leis retroativas, declarando que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinrio, e no, ao constituinte, seja ele originrio, seja ele derivado.
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Registro, ademais, que no h razo para duvidar de que o percentual de 30% repassado recorrente, na poca, composto pelos 10% dos associados e os 20% do patrocinador, fosse indispensvel ao perfeito equilbrio atuarial do plano de previdncia. O fato de, anos depois, a contribuio ter sido reduzida a 15% (7,5% dos associados e 7,5% do Banco Central do Brasil) e, segundo informaes prestadas nos autos, de ter sido at mesmo suspensa no significa que, naquele momento, os 30% seriam excessivos. No h nenhuma prova nesse sentido. Alis, a reduo das contribuies uma das alternativas previstas em lei para solucionar o excesso de reservas dos planos de benefcio, o que s ocorrer, porm, aps a formao da reserva de contingncia e da reserva especial e, ainda assim, se tal reserva especial no tiver sido utilizada por trs anos consecutivos (art. 20 e pargrafos da Lei Complementar n. 109/2001). Ocorrendo a situao prevista no mencionado dispositivo legal, o superavit revertido em favor dos participantes e assistidos na forma de benefcios, entre os quais se inclui, como dito, a reduo ou suspenso das contribuies. Ou seja, mesmo que fosse excessiva a contribuio no percentual de 30% poca lembrando que a presuno a de que tal percentual fosse necessrio para a manuteno do equilbrio atuarial do plano , ainda assim, repita-se, somente aps a constituio de reserva de contingncia e de reserva especial, se no utilizada essa por trs anos seguidos, que poderia haver reduo das contribuies. Considerando, portanto, as premissas i) de que era necessria a manuteno de contribuies que perfizessem 30% do valor das aposentadorias e ii) de que a entidade no poderia deixar de implementar a paridade contributiva imposta pela EC n. 20/1998 e cobrada pela Secretaria de Previdncia Complementar, sobrava recorrente apenas uma soluo, a saber, aumentar de 10% para 15% a contribuio dos participantes e assistidos e diminuir de 20% para 15% a contribuio do patrocinador. Questo elementar de matemtica. No concordo com a assertiva do acrdo objurgado de que a majorao no percentual das contribuies dos participantes e assistidos implicaria ofensa ao direito adquirido e reduo dos benefcios, mormente porque, no caso concreto, a hiptese de plano de benefcio definido. Com efeito, ensina IVY CASSA (in Contrato de Previdncia Privada, MP Editora, 2009, p. 155):
Os planos de benefcio definido foram os primeiros a surgir no mercado. Caracterizam-se por serem aqueles em que o valor do benefcio determinado na data da contratao. A partir dessa premissa, o valor da contribuio calculado
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atuarialmente (atravs de procedimentos matemticos que utilizam variveis probabilsticas combinadas com variveis financeiras), observadas as bases tcnicas definidas pelo rgo regulador. Nas palavras de Adacir Reis: aquele no qual o participante sabe de antemo o quanto receber de benefcio, embora no saiba exatamente o quanto vai pagar, j que esse valor poder variar de acordo com o plano anual de custeio, podendo diminuir ou aumentar a contribuio a partir da constatao de superavit (art. 20) ou dficit (art. 21). Em outras palavras, no plano de benefcio definido a contribuio indefinida, mas o valor do benefcio previamente definido na data de vinculao do participante ao plano, calculado com base em regras estipuladas em regulamento e geralmente vinculadas ao salrio da ativa ou mdia extrada de um perodo de contribuio que antecede a aposentadoria. No plano BD os clculos so feitos levando em conta o total da massa de participantes. Existe aqui o chamado mutualismo.
Por sua vez, LUS CARLOS CAZETTA (in Previdncia Privada o regime jurdico das entidades fechadas, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2006, p. 50-51) assevera:
No mbito do segmento fechado, os planos previdencirios estruturamse, basicamente, sob os modelos de benefcios definidos ou de contribuies definidas. Nos planos de benefcios definidos, estabelecem-se nos regulamentos os benefcios e o regime de custeio para a sua atribuio aos participantes, quando implementadas as condies e satisfeitos os critrios e carncias correspondentes. Em vista da determinao prvia, nesse tipo de plano, dos benefcios contratados com os participantes, o respectivo regime de custeio deve ser ajustado ao longo do perodo de capitalizao das reservas, mediante a fixao de nveis de contribuies permanentemente aptos a conferir equilbrio econmico e financeiro entre as reservas (e fundos e provises) e os compromissos, presentes e futuros, apurados atuarialmente.
E, fl. 106 da mesma obra citada, conclui o autor:

Por tudo isso, fica evidente que, em caso de necessidade tcnica devidamente comprovada, a adaptao financeira do plano (por meio da alterao dos percentuais correspondentes s contribuies atribuveis ao patrocinador e ao participante ou da modificao na estrutura dos benefcios) configura elemento essencial (nuclear) da relao jurdica, no caracterizando, por qualquer forma, ofensa intangibilidade do ato jurdico perfeito (ou ao direito adquirido, acrescento eu) celebrado com a entidade fechada de previdncia (grifei).
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No h, pois, falar em direito adquirido a determinado regime de contribuies, uma vez que essas, particularmente nos planos de benefcio definido, podem ser alteradas para manter o equilbrio atuarial do plano sempre que ocorrerem situaes que o recomendem ou, como no caso, que o exijam. Embora no me alie tese defendida pelo ilustre representante do Ministrio Pblico, de que cabe invocar, no caso, a teoria da impreviso para embasar as alteraes efetuadas no estatuto da Centrus, o fato que houve, sim, a incidncia de ato excepcional sobre a relao contratual inicialmente celebrada entre os assistidos e o fundo de penso a justificar a redefinio dos percentuais devidos por cada parte a ttulo de contribuio. Ressalto ainda que o aumento das contribuies, na forma do disposto no art. 6 da Lei Complementar n. 108/2001, que veio regulamentar o 3 do art. 202 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, aplica-se tanto aos participantes da ativa quanto aos aposentados. De fato, em parecer constante da obra Fundos de Penso: temas jurdicos (Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 212-214), FLVIO MARTINS RODRIGUES anotou:
Dvida que tambm foi colacionada diz respeito s contribuies dos assistidos (participantes aposentados e pensionistas). indagado se as mesmas poderiam, ou no, ser computadas conjuntamente com as contribuies dos participantes ativos, para fins de observncia da regra da paridade contributiva com os aportes do patrocinador pblico. Veja-se que o Constituinte Derivado utilizou, no 3 do art. 202, a expresso segurado para identificar os destinatrios da previdncia complementar. De fato, a expresso pouco tcnica. Planos de previdncia possuem participantes e assistidos, dividindo-se estes em participantes em gozo de benefcios e beneficirios, expresses trazidas com preciso pelo legislador infraconstitucional. o que dispe o art. 8 da Lei Complementar n. 109/2001, lei orgnica da previdncia complementar, que convm transcrever: Art. 8 - Para o efeito desta Lei Complementar, considera-se: I - participante, a pessoa fsica que aderir aos planos de benefcios; II - assistido, o participante ou seu beneficirio em gozo de benefcio de prestao continuada. Teve-se a oportunidade de expor que o esforo contributivo dos participantes, sob o ponto de vista de custeio atuarial, pode concentrar-se durante a fase ativa da vida do trabalhador ou ser financiado no tempo, de forma a que o participante assistido (aposentado) e seu beneficirio (pensionista) arquem com parte do
custo que lhe poderia ser imputado. O que importa o valor presente dessas contribuies para fins de aferio do custeio do plano. A ratio do art. 202, 3 da Constituio Federal , portanto, a moderao dos aportes realizados pelos patrocinadores pblicos. No mesmo sentido, seguiu a Lei Complementar n. 108/2001, diploma normativo especialmente voltado para as entidades fechadas de previdncia patrocinadas por entes pblicos, ao tratar do custeio dos planos de benefcios, estabeleceu-se no art. 6 e no seu 1, verbis: Art. 6 - O custeio dos planos de benefcios ser de responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. 1. A contribuio normal do patrocinador para o plano de benefcios, em hiptese alguma exceder do participante, observado o disposto no art. 5 da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, e as regras especficas emanadas do rgo regulador e fiscalizador. Veja-se que o caput do transcrito art. 6 traz a regra da contributividade compulsria. Em outras palavras, as entidades de previdncia complementar que contam com patrocinadores pblicos devero possuir, obrigatoriamente, o esforo contributivo dos destinatrios dos benefcios. Disse mais o dispositivo, que os aportes devero ser do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. Estes, como se viu na regra expressa do art. 8 da Lei Complementar n. 109/2001, contemplam dois agrupamentos: o participante em gozo de benefcio de prestao continuada e o beneficirio em gozo de benefcio de prestao continuada. Prosseguindo-se, o referido art. 6 da Lei Complementar n. 108, em seu 1, traduz com mais preciso a regra constitucional limitadora das contribuies patronais, dispondo que a contribuio do ente estatal, em hiptese alguma, exceder do participante. A resposta dever compor-se com a regra contida no caput do dispositivo, ou seja, participante, inclusive assistido. A regra compe-se com absoluta racionalidade. Desta feita, o esforo contributivo do empregador pblico no poder exceder o esforo contributivo do destinatrio do benefcio, seja verificado na fase laboral ativa, seja financiado posteriormente. Em outras palavras, resta claro que o art. 6 da Lei Complementar n. 108/2001 admite, para fins de observncia da regra constitucional da paridade contributiva, que se utilize as contribuies dos participantes adicionadas aos aportes realizados pelos assistidos participantes e assistidos beneficirios.
O acrdo recorrido, portanto, violou tanto o art. 6 da LICC, uma vez que reconheceu a existncia de direito adquirido em situao na qual efetivamente no havia, como o art. 6 da Lei Complementar n. 108/2001, ao proibir a majorao das contribuies dos aposentados do Banco Central do Brasil vinculados Centrus, contrariando a determinao legal que atribui a
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responsabilidade pelo custeio do plano de benefcio ao patrocinador e a todos os participantes, inclusive aos assistidos (aposentados e pensionistas). Pelo exposto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resoluo de mrito, na forma do disposto no art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil. Ficam invertidos os nus de sucumbncia. Fixo os honorrios advocatcios em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com base no art. 20, 4, do CPC. como voto. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 1. Sr. Presidente, em primeiro lugar cumprimento os doutores advogados pelas duas excelentes sustentaes, com isso a causa ficou ainda mais clara. necessrio que faamos um delineamento do tema em julgamento. O que est sendo julgado o pretrito, porque j houve inclusive a adaptao do plano para a paridade - em um percentual menor -, tanto que alegou-se perda superveniente do interesse recursal, tese rechaada desde o Tribunal de origem. 2. Acompanho Vossa Excelncia, de incio, quanto ao afastamento da alegada ofensa ao art. 535 do CPC e, tambm, no tocante a inexistncia de litisconsrcio com a Unio. bem verdade que se h alegao de interesse jurdico da Unio ou do Banco Central, quem deveria analisar a ocorrncia desse interesse a Justia Federal, por fora do que dispe a Smula n. 150-STJ. Porm, como o STJ possui jurisdio tanto sobre a Justia Estadual por onde tramitou o presente feito , quanto sobre a Justia Federal, cabe a esta Corte, agora, definir a ocorrncia de interesse jurdico a autorizar a remessa dos autos Justia Federal, e, se for o caso, com a consequente anulao do processo por se tratar de competncia absoluta , razo por que tambm dou por superada a tese de ofensa ao que dispe a Smula n. 150. 3. Por outro lado, Sr. Presidente, efetivamente tenho que o Banco Central do Brasil no litisconsorte necessrio e, diante da superao do bice por Vossa Excelncia, tambm o acompanho no particular.
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por todos sabido que a competncia definida segundo status assertionis, vale dizer, de acordo com a causa de pedir narrada pelo autor e pelo pedido. No caso da competncia da Justia Federal, o ponto nodal o interesse jurdico dos entes pblicos listados no art. 109, inciso I, da Carta de 1988, acaso figurantes na lide na condio de autores, rus, assistentes ou opoentes. H litisconsrcio necessrio, como bem sabe Vossa Excelncia, quando a deciso da causa puder afetar diretamente a esfera jurdica de terceiro, deciso essa que, como de conhecimento tambm cursivo, adstringe-se ao que fora pleiteado pelo autor. E no particular bem lembrou Vossa Excelncia as lies de Nelson Nery Junior. Excetua-se, evidentemente, o fato de a prpria lei poder criar hipteses em que a pluralidade subjetiva se impe, como o caso de litisconsrcio necessrio dos proprietrios dos imveis confrontantes na ao de usucapio (art. 942) ou litisconsrcio entre os cnjuges nas aes de direito real a que faz meno o art. 10 do CPC, o que no a hiptese tratada nos autos. No caso em exame, questiona-se a alterao do percentual devido pelo segurado ao fundo de previdncia, depois da inovao trazida pela E.C. n. 20/1998, que vedou o aporte de recurso pelo patrocinador (no caso, o Bacen, em valor superior ao pago pelo segurado. que o Conselho Curador da Centrus, para dar vigncia alterao constitucional, modificou o percentual de contribuio dos segurados, de 10% para 15%, reduzindo a contribuio do patrocinador, de 20% para 15%, alcanando assim a paridade. Inconformados, os autores ajuizaram a presente ao pleiteando o seguinte, conforme consta do acrdo recorrido:
[...] a citao da r e a procedncia dos pedidos para determinar que a mesma suspenda a aplicao do percentual de contribuies de 15% do valor da suplementaes devidas e pagas pela r aos seus aposentados e para condenla devoluo em favor dos associados da autora a diferena de 5% decorrente da majorao do percentual contributivo para 15% sobre os proventos de complementao de aposentadoria em relao ao anterior percentual contributivo de 10%, a partir de dezembro de 2000, at a data do efetivo retorno das dedues de contribuies para o percentual de 10%, ou outro menor que venha a ser adotado. (fl. 785).
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No caso, absolutamente estreito ao pedido deduzido na inicial, o acrdo no permitiu a elevao da contribuio dos segurados j aposentados por ocasio da promulgao da E.C. n. 20/1998, e determinou a devoluo dos 5% que lhes haviam sido cobrado pela mudana regulamentar do conselho curador da Centrus. Nada disse sobre a contribuio do Bacen como no poderia ser diferente, j que no houve pedido a respeito. No particular, qualquer deciso relativamente contribuio realizada pelo Bacen Centrus seria extra petita e nem mesmo os autores poderiam pleite-la, j que carecedores de legitimidade e de interesse jurdico. Vale dizer, no a deciso proferida neste processo, concernente unicamente contribuio dos segurados, que afeta a esfera jurdica do Bacen o que autorizaria o litisconsrcio , mas eventuais, incertos e hipotticos ajustes atuariais procedidos pela entidade de previdncia, ajustes esses que, a par de no serem peremptoriamente necessrios, evidentemente deveriam obedecer ao comando constitucional, mesmo que fosse para lhe dar interpretao diversa da que apregoada pelo recorrente. A afetao do Bacen com a deciso rectius, com eventuais ajustes atuariais decorrentes indiretamente da deciso , tanto incerta e hipottica que, na prtica, no ocorreu, pois o prprio recorrente noticia ter havido supervit que culminou na reviso das contribuies, o que refora o descabimento do litisconsrcio e da remessa dos autos Justia Federal. Em sntese, Sr. Presidente, firmo entendimento de que em aes de reviso do percentual de contribuies aportadas unicamente pelos segurados da Centrus, decorrente da alterao estatutria justificada pela E.C. n. 20/1998, no h litisconsrcio necessrio do Bacen, j que no se discute a obrigao dessa Autarquia na formao das reservas do fundo de penso. 4. Sr. Presidente, superando a questo do litisconsrcio necessrio, avano no tema. E assim fazendo, tenho que Vossa Excelncia tem razo em dar provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido autoral. Refletindo sobre a questo atuarial dos planos de previdncia privada, a pretenso deduzida na presente demanda coloca em risco no apenas o benefcio previdencirio, construdo a duras penas pelos contribuintes, mas tambm o prprio sistema financeiro como um todo. Assim, a jurisprudncia deve sempre respeitar o que certo, que o clculo atuarial, matemtico.
No caso, sustentou a nobre advogada da tribuna que haveria apenas fundamento constitucional, o que seria, em tese, um impeditivo para o conhecimento do recurso. Contudo, o voto do eminente Relator trouxe o argumento do acrdo do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, nesses casos, se houvesse violao Constituio, essa seria apenas reflexa, circunstncia que impe a este STJ a soluo da lide. O art. 6 da Lei Complementa n. 108, invocado no recurso especial, assim dispe: O custeio dos planos de benefcio ser de responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive dos assistidos. E o 1 diz: A contribuio normal do patrocinador para planos de benefcio em hiptese alguma exceder a do participante, observado o disposto no art. 5 da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998. Embora esse dispositivo no tenha sido taxativamente mencionado pelo acrdo, fato que ele, implicitamente, utilizou-se tanto da norma constitucional quanto do dispositivo infraconstitucional. Ento, no caso, entendo que houve prequestionamento implcito. Assim, Sr. Presidente, muito embora seja sedutora a tese contrria, no fundo o que foi dito por Vossa Excelncia que entendo deva prevalecer, no sentido de resguardar o esprito e a letra da lei que determinou a paridade de contribuies, de modo que no impactasse o plano. Com essas singelas consideraes, acompanho o eminente Relator tambm no mrito, para acolher o recurso e julgar improcedente o pedido, invertidos os nus de sucumbncia. como voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, inicialmente, tambm quero cumprimentar os ilustres patronos das partes, o Dr. Joo Vitor Luke Reis e a Dra. Ticiana Valdetaro Bianchi Ayala, pelas brilhantes sustentaes, a V. Exa., que proferiu voto em que modificou aquele inicial, mas soube fundamentar muito bem, como sempre o faz, e o eminente Ministro Luis Felipe Salomo, que nos traz importantes contribuies com seu judicioso pronunciamento.
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Entendo que a questo do Banco Central no se faz prevalente neste caso, pois o Banco no seria afetado de forma imediata pelo resultado desta ao, na medida em que a pretenso da Associao puramente de recebimento de contribuies pelo tempo em que houve um excesso na cobrana de 5% (cinco por cento), com o que ela direcionada to somente para o patrimnio da Centrus (Fundao Banco Central de Previdncia Privada). Se houvesse qualquer desequilbrio em decorrncia dessa deciso, outras deliberaes administrativas seriam tomadas pela Centrus e essas poderiam ser discutidas em outras aes e estariam fora completamente do alcance desta, porque, em nenhum momento, a pretenso deduzida desta ao teria possibilidade de afetar o relacionamento de trato sucessivo existente entre a Centrus e o Banco Central ou entre a Centrus e os beneficirios do plano, porque ela tem um tamanho certo, coisa direcionada para o passado. Ento, no vejo tambm interesse do Banco Central a justificar o seu chamamento nesta ao. E, quanto ao mrito, a Corte de origem entendeu indevido o aumento por duas razes: primeiro, porque haveria vedao em previso estatutria, o art. 46 do Estatuto. Ora, a vedao estatutria veda apenas aumento de contribuio ou reduo de benefcio decorrentes da vontade da prpria entidade submetida ao Estatuto, e no, como aqui acontece, um aumento de contribuio que est sendo exigido por fora de disposio constitucional e tambm legal. Quanto ao problema do direito adquirido, da impossibilidade de se modificar essas contribuies, V. Exa. mostrou muito bem que no h direito adquirido sobre esse tipo de regime jurdico que est sujeito, realmente, s alteraes e s modificaes ditadas pelo ambiente econmico e pela realidade da vida social. De modo que acompanho integralmente o voto de V. Exa., dando provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, tambm acompanho integralmente o voto de V. Exa. com as consideraes feitas pelos demais Colegas. Observo que no h legitimidade passiva do Banco Central, pois contra ele no foi dirigido pedido algum. O prejuzo advindo de eventual sentena de procedncia do pedido haver de ser suportado, diretamente, pela pessoa jurdica
r, e, indiretamente, pelo patrocionador e por todos os participantes do plano. Quanto questo de a matria ser de natureza constitucional, observo que embora tenha sido citado na brilhante sustentao oral um voto meu, em agravo regimental, aquele voto refletiu uma jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que vem sofrendo evoluo em face dos reiterados acrdos do Supremo Tribunal Federal que entendem que no h violao direta Constituio, mas, sim, reflexa quando se alega, em casos concretos, haver ofensa a direito adquirido, para cujo exame deve ser analisada a legislao ordinria de regncia. No mrito, tambm acompanho integralmente o voto do Relator quando afirma que no h direito adquirido a regime jurdico e a determinado percentual de contribuio, notadamente em se tratando, como no caso, de plano de benefcio definido. Se clculos atuariais demonstrarem excesso de reservas, como tem ocorrido na atualidade, os participantes so beneficiados com a circunstncia atual de no terem de contribuir, havendo a possibilidade de redistribuio entre todos do supervit. O que no jurdico alguns dos participantes, os autores, verem reconhecido um pretendido direito imutabilidade do percentual de custeio. Dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, gostaria, inicialmente, de cumprimentar os advogados pelas sustentaes orais. Concordo, integralmente, com as manifestaes e com as fundamentaes dos Senhores Ministros. Acompanho o voto de V. Exa., dando provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido.
RECURSO ESPECIAL N. 1.276.311-RS (2008/0236376-7) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A - Banrisul Advogado: Gabriel Pauli Fadel e outro(s)
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Recorrido: Everton de S Verlindo Advogado: Heitor de Abreu Oliveira e outro(s) EMENTA Direito Civil e do Consumidor. Recurso especial. Relao entre banco e cliente. Consumo. Celebrao de contrato de emprstimo extinguindo o dbito anterior. Dvida devidamente quitada pelo consumidor. Inscrio posterior no SPC, dando conta do dbito que fora extinto por novao. Responsabilidade civil contratual. Inaplicabilidade do prazo prescricional previsto no artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil. 1. O defeito do servio que resultou na negativao indevida do nome do cliente da instituio bancria no se confunde com o fato do servio, que pressupe um risco segurana do consumidor, e cujo prazo prescricional definido no art. 27 do CDC. 2. correto o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ao indenizatria a data em que o consumidor toma cincia do registro desabonador, pois, pelo princpio da actio nata, o direito de pleitear a indenizao surge quando constatada a leso e suas consequncias. 3. A violao dos deveres anexos, tambm intitulados instrumentais, laterais, ou acessrios do contrato - tais como a clusula geral de boa-f objetiva, dever geral de lealdade e confiana recproca entre as partes -, implica responsabilidade civil contratual, como leciona a abalizada doutrina com respaldo em numerosos precedentes desta Corte, reconhecendo que, no caso, a negativao caracteriza ilcito contratual. 4. O caso no se amolda a nenhum dos prazos especficos do Cdigo Civil, incidindo o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205, do mencionado Diploma. 5. Recurso especial no provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 20 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 17.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Everton de S Verlindo ajuzou ao de reparao de dano moral em face do Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A, narrando que, em 17 de de novembro de 2003, teve o nome cadastrado no SPC em razo de alegada inadimplncia no valor de R$ 2.326,79 (dois mil trezentos e vinte e seis reais e setenta e nove centavos). Afirma que contratou emprstimo, para quitar dvida pr-existente com o banco, no valor de R$ 2.870,00, que seria pago em parcelas mensais de R$ 231,82. Sustenta que, no obstante o emprstimo ter sido pactuado em 1 de setembro de 2003, teve seu nome inserido no rol de maus pagadores em 17 de novembro de 2003. Sustenta que as prestaes do emprstimo foram pagas, conforme previsto no contrato, todavia seu nome permanece inscrito no cadastro desabonador. Argumenta que no foi comunicado da inscrio, tendo tomado conhecimento do fato quando tentou financiar automvel em uma empresa. O Juzo de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Guaba-RS afastou a alegada prescrio, mas julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Interps o autor apelao para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso. O acrdo tem a seguinte ementa:
Apelao cvel. Responsabilidade civil. 1. Dano moral decorrente da inscrio indevida em rgo de proteo ao crdito. Prejuzo presumido. 2. Prescrio afastada. Incidncia do disposto no artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil de 2002. Marco inicial. Data do conhecimento da anotao. 3. Valor da indenizao que deve atender necessidade punitiva, bem como observar os elementos probatrios carreados nos autos. Por unanimidade, deram provimento apelao.
Inconformado com a deciso colegiada, interps o ru recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, sustentando violao do artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil.
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Afirma que o prazo prescricional aplicvel ao caso o do artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil, que se inicia quando violado o direito, no caso, por ocasio da inscrio no cadastro de inadimplentes. No foram oferecidas contrarrazes. Dei provimento ao agravo de instrumento para determinar a sua converso em recurso especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. A questo controvertida quanto ao prazo prescricional para o ajuizamento de ao de indenizao por inscrio desabonadora em cadastro de crdito realizada por banco, sobretudo quando decorre de relao contratual. A sentena consignou:
In casu, como a inscrio que deu margem propositura desta ao foi efetuada em 17.11.2003, ou seja, quando j estava em vigor o novo Cdigo Civil, o prazo prescricional incidente de trs anos, forte no art. 206, 3, V. No entanto, tenho que este prazo deve ser contado a partir do momento em que o autor alegou ter conhecimento do registro negativador (30.11.2006), uma vez que o mesmo afirmou que no lhe foi enviada a comunicao prvia de que seu nome seria inserido no SPC. Assim, considerando que o autor somente ficou sabendo que seu nome havia sido cadastrado pelo requerido no SPC em 30.11.2006 e tendo em vista que a presente ao foi ajuizada em 11.12.2006, tenho que no h que se cogitar de prescrio. [...] No caso de que se trata, restou incontroversa a alegao do autor no sentido de que seu nome foi cadastrado no SPC por ordem do requerido, o que, alis, foi admitido na contestao e devidamente comprovado atravs do documento de fls. 9-10. Portanto, resta analisar a legalidade ou no do cadastramento e se esse registro indevido capaz de gerar a obrigao de indenizar. (fls. 63 e 65).
O acrdo recorrido, por seu turno, disps:

Primeiramente, consigno que no assiste razo ao banco requerido, ora apelado, quando sustenta estar prescrita a pretenso de reparao civil, a teor do disposto no artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil de 2002.
No caso em apreo, ainda que a inscrio seja datada de 17.11.2003, sobrepese que o prazo prescricional pretenso reparatria tem como marco inicial a data do conhecimento, pelo demandante, ora apelante, do referido registro. [...] Destaco ser incontroversa a liquidao do dbito, conforme reconhecido pelo prprio banco apelado (fl. 32), bem como ser indevida a inscrio. Com efeito, entendimento desta Cmara que sendo indevida a manuteno da inscrio nos cadastros de inadimplentes decorre, inquestionavelmente, o dano moral puro que dispensa qualquer prova a respeito, pois ningum ignora os efeitos nefastos do ato. (fl. 86).
3. Como observado em precedente deste Colegiado referente ao REsp n. 740.061-MG, de minha relatoria, desenganadamente configura-se, no caso, uma relao de consumo (Smula n. 297-STJ). bem de ver, no entanto, que o caso ora em anlise no trata de reparao de danos causados por fato do produto ou servio, requisito essencial para a aplicao do prazo prescricional descrito no art. 27 do CDC, in verbis:
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Com efeito, discute-se, na espcie, o direito a indenizao do autor em face de inscrio indevida de seu nome em rgos de restrio ao crdito, decorrente de um vcio de adequao do servio realizado pelo banco. Logo, a situao dos autos no se coaduna com o mbito de aplicao do art. 27 do CDC, restrito aos casos em que se configura fato do produto ou do servio, conforme previsto no art. 14 do Diploma Consumeirista:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido.
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2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
Zelmo Denari explica o conceito de servio defeituoso previsto no art. 14, CDC:
O 1 do art. 14 oferece critrios de aferio do vcio de qualidade do servio prestado, e o item mais importante, neste particular, a segurana do usurio, que deve levar em conta: o modo do fornecimento do servio; os riscos da fruio; e a poca em que foi prestado o servio. O dispositivo enfocado mera adaptao da norma que conceitua o produto defeituoso, prevista no art. 6 da Diretiva n. 374/1985 da CEE e no 1 do art. 12 do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor. O servio presume-se defeituoso quando mal apresentado ao pblico consumidor (inc. I), quando sua fruio capaz de suscitar riscos acima do nvel de razovel expectativa (inc. II), bem como quando, em razo do decurso de tempo, desde a sua prestao, de se supor que no ostente sinais de envelhecimento (inc. III). (GRINOVER, Ada pellegrini...[et al.]. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2007. p. 203).
Confiram-se os seguintes precedentes:

Cdigo de Defesa do Consumidor. Responsabilidade pelo fato do produto. Prescrio. A ao de indenizao por fato do produto prescreve em cinco anos (arts. 12 e 27 do CDC), no se aplicando a hiptese as disposies sobre vicio do produto (arts. 18, 20 e 26 do CDC). Recurso conhecido e provido. (REsp n. 100.710-SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 25.11.1996, DJ 3.2.1997 p. 733). Responsabilidade civil. Dano moral e esttico. Indenizao. Tabagismo. Reparao civil por fato do produto. Prescrio quinquenal. Reconhecimento no caso concreto. I - Indenizao de males decorrentes do tabagismo, fundamentada a petio inicial no art. 27 da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
II - Tratamento do caso como danos causados por fato do produto ou do servio prestado (CDC, art. 27). III - Prescrio quinquenal do Cdigo de Defesa do Consumidor incidente, e no prescrio ordinria do Cdigo Civil. IV - Art. 7 do Cd. de Defesa do Consumidor inaplicvel ao caso especfico. Recurso especial provido. (REsp n. 782.433-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acrdo Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 4.9.2008, DJe 20.11.2008). Consumidor. Reparao civil por fato do produto. Dano moral e esttico. Tabagismo. Prescrio. Cinco anos. Princpio da especialidade. Incio da contagem. Conhecimento do dano e da autoria. Reexame de provas. Smula n. 7. Ausncia de indicao do dispositivo de lei supostamente violado. Deficincia na fundamentao. Smula n. 284-STF. Divergncia no-configurada. - A ao de reparao por fato do produto prescreve em cinco anos (CDC; art. 27). - O prazo prescricional da ao no est sujeito ao arbtrio das partes. A cada ao corresponde uma prescrio, fixada em lei. - A prescrio definida no art. 27 do CDC especial em relao quela geral das aes pessoais do art. 177 do CC/1916. No houve revogao, simplesmente, a norma especial afasta a incidncia da regra geral (LICC, art. 2, 2). - A prescrio da ao de reparao por fato do produto contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importa a renovao da leso no tempo, pois, ainda que a leso seja contnua, a fluncia da prescrio j se iniciou com o conhecimento do dano e da autoria. - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. - inadmissvel o recurso especial, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir exata compreenso da controvrsia. Inteligncia da Smula n. 284-STF. - Divergncia jurisprudencial no demonstrada, nos moldes exigidos pelo par. nico, do art. 541, do CPC. (REsp n. 304.724-RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 24.5.2005, DJ 22.8.2005 p. 259). Direito do Consumidor. Responsabilidade civil por fato do produto. Indenizao. Danos morais e materiais. Tabagismo. Prescrio. Cinco anos. 1. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto (art. 27 do CDC). 2. A regra especial expressa no Cdigo de Defesa do Consumidor afasta a incidncia da norma geral prevista no Cdigo Civil (art. 2, 2, da LICC).
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3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.036.230-SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em 23.6.2009, DJe 12.8.2009).
Assim, o defeito do servio que deu causa negativao indevida do nome do consumidor, ato ilcito que caracteriza, tambm, infrao administrativa (art. 56 do CDC c.c. o art. 13, inc. XIII, do Decreto n. 2.181/1997) e ilcito penal (arts. 72 e 73 do CDC), gerando direito indenizao por danos morais (REsp n. 1.062.336-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em 10.12.2008, DJe 12.5.2009), no se confunde com o fato do servio, que pressupe um risco segurana do consumidor, e cujo prazo prescricional definido no art. 27 do CDC. Diante disso, embora aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre clientes/consumidores e Bancos, a pretenso recursal ora em anlise, de carter personalssimo, foi acertadamente formulada com base no Direito Civil, pois, inexistindo norma especfica quanto ao prazo prescricional aplicvel ao caso, de rigor a incidncia das normas relativas prescrio insculpidas no Cdigo Civil. 4. correto o entendimento perfilhado pelas instncias ordinrias de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ao indenizatria a data em que o consumidor toma cincia do registro desabonador, pois, pelo princpio da actio nata o direito de pleitear a indenizao surge quando constatada a leso e suas consequncias. Confira-se:
Administrativo e Processual Civil. Responsabilidade civil do Estado. Emisso em duplicidade do mesmo nmero de CPF. Inscrio indevida em cadastros de proteo ao crdito. Prescrio. Termo inicial. Princpio da actio nata. Nexo causal. Montante indenizatrio. Smula n. 7-STJ. 1. Foi ajuizada ao indenizatria contra a Caixa Econmica Federal - CEF e a Unio em decorrncia da equivocada emisso em duplicidade do nmero de CPF, o que teria ocasionado danos morais ora agravada na medida em que foi irregularmente inscrita em cadastros de restrio de crdito em razo da inadimplncia de terceira pessoa que possua idntico nmero de identificao. 2. Conforme pacfica jurisprudncia desta Corte, a fixao do termo inicial da prescrio deve observar o princpio da actio nata. Precedentes: AgREsp n. 1.060.334-RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23.4.2009; REsp n. 735.377-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 2.6.2005; REsp n. 718.269-MA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 29.3.2005.
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[...] 6. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.074.476-RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.8.2009, DJe 2.10.2009).
No mencionado precedente, relatado pelo em. Ministro Castro Meira, Sua Excelncia disps:
Na espcie, a Corte de origem deixou consignado: No caso, a autora somente tomou conhecimento de que seu nome havia sido indevidamente inscrito em cadastros de inadimplemento em abril de 2001, quando lhe foi negado o crdito em estabelecimento comercial. Assim, tendo sido a presente ao ajuizada em 3 de julho do mesmo ano, no h que se falar em prescrio (fl. 131). Com efeito, a ora agravada no tinha cincia da irregularidade na emisso do CPF em momento anterior constatao do dano, o que ficou caracterizado to-somente na ocasio em que tomou conhecimento de sua errnea inscrio em cadastros de proteo ao crdito em funo de contumaz inadimplncia da terceira pessoa com quem compartilhava o mesmo nmero de identificao.
Na mesma toada, h outros precedentes desta Corte:

Processual Civil. Administrativo. Recurso especial. Ao de reparao por danos morais e materiais. Perda de propriedade imobiliria em decorrncia de defeito na prestao de servio cartorrio. Inexistncia de violao dos arts. 458 e 535 do CPC. Alegao de coisa julgada. Necessidade do reexame de prova Smula n. 7-STJ. Prescrio. Termo a quo. Indenizao. Valor do imvel ao tempo da avaliao. 1. No ocorre ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. inadmissvel o recurso especial se a anlise da pretenso da parte recorrente demanda o reexame de provas. 3. O art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 fixa como termo inicial da prescrio quinquenal a data do ato ou fato que deu origem ao de indenizao. 4. O direito de pedir indenizao, pelo clssico princpio da actio nata, surge quando constatada a leso e suas consequncias, fato que desencadeia a relao de causalidade e leva ao dever de indenizar. [...] 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (REsp n. 1.168.680-MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 3.5.2010).
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Administrativo e Processual Civil. Concurso pblico. Inabilitao em exame psicotcnico, posteriormente considerado ilegtimo por sentena judicial. Ao de indenizao. Prazo prescricional. Termo inicial. Data do ato ou fato lesivo. Princpio da actio nata. Interrupo do prazo prescricional pelo ajuizamento de demanda questionando a ilicitude da conduta. Dano moral. Inviabilidade, no caso, de examinar o valor da condenao (Smula n. 7-STJ). 1. Em nosso sistema, o prazo prescricional est submetido ao princpio da actio nata: seu termo inicial a data a partir da qual a ao poderia ter sido proposta. assim tambm em relao s dvidas da Fazenda Pblica, cujas aes, segundo texto expresso de lei, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem (art. 1 do Decreto n. 20.910/1932). 2. No caso, a leso ao direito, que fez nascer a pretenso indenizao, decorreu do ato que eliminou o candidato do concurso, razo pela qual o prazo da prescrio teve incio na data da cientificao do ato lesivo. [...] 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (REsp n. 718.269-MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.3.2005, DJ 29.3.2005, p. 200). Processual Civil. Desapropriao. Desistncia. Ao de indenizao. Prescrio. Termo inicial. Data da efetiva constatao do dano. Princpio da actio nata. 1. Em nosso sistema, o prazo prescricional est submetido ao princpio da actio nata, segundo o qual a prescrio se inicia com o nascimento da pretenso ou da ao. 2. No caso concreto, a cincia inequvoca da violao do direito se deu com a homologao da desistncia pelo Poder Pblico, vez que, neste momento, o demandante constatou que a desapropriao no se concretizaria e no viria a receber a indenizao devida, mesmo j tendo sofrido prejuzos. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 816.131-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 27.3.2007, DJ 7.5.2007, p. 285). Responsabilidade civil. Tabagismo. Ao reparatria ajuizada por familiares de fumante falecido. Prescrio inocorrente. Produto de periculosidade inerente. Inexistncia de violao a dever jurdico relativo informao. Nexo causal indemonstrado. Teoria do dano direito e imediato (interrupo do nexo causal). Improcedncia do pedido inicial. [...] 2. A pretenso de ressarcimento do prprio fumante (cuja prescrio quinquenal, REsp n. 489.895-SP), que desenvolvera molstias imputadas ao fumo, manifesta-se em momento diverso da pretenso dos herdeiros, em razo dos
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alegados danos morais experimentados com a morte do fumante. S a partir do bito nasce para estes ao exercitvel (actio nata), com o escopo de compensar o pretenso dano prprio. Preliminar de prescrio rejeitada. [...] 12. Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, provido. (REsp n. 1.113.804-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 27.4.2010, DJe 24.6.2010).
5. tambm correto afirmar que a relao litigiosa contratual. De fato, a moderna doutrina civilista, ao adotar a concepo do vnculo obrigacional como relao dinmica, revela o reconhecimento de deveres secundrios, ou anexos, da obrigao, que incidem de forma direta nas relaes obrigacionais, prescindindo da manifestao de vontade dos participantes e impondo s partes o dever de zelar pelo cumprimento satisfatrio dos interesses da outra parte, vista no direito moderno como parceira contratual. Lembro, nesse sentido, o magistrio de Fernando Noronha, para quem tanto os deveres principais como os secundrios so dirigidos realizao de prestaes especficas predeterminveis, sendo os primeiros aqueles que caracterizam a obrigao e sendo os segundos respeitantes a prestaes outras, mas ainda diretamente ligadas realizao das primeiras (NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 78). Por sua vez, Clvis do Couto e Silva assevera que:
A medida da intensidade dos deveres secundrios, ou anexos, dada pelo fim do negcio jurdico. Mas, tal finalidade, no que toca aplicao do princpio da boa-f, no apenas o fim da atribuio, de que normalmente se fala na teoria da causa. Por certo, necessrio que essa finalidade seja perceptvel outra parte. No se cuida, a, de motivo, de algo psicolgico, mas de um plus que integra o fim da atribuio e que est com ele intimamente relacionado. A desateno a esse plus torna o adimplemento insatisfatrio e imperfeito. (COUTO E SILVA, Clvis. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2008, p. 41).
Sobre a importncia da boa-f nos contratos entabulados, vale conferir, a propsito, as acertadas palavras de Ruy Rosado de Aguiar Jnior:
[...] a boa-f se constitui numa fonte autnoma de deveres, independentemente da vontade, e, por isso, a extenso e o contedo da relao obrigacional j no se medem somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negcio
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jurdico com a admisso de um dinamismo que escapa ao controle das partes. A boa-f significa a aceitao da interferncia de elementos externos na intimidade da relao obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual. O princpio da boa-f significa que todos devem guardar fidelidade palavra dada e no frustrar ou abusar da confiana que constitui a base imprescindvel das relaes humanas, sendo, pois, mister que se proceda tal como se espera que o faa qualquer pessoa que participe honesta e corretamente do trfego jurdico. (Ruy Rosado Aguiar Junior, Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 238).
A existncia dos chamados deveres anexos, instrumentais, secundrios ou acessrios, revela-se como uma das faces de atuao ou operatividade do princpio da boa-f objetiva:
O adimplemento atrai e polariza a obrigao. o seu fim. Com essas palavras, Clvis do Couto e Silva inicia a sua obra A obrigao como Processo, que entre ns introduziu, j na dcada de 1960, a noo dinmica da relao obrigacional, considerada como estrutura de processos e como totalidade, para a qual a noo de adimplemento desempenha um papel fundamental, distinto do mero modo de extino das obrigaes. O extremado relevo deste papel para a prpria noo de obrigao s agora vem reconhecido pelo direito legislado, em razo da nova arquitetura da disciplina das Obrigaes, traduzida pela estrutura sistemtica adotada pelo novo Cdigo Civil e pelas diretrizes tericas que as polarizam. Essa , ao nosso juzo, a maior novidade do Cdigo que entrou em vigor em 2003 em tema de obrigaes: o traar de uma estrutura que enseja um mtodo diverso daquele tradicional, tudo estando embasado em uma nova ideologia, superadora do individualismo a outrance que, desde o inaugurar da Modernidade, tem sido colado ao Direito Privado como se fosse o seu selo, a marca gravada em sua gentica. Para bem marcar a diferena, observe-se que o Cdigo de 1916 elencava as regras acerca do inadimplemento no Ttulo II do Livro III da Parte Especial (Do Direito das Obrigaes) sob a genrica denominao Dos Efeitos das Obrigaes. Este elenco de regras vinha posto misturadamente s regras sobre o inadimplemento (Captulo XIII), logo subseqente parte onde se classificavam as Modalidades das Obrigaes (Ttulo I), e antecedentemente ao Ttulo relativo ao fenmeno da transmisso das obrigaes (reduzido ao caso da Cesso de Crdito, no Ttulo III). O novo Cdigo, diferentemente, introduz nesta matria alterao metodolgica que deve ser bem realada. [...] No Ttulo III, ao invs de englobar, assistematicamente, todas as formas pelas quais a relao obrigacional pode desaparecer, cuidou-se especificamente do cumprimento, ou adimplemento, ou ainda, pagamento, seja o cumprimento direto
voluntrio e adequado pelo devedor, correspondente ao conceito tcnico ou estrito de adimplemento, seja o chamado cumprimento indireto, tudo nomeando, com maior rigor tcnico, Do Adimplemento e Extino das Obrigaes. [...] Foi esta importncia vital do adimplemento na economia da relao obrigacional que o novo Cdigo pretendeu realar, inserindo o tema em captulo autonmo. Adquiriu assim novo realce a pioneira concepo de Couto e Silva, que j dera frutos na doutrina e na jurisprudncia. [...] No mais se discute, em foros da cincia jurdica, que a relao jurdica obrigacional alberga, sem prejuzo de sua unidade, uma pluralidade de elementos autonomizveis com utilidade para a captao do seu regime, constituindo, por isto, uma realidade complexa. Oportunamente cuidaremos da idia de relao obrigacional complexa. Por ora importante reter que cada relao obrigacional surge, normalmente, polarizada em torno de uma ou mais prestaes que definem a sua configurao tpica. Trata-se dos deveres principais ou primrios de prestao, que constituem o ncleo, a alma da relao obrigacional, tendo em vista o atingimento do seu fim. Por esta razo, so eles que definem o tipo do contrato, se a relao obrigacional for contratual, sendo sempre os mesmos se for o mesmo tipo contratual. Os deveres de prestao podem ainda ser secundrios ou acidentais, o que comporta, por sua vez, outra subdiviso. [...] Porm, o contedo da relao obrigacional no se esgota nos deveres de prestao. Como averba Carneiro Da Frada, a envolver os deveres de prestar, qualquer que seja a sua natureza, predispem-se na relao obrigacional uma outra srie de deveres essenciais ao seu correto processamento. So os chamados deveres instrumentais, entre os quais se inserem os deveres de proteo. Os deveres instrumentais adquirem diversa terminologia. Ditos Nebenpflichten, na terminologia alem, e por vezes mesmo chamados de anexos, ou laterais, ou acessrios, tm como particularidade o seu escopo, que diz com o exato processamento da relao obrigacional considerada como uma totalidade unificada finalisticamente, e considerados os legtimos interesses de ambos. Nesta medida, so deveres marcados pela instrumentalidade, razo pela qual ns os denominamos deveres instrumentais. Como explica Carneiro Da Frada, estes deveres, diversos do dever de prestar, no esto estes virados, pura e simplesmente, para o cumprimento do dever de prestar, antes visam a salvaguarda de outros interesses que devam, razoavelmente, ser tidos em conta pelas partes no decurso de sua relao.
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Os deveres instrumentais no decorrem necessariamente do exerccio da autonomia privada nem de explicitao legislativa. Podem comparecer em qualquer relao obrigacional, apresentando-se em graus escalonados de intensidade conforme o dinmico desenrolar da relao, as situaes jurdicas subjetivas em causa, as suas caractersticas e circunstncias concretas, sendo de impossvel definio taxativa ou a priori. O desenvolvimento de sua tipologia, que aberta, muito deve atividade judicial. Acentuemos as caractersticas. So instrumentais os deveres decorrentes da boa-f porque direcionam a relao obrigacional ao seu adequado adimplemento, vista das concretas finalidades para que foi criado o vnculo; a mesma caracterstica da instrumentalidade se verifica porque auxiliam a densificar a diretriz constitucional da solidariedade social no campo do Direito das Obrigaes. Igualmente, so avoluntariadas porque no derivam, necessariamente, do exerccio da autonomia privada (podendo mesmo limitar aquele exerccio) nem de pontual explicitao legislativa (servindo, muitas vezes, para suprir e corrigir disposio legal) tendo presente a relao obrigacional concretamente considerada, a sua economia, o programa econmico contratual a ser visualizado no quadro da efetiva realidade social e econmica em que o contrato opera. [...] Embora no se possa, como alertamos acima, apresentar uma listagem taxativa dos deveres instrumentais, o estgio da doutrina e da jurisprudncia j permite sinalizar dois grandes tipos ou grupos. A distino opera entre os que tm um fim marcadamente positivo e os que visam proteger a contraparte dos riscos de danos na sua pessoa e no seu patrimnio, sendo, ento, denominados deveres de proteo. Exemplificativamente, constituem deveres instrumentais (positivos e de proteo) os deveres de lealdade, de cuidado, previdncia e segurana; de aviso e esclarecimento; de informao; de considerao com os legtimos interesses do parceiro contratual; de proteo ou tutela com a pessoa e o patrimnio da contraparte de no aguardar a situao do parceiro contratual; de evitar ou diminuir os riscos; de absteno de condutas que possam pr em risco o programa contratual; de omisso e de segredo, em certas hipteses, deveres que podem anteceder o contrato, na chamada fase pr-contratual, ou mesmo prolongar-se findo o negcio, hiptese da responsabilidade ps-contratual, como j vinha apontando a jurisprudncia esclarecida. [...] Assim como ocorre a criao de deveres, pode ainda verificar-se, pela incidncia da boa-f objetiva, a limitao do exerccio de direitos subjetivos ou de direitos formativos. [...] vedando a contrariedade da conduta contratual, hiptese designada pela expresso tu quoque, ou ainda carreando antiga fattispecie do abuso de direito uma conotao objetiva, assim como procede, agora, o art. 187 do Cdigo Civil.
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Estes deveres e limitaes no so passveis de definio a priori, porque, notadamente na relao obrigacional derivada de contrato, so os que resultaro necessrios para a realizao do programa contratual (entendido no aspecto objetivo e econmico-social) concretamente considerado. Portanto, sua especificao depende de cada contrato, vista da sua relao econmica de base, afirmando Ruy Rosado de Aguiar que a boa-f, implica a criao de uma norma para o caso de acordo com os dados objetivos que ele mesmo apresenta, atendendo realidade social e econmica em que o contrato opera, ainda que isto o leve para fora do crculo da vontade. Em suma, em paralelo aos deveres derivados do exerccio da autonomia privada e daqueles especificamente cominados na lei, os deveres decorrentes da boa-f, concretizados por via da atividade jurisdicional no campo de funo demarcado pela relao obrigacional, sinalizam o adequado adimplemento, apontando, correspectivamente, s hipteses de inadimplemento, cujo conceito resta, assim, correspondentemente alargado, pois pode ser ocasionado no s pela quebra dos deveres de prestao como pela violao dos deveres instrumentais e, de modo especial, dos deveres de proteo. Por esta via compreende-se a ntima ligao ente o adimplemento (e, reversamente, o inadimplemento) e os deveres e limitaes impostos pela boaf, considerada em sua feio objetiva. Esta, na medida em que implica a efetiva prossecuo do fim da obrigao - isto , o adimplemento com satisfao complementa as formulaes, por vezes lacnicas, dos vnculos creditcios, ao provocar, para ambos os integrantes da relao jurdica, a j aludida assuno de deveres instrumentais e ao impor, por vezes, limitaes a direitos subjetivos e poderes formativos. 4.4. Consagrao explcita da boa-f objetiva O novo Cdigo Civil consagra explicitamente o princpio da boa-f em sua dupla feio, a subjetiva - designativa de uma crena na aparncia de licitude, ou da convico de no se estar a lesar direito alheio - e a objetiva, como regra de conduta. (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. V, p. 1-43).
Consoante o esclio de Pietro Perlingieri, a obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relao de cooperao, implicando em uma mudana abissal de perspectiva no sentido que a obrigao deixa de ser considerada estatuto do credor, pois a cooperao, e um determinado modo de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao ao adimplemento do devedor. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil:
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introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 212). Nesse ponto, convm registrar, tambm, o magistrio de Cludia Lima Marques, para quem a boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes. (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. I, p. 106-107). Nessa linha de entendimento e tomando como premissa, segundo a melhor doutrina, a boa-f objetiva tem por escopo resguardar as expectativas legtimas de ambas as partes na relao contratual, por intermdio do cumprimento de um dever genrico de lealdade e crena, aplicando-se a ambos os contratantes. Deveras, o princpio da confiana decorre da clusula geral de boa-f objetiva, dever geral de lealdade e confiana recproca entre as partes, sendo certo que o ordenamento jurdico prev, ainda que de forma implcita, deveres de conduta a serem observados por ambas as partes da relao obrigacional, os quais se traduzem na ordem genrica de cooperao, proteo e informao mtuos, tutelando-se a dignidade do devedor e o crdito do titular ativo, sem prejuzo da solidariedade que deve existir entre ambos. Destarte, a violao dos deveres anexos, tambm intitulados instrumentais, laterais, ou acessrios do contrato, implica responsabilidade civil contratual, como leciona a abalizada doutrina:
Estudando a questo da existncia do contrato, no podemos esquecer o que Savatier considera os deveres existentes entre as partes, lateralmente a um contrato. [...] Deveres posteriores execuo do contrato Em segundo lugar, embora no mesmo plano dos deveres anteriores, esto, em relao ao contrato, os deveres a ele posteriores. A situao que os caracteriza se apresenta quando uma das partes se nega a reconhecer as consequncias da extino do contrato, no querendo restituir, por exemplo, o objeto que detinha, a justo ttulo, em virtude dele e que conserva em seu poder, apesar de j lhe faltar qualidade. A responsabilidade, no caso, ser contratual ou delitual? Savatier opina pela primeira hiptese, porque do prprio contrato que nasce a obrigao de
pr fim, assim que ele expire, situao que criou. Mas reconhece a existncia de julgados em contrrio, e bem fundamentados, o que nos parece argumento suficiente para evitar uma regra absoluta, embora nos inclinemos primeira soluo. Em obra que se recomenda pela solidez da argumentao, exemplos prticos e citao jurisprudencial favor da tese defendida, Rogrio Ferraz Donnini defende a tese da responsabilidade civil ps-contratual, que derivaria do inadimplemento de certos deveres laterais, acessrios ou anexos, que deveriam persistir mesmo posteriormente extino da relao jurdica. Anuncia o autor que a teoria tem sua origem do direito alemo, e o marco do seu acolhimento em 1925, quando o Reichsgerich (RG) decidiu que, aps o trmino de uma cesso de crdito, o cedente deveria continuar a no impor obstculo ao cessionrio. No ano seguinte, nova deciso aplicou essa teoria ao determinar, findo um contrato de edio, que os titulares dos direitos de publicao (no caso os herdeiros de Flaubert) estavam impedidos de fazer concorrncia ao editor, por meio da publicao de novas edies, enquanto no esgotadas as anteriores. [...] No essa, contudo, a nica referncia que faz em apoio tese da responsabilidade ps-contratual, atribuindo ao ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior o pionerismo da sua defesa prtica, conforme se v no aresto publicado na RJTJRGS, quando ele, ainda desembargador do Tribunal local, relatou a Apelao Cvel n. 588.042.580, pela 5 Cmara, em que assim ficou decidido: Compra e venda. Resoluo. Culpa pos factum finitum. O vendedor que imediatamente aps a venda torna invivel compradora dispor do bem, ameaando-a de morte e escorraando-a do lugar, para aproveitar-se disto e vender a casa para outrem, descumpre uma obrigao secundria do contrato e d motivo resoluo. Princpio da boa-f. Preliminar de nulidade rejeitada. Referencia esse mesmo autor outro caso em que a teoria da responsabilidade civil ps-contratual teria sido utilizada, contudo sem a meno a esse nomem iuris, a saber no REsp n. 132.565-RS, sendo Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, cuja ementa, publicada no D.J de 12.2.2001 a seguinte: Civil e Processual. Acrdo. Nulidade. Omisso no configurada. Notas de crdito comercial. Repactuao posterior em contrato de confisso de dvida. Prova pericial. Investigao da legitimidade de clusulas anteriores. Sequncia contratual. Possibilidade. Necessidade de percia. Reexame. Matria de fato. [...] Comenta, ento, Rogrio Donnini: Os efeitos do contrato original foram questionados e analisados mesmo aps a sua extino para que se verificasse a legalidade daquilo que foi pactuado e a sequncia dos acordos, at atingir aquilo que foi objeto da novao. Quando se assevera no aresto que
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necessrio o exame da legalidade do procedimento adotado, incluindo-se o contrato anterior, extinto pela novao, a ideia de anlise do contrato original e seus efeitos. Essa anlise passa, sem dvida, pela verificao da infrao ou no dos deveres acessrios ou anexos, em especial os deveres de informao e lealdade. Este com mais nfase. Pois no caso em estudo a constatao de ausncia de lealdade contratual, mesmo aps a extino da avena, acarreta a responsabilidade civil da parte que descumpriu esse dever acessrio. No acrdo em anlise, a possibilidade de serem revistas clusulas contratuais de avena j extinta demonstra claramente que os efeitos do contrato ento extinto persistiram no apenas at a novao, mas posteriormente a esta. (DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 138-140).
Marco Antonio Trevisan leciona:

A obrigao no se limita s prestaes singularmente consideradas, mas atine a uma relao jurdica global que estabelece vnculos especiais entre as partes envolvidas, de sorte que a relao jurdica obrigacional gera no s o dever de cumprir a prestao principal, mas uma srie de deveres paralelos, estabelecidos a partir de situaes concretas, e no a partir da anlise meramente terica ou abstrata da obrigao. [...] Assim, a obrigao um complexo orgnico porque transcende a mera individualidade de cada um de de seus elementos (direitos, obrigaes, deveres etc.), integrando-os num todo, e um processo porque esse todo, essa unidade, se sujeita a todas as vicissitudes que se lhe apresentam para atingir, efetivamente, o adimplemento. Nesse complexo obrigacional, depreende-se, segundo a doutrina de Mota Pinto, a diviso dos deveres em, primeiramente, deveres principais e deveres secundrios. Aqueles seriam os que definem o tipo do contrato, ou seja, aqueles para os quais o contrato foi primordialmente celebrado (v.g., a obrigao de pagar o preo e entregar a coisa, no contrato de compra e venda). Os deveres secundrios, a seu turno, dividem-se em deveres secundrios com prestao autnoma, que constituem um sucedneo do dever principal, na falta ou impossibilidade do cumprimento deste (v.g., a indenizao por perdas e danos, no caso do inadimplemento do devedor); e deveres secundrios acessrios da prestao principal, que gozam de autonomia frente ao dever principal, mas que esto voltados realizao efetiva deste (v.g., o dever do vendedor transportar ou embalar a coisa vendida). Mas a totalidade dos vnculos jurdicos ordenados pelo contrato no se esgota nesses deveres. H, ainda, os chamados deveres anexos, que ganham, na doutrina, uma infinidade de denominaes: deveres acessrios, instrumentais, laterais, de cooperao ou colaborao etc, aos quais preferimos denominar deveres anexos.
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Assim, a obrigao - sobretudo inserida no contrato - passou a ser entendida como processo, ou seja, um iter a ser percorrido no qual as partes se incumbem de cumprir os deveres que lhe so opostos, voltados a um resultado positivo do contrato. E os deveres anexos, segundo Mota Pinto, assumem neste contexto papel preponderante: No existindo, pois, desde o incio, em nmero e com um contedo fixo, dependendo o seu surgimento e a sua superao da situao material concreta, como emanaes do princpio da boa-f, segundo o fim do contrato, carecendo dum fim prprio, diverso do auxlio consecuo do interesse contratual e do impedimento de conseqncias laterais indesejveis, surgem-nos, segundo a sua essncia, como algo funcional, como elementos de um processo para determinado fim. O processo, ou seja, a complexidade obrigacional afetada, sistematicamente, realizao positiva do fim do contrato, est ligada, portanto, relao que se estabelece entre uma srie de deveres (e respectivas fontes) com o desenvolvimento do contrato. [...] Da dizer, Francisco Jos Ferreira Muniz, que a boa-f responsvel por aquela complexidade orgnica presente no contrato, ou seja, aquela realidade composta de deveres afetados consecuo do bom termo da relao jurdica contratual. A funo integrativo-normativa da boa-f objetiva assinalada com proficincia por Fernando Noronha: O segundo comando que se desdobra do princpio da boa-f estabelece que os direitos e deveres das partes no so, para cada uma, apenas o de realizar a prestao estipulada no contrato (...), eventualmente acrescido de outros deveres previstos pelas partes e ainda os estabelecidos nas leis, supletivas ou imperativas, aplicveis ao negcio celebrado: a boa-f impe a observncia tambm de muitos outros deveres de conduta que v~em sendo evidenciados a partir da anlise da obrigao de uma perspectiva sistmica, globalizante. Logo, a boa-f objetiva, sendo uma fonte de obrigaes, pe-se ao lado da lei no papel de integrar, a ttulo injutivo, o contedo do contrato, mxime quando a autonomia privada no mais vista como uma causa de obrigaes - no sentido da liberdade que as partes tm de estipular o contedo do contrato -, mas uma causa para que novas obrigaes sejam impostas, estejam elas previstas ou no no contrato. A boa-f, aqui, constitui, no contrato, uma fonte heternoma de obrigao, na esteira da lio de Enzo Roppo: Registra-se, assim, em sede de determinao do contedo do contrato, uma dialctica entre fontes do tipo diverso, que pode, por comodidade, simplificar-se, numa contraposio entre a fonte voluntria (que exprime e realiza a liberdade contratual - e econmica - dos particulares) e as outras fontes, diversas da vontade das partes (...).
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Nessa funo normativo-integrativa da boa-f objetiva que se inserem os chamados deveres anexos, que no esto afetados a apoiar a execuo do dever principal - papel atribudo aos deveres acessrios -, mas esto, antes, voltados proteo dos interesses que as partes depositam no momento da contratao. Assim, esperam as partes que no venham a suportar danos materiais ou pessoais produzidos por uma delas a outra, esperam que sejam informadas ou esclarecidas sobre qualquer fato que possa influir na execuo ou no resultado obtido com a contratao, esperam que uma delas no frustre o escopo ou fim do contrato etc. [...] A doutrina, no trato dos deveres anexos, discrimina os mais diversos: fala-se em dever de cuidado, de aviso, de cooperao, de colaborao de omisso, de segredo etc., e a profuso de deveres anexos que a doutrina no se cansa de apontar deriva, na verdade, da fecundidade atribuda a seu princpio motriz: a boa-f. Mas na verdade eles no tm nmero ou contedo definido, nem possvel dizer que esto presentes to-s em determinado perodo do contrato, pois dependem, quanto sua intensidade, aparecimento e durao, das vicissitudes fticas que se verificam no fenmeno contratual. Todavia, possvel reconduzir esses deveres anexos, que a princpio existem em nmero indeterminado, a trs categorias gerais: dever de proteo, de esclarecimento e de lealdade. O primeiro impe que os contratantes no gerem danos ao patrimnio ou pessoa um do outro; o segundo impe que haja entre as partes informaes contnuas e suficientes sobre qualquer situao que possa influir na sorte do contrato; e o terceiro impe que o resultado obtido pelas partes com o contrato no tenha sua utilidade frustrada. Esses deveres atentam condutas que se somam quelas que constituem o dever principal e secundrio, e que, portanto, a estas se integram para o bom termo do cumprimento da obrigao ou da garantia do gozo dos direitos por ela criados. Ademais, so deveres que se impem, tambm, ao credor, como pontifica Antnio Menezes Cordeiro: [...] Da que a extino de um contrato pelo cumprimento do dever principal e, eventualmente, dos deveres secundrios, no inibe a eficcia ulterior dos deveres anexos, motivo pelo qual, por conseguinte, as partes mantm-se obrigadas no que toca sua observncia, sob pena de se caracterizar responsabilidade pscontratual: [...] Logo, embora extinto o contrato pelo adimplemento, a partir dele que irradiaram, por meio da incidncia da boa-f, os deveres anexos, de sorte que sua violao caracteriza a responsabilidade contratual. (NERY JUNIOR, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade (Orgs.). Responsabilidade Civil: Direito de Obrigaes e Direito Negocial. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2010, v. II, p. 260-274).
Ademais, certo que a ilicitude do ato decorre justamente da existncia de novao firmada pelas partes, no tendo o ru, por inescusvel negligncia, observado seus deveres inerentes boa-f objetiva, de proteo e lealdade para com o autor, com quem celebrou o contrato extinguindo a obrigao que fora inserida no cadastro depreciador. Vale frisar que, reconhecendo a negativao realizada por banco de nome de cliente, caracterizando ilcito contratual, h precedentes das duas Turmas desta Seo:
Civil e Processual. Ao de indenizao. Processo anterior para reviso de contrato de abertura de crdito em conta corrente. Inscrio do nome do devedor em cadastro de inadimplentes. Descumprimento ordem judicial. Dano moral. Juros moratrios. Termo inicial. Percentual. Novo Cdigo Civil. I. Os juros de mora tm incio a partir da citao, por tratar-se de ilcito contratual. Inaplicvel a Smula n. 54-STJ. [...] III. Recurso especial conhecido e provido em menor extenso. (REsp n. 828.148-RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Rel. p/ Acrdo Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 2.9.2008, DJe 4.11.2010). Agravo regimental. Ao de indenizao. Danos morais. Incluso indevida na Serasa. Juros de mora. Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citao, e os juros respectivos devem ser regulados, at a entrada em vigor do novo Cdigo, pelo artigo 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo artigo 406 do atual Cdigo Civil. Agravo improvido. (AgRg no Ag n. 714.587-RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11.3.2008, DJe 1.4.2008). Civil. Processual Civil. Recurso especial. Ao de indenizao. Danos morais. Manuteno indevida em cadastro de inadimplentes, por longo perodo, aps quitao do dbito. Fixao do valor indenizatrio. Reduo. Juros moratrios. [...] 3. Consoante jurisprudncia firmada nesta Corte, o dano moral decorre do prprio ato lesivo de inscrio indevida nos cadastros de proteo ao crdito, independentemente da prova objetiva do abalo honra e reputao sofrido pelo autor, que se permite, na hiptese, facilmente presumir, gerando direito a ressarcimento (REsp n. 110.091-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 28.8.2000; REsp n. 196.824, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU 2.8.1999; REsp n. 323.356-SC, Rel. Min. Antnio Pdua Ribeiro, DJ 11.6.2002).
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[...] 6. Conforme entendimento firmado nesta Corte, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora so regidos pelo Cdigo Civil vigente poca do evento causador do dano moral indenizado (Cfr. REsp n. 645.339-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ. 8.11.2004). In casu, tendo em vista que o fato danoso ocorreu no momento em que a inscrio negativa do autor tornou-se irregular (4.5.2002), deve-se aplicar o percentual de 0,5% ao ms, previsto no Cdigo Civil anterior. 7. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp n. 782.966-RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 344). Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Indenizao. Danos morais. Cobrana e registro indevidos no cadastro de inadimplentes. Juros de mora. Precedentes. [...] 3. A verba indenizatria nica fixada a ttulo de danos morais, estes advindos da cobrana de valor cancelado, incluindo-se juros ditos extorsivos, e, tambm, simultaneamente, do registro do nome do devedor em bancos de dados de inadimplentes, est diretamente ligada e decorrente do contrato firmado entre as partes. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratrios relativos indenizao por danos morais incidem a partir da citao. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 476.632-SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 6.3.2003, DJ 31.3.2003, p. 224).
6. Nesse passo, Carlos Roberto Gonalves leciona que o Cdigo Civil diferencia a responsabilidade civil contratual e a extracontratual, observando que aquela est disciplinada nos artigos 395 e s. e 389 e s. e esta nos arts. 186 a 188 e 927:
O Cdigo Civil distinguiu as duas espcies de responsabilidade, disciplinando genericamente a responsabilidade extracontratual nos arts. 186 a 188 e 927 e s.; e a contratual, nos arts. 395 e s. e 389 e s., omitindo qualquer referncia diferenciadora. certo, porm, que nos dispositivos em que trata genericamente dos atos ilcitos, da obrigao de indenizar e da indenizao (arts. 186 a 188, 927 e s. e 944 e s.), o Cdigo no regulou a responsabilidade proveniente do inadimplemento da obrigao, da prestao com defeito ou da mora no cumprimento das obrigaes provenientes dos contratos (que se encontra no captulo referente aos efeitos da obrigaes). Alm dessas hipteses, a responsabilidade contratual abrange
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tambm o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigao, ainda que proveniente de um negcio unilateral (como o testamento, a procurao ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigao de alimentos). E a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violao dos deveres gerais de absteno ou omisso, como os que correspondem aos direitos reais, aos direitos de personalidade ou aos direitos de autor ( chamada propriedade literria, cientfica ou artstica, aos direitos de patente ou de invenes e s marcas). [...] Vejamos, assim, quais as diferenciaes geralmente apontadas entre as duas espcies de responsabilidade. A primeira, e talvez mais significativa, diz respeito ao nus da prova. Se a responsabilidade contratual, o credor s est obrigado a demonstrar que a prestao foi descumprida. O devedor s no ser condenado a reparar o dano se provar a ocorrncia de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi. No entanto se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 186 (um atropelamento, por exemplo), o autor da ao que fica com o nus de provar que o fato se deu por culpa do agente (motorista). A vtima tem maiores probabilidades de obter a condenao do agente ao pagamento da indenizao quando a sua responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja, quando a responsabilidade contratual, porque no precisa provar a culpa. Basta provar que o contrato no foi cumprido e, em conseqncia, houve o dano. Outra diferenciao que se estabelece entre a responsabilidade contratual e extracontratual diz respeito s fontes de que promanam. Enquanto a contratual tem a sua origem na conveno, a extracontratual a tem na inobservncia do dever genrico de no lesar, de no causar dano a ningum (neminem laedere), estatudo no art. 186 do Cdigo Civil. Outro elemento de diferenciao entre as duas espcies de responsabilidade civil refere-se capacidade do agente causador do dano. Josserand entende que a capacidade sofre limitaes no terreno da responsabilidade simplesmente contratual, sendo mais ampla no campo da responsabilidade extracontratual. [...] Outro elemento de diferenciao poderia ser apontado no tocante gradao da culpa. Em regra, a responsabilidade, seja extracontratual (art. 186), seja contratual (arts. 389 e 392), funda-se na culpa. A obrigao de indenizar, em se tratando de delito, deflui da lei, que vale erga omnes. Consequncia disso seria que, na responsabilidade delitual, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto na responsabilidade contratual ela variaria de intensidade de conformidade com os diferentes casos, sem contudo alcanar aqueles extremos a que se pudesse chegar na hiptese da culpa aquiliana, em que vige o princpio do in lege Aquilia et levissima culpa venit. No setor da
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responsabilidade contratual, a culpa obedece a um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos em que ela se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais longe, alcanando a falta ligeirssima. (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 59-62)
No mesmo diapaso, leciona Jos de Aguiar Dias:

O Cdigo Civil distinguiu entre responsabilidade contratual e extracontratual, regulando-as em sees marcadamente diferentes do seu texto. Confirma-o Srgio Cavalieri, quando diz que h vantagens prticas indiscutveis na diviso da responsabilidade civil em aquiliana e contratual, sem que isso interfira na sua unidade conceitual genrica e que o nosso Cdigo Civil faz essa diviso, podendose dizer que, enquanto o art. 186 disciplina, genericamente, a responsabilidade aquiliana, o art. 389 cuida dos efeitos decorrentes da responsabilidade contratual. (DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 127 e 128).
O artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil, dispositivo tido por violado, dispe:

Prescreve: [...] 3 Em trs anos: [...] V - a pretenso de reparao civil;
Carlos Alberto Dabus Maluf, com referncia doutrina de Humberto Theodoro Jnior, observa que o artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil cuida do prazo prescricional relativo indenizao por responsabilidade civil aquiliana, disciplinada pelos artigos 186 e 187 do mencionado Diploma:
A Lei Civil anterior no previa prazo especfico para essa hiptese, sujeitandose ela ao prazo geral. [...] A reparao civil decorrente de ato ilcito est disciplinada pelos arts. 186 e 187 da Lei Civil de 2002. [...] Tratando-se de inovao, sem a correspondncia no direito anterior, fica excluda a regra de transio do art. 2.028 nesta hiptese, ressalvado, apenas, o efeito imediato (art. 6 da LICC). [...]
Ainda para Humberto Theodoro Jnior: Quando a norma do art. 206, 3, inciso V, fala em prescrio da pretenso de reparao civil, est cogitando da obrigao que nasce do ilcito stricto sensu. No se aplica, portanto, s hipteses de violao do contrato, j que as perdas e danos, em tal conjuntura, se apresentam com funo secundria. O regime principal o do contrato, ao qual deve aderir o dever de indenizar como acessrio, cabendo-lhe funo prpria do plano sancionatrio. Enquanto no prescrita a pretenso principal (a referente obrigao contratual) no pode prescrever a respectiva sano (a obrigao pelas perdas e danos). Da que enquanto se puder exigir a prestao contratual (porque no prescrita a respectiva pretenso), subsistir a exigibilidade do acessrio (pretenso ao equivalente econmico e seus acrscimos legais). , ento, a prescrio geral do art. 205, ou outra especial aplicvel in concreto, como a quinquenal do art. 206, 5, inciso I, que, em regra, se aplica pretenso derivada do contrato, seja originria ou subsidiria a pretenso. Esta a interpretao que prevalece no Direito Italiano (Cdigo Civil, art. 2.947), onde se inspirou o Cdigo brasileiro para criar uma prescrio reduzida para a pretenso de reparao do dano. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Cdigo Civil Comentado: artigos 189 a 232. Atlas: So Paulo, 2009, p. 111-112).
Nessa linha, cumpre consignar que, em obra doutrinria, coordenada pelo Ministro Cezar Peluso, so feitos os seguintes comentrios a respeito do dispositivo em comento:
Sem regra semelhante no Cdigo de 1916. A reparao civil encontra residncia nos arts. 186 e 187. Tambm haver obrigao de indenizar nos casos em que se admite a responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico, do CC). Por se tratar de inovao, sem correspondncia do direito anterior, fica excluda a regra de transio do art. 2.028 nesta hiptese, ressalvado, apenas, o efeito imediato (art. 6 da LICC). O dano reparvel tanto o material como o moral, iniciando-se o prazo prescricional da data do ato ou fato que autorizar a reparao, salvo se o ato tambm constituir crime. (PELUSO, Cezar (Org.). Cdigo Civil Comentado. 2 ed. Barueri: Manole, 2008, p. 158).
Nesse mesmo sentido, j decidiu este colegiado no julgamento do REsp n. 1.121.243, -PR relatado pelo em. Ministro Aldir Passarinho Junior, que o prazo de prescrio previsto no artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil no se aplica quando a pretenso deriva do no cumprimento de obrigao e deveres constantes de contrato:
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Civil e Processual. Ao de ressarcimento de danos. Nulidade do acrdo. Violao ao art. 535 do CPC. Inexistncia. Prescrio. Inocorrncia. Juros de mora. Inadimplemento contratual. Termo inicial. Data da citao. Precedentes. I. Quando resolvidas todas as questes devolvidas ao rgo jurisdicional, o julgamento em sentido diverso do pretendido pela parte no corresponde a nulidade. II. A pretenso autoral, de direito pessoal, obedece ao prazo prescricional decenal. III. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros incidiro a partir da citao. IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extenso, provido. (REsp n. 1.121.243-PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 25.8.2009, DJe 5.10.2009).
No mencionado precedente, Sua Excelncia disps:

Quanto alegada prescrio, no h que se falar em violao aos arts. 206, 3, II e V e 2.028 do Cdigo Civil de 2002, ou ainda ao art. 178, 10, do Cdigo Civil anterior. Ora, no se est aqui a tratar de prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias e muito menos de reparao civil. Na realidade, as instncias ordinrias bem delimitaram a pretenso autoral, dando seu correto enquadramento jurdico: a de que a ao versa sobre direito pessoal, tendo-se como aplicvel a prescrio comum. Com efeito, a pretenso deriva do no cumprimento de obrigao e deveres constantes de contrato firmado com a r, prestadora de servios, de natureza pessoal e, conseqentemente, est sujeita ao prazo prescricional decenal.
7. No caso, como incontroverso nos autos, o vnculo contratual, sendo que, anteriormente inscrio indevida, as partes pactuaram novao, extinguindo a obrigao, justamente a de que d conta o cadastramento desabonador, efetuado ulteriormente. A ilicitude do ato decorre do fato de ter sido celebrada novao, extinguindo a obrigao anterior. Com efeito, fica lmpido que o ru no observou os deveres anexos pactuao firmada e procedeu negativao de dbito que fora extinto pelo ltimo contrato firmado pelas partes. Destarte, como no caso trata-se de dano oriundo de inobservncia de dever contratual, no aplicvel o prazo de prescrio previsto no artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil.
Como o caso no se amolda a nenhum dos prazos especficos indicados pelo Cdigo Civil, incide o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205, do mencionado Diploma. 8. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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Quinta Turma
HABEAS CORPUS N. 115.521-DF (2008/0202497-0) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Impetrante: DAlembert Jorge Jaccoud e outros Impetrado: Tribunal Regional Federal da 1 Regio Paciente: Antnio Rogrio Magri EMENTA Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Foro por prerrogativa de funo. Remessa dos autos ao juzo de primeiro grau. 1. Lei processual penal no tempo. Sentena condenatria proferida antes da modificao legislativa. Tempus regit actum. Competncia para o recurso. Tribunal Regional Federal. Art. 108, inciso II, da Constituio Federal. Ofensa ao princpio do juiz natural. No ocorrncia. 2. Inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal. Efeitos vinculantes e ex tunc. 3. Ordem denegada. 1. As leis processuais penais aplicam-se de imediato, desde sua vigncia, respeitando, porm, a validade dos atos praticados sob o imprio da legislao anterior (art. 2 do Cdigo de Processo Penal). Infere-se da que a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos e consequncias jurdicas, mas se aplica apenas aos atos processuais a serem praticados. 2. Os atos processuais praticados no processo considerando-se a legislao vigente e o entendimento ento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, ao cancelar o enunciado de Smula n. 394, no podem ser modificados pela Lei n. 10.628/2002. Se ao tempo da condenao no estava em vigor a referida lei, a competncia para o julgamento do recurso de apelao era do Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 108, inciso II, da Constituio Federal. 3. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentados pela Lei n. 10.628/2002. Dessa forma, de se reconhecer a competncia do Juzo de primeiro grau para a apreciao do feito, tendo em vista os efeitos ex tunc e vinculantes da deciso definitiva de mrito proferida pela Corte Constitucional.
4. De fato, o art. 27 da Lei n. 9.868/1999 permite ao Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por maioria de dois teros de seus membros, restringir, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, os efeitos da deciso ou decidir que s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Todavia, no caso em tela, tal situao excepcional no se sucedeu. 5. Assim, considerando os efeitos retroativos da ADIn n. 2.797DF e no estando mais o paciente no exerccio de suas funes, afasta-se a prerrogativa do foro especial, no se constatando, no caso concreto, violaes aos seus direitos ou garantias, uma vez que a ao penal contra ele instaurada tramitou perante o juiz natural - o Juzo da Dcima Vara Criminal da Seo Judiciria de So Paulo - e o recurso foi julgado pelo rgo jurisdicional competente para a reviso das decises dos juzes federais. 6. Habeas corpus denegado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 1 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 13.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus , impetrado em favor de Antnio Rogrio Magri, apontada como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
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Jurisprudncia da QUINTA TURMA
Narra a impetrao que o Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia contra Antnio Rogrio Magri, ex-Ministro do Trabalho e Previdncia Social, dando-o como incurso nas penas do art. 317, caput, do Cdigo Penal. A ao penal foi iniciada no Supremo Tribunal Federal e passou competncia do Juzo de primeiro grau em razo do cancelamento do Enunciado n. 394 da Smula da Suprema Corte. Ao final da instruo, o paciente foi condenado pena de 2 (dois) anos de recluso, substituda a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Recorreram as partes ao Tribunal Regional Federal da 1 Regio. A Quarta Cmara Criminal negou provimento ao apelo da defesa e deu parcial provimento ao recurso do Ministrio Pblico para fixar a pena em 4 (quatro) anos de recluso, mantendo a converso da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos. Recebeu o acrdo a seguinte ementa (fls. 32-75):
Penal. Corrupo passiva. Art. 317 do Cdigo Penal brasileiro. Prova da bilateralidade. Desnecessidade. Crime autnomo. Preliminares de nulidade da sentena por ausncia de motivao, por no haver apreciado as teses da defesa e por basear-se em gravao clandestina. Pena-base. Fixao considerando as circunstncias judiciais. 1. Inocorre nulidade por falta de apreciao de tese defensiva quando a sentena acolhe, em sua fundamentao, posio oposta quela apresentada pelo ru, que resta implicitamente rejeitada (In Cdigo de Processo Penal Interpretado. Jlio Fabbrini Mirabete. 9 edio - So Paulo: Atlas, 2002). 2. No h ilicitude da prova consistente na gravao de conversa por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Para fins de tipicidade/punibilidade do delito de corrupo passiva, suficiente a prova do recebimento da vantagem indevida por funcionrio pblico, em razo da funo que exerce, independentemente da prova da bilateralidade. 4. Autoria e materialidade do delito capitulado no art. 317 do Cdigo Penal provadas, por todo o conjunto probatrio, que conclusivo quanto participao do acusado no delito de corrupo passiva. 5. Majorao da pena-base, considerando o grau elevado de culpa, bem como as demais circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. 6. Apelao do ru improvida. 7. Apelao da acusao parcialmente provida.
Durante o julgamento do recurso de apelao, a defesa suscitou questo de ordem, alegando a incompetncia absoluta do Tribunal Regional Federal, tendo em vista o teor do art. 84, 1, do Cdigo de Processo Penal.
A Turma, unanimidade de votos, rejeitou a preliminar, afirmando a competncia do Tribunal Regional Federal. Ainda inconformada, interps a defesa recurso especial, que foi inadmitido na origem. Diante disso, interps o ora impetrante agravo de instrumento. O Superior Tribunal de Justia no conheceu do recurso. Considerando a possibilidade de execuo provisria, o Ministrio Pblico requereu fossem as penas restritivas de direito impostas ao paciente imediatamente cumpridas, expedindo-se carta precatria Seo Judiciria de So Paulo. O pedido foi deferido. Entretanto, em virtude de pedido liminar deferido nos autos do Habeas Corpus n. 2008.01.00.015980-9, pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, a execuo provisria da pena foi suspensa. Em 30 de junho de 2008, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio concedeu a ordem a fim de extinguir a execuo provisria das penas restritivas de direitos. No presente mandamus sustenta o impetrante a nulidade absoluta do acrdo de apelao, tendo em vista que o julgamento do recurso pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio se fez mediante manifesta violao da competncia originria decorrente do 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, com a redao adotada pela Lei n. 10.628/2002. Diante disso, requer, a concesso da ordem para o efeito de anular-se a deciso do Tribunal Regional Federal que julgou a Apelao Criminal n. 2000.01.00.033541-1, a fim de que outro julgamento seja proferido pelo mesmo Tribunal, agora detentor da competncia para o caso. O pedido liminar foi indeferido (fl. 167-168). Prestadas as informaes (fls. 173-245), foram os autos encaminhados ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem (fls. 247-253). Eis a ementa do parecer:
Habeas corpus. Corrupo passiva. Ministro de Estado do Trabalho e Previdncia Social. Apelao criminal julgada pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Regio. Incompetncia. Foro especial por prerrogativa de funo. Julgamento de mrito da ADIn n. 2.797-DF. Inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal. Competncia do juzo de primeiro grau. Ao penal iniciada aps a cessao do exerccio da funo pblica. Parecer pela denegao da ordem.
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As informaes complementares de fls. 270-274 esclareceram que, atualmente, o processo se encontra suspenso, bem assim que ainda no ocorreu o trnsito em julgado da condenao. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): No presente habeas corpus discute-se sobre a competncia do Tribunal Regional Federal da 1 Regio para o julgamento do recurso interposto pela defesa, a propsito do que, na origem, a Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti asseverou (fl. 69):
certo que a Lei n. 10.628 estabeleceu hiptese de competncia do Supremo Tribunal Federal tambm para o julgamento de quem deixou de exercer o cargo, quando processado por ato praticado no seu exerccio. certo, tambm, que foi indeferida a liminar na ao direta em que se buscava a declarao de inconstitucionalidade dessa lei. Penso eu, todavia, que, se o Supremo vier, no julgamento final de mrito dessa ao direta, a declarar a constitucionalidade dessa lei, em ltima anlise, ele estar reconsiderando a orientao do Plenrio tomada quando da revogao da Smula n. 394 a respeito da sua competncia fixada na Constituio. No caso especfico desses autos, sabe-se que a denncia foi oferecida perante o prprio Supremo Tribunal Federal, que, analisando os fatos contidos nesses autos e a Constituio vigente poca, que a mesma Constituio ainda vigente, considerou que no era competente para o julgamento dessa ao penal, determinando a remessa dos autos ao 1 grau, onde ele foi regularmente processado e sentenciado. Penso que esta Turma no tem como decidir contra essa deciso do Plenrio do Supremo, que declinou da competncia para a 1 instncia, e caber a ela julgar a apelao. A reviso dessa deciso do STF somente seria possvel em grau de recurso extraordinrio, pelo prprio Supremo. A Turma est, pois, no meu entender, vinculada a aceitar que, para a causa em julgamento, a competncia da Justia Federal de 1 grau e, agora, desta Turma, sob pena de alterarmos o decidido pelo Supremo quando remeteu os autos ao 2 grau, pois a competncia do STF, repito, exaustivamente fixada na Constituio.
, assim, caso a mais sobre a sucesso de leis no tempo, em torno, verdade, da garantia constitucional inscrita no art. 5, inciso LIV, bem como da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que emprestou ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, a seguinte redao:
Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1. A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2. A ao de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.
Um registro: inicialmente, conforme vimos do acrdo local, fora pelo Juiz proferida sentena condenatria em 31 de janeiro de 2000. Mais um registro, a interposio do recurso ocorrera tambm do ano de 2000. Observem que os atos so anteriores nova redao do art. 84, 1, do Cdigo de Processo Penal, dada pela Lei n. 10.628/2002. A mim, portanto, se apresenta legal o ato que, ao final, indeferiu, na origem, o requerimento da defesa de Antnio Rogrio Magri, ora paciente. um caso a mais a respeito do direito intertemporal, e a pretenso, aqui, de se anular o julgamento do recurso de apelao, vindo a propsito a lio de Carlos Maximiliano (Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, p. 312) que, depois de acentuar que disposies concernentes a jurisdio e competncia aplicam-se imediatamente; regem o processo e julgamento de fatos anteriores sua promulgao, salienta que, se, entretanto, j houve sentena relativa ao mrito, a causa prossegue no juzo onde surgiu o veredictum, salvo se foi suprimido o tribunal primitivo. Em tal aspecto, o meu entendimento o de que as leis processuais penais no tempo aplicam-se de imediato, desde sua vigncia, respeitando, porm, a validade dos atos praticados sob o imprio da legislao anterior (art. 2 do Cdigo de Processo Penal). Ora, infere-se da que a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos e consequncias jurdicas, mas se aplica apenas aos atos processuais a praticar. Vale dizer, quando o processo se inicia e se desenvolve perante juiz incompetente e, em grau recursal, reconhecida a incompetncia, penso que a ao penal deve ser anulada ab initio, com a repetio de todos os atos. Situao completamente diversa ocorre quando surge uma causa modificadora
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da competncia. Nesses casos, os atos praticados so vlidos e podem ser aproveitados. Como o tempo rege o ato, no momento em que foram praticados o juiz era o competente, e a posterior ocorrncia de causa modificadora no possui efeito retroativo. No que se refere aos recursos, impende rememorar o magistrio de Nelson Nery Jnior, cuja lio assim apreciou o tema: a lei vigente no dia em que foi proferido o julgamento que determina o cabimento do recurso; e a lei vigente no dia em que foi efetivamente interposto o recurso a que regula o seu procedimento (Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 6 edio, 2006, p. 568). Essa mesma percepo foi registrada por Ada Pellegrini Grinover:
(...) Quando, porm, o processo j contm sentena de primeiro grau, o tribunal limita-se a julgar a apelao, no anulando os atos anteriormente praticados (HC n. 67.891, 2 Turma do STF, j. 13.03.1990, DJU 18.05.1990): consideramos essa posio a correta, porquanto os atos, mesmo decisrios, foram realizados pelo juiz natural, constitucionalmente competente poca do processo. (As Nulidades no Processo Penal, 6 edio, Revista dos Tribunais, p. 54)
a compreenso que me parece correta, porquanto nesses casos se est diante de situao jurdica indivisvel; e isso decorre da circunstncia de que, com a mudana de jurisdio, como ocorre no caso, os efeitos do recurso podem modificar-se e, em matria de recurso, o princpio o de que a lei do recurso a lei da sentena. Vejam bem: a nova lei processual, por regular atos e atividades processuais, tem eficcia atual e futura, no podendo afetar a atividade processual definitivamente cumprida no processo, nem situao processual j adquirida. Dessa forma, em havendo sentena, principalmente quando a nova norma processual produz consequncias diretas na competncia recursal, devem reger, como efetivamente regem, a fase recursal do processo, as normas vigentes ao tempo da edio daquele decisrio. Da que, no caso, a validade dos atos antecedentes alterao da competncia originria por fora da Lei n. 10.628/2002, h de ser aferida segundo o estado de coisas anterior ao advento da modificao legislativa. Noutras palavras: os atos processuais praticados considerando-se a legislao vigente e o entendimento ento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, ao cancelar o Enunciado de n. 394, no podem ser modificados pela Lei
n. 10.628/2002. A sentena condenatria foi prolatada pelo Juzo Natural, e o recurso foi interposto perante o rgo competente poca. A nova legislao no tem o condo de retroagir para desfazer atos praticados segundo as regras processuais vigentes. Tendo em conta, por conseguinte, que ao tempo da condenao, a competncia para o julgamento do recurso de apelao era do Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 108, inciso II, da Constituio Federal, irrepreensvel a deciso que rejeitou a preliminar de incompetncia absoluta suscitada pelo impetrante. Nesse sentido:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Crime de homicdio qualificado. Protesto por novo jri. Ru julgado pelo Conselho de Sentena aps a entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008. Impossibilidade. Recurso desprovido. 1. A recorribilidade se submete legislao vigente na data em que a deciso foi publicada, consoante o art. 2 do Cdigo de Processo Penal. Incidncia do princpio tempus regit actum. 2. O art. 4 da Lei n. 11.689/2008, que revogou expressamente o Captulo IV do Ttulo II do Livro III, do Cdigo de Processo Penal, afasta o direito ao protesto por novo jri quando o julgamento pelo Conselho de Sentena ocorrer aps a sua entrada em vigor, ainda que o crime tenha sido cometido antes da extino do recurso. 3. Recurso desprovido. (RHC n. 26.033-RO, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 1.8.2011).
Ainda que aqui se tivesse por admissvel a aplicao da Lei n. 10.628/2002, o que o caso apresenta mesmo a retroatividade dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade do art. 84, 1 e 2, do Cdigo de Processo Penal. Observem que, a competncia originria do Supremo Tribunal Federal est delimitada na Constituio Federal. Dvidas no tenho de que a definio constitucional tem como mvel o cargo ocupado e no a proteo deste ou daquele cidado. Esse enfoque, calcado no princpio do juiz natural, prevaleceu na ocasio em que a Corte, apreciando questo de ordem, veio a cancelar o Verbete n. 394. Ora, a Lei n. 10.628/2002, ao dispor sobre a persistncia da competncia especial por prerrogativa de funo, acabou discrepando da ordem natural das coisas. que o legislador ordinrio acabou por aditar as alneas b e c do
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inciso I do art. 102 da Constituio Federal para nelas incluir, em detrimento de interpretao consagrada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, a continuidade do foro dito especial por prerrogativa de funo, em que pese a cessao do exerccio desta ltima. Vejam que, firmada a premissa de que a Constituio Federal quem define a competncia do Supremo Tribunal Federal, tem-se que lei ordinria que venha a alter-la, para elastecer ou diminuir seu mbito de atuao, surge manifestamente inconstitucional. E foi diante deste quadro que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 15 de setembro de 2005, no julgamento da ADIn n. 2.797-DF, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, introduzidos pela Lei n. 10.628/2002. O dogma da nulidade da lei inconstitucional, sabemos todos, pertence tradio do Direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas. Afirmase, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio. Assim, julgada procedente a ao direta de inconstitucionalidade, terse- uma declarao de nulidade da lei inconstitucional. Em outras palavras, declarao de inconstitucionalidade atribui-se eficcia ex tunc. Eventual deciso de carter restritivo h de ser expressa, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999. Nesse sentido confiram-se, como exemplo, julgados desta Corte:
A - Habeas corpus. Ex-prefeito. Prerrogativa de foro. Lei n. 10.628/2002. Inconstitucionalidade. Competncia. Juzo singular. 1. Declarada, no julgamento da ADIn n. 2.797-DF pela Suprema Corte, a inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescidos pela Lei n. 10.628/2002, compete ao juiz estadual de primeiro grau o julgamento da ao penal de crime praticado por ex-prefeito durante seu mandato. 2. Ordem concedida para reconhecer a incompetncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, com a anulao dos acrdos l proferidos e o deslocamento do Processo Criminal n. 70006138283 ao Juzo de primeiro grau. (HC n. 170.132-RS, Relator o Ministro Sebastio Reis Jnior, DJe de 19.10.2011) B - Habeas corpus. Processual Penal. Art. 1, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967. Ex-prefeito. Nulidade do julgamento do paciente pelo Tribunal a quo. Declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002 pelo Supremo Tribunal Federal.
Efeitos ex tunc. Recurso exclusivo da defesa. Julgamento desfavorvel ao ru. Reformatio in pejus. 1. No julgamento da ADI n. 2.797-DF, ocorrido em 15 de setembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, com eficcia ex tunc, que havia conferido nova redao ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, ficando afastada a competncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul para processar e julgar o ora Paciente, ex-prefeito municipal acusado da prtica de crime de responsabilidade previsto no Decreto-Lei n. 201/1967. Precedentes desta Corte. 2. Incidncia de reformatio in pejus, uma vez que tanto a deciso do Tribunal a quo, que determinou a remessa do processo-crime ao Juzo de primeiro grau para a prolatao de nova sentena, como o novo decisum proferido, no restaram impugnados pelo Ministrio Pblico, apenas pela defesa, verificando-se o trnsito em julgado para a acusao. Dessa forma, alm da incompetncia do Tribunal a quo para o julgamento do ora Paciente, o que j seria causa suficiente para a nulidade absoluta do julgado, ainda assim foi proferido, na espcie, julgado mais desfavorvel ao ora Paciente, em recurso exclusivo da defesa. [...] (HC n. 70.401-RS, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 17.9.2007) C - crime previsto no Decreto-Lei n. 201/1967. 1. Ex-prefeito. Foro por prerrogativa de funo. Impossibilidade. Trmino do mandato. Competncia do juzo de primeiro grau. 2. Crime de responsabilidade. Co-autoria ou participao de terceiros. Possibilidade. Precedentes. 3. Prazo de 5 dias para apresentao da defesa preliminar. Aplicao do prazo de 15 dias do artigo 514 do CPP. Questo prejudicada. Defesa apresentada tempestivamente. Prejuzo no demonstrado. 4. Recurso a que se nega provimento. 1. Findo o mandato eletivo do prefeito municipal, no h que se falar mais em foro por prerrogativa de funo. Artigo 84, 1 CPP declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e Smula n. 384 cancelada. 2. admissvel a co-autoria e a participao de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-Lei n. 201/1967. Precedentes. [...] 4. Recurso a que se nega provimento. (RHC n. 18.501-MS, Ministra Maria Thereza De Assis Moura, DJe de 20.10.2008).
Em suma, correto se me afigura o acrdo do Tribunal Regional Federal. Ora, considerando os efeitos retroativos da ADIn n. 2.797-DF e no estando mais o paciente no exerccio de suas funes, afasta-se a prerrogativa do foro especial, no se constatando, no caso concreto, violaes aos seus direitos ou
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garantias, uma vez que a ao penal contra ele instaurada tramitou perante o juiz natural - o Juzo da Dcima Vara Criminal da Seo Judiciria de So Paulo - e o recurso foi julgado pelo Tribunal Regional Federal, rgo jurisdicional competente para a reviso das decises dos juzes federais. Por todo o exposto, voto no sentido de denegar a ordem.
HABEAS CORPUS N. 116.516-RJ (2008/0213126-1) Relatora: Ministra Laurita Vaz Impetrante: Alberto Zacharias Toron e outros Impetrado: Tribunal Regional Federal da 2 Regio Paciente: C A A L Paciente: A L C Paciente: J O de F Paciente: N T S Paciente: J G D Paciente: J C G S Paciente: A G J Paciente: A A D Paciente: J R G F Paciente: B M F J Paciente: M C P Paciente: A K Paciente: A C R do E S Paciente: P R F L
EMENTA Habeas corpus. Conexo. Concurso de jurisdies da mesma categoria. Encaminhamento dos autos ao juzo cuja prevalncia ocorre tanto em razo do cometimento de crimes mais graves quanto pelo cometimento do maior nmero de infraes. Impossibilidade,
ainda, de se infirmar tal determinao sem incorrer em detalhado e minucioso exame de provas, o que invivel na via clere e restrita do habeas corpus. Investigaes extremamente complexas. Impetrantes que de nenhuma maneira comprovaram a alegao de falta de lisura do Ministrio Pblico e dos Magistrados, no encaminhamento dos autos ao juzo que teve a competncia prorrogada. Presuno de que ocorreu o respeito s regras processuais. Ordem denegada. 1. Ocorre a conexo quando duas ou mais infraes tiverem o mesmo nexo ftico, o que justifica o julgamento dos fatos no mesmo juzo. O instituto visa a conferir ao Magistrado a ideal viso da conjuntura ftico-probatria, para que seja proferida a correta prestao jurisdicional. 2. Segundo esclarecimentos dos prprios Impetrantes, as condutas investigadas sob a superviso do Juzo da 2 Vara Federal de Campos dos Goytacazes-RJ referiam-se emisso irregular de passaportes brasileiros em nome dos estrangeiros, por parte de Agentes da Polcia Federal. 3. Nas investigaes na Subseo de Campos dos Goytacazas, porm, esclareceu-se a participao de um outro Agente da Polcia Federal, que igualmente era investigado, junto 6 Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro, em Inqurito Policial tambm instaurado para fins de apurao de esquema de falsificao de passaportes existente. 4. A apurao dos fatos revelou, ainda, a relao entre o esquema de falsificao de passaportes e os diversos procedimentos que j em tramitavam na cidade do Rio de Janeiro, desde o ano de 2001, com a finalidade de investigar a suposta existncia de organizao criminosa estruturada dentro da Polcia Federal no Estado do Rio de Janeiro, supostamente integrada pelo Superintendente poca, passando pelos chefes de delegacia e chegando a agentes. 5. Dentre os desdobramentos, seguiu-se, em 2003, a instaurao de inqurito, sob a superviso da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, para a apurao de condutas de servidores da Unio, que supostamente teriam incorrido nos crimes previstos nos arts. 288, 318, 319, 334 e 332, todos do Cdigo Penal. 6. Posterior medida cautelar (interceptao telefnica) requerida no mbito de tal inqurito (IPL n. 06/2003) apontou, ento, para
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a existncia de uma enorme e complexa organizao criminosa relacionada a bingos e mquinas caa-nqueis, que culminaram, nas diversas aes penais referentes operao da Polcia Federal conhecida como Furaco. 7. No h dvidas de que os crimes de maior gravidade e o maior nmero de infraes, no caso, referem-se complexa operao Furaco na qual se investigou expressivo nmero delitos, supostamente cometidos por diversas autoridades pblicas, civis e militares, bem assim particulares , que tramita perante o Juzo da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, e desdobramento das investigaes em que proferidos os atos ora questionados. 8. Tem-se, portanto, no caso, que o instituto da conexo foi corretamente aplicado na hiptese, reconhecendo-se a competncia do Juzo Federal do Rio de Janeiro, com base no art. 78, inciso II, do Cdigo de Processo Penal. Ora, no concurso de jurisdies da mesma categoria a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; e b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade. 9. Mais. No caso, em que a investigao extremamente complexa, tendo se desmembrado em diversos outros procedimentos, invivel infirmar que o deslocamento da competncia no se deu corretamente. Isso porque proceder a detalhado e minucioso exame de provas absolutamente invivel na clere e restrita via do habeas corpus. 10. Ainda que assim no fosse, tem-se que todos os fatos posteriormente verificados na localidade de Campos dos Goytacazes foram desdobramentos das investigaes iniciais ocorridas na cidade do Rio de Janeiro. Ora, se h que se invocar a regra da preveno, que fosse na capital carioca. 11. Os Impetrantes questionam, por fim, a lisura das determinaes para que os diversos feitos passassem a ser processados perante a Subseo Judiciria do Rio de Janeiro-RJ. Porm, sequer lograram xito em demonstrar desrespeito a regras processuais referentes conexo. 12. Ora, no havendo comprovao pr-constituda nos autos, estreme de dvidas, de que o comportamento de autoridades estatais responsveis pela conduo do feito no teria sido proba e escorreita, de se rechaar tais alegaes, no se constituindo o habeas corpus a via
adequada para tal deliberao, nem competindo, constitucionalmente, a este Superior Tribunal, concluir sobre fatos que, em verdade, configurariam delitos. 13. Assim, de nenhuma maneira os Impetrantes comprovaram a alegao de que, alm de contrrio a regras processuais, no ocorreu de forma reta o encaminhamento dos autos Subseo do Rio de Janeiro. 14. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento,por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) votaram com a Sra. Ministra Relatora. No participou do julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp (art. 162, 2, do RISTJ). Braslia (DF), 22 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 1.3.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Carlos Alberto Arajo Lima, Alexis Lemos Costa, Joo Oliveira de Farias, Nagib Teixeira Sauid, Jaime Garcia Dias, Jlio Csar Guimares Sobreira, Alton Guimares Jorge, Aniz Abraho David, Jos Renato Granado Ferreira, Belmiro Martins Ferreira Jnior Marcelo Calil Petrus, Antnio Kalil, Ana Cludia Rodrigues do Esprito Santo e Paulo Roberto Ferreira Lino, em face de acrdo (fls. 473-523 - vol. 2/3) da Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio que, nos autos do Habeas Corpus n. 2007.02.01.016229-1, denegou a ordem na qual se buscava a decretao de nulidade de distribuies por dependncia de aes e inquritos ao Juzo Federal da 6 Vara Criminal do Rio de Janeiro-RJ porque, segundo alegaram,
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no teria havido conexo entre eles, ferindo, pois, o princpio do juiz natural e, por conseguinte, tambm a nulidade das aes penais derivadas, dentre estas as oriundas da operao da Polcia Federal conhecida como Furaco. O Tribunal a quo, por unanimidade, denegou a ordem em acrdo relatado pelo eminente Desembargador Federal Abel Gomes, que sumariou seus fundamentos na seguinte ementa:
I - O fato de um dos impetrantes ter sido, anteriormente, advogado do Relator em mandado de segurana impetrado no Supremo Tribunal Federal, o qual j foi julgado e arquivado, no acarreta a suspeio do Relator para conhecer e julgar o habeas corpus, na medida em que a relao profissional mantida no passado no acarretou amizade ntima com o advogado que comprometesse a imparcialidade, e muito menos traz qualquer constrangimento a que o Relator possa apreciar com total iseno e juzo tcnico, os fatos ora debatidos. A situao no se enquadra no disposto nos artigos, 252 e 254 do CPP, de modo que esto assegurados os princpios que garantem a imparcialidade do julgamento. Alm disso, quanto ao ingresso do impetrante neste habeas corpus quando ele conexo com processo que j estava, anteriormente, sob a mesma relatoria, tambm no se verifica nenhum incidente que impossibilite o julgamento regular e justo da causa. II - A causa de pedir do presente habeas corpus versa, em suma, sobre alegada incompetncia do Juzo impetrado, a qual teria sido escamoteada por manipulao do instituto da conexo, com vcio na distribuio de processo, o qual, dado seu objeto, gerou inmeros outros processos, todos portanto contaminados pela alegada nulidade. Diante da alegao, o presente habeas corpus acaba por ter um alcance muito maior, na medida em que procura levar a nulidade a atingir, indiretamente, todos os processos que envolveram trs grandes operaes da Polcia Federal e do Ministrio Pblico Federal, com diligncias acolhidas e deferidas pelos Juzos competentes (Operaes, Planador, Cerol e Furaco), inclusive processo que hoje est sob a apreciao do Ministro do STF, Cesar Peluso. III - No tocante alegada impossibilidade de o Juzo da 6 Vara Criminal-RJ ter desarquivado os autos da MC n. 2002.51.01.501.746-7, ressalta-se que nunca houve arquivamento e baixa definitiva da medida cautelar, que permaneceu em Secretaria at soluo dos problemas tcnicos informados ao Juzo para a implementao da medida. Na verdade, resguardado o sigilo que tal medida deve mesmo ter at que seja executada e terminada, bem assim a cautela com os autos onde esto documentados os fatos, a MC n. 2002.51.01.501.746-7 estava ativa. IV - No se pode falar, luz da lei especfica e da sistemtica aplicao das regras do processo penal, em extino definitiva da MC n. 2002.51.01.501.746-7 por entrave temporrio na implementao das interceptaes. Da que, com relao legitimidade da preveno do Juzo da 6 VFCRIM-RJ para processar os feitos que dissessem respeito a fatos conexos com o objeto da MC n. 2002.51.01.501.746-7 da qual j conhecera e decidira anteriormente, no parece remanescer nenhuma dvida.
V - Verificada a existncia de legalidade da instaurao e processamento da MC n. 2002.51.01.501.746-7 e sua existncia ativa na 6 VFCRIM-RJ, passa-se a verificar se houve conexo entre ela e os demais processos distribudos quele Juzo. E pelo que consta dos presentes, em grande parte nos prprios documentos juntados pelos prprios impetrantes na inicial, o que de fato se percebe que havia mesmo conexo entre os fatos. VI - Dos documentos trazidos aos autos, tanto pelos impetrantes quanto pelas informaes, bem se nota que, no incio, se perseguia desvendar uma srie de infraes que tinham como nexo, a prtica associada, de forma estvel ou eventual, de crimes que passavam pela atuao desviada de policiais federais do Rio de Janeiro, interligados por aquilo que as notcias davam como um esquema estruturado de corrupo, e que a deflagrao das Operaes foi mostrando, pouco a pouco, que tinha pertinncia com aquilo que fora alegado naquela primeira pea do MPF que abriu a MC n. 2002.51.01.501.746-7, distribuda 6 VFCRIM-RJ. VII - Restando evidente a conexo, o que foi percebido pelo Juiz Federal e o Procurador da Repblica de Campos de Goytacazes, os autos que tratavam de fatos correlacionados com o objeto da primeira apurao a ser instaurada no Rio de Janeiro, na 6 VFCRIM-RJ, foram para ela remetidos, no havendo nenhuma ilegalidade na aceitao da competncia pelo Juzo impetrado. VIII - Os documentos trazidos aos autos mostram que no ocorreu nenhuma irregularidade na atuao do MPF em Primeiro Grau. Na verdade no h nada de irregular na designao de membros do MPF para atuarem em Juzos e muito menos na constituio de grupos de procuradores para atuarem conjuntamente em uma determinada linha de investigao, porquanto preciso que por atos administrativos se movimentem os agentes pblicos para suas funes e, nos casos da constituio de grupos, ela se faz necessria sempre que o alcance e a importncia da investigao justifique um maior apoio. IX - Considerando que, tecnicamente, no h nenhuma irregularidade apurada, o que remanesce a examinar se os contatos entre os Procuradores da Repblica; as diligncias de depoimento para delao premiada; a declinao de competncia e a preveno aceita pelo Juzo da 6 Vara, configuraram alguma manobra ilegal para dirigir a distribuio, escolher o Juzo e especializ-lo, como diz a inicial, em uma Vara de casos de alta repercusso. X - O depoimento est filmado e documentado nos autos, com a cincia do Delegado e do Procurador da Repblica, e em nenhum momento se percebe da filmagem (bastando que se assista a ela), e nem da atitude assumida pelas pessoas, ou das perguntas ou colocaes que so feitas, que tenha havido coao ou fraude para iludir o depoente ou lev-lo a dirigir o depoimento para esse ou aquele fim. XI - Constam no CD trechos em que o Procurador fala expressamente que teria uma relao de pede-defere com a Juza da 6 Vara, e outro trecho em que fala que no tem com o Juiz de Campos a mesma relao prxima que
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tem com a Juza do Rio. Todavia, em nenhum momento tais trechos traduzem alguma relao de prvio acerto com o Juiz para efetuar atos que sempre seriam deferidos ou que estavam antes combinados com o magistrado. O contexto do udio no d nenhum contorno nesse sentido. Alis, se fosse isso, no seria compreensvel que o prprio procurador e o delegado documentassem isso da forma como fizeram. preciso que se oua e veja o vdeo para se chegar a essa concluso, porquanto a transcrio nem sempre retrata todo o contexto em que foram proferidas as palavras, a entonao, os gestos, as circunstncias etc. XII - Nem mesmo pareceu que o Procurador quisesse dar a idia dissimulada de que tinha influncia ou ntima amizade com a juza, pois o que ele pretendeu demonstrar, que j conseguira um precedente anterior sobre deferimento de conexo e que o deferimento dos pedidos de delao premiada eram apreciados dentro de uma confiana que ele tinha amealhado com o Juzo. Sobre o fato de que o prprio Procurador chega a dizer que poderia haver no processo uma conexo no muito clara, antes deferida, tambm no h nisso indicativo de que ela no existia. O que se v que o prprio Procurador mostrou que num caso mais complexo de compreenso de conexo, esta acabou sendo considerada. XIII - O udio gravado pelas prprias autoridades encarregadas retrata e documenta um ato previsto em lei, que a delao premiada, para a qual no se previu sequer um procedimento, mas que por razes bvias um ato de persecuo, para o qual basta que o co-ru esteja disposto a participar livremente, como ocorreu, inclusive na presena de advogado. Foi isso o que aconteceu, e os dilogos retrataram a procura do membro do MPF de conquistar a confiana do co-ru colaborador, e mostrar a ele que poderia confiar no reconhecimento de seus direitos pela Juza, caso colaborasse efetivamente com a instruo. XIV - O depoimento prestado por ru preso no Ponto Zero (Polinter), disposio do Juzo, foi autorizado pelo Juiz Federal Substituto da 2 Vara Federal de Campos e no h nada de irregular nisso. O DPF determinou, com vistas documentao do ato no prprio IPL, que fossem juntados os ofcios pelos quais foi solicitada a sada do ru para a entrevista, que no ocorreu na sede da Corregedoria da Polcia Federal, mas sim na Procuradoria da Repblica no Rio de Janeiro. XV - Se tal ato tivesse sido praticado de forma ilcita, s escondidas, no se justificaria que o prprio DPF o fizesse constar nos autos do IPL. A utilizao do expediente se justificou pelo fato de se tratar de investigao realizada pela Corregedoria Geral do DPF em Braslia, sobre fatos que em tese estavam sendo praticados por vrios policiais federais, inclusive Delegados com cargos de chefia, resvalando na prpria Superintendncia, e tambm porque a entrevista visava a oferecer ao ru os benefcios da delao premiada, o que por bvio implicou relatar e dialogar com ele sobre tais fatos e tais pessoas, recomendando-se que algum sigilo fosse guardado a respeito do objeto real do trabalho de investigao. XVI - O presente habeas corpus ainda pretendeu ingressar no exame das provas que devem ser aquilatadas nas aes prprias s quais se destinam. Pretendem, os impetrantes, discutir a validade do depoimento de policial, o que,
evidentemente, matria ainda sujeita ao Primeiro Grau de jurisdio e consiste em anlise e valorao da prova, razo pela qual, quanto a isso, tambm no h como prosperar o writ. XVII - Denegao da ordem. (fls. 519-523)
Reiteram os combativos Advogados seus argumentos, em extensas razes, com a argio de nulidade por malferimento da garantia do juiz natural, e seu corolrio, o princpio da livre distribuio, bem como a proibio de juzo de exceo, nos termos do art. 5, incisos XXXVII e LIII, da Constituio Federal. A insurgncia, em suma, e inicialmente, se volta contra a declinao da competncia do Juzo Federal da 2 Vara de Campos dos Goytacazes, nos autos do Inqurito Policial n. 2002.51.03.001916-9, para o Juzo Federal da 6 Vara Criminal do Rio de Janeiro, em face de apontada conexo que os Impetrantes, veementemente, negam existir com a Medida Cautelar n. 2002.51.01.5017467. Pugnam, assim, pela concesso de medida liminar, para o fim de sustar o andamento das Aes Penais n. 2007.51.01.802985-5, n. 2007.51.01.804865-5, n. 2007.51.01.806354-1 e n. 2007.51.01.807604-3, at julgamento final desta ordem de habeas corpus, a fim de se impedir sejam os rus condenados e presos em razo de processos absolutamente nulos (fl. 78). No mrito, requerem a concesso da ordem para
declarar a absoluta nulidade da distribuio da Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2005.51.01.538207-9, ilegalmente distribuda 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro por suposta dependncia ao Inqurito Policial n. 2003.51.01.513657-6 (IPL n. 06/03), bem como tambm declarar a nulidade das Aes Penais n. 2007.51.01.802985-5, n. 2007.51.01.8048655, n. 2007.51.01.806354-1 e n. 2007.51.01.807604-3, todas tambm por sua vez ilegalmente distribudas por suposta dependncia Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2005.51.01.538207-9, da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com gritante violao do art. 5, incisos LIII e XXXVII, da Constituio Federal, e da regra processual da livre distribuio. (fl. 76).
Indeferi a liminar s fls. 1.439-1.444. As judiciosas informaes foram prestadas s fls. 1.454-1.462, acompanhadas de documentos essenciais compreenso da controvrsia. Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 1.514-1.542, pela denegao, assim ementado (fls. 1.514-1.515):
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Operao Furaco. Processual Penal. Habeas corpus. Alegaes: (a) violao ao princpio do juiz natural; (b) distribuio forjada de processos; (c) generalizao do objeto das investigaes; (d) conluio entre membro do Ministrio Pblico Federal e Poder Judicirio e (e) ilegalidade no ato de delao. Pleito de nulidade de diversas aes penais. 1. Livre distribuio da medida cautelar de interceptao telefnica. Conexo e preveno a determinar a distribuio, por dependncia, de outros inquritos e aes penais. Juzo que j havia conhecido do objeto das investigaes, inclusive com a prtica de ato decisrio. Respeito ao princpio do juiz natural. 2. Amplitude das investigaes que se justifica pela amplitude do prprio esquema criminoso. 3. Inexistncia de conluio entre MPF e Poder Judicirio. Lisura na conduo do feito. Irresponsabilidade dos impetrantes no exerccio do direito ampla defesa. Abuso de direito. 4. Delao realizada na presena do membro do MPF, do Delegado da Polcia Federal e do advogado do delator. Delao devidamemente gravada pelas autoridades, a fim de ser legitimamente juntada aos autos. Ausncia de qualquer mcula a viciar o ato. Parecer pela denegao da ordem.
s fls. 1.553-1.558, os Impetrantes alegam o impedimento (fl. 1.553) da Dra. Cludia Sampaio Marques, pois
Conforme demonstram as anexas cpias, a ilustre SubprocuradoraGeral da Repblica subscritora do indigitado parecer nao s acompanhou os interrogatrios dos ento presos, como bem exemplifica o Auto de Qualificao e Interrogatrio de Jos Ricardo de Siqueira Regueira, como oficiou ativamente nos autos, requerendo providncias autoridade policial [...]. Ora, sem nenhuma dvida, tais atuaes, principalmente o requerimento de questionamento autoridade policial, caracteriza pronunciamento de fato e de direito sobre a questo, guardadas as devidas peculiaridades que distinguem a funo do Juiz e do Promotor de Justia. [ ] se a ilustre Suprocuradora-Geral da Repblica funcionou como parte nos autos originrios, personificando o Ministrio Pblico Federal, evidentemente no poderia atuar, nesta instncia, como custus legis, pois, obviamente, estaria a fiscalizar a prpria atuao, no tendo, portanto, com todo respeito, a imparcialidade necessria ao desempenho da dita funo. (fls. 1.555-1.556).
Requerem, por isso, ainda, seja determinado o desentranhamento do parecer, bem assim a designao de outro membro do Ministrio Pblico para oferecer manifestao sobre a controvrsia.
s fls. 1.567-1.571 formularam, ainda, pedido de reconsiderao, o que indeferi fl. 1.573. Determinei, por fim, ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestasse acerca da petio de fls. 1.553-1.558. s fls. 1.580-1.583, a Subprocuradora-Geral da Repblica Cludia Sampaio Marques encaminhou ento nova opinio, na qual esclarece que participou da oitiva de outros investigados que no os Pacientes, com a finalidade exclusiva de garantir-lhes a observncia dos seus direitos e prerrogativas constitucionais, tendo por objeto fato absolutamente estranho queles investigados cuja oitiva acompanhou (fl. 1.583). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Inicialmente, quanto questo preliminar de impedimento da subscritora do Parecer Ministerial de fls. 1.5531.558, reproduzo o que esclarecido pela Ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica Cludia Sampaio Marques especificamente acerca da questo (fls. 1.580-1.583):
O Ministrio Pblico Federal, considerando a arguio de impedimento da presente subscritora formulada s fls. 1.553-1.558, vem expor o seguinte. 2. Afirmam os ilustres advogados subscritores da petio de fls. 1.553-1.558, que a Subprocuradora-Geral da Repblica que manifestou o parecer de fls. 1.5141.542 estaria impedida de atuar no presente feito, porque teria acompanhado, na Polcia Federal, os interrogatrios dos ento presos, como bem exemplifica o Auto de Qualificao e Interrogatrio de Jos Ricardo de Siqueira Regueira, como oficiou ativamente nos autos, requerendo providncias autoridade policial, conforme tambm comprova o ofcio-resposta cpia anexa (fls. 1.555). 3. Para tanto, os requerentes invocam o art. 258 do Cdigo de Processo Penal, que impe aos membros do Ministrio Pblico, no que lhes for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos impedimentos dos juzes, constante do art. 252 do mesmo Cdigo. 4. A arguio, data venia, manifestamente improcedente. A signatria da presente manifestao no est impedida de funcionar no presente feito, porque no participou das investigaes que tramitaram perante o Juzo da 6 Vara Criminal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, objeto do presente habeas corpus, nem da investigao que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal, objeto do Inqurito n. 2.424.
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5. Inicialmente, cumpre esclarecer que a subscritora da presente manifestao no participou da citada investigao objeto do Inqurito n. 2.424 que tramitou no Supremo Tribunal Federal. O referido Inqurito foi conduzido, no Ministrio Pblico Federal, pelo ento Procurador-Geral da Repblica Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, que subscreveu todas as manifestaes naquele Inqurito. 6. A Subprocuradora Cludia Sampaio Marques limitou-se a acompanhar, por designao verbal do prprio Procurador-Geral da Repblica Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, as oitivas, na Polcia Federal, dos investigados com prerrogativa de foro, mais especificamente, os Desembargadores Jos Ricardo de Siqueira Regueira, Jos Eduardo Carreira Alvim e Ernesto da Luz Pinto Dria e o Procurador Regional da Repblica Joo Srgio Leal Pereira, no tendo formulado perguntas aos investigados nem participado, de qualquer modo, do ato de inquirio dos mesmos. O seu comparecimento teve por objetivo, exclusivamente, garantir, aos ento investigados, a observncias dos seus direitos e prerrogativas constitucionais. [...]. 8. Mas esses fatos, registrados apenas para esclarecer a atuao da Subprocuradora argida na investigao que se desenvolveu nos autos do Inqurito n. 2.424, que tramitou no Supremo Tribunal Federal, no tem qualquer relevncia para a soluo da questo posta pelos requerentes. 9. E isto pela bvia razo de que o ato impugnado no presente habeas corpus, do qual decorreria, segundo os ilustres Impetrantes, a nulidade da distribuio da Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2005.51.01.539107-9, ilegalmente distribuda 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro com base em inexistente dependncia ao Inqurito Policial n. 2003.51.01.513657-6 (IPL n. 06/03), bem como tambm declarar a nulidade das Aes Penais n. 2007.51.01.802985-5, n. 2007.51.01.804865-5, n. 2007.51.01.806354-1 e n. 2007.51.01.807604-3, todas tambm por sua vez ilegalmente distribudas por suposta dependncia Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2005.51.01.538207-9, da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com patente violao da garantia constitucional do juiz natural e da regra processual da livre distribuio, consubstanciando verdadeiro tribunal de exceo, tambm proibido pela Constituio Federal, por ser medida de Justia, no guarda relao com o Inqurito n. 2.424, sendo bem anterior ao fato do qual decorreria o suposto impedimento da Subprocuradora signatria. 10. Com efeito, os Impetrantes insurgem-se contra a distribuio 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, em 2002, do Inqurito Policial n. 2002.51.03.001916-9 (IPL n. 885/2002, convertido no IPL n. 95/2002, da DPF.B/GOY e, posteriormente, no IPL n. 001/2003-COGER), porquanto, segundo eles, este teria sido remetido 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro em reconhecimento de dependncia inexistente com a Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7. Insurgem-se, ainda, contra a distribuio, 6 Vara Criminal do Rio de Janeiro, da Medida Cautelar n. 2005.51.01.538207-9, por dependncia ao Inqurito Policial n. 2003.51.01.513657-6 (IPL n. 06/2003).
11. Assim, os atos impugnados pelos Impetrantes so anteriores ao Inqurito n. 2.424 e referem-se a investigados cujas oitivas, pela Polcia Federal, no tiveram qualquer participao da Subprocuradora signatria. 12. Ao contrrio do que afirmam os Impetrantes na petio onde arguido o impedimento, no est em causa uma especfica ao penal que teria sido desmembrada do Inqurito n. 2.424, mas todas as 23 (vinte e trs) aes penais ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal no Estado do Rio de Janeiro contra as 85 (oitenta e cinco) pessoas, sem prerrogativa de foro, envolvidas na explorao de jogos de azar naquele Estado. 13. Ademais, a circunstncia de a signatria ter comparecido Polcia Federal e assistido ao depoimento dos ento investigados que detinham prerrogativa de foro, no configura, sob qualquer hiptese, as situaes de impedimento constantes do art. 252 do CPP. 14. A prpria Lei, art. 258, ressalva a aplicao ao Ministrio Pblico dos casos de impedimento e suspeio previstos para os juzes, no que lhes for aplicvel. 15. Obviamente, no h incompatibilidade entre a atuao do membro do Ministrio Pblico que, na condio de custos legis, comparece oitiva de investigados, com a finalidade exclusiva de garantir-lhes a observncia dos seus direitos e prerrogativas constitucionais, e a atuao do mesmo membro do Ministrio Pblico que, como custos legis, profere manifestao em habeas corpus impetrado em benefcio de outros investigados, tendo por objeto fato absolutamente estranho queles investigados cuja oitiva acompanhou. 16. Com estas razes, a Subprocuradora signatria manifesta-se pela inexistncia do alegado impedimento.
Com efeito, a questo acerca do impedimento da Subscritora do Parecer simples e prescinde de maiores debates, pois, conforme por ela esclarecido, no oficiou no Inqurito n. 2.424, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal e teve por objetivo investigar o envolvimento de Ministro desta Corte no esquema. Outrossim, a ilustre membro do Ministrio Pblico Federal apenas acompanhou
as oitivas, na Polcia Federal, dos investigados com prerrogativa de foro, mais especificamente, os Desembargadores Jos Ricardo de Siqueira Regueira, Jos Eduardo Carreira Alvim e Ernesto da Luz Pinto Dria e o Procurador Regional da Repblica Joo Srgio Leal Pereira , no tendo formulado perguntas aos investigados nem participado, de qualquer modo, do ato de inquirio dos mesmos, tendo comparecido, exclusivamente, para garantir, aos ento investigados, a observncias dos seus direitos e prerrogativas constitucionais. (fl. 1.581).
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Nenhuma situao de impedimento, nos termos do art. 252, do Cdigo de Processo Penal, ocorre na hiptese, pois sequer h relao de identidade entre os supostos membros do esquema, cujos testemunhos na fase policial foram acompanhados pela Procuradora, com os Pacientes da presente impetrao. Acrescente-se que, conforme esclarecido fl. 1.581, a possibilidade da ilustre Suprocuradora oficiar nos feitos relativos presente operao e seus desdobramentos j havia sido questionada perante o Supremo Tribunal Federal, o que se v da seguinte ementa:
Exceo de suspeio. Processual Penal. Participao da Subprocuradora-Geral da Repblica no interrogatrio de acusados no inqurito objeto do habeas corpus. Cnjuge do Subprocurador-Geral da Repblica oficiante na impetrao que se volta contra aquele. Suspeio no caracterizada. 1. H precedente desta Suprema Corte, no qual, explicitamente, indica-se que no h impedimento na atuao sucessiva de cnjuges promotores de justia, no curso do mesmo processo (HC n. 77.959-PB, Primeira Turma, Relator o Ministro Octvio Gallotti, DJ de 21.5.1999). 2. No caso presente, tem-se, nos autos, que a Subprocuradora-Geral da Repblica fez apenas o acompanhamento das oitivas, sem ter adotado nenhuma interveno no sentido de interferir ou tomado parte efetiva na investigao. 3. Exceo rejeitada. (ES n. 5, Tribunal Pleno, Rel. p/ Acrdo: Min. Menezes Direito, DJe de 20.6.2008 - sem grifos no original).
Nem se diga que, na hiptese, teria ocorrido eventual ofensa ao postulado do promotor natural que, segundo esclarecimento do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, nos autos do HC n. 103.038-PA (DJe de 17.3.2010), teria
por escopo impedir que chefias institucionais do Ministrio Pblico determinem designaes casusticas e injustificadas, instituindo a reprovvel figura do acusador de exceo (HC n. 67.759-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1.7.1993; RHC n. 93.247, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de 2.5.2008; HC n. 90.277DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe n. 142 de 31.7.2008; HC n. 84.468-ES, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe n. 047 de 28.6.2007).
Isso porque sequer ocorreu a elaborao de pea de acusao pela Procuradora. Assim, afasto a alegao preliminar de impedimento do membro do Ministrio Pblico Federal.
Passo ao mrito da impetrao. Na hiptese, todos os quatorze Pacientes so acusados de participao em suposto esquema destinado a averiguar supostas atividades ilegais no Estado do Rio de Janeiro, relacionadas a mquinas caa-nqueis e bingos. Reproduzo, da circunstanciada pea processual produzida pelo Ministrio Pblico Federal, os fatos referentes impetrao, para correta compreenso da controvrsia (fls. 1.518-1.526):
11. A narrativa dos fatos faz-se, basicamente, em torno de dois episdios principais que, por apresentarem elementos conexos, resultaram, aps o enfrentamento de alguns percalos, na juno dos dados colhidos. Por bvio, esta juno se deu, como s o poderia, perante o juzo que j exercia sua jurisdio sobre as investigaes iniciais, isto , perante o juzo prevento. 12. So estes os dois episdios, que sero melhor explicitados a seguir: (1) as investigaes, que recaam sobre parte da estrutura da Polcia Federal no Estado do Rio de Janeiro, levadas a cabo no mbito da rea criminal da Procuradoria da Repblica daquele Estado e que resultaram, de incio, no ajuizamento da Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2002.51.01.501746-7, que fora livremente distribuda, recaindo no Juzo da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, (2) a abertura do IPL n. 003/2002, em Campos dos Goytacazes, a fim de investigar o APF Herdoto Dorta do Amaral, o qual havia proposto, a colega daquela localidade, participao em esquema de falsificao de passaportes, tendo este episdio os seguintes desdobramentos: (2.1) a abertura do IPL n. 885/2002, no Rio de Janeiro, com a priso do APF Jos Ribamar Pereira, com o qual o APF Herdoto Dorta do Amaral mantivera contato, no perodo em que investigado, (2.2) a remessa do IPL n. 885/2002 do Rio de Janeiro para Campos dos Goytacazes, por se vislumbrar conexo entre este fato e aquele, objeto do IPL n. 003/2002, j em andamento em Campos dos Goytacazes, (2.3) o retorno do IPL n. 885/2002 ao Rio de Janeiro, convertido em IPL n. 001/2003-COGER e autuado, na Justia Federal, sob o n. 2002.51.03.001916-9, agora distribudo por dependncia Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, em trmite na 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. 13. O primeiro episdio: O Ministrio Pblico Federal, ciente de fatos que apontavam para a existncia de uma organizao criminosa entranhada na prpria estrutura da Polcia Federal no Estado do Rio de Janeiro, desde o seu Superintendente, poca, bem como os chefes das delegacias especializadas, at os demais policiais federais, lotados na DEAIN, DELEFAZ, DELEMAF e DELEPREV, deu incio, em 2001, no mbito da rea criminal da Procuradoria da Repblica do Rio de Janeiro, a profundas investigaes criminais (Procedimentos n. 1.30.011.000614/2001-67; n. 1.30.011.000580/2001-19 e n. 1.30.011.000690/2001-72). 14. Assim, em maro de 2002, o Ministrio Pblico Federal ajuzou a Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2002.51.01.501746-7, em relao a linhas
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telefnicas instaladas nas unidades da Polcia Federal (DEAIN) e da Receita Federal, ambas no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro. 15. O Ministrio Pblico Federal deixou claro, em sua inicial, estar ciente de fatos que contaminavam no s a Delegacia do Aeroporto Internacional - DEAIN, como vrias outras delegacias especializadas da Polcia Federal no Estado do Rio de Janeiro, como a DELEFAZ, a DELEPREV e a INTERPOL, como se v s fls. 90 a 103, das quais se extraem as seguintes informaes: 1. Quando assumiu a Superintendncia da Polcia Federal no Rio de Janeiro o Sr. Pedro Berwanger teria loteado a mesma, com vistas a obter vantagens financeiras em conluio com os nomeados, como o DPF Antnio Rayol, da DELEFAZ, e o DPF Maia, da DELEPREV. Ainda teria dado a estratgica chefia da Interpol ao DPF Paulo Maurcio Valente Astolpho (...) (...) 3. Aps uma operao policial de represso s Casas de Bingo pela DELEFAZ, o Sr. Pedro Berwanger teria acertado com o Presidente da Associao dos Bingos do Rio de Janeiro, de nome Amilcar, o pagamento de US$ 180.000,00 (cento e oitenta mil dlares), em trs parcelas, alm de uma quantia menor, tipo caixinha, que seria paga mensalmente at hoje (tambm pelos donos e distribuidores de mquinas de jogos eletrnicos) (...) (Grifou-se) 16. No obstante, registrou que as investigaes teriam como foco, naquele instante, saliente-se, os delitos cometidos no mbito do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, uma vez que quanto a estes havia novos elementos de prova aptos a robustecer mecanismos mais impactantes de elucidao de crimes, tais como a medida cautelar. (fl. 99) 17. Estes novos elementos de prova foram extrados do Ofcio n. 495CR/2001, de 29 de outubro de 2001, proveniente do Juzo da 3 Vara Federal de Niteri-RJ. 18. O pedido cautelar foi livremente distribudo, recaindo na 6 Vara Federal Criminal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, sendo analisado e deferido pelo juiz federal substituto, Dr. Alfredo Jara Moura (fls. 104-110). 19. Tais especificaes, como se ver adiante, mostram-se necessrias, no presente caso, porquanto a defesa, em sua inicial, pretendeu lanar dvidas a respeito da iseno do magistrado e do membro do Ministrio Pblico Federal que atuaram no feito. 20. O segundo episdio e seus desdobramentos: Paralelamente, em junho de 2002, porque o APF Herdoto Dorta do Amaral, lotado na Superintendncia da Polcia Federal do Rio de Janeiro, propusera, a um colega de Campos dos Goytacazes, a participao em um esquema criminoso de falsificao de passaportes, foi instaurado, nesta ltima localidade, o IPL n. 003/2002, DPF/GOY. Este inqurito resultou na Ao Penal n. 2002.51.02.001894-3
e na medida de busca e apreenso n. 2002.51.03.001480-9 (Operao Moscou), que tramitaram perante a 2 Vara Federal de Campos dos Goytacazes. 21. Durante o perodo em que investigado, o APF Herdoto Dorta do Amaral manteve contato com o APF Jos Ribamar Pereira, lotado na Delegacia de Polcia Martima, Aeroporturia e de Fronteira - DELEMAF, no Rio de Janeiro, instaurandose, ali mesmo, no Rio de Janeiro, o IPL n. 885/2002. 22. Referido IPL (n. 885/2002), no obstante investigar crime cometido no Rio de Janeiro, por agente lotado no Rio de Janeiro (APF Jos Ribamar Pereira), foi remetido a Campos dos Goytacazes, reconhecida que fora a preveno do Juzo da 2 Vara Federal para atuar no feito, em virtude do IPL n. 003/2002, DPF/GOY, sendo ali renumerado para IPL n. 95/2002, DPF.B/GOY. 23. Em 17.9.2002, o APF Jos Ribamar Pereira - que se encontrava preso temporariamente em decorrncia de decreto do juzo da 2 Vara de Campos dos Goytacazes, no bojo da Operao Moscou -, em interrogatrio realizado na presena do Procurador da Repblica em atuao junto 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Dr. Jos Augusto Vagos, por imposio dele, indiciado, frisese (fls. 868), delatou, com detalhes, o esquema de falsificao de passaportes existente na DELEMAF-RJ, que contava com a participao dos policiais federais lotados na DEAIN (fls. 855-856; CD 1). 24. Oportuno explicar por que a audincia de Jos Ribamar Pereira se deu perante o Procurador da Repblica em atuao na 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro e, no, perante aquele em atuao na 2 Vara Federal de Campos dos Goytacazes-RJ. O primeiro vdeo ocorreu na sede da PF-RJ, no dia 17.9.2002, e retrata dilogo entre o DPF Ricardo Ennes e o APF Jos Ribamar, que estava preso temporariamente em decorrncia de decreto do juzo de Campos, no bojo da Operao Moscou. Presente tambm a sua advogada, Juliana Camacho, que d seu nome no udio e diz ser do escritrio do Dr. Mario Cesar Monteiro alis, um dos impetrantes. Neste vdeo, o APF Ribamar manifesta vontade de ser interrogado por Procurador da Repblica, visando justamente maiores garantias sobre os pedidos que seriam feitos Justia, razo pela qual o DPF interrompe o interrogatrio e diz que vai providenciar um Procurador. Tendo em vista que o promotor natural do feito, Dr. Andr Tavares, estava lotado em Campos, e sendo urgente a presena de um Procurador diante da exiguidade do prazo da priso temporria e da exigncia do ru, o DPF entrou em contato com o Procurador da Repblica Dr. Jos Augusto Vagos, com o qual tinha contato to somente por conta das investigaes at ento frustradas nos autos da fatdica Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7. Assim, na tarde daquele dia, o interrogatrio do APF Ribamar foi efetivado, no gabinete do Procurador da Repblica Dr. Jos Vagos,
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e devidamente gravado em udio e vdeo. Importante destacar que a presena do Procurador da Repblica no era indispensvel para a validade do ato. Tratava-se de fase inquisitorial, com priso temporria decretada. Portanto, o depoimento deveria ter sido colhido exclusivamente pela autoridade policial. A presena do Procurador foi exigida pelo depoente, que, por sua vez, se encontrava no Rio de Janeiro. Esta a razo de ter se realizado o ato na sala do Dr. Vagos e no em Campos. (esclarecimento feito pela Procuradora Regional da Repblica, Dra. Silvana Batini Cesar Ges, em sua manifestao perante o Tribunal Regional Federal da 2 Regio). 25. De imediato, o Procurador da Repblica, ao vislumbrar a clara correlao entre os fatos delatados pelo APF Jos Ribamar Pereira e as investigaes que deram origem Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, solicitou, ao Procurador da Repblica em atuao perante a 2 Vara de Campos dos Goytacazes, que requeresse a remessa dos autos do IPL n. 95/2002 (antigo IPL n. 885/2002) para a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (fls. 867-869), o que se deu, por bvio, de forma livre e consciente, segundo teor de fls. 859, sendo deferido pelo Juzo de Campos dos Goytacazes, em dezembro de 2002 (fls. 870). 26. Este, pois, o motivo pelo qual o Inqurito Policial n. 2002.51.03.0019169 (IPL n. 001/2003-COGER; n. 95/2002, DPF.B/GOY ou n. 885/2002-RJ) no foi livremente distribudo, mas distribudo por dependncia Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, que j tramitava na 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro e que, tal como aquele inqurito, teve como alvo primeiro os crimes cometidos no mbito do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, sem jamais desconhecer os diversos outros mbitos em que os crimes eram perpetrados. 27. A simples transcrio das informaes contidas nos Processos n. 2002.51.01.501746-7 e n. 2002.51.03.001916-9 esclarece, ainda mais, a estreita relao existente entre eles, a impr, no uma livre distribuio, mas uma distribuio por dependncia, legitimamente assentada nos fundamentos que sero expostos ao longo desta manifestao: Informaes referentes ao Processo n. 2002.51.01.501746-7: Entre outros, foram os seguintes os fatos trazidos: 1 - Quando assumiu a Superintendncia da Polcia Federal no Rio de Janeiro o Sr. Pedro Berwanger teria loteado a mesma, com vistas a obter vantagens financeiras em conluio com os nomeados (...) 2 - (...) 3 - Aps uma operao policial de represso s Casas de Bingo pela DELEFAZ, o Sr. Pedro Berwanger teria acertado com o Presidente da Associao dos Bingos do Rio de Janeiro, de nome Amilcar, o pagamento de US$ 180.000,00 (cento e oitenta mil dlares), em trs
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parcelas, alm de uma quantia menor, tipo caixinha, que seria paga mensalmente at hoje (...) 4 - No bojo dos IPLs n. 1.033/99 e n. 892/99, que tratam de Bingos, existiriam investigaes protelatrias e desvirtuadas, fadadas ao insucesso, por conta de um acerto (...) 5 - Da mesma forma o IPL n. 62/99, cujo objeto seria fazendrio embora estranhamente tramitasse pela Entorpecentes, tambm teria sido objeto de acertos (...) 6 - Haveria uma lista de propinas dos Bingos (...) 7 - (...) 8 - (...) 9 - Desde que o Chefe da Interpol assumiu DPF Paulo Astolpho no h muito ou diminuiu a apreenso de produtos de informtica descaminhados, que chegam tanto pelo Porto, (...) como pelo Aeroporto (...) 10 - O servio de inteligncia (...) filtraria todos os casos de interesse para fins de esquemas. 11 - Haveria um esquema na DELEMAF (...) consistente na destruio de processos de deportados encaminhados Polcia Federal pelas companhias areas (...) Informaes referentes ao Processo n. 2002.51.03.001916-9: Pretende o procedimento apurar o envolvimento de particulares e de servidores federais nas mais diversas modalidades de crimes, dentre as quais podemos citar condutas que em tese se adequariam aos tipos de facilitao de contrabando, corrupo ativa e passiva, formao de quadrilha, prevaricao, divulgao de informaes sigilosas, concusso, peculato, evaso de divisas, as mais diversas modalidades de falsificao, falsidade ideolgica e qui trfico ilcito de entorpecentes. J existem nos autos elementos fornecidos por pretensos colaboradores que noticiam que nos deparamos com verdadeiras organizaes criminosas, pois, diligncias indicam que os envolvidos esto posicionados nos diversos setores da Polcia Federal neste Estado, com ramificaes em outros rgos como Receita Federal e Estadual, Secretaria de Segurana deste Estado, os quais demonstram por suas caractersticas e ramificaes que flagrante est a prtica de diversos delitos previstos na legislao penal ptria, como susomencionamos. Tal premissa reforada no fato de que o crime. (Grifou-se).
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28. J em janeiro de 2003, o APF Herdoto Dorta do Amaral exps, em delao perante o Procurador da Repblica que atuava perante a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, os crimes praticados no s no mbito do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, como no mbito da Delegacia de Represso a Crimes Fazendrios - DELEFAZ e da Delegacia de Represso a Crimes Previdencirios - DELEPREV. 29. Tantas as informaes fornecidas pelo APF Herdoto Dorta do Amaral que, a partir delas, determinou-se a instaurao de cinco inquritos. Dois deles foram livre distribuio, por no terem relao com a investigao originria. Os demais, foram distribudos, por dependncia, para a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, j que relatava fatos conexos com aqueles apurados na investigao que ali se desenvolvia. 30. O Inqurito Policial n. 2002.51.03.001916-9, por sua vez, determinou a distribuio, por dependncia, para a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, do IPL n. 06/2003-COGER/DPF/RJ (n. 2003.51.01.513657-6), que tinha como escopo apurar as participaes, em tese, de policiais federais, demais servidores pblicos da Unio e outros, nas prticas criminosas descritas no art. 288, art. 318, art. 319, art. 334, art. 332, todos do Cdigo Penal, havidas na circunscrio da Delegacia de Polcia Federal do Aeroporto Internacional Antnio Carlos Jobim-RJ (Galeo). (fl. 527) 31. Visando instruir o IPL n. 06/2003, o Ministrio Pblico Federal requereu a medida cautelar de interceptao telefnica n 2005.51.01.538207-9, que logrou comprovar fatos j conhecidos pelo MPF e pelo Juzo da 6 Vara Federal, acerca do esquema criminoso envolvendo os Bingos; faltavam-lhes, at ento, provas bastantes para fundamentar denncias. 32. A partir da, portanto, diversas aes penais foram ajuizadas 2007.51.01.802985-5, 2007.51.01.0804865-5, 2007.51.01.806354-1 e 2007.51.01.807604-3 (referentes Operao Furaco) - e distribudas, por dependncia, para a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro.
Prosseguindo, conforme esclarecido no relatrio, pretendem os Impetrantes seja declarada

a absoluta nulidade da distribuio da Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2005.51.01.538207-9, ilegalmente distribuda 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro por suposta dependncia ao Inqurito Policial n. 2003.51.01.513657-6 (IPL n. 06/03), bem como tambm declarar a nulidade das Aes Penais n. 2007.51.01.802985-5, n. 2007.51.01.804865-5, n. 2007.51.01.806354-1 e n. 2007.51.01.807604-3, todas tambm por sua vez ilegalmente distribudas por suposta dependncia Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2005.51.01.538207-9, da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com gritante violao do art. 5, incisos LIII e XXXVII, da Constituio Federal, e da regra processual da livre distribuio.
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Os Defensores inclusive resumiram suas alegaes da seguinte maneira (fl. 06):

1. Princpio e garantia constitucional do juiz natural, art. 5, inciso LIII, da CF. Conexo. Declnio de competncia artificiosamente requerido pelo Ministrio Pblico Federal por alegada conexo, a qual, objetivamente, no existia. Incompetncia do Juzo. Nulidade. 2. Generalizao do objeto de apurao de medida cautelar de interceptao telefnica como o manifestado propsito, pelo Ministrio Pblico Federal, de atrair toda e qualquer investigao do Pas para determinada Vara, com cuja Juza Titular o MPF diz ter uma relao de pede-defere. Proibio de escolha do Juzo pelo MPF. Violao da garantia constitucional do juiz natural. Nulidade. 3. Delao premiada com natureza de verdadeira notitia criminis, sobre os mais diversos fatos criminosos, sem nenhuma conexo com o objeto dos autos do inqurito policial onde realizadas as denncias. Instaurao de inquritos policiais, distribudos por dependncia mesma Vara do inqurito onde realizadas as notitia criminis, sem existir razo para tanto. Violao do corolrio da livre distribuio. Nulidade. 4. Nova notitia criminis sobre fato delituoso totalmente independente. Requerimento de interceptao telefnica mais uma vez distribudo por dependncia mesma Vara, assim como todos os demais procedimentos criminais decorrentes de tal interceptao telefnica. Criao de verdadeiro Tribunal de Exceo. Violao do art. 5, inciso XXXLVII, da Constituio Federal. Nulidade. 5. Medida liminar requerida para sustar o andamento das aes penais.
O pedido de anulao dos diversos feitos, sob o fundamento de que teriam sido encaminhados 6 Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro/ RJ com base em dependncia inexistente, no pode prosperar. Ora, no h maiores dificuldades em se admitir o acerto do acrdo impugnado, em que se reconheceu a competncia da Subseo do Rio de Janeiro para o julgamento da controvrsia, ante a incidncia do instituto da conexo. Tem-se a conexo quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por relao ftica que aconselhe a juno dos processos. O instituto visa a propiciar ao julgador a perfeita viso do quadro probatrio, permitindo-lhe entregar a ideal e correta prestao jurisdicional. E, no caso, as investigaes ocorridas em Campos dos Goytacazes foram encaminhadas pelo Juiz Federal daquela Subseo, aps requerimento do Procurador da Repblica, em razo do instituto da conexo.
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Segundo esclarecimentos dos prprios Impetrantes, as condutas investigadas sob a superviso do Juzo da 2 Vara de Campos dos Goytacazes referiam-se ao fato de que o Agente da Polcia Federal Luiz Srgio de Souza Silva teria procurado o tambm Agente Herdoto Dorta do Amaral, para que emitisse, irregularmente, passaportes brasileiros em nome dos estrangeiros Alexandre Avachev e Wladmir Molodeskiy (fl. 27). Ocorre que, segundo documentao dos autos, a investigao sobre o Agente Herdoto esclareceu que este mantinha contato com um terceiro Agente da Polcia Federal, Jos Ribamar Pereira, lotado na Delegacia de Polcia Martima, Aeroporturia e de Fronteira - DELEMAF, que era investigado, junto 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, em Inqurito Policial tambm instaurado para fins de apurao de esquema de falsificao de passaportes existente na DELEMAFRJ. Conforme revelao do prprio Agente Herdoto, ao Procurador da Repblica que oficiava perante a 6 Vara Federal da Subseo do Rio de Janeiro (para ser beneficiado pela delao premiada), no esquema havia, ainda, a participao de policiais federais lotados na Delegacia do Aeroporto Internacional, na Delegacia de Represso a Crimes Fazendrios - DELEFAZ e na Delegacia de Represso a Crimes Previdencirios - DELEPREV, todas na cidade do Rio de Janeiro. Ora, no h maiores dificuldades em se verificar, portanto, que tais fatos tm relao de conexo, com base no inciso III, do artigo 76, do Cdigo de Processo Penal, pois evidente que a prova das condutas investigadas na cidade do Rio de Janeiro influem na prova das investigaes de Campos de Goytacazes. Repita-se: os policiais federais Herdoto e Jos Ribamar, investigados, respectivamente, em Campos de Goytacazes e no Rio de Janeiro, mantinham contato, e ambos estavam sendo investigados pelo esquema ilegal de emisso de passaportes. No s isso. A apurao dos fatos revelou a relao entre essas condutas e os diversos procedimentos j em tramitao na cidade do Rio de Janeiro, instaurados a partir de 2001, com a finalidade de investigar a suposta existncia de organizao criminosa estruturada dentro da Polcia Federal no Estado do Rio de Janeiro, desde o Superintendente poca, passando pelos chefes de delegacia, chegando a Agentes. Dentre os desdobramentos, seguiu-se, em 2003, a instaurao de inqurito, sob a superviso da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, para a apurao de condutas de servidores da Unio, que supostamente teriam incorrido nos
crimes previstos no art. 288, art. 318, art. 319, art. 334 e art. 332, todos do Cdigo Penal. Posterior medida cautelar (interceptao telefnica) requerida no mbito de tal inqurito (IPLn. 06/2003) apontou, ento, para a existncia de uma enorme e complexa organizao criminosa relacionada a bingos e mquinas caa-nqueis, que culminou, assim nas diversas aes penais referentes operao da Polcia Federal conhecida como Furaco. No h dvidas de que os crimes de maior gravidade e o maior nmero de infraes, no caso, referem-se complexa operao Furaco na qual se investigou expressivo nmero delitos, supostamente cometidos por diversas autoridades pblicas, civis e militares, bem assim particulares , que tramita perante o Juzo da 6. Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, e desdobramento das investigaes em que proferidos os atos ora questionados. Ora, considerando-se que as investigaes apontavam para o relacionamento entre esses fatos, tem-se que o deslocamento da competncia deu-se corretamente, com base no inciso II, do art. 78, do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: I - [...]. Il - no concurso de jurisdies da mesma categoria: a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade.
Quanto regra de conexo em razo de jurisdio de mesma categoria, assim j se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
Delitos contra o sistema financeiro nacional e a economia popular. Competncia da Justia Federal. Conexo de causas. Priso preventiva decretada por juiz incompetente. Irratificabilidade. Habeas corpus deferido. A persecuo penal sofre os condicionamentos que lhe impe o ordenamento jurdico. A tutela da liberdade representa, nesse contexto, uma insupervel limitao constitucional ao poder persecutrio do Estado. A exigncia de processo judicial traduz poderoso fator de inibio do arbtrio estatal. A clusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatrio, a formula de salvaguarda da liberdade individual. A configurao de conexo probatria ou instrumental impe a unidade de processo e julgamento (CPP, art. 79) e induz a prorrogao legal ou
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necessria da competncia do magistrado. Tratando-se de crimes apenados com desigual intensidade, revela-se inteiramente aplicvel ao caso o critrio qualitativo referido pelo art. 78, II, a, do CPP, que faz preponderar, na espcie, a competncia do Juzo Federal da Seo Judiciria de So Paulo, onde teria ocorrido a pratica do delito mais grave (Gestao fraudulenta de instituio financeira - Lei n. 7.492/1986, art. 4). O decreto judicial de priso preventiva, emanado de autoridade judiciria incompetente, configura situao de injusta constrio da liberdade individual. E insuscetivel de ratificao, pelo fato de constituir ato revestido de carter decisorio. A jurisprudncia do STF - fazendo aplicao do princpio de conservao dos atos e tendo presente a regra do art. 567 do CPP - s tem admitido a ratificabilidade do despacho de recebimento da denuncia e de atos outros quaisquer que no possuam conteudo decisorio (RTJ, 69/758 - 79/436 - 102/54). (HC n. 67.773-SP, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28.08.1992 - sem grifos no original)
Da as corretas observaes da ilustre subscritora do Parecer Ministerial acerca da questo (fls. 1.526-1.533):
34. A defesa insurge-se contra a distribuio do Inqurito Policial n. 2002.51.03.001916-9, para a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, por dependncia com a Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, porquanto esta atrao teria determinado a distribuio, por dependncia, de vrios outros inquritos e aes que, mais tarde, dariam ensejo Operao Furaco. 35. Imprescindvel, portanto, demonstrar que o objeto das investigaes desenvolvidas pela rea criminal da Procuradoria da Repblica do Estado do Rio de Janeiro, investigaes que resultaram, a princpio, na Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, era amplo o suficiente para abarcar o IPL n. 01/2003 (autuado, em Juzo, sob o n. 2002.51.03.001916-9). Frise-se: amplo, sim; geral, no. 36. A amplitude do objeto das investigaes, longe de ser uma tentativa de trazer para si, Procuradoria da Repblica do Rio de Janeiro, todo e qualquer crime cometido por Policial Federal, em qualquer parte do pas, o que assaz indesejvel, era consentnea com a amplitude da organizao criminosa. Esta, sim, determinou a extenso do objeto a ser investigado, no o contrrio. Da a sua extenso. 37. Com efeito, o decorrer das investigaes foi descortinando esquemas criminosos que pareciam no ter um fim, o que levou a ilustre Procuradora Regional da Repblica, Dra. Silvana Batini Cesar Ges, a referir-se aos acontecimentos como um novelo de l, tendo-se, como fio da meada, as investigaes do Ministrio Pblico Federal no Rio de Janeiro e, em sua ponta, as apuraes de corrupo policial na Delegacia de Represso a Crimes Fazendrios - DELEFAZ, culminando com as Operaes Cerol e Furaco. 38. Impende dizer, contudo, que a Procuradoria da Repblica do Rio de Janeiro tinha cincia, desde o incio, atravs dos procedimentos instaurados
internamente, da extenso da corrupo Superintendncia Regional, DELEFAZ, DELEPREV, DEAIN, DELEMAF e INTERPOL , desconhecia-se, porm, a sua profundidade. Talvez, por isto, tenha o IPL n. 885/2002 sido remetido a Campos dos Goytacazes, o que gerou uma srie de percalos, por se entender, qui ingenuamente, que o IPL n. 03/2002, DPF.B/GOY pudesse dar conta do recado. No o pde, como o prprio deslinde dos fatos demonstrou, retornando ao Rio de Janeiro, onde as investigaes assumiam propores maiores. 39. Em verdade, na cidade do Rio de Janeiro que estavam os fatos maiores (todo o esquema de falsificao de passaportes e facilitao de contrabando e descaminho de material de informtica e equipamentos eletrnicos, qui, componentes de mquinas caa-nqueis utilizadas nos Bingos, envolvendo, ainda, vrias outras delegacias especializadas), reservando-se o IPL n. 003/2002, DPF/GOY, a um fato isolado de falsificao de passaportes (emisso de documentos falsos para Alexandre Avachev e Wladimir Molodetskiy, provavelmente de origem russa, que resultou na denominada Operao Moscou). 40. Da porque o relator do habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2 Regio considerou equivocada, desde o incio, a prpria remessa do IPL n. 885/2002, do Rio de Janeiro para Campos dos Goytacazes. A transcrio de suas razes faz-se necessria, na medida em que este IPL n. 885/2002 (95/2002, em Campos dos Goytacazes) que, quando retornou ao Rio de Janeiro, agora sob o n. 001/2003 COAIN/COGER, que resultou na Ao Penal n. 2002.51.03.001916-9, distribuda 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, por dependncia com a Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, que, como j registrado, investigava crimes cometidos no mbito de vrias delegacias especializadas, dentre elas a do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro. [...]. 41. Ainda quanto generalidade das investigaes, importante ter-se em mente que raras so as investigaes policiais nas quais o seu objeto j est totalmente delimitado, tanto em sua extenso quanto em sua profundidade. Muitas vezes, sabe-se da sua extenso, mas no se sabe de sua profundidade; outras tantas, no se sabe nem de uma, nem de outra. 42. Exigir-se a delimitao do objeto, em todas as suas medidas, antes mesmo das investigaes, seria o mesmo que inviabilizar a atividade persecutria. 43. Disto decorre no haver problema algum em se aprofundar as investigaes, no curso destas, somando-se informaes que, afastadas umas das outras, no forneceriam, autoridade que conduz a investigao, a real dimenso da atividade criminosa. Podero, sim, dar algum resultado, mas no aquele alcanado quando todas as informaes esto reunidas. 44. Justificada, portanto, a prpria ratio essendi do instituto da conexo. 45. Neste sentido os ensinamentos de Eugnio Pacelli de Oliveira que expem, ainda com maior preciso, a utilidade de se valer o Estado do instituto da conexo, determinando-se a unidade de processo e julgamento, o que ocorreu, in casu, no juzo prevento:
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Identificadas a afinidade, ligao, influncia ou identidade entre dois ou mais fatos, a lei haveria de atribuir alguma consequncia a esta realidade, no podendo ignorar o enorme proveito que a apurao conjunta ou simultnea deles poderia gerar. A principal delas, praticamente comum a todas as modalidades de conexo e continncia, diz respeito grande utilidade probatria que a reunio de processos conexos ou continentes permite. Isso no plano da utilidade estritamente processual. Mas tambm em outra dimenso revela-se necessria a reunio de processos conexos ou continentes, como se pode constatar, por exemplo, na conexo por concurso, quando somente o julgamento conjunto de todas as infraes que permitir a demonstrao completa da participao individualizada de todos os rus em todos os fatos delituosos, e no apenas naquele em que determinado acusado praticara atos tpicos de execuo. Aqui, o proveito situa-se no mbito do direito material, no campo da punibilidade. (Curso de Processo Penal/Eugnio Pacelli de Oliveira. 7 ed., rev., atual. e ampl. - Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 252) (Grifou-se) 46. Na presente hiptese tem-se como determinante, para a fixao da competncia da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, no s a conexo entre os inquritos e aes penais, como a preveno daquele Juzo, quando do julgamento da Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7. 47. Com efeito, a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro j havia conhecido do objeto da investigao, quando do ajuizamento da Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2002.51.01.501746-7. O teor da medida ajuizada no nega, antes, confirma a cincia da extenso da atividade criminosa, tanto pelo Ministrio Pblico Federal do Rio de Janeiro quanto pelo Juzo ao qual a medida foi livremente distribuda, saliente-se. 48. Discorre a medida cautelar, dentre outros fatos, sobre o denominado loteamento da Polcia Federal no Rio de Janeiro, pelo ento Superintendente Regional; sobre o pagamento de propina, a policiais federais lotados na DELEFAZ, pelas Casas de Bingo; sobre a existncia de inquritos, que investigavam os Bingos, j fadados ao insucesso, por conta de acertos escusos com policiais federais e sobre a importao irregular de materiais de informtica e equipamentos eletrnicos. 49. Ressalte-se que o Ministrio Pblico Federal no s tinha o conhecimento destes fatos, conhecidos, tambm, pelo Juzo da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, pela livre distribuio da medida cautelar, como tomou providncias no sentido de melhor elucid-los (fls. 96-97): Foi expedido em verdade entregue pessoalmente em abril do ano passado, o Ofcio MPF/PRRJ/GJV n. 67/2001, ao Diretor Geral da Polcia Federal, Dr. Aglio Monteiro Filho, com diversos questionamentos eminente funcionais em relao ao ento Superintendente Regional no Rio de Janeiro, Sr. Pedro Luiz Berwanger, e ao DPF Paulo Valente Astholfo.
(...) s fls. 82-111 foram expedidos pelo MPF diversos ofcios a rgos da Polcia Federal (DELEFAZ, DEAIN, DELEMAF, NEPOM), Prefeitura Municipal do RJ, Iate Clube do RJ, Associao dos Bingos do RJ, Clube de Regatas Flamengo, INFRAERO, companhias areas, com diversos questionamentos acerca dos fatos em apuro, sendo certo que alguns deles, mngua de resposta, sero oportunamente reiterados. (Grifou-se) 50. Assim, realidade inconteste que os fatos vindos tona na Operao Furaco eram conexos com aqueles investigados e levados ao conhecimento do Poder Judicirio por meio da medida cautelar que determinou a distribuio de processos e inquritos, por dependncia, para a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. 51. Ao contrrio do que sustenta a defesa ou da dvida que pretende suscitar, nenhuma distribuio foi forjada. Segundo demonstrado, patente a conexo entre os fatos investigados, revelando-se o Juzo da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro o juzo competente para o processo e julgamento dos fatos, porquanto foi ele quem primeiro conheceu dos fatos investigados, ao receber e deferir o pedido cautelar. (sem grifos no original).
Portanto, considerando-se tratar-se a hiptese da via estreita do habeas corpus, em que no admitida dilao probatria, deve prosperar o entendimento de que
evidente a conexo, o que foi percebido pelo Juiz Federal e o Procurador da Repblica de Campos de Goytacazes, os autos que tratavam de fatos correlacionados com o objeto da primeira apurao a ser instaurada no Rio de Janeiro, na 6 VFCRIM-RJ, foram para ela remetidos, no havendo nenhuma ilegalidade na aceitao da competncia pelo Juzo impetrado (fls. 1.509-1.510).
V-se, assim, que os Impetrantes no conseguiram infirmar o fato de que, em razo da ocorrncia da conexo instrumental ou probatria no caso (art. 76, inciso III, do Cdigo de Processo Penal A competncia ser determinada pela conexo: [...] III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao), e configurada a jurisdio de mesma categoria, prevaleceu a jurisdio do Juzo onde ocorreram as infraes mais graves e o maior nmero de infraes, critrios que prevelacem at mesmo sobre a preveno (alnea c, do inciso II, do art. 78, do Cdigo de Processo Penal). Reproduzam-se, ainda, por necessrio, os expressivos precedentes da Suprema Corte:
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Habeas corpus. Processual Penal. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Competncia. Justia Federal de Curitiba X Justia Federal de So Paulo. Definio pelo critrio qualitativo [maior gravidade da pena]. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional praticados em Curitiba-PR e So Paulo. Definio da competncia entre a Justia Federal de Curitiba-PR e a Justia Federal de So Paulo. Crime de gesto fraudulenta de instituio financeira (art. 4 da Lei n. 7.492/1996), praticado em So Paulo, para o qual a pena maior que as cominadas aos demais delitos. Definio da competncia pelo critrio qualitativo (CPP, art. 78, inc. II, alnea a). Competncia da Justia Federal de So Paulo. Ordem concedida. (HC n. 85.796-PR, 2 Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 28.10.2009) Habeas corpus. Competncia: perpetuatio jurisdictionis. A conexo entre os crimes de roubo e quadrilha implica na unidade do processo e julgamento e determina a competncia (arts. 76 e 79 do Cdigo de Processo Penal), que, no concurso de jurisdies de diversas categorias, recai sobre a de maior categoria (art. 78, III, do mesmo Cdigo). Competncia do Tribunal de Justia para julgar a apelao, apesar da absolvio do crime de quadrilha, que exerce vis atractiva sobre o crime contra o patrimnio, em face do princpio da perpetuatio jurisdictionis (art. 81 do mesmo Cdigo). Impossibilidade de reexame de provas nos estreitos limites do habeas corpus. Habeas corpus conhecido, mas indeferido. (HC n. 68.139-RS, 2 Turma, rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 12.10.1990 - sem grifos no original) Na determinao da competncia, por conexo ou continencia e em concurso de jurisdies da mesma categoria, prevalecera a competncia jurisdicional do lugar em que houver ocorrido o facto delituoso de mais grave cominao penal (Cdigo de Processo Penal, artigo 78, II, a. Recurso a que se nega provimento. (RHC n. 59.408-ES, 2 Turma, Rel. Min. Firmino Paz, DJ de 4.12.1981)
E, deste Tribunal, as seguintes ementas:

Criminal. Conflito de competncia. Conexo entre delitos de furto e receptao qualificada. Competncia para processamento da comarca em que se consumou a infrao com pena mais grave. I - Havendo processos conexos de jurisdio de mesma categoria - furto e receptao qualificada - prevalecer a competncia do lugar da infrao cuja pena cominada mais grave. II - Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito de Passa Quatro-MG o suscitado. (CC n. 110.831-SP, 3 Seo, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 17.2.2011) Conflito negativo de competncia. Penal. Competente o lugar da infrao. Regra geral. Diversos crimes. Conexo. Jurisdies da mesma categoria. Competncia do juzo onde se consumou a infrao mais grave.
1. A competncia, como regra geral, a do local onde se consumar a infrao, a teor dos artigos 69, inciso I, e 70, caput, ambos do Cdigo de Processo Penal. 2. Tendo em vista que nenhum dos delitos descritos na denncia foi cometido na Regio Administrativa de Santa Maria-DF, no havendo sequer atos preparatrios nesta localidade, no h se falar na competncia do Juzo suscitado. 3. Ainda que assim no fosse, cedio que a competncia, cuidando-se de crimes conexos, firmada no Juzo da comarca onde se consumou a infrao de maior gravidade (art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal), do que se extrai que, em se tratando de delitos de roubo, furto, receptao, adulterao de sinal identificador de veculo automotor e falsificao de documento pblico, a competncia ser do lugar onde se consumou o roubo. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Cristalina-GO, o suscitante. (CC n. 109.498-GO, 3 Seo, Rel. Min. Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJ-CE, DJe de 4.6.2010) Conflito negativo de competncia. Roubo, adulterao de chassi de veculo automotor e receptao. Desconhecida e no apurada a autoria do crime de roubo. Competncia definida pelos crimes subseqentes. Conexo. Concurso de jurisdio da mesma categoria. Definio pelo crime de pena cominada mais grave. 1. Desconhecida a autoria do crime de roubo, a definio da competncia deve ser apurada em relao aos crimes subsequentes. Precedentes. 2. H conexo quando o crime de adulterao de chassi facilita, oculta ou visa impunidade do crime de receptao. 3. Tratando-se de jurisdies da mesma categoria, a competncia definida pelo local onde praticada, em tese, a infrao qual for cominada a pena mais grave, in casu, a adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311, CP). 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Taubat-SP, suscitante. (CC n. 85.950-SP, 3 Seo, Rel. Min. Maria Thereza, DJ de 27.9.2007).
Mas no s isso. Os diversos procedimentos instaurados so desdobramentos de fatos inicialmente verificados na cidade do Rio de Janeiro. Explicite-se: todos os fatos verificados na localidade de Campos dos Goytacazes foram desdobramentos das investigaes iniciais ocorridas na cidade do Rio de Janeiro. Ora, se h que se invocar a regra da preveno, que fosse na capital Carioca. Ora, desde 2001, segundo documentao dos autos, havia procedimentos j em tramitao na cidade do Rio de Janeiro para fins de investigar
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organizao criminosa entranhada na prpria estrutura da Polcia Federal no Estado do Rio de Janeiro, desde o seu Superintendente, poca, bem como os chefes das delegacias especializadas, at os demais policiais federais, lotados na DEAIN, DELEFAZ, DELEMAF e DELEPREV, deu incio, em 2001, no mbito da rea criminal da Procuradoria da Repblica do Rio de Janeiro, a profundas investigaes criminais (Procedimentos n. 1.30.011.000614/2001-67; n. 1.30.011.000580/2001-19 e n. 1.30.011.000690/2001-72).
Por isso, correto o seguinte entendimento do voto condutor do julgado ora impugnado (fls. 1.528-1.530):
No se perca de vista, ademais, que as cpias juntadas com a impetrao revelam que, no IPL n. 885, de 30.07.2002, o APF Ribamar foi, na verdade, detido no Rio de Janeiro com documentos falsos, e o prprio IPL foi autuado originariamente nesta Cidade. De fato, no difcil perceber que, se havia um esquema de emisso de passaportes falsos, isso deveria mesmo estar concentrado no Rio de Janeiro e no em Campos. E mais, a emisso desses documentos tinha por finalidade permitir que pessoas que no estivessem habilitadas a vistos pudessem embarcar para pases de destino superando tal empecilho, o que tambm haveria de ter no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro local ltimo do delito praticado no Brasil, o uso do passaporte. Sendo assim, na verdade, o inqurito de Ribamar sempre deveria ter ficado no Rio de Janeiro, no se compreendendo por que razo, a fls. 121 desses autos, o DPF Paulo Roberto Ornelas de Linhares despachou naqueles autos mandando-os para Campos. Ento, no se entende por que o DPF Paulo Roberto Ornelas de Linhares despachou naqueles autos mandando-os para Campos. O ilustre DPF aduziu que aquele IPL se destinava apurao de eventual responsabilidade de servidor da Superintendncia Regional do Rio foi preso no Rio com documentos e na emisso irregular de passaportes, mas o remeteu para Campos porque l corria investigao sobre tal fato, o que, a meu ver, o que estava equivocado. Ser que o ilustre Delegado Ornelas, sabedor dos problemas de corrupo noticiados como existentes na DELEFAZ do Rio, entendeu melhor remeter a apurao do IPL n. 885 para Campos? Note-se que, a fls. 127, na deciso aceitando a preveno do IPL por conexo com o n. 2002.51.03.001480-9 (Operao Moscou), o Juiz Federal de Campos tambm no expressa os motivos da aceitao e do nexo de conexo. E muito menos se constata, s fls. 130-138, na promoo do MPF de Campos, o porqu de a investigao sobre a expedio de documentos falsos para viagem estar em Campos (Processo n. 2002.51.03.001480-9). Muito embora o Juiz Federal de Campos deixe entrever, a fls. 140, que a investigao teve origem em representao do APF Luiz Srgio de Souza Silva, que correu em Campos, o que melhor se nota do relato trazido no documento de
fls. 11 do apenso I, juntado com as informaes, que o Agente Dorta, que foi a Campos para propor o tal negcio escuso da emisso irregular de documentos, estava lotado no Rio de Janeiro e j vinha tentando confeccionar os documentos na capital do Estado. O que se apurou, finalmente, na Operao Planador, graas remessa regular e providencial do Inqurito n. 2002.51.03.001916-9 para o Rio de Janeiro (que inclusive comeou na DELEFAZ com o n. 885), que aquele fato isolado que originou a Operao Moscou em Campos a fim de apurar a emisso de documentos falsos de origem russa, era um fato isolado e que levou a Operao Moscou para l, mas o contexto dos fatos maiores, como se v, era o do Rio de Janeiro.
H tambm o argumento de que a Medida Cautelar n. 2002.51.01.5017467, por estar arquivada, no poderia ter ensejado a distribuio, por dependncia, para a Subseo do Rio de Janeiro, do IPL n. 01/2003. Com efeito, os fatos no ocorreram dessa forma. O Procurador da Repblica que atuava no feito perante a primeira instncia requereu, to somente, fosse a medida arquivada provisoriamente, em razo dos entraves tcnicos que impediram a operado de telefonia responsvel, naquele momento, de proceder s interceptaes, o que fora deferido pelo Juiz processante. Foi o que corretamente esclareceu a Ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Cludia Sampaio Marques: Extrai-se, das manifestaes ministeriais, bem como da deciso judicial, que o feito foi arquivado no porque extinto, mas porque impossibilitada estava, naquele instante, sua implementao. Portanto, no ocorreu a extino da medida, da forma como alegada pelos Impetrantes, mas to somente o arquivamento do feito, em secretaria, com a ressalva de que, transpostos os entraves tcnicos, a ele seria dado normal andamento. Confiram, por necessrio, a percuciente manifestao do Parquet federal quanto a este tocante (fls. 1.533-1.536):
52. A defesa afirma que a Medida Cautelar n. 2002.51.01.501746-7, que determinou a distribuio por dependncia, para a 6 Vara Federal, do IPL n. 01/2003, j estava, poca, arquivada, no podendo ser causa de atrao de competncia. 53. Eis o desenrolar dos fatos: conforme relatado, o Ministrio Pblico Federal ajuizou a Medida Cautelar de interceptao telefnica n. 2002.51.01.501746-7
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que, deferida pelo Juzo da 6 Vara Federal (fls. 104-110), ao qual o pleito fora remetido por livre distribuio, no foi implementada por motivos tcnicos, descritos pela Telemar, s fls. 253-255. 54. Em face disso, o Ministrio Pblico Federal assim se manifestou: O DPF responsvel pelo implemento da medida objeto deste feito, subscritor do relatrio de fls. 165-166, est envidando seus esforos para transpor o sistema de bloqueio de linhas a serem monitoradas, cuja tecnologia ainda desconhecida pela Telemar (of. Fls. 167). Requeiro o acautelamento do feito e nova vista diante de outros documentos que vierem, sendo certo que o MPF est acompanhando extra-autos, junto Autoridade Policial, o desenrolar do impasse tcnico. (fl. 257). (Grifou-se). 55. Mais tarde, nova manifestao: Enquanto no superadas as dificuldades tcnicas para a implementao da medida cautelar j deferida, requeiro a suspenso do feito, arquivando-o provisoriamente, recolhendo-se, por efeito, os mandados expedidos. (fl. 259). (Grifou-se). Sobrevindo deciso do juiz federal substituto da 6 Vara Federal Criminal, Dr. Alfredo Jara Moura, nestes termos: Considerando a r. Promoo do MPF de fls. 171-verso, bem como o fato de que at o presente momento a medida de interceptao telefnica requerida no foi implementada, revogo a deciso de fls. 17-22. Recolham-se os ofcios expedidos para cumprimento da medida. Oficie-se ao DPF Dr. Ricardo Ennes e Telemar comunicando da revogao da medida cautelar. Aps, arquive-se o feito em Secretaria. (fl. 262) (Grifou-se). 56. Extrai-se, das manifestaes ministeriais, bem como da deciso judicial, que o feito foi arquivado no porque extinto, mas porque impossibilitada estava, naquele instante, sua implementao. 57. Alis, em nenhum momento falou-se em extino do feito, mas em suspenso, acautelamento e arquivamento em secretaria. 58. Conclui-se, pois, que a revogao da deciso que deferiu a interceptao telefnica convive com o status de processo ativo da medida cautelar. Fosse
inexistente tal possibilidade, no teria o Ministrio Pblico Federal se manifestado no sentido de se recolherem os mandados - por bvio, revogados -, e suspenderse o feito, medida de carter provisrio. 59. A manifestao ministerial, acatada pelo Juzo, no sentido de se recolher os mandados expedidos, visava resguardar o prprio andamento das investigaes. No havia sentido em manter-se em aberto mandados que, naquele instante, estavam tecnicamente impossibilitados de serem cumpridos. 60. No obstante, o Ministrio Pblico Federal deixou claro o seu interesse na implementao da medida, registrando que esforos continuariam a ser envidados a fim de se solucionar o impasse tcnico. 61. Ou seja, solucionado o impasse tcnico, necessrio seria, to somente, a expedio de novos mandados, no bojo da medida cautelar j proposta. 62. Por este motivo determinou o juiz, em sua deciso, o arquivamento do feito, em secretaria, ressalte-se, ciente de que, transpostos os entraves tcnicos, a ele seria dado normal andamento. 63. Ora, sabe-se que o que torna um juzo prevento no a prtica de ato decisrio frutfero, antes de qualquer outro juzo, mas, simplesmente, a prtica de ato decisrio, tal como se deu. 64. Assim, nenhum elemento h do qual se possa inferir que a medida cautelar estava extinta; antes, aguardava, em secretaria, por determinao judicial, o deslinde da questo a ser resolvida, estritamente, no mbito da Telemar, por se tratar de interceptao telefnica.
H ainda mais. Se, como visto acima, pelas razes descritas, correta a competncia do Juzo Federal da Subseo do Rio de Janeiro, em razo do instituto da perpetuatio jurisdicionis, nem mesmo a extino da punibilidade relativamente aos fatos l ocorridos poderia fazer com que retornassem os autos Subseo de Campos dos Goytacazes. Nesse sentido, da Suprema Corte, mutatis mutandis:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Homicdio. Alegao de incompetncia da Justia Federal. Inocorrncia. Conexo com crimes de competncia da Justia Federal. Perpetuatio jurisdictionis. Art. 81 do CPP. Impossibilidade de anlise aprofundada de fatos e provas em sede de habeas corpus. Ordem denegada. I - A competncia para julgamento do feito foi fixada na Justia Federal pois no curso das investigaes, que serviram de base para o oferecimento da denncia, surgiram fortes indcios de que o homicdio estava relacionado com o trfico internacional de drogas. II - O paciente foi, ainda, denunciado em outra ao penal pela prtica dos delitos de lavagem de dinheiro e sonegao fiscal supostamente relacionados ao trfico internacional de drogas, o que reforou a manuteno da competncia da Justia Federal.
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III - Quando h crimes conexos de competncia da Justia Federal o processamento e julgamento dos feitos compete a esta. IV - A posterior extino da punibilidade de um dos feitos e o reconhecimento da incompetncia do outro, que tambm atraram a competncia da Justia Federal no extingue a competncia desta em razo da perpetuao de jurisdio, nos termos do art. 81 do CPP. Precedentes. V - A discusso acerca da correta fixao da competncia, bem como da existncia de conexo em razo da ligao do homicdio com o crime de trfico internacional de drogas ou de outro delito apto a justificar a competncia da Justia Federal exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, no se mostra possvel, visto tratar-se de instrumento destinado proteo de direito demonstrvel de, que no admite dilao probatria. VI - Ordem denegada. (HC n. 100.154-MT, 1 Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 22.2.2011) Recurso ordinrio em habeas-corpus. Processo Penal. Criao de foro regional no local do fato delituoso, posteriormente ao recebimento da denncia. Perpetuatio jurisdictionis. Inviabilidade do deslocamento da competncia. A criao de foro regional no local do fato, em data posterior a do recebimento da denncia, no desloca a competncia antes firmada. Aplicao subsidiria da regra perpetuatio jurisdictionis (CPC, artigo 87), autorizada pelo artigo 3 do Cdigo de Processo Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC n. 83.008-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 27.6.2003). Habeas corpus. Competncia: perpetuatio jurisdictionis. Denunciado o ru por delitos sujeitos a jurisdio federal e estadual, a competncia do magistrado da Unio no se exaure pela absolvio dos crimes que atraem a competncia da Justia Federal. Incidncia do disposto no art. 81 do CPP. Ordem denegada. (HC n. 67.874-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celio Borja, DJ de 16.03.1990).
E, desta Corte:
Habeas corpus . Processo Penal. Paciente (investigador da Polcia Civil) denunciado por facilitao de contrabando, abuso de autoridade e extorso perante a Justia Federal. Conexo. Posterior absolvio pelo crime que atraiu a competncia para a Justia Federal (facilitao de contrabando) e condenao pelo crime de concusso. Irrelevncia. Art. 81 do CPP (perpetuatio jurisdictionis). Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem denegada.
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1. Estabelecida a competncia da Justia Federal em face da conexo entre crimes da competncia estadual e federal, encerrada a instruo criminal, a absolvio ou a desclassificao quanto ao delito que atraiu a competncia para a Justia Federal no retira a sua competncia para apreciar as demais imputaes. Art. 81 do CPP. Precedentes do STJ: CC n. 34.321-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU 26.3.2007, CC n. 32.458-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 2.3.2005 e HC n. 72.496-SC, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 14.5.2007. 2. HC denegado, em consonncia com o parecer ministerial. (HC n. 112.990-PR, 5 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe de 7.12.2009). Processo Penal. Habeas corpus. Crime de extorso praticado por policias civis. Art. 158, 1 do CP. Competncia. Conexo probatria. Perpetuao da jurisdio. Art. 81, caput, do CPP. Condenao baseada apenas no inqurito policial. Noocorrncia. Ausncia de elemento constitutivo do tipo. Reexame da prova. Inadequao da via eleita. Modificao de condenao transitada em julgado. Reviso da dosimetria da pena. Matria imprpria para apreciao na via eleita. Ausncia de fundamentao do decisum. No-ocorrncia. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. 1. A absolvio em relao ao fato ocorrido na comarca que atraiu a competncia, por fora da conexo probatria prevista no art. 76, III, do CPP, no conduz alterao da jurisdio, tendo em vista o princpio da perpetuatio jurisdictionis contido no art. 81, caput, do CPP. 2. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos (art. 81, caput, do CP). 3. [...]. (HC n. 132.189-RJ, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 16.11.2009).
Prosseguindo, nada h nos autos que permita inferir que a conexo foi requerida de forma artificiosa, no podendo prosperar a impetrao, portanto, quanto a esse tocante. Ora, no h nenhuma comprovao pr-constituda nos autos de que o comportamento de autoridades estatais responsveis pela conduo do feito no teria sido reta e escorreita. Por isso, de se rechaar tal alegao, no se constituindo o habeas corpus a via adequada para tal deliberao, nem competindo, constitucionalmente, a este Superior Tribunal, concluir, nesse sentido, sobre fatos que, em verdade, configurariam delitos.
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Nesse sentido, a percuciente manifestao do Ministrio Pblico quanto a tal mrito (fls. 1.536-1.541):
65. Os impetrantes, na defesa do direito constitucionalmente conferido aos seus clientes, os ora pacientes, direito ampla defesa, esqueceram-se de seus limites, julgando-se apto a disseminar dvidas acerca da postura tica e profissional dos membros do Ministrio Pblico Federal e do Poder Judicirio que atuaram no feito, valendo-se, para tanto, e o que pior, de distores da realidade. 66. Explique-se: o membro do Ministrio Pblico Federal, Dr. Jos Augusto Vagos, quando tentava dissuadir o APF Herdoto Dorta do Amaral a delatar os fatos criminosos dos quais tinha cincia, disse que mantinha com a Juza da 6 Vara Federal, Dra. Ana Paula Vieira de Carvalho, uma relao de pede-defere. 67. Essa expresso, proferida e justificada por um contexto especfico, por bvio, no teve a eficcia de comprometer a distribuio do processo. 68. Ressalte-se, primeiramente, que este tema objeto do HC n. 2006.02.01.002495-3-RJ, no qual reconheceu-se, unanimidade, que, naquelas circunstncias, o Procurador da Repblica estava, claramente, tentando convencer o delator a falar o que sabia. 69. Segundo: dos CDs que gravaram a delao extrai-se que referida expresso foi explicada a seguir, dizendo o membro do Ministrio Pblico Federal que isto se dava porque a juza confia no trabalho do Ministrio Pblico. 70. Terceiro: a ilustre Magistrada da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Dra. Ana Paula Vieira de Carvalho, citada pela defesa como que atuando em parceria com o membro do Ministrio Pblico, no foi quem deferiu a medida cautelar e, sim, o juiz substituto, Dr. Alfredo Jara Moura. 71. Quarto: quem aceitou a preveno em relao aos Autos n. 2001.51.03.001916-9 foi o Juiz substituto da 6 Vara Federal, Dr. Alfredo Jara Moura. 72. Quinto: dos anos de 2002 a 2004, a Dra. Ana Paula Vieira de Carvalho no atuou perante a 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, tendo havido dois juzes substitutos: o Dr. Alfredo Jara Moura e o Dr. Rodolfo Kronemberg Hartmann. 73. Sexto: quando o membro do Ministrio Pblico Federal fez uso da expresso em comento, 23.1.2003, o Juzo da 6 Vara Federal Criminal j tinha reconhecido a sua competncia, por conexo, para conhecer do Processo n. 2001.51.03.001916-9, ocasio em que l atuava o Dr. Rodolfo Kronemberg Hartmann. 74. Logo, as declaraes feitas pelo APF Herdoto Dorta do Amaral em nada contribuiriam para atrair as investigaes para a 6 Vara Federal, porquanto esta j tinha sido reconhecida desde o depoimento do APF Jos Ribamar Pereira. 75. Stimo: o Procurador da Repblica fez uso de tal expresso em gravao por ele mesmo realizada, juntamente com o Delegado de Polcia Federal, a fim de
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documentar a delao, no sendo razovel supor que, se houvesse algum conluio, ele o expusesse de tal forma. 76. Conclui-se, portanto, que nenhum interesse havia, quer por parte do Ministrio Pblico Federal, quer por parte do Poder Judicirio, em fazer da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro um tribunal de exceo - palavras da defesa para l remetendo os processos criminais oriundos de operaes conduzidas pela Polcia Federal. 77. Como registrou o relator do acrdo impugnado, a magistrada da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro fez questo de salientar que aes envolvendo policiais federais no so privilgio, ou defeito, como queiram, daquele Juzo, citando, num quadro que vai da 1 8 Vara Federal Criminal, inmeras outras aes relativas a operaes da Polcia Federal. 78. Tambm no se pode falar em Vara eleita pelo Procurador da Repblica e Delegado de Polcia Federal, uma vez que a distribuio da medida cautelar foi feita de forma livre e, posteriormente, em sendo reconhecida a conexo entre os fatos, a distribuio por dependncia era medida que se impunha. 79. Oportuno transcrever o entendimento esposado pelo relator da deciso atacada que, aps ouvir o udio, concluiu : J no CD Dorta 1 notam-se trechos em que o Procurador fala expressamente que teria uma relao de pede-defere com a Juza da 6 Vara, e outro trecho em que fala que no tem com o Juiz de Campos a mesma relao prxima que tem com a Juza do Rio. Todavia, em nenhum momento, tais trechos traduzem alguma relao de prvio acerto com o juiz para efetuar atos que sempre seriam deferidos ou que estavam antes combinados com o Magistrado. O contexto do udio no d nenhum contorno nesse sentido. Alis, se fosse isso, no seria compreensvel que o prprio Procurador e o Delegado documentassem isso da forma como fizeram. preciso que se oua e veja o vdeo para se chegar a essa concluso, porquanto a transcrio nem sempre retrata todo o contexto em que foram proferidas as palavras, a entonao, os gestos, as circunstncias, etc. (...) O que de real existe na presena desse udio, que ele retrata e documenta um ato previsto em lei, que a delao premiada, para a qual no se previu sequer um procedimento, mas que, por razes bvias, um ato de persecuo para o qual basta que o co-ru esteja disposto a participar livremente, como ocorreu, inclusive na presena de Advogado. Foi isso o que aconteceu, e os dilogos retrataram a procura do Membro do MPF de conquistar a confiana do co-ru colaborador e mostrar a ele que poderia confiar no reconhecimento de seus direitos pela Juza caso colaborasse efetivamente com a instruo. Nada mais se pode concluir do udio. (Grifou-se)
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80. Falar-se em conluio, portanto, diante da realidade acima traada, somente expressa a irresponsabilidade dos impetrantes, no exerccio de direito que, tal como usado, deixou de s-lo e converteu-se em abuso. 81. No em vo que o Procurador da Repblica Jos Augusto Vagos ofereceu representao criminal, contra os impetrantes, junto ao Coordenador Criminal da Procuradoria da Repblica no Estado do Rio de Janeiro, pela prtica do crime de calnia. 82. Tambm a rechaar a conduta assumida pela defesa, cabe referir a trecho do voto proferido pela Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Dra. Maria Helena: Eu no tenho outra palavra a dizer a no ser que eu concordo com o Ministrio Pblico quando diz que foi um estratagema desleal para atingir as instituies. Isso foi feito guisa de ausncia de argumentos fortes a rebater toda aquela prova colhida, de toda a prova que est nos processos. No nessa operao, mas na Operao Cerol, na Operao Hurricane ou Furaco, na Operao Planador e em vrias outras operaes. Como no tm argumentos para rebater todos os fatos que foram apurados, resolveram: Ento, vamos atingir as instituies porque, com isso, samos como vtimas dessa histria toda. E vamos lanar agora nas Cortes Superiores uma tese jurdica, porque as Cortes Superiores, em geral, atendem s teses jurdicas e no chegam ao exame dos casos julgam pela tese jurdica. Vamos lanar a tese jurdica do conluio. Ento, foi isso, no meu entender, o que aconteceu. E digo mais uma coisa para Vossas Excelncias: os impetrantes no esto preocupados com este julgamento de hoje. Este julgamento apenas um passo para irem s Cortes Superiores e lanarem o conluio l em cima. (Grifou-se) II. 4 Da legalidade do ato de delao efetuado pelo APF Jos Ribamar Pereira 83. Diz a defesa que ilegalmente, no dia seguinte, 17.9.2002, Jos Ribamar Pereira foi levado pelo Delegado de Polcia Federal Ricardo Garcia Ennes at o gabinete do Procurador da Repblica - Augusto Simes Vagos, da 6 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, onde props-se a Ribamar a realizao de delao premiada. (fl. 34) 84. O esclarecimento, constante de transcrio feita no item 24, suficiente para dirimir qualquer ilegalidade na delao do APF Jos Ribamar Pereira. 85. Foi o prprio APF Jos Ribamar Pereira quem solicitou, em seu interrogatrio, na fase inquisitiva, a presena de um membro do Ministrio Pblico Federal. A presena do Procurador da Repblica, nesta fase, salientese, no necessria ou sequer exigida para considerar-se observado o devido processo legal. Assim, tem-se que a presena do membro do Ministrio Pblico Federal no interrogatrio , em verdade, um plus, sendo desarrazoado, portanto,
considerar-se ilegal ou abusiva a sua presena. Ao contrrio, a presena do membro do Ministrio Pblico confere idoneidade ainda maior ao ato. 86. Convm destacar que, embora a delao premiada seja instituto previsto em lei, ao seu procedimento no h nenhuma referncia, no h qualquer regulamentao. No obstante, tiveram o Delegado da Polcia Federal e o Procurador da Repblica o cuidado de procederem oitiva da delao oferecida, estando o conduzido na presena de sua advogada, e, ainda, gravarem em udio todo o procedimento, a fim de que fosse legitimamente jungido aos autos. 87. Extirpada, portanto, qualquer ilegalidade que pretenda se conferir ao ato.
V-se que os Impetrantes questionaram a lisura das determinaes para que os diversos feitos passassem a ser processados perante a Subseo Judiciria do Rio de Janeiro-RJ. Ocorre que, como longamente discorrido, nada a tal respeito restou provado, nem se demonstrou desrespeito a regras processuais referentes conexo, em hiptese na qual ocorreu, to somente, concurso de jurisdio de mesma categoria. Ante o exposto, denego a ordem. como voto. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Senhor Presidente, de incio, quero agradecer as manifestaes do Dr. Alberto Zacharias Toron e do Dr. Nlio Seidel Machado. Dr. Nlio Machado, antigo conhecido desde a minha gesto na Vara de Execues, e o Dr. Alberto Toron, conhecido de todos ns. Saliento, como a Dra. Lindra Maria Arajo se manifestou, que ouvir o Dr. Nlio e o Dr. Toron abalam qualquer convico. Mas, aps o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, e o que sempre sustento em termos de habeas corpus, no qual a amplitude do julgamento parcial, no total; no h uma incurso total na matria ftica, que tem repercusso jurdica, como o caso da competncia. E se verdade aquilo que se afirma, a providncia certa ou errada. Penso que em sede de habeas corpus a abordagem do julgador dever ser direcionada na linha da verificao de compatibilidade entre a situao ftica e jurdica retratada na deciso e providncia ou ato impugnado, ou seja,
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considerando-se verdade o que se afirma na deciso, se a providncia ou questo impugnada est correta ou errada. Complementando, no o habeas corpus a sede para discutir a veracidade dos fatos, mas sim apenas a compatibilidade da situao ftico-jurdica retratada na deciso com a providncia, questo ou deciso impugnada. Ento, sendo verdadeiro o que se afirma que as investigaes decorreram de um mesmo fato, ou seja, sobre a existncia de investigaes sobre falsificao de passaporte em Campos ou no Rio de Janeiro, sendo verdade a precedncia da medida cautelar para atrair o julgamento de fatos, seja uma parcela deles em Campos, envolvendo falsificao de passaporte com os inquritos e as aes penais em curso, na capital, sobre o mesmo fato, sobre a atuao da Polcia Federal, de uma forma geral, na investigao da suposta ilicitude dessas concesses de visto no Aeroporto Internacional, em resumo, se tudo isso verdadeiro, a consequncia no pode ser outra que no o reconhecimento da conexo e a atrao dos processos para julgamento conjunto. Agora, a discusso sobre a veracidade de todas as afirmaes deve ser travada na ao penal, nas instncias ordinrias, na amplitude que lhe permitida, na ampla devoluo da matria de fato e de direito ao Tribunal. O habeas corpus s cabvel diante de ilegalidade patente, que merea ataque imediato, no sede adequada para reapreciao valorativa desses fatos. Como a Sra. Ministra Laurita Vaz falou, no h nenhuma prova pr-constituda da suposta distoro, da suposio que se cogitou de uma armao para deslocar a competncia. O Tribunal de origem afirmou na deciso, e a Ministra Laurita Vaz verificou, que nada nos autos impede essa concluso; se verdadeiro que os fatos tm conexo, que existia investigao ampla sobre falsificao, sobre a atuao irregular de policial na prtica de atos competentes, outra soluo no se cogitaria que no o deslocamento dos feitos para julgamento conjunto. Nesse contexto, Sr. Presidente, que pese reconhecer o brilho da tese defensiva, que sedutora, mas os fatos, pelo menos no campo do habeas corpus aqui apresentado, no autorizam a concluso sustentada, com brilho, da tribuna pelos Drs. Toron e Nlio Machado. Acompanho integralmente o voto da eminente Ministra Relatora, diante das prprias limitaes do instrumento processual utilizado para a incurso no julgamento da autenticidade ou no de tais fatos. Afirmado e provado esse fato a concluso da conexo, por ora, est correta, em que pese essa matria poder ser reexaminada pelo juiz de primeiro grau e pelo Tribunal de origem.
VOTO-VISTA O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de diversos corrus, denunciados pela prtica de crimes contra a administrao pblica, investigados em operao da Polcia Federal. Alega-se, neste writ, que os pacientes estariam sofrendo constrangimento ilegal, porquanto teria havido violao ao Princpio do Juiz Natural, com a quebra da competncia originria para a determinao das medidas cautelares de interceptao telefnica realizadas na fase investigatria. A eminente Relatora denegou a ordem, aos fundamentos de que (i) no haveria conflito jurisdicional, por se tratarem de juzos de mesma natureza e hierarquia, (ii) o juzo da vara federal da capital fluminense teria prevalncia na fixao da competncia em razo do cometimento de delitos mais graves, bem como, da maior quantidade de crimes ocorridos na sua jurisdio. , no essencial, o relatrio. Preliminarmente, cumpre ressalvar o entendimento pessoal de que o habeas corpus instrumento hbil para a anlise da matria suscitada na impetrao, pois trata-se de remdio constitucional que visa garantir a defesa dos Princpios consagrados pela Magna Carta, in casu, a preservao do Juiz natural. Por outro lado, factvel que tenha havido direcionamento nas investigaes a fim de conduzir os autos Vara Federal do Rio de Janeiro, em detrimento da Vara Federal de Campos. Todavia, determinar as condies em que foram analisadas as escutas telefnicas para considerar que seu contedo dizia respeito investigao anteriormente realizada, bem como a forma como foi desarquivada a medida cautelar originria, est alm dos limites da anlise na estreita via do habeas corpus. Ocorre que, na espcie, a efetiva verificao dessas peculiaridades e das condies intrnsecas aos atos praticados na instncia de origem demandariam a aprofundada anlise dos contedos ftico e probatrio, invivel na sede mandamental, que requer juzo de cognio sumria. Assim, a despeito da possvel irregularidade alegada pelos impetrantes, no vejo, ictu oculli, ilegalidade flagrante capaz de alterar os bem lanados termos do voto da eminente Ministra Laurita Vaz. Pelo exposto, com as ressalvas pessoais declinadas, acompanho o voto da eminente Relatora. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 174.237-SP (2010/0096581-6) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Fernanda Corra da Costa Benjamim - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Maria Denise Rodrigues
EMENTA Habeas corpus. Furto qualificado e estelionato tentado (artigo 155, 4, incisos II e IV, e artigo 171, caput, combinado com o artigo 14, II, todos do Cdigo Penal). Sentena absolutria proferida pelo juzo singular. Apelao do Ministrio Pblico restrita ao pedido de reforma do dito absolutrio somente quanto ao estelionato. Expressa concordncia com a absolvio da paciente pelo ilcito de furto. Condenao por ambos os crimes pelo Tribunal de origem. Inobservncia do efeito devolutivo restrito fundamentao do apelo. Constrangimento ilegal evidenciado. Concesso da ordem. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelao criminal encontra limites nas razes expostas pelo recorrente, em respeito ao princpio da dialeticidade que rege os recursos no mbito processual penal ptrio, por meio do qual se permite o exerccio do contraditrio pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito clusula constitucional do devido processo legal. 2. No caso dos autos, a paciente foi absolvida dos crimes de furto qualificado e estelionato em primeiro grau de jurisdio, tendo o Ministrio Pblico interposto recurso de apelao objetivando a reforma da sentena apenas quanto ao crime previsto no artigo 171, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, do Cdigo Penal, concordando expressamente com a insuficincia de provas a embasar um dito repressivo no tocante ao ilcito previsto no artigo 155, 4, incisos II e IV, do Cdigo Penal. 3. Da leitura do acrdo impugnado, conclui-se que o Tribunal a quo extrapolou os limites de cognio do apelo interposto pelo rgo acusatrio, pois condenou a paciente pelo delito de furto
qualificado, que sequer havia sido objeto de insurgncia pelo Parquet nas suas razes recursais, ampliando o efeito devolutivo do reclamo, e agravando, independentemente de provocao, a situao da acusada, procedimento que vai de encontro ao princpio que probe a reformatio in pejus. Doutrina. Precedentes. 4. Ordem concedida para anular a condenao da paciente no que se refere ao crime de furto qualificado, mantendo-se o dito repressivo proferido em seu desfavor no tocante ao delito de estelionato. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 4 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 19.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Maria Denise Rodrigues, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que deu provimento Apelao Criminal n. 990.09.222400-0, interposto pelo Ministrio Pblico. Noticiam os autos que a paciente foi denunciada pela prtica dos delitos previstos no artigo 155, 4, incisos II e IV, e no artigo 171, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, todos do Cdigo Penal, tendo sido absolvida diante da fragilidade do conjunto probatrio. Irresignado, o Parquet interps recurso de apelao, pretendendo a condenao da acusada pelo delito de estelionato, uma vez que, quanto ao delito de furto, no haveria provas suficientes para atribuir-lhe a autoria.
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Ao recurso de apelao foi dado provimento, para condenar a paciente pena de 3 (trs) anos, 1 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, e ao pagamento de 18 dias-multa, nos termos da denncia. Sustenta a impetrante que a paciente alvo de constrangimento ilegal em virtude da ocorrncia de julgamento extra petita quando da apreciao da apelao. Afirma que o pedido do Ministrio Pblico restringiu-se condenao pelo delito de estelionato, tendo sido admitido pela acusao nas razes do recurso a inexistncia de provas suficientes para a condenao quanto ao crime de furto. Requer a concesso da ordem a fim de que seja reconhecida a nulidade do aresto objurgado em face do julgamento extra petita. A liminar foi deferida, nos termos da deciso de fls. 44-45. Prestadas as informaes (e-STJ fls. 52-53), o Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 81-86, opinou pela concesso da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em sntese, a anulao do acrdo referente apelao interposta pelo Ministrio Pblico, ante a apontada ocorrncia de julgamento extra petita. Segundo consta dos autos, a paciente foi denunciada pelos crimes de furto qualificado e estelionato, extraindo-se da pea acusatria os seguintes trechos:
Consta do incluso inqurito policial que no dia 27 de fevereiro de 2003, por volta das 23:00 horas, na Rua Hadock Lobo, no interior do restaurante Margherita, nesta cidade e comarca, Maria Denise Rodrigues, qualificada a fls. 31, agindo em concurso e unidade de propsitos com Carmem, Soledad e Rosrio, no identificadas, subtraiu para si, um carto de crdito American Express e uma cdula de identidade, pertencentes a Roseli Fernandes de Freitas. Apurou-se que a indiciada acompanhada de Carmem, Soledad e Rosrio, estava no restaurante Margherita, quando percebeu a distrao da vtima que ali tambm estava. aproveitando-se daquela situao, abriu a bolsa que a vtima portava e dela subtraiu um carto de crdito American Express e uma cdula de identidade, ambas pertencentes a Roseli Fernandes.
Consta, ainda, do incluso auto de priso em flagrante que, no dia 27 de fevereiro de 2003, por volta das 23:30 horas, na Rua Joo Cahoeira, nmero 899, nesta cidade e comarca, Maria Denise Rodrigues, qualificada a fls. 31, agindo em concurso e unidade de propsitos com Carmem, Soledad e Rosrio, ainda no identificadas, tentou obter, em proveito prprio, vantagem ilcita, consistente em comprar uma impressora HP-Office-jet PSC 750 utilizando-se do carto de crdito furtado, em prejuzo de Roseli Fernandes de Freitas, induzindo Jos Augusto Damasceno de Sena, caixa do Extra Hipermercados em erro, mediante fraude. Aps a subtrao dos pertences de Roseli Fernandes, a indiciada decidiu adquirir uma impressora para revender na Praa da Repblica. Carmem, Soledad e Rosrio a axiliaram na empreitada e, para tanto, receberiam R$ 200,00 (duzentos reais) para ser dividido em as trs caso o golpe desse certo. Dirigiram-se ao Extra Hipermercados, onde j havia praticado vrios golpes similares, tendo Soledade ficado dentro de um txi, que era conduzido por Oliveira. Quando estava no caixa, efetuando a compra com o carto de crdito furtado, Carmen e Rosrio evadiram-se do local no txi acima mencionado. Quando da compra da impressora, o caixa do hipermercado percebeu que a assinatura do carto no era compatvel com a assinatura feita pela suposta cliente e chamou a fiscal de caixa Helen Kalyone Ferreira Arajo. Helen, por sua vez, concordando com o caixa, chamou o fiscal Charles Pereira, que perguntou indiciada acerca dos fatos, tendo ela confessado o furto do carto de crdito e da cdula de identidade, bem como a tentativa de estelionato. (e-STJ fls. 54-55).
Aps regular instruo, sobreveio sentena na qual a paciente restou absolvida de ambos os delitos que lhe foram imputados. Confira-se:
A ao improcedente. Ouvida em juzo, a r negou parcialmente a imputao que lhe feita, aduzindo que foi Soledade quem subtraiu o carto de crdito referido na denncia e que, juntamente com as outras trs pessoas indicadas na denncia, esteve em uma loja minutos aps visando adquirir uma impressora com o carto furtado. E as demais provas produzidas na instruo processual mostraram-se insuficientes para embasar um decreto condenatrio. Com efeito, a vtima Roseli Fernandes de Freitas no notou o furto de seu carto de crdito e, portanto, nada soube dizer sobre a autoria deste crime (fls. 208-209). As testemunhas Joo, Charles, Carlos e Jos Augusto, funcionrios do Extra Hipermercados, no mais se recordaram dos fatos narrados na denncia e nada puderam esclarecer sobre a autoria da tentativa de estelionato em questo. Apenas Jos Augusto reconheceu a r como sendo a pessoa que tentou ali efetuar uma compra mediante a utilizao de um carto de crdito, mas no soube dizer exatamente qual o problema que ensejou a abordagem da denunciada. Chegou a dizer ao magistrado, equivocadamente, que a r no estaria portando a sua
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identificao pessoal. E essa foi toda prova oral produzida durante a instruo processual, a qual, como se v, insuficiente a embasar um decreto condenatrio. Realmente, conforme prova oral acima analisada, nenhuma das cinco pessoas ouvidas puderam esclarecer a autoria do furto ou da tentativa de estelionato. Restou isolada nos autos, deste modo, a confisso parcial da denunciada, que teria admitido apenas a prtica da tentativa de estelionato, porm, ainda assim, de forma vaga, j que se restringiu a dizer magistrada que, juntamente com as outras trs pessoas indicadas na denncia, esteve em uma loja minutos aps visando adquirir uma impressora com o carto furtado, o que, ao entender desse magistrado, consiste em prova precria. No bastasse e socorrendo-se da prova prestada perante a autoridade policial, sem o crivo do contraditrio e da ampla defesa, aqueles funcionrios do referido mercado, quando ainda tinham os fatos gravados em suas memrias, esclareceram ao delegado que a r foi impedida de efetuar a aludida compra quando assinou a nota de compra de forma absolutamente diversa daquela assinatura que constava do carto de crdito subtrado. Portanto, alm de serem insuficientes as provas produzidas tambm quanto o delito de estelionato, aquela conduta praticada pela denunciada, destinada compra da referida impressora, conforme respeitvel entendimento doutrinrio e jurisprudencial, consistiria em meio inidneo para enganar o homem comum, presentando o crime impossvel. (...) Como se v, absolutamente frgeis as provas produzidas pela acusao, devendo prevalecer na espcie o consagrado princpio in dubio pro reo, principalmente para que no se incorra no risco de se levar ao crcere pessoa inocente. Nesse sentido o entendimento do prprio Ministrio Pblico, ao menos quanto ao delito de furto. (e-STJ fls. 59-60).
Irresignado, o rgo ministerial apelou, postulando a reforma da r. sentena a fim de que seja o apelado condenado como incurso no artigo 171, caput, do Cdigo Penal, consignando que quanto ao crime de furto, no h prova suficiente de que tenha sido a acusada sua autora (e-STJ fls. 62-65). A 4 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo deu provimento irresignao da acusao para condenar a paciente pena total de 3 (trs) anos, 1 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, e ao pagamento de 18 dias-multa, por infrao aos artigos 155, 4, incisos II e IV, e 171, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, na forma do artigo 69, todos do Cdigo Penal (e-STJ fls. 70-76). Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetrao merece acolhida. Inicialmente, cumpre ressaltar que quando se trata de recursos no processo penal, certo que as insurgncias podem ser dotadas de efeito suspensivo, a depender da via recursal e da deciso que alvo de impugnao. Todas, porm,
so munidas do efeito devolutivo, por meio do qual toda a matria posta em discusso perante o Poder Judicirio, ou apenas parte dela, levada apreciao do rgo recursal competente, consagrando-se a garantia ao duplo grau de jurisdio. Trata-se da aplicao do princpio resumido no brocardo tantum devolutum quantum appellatum, que se refere extenso do conhecimento da irresignao. Como cedio, o efeito devolutivo da apelao encontra limites nas razes expostas pelo recorrente, em respeito ao princpio da dialeticidade que rege os recursos previstos no mbito do processo penal ptrio, por meio do qual se permite o exerccio do contraditrio pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito clausula constitucional do devido processo legal. A respeito do tema, eis a lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
O princpio da dialeticidade - que impregna todo o iter procedimental - tem aspectos prprios no que diz com os recursos: o recorrente dever declinar os motivos pelos quais pede o reexame da deciso, porque somente assim a parte contrria poder apresentar suas contra-razes, formando-se o imprescindvel contraditrio em matria recursal. (Recursos no processo penal. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.).
Mais adiante, quando dissertam especificamente sobre o efeito devolutivo do recurso de apelao criminal, os aludidos doutrinadores disciplinam:
A apelao, como todo recurso, devolve ao tribunal o conhecimento da matria impugnada e da que pode ser conhecida de ofcio. O mbito dessa devoluo depende, essencialmente, da extenso da impugnao formulada pelo recorrente, podendo a apelao, conforme salientado, ser plena ou parcial. Pode, tambm, configurar-se, pela soma de apelaes parciais da acusao e da defesa, outra hiptese de devoluo plena. Frise-se, contudo, que a restrio existente na apelao parcial relativa extenso do conhecimento e no sua profundidade, podendo o tribunal examinar, nos limites da impugnao, aspectos no suscitados pelas partes ou tpicos no apreciados pelo juiz inferior; pode, ainda, produzir prova ou admitir prova nova, desde que observado o contraditrio. (Op. cit., p. 121.).
Portanto, tendo em vista que o recurso de apelao, nos termos do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal (artigo 3 da Lei Processual Penal), devolve para o rgo ad quem apenas o
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exame da matria impugnada, que se restringe aos limites da irresignao, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no poderia condenar a paciente pelo crime de furto qualificado sem pedido expresso do rgo acusatrio nesse sentido, como fez. Com efeito, da leitura do recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico, verifica-se que o Parquet concordou com a sentena absolutria no tocante ao ilcito disposto no artigo 155, 4, incisos II e IV, do Cdigo Penal, consignado inexistirem provas suficientes a embasar um dito condenatrio contra a paciente nesse ponto. Veja-se:
Quanto ao crime de furto, no h prova suficiente de que tenha sido a acusada sua autora, entretanto, no que tange ao crime de estelionato tentado, a ao deve ser julgada procedente uma vez que a acusada confessou os fatos e foi presa em flagrante quando tentava passar o carto no caixa do estabelecimento vtima. (e-STJ fl. 65).
Contudo, a Corte de origem, a despeito da inexistncia de irresignao da acusao quanto absolvio da paciente pelo delito de furto, acabou por conden-la tambm por esta infrao penal, consoante se extrai da passagem abaixo, retirada do aresto objurgado:
Condenao necessria, data venia do entendimento do d. Juzo sentenciante. De incio, pela materialidade constatada no (i) boletim de ocorrncia, f. 11-14, (ii) auto de exibio e apreenso, f. 18-19; (iii) auto de avaliao, f. 20; (iv) autos de entrega, f. 21 e 42; e (v) laudo pericial grafotcnico, f. 89-92. E a autoria tambm incontroversa. De efeito. A acusada foi detida em plena flagrncia delitiva, coisa que inegvel e inquestionvel, nos autos. Esse fato, s por si, caracteriza por sem dvidas e de pronto a autoria, uma vez que no h lgica capaz de fugir a essa interpretao. Quem apanhado em pleno iter criminis, ou imediata e conseqentemente a ele, como aqui, no tem como justificar a situao. Alm disto, a posse da res furtiva. E sabe-se que a apreenso de coisa subtrada, s por si, em poder do agente, prova firme e convincente de autoria, porque inverte o nus da prova, cumprindo ao acionado oferecer razes pelas quais aquilo que no lhe pertence foi consigo encontrado.
O que aqui no se fez. E mais h. Assim, tambm, as firmes e contundentes palavras das testemunhas presenciais (i) Charles, f. 5 e 188, (ii) Jos Augusto, f. 6 e 221, e (iii) Carlos, f. 7 e 220. Quando ouvidas em Juzo - mais de 6 anos aps os fatos - afirmaram no mais se recordar dos fatos e da acusada, devido ao decurso do prazo. Entretanto, seus depoimentos em Polcia devem ser considerados, uma vez que, prestados horas aps os fatos, ao calor, ainda, dos acontecimentos, portanto, estoriam exatamente a ao, em correspondncia de detalhes, unicidade de entendimento e ao. E de qualquer forma, os depoimentos judiciais no negam a autenticidade, pelo menos, daqueles produzidos em seara extrajudicial. As testemunhas afirmam que a acusada tentava adquirir uma impressora multifuncional, quando o operador de caixa do estabelecimento estranhou a divergncia entre a assinatura constante do carto e a assinatura aposta pela acusada no comprovante da compra. Assim, a acusada foi abordada pelos fiscais da loja, e acabou por confessar o furto do carto de crdito e do documento de identidade. Coincidncia tremenda de narrativas isoladamente e se confrontadas, s pode levar certeza do quadro. E todos reconhecem sem titubeios a acusada, dando ao julgador a certeza necessria a um julgamento de prudncia. Finalmente, a confisso da acusada, em Polcia - f. 8 - e em Juzo - f. 134 e 224 -, admitindo os fatos, sem titubeios. O que constitui, por si s, prova suficiente para um decreto condenatrio. Ainda que em Juzo a acusada afirmasse que a autora da subtrao seria uma de suas comparsas, o crime foi praticado em comparsaria, tornando necessria sua responsabilizao. E, quanto ao crime de estelionato, acrescenta-se ainda o laudo de exame grafotcnico, f. 89-92, concluindo ser de autoria da acusada a assinatura lanada no comprovante de transao eletrnica fiscal do carto de crdito, cuja cpia encontra-se a f. 23. Responsabilizao, portanto, necessria, data venia , novamente, do entendimento do d. Juzo sentenciante. (e-STJ fls. 72-75).
Assim, da leitura do acrdo impugnado, conclui-se que o Tribunal a quo extrapolou os limites de cognio do apelo interposto pelo rgo acusatrio, pois condenou a paciente por delito que sequer havia sido objeto de insurgncia pelo Parquet nas suas razes recursais, ampliando o efeito devolutivo do
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reclamo, e agravando, independentemente de provocao, a situao da acusada, procedimento que vai de encontro ao princpio que probe a reformatio in pejus. Com efeito, na hiptese dos autos, ao se deparar com a insurgncia ministerial pugnando pela reforma da sentena apenas no que se refere ao crime de estelionato, o Tribunal de origem no poderia condenar a paciente pelo crime de furto qualificado. Ou acolhia o reclamo e lhe dava provimento apenas para modificar a sentena quanto ao delito previsto no artigo 171, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, do Cdigo Penal, ou mantinha, na ntegra, o dito absolutrio, em respeito ao princpio que veda a reformatio in pejus. A propsito, vale colacionar outro trecho da lio doutrinria de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
De forma geral, no pode o tribunal, em face do princpio da personalidade dos recursos, fixado no art. 574 CPP, combinado com o art. 599, decidir alm do que foi pedido pela parte e em seu prejuzo. Com isso impede-se, em recurso da defesa, que venha a sua situao a ser agravada (art. 617 CPP). Tambm no pode o tribunal julgar alm do que foi pedido em recurso da acusao, prejudicando o acusado. (Op. cit., p. 122).
Nesse sentido a jurisprudncia desta Corte de Superior Justia:

Processual Penal. Habeas corpus. Evaso de divisas. Trancamento de inqurito policial. Ordem concedida pelo Tribunal de origem. Embargos de declarao opostos pelo Ministrio Pblico sem efeitos modificativos. Inverso do julgado. Deciso extra petita. Impossibilidade. Princpio da taxatividade. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. vedado, em sede de recurso interposto pelo Ministrio Pblico, o agravamento da situao do ru, se no houve pedido taxativo nesse sentido. 2. Na hiptese em exame, configura constrangimento ilegal a inverso do julgado proferido em sede de habeas corpus concessivo, por meio de embargos de declarao, se no houve pedido expresso de efeitos modificativos no recurso. 3. Ordem concedida para anular o acrdo proferido nos embargos de declarao opostos no HC n. 2001.02.01.033915-2. (HC n. 84.216-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Rel. p/ Acrdo Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 7.6.2010). Habeas corpus . Processual Penal. Homicdio qualificado. Sentena de impronncia. Vrios rus. Recurso em sentido estrito no referente ao ora paciente. Pronncia de todos co-rus. Impossibilidade. Julgamento extra petita. No-observncia do princpio: tantum devolutum quantum appellatum.
1. O Tribunal a quo, ao pronunciar o ora Paciente, proferiu julgamento extra petita, bem como inobservou o princpio: tantum devolutum quantum appellatum, uma que o Ministrio Pblico afirmou explicitamente em suas razes recursais que se insurgia, somente, contra a impronncia dos co-rus do ora Paciente e, quanto a este, a sentena recorrida estava correta. 2. Ordem concedida para, reformando o acrdo impugnado, restabelecer a sentena de impronncia na parte relativa ao ora Paciente. (HC n. 69.270-MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 9.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 261).
Na mesma esteira, cumpre colacionar o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

- Habeas corpus. Pena. Cumprimento. Deciso de primeiro grau que reduziu a pena e deferiu livramento condicional. Recurso do MP que atacou, to-s, reduo da pena. 2. Acrdo que proveu o recurso, para cassar a deciso, inclusive quanto ao livramento condicional, no objeto do recurso. 3. Deciso extra petita. Precedentes do STF. 4. Habeas corpus deferido para restabelecer a deciso de primeiro grau relativa ao livramento condicional, expedindo-se alvara de soltura, se por al no houver o paciente de permanecer preso. (HC n. 71.439, Relator(a): Min. Nri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 25.10.1994, DJ 16.12.1994 PP34.887 Ement vol-01771-02 PP-00225).
evidente, portanto, o constrangimento ilegal a que est sendo submetida a paciente, uma vez que em primeiro grau de jurisdio foi absolvida do delito de furto qualificado, restando por ele condenado sem que houvesse pedido expresso do Ministrio Pblico nesse sentido, tendo o Tribunal de origem extrapolado os limites de cognio do recurso da acusao. Ante o exposto, concede-se a ordem apenas para anular a condenao da paciente no que se refere ao crime de furto qualificado, mantendo-se o dito repressivo proferido em seu desfavor no tocante ao delito de estelionato. o voto.
HABEAS CORPUS N. 192.659-ES (2010/0225927-3) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo
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Advogado: Samantha Pires Coelho - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo Paciente: Vera Lucia Chaves de Oliveira
EMENTA Habeas corpus. Falso testemunho (artigo 342 do Cdigo Penal). Paciente que teria prestado falsas declaraes em ao de indenizao movida por seu irmo. Pessoa impedida de depor como testemunha (artigos 228 do Cdigo Civil e 405, inciso II e 4, do Cdigo de Processo Civil). Oitiva como mera informante. Impossibilidade de figurar como sujeito ativo do delito. Atipicidade da conduta. Concesso da ordem. 1. No caso dos autos, a paciente foi acusada de praticar o crime de falso testemunho porque teria narrado fatos que no correspondem verdade, prejudicando a correta distribuio da justia em ao indenizatria movida por seu irmo em face das Lojas Americanas S.A. 2. No se desconhece a existncia de discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da imprescindibilidade ou no de a testemunha estar compromissada para a caracterizao do crime previsto no artigo 342 do Cdigo Penal, tendo esta Corte Superior de Justia se orientado no sentido de que o compromisso de dizer a verdade no pressuposto do delito. Precedentes do STJ e do STF. 3. Contudo, na hiptese em anlise, a circunstncia de a paciente haver prestado depoimento aps ter aceitado o compromisso de dizer a verdade mostra-se irrelevante para o deslinde da controvrsia, uma vez que ela sequer poderia ser considerada testemunha nos termos da legislao civil ptria, aplicvel espcie pelo fato de a afirmao em tese falsa haver sido fornecida em processo de natureza cvel. 4. Com efeito, de acordo com o artigo 228, inciso V, do Cdigo Civil, e com o artigo 405, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, no podem ser admitidos como testemunhas os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade. 5. Entretanto, o 4 do artigo 405 da Legislao Processual Civil permite que o juiz oua as pessoas impedidas ou suspeitas de
testemunhar, sendo os seus depoimentos prestados independentemente de compromisso, e devendo o magistrado lhes atribuir o valor que possam merecer. 6. No caso em exame, a paciente foi inquirida na qualidade de irm do requerente da ao indenizatria, motivo pelo qual o fato de haver se comprometido a dizer a verdade do que sabia e lhe foi perguntado no possui qualquer relevo, j que pelo inciso II e pelo 4 do artigo 405 do Cdigo de Processo Civil estava impedida de testemunhar no caso, s podendo ser ouvida como informante, sem prestar o compromisso previsto no artigo 415 do mencionado diploma legal. 7. O crime disposto no artigo 342 do Cdigo Penal de mo prpria, s podendo ser cometido por quem possui a qualidade legal de testemunha, a qual no pode ser estendida a simples declarantes ou informantes, cujos depoimentos, que so excepcionais, apenas colhidos quando indispensveis, devem ser apreciados pelo Juzo conforme o valor que possam merecer. 8. Desse modo, sendo incontroverso que a paciente foi ouvida como informante, justamente pelo fato de ser irm do autor da ao de indenizao na qual o falso testemunho teria sido prestado, no pode ser ela sujeito ativo do citado ilcito. 9. Ordem concedida para cassar o acrdo impugnado, restabelecendo-se a sentena por meio da qual a paciente foi absolvida sumariamente do crime de falso testemunho. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Vera Lucia Chaves de Oliveira, apontando como autoridade coatora a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, que ao julgar a Apelao Criminal n. 24.070.576.699, interposta pelo Ministrio Pblico Estadual, deu provimento ao recurso para cassar a deciso que absolveu sumariamente a paciente da suposta prtica do delito de falso testemunho. Segundo consta dos autos, a paciente, juntamente com outros dois corrus, foi denunciada como incursa nas sanes do artigo 342, caput, do Cdigo Penal, porque teria narrado fatos que no correspondem verdade em ao indenizatria ajuizada por seu irmo. A magistrada singular absolveu sumariamente a paciente pelo fato de ela ter sido ouvida como informante, por ser irm do autor da ao indenizatria na qual o falso testemunho teria sido prestado, razo pela qual no poderia ser sujeito ativo do crime em apreo. Irresignado, o Ministrio Pblico Estadual apelou, tendo a Corte de origem dado provimento ao reclamo para determinar o prosseguimento da ao penal instaurada contra a paciente. Sustenta a impetrante que a paciente vtima de constrangimento ilegal, sob o argumento de que no poderia ser sujeito ativo do delito de falso testemunho, j que teria prestado depoimento na qualidade de informante. Assevera que ainda que a paciente tenha prestado compromisso de dizer a verdade, no poderia cometer o crime em questo, j que no teria o dever legal de depor, tratando-se de pessoa suspeita, interessada no litgio, nos termos dos artigos 206 e 208 do Cdigo de Processo Penal. Consigna, ainda, que caso este Sodalcio no compartilhe o entendimento pelo qual a conduta imputada paciente seria atpica, a inicial ainda assim no poderia ser recebida porque no lhe teria sido dada a oportunidade de se retratar, consoante o disposto no 2 do artigo 342 do Cdigo Penal. Requer a concesso da ordem a fim de que seja reformado o aresto objurgado, absolvendo-se a paciente do crime de falso testemunho. Subsidiariamente, requer que a denncia no seja acolhida, uma vez que no foi oportunizada paciente a possibilidade de se retratar.
A liminar foi indeferida pelo eminente Ministro Presidente, nos termos da deciso de fl. 322. Prestadas as informaes (e-STJ fl. 330), o Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 465-467, manifestou-se pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em sntese, o restabelecimento da sentena que absolveu a paciente da prtica do delito de falso testemunho ou, subsidiariamente, que no seja recebida a inicial antes de oportunizada acusada a possibilidade de se retratar. Segundo consta dos autos, a paciente, juntamente com outros dois corrus, foi acusada da prtica do crime previsto no artigo 342 do Cdigo Penal, extraindo-se da vestibular as seguintes passagens:
Infere-se das fotocpias dos autos do Processo Judicial n. 37.561/2002, remetidos do 1 Juizado Especial Cvel de Vitria, que o primeiro denunciado, Roberto Nerval moveu, em face das Lojas Americanas S.A, ao de indenizao por danos morais. A causa de pedir da referida ao de indenizao residia no fato de que o denunciado Roberto e sua irm, a denunciada Vera, no dia 12.12.2002, fizeram comrpas nas Lojas Americanas S.A do Shopping Vitria; todavia, segundo Roberto, no momento em que pagava pelos produtos adquiridos, percebeu faltar R$ 5,00 (cinco reais) de troco, contudo, ao questionar esse erro ao caixa, foi agredido pelo gerente da loja, o qual insinuou que ele havia se apropriado do troco que alegava no ter recebido. Ao deporem em Juzo, Roberto e sua irm Vera afirmaram que uma pessoa que estava no caixa ao lado presenciou o fato, sendo essa pessoa, o denunciado Haroldo , o qual foi arrolado por Roberto como testemunha dos fatos na mencionada ao de indenizao por danos morais. Ocorre que o Juiz do 1 Juizado Especial Cvel de Vitria percebeu existir frontal contradio entre o depoimento da testemunha Haroldo, ora denunciado, e o depoimento dos funcionrios das Lojas Americanas S.A. Diante dessa percepo, julgou improcedente o pedido do autor sob o fundamento de no existir provas dos fatos alegados, bem como remeteu cpia dos autos da ao indenizatria para o Ministrio Pblico, para apurar-se responsabilidade criminal por crime de falso testemunho.
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Aflora das peas de informaes fornecidas pelo Juzo do 1 Juizado Especial de Vitria, que os testemunhos coesos dos funcionrios que depuseram em favor das Lojas Americanas desmascararam as mentiras contadas pelos denunciados em Juzo. Isso porque, tais funcionrios foram enfticos e no titubearam ao afirmarem que, em verdade, o denunciado Haroldo era a pessoa que acompanhava a denunciada Vera no dia dos fatos, e no o denunciado Roberto, como alegado na inicial da ao indenizatria e por todos denunciados quando prestaram declaraes em Juzo. Em suma, os denunciados, de comum acordo, narraram fatos que no correspondem verdade, prejudicando a correta distribuio da justia. (e-STJ fls. 11-12).
A pea acusatria foi recebida (e-STJ fl. 179), tendo a defesa ofertado resposta escrita (e-STJ fls. 197-199), sobrevindo sentena por meio da qual a paciente foi absolvida sumariamente das imputaes que lhe foram feitas, sob o fundamento de que o fato narrado na denncia, evidentemente no constitui crime (inciso III, artigo 397 do CPP), concernente suposta prtica de falso testemunho praticada pela acusada, uma vez que a mesma foi ouvida como informante, por ser irm do autor da ao tombada sob n. 37.561/2002 do 1 Juizado especial Cvel de Vitria e, a figura do informante no est inserta no rol de pessoas previstas no artigo 342 do Cdigo Penal, tornando a conduta atpica (e-STJ fl. 203). Irresignado, o Ministrio Pblico Estadual apelou, tendo a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo dado provimento ao recurso, em acrdo que restou assim ementado:
Apelao criminal. Crime de falso testemunho. Depoimento prestado por irm de ru. Situao que no elide a existncia do crime. Compromisso legal colhido, ainda que de forma impertinente, pelo juiz. Absolvio sumria em face de entendimento sobre atipicidade do fato: art. 397,III,CPP. Exigncia de possvel juizo de valor e de definio fundamentada quanto opo por uma das vertentes doutrinrias sobre tema juridicamente relevante. Prescindibilidade ou imprescindibilidade de prestao do compromisso legal. Eventual necessidade de dilao probatria. Atipicidade relativa. Situao que desaconselha um julgamento antecipado. Elemementar de cunho normativo, somente autorizando a absolvio in limine na hiptese de o fato, de forma evidente (inciso III) no constituir crime. Recurso a que se d provimento para cassar a deciso absolutria liminar. 1. No que pertine ao crime previsto pelo art. 342 do CP, h sria divergncia doutrinria quanto prescindibilidade de ter sido o depoimento precedido de compromisso legal.
2. Dvida em tal sentido exige demonstrao da opo, pelo juiz, de uma das vertentes doutrinrias e possvel dilao probatria a respeito das circunstncias fticas em que foi prestado o depoimento. 3. Dependendo a definio jurdica de determinado tema da possvel necessidade de uma dilao probatria, mais prudente que no se valha do disposto no art. 397, III, CPP, em cuja redao, alis, se faz presente a condio de que a atipicidade do fato seja de todo evidente. 4. Recurso a que se d provimento para cassar a deciso absolutria liminar. (e-STJ fl. 257).
Vislumbrando omisso no julgado, a Defensoria Pblica ops embargos de declarao, os quais foram desprovidos, em aresto que recebeu a ementa abaixo transcrita:
Embargos de declarao. Alegao de vcio no acrdo. Omisso. Inocorrncia. Matria tratada nas notas taquigrficas e no acrdo. Rediscusso da matria e atribuio de efeitos infringentes ao recurso. Reexame de mrito. Impossibilidade. Princpio do livre convencimento motivado do juiz. Embargos desprovidos. 1. Como cedio, os embargos de declarao tm por objetivo, consoante o disposto no art. 619 do Cdigo de Processo Penal, to-somente expungir do acrdo ambigidade, contradio, obscuridade ou, ainda, suprir omisso sobre tema de pronunciamento obrigatrio por parte do juiz ou Tribunal. 2. Se o voto condutor do julgado analisou todas as questes suscitadas pelo Embargante e, ao resolv-las, por meio do mrito, apontou de modo claro e fundamentado os motivos que levaram a soluo constante no decisrio, no pendendo qualquer dvida sobre o contedo do aresto, nem existindo nele qualquer omisso, bem como ofensa legislao federal, no h que se falar em acolhimento dos Embargos de Declarao. 3. Inocorrente a hiptese de omisso, no h como prosperar o inconformismo, cujo real intento a obteno de reexame da matria, o que totalmente vedado em sede de Embargos de Declarao. 4. Embargos de declarao desprovidos. (e-STJ fl. 276).
Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetrao merece acolhida. Como visto, a paciente foi acusada de praticar o ilcito de falso testemunho, que se encontra assim redigido no Cdigo Penal:
Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral:
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Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 1 As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. 2 O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
A infrao penal em apreo pode ser cometida por qualquer pessoa que, na qualidade de testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete faa afirmao falsa, negue ou cale a verdade em processo judicial ou administrativo, em inqurito policial ou em juzo arbitral. Confira-se, por oportuno, a lio de Cezar Roberto Bitencourt:
Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa que, como testemunha, perito, tradutor ou intrprete realize a ao descrita no tipo penal, desde que no esteja legalmente impedido ou dispensado de faz-lo. Em termos esquemticos, sujeito ativo quem, chamado a depor, na forma legal, presta testemunho falso, seja fazendo afirmao falsa, seja negando ou calando a verdade. (Cdigo Penal Comentado. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.151).
Na mesma ordem de ideias, Guilherme de Souza Nucci explica que os sujeitos passivos so especiais, podendo ser somente a testemunha, o perito, o contador, o tradutor e o intrprete, tratando-se de crime de mo prpria, s podendo ser cometido por tais sujeitos diretamente, sem interposta pessoa (Cdigo Penal Comentado. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 1.147). No que se refere especificamente ao crime praticado por testemunha, no se desconhece a existncia de discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da imprescindibilidade ou no de ela estar compromissada para a caracterizao do crime previsto no artigo 342 do Cdigo Penal, tendo esta Corte Superior de Justia se orientado no sentido de que o compromisso de dizer a verdade no pressuposto do delito. Acerca do assunto, merecem meno os seguintes julgados:
Penal e Processual. Falso testemunho. Ao penal. Trancamento. Relao de afetividade. Ru marido da depoente. Precedente do STJ. 1 - Para a caracterizao do crime de falso testemunho no necessrio o compromisso. Precedentes.
(...) 4 - Habeas corpus deferido para trancar a ao penal. (HC n. 92.836-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27.4.2010, DJe 17.5.2010). Penal. Processual. Falso testemunho. Irrelevncia quanto ao resultado do processo principal e da formalidade do compromisso. Delito no caracterizado por outro fundamento. 1. A caracterizao do crime de falso no est condicionada deciso judicial condenatria no processo principal em que se verificou. Precedentes do STJ. 2. irrelevante a formalidade do compromisso para a caracterizao do crime de falso testemunho. Precedentes do STF. 3. Nos termos de recente precedente do STF, o crime de falso testemunho no se configura quando com a declarao da verdade o depoente assume o risco de ser incriminado. (HC n. 73.035-DF, in DJ de 19.12.1996, p. 51.766). 4. Habeas corpus concedido para trancar a ao penal. (HC n. 20.924-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 11.3.2003, DJ 7.4.2003, p. 302).
No mesmo sentido, colhe-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: Habeas-corpus . Crime contra a administrao da justia: falso testemunho, art. 342 do Cdigo Penal. 1. Testemunha que no prestou compromisso em processo civil por ser prima da parte, mas que foi advertida de que suas declaraes poderiam caracterizar ilicito penal. 2. A formalidade do compromisso no mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Cdigo Penal da Republica, Decreto n. 847, de 11.10.1890. Quem no e obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispe a faze-lo e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1 Turma. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (HC n. 69.358, Relator(a): Min. Paulo Brossard, Segunda Turma, julgado em 30.3.1993, DJ 9.12.1994 PP-34082 Ement vol-01770-02 PP-00339).
Contudo, na hiptese em anlise, a circunstncia de a paciente haver prestado depoimento aps ter aceitado o compromisso de dizer a verdade mostra-se irrelevante para o deslinde da controvrsia, uma vez que ela sequer poderia ser considerada testemunha nos termos da legislao civil ptria, aplicvel espcie pelo fato de a afirmao em tese falsa haver sido fornecida em processo de natureza cvel.
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Com efeito, da leitura da inicial acusatria depreende-se que a paciente teria narrado fatos que no correspondem verdade, prejudicando a correta distribuio da justia em ao indenizatria movida por seu irmo em face das Lojas Americanas S.A. O artigo 228 do Cdigo Civil elenca as pessoas que no podem ser admitidas como testemunhas:
Art. 228. No podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade. Pargrafo nico. Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
Por sua vez, o 2 do artigo 405 do Cdigo de Processo Civil enumera aqueles que so impedidos de testemunhar:
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (...) 2o So impedidos: I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito; II - o que parte na causa; III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
Da leitura dos dispositivos legais acima reproduzidos, percebe-se que o legislador recusou a qualidade de testemunha queles que possuem parentesco
com alguma das partes, uma vez que tais indivduos sofrem influncia no modo de narrar ou descrever os fatos objeto de apurao. No entanto, o 4 do artigo 405 da Lei Processual Civil permite que o juiz oua as pessoas impedidas ou suspeitas de testemunhar, sendo os seus depoimentos prestados independentemente de compromisso, e devendo o magistrado lhes atribuir o valor que possam merecer. Veja-se:
4o Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer.
No caso em exame, observa-se que embora tenha prestado compromisso, na forma da lei, a paciente foi ouvida na qualidade de informante do requerente da ao indenizatria, justamente pelo fato de ser sua irm. Confira-se:
Proc. n.: 37.561/2002 Informante do requerente: Vera Lcia Chaves de Oliveira, brasileira, casada, residente na Rua Belfort Kennedy. s/n, Itarar, Vitria (ES). Compromissada na forma da lei, s perguntas feitas pelo MM Juiz respondeu: que no dia dos fatos, a informante encontrava-se em companhia do seu irmo, que o autor, e de dois filhos da mesma; que a informante conhece o Sr. Haroldo Oliveira Jnior como Jnior; que a informante conheceu o mesmo na loja; que a informante esbarrou com o Sr. Haroldo vrias vezes dentro do supermercado; que a informante no sabe dizer onde o Sr. Haroldo mora, acreditando ser em Vila Velha; que depois desse dia a informante no mais encontrou com a testemunha Haroldo Oliveira Jnior. Dada a palavra ao advogado da requerida, s perguntas formuladas respondeu: que oi o autor quem deu o dinheiro para fazer a compra; que quem entrou no caixa foi o autor; que o Sr. Haroldo ou estava no caixa ao lado ou estava logo atrs, a informante no tem certeza. Ato contnuo, foi dada a palavra ao requerente, que nada perguntou. (e-STJ fl. 17).
Tem-se, assim, que o fato de a paciente haver se comprometido a dizer a verdade do que sabia e lhe foi perguntado no possui qualquer relevo, j que pelo inciso II e pelo 4 do artigo 405 do Cdigo de Processo Civil estava impedida de testemunhar no caso, s podendo ser ouvida como informante, sem prestar o compromisso previsto no artigo 415 do mencionado diploma legal.
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Por conseguinte, sendo a paciente colateral do autor do processo civil no qual o crime de falso testemunho teria sido praticado, tendo prestado declaraes na qualidade de informante, uma vez que impedida de depor como testemunha nos termos da legislao civil, no pode ser ela sujeito ativo do delito em apreo. Isso porque, consoante consignado alhures, o crime disposto no artigo 342 do Cdigo Penal de mo prpria, s podendo ser cometido por quem possui a qualidade legal de testemunha, a qual no pode ser estendida a simples declarantes ou informantes, cujos depoimentos, que so excepcionais, apenas colhidos quando indispensveis, devem ser apreciados pelo Juzo conforme o valor que possam merecer. Nessa ordem de ideias, Cezar Roberto Bitencourt alerta que toda construo legislativa est muito clara no sentido de que o legislador diferenciou testemunha do mero declarante ou informante, atestando que o valor probante da testemunha um, e o resultado das declaraes obtidas pelo juiz de meros informantes ou declarantes recebido e avaliado sempre com muita reserva pelo julgador, ou seja, no tem o mesmo valor probatrio da testemunha, porque no so testemunhas, porque no tm a obrigao e o compromisso com a verdade, no esto sujeitas s conseqncias do falso testemunho, porque esto emocionalmente vinculadas a uma das partes, porque, por prpria natureza humana e laos familiares, no podem ser imparciais e racionalmente neutras no desenrolar do processo, como dever da testemunha (Op. cit., p. 1.156-1.157). No por outra razo que Nucci adverte que testemunha a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa relevante e chamada para depor sobre o assunto em investigao ou processo, sendo indispensvel que se lhe d tal condio quando for inquirida, isto , indispensvel que seja reconhecida como testemunha, e no como simples declarante ou informante, pessoas estas que narram seu entendimento sobre algo sem o compromisso de dizer a verdade (Op. cit., p. 1.150). Desse modo, sendo incontroverso que a paciente foi ouvida como informante, justamente pelo fato de ser irm do autor da ao de indenizao na qual o falso testemunho teria sido prestado, no pode ser ela sujeito ativo do citado ilcito, como bem destacou a magistrada singular, ao proferir sentena absolutria no feito. Resta patente, portanto, o constrangimento ilegal a que est sendo submetida a paciente, uma vez que est sendo acusada de delito que sequer
poderia ter praticado, revelando-se flagrante a atipicidade da conduta que lhe foi imputada, motivo pelo qual impe-se a cassao do aresto que determinou o prosseguimento da ao penal contra ela instaurada. Ante o exposto, concede-se a ordem para cassar o acrdo impugnado, restabelecendo-se a sentena por meio da qual a paciente foi absolvida sumariamente do crime de falso testemunho. o voto.
HABEAS CORPUS N. 205.981-DF (2011/0102995-0) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Impetrante: Everardo Sales Correia e outro Impetrado: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios Paciente: Sergio Vieira Campos (preso)
EMENTA Habeas corpus. Formao de quadrilha e corrupo passiva. Paciente agente penitencirio. 1. Excesso de prazo. Instruo encerrada. Smula n. 52 do Superior Tribunal de Justia. Pedido prejudicado. 2. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Paciente apontado como lder e principal articulador da quadrilha. Gravidade concreta dos atos. Reiterao na prtica de condutas criminosas. Constrangimento ilegal no configurado. 3. Ordem conhecida em parte e denegada. 1. Encerrada a instruo criminal, fica superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo (Smula n. 52-STJ). 2. A priso preventiva no incompatvel com o princpio fundamental da presuno de inocncia, mormente quando a aplicao da medida est alicerada em elementos concretos, conforme demonstrado no quadro ftico delineado nestes autos.
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3. As instncias ordinrias fundamentaram o ato constritivo da liberdade de ir e vir do paciente com esmero insuplantvel. Justificou o magistrado a medida cautelar como garantia da ordem pblica. Sobre tal pressuposto, o decreto acha-se atrelado gravidade concreta dos fatos e possibilidade de reiterao na prtica delituosa. 4. Houve a indicao de que o paciente era incumbido de liderar e de organizar as prticas delituosas, estabelecendo contato telefnico com os internos e com os demais agentes penitencirios, elaborando listas de pessoas a serem favorecidas e fixando os preos. Era tambm responsvel pela excluso de registros de irregularidades constatadas durante a ronda externa do Centro de Progresso, rasurando ou modificando o horrio de entrada e sada de internos e repartindo a vantagem indevida com os demais agentes penitencirios. De especial relevo a indicao de que a atuao do grupo viabilizou a dispensa de inmeros internos do Centro de Progresso Penitenciria, gerando o descumprimento de sentenas condenatrias, pondo em risco a credibilidade do Poder Judicirio. 5. O habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarvel, que se mostra de plano ao julgador. No se destina correo de controvrsias ou de situaes que, embora existentes, demandam para sua identificao, aprofundado exame de fatos e provas. 6. Nesse contexto, a anlise dos fundamentos indicados pelas instncias ordinrias a fim de justificar a segregao preventiva deve ser feita com abstrao das possibilidades, luz dos elementos de convico contidos no decreto de priso. Em outras palavras, na via estreita do writ, a abordagem do julgador deve ser direcionada verificao da compatibilidade entre a situao ftica retratada na deciso e a providncia jurdica adotada. Dessa forma, se os fatos mencionados na origem so compatveis e legitimam a priso preventiva, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, no h ilegalidade a ser sanada nesta via excepcional. 5. No caso, tendo em vista a gravidade concreta da conduta e sendo verdadeiro o que se afirma do decreto constritivo - possibilidade de reiterao criminosa - a consequncia no pode ser outra que no o reconhecimento da legalidade da priso preventiva. 6. Habeas corpus conhecido em parte e denegado.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 13 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 13.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Srgio Vieira Campos, apontada como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Foi o paciente - e outros trinta e sete corrus - denunciado, em 15 de fevereiro de 2011, em razo dos seguintes fatos (fls. 253-306):
De Maros a o a Outubro de 2010, os Agentes Penitencirios da Polcia Civil do DF, lotados no Centro de Progresso Penitenciria - CPP - da Subsecretaria de Sistema Penitencirio do DF, Srgio Vieira Campos, vulgo Highlander, Antonio Amilton Marinho Crema e Luiz Pereira de Souza, juntamente com o interno do CPP, Reginaldo Dantas da Silva com vontade livre e consciente, mediante diviso e repartio de tarefas, se associaram, em quadrilha, para o fim de cometer crimes de corrupo passiva (art. 317, caput e pargrafo 1), mediante a liberao do recolhimento do fim de semana ou do repouso noturno semanal, e a flexibilizao de horrios de apresentao, entrada e sada de inmeros internos do CPP, em troca de vantagem indevida. Como restou devidamente provado nas investigaes realizadas no bojo dos IPs n. 008/2010 e n. 029/2010, ambos da Corregedoria Geral de Polcia, e nos autos de Interceptao das comunicaes telefnicas n. 2010.01.1 073692-4, todos em trmite na 2a Vara Criminal de Braslia, os denunciados se associaram, de forma estvel, permanente, mediante diviso de tarefas, para a prtica de diversos crimes de corrupo passiva no CPP. A estabilidade e permanncia da quadrilha deu-se com a ocupao de funes-chave na estrutura de vigilncia de presos no CPP, nas Equipes
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de Planto, no controle da entrada, sada, recolhimento noturno e/ou de fim semana dos internos do CPP, pelos Agentes Penitencirios Srgio Vieira Campos, vulgo Highlander, Antonio Amilton Marinho Crema e Luiz Pereira de Souza, e pela proximidade e influncia que o interno Reginaldo passou a exercer junto a massa carcerria daquele presdio. Ao longo de todo esse perodo, a atuao da quadrilha viabilizou a dispensa de inmeros internos do CPP, gerando o descumprimento do regime de progresso das penas, pondo em xeque a credibilidade, solidez e efetividade da Justia Criminal do DF e de todo o seu Sistema Penitencirio, deixando em situao de enorme insegurana a sociedade, crente que os condenados nesta unidade federativa efetivamente cumpriam suas penas no CPP. Como demonstram as escutas captadas com autorizao judicial, na estrutura da quadrilha, incumbia ao denunciado Srgio, escalado na Equipe A de Planto do CPP, liderar e organizar as prticas delituosas, estabelecendo os contatos telefnicos como interno e denunciado Reginaldo e demais agentes penitencirios, elaborando listas de internos a serem favorecidos com as liberaes e estabelecendo tabelas de preos da vantagem indevida - que variava conforme a natureza da liberao (repouso noturno ou fim de semana), a flexibilizao de horrio (entrada e/ou sada) ou de extrao das ocorrncias registradas pelas rondas externas; cobrando e arrecadando a vantagem indevida, diretamente ou por intermdio denunciado Reginaldo, apagando ocorrncias ou registros de irregularidades constatadas pela ronda externa do CPP na fiscalizao de rua, rasurando ou modificando horrios de entrada ou sada de internos e repartindo as vantagens indevidas com os demais Agentes Penitencirios Antnio Amilton Marinho Crema e Luiz Pereira de Souza. [...] B) Dos Crimes de Corrupo Passiva De Maro a Outubro de 2010, os Agentes Penitencirios da Polcia Civil do DF, lotados no Centro de Progresso Penitenciria - CPP, da Subsecretria de - Sistema Penitencirio do DF, Srgio Vieira Campos, vulgo Highiander, Antnio Amilton Marinho Crema e Luiz Pereira de Souza, juntamente com o interno Reginaldo Dantas da Silva, com vontade livre e consciente, mediante diviso e repartio de tarefas, receberam e/ou aceitaram promessa de recebimento de vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razo da funo pblica. Em consequncia da vantagem ou promessa, os Agentes Penitencirios retardaram ou deixaram de praticar qualquer ato de ofcio ou o praticaram infringindo dever funcional. [...] Assim agindo, esto os denunciados: a) Srgio Vieira Campos, vulgo Higlander, incurso nas penas dos arts. 288, caput, 317, caput, por 28 (vinte e oito) vezes; artigo 317, pargrafo 1, por 01 (uma) vez; artigo 317, pargrafo 2, por 12 (doze) vezes.
Em 21 de fevereiro de 2011, a Juza de Direito da Segunda Vara Criminal de Braslia decretou a priso preventiva do paciente e dos corrus Antnio Amilton Crema, Luiz Pereira de Souza e Reginaldo Dantas da Silva. No Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, impetrouse habeas corpus com o fim de ser revogar a priso preventiva. Foi l a ordem denegada nos termos desta ementa (fls. 224-237):
Habeas corpus. Quadrilha. Corrupo passiva. Agentes penitencirios. Indcios de autoria e materialidade. Garantia da ordem pblica. Aplicao da lei penal. Denegao. I. Presentes indcios de autoria e materialidade do crime, bem como a necessidade de garantia da ordem pblica, a priso cautelar deve ser mantida. II. O fato de o paciente ser primrio e possuir residncia fixa no leva necessariamente revogao da priso preventiva. III. Torna-se imperiosa a custdia como medida de defesa social quando a ousadia do grupo e a prtica reiterada dos delitos revelam o descaso ordem jurdica e apontam para possibilidade de novas transgresses. IV. Ordem denegada.
No Superior Tribunal de Justia, sustenta o impetrante a ilegalidade, ante a falta de fundamentao idnea, da deciso que manteve a priso cautelar. Ressalta a primariedade e os bons antecedentes do paciente. Menciona que o paciente possui ocupao lcita - funcionrio pblico - e que no causar prejuzos instruo criminal ou a aplicao da lei penal, visto que tem estrutura familiar funcional em Braslia, imveis prprios, residncia, familiares, inclusive no h nada no processo que indique que em liberdade voltar a delinquir (fl. 24). Segundo a impetrao, a suposta participao do paciente nos fatos investigados seria isolada, pontual, meramente acessria. Afirma que no se demonstrou a necessidade do acautelamento, e que o decreto de priso se fundamenta apenas na gravidade abstrata do delito, o que afronta o princpio da presuno de inocncia. Pondera que a priso preventiva viola os princpios da igualdade e da proporcionalidade, por no ter estendido ao paciente o benefcio concedido aos corrus - internos do Centro de Progresso Penitenciria. Assere que os indcios de autoria e a materialidade do crime no bastam para a decretao da medida excepcional, e que o argumento de que o paciente poderia voltar a delinquir no
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se sustenta, uma vez que foi transferido para o Setor de Transporte - Garagem da Polcia Civil do Distrito Federal. Destaca, ainda, que o paciente se encontra preso h mais de 9 (nove) meses e que no h previso para o trmino da instruo criminal. No pormenor, ressalta que o processo foi desmembrado em relao ao paciente e a outros trs corrus, sendo que no h complexidade ou multiplicidade de rus apta a justificar a demora na concluso do feito. Conclusivamente, requer o impetrante, em tema liminar e no mrito, seja concedido ao paciente o benefcio de aguardar em liberdade o trnsito em julgado da ao penal, mediante termo de comparecimento a todos os atos, com a consequente expedio de alvar de soltura. O pedido liminar foi indeferido (fl. 243). Prestadas as informaes (fls. 251-340), foram os autos encaminhados ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem (fls. 345-349). As ltimas informaes, extradas do endereo eletrnico do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, do conta de que, em 2 de dezembro de 2011, foi realizada audincia de instruo e julgamento. Em contato telefnico com a Segunda Vara Criminal obteve-se a informao de que, em 5 de dezembro de 2011, foram os autos remetidos ao Ministrio Pblico para elaborao de memoriais (Analista Judicirio Joo Pedro, Matrcula n. 1.672.810). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): H informao de que a audincia de instruo e julgamento foi encerrada, abrindo-se, aps, vista dos autos ao Ministrio Pblico para a apresentao de memoriais. Ora, com o encerramento da instruo criminal, fica superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo (Smula n. 52-STJ). Alm disso, deu o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios ateno, unicamente, ao decreto prisional, considerando-o suficientemente fundamentado. No dedicou palavra alguma alegao de excesso de prazo. Desse modo, esta Corte Superior fica impedida de manifestar-se sobre a questo, sob pena de indevida supresso de instncia.
O presente habeas corpus foi impetrado tambm sob a alegao de ser a priso preventiva desnecessria, alm de ter sido imposta sem efetiva fundamentao. Foram estes, em resumo, os fundamentos da deciso (fls. 308312):
Compulsando-se os autos, verifico que, de fato, h prova da materialidade e indcios suficientes de autoria dos representados em delitos de altssima gravidade, ento apenados com pena de recluso. Exsurge dos autos que os quatro primeiros representados associaram-se, de forma estvel e permanente, mediante diviso de tarefas, para a prtica de crimes de corrupo ativa e passiva no Centro de Progresso Penitenciria - CPP. Com efeito, a partir das investigaes deflagradas nos Inquritos Policiais n. 8/2010 - CGP e n. 29/2010 - CGP, restou apurado que os trs primeiros representados valem-se da funo pblica para solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida dos demais representados, fornecendo a estes benefcios ilcitos de descumprimento do regime de progresso das sentenas penais condenatrias. Segundo consta, tais agentes pblicos associaram-se ao interno Reginaldo Dantas da Silva, para, juntos, de forma permanente, praticarem diversos crimes contra a Administrao Pblica. No bastasse, tais prticas tm supostamente fomentado a prtica de diversos outros crimes no mbito do CPP, o que evidencia flagrante dano ordem pblica. H, portanto, prova inequvoca da materialidade e fortes indcios de autoria dos crimes em comento, em desfavor de todos os representados, elementos que, aliados as demais circunstncias que delineiam o caso concreto, autorizam a custdia cautelar diante do periculum libertatis e do fumus comissi delicti. Todavia, tenho que em face das circunstncias norteadoras do caso presente, impe-se a priso cautelar, unicamente dos quatro primeiros representados como garantia da ordem pblica, notadamente frente a gravidade em concreto de suas condutas delituosas (formao de quadrilha e corrupo passiva, por vrias vezes). que, como salientado, emana dos autos que os trs primeiros representados, agentes pblicos, valendo-se da funo pblica, associaram-se ao quarto representado, interno, para, juntos, praticarem crimes no mbito do CPP. A partir de tal associao criminosa que supostamente emanaram os crimes de corrupo passiva, ento atribudos aos demais representados. Nesse diapaso, a despeito dos fortes indcios de autoria dos demais representados, indiciados por corrupo ativa, no meu sentir, a ordem pblica, especialmente no mbito do prprio CPP, restar resguardada to s pelas prises dos quatro primeiros representados.
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que, repito, os crime de corrupo ativa atribudos aos demais representados, so mera decorrncia da formao de quadrilha efetivada pelos quatro primeiros denunciados e pelas corrupes passivas atribudas aos trs primeiros. Da porque com a priso dos quatro primeiros denunciados, de se presumir a cessao dos crimes de corrupo ativa no mbito do CPP, bem como de outras aes delituosas porventura decorrentes da m influncia dos agentes pblicos e do interno Reginaldo. [...] Entretanto, relativamente aos representados Srgio Vieira Campos, Antnio Amilton Marinho Crema, Luiz Pereira de Souza, Reginaldo Dantas da Silva, temse que os delitos objeto da representao so daqueles que atemorizam a sociedade e abalam de forma significativa o sossego das pessoas, representando a permanncia de suas solturas inegvel risco ordem pblica. In casu, frente as circunstncias do caso concreto, restam presentes todos os requisitos da priso preventiva para os quatro primeiros denunciados, haja vista que a segregao cautelar possui o escopo de garantir a ordem pblica (art. 312 do CPP). No bastasse, a constrio fora objeto de representao pela autoridade policial (art. 311 CPP), em feito no qual se apura crimes apenados com recluso (art. 313, I, CPP), restando atendidos todos os requisitos legais.
Disse o Tribunal de Justia, por sua vez (fls. 230-237):

O decreto de priso decorreu de prvia e intensa investigao policial e interceptao telefnica. Os fatos so graves. O paciente acusado de integrar quadrilha direcionada prtica de crimes de corrupo passiva, mediante a liberao do recolhimento do fim de semana ou do repouso noturno semanal; flexibilizao de horrios de apresentao, entrada e sada de inmeros internos em regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, em troca de vantagem indevida. O grupo era composto por Agentes Penitencirios da Polcia Civil do DF, lotados no Centro de Progresso Penitenciria - CPP - da Subsecretaria de Sistema Penitencirio do DF, e pelo interno Reginaldo Dantas. Embora no tenha havido violncia pessoa, a prtica reiterada da corrupo passiva revela o descaso ordem jurdica e, ao apontar para possibilidade de novas transgresses, torna-se imperiosa a custdia como medida de defesa social. O fato de o paciente ter sido transferido para o Setor de Transporte - Garagem da PCDF pode obstar o acesso fsico aos estabelecimentos prisionais, mas no impede a continuidade dos delitos, pois h indcios de que possui uma rede de colaboradores dentro do sistema penitencirio.
O princpio da inocncia, ou da no-culpabilidade, cuja origem mais significativa pode ser referida Revoluo Francesa e queda do Absolutismo,
sob a rubrica da presuno de inocncia, recebeu tratamento distinto por parte do nosso constituinte de 1988. A nossa Constituio no fala em presuno de inocncia, mas garante que toda e qualquer priso anterior condenao definitiva deve se fundar em ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. A priso para a garantia da ordem pblica dirige-se proteo da comunidade, no pressuposto de que ela seria duramente atingida no caso de no-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social. Em regra, est relacionada periculosidade do ru, sendo necessria preservao da boa convivncia social e a fim de prevenir a reproduo de outros fatos criminosos. A expresso garantia da ordem pblica de dificlima definio. Antnio Scarance Fernandes entende que a priso para a garantia da ordem pblica justificar-se-ia naqueles casos em que o acusado reitera a ofensa ordem constituda, como forma de assegurar o resultado til do processo, ou seja, pretende-se, alm de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos (Fernandes, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 302). A jurisprudncia, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora j d sinais de ter optado pelo entendimento da noo de ordem pblica como risco pondervel da repetio da ao delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercusso. Ressalto, entretanto, que a gravidade abstrata do delito, por si s, no justifica a priso. Conforme lio do Ministro Gilson Dipp, o juzo sobre a gravidade genrica dos delitos imputados ao ru, a existncia de indcios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judicirio, bem como a intranquilidade social no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso para a garantia da ordem pblica, se desvinculados de qualquer fato concreto, que no a prpria conduta, em tese, delituosa (HC n. 48.381-MG, DJ de 1.8.2006). Por oportuno, haver, como j houve, situaes em que a gravidade concreta do crime praticado, revelada no s pela pena abstratamente cominada ao tipo, mas tambm pelos meios de execuo, quando presentes a barbrie e o desprezo pelo bem jurdico atingido, reclama uma providncia imediata do Poder Pblico, sob pena de se por em risco at mesmo a legitimidade do exerccio da jurisdio.
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Os veculos de comunicao tem noticiado, com frequncia assustadora, fatos que envolvem atos de corrupo. Pessoas encarregadas de trazer a paz social so apontadas como corruptas, envergonhando nosso pas. As consequncias do crime de corrupo no so somente econmicas. O crime tambm enfraquece os valores sociais e a legitimidade das instituies pblicas e acomete contra a ordem moral e a justia. verdade que o crime de corrupo passiva no envolve violncia ou grave ameaa pessoa. Acontece, todavia, que suas consequncias so nefastas e devastadoras, uma vez que, mesmo atingindo diretamente a Administrao Pblica, causa danos a um nmero indeterminado de pessoas, lesionado bens pblicos de interesse geral. Sobre o tema, confiram, entre as lies, a de Nelson Hungria (Comentrios ao Cdigo Penal. Volume 9, p. 362):
O afarismo, o crescente arrojo das especulaes, a voracidade dos apetites, o aliciamento do fausto, a febre do ganho, os interesses financeiros sistematizaram, por assim dizer, o trfico da funo pblica. A corrupo campeia como um poder dentro do Estado. E em todos os setores: desde o contnuo, que no move um papel sem a percepo de propina, at a alta esfera administrativa, onde tantos misteriosamente enriquecem da noite para o dia. De quando em vez, rebenta um escndalo, em que se ceva o sensacionalismo jornalstico. A opinio pblica vozeia indignada e Tmis ensaia seu gldio; mas os processos penais, iniciados com estrpido, resultam, as mais das vezes, num completo fracasso, quando no na iniquidade da condenao de uma meia dzia de intermedirios deixados sua prpria sorte. So raras as moscas que caem na teia do Aracne. O estado maior da corrupo quase sempre fica resguardado, menos pela dificuldade de provas do que pela razo de Estado, pois a revelao de certas cumplicidades poderia afetar as prprias instituies.
A meu ver, as instncias ordinrias fundamentaram o ato constritivo da liberdade de ir e vir do paciente com esmero insuplantvel. Relativamente ao paciente, vimos, justificou o magistrado a medida cautelar como garantia da ordem pblica. Sobre tal pressuposto, o decreto acha-se atrelado gravidade dos fatos e possibilidade de reiterao na prtica delituosa, o que, a meu ver, justifica a priso. So mesmo geradoras de perplexidade as mincias retratadas na pea acusatria. Veja-se que estamos falando de crime de corrupo passiva praticado por agente penitencirio dentro do Centro de Progresso Penitenciria - CPP -, objetivando obter vantagem indevida dos prprios internos, a quem lhe caberia a funo de vigilncia e de custdia durante a execuo da pena.
E mais: houve a indicao de que, segundo as informaes fornecidas pela autoridade policial - em especial, as interceptaes telefnicas realizadas -, o paciente, era incumbido de liderar e de organizar as prticas delituosas, estabelecendo contato telefnico com os internos e com os demais agentes penitencirios, elaborando listas de pessoas a serem favorecidas e fixando os preos. Era tambm responsvel pela excluso de registros de irregularidades constatadas durante a ronda externa do Centro de Progresso, rasurando ou modificando o horrio de entrada e sada de internos e repartindo a vantagem indevida com os demais agentes penitencirios. De especial relevo, entretanto, e que evidencia, ainda mais, a gravidade concreta da conduta, a indicao de que a atuao do grupo viabilizou a dispensa de inmeros internos do Centro de Progresso Penitenciria, gerando o descumprimento de sentenas condenatrias, pondo em risco a credibilidade do Poder Judicirio. Friso no se estar diante de situao a revelar capacidade intuitiva, supondo-se prticas possveis de serem realizadas, mas sim de dados concretos a evidenciarem desvios de condutas a atingirem a ordem pblica. A medida acauteladora destacou a existncia de grande rede de colaboradores inserida no sistema penitencirio, sendo que a liberdade do paciente pode comprometer a coleta das provas, bem assim acarretar na repetio da ao delituosa, implicando, no apenas em leso direta Administrao Pblica, como tambm em potencial aumento da criminalidade geral, na medida que vrios detentos seriam indevidamente colocados em liberdade. O que sempre sustentei e sustento que o habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarvel, que se mostra de plano ao julgador. No se destina correo de controvrsias ou de situaes que, embora existentes, demandam para sua identificao, aprofundado exame de fatos e provas. Nesse contexto, a anlise dos fundamentos indicados pelas instncias ordinrias a fim de justificar a segregao preventiva deve ser feita com abstrao das possibilidades, luz dos elementos de convico contidos no decreto de priso. Em outras palavras, na via estreita do writ, a abordagem do julgador deve ser direcionada verificao da compatibilidade entre a situao ftica retratada na deciso e a providncia jurdica adotada. Dessa forma, se os fatos mencionados na origem so compatveis e legitimam a priso preventiva, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, no h ilegalidade a ser sanada nesta via excepcional.
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O que importa neste momento so as afirmaes do juiz, sendo vedado, por via transversa, debater em tema de habeas corpus, matria de fato discutida na causa e decidida com base na prova dos autos. Assim, sendo verdadeiro, no pormenor, o que se afirma do decreto constritivo - possibilidade de reiterao criminosa - a consequncia no pode ser outra que no o reconhecimento da legalidade da priso preventiva. Deveras, as recomendaes, todas, a meu ver, so no sentido de que se proceda verificao da idoneidade dessas afirmaes no juzo de maior alcance - juzo de primeiro grau. Presente se fez de forma clara, precisa e, portanto, concreta a prtica de atos graves visando a obteno de vantagem indevida, atraindo a incidncia do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a revelar a possibilidade da priso preventiva, em virtude da necessidade de preservar-se a ordem pblica. Nesse sentido:
A - Habeas corpus liberatrio. Crimes contra a administrao pblica (fraude licitao, emprego irregular de verbas pblicas, peculato, corrupo ativa e passiva, entre outros). Priso preventiva. Garantia da ordem pblica, da ordem econmica e da instruo criminal. Existncia de fortes indcios de que o paciente seria o lder e principal articulador da organizao criminosa, atuante em inmeros municpios do interior baiano e com trnsito entre o empresariado e as prefeituras envolvidas. Gravidade concreta dos fatos. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem denegada. 1. Em razo de investigao conduzida pela Polcia Federal em diversos Municpios Baianos, amparada em relatrios da Controladoria Geral da Unio e em escutas telefnicas autorizadas judicialmente, em que se apurou a existncia de fortes indcios de atuao de organizao criminosa voltada para a prtica de diversos ilcitos contra a Administrao Pblica (fraude a licitaes, emprego irregular de verbas pblicas, peculato, corrupo, etc), foram requeridas e deferidas, entre outras medidas, o sequestro de bens de alguns investigados, a busca e apreenso de documentos, a priso temporria e a priso preventiva, esta, deferida apenas com relao ao ora paciente, identificado como o coordenador da atividade delituosa. 2. No se ignora, minimiza ou despreza a necessidade, em casos excepcionais, de prises processuais, isto , aquelas que de modo extraordinrio antecedem ao trnsito em julgado das decises penais condenatrias, mas os provimentos judiciais com esse teor devem obrigatoriamente trazer no seu prprio contexto a indicao segura, precisa e exata da indispensabilidade da medida drstica, pois que sem isso se estar apenas diante de um ato de fora, e no de um ato judicial, no sentido em que a doutrina do Processo Penal emprega esta locuo.
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3. Na hiptese, a deciso impugnada apontou a existncia de fortes indcios da prtica dos crimes, elencando fatos concretos que demonstram a magnitude da empreitada criminosa - que envolve inmeros Municpios Baianos e um leque impressionante de empresas e pessoas ligadas s Prefeituras, segundo consta dos elementos indicirios j colhidos, sendo certo que as fraudes dirigiam-se at mesmo para reas sensveis da vida comunitria, como a merenda escolar e a compra de medicamentos. 4. O objetivo principal dos envolvidos era a obteno de proveito pessoal econmico a partir da leso ao errio pblico e, para a consecuo desse objetivo principal, outras prticas ilcitas eram necessrias (corrupo ativa e passiva, por exemplo), de modo que a gravidade concreta dos fatos certamente ampara a medida extrema para a garantia da ordem pblica e da ordem econmica, evitando a continuidade das atividades delituosas. 5. A posio de liderana do paciente, apresentando-se como um dos principais interlocutores e articuladores da empreitada criminosa, com trnsito fcil tanto dentro da rea empresarial como da Administrao Pblica, justifica a custdia preventiva ora combatida tambm para garantia da instruo criminal, dada a sua influncia junto aos poderes pblicos municipais. 6. Precedentes do STJ: HC n. 110.704-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 9.3.2009 e HC n. 70.560-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 6.8.2007. 7. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 8. Ordem denegada. (HC n. 190.017-DF, Relator o Ministro Napoleo Nunes Mais Filho, DJe de 21.3.2011.). B - Habeas corpus. Processual Penal. Organizao criminosa. Corrupo ativa e passiva. Advocacia administrativa. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Fundamentao adequada. Ausncia de ilegalidade. I - Demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstncias concretas ensejadoras da decretao da priso preventiva dos pacientes, quais sejam: indcios suficientes de autoria e materialidade do delito e a garantia da ordem pblica, esta em razo do modus operandi na prtica das condutas, valendo-se os pacientes do aparelho estatal, bem como de suas funes pblicas - policial civil e policial rodovirio federal - para, em tese, perpetrar diversos crimes contra a Administrao Pblica, gerando prejuzo ao errio e causando clamor pblico, tendo sido enfatizados, ainda, o grau de lesividade e a torpeza dos delitos, bem assim a necessidade da manuteno da credibilidade da Justia. (Precedentes do STF e do STJ). II - Condies pessoais favorveis do paciente no tem, por si s, o condo de revogar a segregao cautelar, se o decreto prisional est convincentemente fundamentado (Precedentes). Writ denegado. (HC n. 42.734-RJ, Relator o Ministro Felix Fischer, DJ de 29.8.2005.).
J me encaminhando para o desfecho do voto, averbo que, com relao suposta violao do princpio da igualdade pela no extenso do benefcio
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de responder ao processo em liberdade concedido aos corrus, certo que a situao pessoal do paciente distinta. Observem que o Juzo Criminal, claramente, apontou a maior reprovabilidade da conduta daqueles contra quem fora decretada a priso preventiva - agentes penitencirios. Alm disso, no restam dvidas de que o delito de corrupo ativa supostamente praticado pelos detentos - corrus - decorreu diretamente da associao criminosa do paciente aos demais funcionrios pblicos, de modo que no h falar em identidade de situaes processuais. De mais a mais, a deciso objeto do pedido de extenso foi proferida pelo Juzo da Segunda Vara Criminal e, segundo a jurisprudncia desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, competente para apreciar o pedido de extenso o rgo jurisdicional que concedeu o benefcio ao outro corru (HC n. 82.582RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 4.4.2003). Ante o exposto, conheo em parte da impetrao e, nessa extenso, denego a ordem. como voto.
HABEAS CORPUS N. 210.892-SC (2011/0145851-8) Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) Impetrante: Lazaro Bittencourt Advogado: Lzaro Bittencourt Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina Paciente: Gilmar Rocha (preso)
EMENTA Habeas corpus. Crime contra o patrimnio. Roubo majorado. Alegao de constrangimento ilegal. Pleito pela revogao da priso preventiva. Requisitos autorizadores. Presentes. Condies pessoais favorveis. Deciso fundamentada. Precedentes.
1. As Turmas componentes da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia j cristalizaram o entendimento de inexistir constrangimento ilegal quando a priso, suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para as garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal. 2. No caso concreto, a priso do paciente encontrava-se fundamentada na periculosidade do agente, caracterizada pelo modus operandi do delito. 3. O Superior Tribunal de Justia, em orientao unssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregao cautelar (art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condies pessoais favorveis. 4. Ordem denegada, com a ressalva do ponto de vista do Relator, quanto eventual aplicao das medidas cautelares previstas na Lei n. 12.403/2011. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em denegar a ordem, com a ressalva do ponto de vista do Relator, quanto eventual aplicao das medidas cuatelares previstas na Lei n. 12.403/2011. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de agosto de 2011 (data do julgamento). Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Relator
DJe 2.9.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado
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em favor de Gilmar Rocha, ao argumento que ele sofre constrangimento ilegal porque o Tribunal a quo denegou a ordem em que se pleiteava a revogao da priso cautelar diante da ausncia dos requisitos da preventiva. Consta nos autos que o paciente foi preso em flagrante em 15.5.2011 pela prtica, em tese, dos delitos previstos nos arts. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal, e 14 da Lei n. 10.826/2003, em concurso material de delitos, vez que, em concurso de agentes e mediante emprego de arma de fogo e grave ameaa, subtraiu a quantia de R$ 800,00 (oitocentos) reais do caixa de um estabelecimento empresarial. Aduz o impetrante que a segregao do paciente deve ser desconstituda, pois a deciso que determinou sua priso cautelar desprovida dos requisitos autorizadores preconizados no art. 312, do Cdigo de Processo Penal, bem como pelo fato de ele ser possuidor de condies pessoais favorveis. Assevera, ainda, que com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011 dever-se-ia aferir a possibilidade de substituir o aludido ergstulo, por medidas diversas. Postulou o provimento do mandamus, a fim de ser concedida a ordem liberatria. Informaes prestadas s fls. 205-229. O Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem (fls. 233235). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) (Relator): O pedido, em suma, expe a tese da ausncia dos pressupostos autorizadores da priso cautelar. Todavia, ao paciente no assiste razo. No caso concreto, consignou o acrdo que a manuteno da custdia cautelar do paciente, naquele momento, se encontrava fundamentada na sua periculosidade, demonstrada pela gravidade diferenciada do delito, diante da prtica de roubo em concurso de agentes e mediante emprego de arma de fogo, conforme extrai-se do seguinte trecho:
Pertinente registra que na provas suficientes da materialidade e indcios de autoria. Neste ponto, bem asseverou o douto Parecerista:
Quanto autoria, necessrio ressaltar que o Paciente e seu comparsa foram presos no interior do veiculo Fiat Uno. placas BJA 6305, de cor branca, momentos aps a prtica do roubo, em face de perseguio realizada pelos Policiais Militares Joacir Gomes e Marival Warling, veiculo este referido pelas funcionrias da loja Macro Mundy Atacado, vitimada pela ao delitiva. [...] (fl. 27). [...] Portanto, h indcios suficientes de que o Paciente participou do roubo, os quais, mais especificamente, apontam que ele deu fuga ao seu comparsa, o codenunciado Jonas Brasiliano Almeida Ribeiro, usando, para isso, o Fiat Uno, branco, de placas BJA 6305, que foi visto nas imediaes do estabelecimento vtima antes dos fatos. Esse veculo foi o mesmo que foi perseguido por uma guarnio da Polcia Militar, porquanto estava transitando em alta velocidade, com as luzes traseiras apagadas. Aps abordado e revistado esse veiculo, que estava sendo conduzido pelo Paciente e ocupado, tambm, pelo Codenunciado antes mencionado, foi encontrado, no seu interior, no somente uma arma de fogo, mas, tambm, a touca balaclava usada no assalto, (fl. 28 - grifado) (fls. 19).
A segregao questionada foi devidamente fundamentada na garantia da ordem pblica, face s circunstncias concretas que caracterizaram o delito, o que tornava patente a periculosidade do agente, justificando, na ocasio, a manuteno da custdia cautelar. Nesse diapaso, no havia que se falar em ausncia de fundamentao quando o decreto de priso preventiva apresentava motivos apoiados na prova coletada no inqurito ou no processo, como no caso sub judice. Ressalto que, naquele contexto, o paciente no afastou, de forma inequvoca, as razes da ordem judicial que determinou sua segregao, diante da necessria garantia da ordem pblica. Desta forma, verifico que o acrdo hostilizado se firmou no mesmo sentido da orientao contempornea do Superior Tribunal de Justia, que perfilhava o entendimento de ser legal a ordem mandamental de privao de liberdade quando suficientemente fundamentada, retratando, in concreto, a necessidade da medida para as garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal. Em conformidade, o precedente:
Habeas corpus . Processual Penal. Homicdio qualificado e tentativa de homicdio. Alegao de ausncia dos requisitos da priso preventiva. Segregao cautelar sobejamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pblica e na periculosidade concreta do paciente. Paciente foragido. Reforo
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de fundamentao pelo Tribunal que, por si s, no influencia a controvrsia. Primariedade e bons antecedentes. Condies que tambm no podem justificar a revogao da priso processual na hiptese. Ordem denegada. 1. Hiptese em que o Paciente praticou os delitos de homicdio e tentativa de homicdio contra sua ex-companheira e seu filho, com utilizao de uma faca, tendo a priso processual sido decretada pelo magistrado de Instncia Prima para a garantia da ordem pblica e periculosidade concreta do Paciente. Anotado na fundamentao do decisum que o Paciente teria 2. Incide no caso o entendimento dos Tribunais Ptrios de que h justa causa no decreto de priso preventiva para garantia da ordem pblica, quando o agente se revela propenso a prtica delituosa, demonstrando menosprezo pelas normas penais. Nesse caso, a no decretao da priso pode representar indesejvel sensao de impunidade, que incentiva o cometimento de crimes e abala a credibilidade do Poder Judicirio (STF - HC n. 83.868-AM, Tribunal Pleno, Rel. p/ Acrdo: Min. Ellen Gracie, DJe de 17.4.2009). 3. A manuteno da custdia preventiva do Paciente encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstncias do caso pois, pelas caractersticas delineadas, configura-se in concreto a periculosidade do agente. Necessidade de sua segregao para a garantia da ordem pblica. 4. Condies pessoais favorveis, tais como primariedade, bons antecedentes e residncia fixa no tm o condo de, por si ss, desconstiturem a custdia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretao da medida extrema. 5. Acrescente-se, ainda, que o fundamento do Tribunal a quo de que o Paciente encontrou-se foragido por determinado perodo, ainda que signifique reforo de fundamentao, por ser questo no tratada no decreto prisional, por si s, no influencia a presente controvrsia. 6. O princpio constitucional da presuno de no-culpabilidade um dos mais importantes na Carta Magna, porque protege o cidado de bem contra o abuso e a arbitrariedade da represso Estatal. No entanto, no se pode erguer barreira intransponvel quanto adoo de medidas cautelares necessrias ao resgate da higidez das instituies pblicas e da ordem social. 7. Feito juzo de valor estabelecido entre interesses postos em conflito, sobreleva muito acima a necessidade de pronta resposta estatal para o resguardo da ordem pblica, frontalmente ameaada com prtica de crimes graves, o que demonstra forma de agir atentatria s instituies que do suporte existncia de um Estado Democrtico de Direito. 8. Ordem denegada. (HC n. 141.788-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 13.12.2010).
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Com o mesmo teor: HC n. 163.597-RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5.5.2011, DJe 11.5.2011; HC n. 185.450-PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 19.5.2011. Quanto ao argumento de o paciente possuir condies pessoais favorveis, encontra-se pacificado neste Sodalcio que as referidas caractersticas no so garantidoras de eventual direito liberdade provisria, quando os motivos que ensejaram a priso cautelar so suficientes para respald-la. Destaque-se:
Criminal. Habeas corpus. Associao para o trfico de drogas. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Paciente que seria membro de organizao criminosa. Reiterao delitiva. Periculosidade demonstrada. Condies pessoais favorveis que isoladamente no justificam a soltura da acusada. Ordem denegada. I. Paciente que restou denunciada, juntamente com nove corrus, por suposta associao para o trfico de drogas e seria membro de organizao criminosa, responsvel pelo comrcio ilegal em diversas cidades do interior do Estado de So Paulo, composta tambm por outros indivduos j presos. II. Tendo em vista a existncia de indcios que revelam a prtica permanente do crime, e, sobretudo, evidenciam o fato de a r ser membro de faco criminosa especializada no crime de trfico de drogas em larga escala e que seria responsvel por outros crimes graves, h que se manter a priso preventiva contra ela decretada, em garantia da ordem pblica. III. Condies pessoais favorveis que no permitem a revogao da priso preventiva, considerando a existncia de elementos hbeis a recomendar a manuteno de sua custdia cautelar e que denotam a periculosidade da r. IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC n. 186.172-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.2.2011, DJe 9.3.2011).
No mesmo sentido: HC n. 160.556-BA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19.8.2010, DJe 4.10.2010; HC n. 117.572-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 15.3.2010. Por fim, no que tange ausncia de fundamentao do decisum em face das novas disposies trazidas pela Lei n. 12.403/2011, a alegao no prospera, posto que no foi debatida na origem, o que inviabiliza o exame da matria por este Sodalcio, sob pena de indevida supresso de instncia de um dos graus de jurisdio. certo que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo, de maneira uniforme, que a irresignao no submetida instncia a quo torna invivel o seu
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conhecimento em sede de writ impetrado perante a Excelsa Corte, sob pena de supresso de instncia.
Habeas corpus . Penal. Furto. Alegao de incidncia do princpio da insignificncia: tese no debatida na instncia anterior. Compatibilidade entre o privilgio e a qualificadora do crime de furto: possibilidade. Precedentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, concedido. 1. Se a alegao da eventual incidncia do princpio da insignificncia no foi submetida s instncias antecedentes, no cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supresso de instncia. 2. As causas especiais de diminuio (privilgio) so compatveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos pargrafos 2 e 4 do artigo 155 do Cdigo Penal. Precedentes. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, concedido. (HC n. 100.307, Relator(a): Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 10.5.2011, DJe-106 Divulg 2.6.2011 Public 3.6.2011 Ement Vol-02536-01 PP00119).
Do mesmo modo, em harmonia com a orientao da Corte Suprema, as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justia vm exarando, em seus julgados, a compreenso de que a tese apresentada pelo impetrante, sem a devida apreciao pela autoridade apontada como coatora, provoca a incompetncia deste Sodalcio quanto ao exame da referida alegao, diante da indevida supresso de instncia.
Habeas corpus. Homicdio duplamente qualificado. Priso em flagrante mantida em sede de pronncia. Ilegalidade na captura. Saneamento. Pressupostos da constrio cautelar da liberdade no verificados em segundo grau. Writ anterior no analisado na instncia de origem. Impossibilidade de manifestao por esta Corte Superior. Supresso de instncia. Ordem no conhecida. Equvoco constatado. Mandamus concedido de ofcio para que seja proferida deciso no writ obstaculizado. 1. Eventual nulidade existente na priso em flagrante restou superada com a prolao da sentena de pronncia, que teria discorrido acerca dos pressupostos da priso processual da agente. 2. No compete a este Tribunal de Justia apreciar a questo referente a manuteno da priso em sede de pronncia, sem que tenha havido anterior manifestao da instncia a quo, sob pena de incidir na vedada supresso de instncia. 3. A egrgia Corte de origem, equivocadamente, negou seguimento ao pleito da pronunciada, sem dirimir-lhe a questo posta, ao considerar que a vedao de
sua liberdade j havia sido decidida em outro processo, enquanto, na verdade, da sua constrio nada examinou. 4. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio, determinandose a Corte de origem que aprecie o mrito do Writ n. 0005458-04.2010.8.17.0000 (211796-2). (HC n. 171.959-PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 31.5.2011, DJe 3.6.2011).
De idntico teor: HC n. 194.649-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.5.2011, DJe 1.6.2011; HC n. 171.183-MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 19.5.2011). Em face da competncia constitucional desta Corte Superior, impossvel a anlise dos argumentos ora trazidos, pela no provocao do Tribunal a quo, quer pela ausncia de debates, quer pelo indeferimento, na origem, do remdio heroico. Assim sendo, tomando por orientao o entendimento reiterado deste Colegiado, poca, o ato ora impugnado, ao reconhecer a necessidade da manuteno da priso preventiva, no pode receber a pecha de constrangimento ilegal ao paciente. Ressalvo o meu ponto de vista, porquanto, de ofcio, recomendava ao Juzo competente que avaliasse como entendesse de direito, no caso concreto e luz dos elementos contidos nos autos, a possibilidade de adoo de uma das medidas cautelares elencadas no art. 319, do Cdigo de Processo Penal, em substituio priso. Assinalo, outrossim, que, no sistema penal brasileiro, a custdia constitui uma exceo, a exemplo do que ocorre na maioria dos ordenamentos jurdicos de vrios pases, ainda mais, por tratar-se do direito de ir e vir do paciente, sendo certo que sua situao prisional, a princpio, merece ser reavaliada, em atendimento aos ditames legais da sistemtica das novas medidas acautelatrias introduzidas pela Lei n. 12.403/2011, mais benfica, a ser aplicada, retroativamente, incidindo nos processos em curso, segundo os princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante do exposto, conheo do habeas corpus e denego a ordem. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 215.765-RS (2011/0191919-0) Relator: Ministro Gilson Dipp Impetrante: Carlos Menegat Filho Impetrado: Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Rmulo Marcelo de Paula (preso)
EMENTA Criminal. Habeas corpus. Crime militar. Execuo da pena em estabelecimento penal militar. Progresso de regime. Ausncia de previso na legislao castrense. Princpio da individualizao da pena. Aplicao subsidiaria da lei de execuo penal nos casos omissos. Possibilidade. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Requisitos objetivos e subjetivos examinados pelo juzo das execues. Ordem concedida. I. Hiptese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento militar, busca obter a progresso de regime prisional, tendo o Tribunal a quo negado o direito com fundamento na ausncia de previso na legislao castrense. II. Em que pese o art. 2, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, indicar a aplicao da lei apenas para militares quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria, o art. 3 do Cdigo de Processo Penal Militar determina a aplicao da legislao processual penal comum nos casos omissos. III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 104.174-RJ, afirmou que a exigncia do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria, no s o texto constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princpio da individualizao da pena. IV. Pela observncia deste princpio, todos os institutos de direito penal, tais como, progresso de regime, liberdade provisria, converso de penas, devem ostentar o timbre da estrita personalizao, quando de sua concreta aplicabilidade.
V. Deve ser cassado o acrdo combatido para reconhecer o direito do paciente ao benefcio da progresso de regime prisional, restabelecendo-se a deciso do Juzo de 1 grau, que verificou a presena dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condies para o cumprimento da pena no regime mais brando. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente: Dr. Carlos Menegat Filho (p/ pacte). Braslia (DF), 8 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Relator
DJe 17.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Rmulo Marcelo de Paula contra acrdo do Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul. O paciente, aps resgatar mais de 1/6 de cumprimento da pena que lhe foi imposta, requereu sua progresso ao regime aberto. O magistrado singular, por sua vez, deferiu o pleito, entendendo pela aplicao, subsidiria, da legislao comum aos crimes militares, permitindo, assim, a progresso de regime. Irresignado, o Ministrio Pblico apresentou pedido de correio parcial junto ao Tribunal de origem, que deferiu o pedido para negar ao paciente o direito progresso de regime, com fundamento na impossibilidade de aplicao da Lei de Execues Penais para os crimes militares.
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Da a presente impetrao, na qual se requer, j em sede liminar, a cassao do acrdo recorrido, para permitir ao paciente a progresso de regime. Aduz-se, para tanto, que o Supremo Tribunal Federal, julgando caso anlogo, permitiu a concesso da progresso para crimes militares. O pedido de liminar foi indeferido fl. 125. A Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela concesso da ordem (fls. 251-253). o relatrio. Em mesa para julgamento. VOTO O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Rmulo Marcelo de Paula contra acrdo do Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul. O paciente, aps resgatar mais de 1/6 de cumprimento da pena que lhe foi imposta, requereu sua progresso ao regime aberto. O magistrado singular, por sua vez, deferiu o pleito, entendendo pela aplicao, subsidiria, da legislao comum aos crimes militares, permitindo, assim, a progresso de regime. Irresignado, o Ministrio Pblico apresentou pedido de correio parcial junto ao Tribunal de origem, que deferiu o pedido para negar ao paciente o direito progresso de regime, com fundamento na impossibilidade de aplicao da Lei de Execues Penais para os crimes militares. Da a presente impetrao, na qual se requer, j em sede liminar, a cassao do acrdo recorrido, para permitir ao paciente a progresso de regime. Aduz-se, para tanto, que o Supremo Tribunal Federal, julgando caso anlogo, permitiu a concesso da progresso para crimes militares. Passo anlise da irresignao. Cinge-se a controvrsia em estabelecer se possvel a progresso de regime de cumprimento de pena em estabelecimento militar. No vertente caso, o paciente foi condenado, pela prtica do delito descrito no art. 310, caput, do Cdigo Penal Militar, pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses e cumpria esta em estabelecimento penal militar.
O Juzo de 1 grau concedeu ao paciente a progresso de regime, aplicando, subsidiariamente, o art. 33 do Cdigo Penal e o art. 115 da LEP. Foram ressaltados os seguintes argumentos na sentena (fls. 76-79):
Conforme deciso recente juntada pela nobre defesa, observa-se que o Supremo Tribunal Federal concluiu pela aplicao da LEP nos processos de execuo referentes a militares recolhidos a Presdios Militares. Analisando os argumentos apresentados pelo ilustre Relator Min. Ayres Britto, restei convencido de que o pleito da defesa merece acolhimento, uma vez que na lacuna da lei castrense com referncia a citada matria, deve-se aplicar subsidiariamente a legislao comum. No caso em tela a LEP. No h outro caminho. o momento da JME se ajustar a esta nova realidade. J hora do preso militar receber um tratamento digno na execuo da pena, conforme bem frisou Maurcio Matos Rosa e Rodrigo Tadeu Pimenta de Oliveira em seu artigo A APLICAO DOS INSTITUTOS DA PROGRESSO DE REGIME, DA REMIO E DAS SADAS TEMPORRIAS AOS MILITARES ESTADUAIS CONDENADOS PELA JUSTIA MILITAR ESTADUAL A PARTIR DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988, publicado na Revista DIREITO MILITAR n. 88, pginas 05-12. Logo, adotando como razo de decidir a fundamentao do citado acrdo, defiro a solicitao da defesa. Levando em considerao o que prev a legislao (art. 33, do CP c.c. o art. 115, da LEP), a documentao juntada, a sano imposta (2 anos e 2 meses de recluso) e a pena j cumprida, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena restante. O beneficirio atender as condies previstas no artigo 115, da LEP, destacando que dever trabalhar em Unidade Militar, a ser definida, pelo perodo de seis horas, alm de ser apresentar neste Juzo de dois em dois meses, sob pena de regresso a regime mais rigoroso. (fl. 62-63).
Contudo, a deciso de 1 grau foi cassada pelo Tribunal Militar Estadual, utilizando-se o acrdo dos seguintes fundamentos, na parte que interessa (fls. 104-111):
Superada a questo preliminar, no mrito, justamente por aceitar o entendimento desta Corte que deferi o pedido de liminar, para o fim de suspender a deciso do eminente Juiz de Direito do juzo militar da 1 Auditoria de Porto Alegre, que autorizou o regime aberto para o cumprimento do restante da pena ao Capito Rmulo Marcelo de Paiva (fls. 27-28), conforme deciso das fls. 31-35, cujos fundamentos adoto no presente voto. Com efeito, no julgamento da Correio Parcial n. 1.491-36.2010.9.21.00, no dia 26.5.2010, em caso semelhante, exatamente do mesmo juzo, que tratava de
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sada temporria, tambm prevista na LEP, em que me declarei como suspeito, o Tribunal de Justia Militar, unanimidade, indeferiu o pedido, mantendo a deciso daquele mesmo eminente Juiz de Direito do juzo militar, cujo acrdo assim est ementado: (...) Portanto, a posio do Tribunal de Justia Militar bastante clara: no se aplica a LEP na execuo penal militar, muito embora pessoalmente entenda ser possvel em caso de sadas temporrias, por absoluta omisso na legislao processual penal militar. Por outro lado, no se pode desconhecer a erudio e profundidade do voto do eminente Ministro Ayres Brito, no julgamento do HC n. 104.174-RJ (cpia s fls. 14-23), trazido colao pela defesa, o qual impressiona. No entanto, naquele caso, o apenado fora condenado pena definitiva de nove anos de recluso, o que implicaria em iniciar a cumprir a pena em regime fechado, admitindo a progresso de regime, de acordo com o Cdigo Penal Brasileiro e a LEP. No caso dos autos, a pena de dois anos e dois meses de recluso, o que implicaria em sua substituio por penas restritivas de direitos, porque inferior a quatro anos, ou no seu cumprimento em regime aberto, de acordo com o Cdigo Penal Brasileiro e a LEP, no se podendo falar, portanto, em progresso de regime, como decidido. Esse o grande equvoco silogstico do pedido da defesa e da deciso judicial recorrida. Na verdade, a deciso do eminente Juiz de Direito do juzo militar da 1 Auditoria de Porto Alegre no trata de progresso de regime, do que trata o acrdo do STF trazido colao, j que o regime deveria ser o aberto, desde o incio, de acordo com o Cdigo Penal Brasileiro e a LEP, mas de alterao do prprio regime de cumprimento da pena, ou seja, aplicando no a LEP, mas as disposies sobre regimes de penas privativas de liberdade previstas na parte geral do Cdigo Penal Brasileiro (artigos 33 a 42) em substituio s disposies previstas de modo diferente no Cdigo Penal Militar (art. 61), o que no admissvel, como j decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal: (...) Em suma, o caso paradigmtico em nada se assemelha ao caso dos autos. No obstante, o prprio Cdigo Penal Brasileiro excepciona o regime de cumprimento das penas privativas de liberdade previsto no Cdigo Penal Militar, cuja especialidade j foi referendada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Conforme assinalou o eminente Juiz de Direito do juzo militar da 1 Auditoria de Porto Alegre, na deciso das fls. 27-28, o momento da JME se ajustar a
esta nova realidade e j hora do preso militar receber um tratamento digno na execuo da pena, referindo-se ao acrdo do STF, podendo iniciar com a sada temporria, instituto da LEP perfeitamente compatvel com a omisso da legislao processual penal militar, mas no na alterao do regime de cumprimento de pena, em absoluto desacordo com a lei penal, comum e militar, reservando-se este Tribunal a enfrentar a questo concreta quando for submetido a julgamento caso semelhante, pela defesa, momento em que poder rever a sua prpria jurisprudncia e acompanhar o STF, se for o caso, como afirmado nos pedidos de reconsiderao das fls. 43-45 e 47-49. Pelo todo exposto e na esteira do judicioso parecer escrito da eminente Procuradora de Justia, Doutora Maria Ignez Franco Santos (fls. 39-42), o Tribunal de Justia Militar, a unanimidade, defire o pedido de correio parcial apresentado pelo Ministrio Pblico em atuao na 1 Auditoria de Porto Alegre, a fim de negar ao apenado a concesso do benefcio pretendido, confirmando a medida liminar deferida.
Ab initio, cumpre ressaltar que a legislao castrense silente no sentido da possibilidade de progresso de regime para os condenados que cumprem pena em penitenciria militar. Em que pese o art. 2, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, indicar a aplicao da lei apenas para militares quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria, o art. 3 do Cdigo de Processo Penal Militar determina a aplicao da legislao processual penal comum nos casos omissos. Ante o vcuo legislativo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 104.174-RJ, DJe 18.5.2011, entendeu que, em face da garantia constitucional do princpio da individualizao da pena, todos os institutos de direito penal, tais como, progresso de regime, liberdade provisria, converso de penas, devem ostentar o timbre da estrita personalizao, quando de sua concreta aplicabilidade. Dessa feita, afirma o Pretrio Excelso que a exigncia do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria, no s o texto constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princpio da individualizao da pena. Verifica-se, portanto, ser indevida a afirmao da Corte Estadual Militar no sentido de que no se pode aplicar a Lei n. 7.210/1984 na execuo penal militar. A propsito, cumpre trazer lume a ementa do acrdo do sobredito Habeas Corpus, de relatoria do Min. Ayres Britto:
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Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Penal e Processual Penal Militar. Execuo da pena. Progresso de regime prisional em estabelecimento militar. Possibilidade. Projeo da garantia da individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5 da CF/1988). Lei Castrense. Omisso. Aplicao subsidiria do Cdigo Penal Comum e da Lei de Execuo Penal. Ordem parcialmente concedida. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. dizer: a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poderdever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Se compete lei indicar os parmetros de densificao da garantia constitucional da individualizao do castigo, no lhe permitido se desgarrar do ncleo significativo que exsurge da Constituio: o momento concreto da aplicao da pena privativa da liberdade, seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto penitencirio. Ali, busca da justa medida entre a ao criminosa dos sentenciados e reao coativa do estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, s que no transcurso de uma outra relao de causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforo estatal de recuper-lo para a normalidade do convvio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional mais severo para outro menos rigoroso. 2. Os militares, indivduos que so, no foram excludos da garantia constitucional da individualizao da pena. Digo isso porque, de ordinrio, a Constituio Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustrao, o que se contm no inciso LXI do art. 5 do Magno Texto, a saber: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Nova amostragem est no preceito de que no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares ( 2 do art. 142). Isso sem contar que so proibidas a sindicalizao e a greve por parte do militar em servio ativo, bem como a filiao partidria (incisos IV e V do 3 do art. 142). 3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Foras Armadas so instituies nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas Defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabea do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra (inciso X do art. 142). 4. de se entender, desse modo, contrria ao texto constitucional a exigncia do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previso legal
na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurana ou do respeito hierarquia e disciplina no mbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juzo da execuo penal que promova a avaliao das condies objetivas e subjetivas para progresso de regime prisional, na concreta situao do paciente, e que aplique, para tanto, o Cdigo Penal e a Lei n. 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense. (Habeas Corpus n. 104.174-RJ, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 18.5.2011).
A corroborar esse entendimento, ainda relativamente ao princpio da individualizao da pena, cumpre relembrar que o Pleno do STF, por maioria, deferiu o pedido formulado no Habeas corpus n. 82.959-SP e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/1990, que tratava da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prtica de crimes hediondos. Os motivos apresentados pelo Pretrio Excelso naquele julgamento devem nortear as demais decises a respeito da progresso de regime. Assim constou no Informativo/STF n. 417, de 20 de fevereiro a 3 de maro de 2006:
Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, que veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1 do mesmo diploma legal v. Informativos n. 315, n. 334 e n. 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a anlise da matria progresso de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedao de progresso de regime prevista na norma impugnada afronta o direito individualizao da pena (CF, art. 5, LXVI), j que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos aplicados com vistas ressocializao, acaba tornando incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que o dispositivo impugnado apresenta incoerncia, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena (Lei n. 8.072/1990, art. 5). Considerou-se, ademais, ter havido derrogao tcita do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 9.455/1997, que dispe sobre os crimes de tortura, haja vista ser norma mais benfica, j que permite, pelo 7 do seu art. 1, a progressividade do regime de cumprimento da pena. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientao at ento fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, j que a deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso
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a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. HC n. 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23.2.2006.
Dessa forma, deve ser reconhecido ao paciente o direito progresso de regime prisional, cassando-se o acrdo combatido e restabelecendo-se a deciso do Juzo de 1 grau, que verificou a presena dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condies para o cumprimento da pena no regime mais brando. Diante do exposto, concedo a ordem, nos termos da fundamentao acima. como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 30.734-DF (2009/0204848-9) Relatora: Ministra Laurita Vaz Recorrente: Paulo Ricardo Silva de Almeida Advogado: Eduardo da Silva Cavalcante e outro(s) Recorrido: Distrito Federal Procurador: Isabel Paes de Andrade Banhos e outro(s)
EMENTA Administrativo. Concurso pblico. Inabilitao na fase de investigao social. Existncia de inquritos policiais, aes penais em andamento ou incluso do nome do candidato em servio de proteo ao crdito. Princpio da presuno de inocncia. 1. No havendo sentena condenatria transitada em julgado, o princpio da presuno de inocncia resta maculado, ante a eliminao de candidato a cargo pblico, ainda na fase de investigao social do certame, por ter sido verificada a existncia de inqurito ou ao penal. 2. desprovido de razoabilidade e proporcionalidade o ato que, na etapa de investigao social, exclui candidato de concurso pblico
baseado no registro deste em cadastro de servio de proteo ao crdito. 3. Recurso ordinrio em mandado de segurana conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze, que negava provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Sustentou oralmente: Dr. Ren Rocha Filho (p/ recdo). Braslia (DF), 20 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 4.10.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto, por Paulo Ricardo Silva de Almeida, calcado na alnea b do inciso II do art. 105 da Constituio Federal de 1988, contra acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, assim ementado, litteris:
Direito Constitucional e Administrativo. Concurso pblico. Tcnico penitencirio. Candidato no-recomendado. Sindicncia de vida pregressa e avaliao social. Inquritos policiais e registros no servio de proteo ao crdito. Excluso. Previso legal e editalcia. Inexistncia de direito lquido e certo. Ordem denegada. I - Mostra-se razovel que a Administrao, cuja finalidade manter um sistema prisional eficiente e menos vulnervel corrupo, busque selecionar candidatos que possuam idoneidade moral irrepreensvel a fim de comporem a carreira da
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atividade penitenciria do Distrito Federal, priorizando-se o bem comum e o interesse pblico. II - Estando a sindicncia de vida pregressa e investigao social subsumida ao princpio da legalidade estrita e expressamente prevista no edital do certame, mostra-se correta a excluso de candidato que no preencheu os requisitos constantes da norma editalcia. III - Segundo a jurisprudncia do Col. STJ, A investigao social, em concurso pblico, no se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto s infraes penais que porventura tenha praticado. Serve, tambm, para avaliar sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibies impostos ao ocupante de cargo pblico da carreira policial (RMS n. 22.980-MS, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), DJe 15.9.2008). (fl. 245).
A essa deciso foram opostos embargos de declarao, que restaram rejeitados. Sustenta o Recorrente que [...] ao contrrio do que sustentado pela autoridade coatora, o autor no respondia a 4 inquritos, sendo um deles pelo art. 155 do CPB. Na verdade, o autor responde por 2 inquritos, que recentemente tiveram a denncia ofertada pelo MP, conforme foi demonstrado nos autos e ora se refora pela juntada do andamento do site do TJDF, onde constam apenas 02 (duas) ocorrncias em nome do impetrante, sendo uma pelo art. 180 1 e 2, e outra pelos arts. 278 e 288, ambos do CPB, cujos feitos, repita-se, sequer tenham ainda defesa do impetrante, qui uma sentena condenatria transitada em julgado que lhe impossibilite avanar nas demais etapas do certame. (fl. 294) Alega que [...] completamente desarrazoado o ato que considera quatro inscries do autor nos servios de proteo ao crdito como fatores de reprovao de sua conduta e de sua vida pregressa social, vez que os quatro registros datam de um intervalo de tempo de quatro anos, entre 2005 e 2008, o que resulta numa mdia de uma inscrio por ano, o que, em nenhuma hiptese, deflagra um carter de caloteiro ou inidneo do candidato, reflete, apenas, situaes em que o candidato, como a maioria dos cidados, enfrentou condies financeiras adversas e que, mesmo diante de tais adversidades, empenhou-se e dedicou-se a se preparar para o concurso reclamado, vislumbrando neste, a nica sada para suas dificuldades. (fl. 295). Afirma que [...] a contra-indicao e conseqente eliminao do candidato do certame pela existncia de tais inquritos e negativaes creditcias
pairando sobre seu nome, significa o mesmo que imputar-lhe os efeitos da pena de interdio temporria de direitos, tipificada no art. 47, I, do Cdigo Penal [...] (fl. 297). Pondera que o ato impugnado [...] violou o princpio da presuno de inocncia consagrado no art. 5, da Carta Maior, justamente por significar a aplicao de uma pena, aquela estampada no art. 47, I, do Cdigo Penal, ao impetrante, sem que sequer existisse uma ao penal, tampouco com condenao transitada em julgado. (fl. 298) Apresentadas contrarrazes (fls. 322-329), e admitido o recurso ordinrio em mandado de segurana na origem (fls. 321-333), ascenderam os autos a esta Corte. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal apresentou parecer (fls. 341-344), da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Flvio Giron, opinando pelo conhecimento e provimento do apelo. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): O Impetrante submeteu-se a concurso pblico promovido pela Secretaria de Estado de Segurana Pblica do Distrito Federal Edital n. 01/2007, publicado no Dirio Oficial daquela Unidade Federativa de 22.11.2007 (fls. 23-32) para o provimento de vagas e formao de cadastro de reserva atinentes ao cargo de Tcnico Penitencirio. O candidato foi aprovado nas duas primeiras fases do certame, quais sejam, a prova objetiva (fl. 49) e o exame de aptido fsica (fl. 66), sendo, ento, iniciada a sindicncia de vida pregressa e investigao social (fls. 72-82) 3 etapa , na qual restou contra-indicado (fls. 84-91) e, portanto, foi impedido de participar do estgio seguinte, isto , do exame psicotcnico. Segundo alega o Impetrante, as razes de no ter sido considerado apto a continuar no concurso foram: (i) estar respondendo a inquritos policiais; e (ii) constar 04 (quatro) registros em seu nome como inadimplente perante servio de proteo ao crdito nos anos de 2005, 2007 e 2008. Inconformado, interps recuso administrativo (fls. 93-101), o qual, conforme os termos contidos na exordial, no teve seus argumentos analisados, tendo em vista que foi publicado o edital de convocao para ltima etapa do concurso pblico.
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Impetrou, ento, writ of mandamus com o fito de impugnar o ato acima mencionado, objetivando a ordem para participar das demais etapas do concurso pblico sob comento. A liminar foi deferida (fls. 158-160), mas o Tribunal a quo, posteriormente, denegou a ordem. Da, a interposio do presente apelo nobre. Feita essa breve resenha ftica, passo ao exame da controvrsia. O acrdo recorrido, na parte que interessa, possui a seguinte fundamentao, litteris:
[...] Com efeito, pela prova pr-constituda trazida aos autos no se evidencia qualquer violao a direito lquido e certo do Impetrante. A Lei Distrital n. 3.669/2005, que criou a Carreira de Atividades Penitencirias e respectivos cargos no Quadro de Pessoal do Distrito Federal, estabeleceu, em seu artigo 4, que a forma de ingresso na carreira se daria por concurso pblico composto por cinco fases ( nico), a saber: Pargrafo nico. O concurso pblico de que trata o caput ser realizado em cinco etapas: I - prova objetiva, de conhecimentos gerais e especficos, de carter eliminatrio e classificatrio; II - teste de aptido fsica, de carter eliminatrio; III - prova de aptido psicolgica, de carter eliminatrio; IV - comprovao de idoneidade e conduta ilibada na vida pblica e na vida privada, de carter eliminatrio; V - curso de formao profissional, de carter eliminatrio. (Sem grifos no original). Em obedincia a referido dispositivo legal, disps expressamente o edital no item 9.1: Os candidatos sero submetidos sindicncia da vida pregressa e investigao social, de carter unicamente eliminatrio, para fins de avaliao de sua conduta pregressa e idoneidade moral, requisitos indispensveis para aprovao no concurso pblico (fl. 27). [...] Nessa conformidade, no me afigura ilegal, sequer desarrazoada, a exigncia editalcia a qual estabelece como requisitos indispensveis a idoneidade moral e a conduta social irrepreensvel do candidato para fins de aprovao em concurso pblico para o cargo de Tcnico Penitencirio. [...]
Dentro desse quadrante, informa a d. Autoridade impetrada que o Impetrante foi contra-indicado na fase de sindicncia da vida pregressa e investigao social por figurar como indiciado em quatro inquritos policiais (artigos 278, caput, 288, caput, 155, 4, inciso III e 180, 1 e 2 c.c. art. 69, caput), bem como possuir quatro registros de inadimplncia no Servio de Proteo ao Crdito nos anos de 2005, 2007 e 2008. Assim, mostra-se bastante razovel a motivao adotada pela Administrao a fim de excluir o candidato do certame, haja vista a essencialidade da idoneidade moral e de conduta ilibada do servidor que estar em contato direto com os internos do Sistema Prisional do Distrito Federal. [...] Por fim, insta ressaltar que a fase de avaliao de vida pregressa e investigao social constou expressamente do edital, que por sua vez se lastreou na Lei Distrital n. 3.669/2005, sendo correta, portanto, a excluso de candidato que no preencheu os requisitos constantes de norma editalcia. Ademais, apenas com a demonstrao efetiva de uma ilegalidade ou abuso de poder, de fcil constatao e perceptvel de plano, poderia justificar a sobreposio da deciso do Poder Judicirio sobre a questo, conforme bem observou o il. Parquet, em seu ilustrado parecer. [...] Pelos motivos expostos, e evidenciada a inexistncia de qualquer direito lquido e certo a ser protegido, denego a segurana vindicada. Revogo a liminar. (fls. 248-251; sem grifos no original.)
De plano, esclareo que, conforme dados obtidos no endereo eletrnico do Tribunal a quo os quais ora fao juntar ao presente processo , dos inquritos policiais citados no aresto atacado, 2 (dois) deram origem a aes penais, as quais foram autuadas sob os n. 2006.01.1.060718-8 e n. 2009.01.1.182204-5, ambas em curso perante a 1 Vara Criminal de Braslia. Na primeira, o ora Recorrente responde pelo delito de receptao qualificada, na forma do art. 180, 1 e 2 do Cdigo Penal. Na segunda, pelos crimes capitulados nos arts. 278 e 288 tambm do Cdigo Penal. Entretanto, verifico que essas as aes penais ainda esto em curso e, por via de consequncia, ainda no conduziram o Impetrante condenao. Nessas condies, a deciso a que chegou o Tribunal de origem no est em sintonia com a compreenso do Pretrio Excelso, segundo a qual a eliminao de concurso pblico, amparada no fato de, na fase de investigao social, ter sido verificado que o candidato responde a inqurito ou ao penal, sem sentena condenatria transitada em julgado, fere o princpio da presuno de inocncia.
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Nesse sentido:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Administrativo. Concurso pblico. Polcia Civil do Distrito Federal. Maus antecedentes. Presuno de inocncia. Precedentes. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminao do candidato de concurso pblico que esteja respondendo a inqurito ou ao penal, sem pena condenatria transitada em julgado, fere o princpio da presuno de inocncia. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AI n. 741.101-DF, 2 Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 28.5.2009). Constitucional. Administrativo. Concurso pblico. Polcia Militar. Candidato. Eliminao. Investigao social. Art. 5, LVII, da CF. Violao. I - Viola o princpio constitucional da presuno da inocncia, previsto no art. 5, LVII, da Constituio Federal, a excluso de candidato de concurso pblico que responde a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado da sentena condenatria. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (AgRg no RE n. 559.135-DF, 1 Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12.6.2008.).
Na esteira do entendimento esposado pelo Pretrio Excelso, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justia:
Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Concurso pblico. Cabos da PMDF. Candidato que responde a processo criminal. Indeferimento de matrcula no curso de formao. Inexistncia de condenao definitiva. Afronta ao princpio da presuno de inocncia. Agravo regimental desprovido. 1. Ofende o princpio da presuno de inocncia a excluso do concurso pblico de candidato que responde a processo criminal, sem sentena condenatria transitada em julgado. Precedentes do STF e do STJ. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.127.505-DF, 5 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 21.3.2011.). Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso pblico. Polcia Militar. Candidato. Eliminao. Investigao social. Ao penal sem trnsito em julgado. Art. 5, LVII, da CF/1988. Princpio da presuno de inocncia. Violao. Precedentes do c. STF e deste c. STJ. Ressalva do entendimento pessoal do relator. I - O e. Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que viola o princpio constitucional da presuno de inocncia a excluso de candidato em concurso pblico, que responde a inqurito ou ao penal sem trnsito em
julgado da sentena condenatria. Precedente: AgRg no AI n. 769.433-CE, 2 Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 12.2.2010. II - Em decorrncia da independncia entre as instncias, de todo modo, ainda assim seria possvel a apurao administrativa do fato objeto da ao penal e, por consequncia, a adoo das medidas correspondentes. Precedente do c. STJ. III - Fundando-se, porm, a eliminao do candidato exclusivamente na existncia da ao penal contra ele instaurada, na qual sequer haja deciso condenatria proferida, o ato de excluso do certame h de ser anulado. IV - Ressalva do entendimento pessoal do relator. Recurso ordinrio provido. (RMS n. 29.024-BA, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 3.11.2010.). Administrativo. Processual Civil. Concurso pblico. Alegao de ofensa Instruo Normativa ANP n. 03/98. Inviabilidade. Investigao social. Processo administrativo disciplinar. Inocncia do candidato. Ao penal. Inpcia da denncia. Princpio da presuno de inocncia. Dissdio jurisprudencial. Incidncia da Smula n. 83 desta Corte. 1. A alegao de ofensa a instruo normativa no enseja a abertura da via do apelo nobre, porquanto tal ato normativo no se enquadra no conceito de lei federal para a finalidade prevista no art. 105, inciso III, alnea a, da Carta Magna. 2. No havendo sentena condenatria transitada em julgado, o princpio da presuno de inocncia resta maculado, ante a eliminao de candidato a cargo pblico, ainda na fase de investigao social do certame, por ter sido verificada a existncia de inqurito ou ao penal. 3. Estando o acrdo recorrido em sintonia com a jurisprudncia desta Corte, incide, na espcie, o bice da Smula n. 83 do Superior Tribunal de Justia. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, desprovido. (REsp n. 795.174-DF, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 1.3.2010). Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Excluso de candidato, em virtude de ao penal contra ele instaurada. Ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia. Art. 5, inc. LVII, da CF/1988. 1. O Supremo Tribunal Federal formou compreenso segundo a qual: Viola o princpio constitucional da presuno da inocncia, previsto no art. 5, LVII, da Constituio Federal, a excluso de candidato de concurso pblico que responde a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado da sentena condenatria. (AgRg no RE n. 559.135-DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12.6.2008). 2. Seguindo a mesma linha de raciocnio, em acrdo relatado pela em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura nos autos do Recurso em Mandado de Segurana n. 11.396-PR (DJe 3.12.2007), asseverou este Superior Tribunal de
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Justia que: Por fora do disposto no artigo 5, inc. LVII, da CR/1988, que no limita a aplicao do princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade ao mbito exclusivamente penal, tambm na esfera administrativa deve ser referido princpio observado. 3. Desse modo, incorre em manifesta inconstitucionalidade o ato que, por motivos de inidoneidade moral lastreados na existncia de ao penal, afastou o impetrante do concurso de que participava, impedindo-o de prosseguir nas etapas restantes. 4. Registre-se, por necessrio, que, no caso especfico dos autos, subsiste nos autos a comprovao de que a referida ao penal foi julgada, tendo o juzo criminal proclamado a absolvio do impetrante, sem qualquer insurgncia recursal do Ministrio Pblico. 5. Sendo assim, como bem pontuou o em. Ministro Marco Aurlio de Mello, ao relatar o Recurso Extraordinrio n. 194.872-8-RS (DJ 2.2.2001), V-se, portanto, o quanto sbia a clusula constitucional que reflete a presuno do ordinrio, ou seja, da ausncia de culpa. 6. Recurso em mandado de segurana a que se d provimento, para conceder a ordem e, nessa medida, garantir ao impetrante a participao nas restantes etapas do concurso pblico a que se submeteu, devendo a Administrao providenciar os atos necessrios a esse propsito. (RMS n. 13.546-MA, 6 Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 30.11.2009.).
Assim, luz do princpio da presuno de inocncia, tenho por censurvel a deciso da Corte a quo que corroborou a mcula relacionada aos antecedentes do ora Recorrente e, por via de consequncia, a sua excluso do certame em razo da existncia de inquritos ou aes penais os quais ainda no resultaram em condenao. Por outro lado, passo anlise da possibilidade de, nos termos do art. 4, pargrafo nico, inciso IV, da Lei Distrital n. 3.669/2005, considerar-se como circunstncia hbil a descaracterizar a idoneidade e conduta ilibada do candidato, a circunstncia de constar o nome deste no cadastro de inadimplentes de servio de proteo ao crdito. Pois bem. De incio, esclareo que no se est a desconsiderar a existncia de julgado desta 5 Turma, no qual firmou-se entendimento que se coaduna com aquele esposado no aresto objurgado. Seno, vejamos:
Administrativo. Concurso pblico. Tcnico penitencirio. Sindicncia de vida pregressa e investigao social. Inscrio em cadastro de restrio ao crdito. Emisso reiterada de cheques sem fundo. Contraindicao do candidato. Poder discricionrio da administrao. Recurso ordinrio improvido.
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I - A questo est em apurar se as condutas caracterizadas por 5 registros de inadimplncia no servio de proteo ao crdito; 8 registros de inadimplncia em cheque lojista e 32 registros no cadastro de emitente de cheque sem fundo que a administrao tem por inidneas para fins de nomeao para o cargo de agente penitencirio, so ou no incompatveis com a natureza do cargo. II - Remanesce, contudo, a questo em distinguir da coisa julgada ou da conduta penalmente punida, aquela que, no constituindo crime ainda, assim revela comportamentos potencialmente incompatveis com a natureza, importncia ou sensibilidade do cargo disputado. III - Se o candidato, no perodo de 2004 a 2008 envolveu-se em tantos episdios que redundaram nas ocorrncias mencionadas pelo acrdo local, primeiro no parece possvel j que se trata de mandado de segurana cuja prova por definio preconstituda reabrir-se a instruo para contestar as referncias ou circunstncias dos eventos, e, depois, se ao administrador cabe avaliar as exigncias da atividade de agente penitencirio por poder discricionrio legalmente admissvel, no pode o Tribunal substituir-se nesse juzo para o qual lhe falta tanto o poder de discrio quanto a oportunidade do exame da prova necessria. IV - Recurso ordinrio improvido. (RMS n. 30.326-DF, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 1.2.2011).
Entretanto, refletindo melhor sobre a questio iuris, tenho que o melhor direito est no entendimento segundo o qual, se, conforme consignado alhures, nem as aes penais em curso podem alicerar o ato de eliminao em concurso pblico na fase de investigao social, mostra-se desprovido de razoabilidade e proporcionalidade permitir-se que essa medida possa ser tomada com base no registro 04 (quatro) nos anos de 2005, 2007 e 2008 do nome do candidato em cadastro de servio de proteo ao crdito. A propsito, os termos da deciso monocrtica proferida pelo i. Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento do AI n. 763.270-MG, litteris:
[...] Da leitura do acrdo recorrido extrai-se que no foi ventilada no Tribunal a quo a necessidade de a matria ser disciplinada por lei infraconstitucional. De qualquer sorte, ainda que superado o bice da Smula n. 280, o apelo extremo no deve ser processado em razo de outro fundamento, qual seja, a deciso recorrida amolda-se jurisprudncia desta Suprema Corte. Com efeito, reiteradas decises deste Supremo Tribunal Federal em prestgio ao princpio da presuno de inocncia inadmitem a excluso de candidato que responde a inqurito policial ou ao penal sem trnsito em julgado. [...]
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Portanto, com maior razo, seria desproporcional se obstar a participao do candidato ao certame por mera inscrio no cadastro de devedores. (AI n. 763.270MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4.4.2011; sem grifos no original).
No mesmo sentido, os termos do judicioso voto proferido pelo i. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, quando do julgamento do REsp n. 1.143.717-DF (DJe de 17.5.2010.), in verbis:
[...] 1. O recorrente insurge-se contra sua excluso, s vsperas de completar o Curso de Formao, do Concurso Pblico Nacional para o Cargo de Agente da Polcia Federal, em virtude dos fatos apontados na fase de investigao social, quais sejam: a) Inadimplncia relativa a trs cheques nos valores de R$ 139,65, R$ 133,00 e R$ 232,40; b) Condenao por estelionato no Processo n. 024.03.018569-9, da 7 Vara Criminal de Vitria-ES. 2. Ocorre que, no tocante ao fato mais grave, ou seja, a condenao por estelionato, bem destacou o Magistrado sentenciante que, no transcurso do presente processo, o impetrante comprovou docs. de fls. 138-162 , que fora absolvido pelo Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, nos termos do art. 386, VI do CPP, j tendo o acrdo transitado em julgado em 27.2.2008. 3. V-se que a Ao Penal no conduziu o impetrante condenao, configurando, portanto, afronta ao princpio da inocncia a excluso do candidato do concurso pblico amparada no fato de, na investigao social, ter sido verificado que o impetrante responde a processo penal, sem sentena condenatria transitada em julgado. [...] 6. Por maior razo no se mostra razovel a excluso do impetrante do concurso pblico em virtude da inadimplncia em relao aos cheques devolvidos nos valores de R$ 139,65, R$ 133,00 e R$ 232,40, j tendo decorrido alguns anos dos fatos (fls. 89), bem como tendo demonstrado o impetrante, nos dados emitidos pelo Serasa, que atualmente nada consta contra ele (fls. 163). Vale destacar, ainda, que se trata de um candidato que logrou xito na 1 fase do certame, tendo participado de quase todo o Curso de Formao, haja vista que sua excluso deuse s vsperas da sua concluso. 7. Ante o exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento para cassar o acrdo recorrido, restabelecendo in totum a sentena monocrtica. (sem grifos no original).
Ante o exposto, conheo e dou provimento ao recurso ordinrio para, cassando o acrdo recorrido, conceder a segurana pleiteada. o voto.
VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Sr. Presidente, peo vnia eminente Ministra Relatora e a V. Exa. para divergir. Em que pese a controvrsia sobre a extenso desse princpio da no culpabilidade, da presuno de inocncia, para alm do Direito Penal, penso que, na hiptese dos autos, pelo que vi dos votos e at da jurisprudncia da Corte, do Sr. Ministro Gilson Dipp, citada no voto da eminente Ministra Relatora, no se trata aqui de culp-lo sem o devido processo. O fato que ele responde a aes penais por crimes, no apenas a questo da dvida, pois isso pode acontecer com todo mundo, no crime. Mas o Administrador pode e deve exercitar seu poder discricionrio, a meu juzo, exatamente para examinar a natureza do crime, se compatvel com o cargo pretendido, se crime culposo ou doloso. A Administrao poderia reconhecer a existncia at da condenao e entender que a condenao, por exemplo, por crime culposo, no afetaria o direito de ingressar no servio pblico. Mas no tenho dvida de que um grande risco admitir em cargos sensveis de segurana pblica algum que j chega com um histrico de envolvimento com atividades ilcitas. Ele responderia pelos crimes do art. 278, fabricar substncia nociva sade pblica; do art. 288, associao ou quadrilha, crime de furto e apropriao indbita, segundo entendi do voto da Eminente Relatora. evidentemente incompatvel com o cargo de agente penitencirio o ingresso de servidor com essas credenciais. Mas ele pode ser absolvido, verdade. Pode ser absolvido, mas temos que lembrar que, em sesso recente, ns admitimos em relao ao policial militar, e no seria diferente para o servidor penitencirio, que a falta residual, ainda que no caracterizasse crime, se ele praticasse essa conduta, no exerccio do cargo, seria legitima a atividade administrativa que o afastasse da funo. Ento, ao policial militar, no exerccio do cargo, que respondesse por um desses crimes e fosse absolvido por falta de provas, ainda assim seria legtimo administrao a retomada desse cargo a bem da coletividade. Penso que no pode ser diferente. Lamento muito, no pela questo do dbito -, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tranquila no sentido de que o simples fato de constar em cadastro negativo civil em relao falta de pagamento no seria suficiente para impedir o acesso ao cargo pblico -, mas para ingressar no servio penitencirio com essas credenciais a concluso tem que ser diferente. Imaginem se ele vier a ser condenado pelos crimes, o problema que ser, ele efetivado, com posse, nomeao e sobrevm a condenao, estando
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ele no exerccio do cargo. J no mais seria possvel afast-lo do cargo. Para a perda do cargo pblico a sentena deve ser motivada, aquela perda do art. 92, do Cdigo Penal, tem que ser motivada na sentena para aquele crime, no para outro. Ento, ele vai continuar preso, no vai poder trabalhar e vai continuar a receber seus vencimentos. Da mesma forma, vejo o precedente do Superior Tribunal de Justia, da lavra do Sr. Ministro Benedito Gonalves, num recurso em mandado de segurana, na Primeira Seo, em que S. Exa., afirma:
Agente penitencirio. Aprovao em concurso pblico mediante omisso.
Nesse caso no interessou nem mesmo o fato ao qual ele estava respondendo, mas sim a simples omisso de informar. Ele j nomeado, empossado e foi constatado que a simples omisso de informaes sobre inquritos e anotaes e dbitos anteriores, situao parecida, a simples omisso, e este Tribunal reconheceu em acrdo, no Recurso em Mandado de Segurana n. 33.387-SP, que era direito da administrao rever seus atos administrativos para anular nomeao e posse. Ento, no deu provimento ao recurso ordinrio da parte que questionava a administrao, que exercitando o poder de autotutela, anulou nomeao e posse de um determinado candidato a cargo dessa natureza. Pelo simples fato de omitir informao. O fato que diante das peculiaridades do cargo disputado, e que no se trata de antecipar a culpabilidade ou no, evidente a inadaptao desse candidato ao perfil exigido pelo cargo pblico. O poder discricionrio foi bem exercitado, a administrao bem se portou no seu exerccio, motivando o ato. Ela tem o poder e o dever de verificar a ficha pregressa e valorar se determinados atos so compatveis ou no com aquele cargo pretendido pelo agente. A administrao, usando bem desse poder discricionrio e motivando a deciso, no foi um ato arbitrrio, excluiu o agente. Parece-me totalmente pertinente a advertncia do Sr. Ministro Gilson Dipp, no acrdo citado no prprio voto da Ministra Relatora, de que o Poder Judicirio no est autorizado a ingressar no mrito do ato administrativo, at porque ensejaria invaso em atributos privativos do administrador e fora do campo de atuao da instncia especial, que no viabiliza a incurso de matria ftica. Peo vnia Sra. Ministra Relatora e aos Srs. Ministros Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu, para negar provimento ao recurso em mandado de segurana.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 34.607-MS (2011/0125257-7) Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul Recorrido: Estado de Mato Grosso do Sul Procurador: Srgio Willian Annibal e outro(s) EMENTA Processual Penal. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Crime de leso corporal de natureza leve. Violncia domstica e familiar. Audincia do art. 16, da Lei Maria da Penha. Realizao ex officio. Impossibilidade. Necessidade de prvia manifestao da ofendida no sentido de retratar-se da representao. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Conforme entendimento pacificado no mbito do Superior Tribunal de Justia, a ao penal, nos casos de leso corporal de natureza leve em violncia domstica e familiar contra a mulher, de natureza pblica condicionada representao. REsp n. 1.097.042DF. 2. Acerca da representao apresentada pela vtima para a condio de procedibilidade da persecutio criminis, tem-se que tal ato prescinde de formalidades, bastando o registro da notcia-crime perante a autoridade policial. Precedente. 3. A audincia de que trata o art. 16, da Lei n. 11.340/2006, no deve ser realizada ex officio, como condio da abertura da ao penal, sob pena de constrangimento ilegal mulher, vtima de violncia domstica e familiar, pois configuraria ato de ratificao da representao, inadmissvel na espcie. 4. A realizao da referida audincia deve ser precedida de manifestao de vontade da ofendida, se assim ela o desejar, em retratar-se da representao anteriormente registrada, cabendo ao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prtica do referido ato. Precedentes. 5. Recurso provido para conceder a ordem.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 13 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Relator
DJe 28.10.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ): Trata-se de recurso em mandado de segurana interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul, em face do v. acrdo do eg. Tribunal de Justia do mesmo Estado, cuja ementa a seguinte:
Agravo regimental. Deciso que indeferiu de plano mandado de segurana. Designao da audincia do art. 16 da Lei Maria da Penha. Previso legal. Ato judicial de mero impulso processual. Inexistncia de arbitrariedade ou ilegalidade no ato impugnado. Recurso no provido. O ato judicial impugnado designao da audincia prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 lastreia-se na prpria lei, tratando-se de ato de mero impulso da marcha processual, no restando, portanto, evidenciada qualquer arbitrariedade ou ilegalidade em sua prtica, pelo que incabvel o mandamus. Conforme leciona J. Cretella Jnior: O que, a nosso ver, esclarece o conceito de direito lquido e certo a idia de sua incontestabilidade, isto , uma afirmao jurdica que no pode ser sria e validamente impugnada pelo Poder Pblico que praticou um ato ilegal ou de abuso de poder. Ele tem na realidade dois plos: um positivo, porque se funda na lei; outro negativo, porque nasce da violao da lei. Ora, a lei h de ser certa em atribuir ao interessado o direito subjetivo, tornando-o insuscetvel de dvida. Se surge a seu respeito qualquer controvrsia, quer de interpretao, quer de aplicao, j no pode constituir fundamento para a impetrao de mandado de segurana (Alfredo Buzaid, Juicio de amparo e mandado de segurana. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 56(1):
222-3, 1961, e Do Mandado de Segurana, RF, 164:12-3) (Comentrios s Leis do Mandado de Segurana, Saraiva, 2 ed., 1980, p. 64-65 - grifei). Ademais, o direito de se retratar direito subjetivo da vtima, carecendo de interesse o Parquet para a impetrao. (fl. 98).
Alega o recorrente que o acrdo viola direito lquido e certo de mulher que seria vtima, ao menos em tese, de violncia domstica e familiar, nos termos da Lei n. 11.340/2006. Aduz o recorrente que a designao ex officio da audincia prevista no art. 16, da referida lei, fere a inequvoca manifestao da agredida no momento em que representou perante a autoridade policial, manifestando seu desejo de ver processado o agressor. Assevera que no se pode exigir da vtima que venha em juzo reiterar a representao, na medida em que a audincia excepcionalmente prevista neste procedimento, s poderia ocorrer caso a representante viesse a demonstrar, de alguma forma, o interesse em retratar-se da representao. Conclui o recorrente que tal situao constrange a vtima, alm de tratar-se de ato processual contrrio aos fundamentos da prpria Lei Maria da Penha, que busca proteger, de maneira efetiva, a mulher submetida violncia domstica e familiar. Instado a manifestar-se, o Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, cuja ementa a seguinte:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Violncia domstica contra a mulher. Obrigatoriedade da audincia prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha. Acrdo em harmonia com jurisprudncia desse Superior Tribunal de Justia. Admitida a representao, indispensvel a designao da audincia do art. 16 da Lei n. 11.340/2006, porquanto eventual retratao somente pode ocorrer perante o Juiz. (HC n. 134.866-ES, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, in DJe de 28.6.2010). Perecer pelo conhecimento e no provimento do recurso. (fl. 165).
, no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ) (Relator): Pretende o impetrante, pela presente ordem, ver reconhecido o
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direito lquido e certo de mulher que tenha sofrido violncia domstica e familiar, no ser obrigada a participar de audincia confirmatria da representao pela persecuo penal. Alega que a audincia prevista no art. 16, da Lei n. 11.340/2006, s pode ser determinada pelo magistrado quando a vtima manifestar interesse em retratar-se da representao. A irresignao merece prosperar. Inicialmente, necessrio analisar a questo referente ao interesse processual do impetrante para a presente ordem mandamental. O Ministrio Pblico exerce dupla funo nas aes de natureza penal, pois alm de representar a sociedade como dominus litis nas aes de natureza pblica, sejam elas incondicionadas ou condicionadas, como no presente caso, no deixa de ser o fiscal da lei, devendo zelar pela devida aplicao do Direito. Assim, se o rgo Ministerial tem legitimidade para requerer em nome do prprio acusado, caso seu direito seja violado, tanto mais para representar a ofendida nos casos de violncia domstica e familiar sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha. A respeito da quaestio posta na presente impetrao, necessrias as anlises do contexto e da natureza da ao penal a que se sujeita o fato tido por delituoso. Este Superior Tribunal, no julgamento do REsp n. 1.098.042-DF, pela c. 3 Seo, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC), uniformizou a jurisprudncia no sentido de que a ao penal para o crime de leso corporal de natureza leve, nos casos de violncia domstica e familiar, pblica condicionada representao da ofendida ou de seu representante legal, como se l da ementa do julgado, verbis:
Recurso especial repetitivo representativo da controvrsia. Processo Penal. Lei Maria da Penha. Crime de leso corporal leve. Ao penal pblica condicionada representao da vtima. Irresignao improvida. 1. A ao penal nos crimes de leso corporal leve cometidos em detrimento da mulher, no mbito domstico e familiar, pblica condicionada representao da vtima. 2. O disposto no art. 41 da Lei n. 11.340/2006, que veda a aplicao da Lei n. 9.099/1995, restringe-se excluso do procedimento sumarssimo e das medidas despenalizadoras. 3. Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, a retratao da ofendida somente poder ser realizada perante o magistrado, o qual ter condies de aferir a real espontaneidade da manifestao apresentada.
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4. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.097.042-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, DJe de 21.5.2010).
No presente recurso, alega o impetrante que haveria violao ao direito lquido e certo da ofendida, na medida em que apresentada a representao, no poderia o Magistrado a quo determinar, ex officio, a realizao de audincia para a possvel retratao, sem prvia manifestao da vtima no sentido de desistir da ao penal. Assevera que estaria sendo imposto mulher que sofreu violncia domstica, o nus de ratificar sua representao perante o Juzo, e na presena de seu agressor, o que causaria o aludido constrangimento ilegal. Com efeito, para a devida apreciao da questo so necessrios os esclarecimentos a respeito de dois pontos cruciais, quais sejam (i) a validade e a formalidade da representao e (ii) a obrigatoriedade da audincia prevista no art. 16, da Lei Maria da Penha. Acerca do primeiro ponto, a jurisprudncia do STJ est firmada no sentido de que a manifestao da vtima, de violncia domstica e familiar perante a autoridade policial, j configura representao vlida ao exerccio da persecuo penal, no se podendo exigir formalidades ante a natureza constrangedora da prpria situao a que fica submetida a mulher nessas circunstncias. Sobre o tema, trazemos colao recente julgado da c. Sexta Turma, in verbis:
Habeas corpus. Violncia domstica. Leses corporais leves. Lei Maria da Penha. Ao penal pblica condicionada. Representao. Prescindibilidade de rigor formal. Ordem denegada. 1. Esta Corte de Justia firmou entendimento no sentido de que a representao um ato que dispensa formalidades, no sendo exigidos requisitos especficos para sua validade, mas apenas a clara manifestao de vontade da vtima de que deseja ver apurado o fato contra ela praticado. 4. Ordem denegada, em consonncia com o parecer ministerial. (HC n. 101.742DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 31.8.2011).
Por outro lado, a realizao da audincia de retratao de tal representao est prevista na Lei n. 11.340/2006, nos seguintes termos:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante
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o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Como observa-se da simples leitura do indigitado dispositivo legal, a audincia a que refere o artigo somente se realizar caso a ofendida expresse sua vontade prvia no sentido de retratar-se da representao ofertada em desfavor do agressor. Assim, no h falar em obrigatoriedade da realizao de tal audincia, por iniciativa do juzo, sob o argumento de tornar certa a manifestao de vontade da vtima, inclusive, no sentido de no se retratar da representao j realizada. A respeito dessa situao, ambas as Turmas competentes para a anlise da matria, neste c. Superior Tribunal de Justia, j se manifestaram no mesmo sentido, verbi gratia:
Habeas corpus. Violncia domstica. Leso corporal. Lei Maria da Penha. Audincia prevista no seu art. 16. Obrigatoriedade. Inexistncia. Realizao condicionada prvia manifestao da inteno da vtima em se retratar antes do recebimento da denncia. Demonstrao extempornea de desinteresse no prosseguimento do feito. Ineficcia. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. (...) 2. A realizao do referido ato, portanto, depende de prvia manifestao de vontade da ofendida em retratar-se, seja por meio da autoridade policial ou diretamente no frum, razo pela qual somente aps tal manifestao que o Juzo dever designar a audincia para sanar as dvidas acerca do real desejo da vtima quanto continuidade da ao penal. 3. Da detida anlise dos autos, verifica-se que a denncia foi recebida sem ter ocorrido a audincia prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha justamente porque a vtima no havia manifestado, em nenhum momento, qualquer inteno em se retratar da representao formulada em desfavor do paciente. Pelo contrrio, observa-se que a ofendida, mediante comunicao autoridade policial, declarou a sua vontade de que o paciente fosse processado, demonstrando que ela possua o desejo de que o agente respondesse penalmente pelo fato. (...) 5. Ordem denegada. (HC n. 178.744-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24.6.2011). Habeas corpus. Violncia domstica. Leso corporal. Lei Maria da Penha. Audincia prevista no seu art. 16. Obrigatoriedade. Inexistncia. Realizao condicionada prvia manifestao da inteno da vtima em se retratar antes do recebimento da denncia. Perdo extemporneo. Ineficcia. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada.
(...) 2. A realizao do referido ato, portanto, depende de prvia manifestao de vontade da ofendida em retratar-se, seja por meio da autoridade policial ou diretamente no frum, razo pela qual somente aps tal manifestao que o Juzo dever designar a audincia para sanar as dvidas acerca do real desejo da vtima quanto continuidade da ao penal. (...) 4. No fosse isso, ainda que a vtima tenha afirmado em seu depoimento em juzo, ocorrido em 12.5.2008, que teria perdoado o acusado, a exordial acusatria j havia sido recebida em 7.1.2008 pelo Juzo Sentenciante, motivo pelo qual se vislumbra a extemporaneidade de sua manifestao, no ensejando, portanto, qualquer eiva a ponto de macular a ao penal deflagrada contra o paciente. 5. Ordem denegada. (HC n. 168.003-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 1.6.2011). Habeas corpus. Violncia domstica. Leses corporais leves. Lei Maria da Penha. Ao penal pblica condicionada. Representao. Prescindibilidade de rigor formal. Audincia prevista no artigo 16 da Lei n. 11.340/2006. Obrigatoriedade apenas no caso de manifestao de interesse da vtima em se retratar. (...) 2. A representao no exige qualquer formalidade especfica, sendo suficiente a simples manifestao da vtima de que deseja ver apurado o fato delitivo, ainda que concretizada perante a autoridade policial. 3. A obrigatoriedade da audincia em Juzo, prevista no artigo 16 da Lei n. 11.340/2006, d-se to somente no caso de prvia manifestao expressa ou tcita da ofendida que evidencie a inteno de se retratar antes do recebimento da denncia. 4. Habeas corpus denegado. (HC n. 96.601-MS, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Sexta Turma, DJe de 22.11.2010).
Nestes termos, conclui-se que configura constrangimento ilegal, remedivel pelo presente writ of mandamus, a determinao de ofcio, por parte do Magistrado de piso, da realizao da audincia prevista no art. 16, da Lei Maria da Penha, sem que haja prvia manifestao da representante, no sentido de retratar-se de sua manifestao pela instaurao da persecuo penal. Pelo exposto, dou provimento ao recurso e concedo a ordem, para determinar que a audincia de retratao da representao da ao penal de natureza pblica condicionada s seja realizada caso haja prvia manifestao da ofendida neste sentido. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.050.688-SP (2008/0086950-4) Relator: Ministro Gilson Dipp Recorrente: Jose Hugo da Silva Advogado: Mario Sergio Murano da Silva Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Procurador: Patrcia Vianna Meirelles e outro(s)
EMENTA Direito Previdencirio. Auxlio-acidente. Benefcio anterior Lei n. 9.032 de 1995. Pedido de reviso com base na lei nova. Pretenso improcedente. Repercusso geral. Juzo de retratao. Questo de ordem. I. Recurso Extraordinrio n. 597.389-SP, da Previdncia Social provido no Supremo Tribunal Federal com efeito de repercusso geral, que se aplica ao caso ora em apreciao por fora do disposto no art. 543-B, 3 do CPC. II. Efeito repetitivo em sentido contrrio - concedido no Recurso Especial n. 1.096.244-SC - que foi implicitamente afastado por deciso do Relator ao dar provimento ao Recurso Extraordinrio n. 613.008-SC (art. 557, 1-A CPC). III. Retratao que desde logo se impe, ante a inexistncia de efeito repetitivo e a existncia de repercusso geral em contrrio. IV. Questo de ordem no Agravo Regimental no Recurso Especial, suscitada por exerccio do juzo de retratao e resolvida de modo a a) acolher e dar provimento ao agravo, b) para negar seguimento ao Recurso Especial do segurado, e c) confirmar o acrdo do Tribunal local e a Sentena de primeiro grau que julgaram improcedente o pedido de majorao do auxlio-acidente formulado pelo segurado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia. Retificao de Proclamao de Resultado de Julgamento: A Turma, por unanimidade, acolheu a questo de ordem no sentido de ser conhecida e proferida em sede de juzo de retratao que conheceu do recurso e julgou improcedente o pedido de majorao de auxlio-acidente formulado pelo segurado. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 8 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Relator
DJe 14.12.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Gilson Dipp: O segurado ora recorrente moveu ao ordinria contra a autarquia recorrida pleiteando a alterao do enquadramento para que de 20% do salrio de contribuio passe a ser 50% do salrio de benefcio, como prev a Lei n. 8.213/1991, com as modificaes introduzidas pela Lei n. 9.032/1995. A sentena de primeiro grau julgou improcedente o pedido porque o benefcio foi concedido com base na lei vigente poca do infortnio e a lei nova no pode retroagir. A apelao do segurado foi improvida na linha da jurisprudncia mencionada no prprio acrdo e porque a lei nova s se aplica aos benefcios novos. O recurso especial foi interposto com base na alnea a e c do art. 105, III da CF. Afirma-se violao do art. 86, 1 da Lei n. 8.213/1991 pois a lei nova, de ordem pblica, se aplica imediatamente e prevalece sobre a situao antiga pela retroatividade benfica prpria do aspecto social da questo infortunstica. Sustenta, no mais, divergncia com outros julgados. Por deciso (art. 557, 1-A do CPC), o ento Relator Ministro Felix Fischer, vista de vrios precedentes, dentre eles da 3 Seo e da 5 e 6 Turmas, conheceu e deu provimento ao recurso especial estendendo a incidncia da lei nova mais vantajosa a todos os segurados independentemente da lei vigente ao tempo do fato gerador do benefcio.
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O agravo regimental e os embargos declaratrios da autarquia foram rejeitados. Veio da o recurso extraordinrio do INSS alegando a irretroatividade da lei nova; violao do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, bem assim afronta ao princpio da necessidade de prvia fonte de custeio e do carter contributivo da previdncia social, demonstrada a repercusso geral. O Vice-Presidente desta Corte determinou o sobrestamento do recurso extraordinrio at o julgamento do RE no AgRg no REsp n. 929.345-SP (art. 543-B, 1 CPC). O ento Relator Ministro Felix Fischer, entretanto, fez voltar os autos Vice-Presidncia posto que na Questo de Ordem no REsp n. 1.096.244-SC a 3 Seo deste Tribunal distinguiu o caso em apreciao (auxlio-acidente) do caso objeto da repercusso geral pendente no STF (penso por morte) que, por essa razo, no abrangia o caso dos autos. O Ministro Vice-Presidente exarou nova deciso restituindo os autos 5 Turma pois o precedente com repercusso geral do STF - o RE n. 597.389-SP - assentou que a proibio de reviso de penso por morte constituda antes da entrada em vigor da Lei n. 9.032 de 1995 inclua os demais benefcios, em razo do que tambm a questo da reviso do auxlio-acidente estaria abrangida pela repercusso geral. Mais uma vez, agora em questo de ordem, o ento Relator Ministro Felix Fischer, reafirmou o entendimento anterior ao fundamento de que a real inteno da Suprema Corte como se extrai dos votos ali proferidos era de circunscrever, por consequncia, [o veredicto] apenas s penses por morte vigentes quando do advento da Lei n. 9.032/1995 (restando afastada a hiptese sobre o pagamento de auxlio-acidente). (e-STJ Fls. 189). Com esse fundamento o ento Relator votou pela ratificao do acrdo anterior e props que fosse a questo outra vez submetida ao Vice-Presidente do Tribunal para que prosseguisse no exame de admissibilidade do recurso extraordinrio interposto pelo INSS, para que o c. Pretrio Excelso possa, ento, dirimir a controvrsia. De resto, insiste a mesma questo havia sido suscitada no Recurso Especial Repetitivo n. 1.096.244-SC. Finalmente, o Vice-Presidente devolve os autos para os efeitos do art. 543-B, 3 do CPC, em face do julgamento do RE n. 613.033-SP (Relator Ministro Dias Toffoli).
Nesse julgamento, o STF, apreciando questo de repercusso geral expressamente relacionada majorao retroativa do auxlio-acidente, concluiu pela impossibilidade. Esto os autos conclusos para o juzo de retratao, em face do que para esse efeito, suscito a presente questo de ordem. Este o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): A lei processual no estabelece rito prprio para o exerccio do juzo de retratao na hiptese do art. 543-B 3 do CPC. A decorrncia lgica do regime de repercusso geral, no entanto, indica que havendo manifestao definitiva do STF sobre o assunto cabe to s aos Tribunais sujeitos sua jurisdio confirmar a deciso quando coincidentes, ou retrat-la havendo contrariedade do julgado inferior como o caso dos autos. Examino. No h mais dvida de que a jurisprudncia da Suprema Corte atualmente se orienta, uniforme e unvoca, no sentido de que improcedente a pretenso de aplicao das disposies da Lei n. 9.032 de 1995 aos benefcios de auxlioacidente concedidos anteriormente sua vigncia, tal como j havia assentado com respeito ao reajuste da penso por morte (RE n. 415.454-SC e RE n. 416.827-SC, cuja interpretao foi reafirmada, com o regime de repercusso geral, no acrdo na Questo de Ordem no RE n. 597.389-SP). No caso, alm dos julgados referidos, foi editado precedente especfico no RE n. 613.033, prprio de matria constitucional, que tem a seguinte ementa:
Direito Previdencirio. Reviso de benefcio. Auxlio-acidente. Lei n. 9.032/1995. Benefcios concedidos antes de sua vigncia. Inaplicabilidade. Jurisprudncia pacificada na Corte. Matria com repercusso geral. Reafirmao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Esse acrdo, editado pelo STF nos termos da lei processual (art. 543-B, 3 e 4 CPC), dotado de fora e efeito vinculantes obrigando os Tribunais inferiores, inclusive o STJ, a conformarem suas decises ao paradigma da Corte Suprema.
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Ocorre que sobre esse assunto existe precedente deste Tribunal, com julgamento em modalidade repetitiva, no qual a 3 Seo afirmou orientao que, pela sua caracterstica legal (art. 543-C e do CPC), deveria se impor s instncias de origem. De fato, no REsp n. 1.096.244-SC a 3 Seo do Superior Tribunal de Justia acolheu a pretenso de um segurado ao reajuste do auxlio-acidente, sobretudo porque, com carter repetitivo, se tratava de questo de direito infraconstitucional. No entanto, por deciso do Ministro Relator no Recurso Extraordinrio n. 613.008-SC, o STF conheceu e deu provimento (art. 557, 1-A CPC) ao recurso da autarquia para julgar a ao do segurado improcedente, invocando exatamente o precedente no RE n. 597.389-SP referente penso por morte, quando aqui se cuidava de caso de auxlio-acidente a revelar que no STF prevalecia a idia de que os benefcios anteriores Lei n. 9.032/1995 eram insuscetveis de reviso pelo critrio novo. Vale insistir que no RE n. 597.389-SP, tratava-se de pretenso reviso de penso por morte, e no auxlio-acidente, mas o Ministro Gilmar Mendes, Relator - ciente dessa circunstncia que foi objeto de discusso em plenrio a qual foi explicitamente mencionada pelo Ministro Menezes Direito, secundado pelos Ministros Ayres Britto e Marco Aurlio nessa ressalva - nada obstante, fez inserir no dispositivo do acrdo naquela Questo de ordem a indicao de que o Supremo Tribunal Federal havia decidido
b) que seja reafirmada a jurisprudncia da Corte no sentido de que a reviso de penso por morte e demais benefcios, constitudos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.032, de 1995, no pode ser realizada com base no novo coeficiente de clculo estabelecido no referido diploma legal. (grifei).
Desse modo, a discusso na 5 Turma a respeito do alcance do precedente do STF, que foi mais de uma vez aqui suscitada pelo Ministro Felix Fischer, para afastar o efeito vinculante operado pelo julgamento do dito RE n. 597.389, em termos formais, no tem e no tinha razo de ser. Se o dispositivo do acrdo - que a parte da deciso que transita em julgado (arts. 165; 458, III; e 469, I do CPC) - contm a determinao acima transcrita, no h como distinguir no julgado da Corte Suprema um alcance menor e nele expressamente afastado porque o dispositivo declaradamente abrangeu os demais benefcios. A propsito, no houve embargos declaratrios do acrdo relatado pelo Ministro Gilmar a despeito da possvel contradio entre os fundamentos e o dispositivo acima transcrito.
Por isso no podia a Turma do STJ desatender o decidido na Questo de Ordem do Supremo Tribunal Federal e menos ainda perseverar no entendimento contrrio. pois o caso de dar exato cumprimento ao precedente do STF no modo consignado no despacho do Senhor Presidente do STJ submetendo os autos ao juzo de retratao previsto no art. 543-B, 3 do CPC (e-STJ Fl. 201). Registro, por oportuno, que ainda h nesta Corte decises, posteriores, em sentido contrrio orientao vinculante do STF (v.g. AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.232.192-ES, Ministra Maria Thereza, 6 Turma, unnime, j. 28.6.2011) fundado em que este Superior Tribunal de Justia no est adstrito ao julgamento do Excelso Pretrio por fora do art. 543-B da lei processual, no possuindo os julgados daquela Corte, ainda que de repercusso geral, efeito vinculante para com os desta. Vale referir tambm que existem aes rescisrias com idntico objeto, movidas pela Previdncia Social e que devero ser apreciadas pela 3 Seo. De tudo resulta que, sendo competente a 5 Turma para deliberar sobre o caso ora em discusso (REsp n. 1.050.688-SP) - posto que o efeito repetitivo do REsp n. 1.096.244-SC (3 Seo, Min. Maria Thereza, unanimidade, 22.4.2009) est afastado pela deciso do STF no RE n. 613.008-SC (Celso de Mello, 28.6.2010) e que deve prevalecer o decidido no RE n. 613.033-SP (STF, Plenrio Eletrnico, RISTF, art. 323-A, Min. Toffoli, maioria, vencidos Min. Ayres Britto e Min. Marco Aurlio, no se manifestaram Min. Peluso e Min. Crmen Lcia, j.14.40.2011) - oportuno, desde logo, uniformizar a orientao no mbito desta Turma e sinalizar a jurisprudncia para os Tribunais e juzos eventualmente a ela sujeitos. Assim, voto no sentido de conhecer da presente Questo de Ordem e resolv-la para retratar (art. 543-B, 3 CPC) o decidido no acrdo que rejeitou o Agravo Regimental (AgRg no REsp n. 1.050.688-SP, 5T, unnime, j. 17.6.2008) para, acolh-lo e negar provimento ao Recurso Especial do segurado, e assim confirmar o Acrdo local (Apelao n. 644.016.5/8-00 TJ-SP 17 Cmara de Direito Pblico) e a sentena de primeiro grau (4 Vara de Acidentes do Trabalho So Paulo-SP, Processo n. 620/2006) que julgou improcedente (sem custas e sem honorrios) a ao ordinria proposta pelo segurado ora recorrido. como voto.
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Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 28.408-MS (2008/0272665-5) Relator: Ministro Og Fernandes Agravante: Rosemari de Melo Farias Ribeiro Advogado: Mrio Srgio Rosa Agravado: Estado de Mato Grosso do Sul Procurador: Rodrigo Silva Lacerda Cesar e outro(s)
EMENTA Direito Administrativo. Agravo regimental no recurso ordinrio em mandado de segurana. Ex-policial militar. Estado de Mato Grosso do Sul. Excluso. Corporao. Lei Complementar n. 53/1990, art. 17. Aplicao. Impossibilidade. Supervenincia da Lei Federal n. 9.717/1998. Entendimento pacfico. 1. Consoante entendimento pacificado desta Corte, com o advento da Lei Federal n. 9.717/1998, que dispe sobre normas gerais da previdncia social, o art. 117, 2, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso do Sul, que assegura o pagamento de penso aos dependentes de ex-militar excludo das fileiras da corporao, restou sem eficcia, tendo em vista a vedao, prevista no citado diploma legal federal, de concesso de benefcios distintos daqueles previstos na Lei Federal n. 8.213/1991. (RMS n. 23.232-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 7.6.2010). 2. A parte agravante no trouxe tese jurdica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, razo pela qual mantenho, por seus prprios fundamentos, a deciso agravada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 25 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 28.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de agravo regimental interposto por Rosemari de Melo Farias Ribeiro contra deciso de minha lavra, que negou seguimento ao recurso ordinrio (e-fls. 183-185). Alega a interessada que: (...) quando o Estado do Mato Grosso do Sul disps em Lei especfica os direitos dos seus militares, lcito afirmar que em nenhum ponto a aplicao do artigo 117 da LC n. 53/1990 colide com os mandamentos superiores da Constituio Federal. (e-fl. 211). Assevera tambm que: Resta evidente que a deciso monocrtica subvertendo a ordem legal exige aplicao contra a Agravante de disposio legal que no lhe destinada especificamente, eis que os militares tm regras prprias compreendidas pelo Estatuto dos Policiais Militares de Mato Grosso do Sul, nos termos autorizados pela Constituio Federal. (e-fl. 212). Afirma, ainda, que: ponto pacfico que nem a Emenda Constitucional n. 41/2003 atingiu os Militares das Foras Armadas e, por consequncia, segundo disposies constitucionais especficas, tambm no atinge os integrantes das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal. (e-fl. 213). Por fim, defende que: (...) no se pode impor, em legislao infraconstitucional, obrigao no permitida na Lei Maior, ou seja, dar tratamento mais gravoso aos Militares Estaduais e seus dependentes - como a Agravante, diferentemente do que a Unio legisla para os integrantes das foras armadas. (e-fl. 215). , em sntese, o relatrio.
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Jurisprudncia da SEXTA TURMA
VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): O presente recurso especial no merece prosperar. Com efeito, observa-se que a parte agravante no trouxe tese jurdica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, razo pela qual mantenho, por seu prprios fundamentos, a deciso agravada, nos seguintes termos:
Vistos, etc. Trata-se de recurso em mandado de segurana interposto por Rosemari de Melo Farias Ribeiro, com base no art. 105, II, alnea b, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul, que denegou a ordem pleiteada, em conformidade com o relatrio e voto constantes dos autos s e-fls. 119-123. Alega a recorrente, em sntese, que: (...) h de se observar que o direito pleiteado pelos recorrentes est garantido pela Lei Complementar n. 53/1990, bem como por julgado proferido pelo STF e simtrico legislao federal concatenada, razo pela qual deve a deciso ser reformada, para que se conceda aos recorrentes, a penso em razo da excluso do militar de que so dependentes das fileiras da PMMS. (e-fl. 137). Contrarrazes s e-fls. 152-158. Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso. o relatrio. A irresignao no merece prosperar. Com efeito, este Superior Tribunal de Justia possui orientao assente no sentido de que aps o advento da Lei Federal n. 9.717/1998, a qual dispe sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do DF, vedada a concesso de benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social (Lei Federal n. 8.213/1991). No aspecto: Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Ex-policial militar do Estado do Mato Grosso do Sul. Excluso da corporao aps mais de 10 anos de servio. Pagamento de penso aos seus dependentes. Art. 17 da Lei Complementar Estadual n. 53/1990. Impossibilidade. Supervenincia da Lei Federal n. 9.717/1998. Ausncia de previso legal do mesmo benefcio na Lei Federal n. 8.213/1991.
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1. Consoante entendimento pacificado desta Corte, com o advento da Lei Federal n. 9.717/1998, que dispe sobre normas gerais da previdncia social, o art. 117, 2, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso do Sul, que assegura o pagamento de penso aos dependentes de exmilitar excludo das fileiras da corporao, restou sem eficcia, tendo em vista a vedao, prevista no citado diploma legal federal, de concesso de benefcios distintos daqueles previstos na Lei Federal n. 8.213/1991. 2. Recurso ordinrio improvido. (RMS n. 23.232-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18.5.2010, DJe 7.6.2010). Direito Administrativo. Agravo regimental no recurso ordinrio em mandado de segurana. Penso a dependente de ex-policial militar do Estado de Mato Grosso do Sul expulso da Corporao. No cabimento. Precedentes do STJ. Agravo improvido. 1. O art. 117, 2, da Lei Complementar n. 53/1990 do Estado de Mato Grosso do Sul, que assegura o pagamento de penso aos dependentes de ex-militar, excludo das fileiras da corporao, no encontrou respaldo no ordenamento aps o advento da Lei Federal n. 9.717/1998 (AgRg no REsp n. 1.073.540-MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJ 6.4.2009). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS n. 22.354-MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 10.5.2010). Administrativo. Agravo regimental no recurso em mandado de segurana. Ex-policial militar do Estado de Mato Grosso do Sul, excludo da Corporao com mais de 10 anos de servio. Pagamento de penso aos seus dependentes (art. 117, 1 e 2, da Lei Complementar Estadual n. 53/1990). Impossibilidade, diante da supervenincia da Lei Federal n. 9.717/1998. Benefcio no previsto na Lei n. 8.213/1991. 1. Conforme entendimento firmado por esta Corte Superior de Justia, com a supervenincia da Lei Federal n. 9.717/1998 que dispe sobre norma geral da previdncia social , tornou-se vedada a concesso de benefcios previdencirios distintos daqueles previstos na Lei n. 8.213/1991, dentre os quais, a penso devida aos dependentes de ex-militar que fora excludo das fileiras da Polcia Militar do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Recurso desprovido. (AgRg no RMS n. 29.533-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22.9.2009, DJe 13.10.2009). No caso, observa-se que o militar foi excludo das fileiras da Corporao por intermdio da Portaria p n. 1.214-1/DF/PMMS, de 27 de setembro de 2007, publicada em 5 de outubro de 2007, na vigncia, portanto, da Lei n. 9.717/1998.
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Ante o exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso em mandado de segurana.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.
HABEAS CORPUS N. 88.645-PA (2007/0187193-7) Relator: Ministro Og Fernandes Impetrante: Ronivaldo Guimares Furtado Advogado: Anderson Cardoso Pantoja Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Par Paciente: Ronivaldo Guimares Furtado (preso) Advogado: Anderson Cardoso Pantoja
EMENTA Habeas corpus. Homicdio quadruplamente qualificado, estupro, sequestro e porte ilegal de arma. Pretenso de reconhecimento de nulidade do segundo laudo pericial realizado e de consequente afastamento da condenao do paciente. Mculas inexistentes. Ademais, questo que demanda o revolvimento do conjunto fticoprobatrio, providncia incompatvel com a via eleita. 1. O simples fato de terem sido elaborados dois laudos antagnicos no conduz necessidade de realizao de um terceiro. 2. No caso, no primeiro exame se atestou a inimputabilidade do paciente. Entretanto, o Magistrado determinou a realizao de nova percia, que explicitou a imputabilidade do ora paciente. 3. Ultrapassado esse ponto, no h mculas no segundo laudo pericial realizado, pois, esse exame foi elaborado por quatro profissionais da rea de sade - dois psiquiatras e dois psiclogos ligados ao Ncleo de Estudos e Pesquisas em Psiquiatria Forense e Psicologia Jurdica (NUFOR), da Universidade de So Paulo.
4. A particularidade de o paciente ter sido, num momento anterior, absolvido (absolvio imprpria) em virtude da constatao, quela altura, de sua inimputabilidade no conduzem necessariamente ao afastamento de sua condenao. 5. Lado outro, no h falar em julgamento contrrio prova dos autos quando os jurados firmam seu convencimento lastreado em elementos colhidos durante a instruo, como evidencia o caso presente. 6. Ademais, deve ser ressaltado que, por duas vezes, os jurados entenderam ser o ora paciente, poca dos fatos, plenamente capaz de entender o carter ilcito de seus atos. 7. Por fim, certo que a via estreita do habeas corpus no permite a digresso aprofundada na prova amealhada com vistas a se descobrir qual o real estado de sade mental do ora paciente. 8. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 25 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 21.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, com pedido de liminar, impetrado em favor de Ronivaldo
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Guimares Furtado, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado do Par. Consta dos autos que, por fatos ocorridos em 12.11.2005, o ora paciente foi denunciado, juntamente com sua companheira, pela suposta prtica dos crimes de homicdio quadruplamente qualificado, estupro, crcere privado e porte ilegal de arma. Houve a realizao de exame de insanidade mental que, em 25.5.2006, concluiu pela inimputabilidade do ora paciente. Irresignado, o Ministrio Pblico solicitou a elaborao de nova percia, diligncia deferida pelo Magistrado singular. O segundo laudo, elaborado por quatro profissionais da rea de sade dois psiquiatras e dois psiclogos ligados ao Ncleo de Estudos e Pesquisas em Psiquiatria Forense e Psicologia Jurdica (NUFOR), da Universidade de So Paulo, foi juntado no dia 19.10.2006 e concluiu que era o paciente plenamente capaz de discernir a licitude ou a ilicitude de seus atos (fls. 93). Submetido a jri em 4.12.2006, o paciente foi condenado, nos termos da denncia, pena total de 52 (cinquenta e dois) anos de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Houve novo jri, motivado pelo protesto da defesa, oportunidade em que a condenao foi reafirmada, nas mesmas penas (7.5.2007). A defesa interps apelao e, concomitantemente, impetrou habeas corpus, denegado pela Corte Estadual. Neste writ, o impetrante aponta a nulidade do segundo laudo pericial, que no teria sido elaborado por peritos registrados no Conselho Regional de Medicina do Estado do Par. Sustenta, de outro lado, que a inimputabilidade do ora paciente j havia sido comprovada pela Justia em outro processo, no qual se apurava a suposta prtica de crime de estupro. Salienta que, desde aquela poca - ano de 1996 - at os dias atuais a sade mental do paciente s havia se deteriorado. Assevera, outrossim, que o cansao dos peritos prejudicou a anlise do caso, pois eles teriam permanecido pouco tempo no Estado do Par com o fim nico de realizar o exame. Pede, ao final, seja anulada a condenao e colocado o paciente em liberdade.
Em 6.8.2007, a liminar foi indeferida pelo ento Relator, Ministro Hamilton Carvalhido. Ouvido, o Ministrio Pblico Federal (Subprocuradora-Geral Ana Maria Guerreiro Guimares) opinou pela denegao da ordem. Atribudo o feito em 4.7.2008, vieram-me conclusos os autos. H notcia de que se deu parcial provimento ao apelo defensivo, com a reduo da reprimenda para 48 (quarenta e oito) anos de recluso, mantido o regime prisional. Mais: j se certificou o trnsito em julgado da condenao. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): A questo ventilada nesta ao constitucional recebeu o seguinte tratamento pelo Relator do recurso de apelao:
3. Preliminar de inimputabilidade mental O apelante sustenta que, em anterior ao penal a que respondia sob a imputao de estupro, fora diagnosticado como portador de retardo mental moderado e esquizofrenia indiferenciada. O documento, juntado aos autos do inqurito policial (vol. 1, fls. 112-114) e jamais refutado pela acusao, provocou sua absolvio. Oito anos mais tarde, sua esquizofrenia evoluiu para a modalidade pseudopsicoptica, persistindo o retardo mental moderado, a psiquiatra forense Elizabeth Maria Pereira Ferreira (vol. 3, fls. 461-473). Alegao feita no plenrio do jri, logo aps o prego, como determina a lei, porm o secretrio, atendendo a uma ordem do juiz, consignou em ata que fora em momento posterior, o que prejudicaria o ato com a precluso. A desconformidade entre os fatos e a realidade motivou o advogado a no subscrever a ata de julgamento. Insurge-se contra a invocao tardia da Smula n. 361 do Supremo Tribunal Federal, vergastando o laudo por ser subscrito por uma s perita, quando a lei exige dois, pois todo o Judicirio paraense sempre deu procedncia a esses laudos psiquitricos feitos (...) pelo nico perito do Estado, sendo inadmissvel que o promotor de justia rejeitasse laudo j existente nos autos apenas porque discorda de suas concluses, pugnando pela realizao de outro sem apresentar justificativas tcnicas, seno apenas cinco indagaes de ordem subjetiva. No questionou a parcialidade da perita nem deu a esta a oportunidade de complementar ou esclarecer seu laudo, como previsto no art. 181, caput, do Cdigo de Processo Penal.
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Aduz que os peritos de So Paulo receberam vinte mil reais, cobrados antecipadamente entrega do laudo, alm do custeio com transporte areo e estadia em Belm, tanto para realizar os exames quanto para virem depor. Que so psiclogos e o fato de terem atestado sobre questo psiquitrica nulifica o laudo, mesmo que este posteriormente tenha sido assinado por psiquiatra, apenas para atender a uma exigncia formal. Outrossim, mesmo sendo os peritos contratados oriundos da Faculdade de Medicina do Estado de So Paulo ou do Hospital de Clnicas daquele Estado, era-lhes imprescindvel o compromisso de que trata o art. 159, 2, da lei processual. Outrossim, os peritos no estavam aptos a exercer a Medicina no Estado do Par no perodo de 28 a 30 de setembro de 2006, violando as normas ticas mdicas. O documento que produziram, embora intitulado laudo de sanidade mental, na verdade seria um parecer psicolgico-psiquitrico, de contedo absurdo e risvel. Houve cerceamento do direito de defesa porque o juiz no permitiu ao apelante apresentar seus quesitos aos peritos, que devem ter feito o exame aodadamente, tanto que nem sequer os quesitos do promotor de justia solicitante foram considerados. E tambm porque a nova solicitao de percia foi denegada, pelo convencimento de que a sanidade do ru j estava comprovada, incorrendo em defeito de fundamentao. Questiona at mesmo o cansao fsico e mental dos peritos, devido viagem, e o fato de terem consumido pouco mais de nove horas para analisar o apelante, em local inadequado (o prprio frum). Esclarece a defesa que, quando da mudana de patrono, este requereu ao juzo que o apelante fosse submetido a um terceiro exame, considerando a absoluta discrepncia entre os anteriores, sendo o pedido negado sem fundamentao devida, ao arrepio do art. 93, IX, da Constituio de 1988. Entende que precisa de tratamento ambulatorial e no de priso, o que caracteriza a abusividade da condenao, que o impede de ter acesso teraputica que vinha recebendo na rede pblica estadual. Com efeito, a psiquiatra Elizabeth Ferreira, em maro de 1997 subscreveu laudo (vol. 1, fls. 112-114) no qual traa quadro deplorvel para a histria de vida do apelante, com intensos prejuzos ao seu desenvolvimento cognitivo, concluindo que o mesmo era portador de retardo mental moderado e esquizofrenia indiferenciada. Caracterizou-o como imaturo, impulsivo, de conduta imprevisvel, necessitado de tratamento mdico especializado, alm de perigoso, aspecto que poderia ser contido se tratado adequadamente, pelo resto da vida. Afirmou que seu comprometimento cognitivo e doena mental eram crnicos e incurveis. Declarou-o totalmente incapaz de entender o carter criminoso do fato, e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Quase nove anos mais tarde, em fevereiro de 2006, a mesma profissional subscreveu um segundo laudo (vol. 3, fls. 461-473), no qual descreveu o apelante de modo visivelmente mais favorvel do que antes, a despeito de haver dficit cognitivo. A concluso foi de retardo mental moderado e esquizofrenia pseudopsicoptica. Declinou elevada periculosidade com risco de reincidncia delituosa, dando-o novamente por inimputvel.
O dominus litis, sem arguir qualquer vcio no laudo ou inidoneidade de sua autora, pediu renovao de percia, deixando claro que o fazia estritamente por discordar de suas concluses, invocando o comportamento apresentado pelo ru em seu cotidiano, durante a consumao do evento criminoso, bem como no decorrer da instruo criminal (vol. 3, fls. 479-480). O pedido foi deferido sem que o juiz informasse as razes de entender necessria a medida (vol. 3, fls. 484-485). Quando se observa o laudo dos peritos paulistas (vol. 4, fls. 706-720), constatam-se algumas informaes relevantes, tais como: Ronivaldo (...), apesar de se mostrar cooperativo, na prtica foi observado um padro de comportamento caracterizado por um negativismo. Este padro de comportamento se caracteriza pela expresso de uma incapacidade de entendimento e compreenso das atividades solicitadas. Indivduos com esta caracterstica comumente induzem o avaliador a uma impresso diagnstica de um dficit cognitivo importante tpico dos quadros de doena mental. Todavia, quando estes indivduos so estimulados a realizao das tarefas os resultados revelam que na verdade h um funcionamento cognitivo preservado, denotando capacidade de entendimento e compreenso, caso este que se aplica a Ronivaldo. (fl. 711). Esses dados confirmam a hiptese de que Ronivaldo percebe o ambiente ao redor de forma adequada o que significa que est preservada a sua capacidade de entendimento dos fatos. O rebaixamento do nmero de respostas pode ser explicado pela constante evaso da situao de testagem o que caracteriza o distanciamento emocional do mesmo. (sic, fls. 713-714). O examinando consciente dos distrbios em seu comportamento. (fl. 718). Concluso Mdico-Pericial: O examinando apresenta quadro de Transtorno Misto de Personalidade caracterizado por aspectos compatveis a Personalidade anti-social com impulsividade, emocionalmente instvel do tipo explosivo. Seu desempenho cognitivo situa-se abaixo do esperado para sua faixa etria (limtrofe) no sendo observado portanto quadro compatvel a Retardo Mental. O juzo e a crtica encontram-se preservados. A nosso ver, o periciando plenamente capaz de discernir a licitude ou a ilicitude de seus atos. (fl. 720). O apelante se queixa de ter o juzo se empenhado pela realizao da percia por profissionais paulistas, indeferindo todavia um terceiro exame, a seu pedido. Contudo, notrio que o juiz decide com base no livre convencimento motivado e que, no processo penal, o objetivo que se persegue a verdade real. Assim, ad argumentandum, no causaria nenhuma nulidade, em tese, o fato de o juiz mandar renovar percia j realizada, inclusive mais de uma vez. Pouco importa se a insurgncia foi suscitada pelo promotor de justia, na medida em que o art. 149, caput, do Cdigo de Processo Penal, menciona expressamente que a percia pode ser determinada inclusive de ofcio.
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Sobre a inexistncia de irregularidade na determinao de nova percia: Processual Penal. Exame de sanidade mental. Realizao. Constrangimento ilegal. Inexistncia. 1 - O exame de sanidade mental, previsto no art. 149, do CPP, porque institudo no interesse da Justia, matria de ordem pblica, no se compadecendo, por isso mesmo, com eventuais alegaes de prejuzo defesa. Constrangimento ilegal no existente. 2 - Ordem denegada. (STJ, 6 Turma Processo HC n. 16.686-RJ rel. Min. Fernando Gonalves j. 2.10.2001 DJ 30.6.2003 p. 314). O psiclogo Antnio de Pdua Serafim, um dos subscritores do laudo que concluiu pela imputabilidade do apelante, prestou depoimento como perito em plenrio e asseverou que o mesmo plenamente capaz de saber o que estava fazendo, quando das agresses contra a vtima e que o apelante tem um padro de comportamento que o torna um fator de risco para desenvolver um comportamento criminoso (vol. 5, fls. 866-867). O psiquiatra Srgio Paulo Rigonatti tambm deps perante os jurados e esclareceu que a divergncias de laudos decorre de vrios fatores e que aumenta a expectativa de erro para 50% quando o exame se baseia na vivncia de um s perito. Afirmou que o apelante no possui nenhum sinal ou sintoma de esquizofrenia e que sua personalidade perversa (vol. 5, fl. 868). O apelante joga com as palavras laudo e parecer, a fim de dizer que os peritos paulistas emitiram apenas um parecer, o que reduziria as suas concluses. De modo algum. Considerando que, a despeito do nome que se possa dar ao documento, as concluses so baseadas em critrios cientficos, o que importa o mrito da concluso. O apelante tambm sugere, mas no o afirma expressamente, que por terem recebido honorrios, os peritos elaboraram laudo de acordo com a convenincia do requerente. Decerto por saber as implicaes de to grave acusao, que teria inclusive repercusso criminal, no informa em que medida esse aspecto causaria prejuzos defesa, o que me dispensa de maiores razes para rejeitar a alegao. Digo, apenas, que a primeira solicitao foi feita pelo juzo ao Instituto Mdico Legal de So Paulo, que no pode atender devido a excesso de demanda e entraves burocrticos. A soluo encontrada foi recorrer ao Hospital de Clnicas de So Paulo, este administrado pela Fundao Faculdade de Medicina. Tratandose de atividade diversa dos fins imediatos da fundao, nada mais natural que houvesse cobrana de honorrios profissionais, o que alis extremamente rotineiro no cotidiano de percias para fins judiciais, o que nunca constituiu, por si s, motivo de suspeio e nulidade. Quanto ao cansao dos peritos, no foi apurado nos autos, sendo mera especulao, pelo que igualmente rejeito o alegado. Sobre ter sido realizado em tempo exguo, num nico encontro e fora das condies idealizadas a que o alude o apelante, que se queixou da realizao nas dependncias do prprio frum, foram desmentidas pelo psiclogo Antnio Serafim, que disse ter conversado
com o periciando em dois dias, de 8 s 12 horas no primeiro, e de 14 s 17 horas no segundo (vol. 5, fl. 866). O psiquiatra Srgio Rigonatti tambm declarou ter-se encontrado com o periciando em dois dias distintos (vol. 5, fl. 868). Conclui-se serem falsas as alegaes do recurso. Outrossim, j decidiu o Supremo Tribunal Federal: Exame de sanidade mental percia local da realizao. O disposto no caput do artigo 150 do Cdigo de Processo Penal no conducente por si s transferncia do Ru para clnica particular quando a Justia local no possua manicmio judicirio. A referncia a estabelecimento adequado est jungida s hipteses em que o acusado estiver solto ou o requeiram os peritos. (STF, 2 Turma HC n. 68.907-GO rel. Min. Marco Aurlio j. 26.11.1991 DJ 26-6-1992 PP-10106 Ement Vol-01667-02 PP-00215 RTJ VOL-00139-03 PP-00906). O nico argumento relevante o de que haveria nulidade porque o juzo a quo em momento algum intimou a defesa para se manifestar acerca da percia. Contudo, se verdade que no houve uma intimao especfica para essa finalidade, tambm verdade que o juiz determinou a intimao para a contrariedade ao libelo (vol. 4, fl. 731), quando ento a insurgncia poderia ser suscitada. Tanto verdade que, com efeito, ao praticar o aludido ato processual, a defesa de fato suscitou a nulidade do laudo, em longo arrazoado (vol. 4, fls. 733735), que conclui com o pedido de desentranhamento. A toda evidncia, a defesa no teve prejuzo, porque pde alegar tudo que era de seu interesse. E sem prejuzo no h nulidade. O mais importante, contudo, que o reconhecimento da imputabilidade do apelante foi feito pelo conselho de sentena, que apreciou quesito especfico sobre isso. A deciso, por conseguinte, est albergada pela soberania dos veredictos do jri. No bastasse isso, constata-se que a deciso dos jurados no aberrante, na medida em que o apelante, at ser preso pelo delito, praticava atos da vida civil, sustentando a si mesmo mediante o prprio trabalho, o que torna absolutamente compreensvel o julgamento por sua plena capacidade mental. Sob estes argumentos, rejeito a preliminar.
O extenso arrazoado acima transcrito no merece reparos. Inicialmente, destaco que o simples fato de terem sido elaborados dois laudos antagnicos no conduz necessidade de realizao de um terceiro. A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus. Homicdios qualificados (dois, sendo um tentado) e aborto. Realizao de exame de sanidade mental. Prolao de sentena de absolvio sumria. Recurso ex officio. Cassao da deciso e determinao de elaborao de novo laudo. Concluso desfavorvel defesa. Pretenso de terceiro exame.
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Improcedncia. Laudo inicial anulado no por ser desfavorvel ao acusado, mas por conter vcios. Princpio do livre convencimento motivado. 1. No a simples existncia de dois laudos distintos que enseja necessariamente a elaborao de um terceiro. 2. No caso presente, o primeiro exame foi cassado por conter vcios. Ele, alm de no contar com os quesitos elaborados pelo rgo ministerial e pelo patrono do acusado, deixou de examinar conclusivamente se, poca dos fatos, o paciente possua potencial conscincia de ilicitude e se poderia agir de maneira diversa. 3. J o segundo laudo, precedido das formalidades legais, fez referncia condio mental do acusado ao momento em que realizado e tambm poca do ocorrido. 4. Deve ser relembrado que os laudos so dirigidos ao Magistrado, que, em seu livre convencimento motivado, pode adot-los ou no. No se considerando na posse dos elementos necessrios, pode o julgador solicitar nova percia. Tal providncia, se no foi determinada na hiptese, porque a Juza do processo entendeu desnecessria. 5. Diante de dois laudos tcnicos divergentes, o Juiz pode basear-se em qualquer um deles para motivar sua deciso, atribuindo-os o peso que sua conscincia indicar, uma vez que soberano na anlise das provas carreadas aos autos (HC n. 83.923-SP, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, DJ de 28.4.2008). 6. De mais a mais, os jurados, soberanamente, concluram pela responsabilizao do paciente e pela sua perfeita imputabilidade. Ao final, foi proferida condenao reprimenda total de 25 (vinte e cinco) anos de recluso. 7. Ordem denegada. (HC n. 63.087-PR, de minha relatoria, DJe de 26.4.2010).
Ultrapassado esse ponto, entendo que no h mculas no segundo laudo pericial realizado. Segundo destacado no relatrio, de ver que esse exame foi elaborado por quatro profissionais da rea de sade dois psiquiatras e dois psiclogos ligados ao Ncleo de Estudos e Pesquisas em Psiquiatria Forense e Psicologia Jurdica (NUFOR), da Universidade de So Paulo. O fato de esses profissionais terem sido remunerados para tal desiderato na verdade em nada destoa da praxe forense, ainda mais quando considerada a circunstncia de eles atuarem no Estado de So Paulo. Tambm a particularidade de o paciente ter sido, num momento anterior, absolvido (absolvio imprpria) em virtude da constatao, quela altura, de sua inimputabilidade no conduzem necessariamente ao afastamento de sua condenao.
Lado outro, no h falar em julgamento contrrio prova dos autos quando os jurados firmam seu convencimento lastreado em elementos colhidos durante a instruo, como evidencia o caso presente. Ademais, ressalto que, por duas vezes, os jurados entenderam que o ora paciente, poca dos fatos, era plenamente capaz de entender o carter ilcito de seus atos. Em oportunidade anterior, esta Sexta Turma assim decidiu:
Habeas corpus. Homicdio qualificado. Falta de justa causa para a persecuo penal. Improcedncia. Alegao de deciso contrria prova dos autos. Inviabilidade de acolhimento. Deciso que se lastreou no conjunto probatrio, embora tenha refutado laudo pericial . Correo da reprimenda de ofcio. Determinao de realizao de novo exame de sanidade mental. 1. No h falar em deciso contrria prova dos autos quando, havendo duas teses com embasamento no conjunto probatrio, os jurados optam por uma delas. 2. Na hiptese, foi refutado o exame de sanidade mental que julgou ser o paciente incapaz para entender o carter ilcito de sua conduta. Os jurados entenderam, com base no depoimento de testemunhas e tambm em ateno s declaraes contidas no interrogatrio, pela imputabilidade do agente. (HC n. 141.598-GO, Relator originrio Desembargador convocado Celso Limongi, Relator p/ acrdo Ministro Og Fernandes, DJe de 28.6.2011).
Acresa-se que, em se tratando de tema afeto ao Tribunal do Jri, a deciso tomada com base na ntima convico dos jurados. E, na hiptese, diante da existncia de duas teses antagnicas, o corpo de jurados findou por acolher uma delas, o que afasta a contrariedade prova colhida durante a instruo. Em outras palavras, a determinao de submisso a novo jri no se justifica diante do contido no art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, pois, repito, a deciso dos jurados no se mostrou manifestamente contrria prova dos autos. Contrariou-se, certo, a prova produzida por um dos experts, mas no todo o conjunto probatrio, pois havia elementos a indicar em sentido diverso. Relembro, por fim, que a via estreita do habeas corpus no permite a digresso aprofundada na prova amealhada com vistas a se descobrir qual o real estado de sade mental do ora paciente. Em igual sentido, opinou o parecerista. Vejamos:
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Em primeiro lugar, no h qualquer nulidade na determinao de realizao de nova percia, pelo Juiz de primeiro grau. 12. O exame de insanidade mental, segundo farta jurisprudncia dessa Colenda Corte, no obrigatrio. Mesmo se requerido, s ser realizado se o Juiz do processo tiver dvidas quanto integridade mental do acusado: O exame de insanidade mental que visa demonstrao da higidez psquica daquele que se diz perturbado mental, tem sua realizao condicionada, no caso concreto, discricionariedade do juiz do processo, que estabelece um juzo de necessidade da realizao, ou no, do referido exame. (RHC n. 12.720-BA, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 22.4.2003, DJ 18.8.2003 p. 212). 13. E, realizado, sua concluso no vincula o juiz, a teor do disposto no art. 182, do CPP. Assim, pode o magistrado aceitar ou recusar o laudo, total ou parcialmente e, ainda, determinar a realizao de nova percia, adotando a concluso que lhe parecer mais coerente. (...) 14. No h, pois, qualquer nulidade na desconsiderao, pelo MM. Juiz, do primeiro laudo pericial e determinao da realizao de novo exame de insanidade mental no paciente, a cuja concluso aderiu. 15. A segunda questo a ser apreciada, no presente writ, trata da regularidade do segundo laudo produzido. No concordando com o primeiro exame feito e, no existindo mais peritos aptos a renov-lo, determinou-se a realizao do exame por profissionais do Estado de So Paulo. 16. O art. 159 do CPP, assim dispe: Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitos por dois peritos oficiais. 1 No havendo peritos oficiais, o exame ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada natureza do exame. 2 Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. 17. O laudo produzido pelos profissionais do NUFOR - Hospital das Clnicas - USP foi assinado por quatro profissionais, dentre eles dois psiquiatras, servidores do referido Hospital. Sua idoneidade no foi questionada pela defesa e preenchem eles os requisitos do diploma de curso superior e de habilitao tcnica relacionada natureza do exame. 18. A eventual ausncia de compromisso dos peritos no acarreta qualquer nulidade. (...)
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22. Quanto apreciao da tese de inimputabilidade do paciente, pelo Jri, tenho que no h, da mesma forma, qualquer ilegalidade em seu questionamento em momento posterior tese de negativa de co-autoria. A ordem dos quesitos, nesse particular, no acarretou qualquer prejuzo ao paciente e obedeceu, ao contrrio do alegado na impetrao, uma coerncia lgica: era necessrio, primeiro, indagar sobre a autoria do paciente para, depois, verificar se o mesmo tinha capacidade para entender o carter criminoso do fato. Houvesse sido respondido negativamente o primeiro quesito, no haveria lugar para a indagao sobre sua imputabilidade. 23. No verificando, assim, as nulidades apontadas pelo impetrante, opino pela denegao da ordem.
Voto, pois, pela denegao da ordem.
HABEAS CORPUS N. 165.186-SP (2010/0044712-1) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Impetrante: Jos Carlos da Silva Prada Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: C J B S (preso)
EMENTA Habeas corpus. Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Apelao. Continuidade delitiva. Frao de aumento. Reformatio in pejus. Inexistncia. Sentena e acrdo. Utilizao de parmetros normativos diversos. Aferio da reformatio in pejus em cada fase da dosimetria. Inviabilidade. Nmero de condutas reconhecidas na sentena que autoriza a frao mxima. Lei n. 11.464/2007. Incidncia. Smula n. 711-STF. 1. Nos casos em que a reprimenda fixada no acrdo se pautou por base normativa diversa da que embasara a aplicao da pena na sentena, a existncia de reformatio in pejus deve ser aferida to somente pelo quantum final da reprimenda, sendo descabida a quantificao da pena em cada etapa da dosimetria.
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2. Hiptese em que a sentena havia condenado o paciente pela prtica dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214 do CP), em concurso material e com o reconhecimento da ocorrncia de continuidade delitiva em cada delito. 3. Se, em relao a esses delitos, a pena imposta na sentena era de 16 anos de recluso, aps a soma das reprimendas pelo concurso material, e, no acrdo, foi reduzida para 10 anos de recluso, no houve agravamento da situao do paciente. 4. A majorao da pena, pela continuidade delitiva, estabelecida em razo do nmero de condutas praticadas. 5. Fixada na sentena a frao de 1/3 para majorao da pena do estupro e do atentado violento ao pudor, em razo da continuidade delitiva, ao se unificarem as condutas em um s tipo penal, no houve reformatio in pejus na exasperao em 2/3, que exatamente o resultado da soma das duas fraes. 6. A Lei n. 11.464/2007 comeou a vigorar em 29.3.2007, portanto quando ainda estava em curso a prtica continuada dos delitos, razo pela qual, mesmo tendo carter mais gravoso, aplicvel a todos os integrantes da srie delitiva, que se encerrou em 20.4.2007, com a priso em flagrante do paciente. Incidncia da Smula n. 711STF. 7. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 3 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 28.11.2011 RSTJ, a. 24, (225): 819-902, janeiro/maro 2012 837
RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de C J B S, em que apontado como rgo coator o Tribunal de Justia de So Paulo. Consta dos autos que o Juzo de Direito da 17 Vara Criminal Central de So Paulo-SP, na Ao Penal n. 585/2007, condenou o paciente pena de 8 anos de recluso, como incurso no art. 213 do Cdigo Penal, e igual reprimenda pela prtica do delito tipificado no art. 214 do mesmo Estatuto, bem como a 1 ano de recluso pelo crime inscrito no art. 148 do referido Cdex. Em razo do concurso material, as reprimendas foram totalizadas em 17 anos de recluso, em regime inicial fechado. Apenas a defesa apelou e o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para reconhecer que, em razo da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor passaram a constituir crime nico, previsto no art. 213 do Cdigo Penal. Em razo disso, fixaram a reprimenda, quanto a esse crime, em 10 anos de recluso (Apelao Criminal n. 990.09.12641-3/0). Na presente impetrao afirma-se, em suma, a ocorrncia de reformatio in pejus, pois, em recurso exclusivamente da defesa, teria sido majorada a frao de exasperao da pena, pela continuidade delitiva, de 1/3 para 2/3. Sustenta-se, ainda, ser indevida a aplicao das disposies da Lei n. 11.464/2007, pois a prtica delitiva seria a ela anterior. Sendo assim, para progresso de regime, seria exigvel o cumprimento de 1/6 da reprimenda. Pede-se a concesso da ordem, com a readequao da reprimenda e o afastamento das disposies da Lei n. 11.464/2007. As informaes foram prestadas s fls. 37-112 e o Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso da ordem (fl. 116):
Parecer do Ministrio Pblico Federal (FDT/4.191). Reformatio in pejus : caracterizao. O acrdo, ao exacerbar o quantum de aumento da pena-base decorrente da continuidade delitiva, em face de recurso exclusivo da defesa, incorre em reformatio in pejus, ainda que, no final, o recurso da defesa implique benefcio ao ru, pois a reformatio in pejus constatvel em quaisquer fases da sentena que implique gravame ao ru. Parecer no sentido de ser concedida a ordem.
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Em razo da transferncia do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho para a Primeira Seo, foram os autos redistribudos minha relatoria (fl. 142). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Disse a sentena ao efetivar a dosimetria da reprimenda (fls. 14-15):
[...] Passo a dosar as penas Atenta s diretrizes do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base para o crime previsto no artigo 213 do Cdigo Penal em 06 anos de recluso. Em continuidade delitiva, acreso a frao de 1/3, patamar acima do mnimo legal, exposta a freqncia com que a vtima era submetida prtica de conjuno carnal, a resultar, assim, em 08 anos de recluso. Quanto ao crime de atentado violento ao pudor, fixo a pena-base em 06 anos de recluso, que acreso da frao de 1/3, consoante fundamento acima, dada a incidncia da continuidade delitiva, a resultar assim, em 08 anos de recluso. Para o crime previsto no artigo 148 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 01 ano de recluso. Ao final, em concurso material, resulta a pena imposta em 17 anos de recluso. O regime inicial de cumprimento de pena o fechado artigo 33 pargrafo 2 letra a do Cdigo Penal. A ao desenvolvida pelo ru revela personalidade violenta e fria na medida em que no poupou ameaas de morte a menor, recusando-se a entreg-la em atendimento splica que lhe era feita pela genitora da menor, embasada a recusa na exigncia de que (...) outra menina (...) haveria de ser encaminhada em substituio E. fundamento necessrio adequao de cumprimento de pena em regime inicial fechado, negado o apelo em liberdade. [...]
Por sua vez, assim fundamentou o Tribunal a quo ao reformar em parte a sentena (fls. 24-25):
[...] O estupro de vulnervel. E, na esteira do que ocorreu com o delito de estupro propriamente dito no art. 213, do Cdigo Penal, diante da exegese da Lei n.
12.015/2009, qualifica-se como estupro no s o constrangimento de outrem mediante violncia ou grave ameaa conjuno carnal, mas tambm a prtica de qualquer outra espcie de ato libidinoso. Vale dizer, a novel redao foi ampliada a tal ponto que passou a compreender tambm o conceito de atentado violento ao pudor, restando revogado o art. 214 do Cdigo Penal, ao teor do disposto no art. 7, da Lei n. 10.015/2009. Destarte, fundidos os tipos, no mais h, com a devida vnia, bice ao reconhecimento da continuidade delitiva entre a prtica de conjuno carnal e ato libidinoso de outra natureza. So, doravante, delitos de mesma espcie, devendo, a este teor, ser a pena recalculada. Portanto, fica mantida a reprimenda, na primeira fase da fixao, no mnimo legal ao tempo dos crimes, haja vista que as reprimendas para os delitos em questo foram alteradas com a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, e nesse contexto, no ser inflingida ao caso concreto em observncia ao art. 5, XL, da Constituio Federal. Com olhos voltados para a continuidade delitiva e o nmero de infraes perpetradas ao longo do tempo, aplica-se a majorao no grau mximo os estupros reiterados na vtima ocorreram entre novembro de 2006 at maro de 2007 sendo atingido, destarte, o importe final de dez anos de recluso. Estes delitos so hediondos (STJ, HC n. 87.195-SP, DJ de 17.12.2007, p. 264, Rel. Min. Felix Fischer) e, portanto, a reprimenda no poder ser cumprida em regime outro que no o inicial fechado, em face da exegese da Lei n. 11.464/2007, que alterou o art. 2, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990). O crime de crcere privado est apenado no mnimo legal, ou seja, um ano de recluso, e assim fica mantida. Diante do exposto, pelo meu voto, rejeitada a matria preliminar arguida, d-se provimento parcial ao recurso, para o fim de reduzir a reprimenda para 11 (onze) anos de recluso em regime inicial fechado, mantendo-se, no mais a r. sentena guerreada. [...]
Tenho que a alegao de reformatio in pejus, na situao em comento, deve ser analisada com cautela, sem se ater apenas simples aferio da frao utilizada para exasperar a pena, em razo da continuidade delitiva. Destarte, no se pode olvidar de que a sentena, ao aplicar a reprimenda, utilizou a estrutura tpica anterior vigncia da Lei n. 12.015/2009, ao passo que a apelao fez incidir a novel legislao ao caso concreto. A Lei n. 12.015/2009 alterou o Cdigo Penal, de forma que as condutas antes previstas no delito autnomo de atentado violento ao pudor passaram a integrar a figura tpica do estupro, que passou a constituir o art. 213 do referido Cdex.
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No houve nenhuma espcie de abolitio criminis, mas apenas unificao dos tipos penais, passando as condutas que antes constituam delitos distintos e autnomos a integrar um nico tipo penal. Esse o entendimento adotado pela Sexta Turma desta Corte, desde o julgamento do HC n. 144.870-DF, da relatoria do Ministro Og Fernandes (DJe 24.5.2010):
Habeas corpus. Estupro e atentado violento ao pudor. Crime continuado x concurso material. Inovaes trazidas pela Lei n. 12.015/2009. Modificao no panorama. Condutas que, a partir de agora, caso sejam praticadas contra a mesma vtima, num mesmo contexto, constituem nico delito. Norma penal mais benfica. Aplicao retroativa. Possibilidade. 1. A Lei n. 12.015/2009 alterou o Cdigo Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas inovaes, partidas da denominada CPI da Pedofilia, provocaram um recrudescimento de reprimendas, criao de novos delitos e tambm unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um nico tipo penal. Nesse ponto, a norma penal mais benfica. 3. Por fora da aplicao do princpio da retroatividade da lei penal mais favorvel, as modificaes tidas como favorveis ho de alcanar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009. 4. No caso, o paciente foi condenado pela prtica de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjuno carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vtima. 5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorvel, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor no h de subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prtica de estupro e atentado violento ao pudor como crime nico, anular a sentena no que tange dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execues.
Em outras palavras, a aplicao de uma s pena ao paciente, pelo acrdo impugnado, no decorreu de sua absolvio das condutas anteriormente descritas como atentado violento ao pudor. Pelo contrrio, a sua condenao pela prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal foi ratificada, sendo apenas a aplicao da pena refeita, em razo da alterao da estrutura dos tipos penais. A propsito, transcreve-se excerto do voto no qual ratificado o reconhecimento da prtica de conjuno carnal e de atos libidinosos dela diferentes (fls. 19-21 - grifo nosso):
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[...] A infante nordestina [...], ouvida no Estado do Maranho por precatria s fls. 164, cotejado com o recolhido na instruo em So Paulo (fls. 84-89) foi submetida verdadeira barbrie sexual. Com efeito, arregimentada como animal no agreste nordestino pela testemunha C S, amiga de sua genitora a infante, de apenas treze anos de idade, veio para a Capital Paulista com a promessa de trabalho. Aqui chegando, foi para a moradia do ru, um msero quarto de penso no Cambuci. A convivncia, at ento tranquila, no deu certo e foi devolvida, como fosse um objeto, para C, tambm moradora de quarto de penso na rea central de So Paulo. Ficou ali por trinta dias. Nesse perodo, presenciou C e o ru mantendo, por mais de uma vez, relaes sexuais. Diante desse degradante quadro, pediu a incauta e desprotegida adolescente para que C a mandasse de volta para casa no Maranho. C, no entanto, se negou a atender a splica e disse que, para regressar, seria necessrio trabalhar para pagar a passagem e o perodo de hospedagem. Sem ter a quem recorrer, aceitou, destarte, voltar moradia do ru para trabalhar, ganhar algum dinheiro, saldar suas dvidas e, enfim, voltar para casa. Ocorre que, no segundo dia de trabalho, foi atacada pelo ru que, empunhando arma branca, determinou que se despisse e com ele mantivesse relaes sexuais. E estas relaes sexuais se estenderam por muitos meses, esclarecendo que foi submetida a sexo oral, anal e vaginal no perodo de aproximadamente cento e oitenta dias em que esteve sob custdia de C. Esclareceu que no denunciou os fatos antes porque estava aterrorizada e era constantemente ameaada de morte, caso levasse o fato ao conhecimento de outras pessoas. Disse que o apelante, inclusive, mandava que ela, sob coao irresistvel, ligasse para a me no Maranho para dizer que tudo estava bem para que no despertasse suspeita. Contou, ainda, que muitas vezes era mantida trancada dentro do quarto e que, no breve perodo em que esteve matriculada em escola de ensino, era o ru quem a levava e a buscava na sada, sempre fazendo ameaa no sentido de que, se abrisse a boca e contasse os atos de desafogo da concupiscncia a algum, seria morta ou castigada. Este, de fato, o retrato do horror! O sofrimento somente veio a temor porque o ru, em momento de descuido, esqueceu o celular em casa e a vtima, valendo-se da distrao, fez ligao para a me, no Maranho, e contou toda desdita sofrida. Esta, ento, procurou o Ministrio Pblico que fez contato com o Conselho Tutelar da Capital, oportunidade em que o ru foi capturado em flagrante delito quando mantinha relaes sexuais com a infante.
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[...]
Diante dessa situao, em que a reprimenda fixada no acrdo se pautou por base normativa diversa da que embasara a aplicao da pena na sentena, a existncia de reformatio in pejus deve ser aferida to somente pelo quantum final da reprimenda, sendo descabida a quantificao da pena em cada etapa da dosimetria. Nesse contexto, se, em relao a esses delitos, a pena imposta na sentena era de 16 anos de recluso e, no acrdo, foi reduzida para 10 anos de recluso, no houve agravamento da situao do paciente. Mencionam-se os seguintes julgados:
Habeas corpus. Estupro e atentado violento ao pudor praticados com violncia presumida. Lei n. 12.015/2009. Nova tipificao. Estupro de vulnervel. Dosimetria. Circunstncias do crime. Desfavorabilidade. Multiplicidade de atos libidinosos. Reformatio in pejus. No ocorrncia. Constrangimento ilegal no evidenciado. 1. A Lei n. 12.015/2009 promoveu sensvel modificao nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Cdigo Repressivo, ao reunir em um s tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ambos do CP. 2. Reconhecida a tese de crime nico pela Corte Estadual, a quantidade de atos libidinosos deve ser sopesada na aplicao da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pela desfavorabilidade das circunstncias do crime. 3. No h que se falar em reformatio in pejus, quando a reprimenda do paciente, globalmente considerada, foi reduzida em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de recluso, pelo que evidente que essa nova situao restou, em muito, favorvel ao acusado. 4. Ordem denegada. (HC n. 171.243/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 25.8.2011 - grifo nosso). Penal e Processual Penal. Recurso especial. Apropriao indbita previdenciria. Julgamento conjunto de recursos especiais. Mesmo agente e mesma conduta tpica. Fixao da pena-base acima do mnimo legal. Fundamentao inidnea. Confisso parcial. Desconsiderao. Violao do art. 65, III, d, do CP configurada. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Reunio de diversos processos na fase recursal. Percentual de incidncia da majorante. Aumento. Inexistncia da reformatio in pejus. Recurso parcialmente provido. [...]
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3. A incidncia de razo mais elevada na majorao da pena pela continuidade delitiva no implica reformatio in pejus quando decorrente da reunio de diversos processos contra o mesmo agente versando sobre o mesmo crime, quando lhe restaria cumprir reprimenda muito mais elevada se fosse feita a soma das penas aplicadas em todos os processos por ocasio da execuo penal. 4. Recurso parcialmente provido para fixar a pena do recorrente em 3 anos e 4 meses de recluso, mantida a substituio da pena privativa por 2 restritivas de direitos e para reconhecer a prescrio da pretenso punitiva em relao ACR n. 2003.04.01.034193-7. (REsp n. 885.939-RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 8.3.2010 - grifo nosso).
Por outro lado, a frao de aumento da pena, pela continuidade delitiva, fixada em razo do nmero de condutas praticadas (HC n. 127.609-PE, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 13.10.2011; REsp n. 909.327-PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 3.11.2010). Sendo assim, diante da unificao dos tipos penais, constata-se no ter havido majorao da frao de aumento pela continuidade, mas apenas adequao do percentual quantidade de vezes em que praticada a conduta, segundo a nova estrutura tpica. Vejamos. A sentena aumentara a pena, em razo da continuidade, em 1/3 para o crime de estupro e tambm em 1/3 para o atentado violento ao pudor. Se o nmero de condutas praticadas autorizou a exasperao da pena de cada delito, enquanto tipo autnomo, em 1/3, uma vez agregadas essas condutas em um s tipo penal, o nmero de vezes em que houve a prtica do novo tipo penal permite a majorao em 2/3, que exatamente o resultado da adio das fraes aplicadas, de maneira separada na sentena, para o estupro e para o atentado violento ao pudor. No houve, portanto, reformatio in pejus. Tambm no tocante ao afastamento da Lei n. 11.464/2007, melhor sorte no ampara o paciente. Segundo o acrdo impugnado, os estupros reiterados na vtima ocorreram entre novembro de 2006 at maro de 2007 (fl. 25), tendo sido o paciente preso em flagrante em 20.4.2007 (fl. 37). Por outro lado, a Lei n. 11.464/2007 comeou a vigorar em 29.3.2007, portanto quando ainda estava em curso a prtica continuada dos delitos, razo pela qual, mesmo tendo carter mais gravoso, aplicvel a todos os integrantes da srie delitiva.
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Nesse sentido:
Penal. Habeas corpus . Crimes contra a ordem tributria. Continuidade delitiva. Prtica delituosa iniciada na vigncia da Lei n. 4.729/1965 (lex mitior). Supervenincia da Lei n. 8.137/1990. Alcance. Se a conduta delituosa permanece sendo reiterada na vigncia da lei nova (lex gravior), aplica-se esta a toda srie delitiva, sem que isso constitua ofensa aos princpios da legalidade ou da ultra-atividade da lex mitior. Precedentes desta Corte e do Colendo Supremo Tribunal Federal. Writ denegado. (HC n. 18.605-SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 4.11.2002). Habeas corpus . Apropriao indbita de contribuies previdencirias. Continuidade delitiva. Ultra-atividade da lei penal mais benfica. Impossibilidade. Extino da punibilidade. Pagamento ou parcelamento do dbito no demonstrado. 1. A jurisprudncia e doutrina dominantes so firmes no entendimento de que, em se tratando de continuidade delitiva, aplica-se a lei nova em toda a srie criminosa, ainda que mais gravosa ao ru. Precedentes do STF e do STJ. 2. Em inexistindo nos autos prova de pagamento das contribuies previdencirias ou de parcelamento do dbito antes da denncia ou mesmo no curso do processo, no h falar em extino da punibilidade (aplicao do artigo 34 da Lei n. 9.249/1995). 3. Ordem denegada. (HC n. 13.121-RS, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 25.6.2001).
No mesmo diapaso a Smula n. 711-STF:

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Ante o exposto, denego a ordem.
HABEAS CORPUS N. 196.458-SP (2011/0023804-6) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Impetrante: Samir Haddad e outros
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Mizael Bispo de Souza
EMENTA Habeas corpus. Homicdio triplamente qualificado. Competncia do juzo. Atos executrios. Consumao do delito em local diverso. Teoria do resultado. Possibilidade de relativizao. Interpretao lgico-sistemtica da legislao processual penal. Busca da verdade real. Facilitao da instruo probatria. Comoo popular. Julgamento em foro diverso. Impossibilidade. Ausncia de comprovao de eventual prejuzo. Constrangimento ilegal no evidenciado. 1. Segundo o disposto no inciso I do art. 69 do Cdigo de Processo Penal, tem-se como regra para a determinao da competncia jurisdicional o lugar da infrao penal, sendo o que se denomina de competncia ratione loci, visto ser o local que presumivelmente tido como o que permite uma natural fluidez na produo probatria em juzo, razo pela qual deve o agente ser a punido. 2. A competncia para o processamento e julgamento da causa, em regra, firmada pelo foro do local em que ocorreu a consumao do delito (locus delicti commissi), com a reunio de todos os elementos tpicos, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. Adotou-se a teoria do resultado. (Art. 70, caput, do CPP). 3. No caso concreto, aplicando-se simplesmente o art. 70 do Cdigo de Processo Penal, teramos como Juzo competente o da comarca de Nazar Paulista-SP, onde veio a falecer a vtima. 4. O princpio que rege a fixao de competncia de interesse pblico, objetivando alcanar no s a sentena formalmente legal, mas, principalmente, justa, de maneira que a norma prevista no caput do art. 70 do Cdigo de Processo Penal no pode ser interpretada de forma absoluta. 5. Partindo-se de uma interpretao teleolgica da norma processual penal, em caso de crimes dolosos contra a vida, a doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem admitido excees nas hipteses
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em que o resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram os atos executrios, ao determinar que a competncia poder ser do local onde os atos foram inicialmente praticados. 6. O motivo que levou o legislador a estabelecer como competente o local da consumao do delito foi, certamente, o de facilitar a apurao dos fatos e a produo de provas, bem como o de garantir que o processo possa atingir sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real. 7. Embora, no caso concreto, os atos executrios do crime de homicdio tenham se iniciado na comarca de Guarulhos-SP, local em que houve, em tese, os disparos de arma de fogo contra a vtima, e no obstante tenha se apurado que a causa efetiva da sua morte foi asfixia por afogamento, a qual ocorreu em represa localizada na comarca de Nazar Paulista-SP, tem-se que, sem dvidas, o lugar que mais atende s finalidades almejadas pelo legislador ao fixar a competncia de foro o do local em que foram iniciados os atos executrios, o Juzo de Guarulhos-SP, portanto. 8. O local onde o delito repercutiu, primeira e primordialmente, de modo mais intenso deve ser considerado para fins de fixao da competncia. 9. No h como prosperar a alegao de que o prejuzo ao paciente ser imenso se o processo for julgado em Guarulhos-SP, por haver, na referida comarca, um clima de comoo popular, pois, alm de a defesa no ter comprovado tais alegaes, cedio que, se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana pessoal do acusado, poder haver o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde no existam aqueles motivos, consoante o disposto no art. 427 do Cdigo de Processo Penal. 10. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustentou oralmente o Dr. Samir Haddad pelo paciente, Mizael Bispo de Souza. Sustentou oralmente o Sr. Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira. Braslia (DF), 6 de dezembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 8.2.2012
RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Mizael Bispo de Souza, apontando-se como autoridade coatora a Dcima Segunda Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, que denegou o Writ n. 990.10.408637-0. Os impetrantes sustentam a ocorrncia de constrangimento ilegal ao argumento de que o paciente teve a sua priso preventiva decretada por Juzo manifestamente incompetente para processar e julgar o feito. Consideram que seria competente o Juzo da Vara do Jri de Nazar Paulista-SP, e no o de Guarulhos-SP, pois naquela comarca que teria ocorrido efetivamente a morte da vtima, a qual, segundo o laudo respectivo, teria sido por afogamento, ressaltando que o local da consumao do delito que determina a competncia para o processamento e julgamento da causa. Acrescentam que, em matria processual penal, prevalece a teoria do resultado para a fixao da competncia. Destacam que, caso o processo seja julgado em Guarulhos-SP, o prejuzo causado ao paciente seria imenso, j que nessa comarca estaria havendo grande comoo social gerada pelo cometimento do ilcito. Ressaltam que no haveria como se acolher, no caso, a tese de crime plurilocal, porque no existem nos autos nenhuma prova de que o crime ou os atos preparatrios teriam se iniciado em Guarulhos (fl. 4).
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Por fim, argumentam que no haveria que se fixar a competncia do Juzo de Guarulhos-SP apenas sob o fundamento de que o melhor local para a colheita de provas onde residem vtima e acusado, uma vez que, segundo consideram, trata-se de critrio no previsto em lei para a definio de competncia. Requereram, liminarmente, fosse suspenso o curso da ao penal em comento at o julgamento final do presente writ, anulando-se todos os atos decisrios praticados pelo Juzo da Vara do Jri de Guarulhos-SP. No mrito, pugnam pela concesso da ordem para que seja declarada a competncia do Juzo da Vara do Jri de Nazar Paulista-SP para processar e julgar a Ao Penal n. 572/10, atualmente em trmite perante a Vara do Jri de Guarulhos-SP. A liminar foi indeferida pelo ento Relator, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP). Informaes prestadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela concesso da ordem para que fosse reconhecida a competncia da Vara do Jri de Nazar Paulista-SP. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Da anlise dos autos, verifica-se que o paciente foi denunciado pela suposta prtica dos crimes previstos no art. 121, 2, I, III e IV, e no art. 211, ambos do Cdigo Penal, em concurso material (Processo-Crime n. 572/10), narrados nos seguintes termos (fls. 72-75 - grifo nosso):
[...] no dia 23 de maio de 2010 [...], entre os Bairros Parque CECAP e Cuiab, o primeiro na Comarca de Guarulhos e o segundo no municpio de Nazar Paulista, Mizael Bispo de Souza [...] colocou em prtica o seu plano homicida anteriormente idealizado, matando a pessoa de Mrcia Mikie Nakashima, assim o fazendo por motivo torpe, com emprego de meio cruel e mediante recurso que dificultou a defesa da ofendida. dos autos que, logo em seguida, no mesmo contexto do episdio acima retratado, Mizael Bispo de Souza, [...], ocultou o cadver da vtima supra mencionada. [...] De acordo com o apurado, Mizael e Mrcia mantiveram um relacionamento amoroso por cerca de 04 (quatro) anos, o qual acabou sendo por ela rompido por volta de setembro de 2009. Desde ento, certo que Mizael passou a no aceitar
to somente a manuteno de um vnculo mais descompromissado, deliberando por matar sua ex-namorada. Na data dos fatos, disposto a executar seu intento, tem-se que Mizael convidou a vtima para um encontro casual, este ocorrido inicialmente em via pblica e nas proximidades do Hospital Geral de Guarulhos. Na oportunidade, Mizael deixou seu automvel estacionado e seguiu com Mrcia no seu prprio veculo para o tal passeio combinado. Dentro do referido automvel, entre os bairros no incio mencionados, e com a ofendida j a sua merc, isto , com a sua liberdade privada, certo que Mizael efetuou disparos de arma de fogo contra a pessoa de Mrcia, atingindo-a no brao esquerdo, na mo direita e tambm na mandbula. No mesmo contexto, no se podendo precisar se antes ou depois dos disparos, fato que a vtima foi ainda violentamente agredida por Mizael com um instrumento contundente de alta energia, sendo tal conduta responsvel pela fratura de seu maxilar e de sua mandbula. Na sequncia, j nas margens da represa de Nazar Paulista, certo que Mizael ainda empurrou para as guas no s o veculo de Mrcia, como tambm a prpria vtima, esta no interior daquele. Ato contnuo, Mizael se dirigiu at uma estrada prxima, tendo ento se encontrado com seu comparsa Evandro, este desde o incio ciente dos crime idealizados por seu colega e patro, bem como previamente ajustado com ele para busc-lo de automvel nas margens da represa, isto aps a concluso de todos os passos da empreitada delitiva supra descrita (apoio moral e material). Retornando a Guarulhos, Evandro deixou Mizael no local onde este havia estacionado seu automvel, indo ambos para suas respectivas residncias. A ofendida, por sua vez, tamanha a ocultao do cadver nas guas da represa, somente foi localizada cerca de 18 (dezoito) dias aps o crime, constatando-se, a posteriori, que veio a falecer finalmente por afogamento. Depreende-se, portanto, que o delito de homicdio foi praticado por motivo torpe e repugnante, isto , por fora da iniciativa da vtima em colocar trmino no relacionamento amoroso antes existente com o executor, bem como por ela no demonstrar mais disposio em reatar um envolvimento mais slido com Mizael. Alm disso, resulta cristalino que o homicdio foi praticado com emprego de meio cruel, tendo sido a vtima no s alvejada em regies no letais do seu corpo (causadoras de dor e aflio), como tambm agredida brutalmente na regio da face, o que certamente lhe causou sofrimento intil e desnecessrio antes do bito, experimentando ela uma morte lenta e dolorosa. Por fim, verte ainda das circunstncias do episdio que o recurso utilizado pelo agente dificultou a defesa da ofendida, a qual no teve maiores chances de escapar das investidas do denunciado, vez que este dissimulou moralmente
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o seu desiderato homicida, combinando com a vtima um encontro amistoso apenas para deix-la em situao vulnervel, bem como para colocar em prtica o seu intento macabro.
Em 2.8.2010, o Juiz singular da Vara do Jri de Guarulhos-SP recebeu em parte a denncia, dando o paciente como incurso no art. 121, 2, I, III e IV, do Cdigo Penal, e, na mesma deciso, decretou a sua priso preventiva (fls. 77-85). A defesa, ento, ops exceo de incompetncia de juzo, por meio do qual almejou fosse reconhecida a competncia do Juzo da Vara do Jri de Nazar Paulista-SP, tendo o Juiz singular rejeitado a exceo oposta, em deciso assim fundamentada (fls. 110-113 - grifo nosso):
O crime plurilocal aquele cuja conduta se inicia em uma comarca e a consumao se perfaz em outra, envolvendo, assim, dois ou mais Juzos. Na hiptese de o ilcito ter iniciado na comarca de Guarulhos, com a dissimulao e o arrebatamento da vtima, a qual foi alvejada em momento posterior, por ora, em local ignorado, e o resultado morte se verificado na comarca de Nazar Paulista, em regra, considerando o art. 70 do Cdigo de Processo Penal, a competncia seria da Vara Distrital de Nazar Paulista: Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. Entretanto, em certos casos, como na espcie, pode a aplicao do dispositivo legal em comento dificultar a apurao da verdade real, pois o material probatrio ser colhido com maior facilidade em comarca diversa do resultado morte. De promio, cumpre ressaltar que a intranquilidade social ocorreu perante a comunidade de Guarulhos, e no de Nazar Paulista. Outro ponto a ser registrado no sentido de que todas as testemunhas arroladas na vestibular acusatria sero inquiridas neste Juzo. Do mesmo modo, das dezesseis testemunhas arroladas pela Defesa, ao que tudo indica, treze sero ouvidas por aqui. Urge salientar, por fim, que os rus tambm possuem residncias fixas nesta urbe, ou seja, sero interrogados nesta comarca. [...] Aqueles que entendem que nos delitos plurilocais, ou de distncia mnima, o processo deve tramitar no lugar da ao, embora estejam afrontando claramente o art. 70 do CPP, sob certo aspecto no contrariam a mens legislatoris. Na verdade, quando se firmou a regra do locus commissi delicti para a instaurao
do processo, o legislador objetivou, com a medida, maior correspondncia s exigncias da Justia, como a facilidade da colheita do material probatrio, a comodidade das partes e a exemplaridade da persecuo penal. Haver, ento, como realmente h, maior funcionalidade do juzo penal. In casu, no h dvida de que muito mais prtico e cmodo para todos os envolvidos ter-se como competente a Vara do Jri de Guarulhos, uma vez que as provas orais, em sua grande maioria, sero aqui colhidas e, em caso de eventual condenao, a exemplaridade - que uma das finalidade da pena - se mostrar efetivamente no local em que viviam a vtima e os rus. [...] Pela lgica, seria desaconselhvel um juiz da comarca de Guarulhos colher quase a totalidade das provas, e outro da comarca de Nazar Paulista decidir se os rus devem ou no se submeter ao julgamento popular, ainda mais se levarmos em considerao o princpio da identidade fsica do juiz, insculpido no art. 399, pargrafo segundo, do CPP. Outro aspecto negativo seria a colheita de provas na fase do judicium causae, caso os rus sejam pronunciados, pois as testemunhas fora de terra no tero a obrigao de comparecer na comarca de Nazar Paulista.
Inconformada, a defesa ingressou com remdio constitucional perante o Tribunal de origem, tendo a ordem sido denegada, por maioria de votos, pelos fundamentos a seguir aduzidos (fls. 142-151 - grifo nosso):
[...] Descreve a denncia acima transcrita a ocorrncia de um crime que se iniciou em um local (a comarca de Guarulhos) e teve seu desfecho em outro (a comarca de Nazar Paulista) - portanto, plurilocal. certo, como alegado pelo d. impetrante, que no h provas concretas de que os fatos teriam se desenrolado dessa maneira - no entanto, neste momento processual, no h mesmo que se falar em provas concretas, cuja presena somente o Conselho de Sentena poder avaliar. Basta, agora, a presena de indcios, que esto suficientemente demonstrados pelo apurado no inqurito policial. Tambm certo que o evento morte ocorreu na comarca de Nazar Paulista, pois o laudo necroscpico revelou que a causa mortis foi o afogamento nas guas da represa situada naquela cidade. No entanto, entendo que a redao do artigo 70 do Cdigo de Processo Penal permite, em casos como o ora analisado, o julgamento e processamento do feito na comarca onde tudo indica que a ao foi iniciada. No caso concreto, com a devida vnia da posio adotada pelo magistrado de primeira instncia quando do recebimento da denncia (fls. 120-128 do apenso),
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tenho como admissvel a hiptese de que o agente no pretendia matar a vtima por afogamento. Consta do laudo de exame necroscpico que a vtima foi alvejada por trs tiros, um dos quais atingiu sua face, causando fratura na mandbula. Lcito, portanto, presumir que o agente pretendia matar a vtima mediante disparos de arma de fogo, s a lanando s guas da represa no intuito de ocultar o cadver, estando convencido de que ela j estava morta. Dessa forma, sua inteno homicida teria sido plenamente executada antes do ato praticado na comarca de Nazar Paulista. Determina o dispositivo legal acima mencionado que a competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao. A norma, portanto, no absoluta e deve ser conjugada com o princpio reitor dos critrios de fixao de competncia - a facilitao da apurao do delito. Tal raciocnio se aplica com preciso aos casos como o ora analisado, onde se investiga a ocorrncia de crime plurilocal (repita-se, aquele que, dentro de um mesmo pas, tem a conduta realizada num local e a produo do resultado noutro). Sobre esse assunto, em seu Cdigo de Processo Penal Interpretado, Editora Atlas, 2003, 11 edio, p. 295, Jlio Fabbribi Mirabete escreveu que apesar do disposto no art. 70, caput, de que competente o juiz do local da consumao do delito, uma confuso de conceitos ligados regra de fixao da competncia, na doutrina e na jurisprudncia, tem alastrado interpretao diversa, movida por medida de poltica criminal. Em tema de homicdio, doloso ou culposo, o STJ e Tribunais Estaduais tm decidido pela competncia do juzo do lugar onde o agente praticou os ltimos atos de execuo e no o da morte da vtima. Argumenta-se que no local da execuo ou do sinistro que o crime gerou intranquilidade social e onde melhor se far a colheita das provas, e no no lugar onde a vtima morreu aps emergencial transporte para outra cidade em decorrncia da urgncia, facilidades ou da necessidade de maiores recursos mdicos-hospitalares. Na lio de Maria Thereza Rocha de Assis Moura,na obra Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Editora Revista dos Tribunais, 2a Edio, volume 2, fls. 903: Questiona-se, dentre inmeras outras hipteses, o foro competente nos chamados crimes plurilocais, cuja ao praticada em um lugar e o evento ocorre em outro. Nesse passo, distingue FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO: se o evento descrito na norma for indispensvel existncia do crime, necessrio correta perfectibilidade do tipo, ento, a consumao se verifica onde ocorre o evento, porque nesses casos somente no lugar onde suceder o evento que o tipo se tornar perfeito, isto , verificar-se- o fato tpico. O exemplo mais corrente o crime de homicdio, em que a ao praticada em um lugar e o evento morte em outro. De outro lado, se a produo do
resultado descrito no tipo no for indispensvel configurao do crime - e o que ocorre com os delitos formais -, o delito ficar consumado com a simples conduta, mesmo que eventual resultado ocorra em outro lugar (Processo Penal, Ed. So Paulo:Saraiva, 2003, vol. 2, p. 99-101). Guilherme de Souza Nucci, ao tratar da questo da competncia nos crimes plurilocais, na obra Manual de Processo Penal e Execuo Penal, editora Revista dos Tribunais, 5a Edio, ensina: Crimes plurilocais so aqueles cuja ao ou omisso se d num determinado lugar e o resultado termina ocorrendo em outro. Firma-se a competncia, como j mencionado, pelo foro do local da consumao (resultado). (...) Deve-se respeitar uma ressalva corretamente feita pela jurisprudncia. O homicdio, embora seja crime material, cuja conduta de lesionar a integridade fsica pode ocorrer em determinada cidade e o resultado morte, em outra, deve ser apurado e o agente processado no lugar da ao ou omisso. Se a regra do artigo 70 do CPP fosse fielmente seguida, o correto seria a ocorrncia do trmite processual no local onde se deu a morte da vtima; entretanto, seguindo-se o princpio da busca da verdade real, torna-se mais segura a colheita da prova no lugar da conduta. [...] Deve-se ponderar, tambm, que as investigaes acerca do desaparecimento da vtima tiveram incio na comarca de Guarulhos, cidade onde tanto a vtima como o acusado residiam (fls. 07 e 10 do apenso). No havia notcia de que a vtima morrera, muito menos que isso teria acontecido na cidade de Nazar Paulista. Assim, todas as providncias para viabilizar as investigaes, tais como autorizao judicial para interceptao telefnica, busca domiciliar e apreenso de objetos, quebra de sigilo bancrio e de dados cadastrais de telefonia foram tomadas, naturalmente, pelo juzo da comarca de Guarulhos. Tambm na Comarca de Guarulhos reside a maior parte das testemunhas arroladas tanto pela acusao como pela defesa. O deslocamento do processocrime para a comarca de Nazar Paulista acarretaria a expedio de diversas cartas precatrias, em sua maioria para a comarca de Guarulhos. A colheita da prova seria feita por um juiz e o julgamento, por outro, o que permitido, mas fragiliza a valorao do conjunto probatrio. Da a recente reforma processual penal ter enfatizado a observao do princpio da identidade fsica do juiz. Quanto ao argumento de que o crime teria deixado vestgios nos arredores da represa onde ocorreu o afogamento, anota-se que a colheita dessas evidncia - e foi - feita por peritos, que obviamente para l retornaro, caso necessrio, no havendo necessidade de manuteno dos autos naquela comarca com esse fim. Essa breve anlise indica fortemente que a comarca de Guarulhos o local onde h maior facilidade para se apurar os elementos probatrios necessrios busca da verdade real.
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Outra questo a ser analisada que, caso o processo seja anulado a partir do recebimento da denncia, o juiz da comarca de Nazar Paulista poder receb-la na ntegra, inclusive quanto ao crime de ocultao de cadver, que foi rejeitado pelo magistrado de Guarulhos. Isso acarretaria o prejuzo de toda a instruo, pois caracterizaria aumento na acusao, dando azo reabertura da instruo e reinquirio de todas as testemunhas (como j registrado, em sua maioria atravs de cartas precatrias). Ademais, a comarca de Nazar Paulista no possui Vara especializada, existindo apenas a Vara nica, que no possui ao menos estrutura fsica para realizao de sesses plenrias, resultando, nesse sentido, tumulturia a mudana pretendida pela defesa. Deve, pois, no meu entender, ser feita interpretao teleolgica da regra contida no artigo 70 do Cdigo de Processo Penal, priorizando-se a mens legis, esta no sentido de que o juzo competente para processamento e julgamento do feito aquele que melhor facilitar a produo de provas, o bom funcionamento da mquina judiciria e a celeridade processual, propiciando, assim, a maior exatido possvel na apurao dos fatos. Por fim, insta consignar que, houvesse alguma nulidade a ser reconhecida, em se tratando de competncia territorial, esta seria de carter relativo. E, para reconhecimento dessa ocorrncia, alm da arguio oportuna (o que ocorreu), seria necessria a demonstrao da ocorrncia de prejuzo por parte da defesa. Em sede de nulidades, nosso ordenamento, em especial, na previso contida no artigo 563 do Cdigo de Processo Penal, adota como norte o princpio pas de nullit sans grief, oriundo do direito francs. [...] Portanto, para reconhecimento de nulidade, seria necessrio demonstrar que houve efetivo prejuzo para a defesa. In casu, o d. defensor no s no demonstrou eventual prejuzo sofrido como sequer alegou sua ocorrncia - at porque, regra geral, em casos de competncia do Tribunal do Jri, quanto maior a comarca onde ocorre o julgamento, maior a imparcialidade deste. Da se concluir que o julgamento na comarca de Guarulhos no resultar em prejuzo ao acusado. [...] Assim, em homenagem ao princpio da busca da verdade real, entendo que o processo-crime em pauta deve seguir seu curso na comarca de Guarulhos.
Da o presente writ, por meio do qual se alega a incompetncia do Juzo da Vara do Jri de Guarulhos-SP ao argumento de que o competente para o processamento e julgamento do feito seria o Juzo da Vara do Jri de Nazar Paulista-SP, aduzindo-se, em suma, que a morte da vtima teria efetivamente ocorrido nesta comarca.
Segundo o disposto no inciso I do art. 69 do Cdigo de Processo Penal, tem-se como regra para a determinao da competncia jurisdicional o lugar da infrao penal, sendo o que se denomina de competncia ratione loci, visto ser o local que presumivelmente tido como o que permite uma natural fluidez na produo probatria em juzo, razo pela qual deve o agente ser a punido. Complementa o caput do art. 70 do Cdigo de Processo Penal que a competncia para o processamento e julgamento da causa, em regra, firmada pelo foro do local em que ocorreu a consumao do delito (locus delicti commissi), com a reunio de todos os elementos tpicos, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. Adotou-se a teoria do resultado. Assim, em princpio, em sede de competncia territorial interna, no caso de crime consumado, compete ao Juzo do local do resultado processar e julgar a causa, ainda que a execuo tenha se dado em outra comarca. o que diz expressamente o mencionado dispositivo legal. No caso concreto, portanto, aplicando-se simplesmente o art. 70 do Cdigo de Processo Penal, teramos como juiz competente o da comarca de Nazar Paulista, onde veio a falecer a vtima. Porm o princpio que rege a fixao de competncia de interesse pblico, objetivando alcanar no s a sentena formalmente legal, mas, principalmente, justa, de maneira que a norma prevista no caput do art. 70 do Cdigo de Processo Penal no pode ser interpretada de forma absoluta. Como j nos ensinava o saudoso Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:
[...] A regra geral da competncia definida pelo lugar da infrao. Interpretao literal do art. 70 do CPP (A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, o caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo lugar da execuo) pode dar a impresso de a norma ser absoluta. Deve ser conjugada com o princpio reitor dos critrios de fixao de competncia, ou seja, facilitar a apurao do delito. Exsurge, pois, evidente interesse processual. Essa viso teleolgica recomenda afastar a exceo para integral ajuste do princpio. No local da ao delituosa permanecem, quase sempre, as provas do crime. Eventualmente sero obtidos em outra comarca onde a vtima se internou. (Voto por ocasio do julgamento do CC n. 2.104, RT 678, p. 379 - grifo nosso).
A interpretao literal da lei, no raro, insuficiente, devendo a letra da lei ser apenas o ponto de partida, mas jamais o ponto de chegada da interpretao, impondo-se, pois, uma atividade interpretativa lgico-sistemtica da legislao.
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Nesse contexto e partindo de uma interpretao teleolgica da norma processual penal, em caso de crimes dolosos contra a vida, a doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem admitido excees nas hipteses em que o resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram os atos executrios, ao determinar que a competncia poder ser do local onde os atos foram inicialmente praticados. A propsito, Eugnio Pacelli de Oliveira bem observa que:
[...] Felizmente, a jurisprudncia vem abrandando, excepcionalmente, o rigor da teoria do resultado, para admitir a competncia do juzo onde se praticou a ao delituosa, ainda que outro tenha sido o local da consumao, diante da necessidade de se preservar o mximo possvel o conjunto probatrio disponvel. (Curso de Processo Penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 224).
No mesmo sentido, Fernando Capez:

[...] No homicdio, quando a morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro competente o da ao ou da omisso, e no o do resultado (STJ, 5 T., RHC n. 793, DJU, 5 nov. 1990, p. 12.435). Esta posio majoritria na jurisprudncia, e tem por fundamento a maior facilidade que as partes tm de produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Contudo, ela contrria letra expressa da lei, que dispe ser competente o foro do local do resultado (cf. art. 70 do CPP - teoria do resultado). (Curso de Processo Penal, 18 ed., Saraiva, p. 275).
Ora, deve-se ter em mente que o motivo que levou o legislador a estabelecer como competente o local da consumao do delito foi, certamente, o de facilitar a apurao dos fatos e a produo de provas, bem como o de garantir que o processo possa atingir sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real. Dessa forma, o art. 70 do Cdigo de Processo Penal deve ser sempre interpretado de modo que a vontade do legislador seja alcanada, ou seja, reconhecendo-se como competente o juzo onde o delito se consumou quando efetivamente este for o mais adequado para se apurar os fatos. Se no for essa a situao, admite-se como competente o foro onde os fatos se iniciaram e que propicie maior facilidade para apurao dos fatos e produo de provas.
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Tal entendimento permitido pelo prprio texto da lei, que, ao enunciar que a competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, permite-nos concluir que outra soluo pode existir. Se outra soluo no fosse vivel, no haveria motivo para se usar tal expresso. O fato de a regra de determinao da competncia em matria processual penal dizer respeito ao lugar da infrao (leia-se, local da consumao do delito) tem como razo de ser, justamente, o fato de que seria este o local onde presumivelmente haveria maior facilidade para coligir os elementos probatrios necessrios constatao da materialidade e certeza da autoria delitiva. Ou seja, a inteno do legislador sempre foi a de fazer a escolha quanto competncia considerando a maior facilidade para se apurar a verdade real. A propsito, veja-se:
Aqui, a maior preocupao da legislao ordinria , pois, com a reconstruo da verdade processual, atentando-se sobremaneira qualidade da instruo probatria e s regras atinentes e pertinentes formao do convencimento judicial. Por isso, compreensivelmente, a primeira regra processual de determinao da competncia justamente o lugar da infrao (competncia ratione loci). (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 220).
No mesmo sentido, leciona Marcellus Polastrini Lima:

O art. 69, inciso I, do CPP trata da chamada competncia ratione loci, ou seja, como dispe o dispositivo, competncia pelo lugar da infrao, sendo o que se denomina forum delicti comissi. Desta forma, como intuitivo, tem-se como regra para fixao da competncia o local onde foi cometido o crime, j que neste foro, em regra, ser mais fcil obter as provas do crimes [...] (Manual de Processo Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 284).
Assim, in casu, embora os atos executrios do crime de homicdio tenham se iniciado na comarca de Guarulhos-SP, local em que houve, em tese, os disparos de arma de fogo contra a vtima, e no obstante tenha se apurado que a causa efetiva da sua morte foi asfixia por afogamento, a qual ocorreu em represa localizada na comarca de Nazar Paulista-SP, tem-se que, sem dvidas, o lugar que mais atende s finalidades almejadas pelo legislador, ao fixar a competncia de foro, o do local em que foram iniciados os atos executrios, o Juzo de Guarulhos-SP, portanto.
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A propsito, consoante julgado da Terceira Seo deste Tribunal, no que diz respeito ao crime de homicdio, a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firmou j entendimento no sentido de que a competncia, em regra, determinada pelo lugar em que se consumou a infrao, ou seja, pelo lugar onde ocorreu a morte da vtima, sendo esta passvel de modificao na hiptese em que outro seja o local que melhor sirva para a formao da verdade real (CC n. 24.557PE, Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seo, DJ 10.2.2003 - grifo nosso). Dessa forma, seguindo-se o princpio da busca da verdade real, tem-se que, in casu, torna-se mais segura a colheita de provas no Juzo de Guarulhos-SP. Ilustrativo e pertinente o ensinamento de Tourinho Filho:
[...] A regra, pois, esta: no lugar onde a infrao se consumou que o agente deve ser processado e julgado. A prtica de uma infrao provoca um alarma social e a que deve ocorrer a respectiva represso. Ibi facitunus perpetravit, ibi poena reddita. Onde foi violada a lei que deve ser punido o delinquente, tanto mais quanto o lugar onde o exemplo da represso exigido, e se torna mais fcil coligir as provas necessrias. [...] Aqueles que entendem que nos delitos plurilocais o processo deve tramitar no lugar da ao, embora estejam afrontando, claramente, o art. 70 do CPP, sob certo aspecto no contrariam a mens legislatoris. Na verdade, quando se firmou a regra do locus commissi delicti, para a instaurao do processo, o legislador objetivou, com tal medida, maior correspondncia s exigncias da Justia, como a facilidade da colheita do material probatrio, a comodidade da defesa e a exemplaridade da persecuo penal. Haveria, ento, como realmente h, maior funcionalidade do juzo penal. Desse modo, se o atropelamento (na hiptese de homicdio culposo) ocorreu num lugar e a morte noutro, atentando-se para os motivos que levaram o legislador a optar pelo foro da consumao do crime, mais lgico seria, nesses casos, admitir-se o lugar onde se deu a ao. mais lgico, embora no seja legal. (Cdigo de Processo Penal comentado. Saraiva, 13 ed., p. 287-290).
E a facilidade para a colheita do material probatrio, ou melhor, a verdade real, bem como a comodidade da defesa e a exemplaridade da persecuso penal na comarca de Guarulhos ficaram sobejamente demonstradas tanto na deciso que rejeitou a exceo de incompetncia como no acrdo atacado:
[...] Entretanto, em certos casos, como na espcie, pode a aplicao do dispositivo legal em comento dificultar a apurao da verdade real, pois o material probatrio ser colhido com maior facilidade em comarca diversa do resultado da morte.
De promio, cumpre ressaltar que a intranquilidade social ocorreu perante a comunidade de Guarulhos e no de Nazar Paulista. Outro ponto a ser registrado no sentido de que todas as testemunhas arroladas na vestibular acusatria sero inquiridas neste Juzo. Do mesmo modo, das dezesseis testemunhas arroladas pelas Defesas, ao que tudo indica, treze sero ouvidas por aqui. Urge salientar, por fim, que os rus tambm possuem residncias fixas nesta urbe, ou seja, sero interrogados nesta comarca. [...] In casu, no h dvida de que muito mais prtico e cmodo para todos os envolvidos ter-se como competente a Vara do Jri de Guarulhos, uma vez que as provas orais, em sua grande maioria, sero aqui acolhidas e, em caso de eventual condenao, a exemplaridade - que uma das finalidades da pena - se mostrar efetivamente no local em que viviam a vtima e os rus. [...] Pela lgica, seria desaconselhvel um juiz da comarca de Guarulhos colher quase a totalidade das provas, e outro da comarca de Nazar Paulista decidir se os rus devem ou no se submeter ao julgamento popular, ainda mais se levarmos em considerao o princpio da identidade fsica do juiz, insculpido no art. 399, pargrafo segundo do CPP. Outro aspecto negativo seria a colheita de provas na fase do judicium causae, caso os rus sejam pronunciados, pois as testemunhas fora da terra no tero a obrigao de comparecer na comarca de Nazar Paulista. [...] Ante o exposto, a meu sentir, no h razo plausvel para o deslocamento da competncia, sob pena de prejudicar a apurao da verdade real, de tal modo que rejeito a presente exceo. (Deciso que rejeitou a exceo de incompetncia, fls. 1.110-1.114 - grifo nosso). [...] Deve-se ponderar, tambm, que as investigaes acerca do desaparecimento da vtima tiveram incio na comarca de Guarulhos, cidade onde tanto a vtima como o acusado residiam (fls. 07 e 10 do apenso). No havia notcia de que a vitima morrera, muito menos que isso teria acontecido na cidade de Nazar Paulista. Assim, todas as providncias para viabilizar as investigaes, tais como autorizao judicial para interceptao telefnica, busca domiciliar e apreenso de objetos, quebra de sigilo bancrio e de dados cadastrais de telefonia foram tomadas, naturalmente, pelo juzo da comarca de Guarulhos. Tambm na Comarca de Guarulhos reside a maior parte das testemunhas arroladas tanto pela acusao como pela defesa. O deslocamento do processo860
crime para a comarca de Nazar Paulista acarretaria a expedio de diversas cartas precatrias, em sua maioria para a comarca de Guarulhos. A colheita da prova seria feita por um juiz e o julgamento, por outro, o que permitido, mas fragiliza a valorao do conjunto probatrio. Da a recente reforma processual penal ter enfatizado a observao do princpio da identidade fsica do juiz. Quanto ao argumento de que o crime teria deixado vestgios nos arredores da represa onde ocorreu o afogamento, anota-se que a colheita dessas evidncia - e foi - feita por peritos, que obviamente l retornaro, caso necessrio, no havendo necessidade de manuteno dos autos naquela comarca com esse fim. Essa breve anlise indica fortemente que a comarca de Guarulhos o local onde h maior facilidade para se apurar os elementos probatrios necessrios busca da verdade real. (Acrdo, fls. 22-23 - grifo nosso).
Como visto e ressaltado nas decises acima transcritas, Guarulhos o local onde, em tese, teria se iniciado o crime em apurao; onde teriam ocorrido os disparos de arma de fogo contra a vtima Mrcia; onde reside a maior parte das testemunhas arroladas tanto pela defesa quanto pela acusao; onde residem os rus e residia a vtima; onde a exemplaridade da pena se mostrar mais eficaz e onde a instruo se iniciou, colhendo-se provas no s testemunhais como tcnicas. Alis, o que se observa que, conforme salientou o Tribunal de origem no voto vencedor, nenhum Juzo mais indicado para conhecer do fato delituoso do que o de Guarulhos, j que, em princpio, neste foro ser mais fcil colher as provas do suposto crime, a fim de que o julgamento projete a melhor e mais justa deciso. E diante de nenhum outro se lograr tanta economia processual, diga-se. Sobre essa questo, Guilherme de Souza Nucci observa que no local da ao que se encontram as melhores provas (testemunhas, percia etc.), pouco interessando onde se d a morte da vtima (Cdigo de Processo Penal comentado. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 210). Nesse sentido, tambm o seguinte julgado deste Superior Tribunal:
[...] Se o interesse do processo a busca da verdade real, tem-se que a ao penal deve desenvolver-se no local que facilite a melhor instruo. (CC n. 17.112-PR, Ministro Anselmo Santiago, Terceira Seo, DJ 17.8.1998).
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Podemos concluir, portanto, que, processualmente falando, tem-se que a comarca de Nazar Paulista-SP em nada contribui, ou contribui muito pouco, para o melhor julgamento da causa em questo. Por essas razes, tem-se como irrepreensvel o entendimento da Corte estadual de que deve [...] ser feita interpretao teleolgica da regra contida no artigo 70 do Cdigo de Processo Penal, priorizando-se a mens legis, esta no sentido de que o juzo competente para processamento e julgamento do feito aquele que melhor facilitar a produo de provas, o bom funcionamento da mquina judiciria e a celeridade processual, propiciando, assim, a maior exatido possvel na apurao dos fatos (fl. 148). Nesse contexto, apesar de consumado o crime de homicdio na comarca de Nazar Paulista-SP, tem-se que esse local no o que melhor se ajusta teleologia da legislao processual penal, pelo que lgico eleger-se o local, dentre os quais se desenvolveu a conduta criminosa, que melhor atenda finalidade que preocupa a pluralidade de critrios fixadores da competncia; no caso, o Juzo de Guarulhos-SP. Ademais, no se pode olvidar de que foi na comunidade de Guarulhos-SP que o ato delituoso repercutiu, primeira e primordialmente, de modo mais intenso, motivo pelo qual devem os fatos ser a apurados, especialmente em se considerando que, em caso de eventual condenao, sua exemplaridade que uma das finalidades da pena mostrar-sede modo mais eficaz no meio social em que viviam o acusado e a vtima. Sobre essa questo, pondera a doutrina que:
[...] , pois, o meio social, que foi ferido, na sua normalidade, o que necessita de ser tranquilizado com o conhecimento dos responsveis pelo crime e a aplicao, a eles, da pena apta a readapt-los a esse meio. A, portanto, devem ser julgados. (ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro anotado. Campinas: Bookseller, 2010, v. 2, p. 106).
No mesmo norte, afirma Guilherme de Souza Nucci que o lugar do crime deve ser onde a sociedade sofreu o abalo, razo pela qual o agente deve ser a punido (Cdigo de Processo Penal comentado. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 207).
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Ainda, Fernando da Costa Tourinho Filho leciona que a perpetrao da infrao penal provoca um alarma social e, por isso mesmo, a que deve ocorrer a respectiva represso (Processo Penal. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 2, p. 96). Vale dizer, ainda, que eventual nulidade quanto competncia, no caso, como j se posicionou anteriormente este Tribunal, relativa, cujo reconhecimento exige no s a sua arguio no momento oportuno como tambm a demonstrao de prejuzo efetivo:
[...] 1. A primeira regra de fixao da competncia prevista no Cdigo de Processo Penal a do lugar da infrao, em razo das maiores facilidades na coleta do material probatrio disponvel, bem assim de sua produo em juzo. No obstante, nos casos em que h fundadas dvidas sobre o local da consumao do crime, impe-se a aplicao da regra subsidiria prevista no art. 83 do Cdigo de Processo Penal: a competncia ser firmada por preveno. [...] 4. Ademais, o prprio ordenamento jurdico trata a inobservncia da competncia territorial como causa de nulidade relativa. A razo dessa concepo est em conferir ao Juzo processante - o qual se encontra mais prximo dos acontecimentos - certa facilidade de reconhecer, entre um local e outro, ambos possveis de se ter consumado a infrao, o mais conveniente e que mais atenda ao interesse pblico de julgar, preservando-se a busca da verdade real, a celeridade e a economia processual. [...] (HC n. 184.063, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), DJe 18.4.2011 - grifo nosso). [...] O Processo Penal, em tema de nulidades, regido pelo preceito fundamental pas de nullit sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP e pela jurisprudncia na Smula n. 523-STF; assim, no deve ser declarada nulidade quando no resultar prejuzo comprovado para a parte que a alega. Na hiptese, os impetrantes no comprovaram a existncia de prejuzo em razo da suposta incompetncia relativa (ratione loci). (HC n. 154.961, Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 21.2.2011 - grifo nosso).
Nesse particular, alegam os impetrantes que o prejuzo ao paciente e ser imenso se o processo for julgado em Guarulhos, j que, na referida comarca, j um clima de comoo popular, onde a audincia de instruo e julgamento os advogados no podiam entrar, e depois de heroicamente conseguir a muito
custo entrar, sair do Frum era arriscar a prpria vida, com a omisso explcita do Juzo de Guarulhos, que nada fez para garantir a integridade fsica dos rus e de seus defensores, e seus carros eram chutados, e cuspidos, e ameaas e ofensas de todo o tipo, tentando intimidar a Defesa, e com certeza em Nazar a possibildiade de um julgamento mais justo ser maior (fl. 4). Alm de a defesa no ter comprovado tais alegaes e de a alegao de futuro prejuzo em razo de um julgamento parcial tratar-se de mera suposio, cedio que, se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana pessoal do acusado, o Tribunal de Justia Estadual, a requerimento do rgo ministerial, de eventual assistente ou do prprio acusado, ou mesmo mediante representao do juiz competente, poder determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde no existam aqueles motivos, consoante o disposto no art. 427 do Cdigo de Processo Penal, sendo certo que o desaforamento se reveste do carter de medida absolutamente excepcional. (Nesse sentido, confira-se: STJ, HC n. 83.966-RJ, Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), Quinta Turma, DJ 5.11.2007). Sobre esse ponto, acrescente-se, destacou o Tribunal impetrado que o d. defensor no s no demonstrou eventual prejuzo sofrido, como sequer alegou sua ocorrncia at porque, regra geral, em casos de competncia do Tribunal do Jri, quanto maior a comarca onde ocorre o julgamento, maior a imparcialidade deste. Da se concluir que o julgamento na comarca de Guarulhos no resultar em prejuzo ao acusado (fl. 149). Assim, mesmo se admitssemos a alegada nulidade, por tratar-se de relativa, ela s poderia impor as consequncias reclamadas por ocasio da impetrao se demonstrado efetivo prejuzo para o ru, o que no ocorreu no caso em concreto. De mais a mais, destaque-se que, quando se firmou a competncia do Juzo da Vara do Jri de Guarulhos-SP, nem sequer se tinha notcia de que a vtima morrera, sendo, pois, incerto o local da consumao do delito naquele momento, j que o corpo da ofendida somente foi localizado cerca de dezoito dias aps o suposto cometimento do delito, constatando-se, apenas posteriormente, que veio a falecer em decorrncia de asfixia por afogamento na comarca de Nazar Paulista-SP, consoante os termos da denncia (fl. 74), de maneira que, por razes bvias, todas as providncias no sentido de viabilizar as investigaes como autorizao judicial para interceptao telefnica, busca domiciliar e apreenso de objetos, quebra de sigilo bancrio e de dados cadastrais de telefonia (fl. 147)
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j haviam sido tomadas, naturalmente, pelo Juzo da comarca de GuarulhosSP, pelo que o desenrolar da ao penal neste Juzo, sem dvidas, melhor atender s finalidades do processo e melhor alcanar a verdade real. Ante o exposto, ausente qualquer constrangimento ilegal a ser sanado pela via eleita, denego a ordem. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Sr. Presidente, quanto ao voto em si, eu s tenho que cumprimentar seu Relator. Esse voto, para mim, um dos mais brilhantes, mais completos, mais exaustivos j proferidos nesse tema, aqui no mbito dos Tribunais. Acho que S. Exa. esgotou a matria de forma brilhante doutrina, jurisprudncia, matria de fato foi de uma riqueza, realmente, nica, que merece a mais ampla divulgao, e os meus sinceros cumprimentos e a minha integral adoo do voto. Acompanho S. Exa., denegando a ordem de habeas corpus.
HABEAS CORPUS N. 210.981-SP (2011/0147066-7) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Mariana Salomo Carrara - defensora pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Carlos Eduardo Marques de Carvalho (preso) Paciente: Gilmar Lopes Miranda (preso)
EMENTA Penal e Processo Penal. Habeas corpus. Julgamento do recurso de apelao. (1) Intimao pessoal do defensor pblico da sesso de julgamentos. Ocorrncia. Nulidade absoluta. Inexistncia. (2) Acrdo que adota como razes de decidir motivao contida na
sentena de primeiro grau e em parecer do Ministrio Pblico. (3) Falta de fundamentao do acrdo. Nulidade absoluta reconhecida. (4) Ordem em parte concedida. 1. A falta de intimao pessoal do defensor pblico ou dativo da sesso de julgamento do recurso de apelao torna nulo o acrdo proferido, por cerceamento de defesa. Precedentes. Na espcie, depreende-se dos autos que a Defensoria Pblica foi intimada pessoalmente para a sesso de julgamento do apelo defensivo, inexistindo, assim, a alegada nulidade, nesse ponto. 2. No se desconhece a existncia de inmeros julgados, tanto desta Corte Superior, quanto do Supremo Tribunal Federal, que afastam a alegao de nulidade pela suposta ofensa ao artigo 93, inciso X, da Constituio Federal, quando a autoridade judiciria, ao fundamentar sua deciso, reporta-se sentena ou ao parecer ministerial. Contudo, conquanto se admita que o magistrado reenvie a fundamentao de seu decisum a outra pea constante do processo, e ainda que se permita que a motivao dos julgados seja sucinta, devese garantir, tanto s partes do processo, quanto sociedade em geral, a possibilidade de ter acesso e de compreender as razes pelas quais determinada deciso foi tomada. 3. Na hiptese, o julgado colegiado no atende ao comando constitucional, porquanto no apresenta de forma mnima os fundamentos que ensejaram a negativa de provimento do apelo interposto pela defesa do paciente, de modo que o reconhecimento de sua nulidade medida que se impe (Precedente). 4. Ordem em parte concedida para, reconhecendo a nulidade do acrdo por falta de motivao, determinar que seja realizado novo julgamento da apelao interposta pelos Pacientes, promovendo-se a devida fundamentao da deciso. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A
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Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 3 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 21.11.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Defensor Pblico em favor de Carlos Eduardo Marques de Carvalho e Gilmar Lopes Miranda apontando como autoridade coatora a 3 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Apelao n. 990.08.040508-0). Consta dos autos que os Pacientes foram condenados s penas de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de recluso, alm do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, como incursos nas penas do artigo 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, sem direito a recorrerem em liberdade. Irresignada, a Defesa interps recurso de apelao consignando teses absolutrias e subsidirias, como a ausncia de maus antecedentes, a inidoneidade da fundamentao para imposio do regime mais severo e a majorao acima de 1/3 para a presena de causas de aumento de pena. O recurso restou desprovido, nestes termos (26-32):
(...) Os fundamentos da r. sentena, no abalados pelas razes recursais, ficam aqui expressamente ratificados, adotados e incorporados. Tambm, aprova-se o parecer da douta Procuradoria Geral de Justia, cujos bem deduzidos motivos passam a integrar o presente acrdo. Pelo exposto, nega-se provimento s apelaes.
Da o presente mandamus, no qual sustenta o Impetrante que o acrdo impugnado nulo porque a Defensora Pblica no foi intimada pessoalmente
da sesso de julgamento do recurso, contrariando o disposto nos artigos 5, 5, da Lei n. 1.060/1950, e 370, 4, do Cdigo de Processo Penal, acarretando ntido cerceamento de defesa. Alega, ainda, nulidade do acrdo por falta de fundamentao e ofensa s garantias fundamentais do duplo grau de jurisdio, do devido processo legal e da motivao das decises judiciais, violando, assim, os preceitos contidos nos artigos 5, 2 e 3 e 93, inciso IX, ambos da Constituio Federal. Requer, liminarmente, a suspenso dos efeitos do acrdo vergastado e a soltura dos Pacientes, e no mrito, a anulao do acrdo impugnado. O pedido liminar foi indeferido s fls. 47-48, oportunidade em que foram solicitadas informaes autoridade indigitada como coatora, as quais foram trazidas s fls. 61-165. Eis que foi informado, no que interessa:
Intimada a Defensoria Pblica de segunda instncia, na pessoa de Pedro Giberti, da pauta da sesso de julgamento da apelao, aos 15 de maro de 2011, a Terceira Cmara de Direito Criminal, por unanimidade, negou provimento aos recursos.
Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Antnio Carlos Pessoa Lins, pela concesso da ordem (fls. 168-170). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Busca-se na presente impetrao a nulidade do julgamento da apelao proferida pelo Colegiado Estadual ante a ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica da data da sesso de julgamento e pela falta de fundamentao do acrdo combatido. de se ver que o pargrafo 4 do artigo 370 do Cdigo de Processo Penal prev literalmente que a intimao do Ministrio Pblico e do defensor nomeado ser pessoal. Ademais, o artigo 5, pargrafo 5, da Lei n. 1.060/1950, recepcionada pela Constituio Federal, dispe que o Defensor Pblico, ou quem exera o cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instncias.
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Havendo, pois, previso legal da intimao pessoal do defensor pblico ou dativo, a no observncia dos referidos dispositivos fere o princpio da ampla defesa. A no efetivao de tal intimao da sesso de julgamento frustra a possibilidade da Defensoria Pblica em oferecer sustentao oral, caracterizando, portanto, o cerceamento de defesa. Esta Corte Superior de Justia tem entendimento jurisprudencial firmado de que a intimao do defensor pblico ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, que, se alegada em tempo oportuno, enseja a realizao de novo julgamento. A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados:
Habeas corpus. Defensor dativo. Falta de intimao pessoal para o julgamento da apelao. Nulidade. Ocorrncia. Ordem concedida. 1. pacfico o entendimento jurisprudencial desta Corte de que, a teor do disposto no art. 5, 5, da Lei n. 1.060/1950, e no art. 370, 4, do Cdigo de Processo Penal, o defensor pblico e o nomeado devem ser intimados pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade. 2. Habeas corpus concedido. (HC n. 111.937-SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 10.3.2009, DJe 26.10.2009). Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga Lei de Txicos). Apelao. Ausncia de intimao pessoal do defensor dativo da data designada para o julgamento. Cerceamento de defesa. Nulidade. Crime equiparado a hediondo. Progresso de regime prisional. Possibilidade. Inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990 declarada pelo STF. I - A teor dos artigos 5, 5, da Lei n. 1.060/1950 e 370, 4, do CPP, a intimao do defensor pblico ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. A falta dessa intimao enseja a realizao de novo julgamento (Precedentes). (...). Writ concedido. (STJ, Quinta Turma, HC n. 83.656SP; Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 12.11.2007, p. 260).
Contudo, nas informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora, consta o mandado de intimao, com ciente da Defensoria Pblica, certificando ter havido a intimao pessoal para sesso de julgamento do recurso de apelao. De fato, consta, o carimbo de ciente da Defensoria Pblica, Ncleo de 2 Instncia e Tribunal Superior, datado de 28 de fevereiro de 2011, com a assinatura do Defensor Pblico Pedro Giberti (fl. 139). Assim, no h de se falar em nulidade do julgado proferido pelo Tribunal de origem, nesse ponto. De outra banda, no que tange a alegao de nulidade por falta de fundamentao do acrdo vergastado, de se ver que razo assiste Defensoria Pblica.
O dever de motivar as decises implica necessariamente cognio efetuada diretamente pelo rgo julgador. Pode o Ministrio Pblico, de forma cooperativa, fornecer subsdios para o Judicirio cumprir o seu dever constitucional de deliberar fundamentadamente. Todavia, no de se admitir a construo lgica calcada em argumentos fornecidos por rgo que, inclusive, corporifica um dos polos da relao jurdico-processual. Embora concorde que o juiz possa se reportar manifestao do Parquet, acredito que esta no pode ser a nica razo para decidir, sendo de rigor acrescentar fundamentao que seja prpria do rgo judicante. Ademais, no que concerne atuao do Tribunal de segundo grau que simplesmente procede a mera repetio da deciso de primeiro grau impugnada, penso que tambm h a desrespeito ao regramento do art. 93, IX, da Constituio Federal. Paralelamente, acredito que tambm haveria prejuzo para a garantia do duplo grau de jurisdio, na exata medida em que simplesmente repetir-se o original provimento no conduz a substancial reviso judicial da primitiva deciso, mas cmoda reiterao. De forma similar ao j afirmado em relao ao parecer ministerial, acredito ser possvel adotar-se como razo de decidir os termos da sentena, mas h de se trazer ao contexto os argumentos contrapostos nas razes e contrarrazes recursais, de tal forma a viabilizar a salutar dialeticidade, expresso da garantia do contraditrio. A propsito, confira-se a seguinte lio de doutrina:
Como define Taruffo, existe motivao ad relationem quando sobre um ponto decidido o juiz no elabora uma justificao autnoma ad hoc, mas se serve do reenvio justificao contida em outra deciso. (...) De outro lado, tambm duvidoso que mediante essa prtica seja atendida aquela funo essencial de garantia da efetiva e adequada cognio judicial a respeito do tema decidido. Ao adotar integralmente as razes apresentadas para justificar outra deciso proferida em fase distinta do procedimento, e at mesmo por rgo diverso, com freqncia o juiz acaba por omitir a inafastvel valorao crtica sobre os argumentos a que adere, ou o que mais grave, deixa de considerar elementos supervenientes que deveriam levar, seno a outra soluo, pelo menos indicao dos motivos pelos quais no devem alterar a concluso antes adotada. o que ocorre, por exemplo, nas situaes bastante corriqueiras em que no julgamento de um recurso so simplesmente adotadas as razes da deciso recorrida; isso revela que o rgo competente, para decidir sobre a impugnao,
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na verdade no reapreciou efetivamente, como era devido, o contedo da deciso impugnada, diante dos argumentos oferecidos pelo recorrente. O mnimo que se exige, nessa hiptse, a indicao do porqu foram confirmadas as razes da deciso reexaminada e no acolhidas as crticas formuladas na impugnao. (...) O terceiro requisito diz respeito legitimidade do autor do texto a que se faz referncia para justificar a deciso judicial. Como salienta Amodio, no possvel admitir a relatio a atos processuais provenientes de sujeitos diversos do juiz ou juzes que tenham tomado parte na deliberao, como ocorre em relao aos pareceres dos peritos, que fornecem mximas de experincia e concluses que podem ser inseridas no discurso justificativo, mas somente na medida em que o juiz demonstra t-las valorado criticamente, para depois aplic-las na formao do seu convencimento. Quanto a este aspecto, preciso fazer uma referncia destacada ao generalizado costume, sobretudo no juzo criminal, de se adotar como razo de decidir o contedo de pronunciamentos do rgo do Ministrio Pblico. Essa prtica, alm de no atender apontada exigncia de legitimidade, transferindo o nus de motivar a sujeito diverso, tambm pode comprometer um dos objetivos processuais da motivao, que assegurar a imparcialidade da deciso, pois no certo que as prprias razes do provimento sejam dadas por uma das partes. (GOMES FILHO, Antonio Magalhaes. A motivao das decises penais. So Paulo: Ed. RT, 2001, p. 199-202).
Sublinhe-se o conhecimento da existncia de precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso em sentido contrrio:
(...) Adoo do parecer do Ministrio Pblico como razes de decidir. Inocorrncia de nulidade. I - No h nulidade no decisum, por falta de fundamentao, se este adota como razes de decidir o parecer do Ministrio Pblico. (Precedentes). (STJ, HC n. 110.940-RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4.12.2008, DJe 9.2.2009). (...) 2. A adoo de fundamentos da sentena monocrtica ou do parecer ministerial pelo rgo colegiado no constitui nulidade processual, desde que o acrdo examine a matria de forma devidamente fundamentada. (...) (STJ, REsp n. 823.056-PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24.10.2006, DJ 20.11.2006 p. 358).
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Habeas corpus. - Esta Corte tem entendido que esta fundamentada deciso que adota como razo de decidir a fundamentao, que transcreve, do Ministrio Pblico que atua como custos legis (assim, no AI n. 140.524 e no HC n. 69.848). - A fixao da pena, porem, se fez sem a observancia dos preceitos legais pertinentes. Habeas corpus deferido em parte, estendendo-se essa concesso parcial ao co-ru que se encontra, objetivamente, na mesma situao. (STF, HC n. 70.607, Relator(a): Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 9.11.1993, DJ 4.3.1994 PP-03289 Ement Vol-01735-01 PP-00093).
No caso dos autos, o voto condutor est assim redigido (fl. 32):
Ao relatrio da r. sentena de fls. 269-272, acrescenta-se que Carlos Eduardo Marques de Carvalho e Gilmar Lopes Miranda, por infrao ao artigo 157. 2o, incisos I e II, do Cdigo Penal, foram condenados s penas de seis anos, dois meses e sete dias de recluso, em regime fechado, com pagamento de vinte e seis dias-multa. Inconformados, apelam buscando absolvio por insuficincia probatria; subsidiariamente, almejam fixao das penas bsicas no seu patamar mnimo, aumento de apenas um tero na terceira fase da dosimetria da pena e, por fim, Gilmar ainda almeja a fixao do regime intermedirio para o desconto da pena privativa de liberdade. Regularmente processados os recursos, pelo improvimento de ambos, foi o parecer da douta Procuradoria Geral de Justia (fls. 342-347). o relatrio. Os fundamentos da r. sentena, no abalados pelas razes recursais, ficam aqui expressamente ratificados, adotados e incorporados. Tambm, aprova-se o parecer da douta Procuradoria Geral de Justia, cujos bem deduzidos motivos passam a integrar o presente acrdo.
Na hiptese, ao contrrio do que trazido nos acrdos acima colacionados, a simples remisso empreendida pelo Desembargador Relator do acrdo da apelao no permite aferir quais foram as razes ou fundamentos da sentena condenatria e do parecer ministerial incorporados sua deciso. Isso porque sequer foram transcritos os trechos das mencionadas peas que pudessem indicar a motivao que estaria sendo acolhida, de modo a se desprover o recurso da defesa. Assim, no restaram atendidos os requisitos impostos pelas Cortes Superiores para que se admita a chamada motivao ad relationem, vale dizer, aquela em que o juiz no elabora uma justificao autnoma, remetendo motivao constante de outra deciso ou parecer.
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Isso porque, conquanto se admita que o magistrado reenvie a fundamentao de seu decisum a outra pea constante do processo, e ainda que se permita que a motivao dos julgados seja sucinta, deve-se garantir, tanto s partes do processo, quanto sociedade em geral, a possibilidade de ter acesso e de compreender as razes pelas quais determinada deciso foi tomada. Sobre o tema, veja-se o que aduzido por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
No pode o juiz deixar de fundamentar com a afirmao de que adota como razes de decidir as alegaes de uma das partes (motivao ad relationem). Pode at acolh-las, usando-as na justificao de sua deciso, mas deve expressamente transcrever os pontos aceitos e incorporados sentena, ao lado de outros que constituem o enunciado de sua argumentao pessoal. (As nulidades no processo penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 198-199).
Nessa esteira, cumpre trazer baila o que consignado pela colenda Quinta Turma desta Corte Superior:
Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Arguio de nulidade por falta de fundamentao. Acrdo que adota como razes de decidir motivao contida na sentena de primeiro grau e em parecer do Ministrio Pblico. Regime inicial de cumprimento de pena. Eiva relativa ausncia de fundamentao reconhecida. Pedido remanescente prejudicado. Concesso da ordem. 1. No se desconhece a existncia de inmeros julgados, tanto desta Corte Superior, quanto do Supremo Tribunal Federal, que afastam a alegao de nulidade pela suposta ofensa ao artigo 93, inciso X, da Constituio Federal, quando a autoridade judiciria, ao fundamentar sua deciso, reporta-se sentena ou ao parecer ministerial. 2. Contudo, conquanto se admita que o magistrado reenvie a fundamentao de seu decisum a outra pea constante do processo, e ainda que se permita que a motivao dos julgados seja sucinta, deve-se garantir, tanto s partes do processo, quanto sociedade em geral, a possibilidade de ter acesso e de compreender as razes pelas quais determinada deciso foi tomada. 3. Na hiptese dos autos, o julgado colegiado no atende ao comando constitucional, porquanto no apresenta de forma mnima os fundamentos que ensejaram a negativa de provimento do apelo interposto pela defesa do paciente, de modo que o reconhecimento de sua nulidade medida que se impe. 4. Reconhecida a eiva do acrdo impugnado, resta prejudicado o pedido remanescente constante da impetrao, referente suposta fixao de regime mais gravoso como o inicial para o resgate da reprimenda corporal, j que o
julgamento do apelo defensivo dever ser refeito, com a efetiva exposio dos fundamentos da deciso. 5. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade do acrdo por falta de motivao, determinar que seja realizado novo julgamento da apelao interposta pelo paciente, promovendo-se a devida fundamentao do decisum. (HC n. 176.238-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24.5.2011, DJe 1.6.2011).
Portanto, no h dvidas acerca da admissibilidade do reenvio da motivao dos julgados a outras peas constantes do processo, exigindo-se, todavia, que a deciso judicial exponha de forma clara, ainda que brevemente, quais foram as razes que a motivaram. Na espcie, o acrdo combatido no atende ao comando constitucional do art. 93, IX, da Constituio Federal, pois no apresenta de forma mnima os fundamentos que ensejaram a negativa de provimento do apelo interposto pela defesa do paciente, de modo que o reconhecimento de sua nulidade medida que se impe. A nulidade do acrdo, contudo, por si s no tem o condo de determinar a expedio de alvar de soltura em favor dos Pacientes nesse momento. Ante o exposto, concede-se em parte a ordem para, reconhecendo a nulidade do acrdo por falta de motivao, determinar que seja realizado novo julgamento da apelao interposta pelos Pacientes, promovendo-se a devida fundamentao da deciso. como voto. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes: Sra. Presidente, entendemos aqui as dificuldades, notadamente do Tribunal de So Paulo, que o maior do pas. Somos solidrios dificuldade de se colocar o acervo em dia. Mas essa dificuldade no pode ser superada em desprestgio ao princpio constitucional da fundamentao das decises. Realmente, a deciso no tem a mnima fundamentao. Acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora, concedendo parcialmente a ordem de habeas corpus.
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HABEAS CORPUS N. 212.991-RS (2011/0161514-9) Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) Impetrante: Adriana Herv Chaves Barcellos - defensora pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Claudoir Jos da Silva
EMENTA Processual Penal. Habeas corpus. Execuo penal. Fuga de sentenciado. Regime aberto de cumprimento de pena. Suspenso pelo magistrado do cumprimento do mandado de priso expedido em desfavor do foragido. Impossibilidade. Situao de precariedade do Sistema Penitencirio Estadual. Fundamento inidneo. Ausncia de previso legal para a medida. Indisponibilidade do direito de punir do Estado. 1. A precariedade do Sistema Penitencirio Estadual no justificativa para o descumprimento da lei. No est, assim, o juzo da execuo, autorizado a abdicar do poder de punir do Estado, por ato discricionrio, como se lhe fosse conferido o direito de escolher, por juzo de convenincia e oportunidade, quando dar ou no cumprimento s sentenas penais transitadas em julgado. 2. Revela-se descabida a determinao de suspenso do cumprimento de mandado de priso expedido em face de sentenciado foragido sob o fundamento de que j sobrecarregado o sistema prisional, no s por inexistir previso legal para tanto, como por no ser a execuo penal ato discricionrio submetido a juzo de convenincia do magistrado e, mais, se revelar, na hiptese vertente, medida aodada e desarrazoada do Juzo da Execuo. 3. Na hiptese dos autos, tendo o paciente empreendido fuga quando submetido ao regime aberto, somente aps o cumprimento do respectivo mandado de priso, legalmente expedido, que ter o Juzo da Execuo condies plenas de: 1) adequar o regime de cumprimento do restante da reprimenda imposta ao ora paciente;
2) verificar a existncia de vaga em estabelecimento prisional adequado ao regime de cumprimento respectivo; e 3) conceder ao paciente, se for realmente caso de impossibilidade de alocao do mesmo em estabelecimento prisional apropriado, o direito de se submeter denominada priso domiciliar, consoante entendimento jurisprudencial consolidado deste Superior Tribunal de Justia. 4. Ordem denegada. Revogao da liminar inicialmente concedida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento aps o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, e o voto do Sr. Ministro Og Fernandes no mesmo sentido, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou do julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 20 de setembro de 2011 (data do julgamento). Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Relator
DJe 17.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Adriana Herv Chaves Barcellos (Defensora Pblica), em favor de Claudoir Jos da Silva, apontando como autoridade coatora o Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que, por unanimidade dos votos dos integrantes de sua Oitava Cmara Criminal, deram provimento ao agravo em execuo interposto pelo
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Ministrio Pblico Estadual, determinando, assim, o cumprimento de mandado de priso j expedido contra ora paciente (por se encontrar o mesmo foragido) e que fora indevidamente suspenso por deciso da d. Juza da Vara das Execues Criminais de Porto Alegre. Extrai-se dos autos que o ora paciente, regularmente processado, restou condenado pena de 04 (quatro) anos de recluso, em regime aberto, pela prtica do crime previsto no art. 157, caput, do Cdigo Penal (fls. 21-27). Iniciou o paciente o cumprimento da reprimenda que lhe fora imposta em 20.7.2007, tendo empreendido sua primeira fuga em 1.3.2008. No dia seguinte, porm, apresentou-se o apenado espontaneamente, tornando a fugir, em seguida, no dia 3.3.2008. Estando foragido - situao que se mantm at a presente data, segundo informaes prestadas pelo juzo da execuo -, teve o apenado expedido em seu desfavor mandado de priso. Ocorre que, em dezembro de 2010, a d. Juza da Vara das Execues Criminais de Porto Alegre, fundando-se na situao de precariedade e superlotao das Casas de Albergado do Estado do Rio Grande do Sul, sabidamente destinadas ao recolhimento dos condenados em regime aberto de cumprimento de pena, determinou a suspenso do cumprimento de mandado de priso expedido contra o apenado, ora paciente, at que o Estado, por meio da Susepe, cumpra minimamente a Lei de Execuo Penal, resolva definitivamente a questo da superlotao, mediante construo de novas Casas de Albergado, nos moldes da LEP e exclusivamente para presos do regime aberto, e providencie estruturao adequada dos Albergues j existentes (fls. 29-36, e-STJ). Inconformado com a referida deciso, interps o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, agravo em execuo, que como dito inicialmente, foi provido, unanimidade, pela 8 Cmara Criminal do Eg. TJ-RS, em aresto que restou assim ementado:
Agravo em execuo. Apenado foragido do regime aberto. Determinao do cumprimento do mandado de priso contra ele expedido em razo da precariedade do sistema prisional. Ilegalidade. - Este colegiado assentou entendimento no sentido de que a precariedade do sistema prisional do Estado no justificativa bastante para o descumprimento da lei, em especial quando essa inobservncia da norma se d pela adoo de medidas que, inclusive, vo de encontro defesa social. evidente que ao Juiz da Vara de Execues Criminais no cabe escolher quais penas executar, como se
pudesse dispor da pretenso executria do Estado, como se o cumprimento de sentenas criminais com trnsito em julgado fosse ato submetido a critrios de convenincia e oportunidade. Agravo ministerial provido.
Da a impetrao do remdio herico que ora se apresenta, por meio do qual aduz a impetrante, em sntese, que acertada a r. deciso da d. Juza da Execuo, porquanto seria inconteste o atual estado de superlotao de todos os estabelecimentos prisionais da Comarca de Porto Alegre-RS. Afirma, assim, que impossvel a expedio de mandado de priso em desfavor do paciente (atualmente foragido) se no h possibilidade material de recolher o mesmo ao crcere adequado ao cumprimento da reprimenda que lhe fora imposta. Formula, ao final, a impetrante, pedido liminar, a fim de que seja determinada a suspenso da deciso do Tribunal a quo at o julgamento de mrito do presente writ (fl. 10, e-STJ). Distribudo o feito a minha relatoria, em julho de 2011, foram os autos conclusos ao e. Ministro Presidente desta Corte, para apreciao do pleito liminarmente formulado. Sua Excelncia, o Min. Ari Pargendler, na ocasio, proferiu deciso nos seguintes termos: (...) estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a medida liminar para determinar que o paciente cumpra a pena em regime domiciliar, excepcionalmente, at a apreciao do mrito do presente habeas corpus. (fl. 87, e-STJ). Solicitadas informaes, externou o d. Juzo da Vara de Execues Criminais, alm do j relatado, que diante da deciso liminar exarada nos presentes autos foi determinada novamente a suspenso do mandado de priso, intimando-se o reeducando para que, em 48h, se apresente nesta VEC, a fim de dar incio ao cumprimento da priso domiciliar e mais, que expedido o mandado, este ainda no retornou com o ciente do apenado (fl. 95, e-STJ). O Ministrio Pblico Federal, em parecer subscrito pelo i. SubprocuradorGeral da Repblica, Dr. Washington Bolvar Jnior, opina pela concesso da ordem para determinar que o paciente cumpra a pena em regime domiciliar. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) (Relator): Prima facie, tenho que no assiste razo impetrante, impondose, assim, a revogao da liminar nos presentes autos concedida. Impe-se, ab initio, porm, um breve esclarecimento acerca da questo que, efetivamente, o cerne da presente impetrao. No se discute, na hiptese vertente, a despeito do que constara da r. deciso concessiva do pedido liminar formulado (fl. 86-87) e do parecer ministerial (fls. 262-266), a impossibilidade de se submeter o apenado a regime mais gravoso de cumprimento de pena privativa de liberdade ante a ausncia de vaga em estabelecimento prisional dedicado ao regime apropriado. Deixe-se claro, assim, que no desconhece e tampouco discorda este Relator do entendimento sedimentado deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que na falta de vagas em estabelecimento compatvel ao regime fechado, configura constrangimento ilegal a submisso do ru ao cumprimento de pena em sentido mais gravoso (HC n. 165.385-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 9.3.2011). A questo versada nos autos outra, cinge-se a controvrsia, em verdade, a saber se possvel ao Juzo da Execuo, ante a concluso de precariedade e superlotao dos estabelecimentos prisionais existentes, determinar sponte propria, a suspenso do cumprimento de mandado de priso expedido em desfavor de sentenciado que, submetido inicialmente ao regime aberto de cumprimento de pena, se encontre foragido. Como relatado, foi esta a medida adotada pela d. Juza da Vara das Execues Criminais da Comarca de Porto Alegre que, objeto do agravo em execuo manejado pelo Ministrio Pblico Estadual, ensejou o v. Acrdo da Corte a quo atacado na presente impetrao. Assim que, mantendo-se completamente alheia discusso acerca da eventual possibilidade de cumprimento, por parte do paciente, do restante de sua pena em regime de priso domiciliar, limitou-se a Corte de origem, ora apontada como coatora, a afirmar: (i) a precariedade do sistema prisional do Estado no justificativa bastante para o descumprimento da lei, em especial quando essa inobservncia da norma se d pela adoo de medidas que, inclusive, vo de encontro defesa social; e (ii) ao Juiz da Vara de Execues Criminais no cabe escolher quais penas executar, como se pudesse dispor da
pretenso executria do Estado, como se o cumprimento de sentenas criminais com trnsito em julgado fosse ato submetido a critrios de convenincia e oportunidade. Fixados, assim, os limites da presente impetrao, tenho por acertada a deciso da Corte a quo, por no vislumbrar, na mesma, qualquer ilegalidade ou mesmo discrepncia com a orientao jurisprudencial sedimentada no mbito desta Corte Superior. Como explicitado, o ora paciente foi regularmente processado, restando condenado pena de 04 (quatro) anos de recluso, em regime aberto, pela prtica do crime previsto no art. 157, caput, do Cdigo Penal (fls. 21-27). Tendo ele empreendido fuga do estabelecimento prisional no qual cumpria sua reprimenda, era imperiosa a expedio em seu desfavor de mandado de priso, vez que indispensvel sua recaptura efetiva aplicao da lei penal. Desmedida se revelou, a bem da verdade, a r. deciso da Juza da Execuo, que pela, at compreensvel, angstia decorrente da deplorvel situao em que se encontram os estabelecimentos prisionais do Estado do Rio Grande do Sul - situao esta comungada por quase a totalidade das demais unidades da Federao - determinou, como se possvel fosse, a suspenso do cumprimento do mandado de priso expedido em desfavor o paciente. A precariedade do sistema prisional do Estado no justificativa para o descumprimento da lei. No est, assim, o juzo da execuo, autorizado a abdicar do poder de punir do Estado, por ato discricionrio, como se lhe fosse dado o direito de escolher, por juzo de convenincia e oportunidade, quando dar ou no cumprimento s sentenas penais transitadas em julgado. Revela-se, desta feita, completamente descabida a determinao de suspenso do cumprimento de mandado de priso expedido em face de sentenciado foragido sob o fundamento de que j sobrecarregado o sistema prisional, no s por inexistir previso legal para tanto, como por no ser a execuo penal ato discricionrio submetido a juzo de convenincia do magistrado e, mais, se revelar, na hiptese vertente, medida aodada e desarrazoada do Juzo da Execuo. Impende destacar, neste particular, que a questionada deciso da Juza da Execuo, in casu, resultou da equivocada premissa de que incuo seria o cumprimento do mandado de priso expedido em desfavor do sentenciado foragido, porquanto carente de vagas adequadas para o cumprimento de pena em regime aberto, pelo menos naquele momento, o sistema penitencirio do Estado do Rio Grande do Sul.
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O equivoco do proceder da d. Magistrada se faz evidente, primeiro, pelo fato de ter a mesma antecipado, por mera presuno, a concluso de que no seria possvel recolher a priso o ora paciente, desconsiderando, assim, que determinada concluso dependeria, primeiro, da determinao do regime de cumprimento de pena a ser imposto ao mesmo quando de seu regresso ao sistema penitencirio. Ora, sendo certo que o apenado, ora paciente, promoveu fuga quando cumpria sua reprimenda em regime aberto, sua recolocao, quando de sua eventual recaptura, se dar em estabelecimento, quando muito, destinado ao regime semi-aberto, haja vista a previso legal de regresso de regime em decorrncia da prtica pelo apenado de falta disciplinar de natureza grave, como no caso a fuga. Desta feita, somente quando promovido o cumprimento do mandado de priso legalmente expedido que ter o Juzo da Execuo condies plenas de: 1) adequar o regime de cumprimento do restante da reprimenda imposta ao ora paciente; 2) verificar a existncia de vaga em estabelecimento prisional adequado ao regime de cumprimento respectivo; e 3) conceder ao paciente, se for realmente caso de impossibilidade de alocao do mesmo em estabelecimento prisional apropriado, o direito de se submeter denominada priso domiciliar, consoante entendimento jurisprudencial consolidado deste Superior Tribunal de Justia. Isto posto, tenho que o aresto apontado nas razes do presente remdio herico como veiculador de ilegal coao no ostenta referida natureza, no se fazendo, assim, merecedor de qualquer censura, razo pela qual se impe, como dito, a revogao da liminar inicialmente deferida e o imediato restabelecimento do decreto de priso expedido em desfavor do paciente. Uma vez cumprido o respectivo mandado de priso que caber ao Juzo da Execuo, a sim, aferir se apto est o Sistema Penitencirio Estadual a receber o paciente para adequado cumprimento do restante da pena que lhe fora imposta, valendo-se, para tanto, em caso de resposta negativa, da possibilidade de conferir ao mesmo o direito de se submeter priso domiciliar alternativamente. Ante o exposto, denego a ordem pretendida, revogando a liminar inicialmente concedida (fl. 86). Comunique-se, com urgncia, ao Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e, especialmente, ao d. Juzo da Vara das Execues Criminais da Comarca de Porto Alegre-RS. como voto.
VOTO-VISTA O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: A questo em apreo foi muito bem definida pelo eminente Relator:
A questo versada nos autos outra, cinge-se a controvrsia, em verdade, a saber se possvel ao Juzo da Execuo, ante a concluso de precariedade e superlotao dos estabelecimentos prisionais existentes, determinar sponte propria, a suspenso do cumprimento de mandado de priso expedido em desfavor de sentenciado que, submetido inicialmente ao regime de cumprimento de pena, se encontre foragido.
Aps exame cuidadoso das razes da impetrao, bem como do teor da deciso atacada, no vejo como discordar do eminente Relator quanto impossibilidade de se conceder a ordem reclamada. Adiro s suas razes de decidir, cuja essncia passo a reproduzir, destacando, desde j, que a hiptese dos autos no se assemelha quela em que esta Turma tem, reiteradamente, concedido a ordem impossibilidade de o sentenciado cumprir pena em regime mais rigoroso que aquele que lhe foi imposto:
Revela-se, desta feita, completamente descabida a determinao de suspenso do cumprimento de mandado de priso expedido em face de sentenciado foragido sob o fundamento de que j sobrecarregado o sistema prisional, no s por inexistir previso legal para tanto, como por no ser a execuo penal ato discricionrio submetido a juzo de convenincia do magistrado e, mais, se revelar, na hiptese vertente, medida aodada e desarrazoada do Juzo de Execuo. Impende destacar, neste particular, que a questionada deciso da Juza da Execuo, in casu, resultou da equivocada premissa de que incuo seria o cumprimento do mandado de priso expedido em desfavor do sentenciado foragido, porquanto carente de vagas adequadas para o cumprimento de pena em regime aberto, pelo menos naquele momento, o sistema penitencirio do Estado do Rio Grande do Sul. O equvoco do proceder da d. Magistrada se faz evidente, primeiro, pelo fato de ter a mesma antecipado, por mera presuno, a concluso de que no seria possvel recolher a priso o ora paciente, desconsiderando, assim, que determinada concluso dependeria, primeiro, da determinao do regime de cumprimento de pena a ser imposto ao mesmo quando de seu regresso ao sistema penitencirio. Ora, sendo certo que o apenado, ora paciente, promoveu a fuga quando cumpria sua reprimenda em regime aberto, sua recolocao, quando de sua eventual recaptura, se dar em estabelecimento, quando muito, destinado ao regime
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semi-aberto, haja vista a previso legal de regresso de regime em decorrncia da prtica pelo apenado de falta disciplinar de natureza grave, como no caso a fuga. Desta feita, somente quando promovido o cumprimento do mandado de priso legalmente expedido que ter o juzo da Execuo condies plenas de: 1) adequar o regime de cumprimento do restante da reprimenda imposto ao ora paciente: 2) verificar a existncia de vaga em estabelecimento prisional adequado ao regime de cumprimento respectivo: e 3) conceder ao paciente, se for realmente caso de impossibilidade de alocao do mesmo em estabelecimento prisional apropriado, o direito de se submeter denominada priso domiciliar, consoante entendimento jurisprudencial consolidado deste Superior Tribunal de Justia.
Pelo exposto, tambm denego a ordem. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes: Acompanho integralmente o voto do Sr. Ministro Relator, em que V. Exa. denega a ordem de habeas corpus, revogando a liminar inicialmente concedida.
HABEAS CORPUS N. 218.946-SP (2011/0222522-3) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Csar Augusto Moreira Advogado: Csar Augusto Moreira Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Klber Luiz Urias de Sales (preso)
EMENTA Habeas corpus. Penal. Processo de execuo. Crimes hediondos. Progresso de regime. Possibilidade. Lei n. 11.464/2007. Lapsos temporais mais gravosos. Novatio legis in pejus. Irretroatividade. Hiptese de crime de trfico de entorpecentes praticado sob a vigncia da nova lei. Lei penal no tempo. Crime permanente. Permanncia
cessada aps entrada em vigor da novel legislao de txicos e das alteraes trazidas pela Lei n. 11.464/2007. Aplicabilidade da lei penal mais gravosa. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. 1. Esta Corte j havia firmado entendimento no sentido de considerar inconstitucional a vedao ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prtica de crimes hediondos, nos termos do posicionamento adotado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 82.959-SP. 2. A Lei n. 11.464/2007, apesar de banir expressamente aludida vedao, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prtica de crimes hediondos alcanarem a progresso de regime prisional, constituindo-se, neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade vedada pelos artigos 5, XL, da Constituio Federal e 2 do Cdigo Penal, aplicveis, portanto, apenas aos crimes praticados aps a vigncia da novel legislao, ou seja, 29 de maro de 2007. 3. Os delitos de trfico e associao para o trfico de entorpecentes ostentam natureza permanente, e, por consectrio, a aplicao da Lei n. 11.343/2006, mesmo quando mais gravosa ao ru, mostra-se adequada, j que a atividade executria prolongou-se no tempo at a entrada em vigor da novel de legislao de drogas (Precedente). A consumao do delito de trfico que se protrai no tempo, nada importando que a consumao tenha se iniciado sob a vigncia da lei anterior, devendo o fato ser regido pela lei em vigor no momento em que cessou a permanncia (Smula-STF n. 711). 4. Hiptese de crime praticado em 9 de maio de 2007, portanto, sob a vigncia da nova Lei. 5. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis
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Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 3 de novembro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 8.2.2012
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, em favor de Klber Luiz Urias de Sales, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (HC n. 0075548-51.2011.8.26.0000). Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 9.5.2007 e condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, pena de 16 (dezesseis) anos de recluso, em regime inicial fechado. O paciente requereu, em 8.2.2011, a progresso para o regime semiaberto. O Juzo da Vara de Execues Criminais da Comarca de Rio Preto indeferiu o pedido. Irresignada, a defesa ajuizou pedido de habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, em acrdo assim sintetizado:
Habeas corpus. Impugnao de deciso proferida por Magistrado, ainda que em sede de execuo, onde h previso de recurso especfico. Possibilidade. Pedido conhecido. 2. Habeas corpus. Pedido de progresso de regime indeferido em primeira instncia. Deciso fundamentada que entendeu pela ausncia do requisito de ordem objetiva sua concesso. Crime praticado aps o advento da Lei n. 11.464/2007, na medida em que a priso em flagrante aconteceu em maio de 2007, ocasio em que o ru foi surpreendido pelos policiais. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.
Alega o impetrante, inicialmente, que o juzo a quo indeferiu o pedido de progresso de regime, com base na Lei n. 11.464/2007, no obstante o paciente tenha cometido o crime em data anterior edio do referido diploma legal. Aduz que, por se tratar de lex gravior, no pode ser aplicada retroativamente. Alega que, em caso semelhante, o Tribunal de origem concedeu a ordem, no sendo admissvel o tratamento desigual.
Alega que o paciente preenche os requisitos necessrios progresso de regime, como o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena e o bom comportamento carcerrio, de acordo com o art. 112 da Lei de Execuo Penal. Requer, liminarmente, que o paciente seja colocado em regime semiaberto at o julgamento definitivo deste writ. No mrito, pretende seja concedida ao paciente a progresso ao regime semiaberto. O pedido liminar foi indeferido s fls. 44-54, oportunidade em que foram solicitadas informaes ao Juzo de primeiro grau, as quais foram prestadas s fls. 89-137 e 140-190. O impetrante atravessou petio s fls. 48-92 solicitando o reexame do pedido liminar, o qual restou indeferido fl. 85. O Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Juarez Tavares, pela denegao da ordem (fls. 192-194). Estes autos foram distribudos por preveno ao HC n. 99.443-SP, cuja ordem foi denegada em 21.8.2008. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): O impetrante sustenta a impossibilidade de aplicao, no caso, da Lei n. 11.464/2007, ao argumento de que o crime foi cometido antes da edio da referida norma legal. Inicialmente, no que se refere ao pleito da impossibilidade de aplicao da Lei n. 11.464/2007, os autos revelam que as condutas descritas na denncia teriam sido praticadas no dia 9 de maio de 2007, entre 20h30 e 21h e os trabalhos investigativos realizados pela Polcia Federal iniciados em 2006. Extrai-se de excerto da denncia (fls. 16-20):
(...) 1. Consta do incluso inqurito policial, que no dia 9 de maio de 2007, entre 20h30 e 21h, na rua Valncio Fagundes Leoni, n. 235, bem como em sua proximidades, nesta cidade e comarca de Ribeiro Preto, Marcelo, Luis Felipe e Francisco, mediante prvio ajuste e unidade de desgnios, adquiriram, tinham em depsito, guardavam, traziam consigo e transportavam drogas, consistente em cerca de 7,4 kg de cocana, sem autorizao e cm desacordo com determinao legal e regulamentar.
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2. Consta, ainda, que, em data imprecisa, porm perdurando at o dia 9 de maio de 2007, e lugar ignorado, sendo certo que agindo nesta cidade e comarca de Ribeiro Preto, Marcelo, Luis Felipe e Francisco, mediante prvio ajuste e unidade de desgnios, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou no, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (trfico de drogas). 3. Consta, ainda; que, no dia 9 de maio de 2007, nesta cidade e comarca de Ribeiro Preto, Kleber, Fernando, vulgo Mu e Boi e Douglas, mediante prvio ajuste e unidade de desgnios, ofereceram, venderam e tinham em depsito drogas, consistente em cerca de 7,4 kg de cocana, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. 4. Consta, ainda, que em data imprecisa, porm pelo menos desde cerca de seis meses a contar de 9 de maio de 2007 e perdurando at esta data, nesta cidade e comarca de Ribeiro Preto, Kleber, Fernando, vulgo Mu e Boi e Douglas, mediante prvio ajuste e unidade de desgnios, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou no, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (trfico de drogas). certo que em razo de trabalhos investigativos realizados pela Polcia Federal, iniciados em 2006, logrou-se xito em verificar que Kleber e Fernando, vulgo Mu e Boi, estavam associados para o fim de cometer o delito de trfico de drogas, vivendo, habitualmente, de tal prtica delitiva. (...)
Nos termos da jurisprudncia pacfica desta Corte Superior de Justia, os delitos de trfico e associao para o trfico de entorpecentes ostentam natureza permanente. A propsito, trago colao o seguinte julgado desta Corte:
Processual Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Trfico internacional de entorpecentes. Delito permanente. Ilegalidade da priso em flagrante. Inocorrncia. Trancamento da ao penal. Dispensabilidade do inqurito policial. I - Na espcie dos autos, no se verifica qualquer mcula na realizao da priso em flagrante da recorrente, uma vez que teria sido detida aps a verificao por intermdio de exame mdico de que portava substncia entorpecente no interior do seu aparelho digestivo. II - Ademais, o delito de trfico ilcito de substncia entorpecente previsto crime de natureza permanente, cuja a ao se prolonga no tempo, de forma que enquanto no cessada a permanncia haver o estado de flagrncia (Precedentes). III - O inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no pressuposto necessrio para a propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em outros
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elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular (Precedentes desta Corte e do c. Pretrio Excelso). Recurso desprovido. (RHC n. 27.031-SP, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 7.6.2010).
Assim, a aplicao da Lei n. 11.343/2006, mesmo quando mais gravosa ao ru, mostra-se adequada, j que a atividade executria prolongou-se no tempo at o advento da novel legislao de txicos. De fato, a consumao do delito protrai-se no tempo, nada importando que a consumao tenha se iniciado sob a vigncia da lei anterior, devendo o fato ser regido pela lei em vigor no momento em que cessou a permanncia. Ademais, eis o teor do Verbete Sumular de nmero 711 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou permanncia.
Manso o entendimento deste Sodalcio sobre o tema. Confira-se:

Criminal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes e associao para o trfico. Lei penal no tempo. Crime permanente. Dias-multa. Regime inicialmente fechado. Permanncia cessada aps entrada em vigor da novel legislao de txicos e das alteraes trazidas pela Lei n. 11.464/2007. Aplicabilidade da lei penal mais gravosa. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. I. Os delitos de trfico e associao para o trfico de entorpecentes ostentam natureza permanente, e, por consectrio, a aplicao da Lei n. 11.343/2006, mesmo quando mais gravosa ao ru, mostra-se adequada, j que a atividade executria prolongou-se no tempo at a entrada em vigor da novel de legislao de drogas (Precedente). II. A consumao do delito de trfico que se protrai no tempo, nada importando que a consumao tenha se iniciado sob a vigncia da lei anterior, devendo o fato ser regido pela lei em vigor no momento em que cessou a permanncia (SmulaSTF n. 711). III. Hiptese em que o regime inicialmente fechado revela-se obrigatrio, porquanto a permanncia foi interrompida aps a entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redao ao 1, do art. 2, da Lei n. 8.072/1990, estabelecendo o regime inicialmente mais gravoso para o desconto de reprimendas impostas pela prtica de crimes hediondos. IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC n. 152.551-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 9.11.2010, DJe 22.11.2010).
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O acrdo impugnado da mesma maneira assevera que os fatos imputados ao paciente ocorreram em maio de 2007, quando j estava em vigor a Lei n. 11.464/2007. Extraio, por oportuno, o seguinte trecho do aresto combatido:
Por aqui, o paciente foi preso em flagrante em maio de 2007 - j na vigncia da Lei n. 11.464/2007 - em razo de crime de trfico de entorpecente. Trata-se de delito permanente na modalidade ter em depsito, cuja consumao (...) se prolonga no tempo, dependente da ao do sujeito ativo (...) (Mirabete, Manual de Direito Penal, volume I, Editora Atlas, 1987, p. 128), de sorte que, mesmo que a investigao para apurao de crime de associao para o trfico de drogas tenha comeado em perodo anterior ao flagrante, de rigor concluir que aquela data a que merece ser considerada. Em suma, como a ao policial (que culminou com a priso do paciente tambm em decorrncia de acusao de oferecer venda substncia entorpecente, delito de consumao instantnea, portanto, ocorrida na data da priso) ocorreu em data certa e determinada - 9 de maio de 2007 - respeitados os argumentos da defesa, j vigorava a nova legislao a ponto de justificar a exigncia de cumprimento de tempo superior a 1/6 da pena para a progresso de regime.
Entendo que os perodos introduzidos pela Lei n. 11.464/2007 para a progresso de regime dos condenados pela prtica de crimes hediondos e a eles equiparados devem ser aplicados apenas aos casos supervenientes entrada em vigor da referida lei, ou seja, 29 de maro de 2007. Com efeito, antes das alteraes promovidas na Lei dos Crimes Hediondos, esta Corte j havia se posicionado no sentido da inconstitucionalidade da vedao progresso de regime prisional em casos de condenao pela prtica de tais crimes, seguindo o entendimento adotado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, por ocasio do julgamento do HC n. 82.959-SP, declarou a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, que trazia o referido bice. Por essa razo, inmeras ordens foram concedidas para afastar tal ilegalidade, determinando-se aos juzos das execues criminais que analisassem a presena dos requisitos objetivos e subjetivos necessrios para a concesso da progresso de regime, nos moldes da nica regra aplicvel poca, ou seja, o artigo 112 da Lei de Execues Penais. Com o advento da novel legislao, baniu-se expressamente do ordenamento jurdico a vedao ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prtica de crimes hediondos, sob a condio de que estes
cumpram um lapso diferenciado para a obteno de um regime menos gravoso, de 2/5 (dois quintos) em se tratando de ru primrio, ou 3/5 (trs quintos) quando reincidente. Nesse ponto, verifica-se que o legislador introduziu no ordenamento jurdico verdadeira novatio legis in pejus, cuja aplicao retroativa vedada pelos artigos 5, inciso XL, da Constituio Federal e 2 do Cdigo Penal, devendo incidir, portanto, apenas aos crimes hediondos, e assemelhados, praticados aps 29 de maro de 2007. Situao semelhante foi encontrada quando do advento da Lei n. 8.072/1990, oportunidade em que se entendeu que a sua aplicao deveria ser restrita aos crimes cometidos aps a sua vigncia, por tratar-se de legislao mais prejudicial ao condenado, no se aplicando s execues penais em curso, conforme elucida Alberto Silva Franco:
Em resumo, a regra do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, por ser mais gravosa, no pode retroagir para alcanar a execuo penal em curso (a fim de perpetuar no regime fechado quem ainda, por falta de requisito temporal, nele se ache, ou a fim de fazer regressar ao regime fechado quem j se encontre no regime semi-aberto ou aberto), ou a que vier a ser iniciada em razo de fato criminoso ocorrido antes da vigncia da nova lei (a fim de obstar o direito progresso no regime penitencirio). O princpio da legalidade o alicerce comum que d lastro s garantias do cidado no campo penal, processual penal e de execuo penal. Toda alterao legal que signifique um agravo ou uma restrio ao princpio constitucional da legalidade deve ser rechaada com veemncia e, na rea da execuo penal, deve entender-se como alterao dessa ordem tudo quanto se referir ao quantum, modo ou forma de cumprimento da pena (Cobo del Rosal e Boix Reig, Garantias connstitucionales del derecho sancionador, Derecho penal y Constituicin, Madrid: Edersa, 1982, p. 216). (Crimes hediondos. 5. Ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 286).
A matria possui soluo pacfica nesta Corte, conforme se depreende dos seguintes precedentes:
Habeas corpus. Processual Penal. Crime hediondo. Execuo penal. Regime prisional integral fechado. Afastamento do bice. Progresso de regime. Requisito objetivo. Art. 112 da Lei de Execues Penais. Lei n. 11.464/2007. Aplicao retroativa. Lei penal mais gravosa. Impossibilidade. 1. Diante da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, e aps a publicao da Lei n. 11.464/2007, afastou-se do ordenamento jurdico o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena. 2. A inovao trazida pela Lei n. 11.464/2007 - cumprimento de dois quintos (2/5) da pena imposta, se primrio, e trs quintos (3/5) se reincidente, como
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requisito objetivo para a progresso de regime aos condenados por crimes hediondos -, por ser evidentemente mais gravosa, no pode retroagir para prejudicar o ru, e s poder ser aplicada aos crimes cometidos aps a vigncia da nova lei. 3. O requisito objetivo necessrio para a progresso de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464, em 29 de maro de 2007, como o caso ora em tela, aquele previsto no artigo 112, da Lei de Execues Penais. 4. Ordem concedida para reformar a condenao do Paciente, na parte relativa imposio do regime integralmente fechado, ficando a aferio dos requisitos objetivos e subjetivos da progresso a cargo do Juzo das Execues Penais, que dever adotar como critrio objetivo aquele previsto no artigo 112, da Lei n. 7.210/1984. (HC n. 91.933-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6.3.2008, DJ 7.4.2008 p. 1) Habeas corpus. Penal. Processo de execuo. Crimes hediondos. Progresso de regime. Possibilidade. Lei n. 11.464/2007. Lapsos temporais mais gravosos. Novatio legis in pejus. Irretroatividade. Ordem concedida. 1. Esta Corte j havia firmado entendimento no sentido de considerar inconstitucional a vedao ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prtica de crimes hediondos, nos termos do posicionamento adotado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 82.959-SP. 2. A Lei n. 11.464/2007, apesar de banir expressamente aludida vedao, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prtica de crimes hediondos alcanarem a progresso de regime prisional, constituindo-se, neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade vedada pelos artigos 5, XL, da Constituio Federal e 2 do Cdigo Penal, aplicveis, portanto, apenas aos crimes praticados aps a vigncia da novel legislao, ou seja, 29 de maro de 2007. 3. Ordem concedida para afastar a incidncia dos lapsos temporais previstos na Lei n. 11.464/2007, para que o juzo das execues criminais analise os requisitos objetivos e subjetivos do paciente para a obteno da progresso de regime de acordo com o regramento do art. 112 da Lei de Execues Penais. (HC n. 83.799MS, de minha Relatoria, Sexta Turma, julgado em 25.9.2007, DJ 25.2.2008 p. 364).
Na hiptese dos autos, o fato criminoso ocorreu em 9.5.2007, ou seja, em data posterior a entrada em vigncia da Lei n. 11.464/2007, que de 29.3.2007, que introduziu lapsos temporais mais gravosos para a obteno da progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos e assemelhados. Pelo exposto, por falta do requisito objetivo para progresso de regime, denego a ordem.
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VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes: Sra. Presidente, desconsiderar os fatos ps 29 de maro de 2007, quando vigente a Lei n. 11.464, corresponderia anistia, o que no nos cabe fazer, pois no estamos legitimados a proced-la. De modo que acompanho o voto de V. Exa., denegando a ordem de habeas corpus. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Sra. Presidente, cumprimento o advogado pela bela, objetiva e concisa sustentao oral. O argumento de V. Exa. incontestvel. Acompanho integralmente o voto de V. Exa., denegando a ordem de habeas corpus.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 25.555-MG (2007/0256772-1) Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) Recorrente: Patrcia do Carmo Miranda Soares Advogado: Agnaldo Alves de Souza Recorrido: Estado de Minas Gerais Procurador: Marco Antnio Gonalves Torres e outro(s)
EMENTA Constitucional e Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidora pblica em exerccio de funo pblica. Vnculo temporrio e precrio. Desnecessidade de processo administrativo e de motivao para dispensa. Perodo de gestao.
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Fruio de licena maternidade. Estabilidade provisria. Inteligncia do art. 10, II, b, do ADCT. 1. Se a Lei Complementar Estadual n. 59/2001, de Minas Gerais, estabelece o Diretor do Foro como autoridade competente para designar, a ttulo precrio, o substituto em funo judicial na Comarca, mutatis mutandis, a ele compete dispensar quem anteriormente designou (Precedente: RMS n. 19.415-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 5.4.2006). 2. Ante a precariedade do ato de designao, revela-se legtima a dispensa ad nutum de servidor nestes termos designado para o exerccio de funo pblica, independentemente da existncia de processo administrativo para tanto (Precedentes: RMS n. 11.464MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJU de 14.5.2007; RMS n. 15.890-MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 17.11.2003). 3. A estabilidade do servio pblico, garantia conferida aos servidores pblicos concursados ocupantes de cargos de provimento efetivo, no pode servir de fundamento para a dispensa de servidora pblica no estvel, como a ora recorrente, por motivo de gravidez ou por se encontrar a mesma no gozo de licena-maternidade. 4. Assim, servidora designada precariamente para o exerccio de funo pblica faz jus, quando gestante, estabilidade provisria de que trata o art. 10, II, b, do ADCT, que veda, at adequada regulamentao, a dispensa arbitrria ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. 5. Recurso ordinrio parcialmente provido para, concedida em parte a segurana pleiteada, assegurar impetrante o direito indenizao correspondente aos valores que receberia caso no tivesse sido dispensada, at 05 (cinco) meses aps a realizao parto. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 18 de outubro de 2011 (data do julgamento). Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Relator
DJe 9.11.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto por Patrcia do Carmo Miranda Soares, com fulcro no art. 105, inciso II, alnea b, da Carta Maior, contra acrdo proferido pelo Eg. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que concedeu apenas em parte a segurana por ela pretendida, em writ por meio do qual objetivava a anulao do ato de sua dispensa da funo pblica de Psicloga Judicial, por ter sido o mesmo publicado enquanto em gozo, a impetrante, de licena maternidade. Noticiam os autos que a ora impetrante foi designada, em abril de 2004, para desempenhar, a ttulo precrio, junto ao Foro da Comarca de ContagemMG, a funo pblica de Psicloga Social, at o provimento efetivo do referido cargo por quem de direito (fl. 16, e-STJ). Em 16 de maio de 2006 foi a impetrante dispensada da referida funo, nos termos da Portaria n. 35/2006 da Direo do Foro da Comarca de Contagem (fl. 15, e-STJ). Apontando o mencionado ato de dispensa como coator que a ora recorrente impetrou o mandado de segurana que deu origem fsica aos presentes autos. Aduziu, em sua pea inaugural, ter sido cientificada da dispensa, pela publicao da Portaria n. 35/2006, quando j em gozo de licena maternidade, situao que afirma iniciada desde 25.5.2006, apesar de somente oficializada em 6.6.2006, com a publicao do respectivo ato concessivo da licena. Sustentou, assim, a impetrante, ser ilegal sua dispensa durante o perodo de gestao, independentemente do carter precrio de sua designao para exerccio da funo pblica que ocupava, postulando, primeiramente, pela anulao do ato inquinado de coator e, alternativamente, pelo reconhecimento de seu direito indenizao pelo perodo correspondente estabilidade que lhe seria constitucionalmente assegurada, desde a confirmao da gestao at os cinco meses subsequentes realizao do parto, ante a inteligncia do art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Tansitrias.
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O Juzo de Direito Diretor do Foro da Comarca de Contagem, apontado como autoridade coatora, apesar de regularmente notificado, no prestou informaes acerca do ato perpetrado. A 5 Cmara Cvel do Eg. TJ-MG, pela maioria de votos dos seus integrantes, concedeu parcialmente a ordem pretendida, para suspender os efeitos do ato de dispensa da impetrante to-somente por um perodo de 120 (cento e vinte) dias contados do incio da licena-maternidade da mesma. O aresto, na ocasio exarado, restou assim ementado:
Constitucional e Administrativo. Mandado de segurana. Servidor pblico em exerccio de funo pblica. Vnculo temporrio e precrio. Desnecessidade de processo administrativo e de motivao para dispensa. Perodo de gestao. Fruio de licena maternidade. Dispensa. Impossibilidade. Concesso parcial da ordem. A servidora pblica que exerce funo pblica, por meio de designao, mantm vnculo de natureza temporria e precria. A sua dispensa do exerccio da funo pblica prescinde de processo administrativo e motivao, haja vista que esses institutos so assegurados constitucionalmente somente aos servidores efetivos e/ou estveis. Todavia, no se pode perder de vista que a licena maternidade de cento e vinte dias, sem prejuzo do emprego ou salrio, uma garantia constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais estendida aos servidores publicos.
Em face do julgado, interpe a impetrante o recurso ordinrio que ora se apresenta, insistindo no argumento de que necessria a anulao da Portaria que veiculou sua dispensa da funo pblica que exercia. Requer, alternativamente, seja reconhecida sua estabilidade provisria, nos termos do art. 10, inciso II, b, do ADCT, pelo prazo de 05 (cinco) meses a contar da data da realizao do parto. O Ministrio Pblico Federal, em parecer subscrito pelo SubprocuradorGeral da Repblica, Dr. Jos Eduardo de Santana, opina pelo no provimento do recurso (fls. 133-137). Brevemente relatados, decido. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) (Relator): Prima facie, tenho por oportuno delimitar os exatos contornos da controvrsia.
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Consoante o relatado, o presente recurso interposto em face de acrdo do TJ-MG que, apenas em parte, concedeu ordem pretendida por servidora dispensada, ad nutum, do exerccio de funo pblica para a qual designada precariamente, com esteio em legislao local de duvidosa constitucionalidade. Na ocasio, refutando a pretenso da impetrante de se ver reintegrada ao servio pblico, reconheceu a Corte de origem, o direito de no suportar os efeitos do ato de dispensa seno aps o transcurso de perodo de 120 (cento e vinte) dias contados do incio da licena-maternidade que gozava quando da prtica do ato apontado como coator. Concluiu, assim, a Corte local, que faz jus a servidora designada para o exerccio de funo pblica, ainda que no seja possvel reput-la estvel sequer provisoriamente, garantia constitucional de licena gestante, sem prejuzo do emprego ou salrio. Por isso que se concedeu, na origem, apenas em parte, a ordem pretendida pela impetrante, para suspender os efeitos do ato de dispensa da impetrante to-somente por um perodo de 120 (cento e vinte) dias contados da data em que a mesma entrou em licena-maternidade, qual seja, 25 de maio de 2006. Ainda irresignada, interps a impetrante, como dito, o recurso que ora se afigura, reiterando sua pretenso inicial, qual seja, a de se ver reintegrada funo que exercia ou, alternativamente, ter assegurado o direito indenizao, no somente pelos 120 dias da licena-maternidade, consoante reconhecido na Corte local, mas pelo perodo de 05 (cinco) meses de estabilidade provisria de que trata o art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT, a contar do fim do perodo de gestao. Feito o breve intrito, tenho que assiste razo apenas em parte recorrente, merecendo prosperar, assim, apenas sua pretenso de se ver indenizada luz da inteligncia do art. 10, inciso II, b, do ADCT. A Lei Complementar Estadual n. 59/2001 (Lei de Organizao Judiciria do Estado de Minas Gerais), em vigor quando da dispensa da impetrante, cuidou apenas do provimento efetivo de cargos, por ato do Presidente do Tribunal de Justia, aps prvia aprovao prvia em concurso pblico. Da mesma forma, estabeleceu a competncia do Presidente da Corte Estadual para demitir servidores efetivos. Por outro lado, as hipteses de dispensa de servidores designados a ttulo precrio no foram reguladas pela Lei Complementar Estadual n. 59/2001, assim como j no o tinham sido na Lei Complementar Estadual n. 38/1995. No entanto, seu artigo 272 (art. 298 da LCE n. 38/1995) disps que:
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Art. 272. Na hiptese de vaga ou afastamento, o Diretor do Foro designar substituto para o exerccio do cargo enquanto persistir a vacncia ou durar o afastamento, observado o disposto no art. 270 desta Lei Complementar, submetendo-se o ato aprovao do Presidente do Tribunal de Justia.
Com base na interpretao deste dispositivo, formou-se nesta Corte o entendimento de que, como o Diretor do Foro detm competncia para designar servidores a ttulo precrio, para fins de substituio de cargo em caso de vacncia ou afastamento, teria tambm competncia para dispensar servidor por ele contratado temporariamente. Nesse sentido, asseverou a Ministra Laurita Vaz, quando do julgamento do RMS n. 19.415-MG (DJ 5.4.2006), que:
(...), consoante se verifica da Lei de Organizao Judiciria, o ato de designao de servidores, a ttulo precrio, da competncia do Juiz de Direito Diretor do Foro. Desse modo, foroso concluir, na falta de regramento expresso para os casos de desligamento (dispensa imotivada), que a mesma autoridade que detm a competncia para a designao, tambm competente para a dispensa, a qual, in casu, prescinde de motivao, por cuidar-se de ato administrativo discricionrio, consoante j assinalado.
Impe-se asseverar, ainda, que referida modalidade de designao para o exerccio de funo pblica, a ttulo precrio, este Superior Tribunal de Justia, em ocasies outras, terminou por emprestar natureza anloga hiptese de contratao por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse pblico (CF, art. 37, IX), razo pela qual se firmou orientao no sentido de que, ante a precariedade do ato de designao, revela-se legtima a dispensa ad nutum do servidor nestes termos designado para exerccio de funo pblica, independentemente da existncia de processo administrativo para tanto. Nesta esteira, oportuna a colao dos seguintes precedentes, que servem de fundamento rejeio da pretenso da impetrante de se ver reintegrada funo para a qual se encontrava anteriormente designada:
Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Administrativo. Servidor designado a ttulo precrio. Dispensa. Competncia. Juiz diretor do foro. Precedentes. Exonerao ad nutum. Legalidade. Precedentes. 1. Se a Lei Complementar Estadual n. 38/1995 estabelece o Juiz Diretor do Foro como autoridade competente para designar, a ttulo precrio, o substituto em funo judicial na comarca, mutatis mutandis, pode ele dispensar aquele que anteriormente designou. (RMS n. 12.805-MG, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 5.4.2004).
2. O servidor designado em carter precrio, por no ter direito estabilidade, pode ser exonerado ad nutum pela Administrao, independentemente de abertura de processo administrativo para sua dispensa. Precedentes. 3. Recurso ordinrio improvido. (RMS n. 11.464-MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26.4.2007, DJ 14.5.2007, p. 398). Recurso em mandado de segurana. Administrativo. Servidor pblico estadual. Nomeao a ttulo precrio. Dispensa ad nutum. Possibilidade. Independncia de existncia de processo administrativo. Precedentes anlogos. Eventual indenizao. Impossibilidade de discusso na via mandamental. O recorrente foi designado para o exerccio da respectiva funo, sempre em carter precrio, por isso que sua dispensa ad nutum vivel, independentemente da existncia de procedimento administrativo. Eventual direito indenizao refoge ao mbito da ao mandamental. Recurso desprovido. (RMS n. 15.890-MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 17.11.2003). Administrativo. Recurso em mandado de segurana. Serventurio da justia. Comissrio de menores. Contratao a ttulo precrio. Competncia delegada da autoridade coatora para a prtica do ato. Dispensa ad nutum. Legalidade. (...) 2 - Os ocupantes de cargos, empregos ou funes temporrias, em razo da instabilidade do vnculo, da precariedade da admisso e do lapso temporal a que se subordinaram desde o incio, podem ser demitidos ad nutum, no se cogitando qualquer afronta ao devido processo legal, pertinentes somente aos servidores concursados. 3 - Precedente (RMS n. 9.649-MG). 4 - Recurso conhecido, porm, desprovido. (RMS n. 9.646-MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 23.4.2001). Administrativo. Servidor pblico estadual. Lei n. 10.254/1990, art. 7. Nomeao a ttulo precrio com ressalva da possibilidade de desligamento imediato. Dispensa. Devido processo legal. Competncia. Determinao do presidente do Tribunal de Justia. 1. Nomeado em carter precrio, com ressalva, inclusive, de desligamento automtico na hiptese de provimento efetivo, legtima a dispensa, independentemente de processo administrativo. 2. Recurso no provido. (RMS n. 9.296-MG, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, DJ 1.2.1999).
Subjaz, todavia, a segunda questo posta nas razes da presente irresignao recursal apreciao desta Corte Superior, qual seja, saber se ora impetrante
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socorre a inteligncia da norma inserta no art. 10, inciso II, b, do ADCT. Ou seja, resta esclarecer se servidora designada precariamente para o exerccio de funo pblica faz jus, quando gestante, estabilidade provisria de que trata o art. 10, II, b, do ADCT, que veda, at adequada regulamentao, a dispensa arbitrria ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A questo, bem verdade, pelo menos em linhas gerais, no est sendo posta pela vez primeira apreciao deste Superior Tribunal de Justia. Tanto que a eg. Quinta Turma deste Tribunal, em recentssimo julgado, seguindo orientao j inaugurada pelo Pretrio Excelso, assegurou servidora gestante exonerada ad nutum do exerccio de funo comissionada, o direito de receber indenizao correspondente ao que receberia, caso no tivesse sido dispensada, at 05 (cinco) meses aps o parto, valendo-se, para tanto, da exegese do prprio art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT. Na ocasio, fez o i. Relator do feito, e. Min. Arnaldo Esteves Lima, constar do voto condutor do julgado as seguintes ilaes:
(...) Verifica-se, da leitura dos arts. 6 e 7, inciso XVIII, da Constituio Federal, que constitui direito social a proteo maternidade. Outrossim, a licena gestante dar-se- sem prejuzo no apenas do emprego, mas tambm do salrio. A estabilidade provisria, denominada, ainda, de perodo de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra b, do ADCT, visa assegurar trabalhadora a permanncia no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao incio da gestao at os primeiros meses de vida da criana, com o objetivo de impedir o exerccio do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vnculo laboral. No mbito estatutrio, diante da garantia de estabilidade do servidor pblico, conferida aps 3 (trs) anos de efetivo exerccio para concursados e ocupantes de cargos de provimento efetivo, nos termos do art. 41, caput, da Constituio Federal, no se verifica igual regramento, considerando a impossibilidade de resciso unilateral pela Administrao quando no existir o cometimento de uma falta disciplinar grave. No entanto, essa circunstncia no constitui bice ao reconhecimento do pedido formulado pela ora recorrente. A estabilidade do servio pblico conferida a todos os servidores pblicos concursados ocupantes de cargos de provimento efetivo. No entanto, essa garantia no pode servir de fundamento para a dispensa de servidora pblica por motivo de gravidez ou por se encontrar no gozo de licena-maternidade. Admitir tal conduta seria permitir um tratamento discriminatrio, diferenciado, que colide com o ideal de justia preconizado no texto constitucional de proteo maternidade.
A tranqilidade que se deve conferir servidora pblica revela-se na busca da manuteno de sua situao funcional, para que o perodo gestacional transcorra sem sobressaltos e evitar que seja punida porque se encontra grvida, atento circunstncia de que a Constituio Federal garante a irredutibilidade salarial no perodo de licenciamento. A discusso no pode ser reduzida existncia ou no de lei assegurando a estabilidade provisria ou temporria de servidora pblica gestante. Situa-se, em um plano mais elevado, de nvel constitucional, albergando os princpios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da proteo maternidade. A respeito da natureza dos princpios constitucionais, leciona Crmem Lcia Antunes Rocha (Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 25): Os princpios constitucionais so os contedos primrios diretores do sistema jurdico normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade so transformados pelo Direito em princpios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relaes jurdicas no Estado. So eles, assim, as colunas-mestras da grande construo do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. O Supremo Tribunal Federal, atento ao princpio constitucional de proteo maternidade, j assegurou servidora pblica federal ocupante de cargo em comisso, demitida quando no gozo de licena-gestante, o direito remunerao devida at 5 (cinco) meses aps o parto, com fundamento nos arts. 7, XVIII, da Constituio Federal e 10, II, b, do ADCT, consoante atesta a seguinte ementa: Constitucional. Administrativo. Servidor pblico. Licena-gestante. Exonerao. CF, art. 7, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. I. Servidora pblica exonerada quando no gozo de licena-gestante; a exonerao constitui ato arbitrrio, porque contrrio norma constitucional: CF, art. 7, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. II. Remunerao devida no prazo da licena-gestante, vale dizer, at cinco meses aps o parto. Inaplicabilidade, no caso, das Smulas n. 269 e n. 271-STF. III. Recurso provido. (RMS n. 24.263-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 9.5.2003). H, ainda, deciso monocrtica da Suprema Corte que manteve acrdo que assegurara a garantia da estabilidade provisria militar temporria gestante: AI n. 547.104-RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.11.2005.
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Em conseqncia, equivocado o entendimento do Tribunal a quo, segundo o qual a garantia em discusso destinada to-somente a trabalhadoras submetidas ao regime da CLT. Tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal a compreenso de que o texto constitucional contempla a estabilidade provisria da gestante, seja ela celetista, servidora pblica ou militar. Especificamente no tocante exonerao ou dispensa do exerccio de funo comissionada ou cargo em comisso, tal como ocorrido no caso vertente, o Superior Tribunal de Justia, porque constatado que a motivao da exonerao do cargo em comisso deu-se em razo da gravidez, assegurou a servidora pblica no o direito de permanecer no cargo, mas de receber indenizao correspondente, consoante atesta a seguinte ementa: Constitucional e Administrativo. Mandado de segurana. Cargo em comisso. Gestante. Exonerao. Falta de motivao do ato administrativo no sentido de que a exonerao se deu por outra razo que no a da gravidez. Inexistncia de direito a permanecer no cargo, que e de confiana. Direito, contudo, a uma indenizao equivalente a cinco meses de remunerao, a contar da gravidez. Invocao de normas protetivas da propria constituio para o trabalhador in genere (arts. 5, paragrafo 2, 7, inc. XVIII, e 10, inciso II, alnea b, do ADCT). Recurso ordinrio conhecido e provido. I - A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comisso. Alega que foi exonerada simplesmente por estar grvida. O impetrante, em suas informaes, ao fazer a defesa do ato impugnado, no alegou nenhuma razo para a exonerao. Restou, assim, claro que o motivo foi a gravidez. II - Ainda que no haja norma expressa para proteger a recorrente, pode-se-lhe aplicar, por fora do 2 do art. 5 da Constituio, dispositivos constitucionais relativos ao trabalhador em geral (art. 7, inc. XVIII, combinado com o art. 10, inc. II, b, do ADCT). III - Recurso ordinrio conhecido e parcialmente provido para que recorrente, que no tem direito a permanecer no cargo, seja paga uma indenizao equivalente remunerao que ela teria em 5 (cinco) meses a contar da gravidez. (RMS n. 3.313-SC, Rel. Min. Adhemar Maciel, Sexta Turma, DJ de 20.3.1995). Na presente hiptese, impe-se seja adotado idntico raciocnio jurdico. Muito embora no se afaste o carter precrio do exerccio de funo comissionada, no h dvida de que a ora recorrente foi dispensada porque se encontrava no gozo de licena-maternidade, consoante atesta o ofcio que indicou outra servidora para o exerccio da funo (fl. 20). (...) Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinrio. Diante da circunstncia de que no tem a recorrente direito de permanecer no exerccio da funo comissionada, concedo a segurana em parte para assegurar-lhe indenizao
correspondente ao que receberia, caso no tivesse sido dispensada, at 5 (cinco) meses aps o parto. Custas ex lege. Sem condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nos termos da Smula n. 105-STJ. (RMS n. 22.361-RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 8.11.2007, DJ 7.2.2008, p. 1).
Na hiptese vertente, a despeito de no serem exatamente idnticas as situaes funcionais da ora recorrente (designada precariamente para o exerccio de funo pblica) e da impetrante agraciada com o decidido no paradigma supra transcrito (servidora designada para o exerccio de funo comissionada), no vislumbro a existncia de qualquer fundamento capaz de obstar seja conferida quela a proteo judicial a esta j assegurada no precedente trazido colao. Isto porque se revelam irrefutveis, a meu sentir, os fundamentos bem lanados pelo e. Min. Arnaldo Esteves Lima quando do julgamento do RMS n. 22.361-RJ. Como bem destacado, a estabilidade do servio pblico, garantia conferida aos servidores pblicos concursados ocupantes de cargos de provimento efetivo, no pode servir de fundamento para a dispensa de servidora pblica no estvel, como a ora recorrente, por motivo de gravidez ou por se encontrar a mesma no gozo de licena-maternidade. Admitir tal conduta seria permitir um tratamento discriminatrio, diferenciado, que colide com o ideal de justia preconizado no texto constitucional de proteo maternidade. A tranqilidade que se deve conferir servidora pblica revela-se na busca da manuteno de sua situao funcional, para que o perodo gestacional transcorra sem sobressaltos. Evita-se, assim, seja a mulher punida por se encontrar grvida, atentando-se, especialmente, circunstncia de que a Constituio Federal garante a mesma irredutibilidade salarial no perodo de licenciamento. Procede, assim, a pretenso da recorrente, de se ver amparada pela inteligncia do o art. 10, II, b, do ADCT, que proscreve a dispensa arbitrria ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps a realizao do parto. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinrio, para conceder em parte a segurana pleiteada, assegurando impetrante o direito indenizao correspondente aos valores que receberia, caso no tivesse sido dispensada, at 05 (cinco) meses aps a realizao do parto. Custas ex lege. Sem condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nos termos da Smula n. 105-STJ. como voto.
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PrCv Ao coletiva - Ajuizamento - Ao individual - Suspenso - CPC, art. 20 Expurgos inflacionrios - Honorrios advocatcios - Prvia condenao do ru - Impossibilidade. REsp n. 1.185.334 - RS. RSTJ 225/506. Ao de alimentos - Improcedncia - Curso superior - Concluso - Prova da incapacidade de sustento - Necessidade. REsp n. 1.218.510 - SP. RSTJ 225/524. Ao de cobrana - Contratada - Extino - Desconsiderao da personalidade jurdica - Desnecessidade - Legitimidade passiva ad causam - Antigas scias - Servio de marketing - Sociedade simples Responsabilidade ilimitada. REsp n. 895.792 - RJ. RSTJ 225/412. Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput Direito identidade gentica - Direito privacidade e intimidade - Genitor do investigante vivo - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Princpio da razoabilidade - Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Ao de reintegrao de posse - Divergncia jurisprudencial nodemonstrada - Inspeo judicial tardia - Posse integral da rea - No comprovao - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.213.518 - AM. RSTJ 225/511.
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Ao indenizatria - Acidente automobilstico - Fato do produto Fornecedor - Responsabilidade objetiva. REsp n. 1.026.153 - SP. RSTJ 225/633. Ao indenizatria - Dano moral - Ilegitimidade passiva ad causam Ofcio de notas - Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Lei n. 9.492/1997, art. 38 Personalidade jurdica - Ausncia - Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Ao indenizatria - No-cabimento - Divergncia jurisprudencial nodemonstrada - Hemofilia - Transfuso de sangue - HIV - Prova - Reexame - Vedao - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao. REsp n. 1.202.159 - RJ. RSTJ 225/263. Ao individual - Suspenso - Ao coletiva - Ajuizamento - CPC, art. 20 Expurgos inflacionrios - Honorrios advocatcios - Prvia condenao do ru - Impossibilidade. REsp n. 1.185.334 - RS. RSTJ 225/506. Ao penal originria - Crime de corrupo ativa - Crime de corrupo passiva - Desembargador - Afastamento - Possibilidade - Gravao ambiental - Legalidade - Lei Complementar n. 35/1979, art. 29. APn n. 644 - BA. RSTJ 225/19. Ao penal pblica condicionada representao - Audincia de retratao da representao - Realizao ex officio - Impossibilidade - Crime de leso corporal de natureza leve - Lei n. 11.340/2006, art. 16 - Ofendida Manifestao de vontade - Necessidade - Violncia domstica e familiar. RMS n. 34.607 - MS. RSTJ 225/806. Acidente automobilstico - Ao indenizatria - Fato do produto Fornecedor - Responsabilidade objetiva. REsp n. 1.026.153 - SP. RSTJ 225/633. Acrdo - Fundamentao - Ausncia - Apelao - Nulidade absoluta Razes de decidir - Motivao em sentena de 1 grau e em parecer do Ministrio Pblico - Insuficincia. HC n. 210.981 - SP. RSTJ 225/865. Acusado - Nova oitiva - Necessidade - Demisso - Nulidade - Oitiva de testemunhas - Deferimento - Processo administrativo disciplinar. MS n. 17.423 - DF. RSTJ 225/182. Advocacia - Impossibilidade - Incompatibilidade - Caracterizao - Lei n. 8.906/1994, art. 28, IV - Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Assessor jurdico. REsp n. 997.714 - RS. RSTJ 225/257. Alcance subjetivo da sentena - Alterao - Impossibilidade - CPC, art. 543-C - Eficcia da sentena - Limitao territorial - No-cabimento - Execuo de sentena - Ao civil pblica - Expurgos inflacionrios Pagamento - Lei n. 9.494/1997, art. 2-A, caput - Inaplicabilidade. REsp n. 1.243.887 - PR. RSTJ 225/123.
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Alquota tributria - Alterao, aumento ou fixao - Impossibilidade - Cofins - Regime de contribuio - Lei n. 10.833/2003, art. 10, XI Princpio da legalidade - Ofensa - Secretaria da Receita Federal - Instruo Normativa n. 468/2004. REsp n. 1.089.998 - RJ. RSTJ 225/295. Ameaa de grave leso sade e economia pblicas - Suspenso da fabricao e comercializao de medicamentos - Suspenso de liminar e de sentena. AgRg na SLS n. 1.425 - DF. RSTJ 225/84. Apelao - Acrdo - Fundamentao - Ausncia - Nulidade absoluta Razes de decidir - Motivao em sentena de 1 grau e em parecer do Ministrio Pblico - Insuficincia. HC n. 210.981 - SP. RSTJ 225/865. Apelao - Constrangimento ilegal - Crime de estelionato - Tentativa - Crime de furto qualificado - Efeito devolutivo - Ampliao - Nocabimento - Reformatio in pejus - Impossibilidade. HC n. 174.237 - SP. RSTJ 225/743. Artista - Autorizao - Ausncia - CD remasterizado - Dano moral Violao - Direito autoral - Indenizao - Cabimento - Lei n. 9.610/1998, arts. 24, IV, e 49. REsp n. 1.098.626 - RJ. RSTJ 225/439. Assinatura - Reconhecimento em cartrio por semelhana - CPC, arts. 369 e 389, II - Embargos execuo - Impugnao - nus da prova Apresentante - No-cabimento - Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 302.469 - MG. RSTJ 225/403. Atipicidade da conduta - CPC, art. 405, II, e 4 - Crime de falso testemunho ou falsa percia - Informante - Paciente - Irm do autor da ao. HC n. 192.659 - ES. RSTJ 225/752. Ato de incorporao imobiliria - Atribuio aos adquirentes do imvel Possibilidade - Condomnio especial horizontal de casas - Lei n. 4.591/1964 - Lei n. 6.766/1979 - Responsabilidade pela construo. REsp n. 709.403 SP. RSTJ 225/546. Ato regulamentador - Ausncia - Benefcio - Concesso - Impossibilidade - Lei n. 11.770/2008, art. 2 - Licena-maternidade - Prorrogao Servidoras pblicas municipais. REsp n. 1.258.074 - MG. RSTJ 225/337. Atribuio aos adquirentes do imvel - Possibilidade - Ato de incorporao imobiliria - Condomnio especial horizontal de casas - Lei n. 4.591/1964 - Lei n. 6.766/1979 - Responsabilidade pela construo. REsp n. 709.403 SP. RSTJ 225/546. Audincia de retratao da representao - Realizao ex off icio Impossibilidade - Ao penal pblica condicionada representao - Crime de leso corporal de natureza leve - Lei n. 11.340/2006, art. 16 - Ofendida - Manifestao de vontade - Necessidade - Violncia domstica e familiar. RMS n. 34.607 - MS. RSTJ 225/806.
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Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel - Competncia - Justia Estadual - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Lei n. 6.321/1976 - Lei n. 7.418/1985 - Previdncia privada - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381. Auxlio-acidente - Benefcio concedido anterior Lei n.9.032/1995 - CPC, arts. 543-B, 3, e 557, 1-A - Juzo de retratao - Lei nova - Pedido de reviso - Impossibilidade - Repercusso geral. REsp n. 1.050.688 - SP. RSTJ 225/813.
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Trbt Base de clculo - Valor - Incluso - Contribuio Social sobre o Lucro - CTN, art. 43, 2 - Disponibilidade econmica e jurdica da renda Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. Benefcio - Concesso - Impossibilidade - Ato regulamentador - Ausncia - Lei n. 11.770/2008, art. 2 - Licena-maternidade - Prorrogao Servidoras pblicas municipais. REsp n. 1.258.074 - MG. RSTJ 225/337. Benefcio concedido anterior Lei n.9.032/1995 - Auxlio-acidente - CPC, arts. 543-B, 3, e 557, 1-A - Juzo de retratao - Lei nova - Pedido de reviso - Impossibilidade - Repercusso geral. REsp n. 1.050.688 - SP. RSTJ 225/813. Benefcios fiscais supervenientes - Reduo da taxa de juros - Contribuio provisria sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF) - Depsito judicial - Diferenas dos ndices dos juros - Levantamento - Impossibilidade - Lei n. 9.703/1998, art. 1, 2 - Lei n. 10.637/2002, art. 14, 3. REsp n. 1.235.353 - PR. RSTJ 225/190.
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Adm Cadastro de servio de proteo ao crdito - Registro - Concurso pblico Investigao social - Inabilitao - No-cabimento - Princpio da presuno de inocncia - Sentena condenatria - Trnsito em julgado - Inexistncia. RMS n. 30.734 - DF. RSTJ 225/793. Caixa Econmica Federal (CEF) - Interesse jurdico - Competncia - Justia Federal - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 7.682/1988 - Lei n.
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12.409/2011 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Seguro habitacional Aplice pblica - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 - SC. RSTJ 225/359. PrCv Cmara de Vereadores - Eleio da Mesa Diretora - Leso ordem pblica - Verificao - Impossibilidade - Suspenso de segurana - No-cabimento. AgRg na SS n. 2.498 - BA. RSTJ 225/113. Cargo pblico - Investidura - Cabimento - Concurso pblico - Condenao transitada em julgado - Quitao eleitoral - Validade - Suspenso dos direitos polticos - Encerramento. RMS n. 35.045 - DF. RSTJ 225/249. CC/2002, art. 206, 3, V - Inaplicabilidade - Cincia do registro Inscrio errnea no SPC - Indenizao - Cabimento - Prescrio - Termo inicial. REsp n. 1.276.311 - RS. RSTJ 225/664. CC/2002, art. 1.606, caput - Ao de investigao de relao avoenga Direito identidade gentica - Direito privacidade e intimidade - Genitor do investigante vivo - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Princpio da razoabilidade - Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. CD remasterizado - Artista - Autorizao - Ausncia - Dano moral Violao - Direito autoral - Indenizao - Cabimento - Lei n. 9.610/1998, arts. 24, IV, e 49. REsp n. 1.098.626 - RJ. RSTJ 225/439. CF/1988, ADCT, art. 10, II, b - Dispensa ad nutum - Possibilidade Exerccio de funo pblica - Vnculo temporrio e precrio - Licena maternidade - Estabilidade provisria - Cabimento - Servidora pblica Gravidez. RMS n. 25.555 - MG. RSTJ 225/892. CF/1988, art. 5, XXI e LXX, b - Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de municpios - Lei n. 10.016/2009, art. 21 - Lei n. 12.016/2009, art. 21 e 22 - Mandado de segurana coletivo - Pessoa jurdica de direito pblico - Substituio processual - No-cabimento. RMS n. 34.270 - MG. RSTJ 225/241. CF/1988, art. 37, IX - Contrato temporrio - Precariedade - Direito lquido e certo - Ausncia - Servio pblico - Estabilidade - No-configurao. AgRg no RMS n. 33.227 - PA. RSTJ 225/232. Cincia do registro - CC/2002, art. 206, 3, V - Inaplicabilidade Inscrio errnea no SPC - Indenizao - Cabimento - Prescrio - Termo inicial. REsp n. 1.276.311 - RS. RSTJ 225/664. Cirurgia de natureza mista - Obrigao de meio e de resultado Responsabilidade civil - Mdico. REsp n. 1.097.955 - MG. RSTJ 225/428. Clusula abusiva - Dano moral - Dano material - Cabimento - Plano de sade - Tratamento - Valor de cobertura - Limitao - Impossibilidade. REsp n. 735.750 - SP. RSTJ 225/568.
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Cofins - Regime de contribuio - Alquota tributria - Alterao, aumento ou fixao - Impossibilidade - Lei n. 10.833/2003, art. 10, XI - Princpio da legalidade - Ofensa - Secretaria da Receita Federal - Instruo Normativa n. 468/2004. REsp n. 1.089.998 - RJ. RSTJ 225/295. Comrcio - Cobrana de ICMS - Suspenso de segurana - Nocabimento. AgRg na SS n. 2.482 - MA. RSTJ 225/110. Competncia - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel - Justia Estadual - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Lei n. 6.321/1976 - Lei n. 7.418/1985 - Previdncia privada - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381. Competncia - Conexo - Concurso de jurisdies da mesma categoria - CPP, art. 78, II - Habeas corpus - Via eleita inadequada - Sexta Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro. HC n. 116.516 - RJ. RSTJ 225/703. Competncia - Dissdios trabalhistas entre empregados e empregadores Junta de Conciliao e Arbitragem - Resoluo n. 9/2005-STJ - Sentena estrangeira contestada - Homologao. SEC n. 4.933 - MX. RSTJ 225/160. Competncia - Justia Federal - Caixa Econmica Federal (CEF) - Interesse jurdico - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 7.682/1988 - Lei n. 12.409/2011 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Seguro habitacional - Aplice pblica - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 SC. RSTJ 225/359. Competncia da Justia Brasileira - Previso de excluso - Homologao Impossibilidade - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 5.262 - CH. RSTJ 225/168. Competncia do juzo - Crime de homicdio triplamente qualificado Local do incio dos atos executrios - Teoria do resultado - Relativizao. HC n. 196.458 - SP. RSTJ 225/845. Concurso pblico - Cadastro de servio de proteo ao crdito - Registro Investigao social - Inabilitao - No-cabimento - Princpio da presuno de inocncia - Sentena condenatria - Trnsito em julgado - Inexistncia. RMS n. 30.734 - DF. RSTJ 225/793. Concurso pblico - Cargo pblico - Investidura - Cabimento - Condenao transitada em julgado - Quitao eleitoral - Validade - Suspenso dos direitos polticos - Encerramento. RMS n. 35.045 - DF. RSTJ 225/249. Concurso pblico - Aprovao fora do nmero de vagas - Nomeao Direito lquido e certo - Novas vagas - Vigncia do certame. RMS n. 31.847 - RS. RSTJ 225/277.
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Concurso pblico - Limite de idade - Decadncia - Termo inicial Indeferimento da matrcula - Mandado de segurana. REsp n. 1.258.466 - MS. RSTJ 225/341. Condenao - Manuteno - Crime de homicdio qualificado - Laudos periciais antagnicos - Segundo laudo pericial - Nulidade - No-ocorrncia. HC n. 88.645 - PA. RSTJ 225/825. Condenao transitada em julgado - Cargo pblico - Investidura Cabimento - Concurso pblico - Quitao eleitoral - Validade - Suspenso dos direitos polticos - Encerramento. RMS n. 35.045 - DF. RSTJ 225/249. Condio da ao - Precluso - No-ocorrncia - CPC, art. 267, 3 Defesa de mrito - Precluso - Teoria da assero. REsp n. 595.188 - RS. RSTJ 225/539. Condomnio especial horizontal de casas - Ato de incorporao imobiliria - Atribuio aos adquirentes do imvel - Possibilidade - Lei n. 4.591/1964 - Lei n. 6.766/1979 - Responsabilidade pela construo. REsp n. 709.403 SP. RSTJ 225/546. Conexo - Concurso de jurisdies da mesma categoria - Competncia - CPP, art. 78, II - Habeas corpus - Via eleita inadequada - Sexta Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro. HC n. 116.516 - RJ. RSTJ 225/703. Constrangimento ilegal - Apelao - Crime de estelionato - Tentativa - Crime de furto qualificado - Efeito devolutivo - Ampliao - Nocabimento - Reformatio in pejus - Impossibilidade. HC n. 174.237 - SP. RSTJ 225/743. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - CPP, art. 312 - Crime de roubo qualificado - Lei n. 12.403/2011 - Priso preventiva - Revogao - Nocabimento. HC n. 210.892 - SC. RSTJ 225/777. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Garantia da ordem pblica Priso preventiva - Manuteno. HC n. 205.981 - DF. RSTJ 225/764. Continuidade delitiva - Crime de atentado violento ao pudor - Crime de estupro - Lei n. 11.464/2007 - Aplicabilidade - Quantum final da reprimenda - Aferio - Reformatio in pejus - No-ocorrncia - Smula n. 711-STF. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836. Contratada - Extino - Ao de cobrana - Desconsiderao da personalidade jurdica - Desnecessidade - Legitimidade passiva ad causam - Antigas scias - Servio de marketing - Sociedade simples Responsabilidade ilimitada. REsp n. 895.792 - RJ. RSTJ 225/412. Contrato temporrio - Precariedade - CF/1988, art. 37, IX - Direito lquido e certo - Ausncia - Servio pblico - Estabilidade - No-configurao. AgRg no RMS n. 33.227 - PA. RSTJ 225/232.
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Contribuio provisria sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF) - Benefcios fiscais supervenientes - Reduo da taxa de juros - Depsito judicial - Diferenas dos ndices dos juros - Levantamento - Impossibilidade - Lei n. 9.703/1998, art. 1, 2 - Lei n. 10.637/2002, art. 14, 3. REsp n. 1.235.353 - PR. RSTJ 225/190. Contribuio Social sobre o Lucro - Base de clculo - Valor - Incluso - CTN, art. 43, 2 - Disponibilidade econmica e jurdica da renda Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. CPC, art. 20 - Ao coletiva - Ajuizamento - Ao individual - Suspenso Expurgos inflacionrios - Honorrios advocatcios - Prvia condenao do ru - Impossibilidade. REsp n. 1.185.334 - RS. RSTJ 225/506. CPC, art. 267, 3 - Condio da ao - Precluso - No-ocorrncia Defesa de mrito - Precluso - Teoria da assero. REsp n. 595.188 - RS. RSTJ 225/539. CPC, arts. 369 e 389, II - Assinatura - Reconhecimento em cartrio por semelhana - Embargos execuo - Impugnao - nus da prova Apresentante - No-cabimento - Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 302.469 - MG. RSTJ 225/403. CPC, art. 405, II, e 4 - Atipicidade da conduta - Crime de falso testemunho ou falsa percia - Informante - Paciente - Irm do autor da ao. HC n. 192.659 - ES. RSTJ 225/752. CPC, arts. 543-A, 5, e 543-B, 3 - Fundamentao sucinta suficiente Negativa de prestao jurisdicional - Inexistncia - Recurso protelatrio Aplicao de multa - Repercusso geral - Ausncia. AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.231.838 - CE. RSTJ 225/118. CPC, arts. 543-B, 3, e 557, 1-A - Auxlio-acidente - Benefcio concedido anterior Lei n.9.032/1995 - Juzo de retratao - Lei nova Pedido de reviso - Impossibilidade - Repercusso geral. REsp n. 1.050.688 - SP. RSTJ 225/813. CPC, art. 543-C - Alcance subjetivo da sentena - Alterao Impossibilidade - Eficcia da sentena - Limitao territorial - Nocabimento - Execuo de sentena - Ao civil pblica - Expurgos inflacionrios - Pagamento - Lei n. 9.494/1997, art. 2-A, caput Inaplicabilidade. REsp n. 1.243.887 - PR. RSTJ 225/123. CPP, art. 78, II - Competncia - Conexo - Concurso de jurisdies da mesma categoria - Habeas corpus - Via eleita inadequada - Sexta Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro. HC n. 116.516 - RJ. RSTJ 225/703.
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CPP, art. 84, 1 e 2 - Inconstitucionalidade - Foro por prerrogativa de funo - No-cabimento - Lei n. 9.868/1999, art. 27 - Lei n. 10.628/2002 - Lei processual penal no tempo - Tempus regit actum - Princpio do juiz natural - Ofensa - No-ocorrncia. HC n. 115.521 - DF. RSTJ 225/692. CPP, art. 312 - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de roubo qualificado - Lei n. 12.403/2011 - Priso preventiva - Revogao - Nocabimento. HC n. 210.892 - SC. RSTJ 225/777. Crditos sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado Aproveitamento - Impossibilidade - Lei n. 10.637/2002, art. 3, VI Revogao - Lei n. 10.833/2003, arts. 3, VI, e 15 - Lei n. 11.196/2005, art. 43 - Programa de Integrao Social (PIS) - Regime da no cumulatividade. REsp n. 1.258.979 - SC. RSTJ 225/349. Crime de associao para o trfico - Crime de trfico de entorpecente Crime hediondo - Crime permanente - Lei n. 11.346/2006 - Lei penal mais gravosa - Aplicabilidade. HC n. 218.946 - SP. RSTJ 225/883. Crime de atentado violento ao pudor - Continuidade delitiva - Crime de estupro - Lei n. 11.464/2007 - Aplicabilidade - Quantum final da reprimenda - Aferio - Reformatio in pejus - No-ocorrncia - Smula n. 711-STF. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836. Crime de corrupo ativa - Ao penal originria - Crime de corrupo passiva - Desembargador - Afastamento - Possibilidade - Gravao ambiental - Legalidade - Lei Complementar n. 35/1979, art. 29. APn n. 644 - BA. RSTJ 225/19. Crime de corrupo passiva - Ao penal originria - Crime de corrupo ativa - Desembargador - Afastamento - Possibilidade - Gravao ambiental - Legalidade - Lei Complementar n. 35/1979, art. 29. APn n. 644 - BA. RSTJ 225/19. Crime de estelionato - Tentativa - Apelao - Constrangimento ilegal - Crime de furto qualificado - Efeito devolutivo - Ampliao - Nocabimento - Reformatio in pejus - Impossibilidade. HC n. 174.237 - SP. RSTJ 225/743. Crime de estupro - Continuidade delitiva - Crime de atentado violento ao pudor - Lei n. 11.464/2007 - Aplicabilidade - Quantum final da reprimenda - Aferio - Reformatio in pejus - No-ocorrncia - Smula n. 711-STF. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836. Crime de falso testemunho ou falsa percia - Atipicidade da conduta CPC, art. 405, II, e 4 - Informante - Paciente - Irm do autor da ao. HC n. 192.659 - ES. RSTJ 225/752. Crime de furto qualificado - Apelao - Constrangimento ilegal - Crime de estelionato - Tentativa - Efeito devolutivo - Ampliao - No-cabimento Reformatio in pejus - Impossibilidade. HC n. 174.237 - SP. RSTJ 225/743.
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Crime de homicdio qualificado - Condenao - Manuteno - Laudos periciais antagnicos - Segundo laudo pericial - Nulidade - No-ocorrncia. HC n. 88.645 - PA. RSTJ 225/825. Crime de homicdio triplamente qualificado - Competncia do juzo Local do incio dos atos executrios - Teoria do resultado - Relativizao. HC n. 196.458 - SP. RSTJ 225/845. Crime de leso corporal de natureza leve - Ao penal pblica condicionada representao - Audincia de retratao da representao - Realizao ex officio - Impossibilidade - Lei n. 11.340/2006, art. 16 - Ofendida Manifestao de vontade - Necessidade - Violncia domstica e familiar. RMS n. 34.607 - MS. RSTJ 225/806. Crime de roubo qualificado - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - CPP, art. 312 - Lei n. 12.403/2011 - Priso preventiva - Revogao - Nocabimento. HC n. 210.892 - SC. RSTJ 225/777. Crime de trfico de entorpecente - Crime de associao para o trfico Crime hediondo - Crime permanente - Lei n. 11.346/2006 - Lei penal mais gravosa - Aplicabilidade. HC n. 218.946 - SP. RSTJ 225/883. Crime de trfico internacional de entorpecentes - Expulso de estrangeiro do territrio nacional - Impossibilidade - Filho brasileiro - Dependncia econmica - Comprovao - Lei n. 6.815/1980, art. 75, II, b. HC n. 197.570 - DF. RSTJ 225/175. Crime hediondo - Crime de associao para o trfico - Crime de trfico de entorpecente - Crime permanente - Lei n. 11.346/2006 - Lei penal mais gravosa - Aplicabilidade. HC n. 218.946 - SP. RSTJ 225/883. Crime militar - Execuo penal - Legislao castrense - Previso Ausncia - Lei de Execuo Penal - Aplicao subsidiria - Princpio da individualizao da pena - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 215.765 - RS. RSTJ 225/785. Crime permanente - Crime de associao para o trfico - Crime de trfico de entorpecente - Crime hediondo - Lei n. 11.346/2006 - Lei penal mais gravosa - Aplicabilidade. HC n. 218.946 - SP. RSTJ 225/883. CTN, art. 43, 2 - Base de clculo - Valor - Incluso - Contribuio Social sobre o Lucro - Disponibilidade econmica e jurdica da renda - Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. Curso superior - Concluso - Ao de alimentos - Improcedncia - Prova da incapacidade de sustento - Necessidade. REsp n. 1.218.510 - SP. RSTJ 225/524.
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PrCv Dano moral - Ao indenizatria - Ilegitimidade passiva ad causam Ofcio de notas - Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Lei n. 9.492/1997, art. 38 Personalidade jurdica - Ausncia - Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Dano moral - Dano material - Cabimento - Clusula abusiva - Plano de sade - Tratamento - Valor de cobertura - Limitao - Impossibilidade. REsp n. 735.750 - SP. RSTJ 225/568. Dano moral - Violao - Artista - Autorizao - Ausncia - CD remasterizado - Direito autoral - Indenizao - Cabimento - Lei n. 9.610/1998, arts. 24, IV, e 49. REsp n. 1.098.626 - RJ. RSTJ 225/439. Dbito tributrio - Crdito de precatrio de terceiros - Compensao Impossibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia. AgRg no RMS n. 31.617 - PR. RSTJ 225/226. Decadncia - Termo inicial - Concurso pblico - Limite de idade Indeferimento da matrcula - Mandado de segurana. REsp n. 1.258.466 - MS. RSTJ 225/341. Decreto n. 2.476/1988 - Caixa Econmica Federal (CEF) - Interesse jurdico - Competncia - Justia Federal - Lei n. 7.682/1988 - Lei n. 12.409/2011 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Seguro habitacional Aplice pblica - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 - SC. RSTJ 225/359. Defesa de mrito - Precluso - Condio da ao - Precluso - Noocorrncia - CPC, art. 267, 3 - Teoria da assero. REsp n. 595.188 - RS. RSTJ 225/539. Demisso - Nulidade - Acusado - Nova oitiva - Necessidade - Oitiva de testemunhas - Deferimento - Processo administrativo disciplinar. MS n. 17.423 - DF. RSTJ 225/182. Depsito judicial - Benefcios fiscais supervenientes - Reduo da taxa de juros - Contribuio provisria sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF) Diferenas dos ndices dos juros - Levantamento - Impossibilidade - Lei n. 9.703/1998, art. 1, 2 - Lei n. 10.637/2002, art. 14, 3. REsp n. 1.235.353 - PR. RSTJ 225/190. Desconsiderao da personalidade jurdica - Desnecessidade - Ao de cobrana - Contratada - Extino - Legitimidade passiva ad causam - Antigas scias - Servio de marketing - Sociedade simples Responsabilidade ilimitada. REsp n. 895.792 - RJ. RSTJ 225/412.
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Desembargador - Afastamento - Possibilidade - Ao penal originria - Crime de corrupo ativa - Crime de corrupo passiva - Gravao ambiental - Legalidade - Lei Complementar n. 35/1979, art. 29. APn n. 644 - BA. RSTJ 225/19. Desfazimento judicial - Impossibilidade - Falncia - rgo administrativo - Autorizao - Refis - Parcelamento das dvidas - Unio - Interesse de agir - Ausncia - Venire contra factum proprium. REsp n. 1.033.963 - MG. RSTJ 225/421. Diferenas dos ndices dos juros - Levantamento - Impossibilidade Benefcios fiscais supervenientes - Reduo da taxa de juros - Contribuio provisria sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF) - Depsito judicial - Lei n. 9.703/1998, art. 1, 2 - Lei n. 10.637/2002, art. 14, 3. REsp n. 1.235.353 - PR. RSTJ 225/190. Direito identidade gentica - Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput - Direito privacidade e intimidade - Genitor do investigante vivo - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Princpio da razoabilidade - Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Direito privacidade e intimidade - Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput - Direito identidade gentica - Genitor do investigante vivo - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Princpio da razoabilidade - Relao de parentesco per saltum Reconhecimento - Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Direito autoral - Artista - Autorizao - Ausncia - CD remasterizado Dano moral - Violao - Indenizao - Cabimento - Lei n. 9.610/1998, arts. 24, IV, e 49. REsp n. 1.098.626 - RJ. RSTJ 225/439. Direito intertemporal - Falncia - Fase falimentar - Lei n. 11.101/2005 - Aplicabilidade - Fase pr-falimentar - Decreto-Lei n. 7.661/1945 Aplicabilidade - Lei n. 11.101/2005, art. 192, 4. REsp n. 1.105.176 MG. RSTJ 225/642. Direito lquido e certo - Ausncia - CF/1988, art. 37, IX - Contrato temporrio - Precariedade - Servio pblico - Estabilidade - Noconfigurao. AgRg no RMS n. 33.227 - PA. RSTJ 225/232. Direito lquido e certo - Ausncia - Dbito tributrio - Crdito de precatrio de terceiros - Compensao - Impossibilidade. AgRg no RMS n. 31.617 - PR. RSTJ 225/226. Dispensa ad nutum - Possibilidade - CF/1988, ADCT, art. 10, II, b Exerccio de funo pblica - Vnculo temporrio e precrio - Licena
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maternidade - Estabilidade provisria - Cabimento - Servidora pblica Gravidez. RMS n. 25.555 - MG. RSTJ 225/892. Trbt Disponibilidade econmica e jurdica da renda - Base de clculo - Valor - Incluso - Contribuio Social sobre o Lucro - CTN, art. 43, 2 Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Ao de reintegrao de posse - Inspeo judicial tardia - Posse integral da rea - No comprovao - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.213.518 - AM. RSTJ 225/511. Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Ao indenizatria - Nocabimento - Hemofilia - Transfuso de sangue - HIV - Prova - Reexame - Vedao - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao. REsp n. 1.202.159 - RJ. RSTJ 225/263. Dolo - Ausncia - Improbidade administrativa - No-configurao - Lei n. 8.429/1992 - Promoo pessoal indevida. AgRg no AREsp n. 21.662 - SP. RSTJ 225/207.
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PrPn Efeito devolutivo - Ampliao - No-cabimento - Apelao Constrangimento ilegal - Crime de estelionato - Tentativa - Crime de furto qualificado - Reformatio in pejus - Impossibilidade. HC n. 174.237 - SP. RSTJ 225/743. Eficcia da sentena - Limitao territorial - No-cabimento - Alcance subjetivo da sentena - Alterao - Impossibilidade - CPC, art. 543-C - Execuo de sentena - Ao civil pblica - Expurgos inflacionrios Pagamento - Lei n. 9.494/1997, art. 2-A, caput - Inaplicabilidade. REsp n. 1.243.887 - PR. RSTJ 225/123. Embargos execuo - Assinatura - Reconhecimento em cartrio por semelhana - CPC, arts. 369 e 389, II - Impugnao - nus da prova Apresentante - No-cabimento - Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 302.469 - MG. RSTJ 225/403. Emenda Constitucional n. 20/1998 - Lei Complementar n. 108/2001 - Patrocinador e fundo de penso - Litisconsrcio necessrio - Noocorrncia - Previdncia privada fechada - Regime de contribuio Direito adquirido - Inexistncia - Unio - Interesse - Ausncia. REsp n. 1.111.077 - DF. RSTJ 225/647.
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Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Base de clculo - Valor - Incluso - Contribuio Social sobre o Lucro - CTN, art. 43, 2 - Disponibilidade econmica e jurdica da renda - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. Excluso da corporao - Ex-policial militar - Lei Complementar n. 53/1990(MS), art. 117, 2 - Inaplicabilidade - Lei n. 8.213/1991 - Lei n. 9.717/1998 - Supervenincia - Penso - Pagamento - Impossibilidade. AgRg no RMS n. 28.408 - MS. RSTJ 225/821. Execuo de sentena - Ao civil pblica - Alcance subjetivo da sentena - Alterao - Impossibilidade - CPC, art. 543-C - Eficcia da sentena - Limitao territorial - No-cabimento - Expurgos inflacionrios Pagamento - Lei n. 9.494/1997, art. 2-A, caput - Inaplicabilidade. REsp n. 1.243.887 - PR. RSTJ 225/123. Execuo de ttulo extrajudicial - Imvel - Pequena propriedade rural Caracterizao - Impenhorabilidade - Reconhecimento - Lei n. 8.629/1993. REsp n. 1.284.708 - PR. RSTJ 225/530. Execuo penal - Crime militar - Legislao castrense - Previso Ausncia - Lei de Execuo Penal - Aplicao subsidiria - Princpio da individualizao da pena - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 215.765 - RS. RSTJ 225/785. Execuo penal - Fuga de sentenciado - Mandado de priso - Suspenso - Impossibilidade - Sistema penitencirio estadual - Precariedade Irrelevncia. HC n. 212.991 - RS. RSTJ 225/875. Exerccio de funo pblica - Vnculo temporrio e precrio - CF/1988, ADCT, art. 10, II, b - Dispensa ad nutum - Possibilidade - Licena maternidade - Estabilidade provisria - Cabimento - Servidora pblica Gravidez. RMS n. 25.555 - MG. RSTJ 225/892. Ex-policial militar - Excluso da corporao - Lei Complementar n. 53/1990(MS), art. 117, 2 - Inaplicabilidade - Lei n. 8.213/1991 - Lei n. 9.717/1998 - Supervenincia - Penso - Pagamento - Impossibilidade. AgRg no RMS n. 28.408 - MS. RSTJ 225/821. Expulso de estrangeiro do territrio nacional - Impossibilidade - Crime de trfico internacional de entorpecentes - Filho brasileiro - Dependncia econmica - Comprovao - Lei n. 6.815/1980, art. 75, II, b. HC n. 197.570 - DF. RSTJ 225/175. Expurgos inflacionrios - Ao coletiva - Ajuizamento - Ao individual Suspenso - CPC, art. 20 - Honorrios advocatcios - Prvia condenao do ru - Impossibilidade. REsp n. 1.185.334 - RS. RSTJ 225/506.
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Expurgos inflacionrios - Pagamento - Alcance subjetivo da sentena - Alterao - Impossibilidade - CPC, art. 543-C - Eficcia da sentena Limitao territorial - No-cabimento - Execuo de sentena - Ao civil pblica - Lei n. 9.494/1997, art. 2-A, caput - Inaplicabilidade. REsp n. 1.243.887 - PR. RSTJ 225/123.
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Cv Falncia - Desfazimento judicial - Impossibilidade - rgo administrativo - Autorizao - Refis - Parcelamento das dvidas - Unio - Interesse de agir - Ausncia - Venire contra factum proprium. REsp n. 1.033.963 - MG. RSTJ 225/421. Falncia - Direito intertemporal - Fase falimentar - Lei n. 11.101/2005 - Aplicabilidade - Fase pr-falimentar - Decreto-Lei n. 7.661/1945 Aplicabilidade - Lei n. 11.101/2005, art. 192, 4. REsp n. 1.105.176 MG. RSTJ 225/642. Fase falimentar - Lei n. 11.101/2005 - Aplicabilidade - Direito intertemporal - Falncia - Fase pr-falimentar - Decreto-Lei n. 7.661/1945 - Aplicabilidade - Lei n. 11.101/2005, art. 192, 4. REsp n. 1.105.176 MG. RSTJ 225/642. Fase pr-falimentar - Decreto-Lei n. 7.661/1945 - Aplicabilidade Direito intertemporal - Falncia - Fase falimentar - Lei n. 11.101/2005 - Aplicabilidade - Lei n. 11.101/2005, art. 192, 4. REsp n. 1.105.176 MG. RSTJ 225/642. Fato do produto - Ao indenizatria - Acidente automobilstico Fornecedor - Responsabilidade objetiva. REsp n. 1.026.153 - SP. RSTJ 225/633. Filho brasileiro - Dependncia econmica - Comprovao - Crime de trfico internacional de entorpecentes - Expulso de estrangeiro do territrio nacional - Impossibilidade - Lei n. 6.815/1980, art. 75, II, b. HC n. 197.570 - DF. RSTJ 225/175. Fornecedor - Responsabilidade objetiva - Ao indenizatria - Acidente automobilstico - Fato do produto. REsp n. 1.026.153 - SP. RSTJ 225/633. Foro por prerrogativa de funo - No-cabimento - CPP, art. 84, 1 e 2 - Inconstitucionalidade - Lei n. 9.868/1999, art. 27 - Lei n. 10.628/2002 - Lei processual penal no tempo - Tempus regit actum - Princpio do juiz natural - Ofensa - No-ocorrncia. HC n. 115.521 - DF. RSTJ 225/692. Fuga de sentenciado - Execuo penal - Mandado de priso - Suspenso - Impossibilidade - Sistema penitencirio estadual - Precariedade Irrelevncia. HC n. 212.991 - RS. RSTJ 225/875.
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Cv PrPn
PrPn
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Fundamentao sucinta suficiente - CPC, arts. 543-A, 5, e 543-B, 3 Negativa de prestao jurisdicional - Inexistncia - Recurso protelatrio Aplicao de multa - Repercusso geral - Ausncia. AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.231.838 - CE. RSTJ 225/118.
G
PrPn PrCv Garantia da ordem pblica - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia Priso preventiva - Manuteno. HC n. 205.981 - DF. RSTJ 225/764. Genitor do investigante vivo - Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput - Direito identidade gentica - Direito privacidade e intimidade - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Princpio da razoabilidade - Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Gravao ambiental - Legalidade - Ao penal originria - Crime de corrupo ativa - Crime de corrupo passiva - Desembargador Afastamento - Possibilidade - Lei Complementar n. 35/1979, art. 29. APn n. 644 - BA. RSTJ 225/19.
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PrPn Habeas corpus - Via eleita inadequada - Competncia - Conexo Concurso de jurisdies da mesma categoria - CPP, art. 78, II - Sexta Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro. HC n. 116.516 - RJ. RSTJ 225/703. Hemofilia - Transfuso de sangue - HIV - Ao indenizatria - Nocabimento - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Prova Reexame - Vedao - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao. REsp n. 1.202.159 - RJ. RSTJ 225/263. Homologao - Impossibilidade - Competncia da Justia Brasileira Previso de excluso - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 5.262 CH. RSTJ 225/168. Honorrios advocatcios - Ao coletiva - Ajuizamento - Ao individual Suspenso - CPC, art. 20 - Expurgos inflacionrios - Prvia condenao do ru - Impossibilidade. REsp n. 1.185.334 - RS. RSTJ 225/506.
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PrCv
PrCv
I
PrCv Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de municpios - CF/1988, art. 5, XXI e LXX, b - Lei n. 10.016/2009, art. 21 - Lei n. 12.016/2009, art. 21
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e 22 - Mandado de segurana coletivo - Pessoa jurdica de direito pblico - Substituio processual - No-cabimento. RMS n. 34.270 - MG. RSTJ 225/241. PrCv Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput - Direito identidade gentica Direito privacidade e intimidade - Genitor do investigante vivo - Princpio da razoabilidade - Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Ilegitimidade passiva ad causam - Ofcio de notas - Ao indenizatria - Dano moral - Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Lei n. 9.492/1997, art. 38 Personalidade jurdica - Ausncia - Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Imvel - Pequena propriedade rural - Caracterizao - Execuo de ttulo extrajudicial - Impenhorabilidade - Reconhecimento - Lei n. 8.629/1993. REsp n. 1.284.708 - PR. RSTJ 225/530. Impenhorabilidade - Reconhecimento - Execuo de ttulo extrajudicial Imvel - Pequena propriedade rural - Caracterizao - Lei n. 8.629/1993. REsp n. 1.284.708 - PR. RSTJ 225/530. Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Base de clculo - Valor - Incluso - Contribuio Social sobre o Lucro - CTN, art. 43, 2 Disponibilidade econmica e jurdica da renda - Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Pleito subsidirio - No-apreciao - Produtos farmacuticos e hospitalares Retorno dos autos - Tribunal a quo - Substituio tributria para frente Validade. AgRg no REsp n. 1.278.200 - MG. RSTJ 225/216. Improbidade administrativa - No-configurao - Dolo - Ausncia - Lei n. 8.429/1992 - Promoo pessoal indevida. AgRg no AREsp n. 21.662 - SP. RSTJ 225/207. Impugnao - Assinatura - Reconhecimento em cartrio por semelhana - CPC, arts. 369 e 389, II - Embargos execuo - nus da prova Apresentante - No-cabimento - Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 302.469 - MG. RSTJ 225/403. Incompatibilidade - Caracterizao - Advocacia - Impossibilidade - Lei n. 8.906/1994, art. 28, IV - Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Assessor jurdico. REsp n. 997.714 - RS. RSTJ 225/257. Indeferimento da matrcula - Concurso pblico - Limite de idade Decadncia - Termo inicial - Mandado de segurana. REsp n. 1.258.466 - MS. RSTJ 225/341.
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Indenizao - Cabimento - Artista - Autorizao - Ausncia - CD remasterizado - Dano moral - Violao - Direito autoral - Lei n. 9.610/1998, arts. 24, IV, e 49. REsp n. 1.098.626 - RJ. RSTJ 225/439. Informante - Atipicidade da conduta - CPC, art. 405, II, e 4 - Crime de falso testemunho ou falsa percia - Paciente - Irm do autor da ao. HC n. 192.659 - ES. RSTJ 225/752. Iniciativa de lei - Chefe do Poder Executivo - Lei n. 12.317/2010 Inaplicabilidade - Princpio lex specialis derogat generali - Regime jurdico Competncia estadual - Servidor pblico estadual - Assistente social. RMS n. 35.196 - MS. RSTJ 225/288. Inscrio errnea no SPC - Indenizao - Cabimento - CC/2002, art. 206, 3, V - Inaplicabilidade - Cincia do registro - Prescrio - Termo inicial. REsp n. 1.276.311 - RS. RSTJ 225/664. Inspeo judicial tardia - Ao de reintegrao de posse - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Posse integral da rea - No comprovao - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.213.518 - AM. RSTJ 225/511. Investigao social - Inabilitao - No-cabimento - Cadastro de servio de proteo ao crdito - Registro - Concurso pblico - Princpio da presuno de inocncia - Sentena condenatria - Trnsito em julgado - Inexistncia. RMS n. 30.734 - DF. RSTJ 225/793.
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PrCv Juzo de retratao - Auxlio-acidente - Benefcio concedido anterior Lei n.9.032/1995 - CPC, arts. 543-B, 3, e 557, 1-A - Lei nova - Pedido de reviso - Impossibilidade - Repercusso geral. REsp n. 1.050.688 - SP. RSTJ 225/813. Junta de Conciliao e Arbitragem - Competncia - Dissdios trabalhistas entre empregados e empregadores - Resoluo n. 9/2005-STJ - Sentena estrangeira contestada - Homologao. SEC n. 4.933 - MX. RSTJ 225/160. Justia Estadual - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel - Competncia - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Lei n. 6.321/1976 - Lei n. 7.418/1985 - Previdncia privada - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381.
PrCv
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PrPn Laudos periciais antagnicos - Condenao - Manuteno - Crime de homicdio qualificado - Segundo laudo pericial - Nulidade - Noocorrncia. HC n. 88.645 - PA. RSTJ 225/825.
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PrPn
Legislao castrense - Previso - Ausncia - Crime militar - Execuo penal - Lei de Execuo Penal - Aplicao subsidiria - Princpio da individualizao da pena - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 215.765 - RS. RSTJ 225/785. Legitimidade passiva ad causam - Antigas scias - Ao de cobrana - Contratada - Extino - Desconsiderao da personalidade jurdica - Desnecessidade - Servio de marketing - Sociedade simples Responsabilidade ilimitada. REsp n. 895.792 - RJ. RSTJ 225/412. Lei Complementar n. 35/1979, art. 29 - Ao penal originria - Crime de corrupo ativa - Crime de corrupo passiva - Desembargador Afastamento - Possibilidade - Gravao ambiental - Legalidade. APn n. 644 - BA. RSTJ 225/19. Lei Complementar n. 53/1990(MS), art. 117, 2 - Inaplicabilidade Excluso da corporao - Ex-policial militar - Lei n. 8.213/1991 - Lei n. 9.717/1998 - Supervenincia - Penso - Pagamento - Impossibilidade. AgRg no RMS n. 28.408 - MS. RSTJ 225/821. Lei Complementar n. 108/2001 - Emenda Constitucional n. 20/1998 - Patrocinador e fundo de penso - Litisconsrcio necessrio - Noocorrncia - Previdncia privada fechada - Regime de contribuio Direito adquirido - Inexistncia - Unio - Interesse - Ausncia. REsp n. 1.111.077 - DF. RSTJ 225/647. Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel - Competncia - Justia Estadual - Lei n. 6.321/1976 - Lei n. 7.418/1985 - Previdncia privada - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381. Lei de Execuo Penal - Aplicao subsidiria - Crime militar - Execuo penal - Legislao castrense - Previso - Ausncia - Princpio da individualizao da pena - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 215.765 - RS. RSTJ 225/785. Lei n. 4.591/1964 - Ato de incorporao imobiliria - Atribuio aos adquirentes do imvel - Possibilidade - Condomnio especial horizontal de casas - Lei n. 6.766/1979 - Responsabilidade pela construo. REsp n. 709.403 - SP. RSTJ 225/546. Lei n. 6.321/1976 - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel Competncia - Justia Estadual - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Lei n. 7.418/1985 - Previdncia privada - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381.
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Lei n. 6.766/1979 - Ato de incorporao imobiliria - Atribuio aos adquirentes do imvel - Possibilidade - Condomnio especial horizontal de casas - Lei n. 4.591/1964 - Responsabilidade pela construo. REsp n. 709.403 - SP. RSTJ 225/546. Lei n. 6.815/1980, art. 75, II, b - Crime de trfico internacional de entorpecentes - Expulso de estrangeiro do territrio nacional Impossibilidade - Filho brasileiro - Dependncia econmica - Comprovao. HC n. 197.570 - DF. RSTJ 225/175. Lei n. 7.418/1985 - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel Competncia - Justia Estadual - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Lei n. 6.321/1976 - Previdncia privada - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381. Lei n. 7.682/1988 - Caixa Econmica Federal (CEF) - Interesse jurdico Competncia - Justia Federal - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 12.409/2011 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Seguro habitacional - Aplice pblica - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 SC. RSTJ 225/359. Lei n. 8.213/1991 - Excluso da corporao - Ex-policial militar - Lei Complementar n. 53/1990(MS), art. 117, 2 - Inaplicabilidade - Lei n. 9.717/1998 - Supervenincia - Penso - Pagamento - Impossibilidade. AgRg no RMS n. 28.408 - MS. RSTJ 225/821. Lei n. 8.429/1992 - Dolo - Ausncia - Improbidade administrativa - Noconfigurao - Promoo pessoal indevida. AgRg no AREsp n. 21.662 - SP. RSTJ 225/207. Lei n. 8.629/1993 - Execuo de ttulo extrajudicial - Imvel - Pequena propriedade rural - Caracterizao - Impenhorabilidade - Reconhecimento. REsp n. 1.284.708 - PR. RSTJ 225/530. Lei n. 8.906/1994, art. 28, IV - Advocacia - Impossibilidade Incompatibilidade - Caracterizao - Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Assessor jurdico. REsp n. 997.714 - RS. RSTJ 225/257. Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Ao indenizatria - Dano moral Ilegitimidade passiva ad causam - Ofcio de notas - Lei n. 9.492/1997, art. 38 - Personalidade jurdica - Ausncia - Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5 - Base de clculo - Valor - Incluso Contribuio Social sobre o Lucro - CTN, art. 43, 2 - Disponibilidade econmica e jurdica da renda - Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Medida
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Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. PrCv Lei n. 9.492/1997, art. 38 - Ao indenizatria - Dano moral Ilegitimidade passiva ad causam - Ofcio de notas - Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Personalidade jurdica - Ausncia - Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Lei n. 9.494/1997, art. 2-A, caput - Inaplicabilidade - Alcance subjetivo da sentena - Alterao - Impossibilidade - CPC, art. 543-C - Eficcia da sentena - Limitao territorial - No-cabimento - Execuo de sentena - Ao civil pblica - Expurgos inflacionrios - Pagamento. REsp n. 1.243.887 - PR. RSTJ 225/123. Lei n. 9.610/1998, arts. 24, IV, e 49 - Artista - Autorizao - Ausncia - CD remasterizado - Dano moral - Violao - Direito autoral - Indenizao Cabimento. REsp n. 1.098.626 - RJ. RSTJ 225/439. Lei n. 9.703/1998, art. 1, 2 - Benefcios fiscais supervenientes - Reduo da taxa de juros - Contribuio provisria sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF) - Depsito judicial - Diferenas dos ndices dos juros Levantamento - Impossibilidade - Lei n. 10.637/2002, art. 14, 3. REsp n. 1.235.353 - PR. RSTJ 225/190. Lei n. 9.717/1998 - Supervenincia - Excluso da corporao - Ex-policial militar - Lei Complementar n. 53/1990(MS), art. 117, 2 - Inaplicabilidade - Lei n. 8.213/1991 - Penso - Pagamento - Impossibilidade. AgRg no RMS n. 28.408 - MS. RSTJ 225/821. Lei n. 9.868/1999, art. 27 - CPP, art. 84, 1 e 2 - Inconstitucionalidade - Foro por prerrogativa de funo - No-cabimento - Lei n. 10.628/2002 - Lei processual penal no tempo - Tempus regit actum - Princpio do juiz natural - Ofensa - No-ocorrncia. HC n. 115.521 - DF. RSTJ 225/692. Lei n. 10.016/2009, art. 21 - CF/1988, art. 5, XXI e LXX, b - Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de municpios - Lei n. 12.016/2009, art. 21 e 22 - Mandado de segurana coletivo - Pessoa jurdica de direito pblico - Substituio processual - No-cabimento. RMS n. 34.270 - MG. RSTJ 225/241. Lei n. 10.628/2002 - CPP, art. 84, 1 e 2 - Inconstitucionalidade - Foro por prerrogativa de funo - No-cabimento - Lei n. 9.868/1999, art. 27 - Lei processual penal no tempo - Tempus regit actum - Princpio do juiz natural - Ofensa - No-ocorrncia. HC n. 115.521 - DF. RSTJ 225/692. Lei n. 10.637/2002, art. 3, VI - Revogao - Crditos sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado - Aproveitamento - Impossibilidade - Lei
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n. 10.833/2003, arts. 3, VI, e 15 - Lei n. 11.196/2005, art. 43 - Programa de Integrao Social (PIS) - Regime da no cumulatividade. REsp n. 1.258.979 - SC. RSTJ 225/349. Trbt Lei n. 10.637/2002, art. 14, 3 - Benefcios fiscais supervenientes Reduo da taxa de juros - Contribuio provisria sobre a movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF) - Depsito judicial - Diferenas dos ndices dos juros Levantamento - Impossibilidade - Lei n. 9.703/1998, art. 1, 2. REsp n. 1.235.353 - PR. RSTJ 225/190. Lei n. 10.833/2003, arts. 3, VI, e 15 - Crditos sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado - Aproveitamento - Impossibilidade Lei n. 10.637/2002, art. 3, VI - Revogao - Lei n. 11.196/2005, art. 43 - Programa de Integrao Social (PIS) - Regime da no cumulatividade. REsp n. 1.258.979 - SC. RSTJ 225/349. Lei n. 10.833/2003, art. 10, XI - Alquota tributria - Alterao, aumento ou fixao - Impossibilidade - Cofins - Regime de contribuio - Princpio da legalidade - Ofensa - Secretaria da Receita Federal - Instruo Normativa n. 468/2004. REsp n. 1.089.998 - RJ. RSTJ 225/295. Lei n. 11.101/2005, art. 192, 4 - Direito intertemporal - Falncia - Fase falimentar - Lei n. 11.101/2005 - Aplicabilidade - Fase pr-falimentar Decreto-Lei n. 7.661/1945 - Aplicabilidade. REsp n. 1.105.176 - MG. RSTJ 225/642. Lei n. 11.196/2005, art. 43 - Crditos sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado - Aproveitamento - Impossibilidade - Lei n. 10.637/2002, art. 3, VI - Revogao - Lei n. 10.833/2003, arts. 3, VI, e 15 - Programa de Integrao Social (PIS) - Regime da no cumulatividade. REsp n. 1.258.979 - SC. RSTJ 225/349. Lei n. 11.340/2006, art. 16 - Ao penal pblica condicionada representao - Audincia de retratao da representao - Realizao ex officio - Impossibilidade - Crime de leso corporal de natureza leve Ofendida - Manifestao de vontade - Necessidade - Violncia domstica e familiar. RMS n. 34.607 - MS. RSTJ 225/806. Lei n. 11.346/2006 - Crime de associao para o trfico - Crime de trfico de entorpecente - Crime hediondo - Crime permanente - Lei penal mais gravosa - Aplicabilidade. HC n. 218.946 - SP. RSTJ 225/883. Lei n. 11.464/2007 - Aplicabilidade - Continuidade delitiva - Crime de atentado violento ao pudor - Crime de estupro - Quantum final da reprimenda - Aferio - Reformatio in pejus - No-ocorrncia - Smula n. 711-STF. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836.
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Lei n. 11.770/2008, art. 2 - Ato regulamentador - Ausncia - Benefcio - Concesso - Impossibilidade - Licena-maternidade - Prorrogao Servidoras pblicas municipais. REsp n. 1.258.074 - MG. RSTJ 225/337. Lei n. 12.016/2009, art. 21 e 22 - CF/1988, art. 5, XXI e LXX, b - Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de municpios - Lei n. 10.016/2009, art. 21 - Mandado de segurana coletivo - Pessoa jurdica de direito pblico - Substituio processual - No-cabimento. RMS n. 34.270 MG. RSTJ 225/241. Lei n. 12.317/2010 - Inaplicabilidade - Iniciativa de lei - Chefe do Poder Executivo - Princpio lex specialis derogat generali - Regime jurdico Competncia estadual - Servidor pblico estadual - Assistente social. RMS n. 35.196 - MS. RSTJ 225/288. Lei n. 12.403/2011 - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - CPP, art. 312 - Crime de roubo qualificado - Priso preventiva - Revogao - Nocabimento. HC n. 210.892 - SC. RSTJ 225/777. Lei n. 12.409/2011 - Caixa Econmica Federal (CEF) - Interesse jurdico Competncia - Justia Federal - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 7.682/1988 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Seguro habitacional - Aplice pblica - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 SC. RSTJ 225/359. Lei nova - Pedido de reviso - Impossibilidade - Auxlio-acidente Benefcio concedido anterior Lei n.9.032/1995 - CPC, arts. 543-B, 3, e 557, 1-A - Juzo de retratao - Repercusso geral. REsp n. 1.050.688 - SP. RSTJ 225/813. Lei penal mais gravosa - Aplicabilidade - Crime de associao para o trfico - Crime de trfico de entorpecente - Crime hediondo - Crime permanente - Lei n. 11.346/2006. HC n. 218.946 - SP. RSTJ 225/883. Lei processual penal no tempo - Tempus regit actum - CPP, art. 84, 1 e 2 - Inconstitucionalidade - Foro por prerrogativa de funo - No-cabimento - Lei n. 9.868/1999, art. 27 - Lei n. 10.628/2002 - Princpio do juiz natural - Ofensa - No-ocorrncia. HC n. 115.521 - DF. RSTJ 225/692. Leso ordem pblica - Verificao - Impossibilidade - Cmara de Vereadores - Eleio da Mesa Diretora - Suspenso de segurana - Nocabimento. AgRg na SS n. 2.498 - BA. RSTJ 225/113. Licena maternidade - Estabilidade provisria - Cabimento - CF/1988, ADCT, art. 10, II, b - Dispensa ad nutum - Possibilidade - Exerccio de funo pblica - Vnculo temporrio e precrio - Servidora pblica Gravidez. RMS n. 25.555 - MG. RSTJ 225/892. Licena-maternidade - Prorrogao - Ato regulamentador - Ausncia - Benefcio - Concesso - Impossibilidade - Lei n. 11.770/2008, art. 2 Servidoras pblicas municipais. REsp n. 1.258.074 - MG. RSTJ 225/337.
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Local do incio dos atos executrios - Competncia do juzo - Crime de homicdio triplamente qualificado - Teoria do resultado - Relativizao. HC n. 196.458 - SP. RSTJ 225/845.
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PrPn Mandado de priso - Suspenso - Impossibilidade - Execuo penal - Fuga de sentenciado - Sistema penitencirio estadual - Precariedade Irrelevncia. HC n. 212.991 - RS. RSTJ 225/875. Mandado de segurana - Concurso pblico - Limite de idade - Decadncia - Termo inicial - Indeferimento da matrcula. REsp n. 1.258.466 - MS. RSTJ 225/341. Mandado de segurana coletivo - CF/1988, art. 5, XXI e LXX, b - Ilegitimidade ativa ad causam - Associao de municpios - Lei n. 10.016/2009, art. 21 - Lei n. 12.016/2009, art. 21 e 22 - Pessoa jurdica de direito pblico - Substituio processual - No-cabimento. RMS n. 34.270 MG. RSTJ 225/241. Medida Provisria n. 1.671/1998 - Caixa Econmica Federal (CEF) Interesse jurdico - Competncia - Justia Federal - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 7.682/1988 - Lei n. 12.409/2011 - Seguro habitacional - Aplice pblica - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 - SC. RSTJ 225/359. Medida Provisria n. 2.158-35/2001, art. 74 - Base de clculo - Valor - Incluso - Contribuio Social sobre o Lucro - CTN, art. 43, 2 Disponibilidade econmica e jurdica da renda - Empresas controladas e coligadas situadas no exterior - Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Lei n. 9.249/1995, art. 25, 5. REsp n. 1.161.003 - RS. RSTJ 225/321. Militar - Alienao mental - Nulidade - Inexistncia - Prescrio qinqenal - No-ocorrncia - Procurao outorgada pelo incapaz. EDcl no AgRg no AREsp n. 9.511 - RJ. RSTJ 225/237. Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Assessor jurdico - Advocacia Impossibilidade - Incompatibilidade - Caracterizao - Lei n. 8.906/1994, art. 28, IV. REsp n. 997.714 - RS. RSTJ 225/257.
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PrCv Negativa de prestao jurisdicional - Inexistncia - CPC, arts. 543-A, 5, e 543-B, 3 - Fundamentao sucinta suficiente - Recurso protelatrio Aplicao de multa - Repercusso geral - Ausncia. AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.231.838 - CE. RSTJ 225/118.
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Nomeao - Direito lquido e certo - Concurso pblico - Aprovao fora do nmero de vagas - Novas vagas - Vigncia do certame. RMS n. 31.847 RS. RSTJ 225/277. Novas vagas - Vigncia do certame - Concurso pblico - Aprovao fora do nmero de vagas - Nomeao - Direito lquido e certo. RMS n. 31.847 - RS. RSTJ 225/277. Nulidade - Inexistncia - Militar - Alienao mental - Prescrio qinqenal - No-ocorrncia - Procurao outorgada pelo incapaz. EDcl no AgRg no AREsp n. 9.511 - RJ. RSTJ 225/237. Nulidade absoluta - Acrdo - Fundamentao - Ausncia - Apelao Razes de decidir - Motivao em sentena de 1 grau e em parecer do Ministrio Pblico - Insuficincia. HC n. 210.981 - SP. RSTJ 225/865.
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Cv PrPn Obrigao de meio e de resultado - Cirurgia de natureza mista Responsabilidade civil - Mdico. REsp n. 1.097.955 - MG. RSTJ 225/428. Ofendida - Manifestao de vontade - Necessidade - Ao penal pblica condicionada representao - Audincia de retratao da representao - Realizao ex officio - Impossibilidade - Crime de leso corporal de natureza leve - Lei n. 11.340/2006, art. 16 - Violncia domstica e familiar. RMS n. 34.607 - MS. RSTJ 225/806. Oitiva de testemunhas - Deferimento - Acusado - Nova oitiva - Necessidade - Demisso - Nulidade - Processo administrativo disciplinar. MS n. 17.423 - DF. RSTJ 225/182. nus da prova - Apresentante - No-cabimento - Assinatura Reconhecimento em cartrio por semelhana - CPC, arts. 369 e 389, II Embargos execuo - Impugnao - Ttulo executivo extrajudicial. REsp n. 302.469 - MG. RSTJ 225/403. rgo administrativo - Autorizao - Desfazimento judicial Impossibilidade - Falncia - Refis - Parcelamento das dvidas - Unio - Interesse de agir - Ausncia - Venire contra factum proprium. REsp n. 1.033.963 - MG. RSTJ 225/421.
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Pn Paciente - Irm do autor da ao - Atipicidade da conduta - CPC, art. 405, II, e 4 - Crime de falso testemunho ou falsa percia - Informante. HC n. 192.659 - ES. RSTJ 225/752.
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Patrocinador e fundo de penso - Litisconsrcio necessrio - No-ocorrncia - Emenda Constitucional n. 20/1998 - Lei Complementar n. 108/2001 Previdncia privada fechada - Regime de contribuio - Direito adquirido - Inexistncia - Unio - Interesse - Ausncia. REsp n. 1.111.077 - DF. RSTJ 225/647. Penso - Pagamento - Impossibilidade - Excluso da corporao - Expolicial militar - Lei Complementar n. 53/1990(MS), art. 117, 2 Inaplicabilidade - Lei n. 8.213/1991 - Lei n. 9.717/1998 - Supervenincia. AgRg no RMS n. 28.408 - MS. RSTJ 225/821. Personalidade jurdica - Ausncia - Ao indenizatria - Dano moral Ilegitimidade passiva ad causam - Ofcio de notas - Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Lei n. 9.492/1997, art. 38 - Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Pessoa jurdica de direito pblico - Substituio processual - No-cabimento - CF/1988, art. 5, XXI e LXX, b - Ilegitimidade ativa ad causam Associao de municpios - Lei n. 10.016/2009, art. 21 - Lei n. 12.016/2009, art. 21 e 22 - Mandado de segurana coletivo. RMS n. 34.270 - MG. RSTJ 225/241. Plano de sade - Clusula abusiva - Dano moral - Dano material Cabimento - Tratamento - Valor de cobertura - Limitao - Impossibilidade. REsp n. 735.750 - SP. RSTJ 225/568. Pleito subsidirio - No-apreciao - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Produtos farmacuticos e hospitalares - Retorno dos autos - Tribunal a quo - Substituio tributria para frente Validade. AgRg no REsp n. 1.278.200 - MG. RSTJ 225/216. Posse integral da rea - No comprovao - Ao de reintegrao de posse - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Inspeo judicial tardia Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.213.518 - AM. RSTJ 225/511. Prescrio - Termo inicial - CC/2002, art. 206, 3, V - Inaplicabilidade Cincia do registro - Inscrio errnea no SPC - Indenizao - Cabimento. REsp n. 1.276.311 - RS. RSTJ 225/664. Prescrio qinqenal - No-ocorrncia - Militar - Alienao mental Nulidade - Inexistncia - Procurao outorgada pelo incapaz. EDcl no AgRg no AREsp n. 9.511 - RJ. RSTJ 225/237. Prvia condenao do ru - Impossibilidade - Ao coletiva - Ajuizamento - Ao individual - Suspenso - CPC, art. 20 - Expurgos inflacionrios Honorrios advocatcios. REsp n. 1.185.334 - RS. RSTJ 225/506. Previdncia privada - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel Competncia - Justia Estadual - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3
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- Lei n. 6.321/1976 - Lei n. 7.418/1985 - Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - No-cabimento. REsp n. 1.023.053 - RS. RSTJ 225/381. Cv Previdncia privada fechada - Emenda Constitucional n. 20/1998 Lei Complementar n. 108/2001 - Patrocinador e fundo de penso Litisconsrcio necessrio - No-ocorrncia - Regime de contribuio - Direito adquirido - Inexistncia - Unio - Interesse - Ausncia. REsp n. 1.111.077 - DF. RSTJ 225/647. Princpio da individualizao da pena - Crime militar - Execuo penal - Legislao castrense - Previso - Ausncia - Lei de Execuo Penal Aplicao subsidiria - Regime prisional - Progresso - Cabimento. HC n. 215.765 - RS. RSTJ 225/785. Princpio da legalidade - Ofensa - Alquota tributria - Alterao, aumento ou fixao - Impossibilidade - Cofins - Regime de contribuio - Lei n. 10.833/2003, art. 10, XI - Secretaria da Receita Federal - Instruo Normativa n. 468/2004. REsp n. 1.089.998 - RJ. RSTJ 225/295. Princpio da presuno de inocncia - Cadastro de servio de proteo ao crdito - Registro - Concurso pblico - Investigao social - Inabilitao - No-cabimento - Sentena condenatria - Trnsito em julgado Inexistncia. RMS n. 30.734 - DF. RSTJ 225/793. Princpio da razoabilidade - Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput - Direito identidade gentica - Direito privacidade e intimidade - Genitor do investigante vivo - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento Impossibilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Princpio do juiz natural - Ofensa - No-ocorrncia - CPP, art. 84, 1 e 2 - Inconstitucionalidade - Foro por prerrogativa de funo - Nocabimento - Lei n. 9.868/1999, art. 27 - Lei n. 10.628/2002 - Lei processual penal no tempo - Tempus regit actum. HC n. 115.521 - DF. RSTJ 225/692. Princpio lex specialis derogat generali - Iniciativa de lei - Chefe do Poder Executivo - Lei n. 12.317/2010 - Inaplicabilidade - Regime jurdico Competncia estadual - Servidor pblico estadual - Assistente social. RMS n. 35.196 - MS. RSTJ 225/288. Priso preventiva - Manuteno - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Garantia da ordem pblica. HC n. 205.981 - DF. RSTJ 225/764. Priso preventiva - Revogao - No-cabimento - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - CPP, art. 312 - Crime de roubo qualificado - Lei n. 12.403/2011. HC n. 210.892 - SC. RSTJ 225/777. Processo administrativo disciplinar - Acusado - Nova oitiva - Necessidade - Demisso - Nulidade - Oitiva de testemunhas - Deferimento. MS n. 17.423 - DF. RSTJ 225/182.
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Procurao outorgada pelo incapaz - Militar - Alienao mental - Nulidade - Inexistncia - Prescrio qinqenal - No-ocorrncia. EDcl no AgRg no AREsp n. 9.511 - RJ. RSTJ 225/237. Produtos farmacuticos e hospitalares - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Pleito subsidirio - No-apreciao - Retorno dos autos - Tribunal a quo - Substituio tributria para frente Validade. AgRg no REsp n. 1.278.200 - MG. RSTJ 225/216. Programa de Integrao Social (PIS) - Crditos sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado - Aproveitamento - Impossibilidade - Lei n. 10.637/2002, art. 3, VI - Revogao - Lei n. 10.833/2003, arts. 3, VI, e 15 - Lei n. 11.196/2005, art. 43 - Regime da no cumulatividade. REsp n. 1.258.979 - SC. RSTJ 225/349. Promoo pessoal indevida - Dolo - Ausncia - Improbidade administrativa - No-configurao - Lei n. 8.429/1992. AgRg no AREsp n. 21.662 - SP. RSTJ 225/207. Prova - Reexame - Vedao - Ao de reintegrao de posse - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Inspeo judicial tardia - Posse integral da rea - No comprovao. REsp n. 1.213.518 - AM. RSTJ 225/511. Prova - Reexame - Vedao - Ao indenizatria - No-cabimento Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Hemofilia - Transfuso de sangue - HIV - Responsabilidade civil do Estado - No-configurao. REsp n. 1.202.159 - RJ. RSTJ 225/263. Prova da incapacidade de sustento - Necessidade - Ao de alimentos Improcedncia - Curso superior - Concluso. REsp n. 1.218.510 - SP. RSTJ 225/524. Proventos de complementao de aposentadoria - Incorporao - Nocabimento - Auxlio cesta-alimentao - Verba varivel - Competncia - Justia Estadual - Lei Complementar n. 108/2001, art. 3 - Lei n. 6.321/1976 - Lei n. 7.418/1985 - Previdncia privada. REsp n. 1.023.053 RS. RSTJ 225/381.
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Pn Quantum final da reprimenda - Aferio - Continuidade delitiva - Crime de atentado violento ao pudor - Crime de estupro - Lei n. 11.464/2007 Aplicabilidade - Reformatio in pejus - No-ocorrncia - Smula n. 711-STF. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836. Quitao eleitoral - Validade - Cargo pblico - Investidura - Cabimento - Concurso pblico - Condenao transitada em julgado - Suspenso dos direitos polticos - Encerramento. RMS n. 35.045 - DF. RSTJ 225/249.
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PrPn Razes de decidir - Motivao em sentena de 1 grau e em parecer do Ministrio Pblico - Insuficincia - Acrdo - Fundamentao - Ausncia Apelao - Nulidade absoluta. HC n. 210.981 - SP. RSTJ 225/865. Reconhecimento de firma - Assinatura falsificada - Ao indenizatria Dano moral - Ilegitimidade passiva ad causam - Ofcio de notas - Lei n. 8.935/1994, art. 22 - Lei n. 9.492/1997, art. 38 - Personalidade jurdica Ausncia. REsp n. 1.177.372 - RJ. RSTJ 225/487. Recurso protelatrio - Aplicao de multa - CPC, arts. 543-A, 5, e 543-B, 3 - Fundamentao sucinta suficiente - Negativa de prestao jurisdicional - Inexistncia - Repercusso geral - Ausncia. AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.231.838 - CE. RSTJ 225/118. Refis - Parcelamento das dvidas - Desfazimento judicial - Impossibilidade - Falncia - rgo administrativo - Autorizao - Unio - Interesse de agir - Ausncia - Venire contra factum proprium. REsp n. 1.033.963 - MG. RSTJ 225/421. Reformatio in pejus - Impossibilidade - Apelao - Constrangimento ilegal - Crime de estelionato - Tentativa - Crime de furto qualificado - Efeito devolutivo - Ampliao - No-cabimento. HC n. 174.237 - SP. RSTJ 225/743. Reformatio in pejus - No-ocorrncia - Continuidade delitiva - Crime de atentado violento ao pudor - Crime de estupro - Lei n. 11.464/2007 Aplicabilidade - Quantum final da reprimenda - Aferio - Smula n. 711STF. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836. Regime da no cumulatividade - Crditos sobre outros bens incorporados ao ativo imobilizado - Aproveitamento - Impossibilidade - Lei n. 10.637/2002, art. 3, VI - Revogao - Lei n. 10.833/2003, arts. 3, VI, e 15 - Lei n. 11.196/2005, art. 43 - Programa de Integrao Social (PIS). REsp n. 1.258.979 - SC. RSTJ 225/349. Regime de contribuio - Direito adquirido - Inexistncia - Emenda Constitucional n. 20/1998 - Lei Complementar n. 108/2001 - Patrocinador e fundo de penso - Litisconsrcio necessrio - No-ocorrncia - Previdncia privada fechada - Unio - Interesse - Ausncia. REsp n. 1.111.077 - DF. RSTJ 225/647. Regime jurdico - Competncia estadual - Iniciativa de lei - Chefe do Poder Executivo - Lei n. 12.317/2010 - Inaplicabilidade - Princpio lex specialis derogat generali - Servidor pblico estadual - Assistente social. RMS n. 35.196 - MS. RSTJ 225/288.
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Regime prisional - Progresso - Cabimento - Crime militar - Execuo penal - Legislao castrense - Previso - Ausncia - Lei de Execuo Penal - Aplicao subsidiria - Princpio da individualizao da pena. HC n. 215.765 - RS. RSTJ 225/785. Relao de parentesco per saltum - Reconhecimento - Impossibilidade - Ao de investigao de relao avoenga - CC/2002, art. 1.606, caput Direito identidade gentica - Direito privacidade e intimidade - Genitor do investigante vivo - Ilegitimidade ativa ad causam - Neta - Princpio da razoabilidade. REsp n. 876.434 - RS. RSTJ 225/580. Repercusso geral - Auxlio-acidente - Benefcio concedido anterior Lei n.9.032/1995 - CPC, arts. 543-B, 3, e 557, 1-A - Juzo de retratao - Lei nova - Pedido de reviso - Impossibilidade. REsp n. 1.050.688 - SP. RSTJ 225/813. Repercusso geral - Ausncia - CPC, arts. 543-A, 5, e 543-B, 3 Fundamentao sucinta suficiente - Negativa de prestao jurisdicional - Inexistncia - Recurso protelatrio - Aplicao de multa. AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.231.838 - CE. RSTJ 225/118. Resoluo n. 9/2005-STJ - Competncia - Dissdios trabalhistas entre empregados e empregadores - Junta de Conciliao e Arbitragem Sentena estrangeira contestada - Homologao. SEC n. 4.933 - MX. RSTJ 225/160. Responsabilidade civil - Mdico - Cirurgia de natureza mista - Obrigao de meio e de resultado. REsp n. 1.097.955 - MG. RSTJ 225/428. Responsabilidade civil do Estado - No-configurao - Ao indenizatria No-cabimento - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Hemofilia - Transfuso de sangue - HIV - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.202.159 - RJ. RSTJ 225/263. Responsabilidade pela construo - Ato de incorporao imobiliria Atribuio aos adquirentes do imvel - Possibilidade - Condomnio especial horizontal de casas - Lei n. 4.591/1964 - Lei n. 6.766/1979. REsp n. 709.403 - SP. RSTJ 225/546. Retorno dos autos - Tribunal a quo - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Pleito subsidirio - No-apreciao Produtos farmacuticos e hospitalares - Substituio tributria para frente - Validade. AgRg no REsp n. 1.278.200 - MG. RSTJ 225/216.
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Trbt Secretaria da Receita Federal - Instruo Normativa n. 468/2004 - Alquota tributria - Alterao, aumento ou fixao - Impossibilidade - Cofins Regime de contribuio - Lei n. 10.833/2003, art. 10, XI - Princpio da legalidade - Ofensa. REsp n. 1.089.998 - RJ. RSTJ 225/295.
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NDICE ANALTICO
PrPn
Segundo laudo pericial - Nulidade - No-ocorrncia - Condenao - Manuteno - Crime de homicdio qualificado - Laudos periciais antagnicos. HC n. 88.645 - PA. RSTJ 225/825. Seguro habitacional - Aplice pblica - Caixa Econmica Federal (CEF) Interesse jurdico - Competncia - Justia Federal - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 7.682/1988 - Lei n. 12.409/2011 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Sistema Financeiro da Habitao (SFH). EDcl no REsp n. 1.091.393 SC. RSTJ 225/359. Sentena condenatria - Trnsito em julgado - Inexistncia - Cadastro de servio de proteo ao crdito - Registro - Concurso pblico - Investigao social - Inabilitao - No-cabimento - Princpio da presuno de inocncia. RMS n. 30.734 - DF. RSTJ 225/793. Sentena estrangeira contestada - Competncia da Justia Brasileira Previso de excluso - Homologao - Impossibilidade. SEC n. 5.262 - CH. RSTJ 225/168. Sentena estrangeira contestada - Homologao - Competncia - Dissdios trabalhistas entre empregados e empregadores - Junta de Conciliao e Arbitragem - Resoluo n. 9/2005-STJ. SEC n. 4.933 - MX. RSTJ 225/160. Servio de marketing - Ao de cobrana - Contratada - Extino Desconsiderao da personalidade jurdica - Desnecessidade - Legitimidade passiva ad causam - Antigas scias - Sociedade simples - Responsabilidade ilimitada. REsp n. 895.792 - RJ. RSTJ 225/412. Servio pblico - Estabilidade - No-configurao - CF/1988, art. 37, IX Contrato temporrio - Precariedade - Direito lquido e certo - Ausncia. AgRg no RMS n. 33.227 - PA. RSTJ 225/232. Servidor pblico estadual - Assistente social - Iniciativa de lei - Chefe do Poder Executivo - Lei n. 12.317/2010 - Inaplicabilidade - Princpio lex specialis derogat generali - Regime jurdico - Competncia estadual. RMS n. 35.196 - MS. RSTJ 225/288. Servidora pblica - Gravidez - CF/1988, ADCT, art. 10, II, b - Dispensa ad nutum - Possibilidade - Exerccio de funo pblica - Vnculo temporrio e precrio - Licena maternidade - Estabilidade provisria - Cabimento. RMS n. 25.555 - MG. RSTJ 225/892. Servidoras pblicas municipais - Ato regulamentador - Ausncia Benefcio - Concesso - Impossibilidade - Lei n. 11.770/2008, art. 2 - Licena-maternidade - Prorrogao. REsp n. 1.258.074 - MG. RSTJ 225/337. Sexta Vara Federal Criminal da Subseo do Rio de Janeiro - Competncia - Conexo - Concurso de jurisdies da mesma categoria - CPP, art. 78, II Habeas corpus - Via eleita inadequada. HC n. 116.516 - RJ. RSTJ 225/703.
PrCv
Adm
PrCv
PrCv
PrCv
Adm
Adm
Adm
Adm
PrPn
NDICE ANALTICO
PrCv
Sistema Financeiro da Habitao (SFH) - Caixa Econmica Federal (CEF) - Interesse jurdico - Competncia - Justia Federal - Decreto n. 2.476/1988 - Lei n. 7.682/1988 - Lei n. 12.409/2011 - Medida Provisria n. 1.671/1998 - Seguro habitacional - Aplice pblica. EDcl no REsp n. 1.091.393 - SC. RSTJ 225/359. Sistema penitencirio estadual - Precariedade - Irrelevncia - Execuo penal - Fuga de sentenciado - Mandado de priso - Suspenso Impossibilidade. HC n. 212.991 - RS. RSTJ 225/875. Sociedade simples - Responsabilidade ilimitada - Ao de cobrana - Contratada - Extino - Desconsiderao da personalidade jurdica Desnecessidade - Legitimidade passiva ad causam - Antigas scias - Servio de marketing. REsp n. 895.792 - RJ. RSTJ 225/412. Substituio tributria para frente - Validade - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Pleito subsidirio - No-apreciao Produtos farmacuticos e hospitalares - Retorno dos autos - Tribunal a quo. AgRg no REsp n. 1.278.200 - MG. RSTJ 225/216. Smula n. 711-STF - Continuidade delitiva - Crime de atentado violento ao pudor - Crime de estupro - Lei n. 11.464/2007 - Aplicabilidade - Quantum final da reprimenda - Aferio - Reformatio in pejus - No-ocorrncia. HC n. 165.186 - SP. RSTJ 225/836. Suspenso da fabricao e comercializao de medicamentos - Ameaa de grave leso sade e economia pblicas - Suspenso de liminar e de sentena. AgRg na SLS n. 1.425 - DF. RSTJ 225/84. Suspenso de liminar e de sentena - Ameaa de grave leso sade e economia pblicas - Suspenso da fabricao e comercializao de medicamentos. AgRg na SLS n. 1.425 - DF. RSTJ 225/84. Suspenso de segurana - No-cabimento - Cmara de Vereadores - Eleio da Mesa Diretora - Leso ordem pblica - Verificao Impossibilidade. AgRg na SS n. 2.498 - BA. RSTJ 225/113. Suspenso de segurana - No-cabimento - Comrcio - Cobrana de ICMS. AgRg na SS n. 2.482 - MA. RSTJ 225/110. Suspenso dos direitos polticos - Encerramento - Cargo pblico Investidura - Cabimento - Concurso pblico - Condenao transitada em julgado - Quitao eleitoral - Validade. RMS n. 35.045 - DF. RSTJ 225/249.
PrPn
PrCv
Trbt
Pn
PrCv
PrCv
PrCv
PrCv Adm
T
PrCv Teoria da assero - Condio da ao - Precluso - No-ocorrncia - CPC, art. 267, 3 - Defesa de mrito - Precluso. REsp n. 595.188 - RS. RSTJ 225/539.
936
NDICE ANALTICO
PrPn
Teoria do resultado - Relativizao - Competncia do juzo - Crime de homicdio triplamente qualificado - Local do incio dos atos executrios. HC n. 196.458 - SP. RSTJ 225/845. Ttulo executivo extrajudicial - Assinatura - Reconhecimento em cartrio por semelhana - CPC, arts. 369 e 389, II - Embargos execuo Impugnao - nus da prova - Apresentante - No-cabimento. REsp n. 302.469 - MG. RSTJ 225/403. Tratamento - Valor de cobertura - Limitao - Impossibilidade - Clusula abusiva - Dano moral - Dano material - Cabimento - Plano de sade. REsp n. 735.750 - SP. RSTJ 225/568.
PrCv
Cv
U
Cv Unio - Interesse - Ausncia - Emenda Constitucional n. 20/1998 - Lei Complementar n. 108/2001 - Patrocinador e fundo de penso Litisconsrcio necessrio - No-ocorrncia - Previdncia privada fechada - Regime de contribuio - Direito adquirido - Inexistncia. REsp n. 1.111.077 - DF. RSTJ 225/647. Unio - Interesse de agir - Ausncia - Desfazimento judicial Impossibilidade - Falncia - rgo administrativo - Autorizao - Refis Parcelamento das dvidas - Venire contra factum proprium. REsp n. 1.033.963 - MG. RSTJ 225/421.
Cv
V
Cv Venire contra factum proprium - Desfazimento judicial - Impossibilidade Falncia - rgo administrativo - Autorizao - Refis - Parcelamento das dvidas - Unio - Interesse de agir - Ausncia. REsp n. 1.033.963 - MG. RSTJ 225/421. Violncia domstica e familiar - Ao penal pblica condicionada representao - Audincia de retratao da representao - Realizao ex officio - Impossibilidade - Crime de leso corporal de natureza leve - Lei n. 11.340/2006, art. 16 - Ofendida - Manifestao de vontade - Necessidade. RMS n. 34.607 - MS. RSTJ 225/806.
PrPn
937
ndice Sistemtico
AO PENAL - APn
644-BA .................... Rel. Min. Eliana Calmon ........................................RSTJ 225/19.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA AgRg na SLS

1.425-DF................. Rel. Min. Felix Fischer ............................................RSTJ 225/84.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA - AgRg na SS

2.482-MA ............... Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 225/110. 2.498-BA ................. Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 225/113.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AgRg no AREsp

21.662-SP................ Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 225/207.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA AgRg no RMS

28.408-MS .............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 225/821. 31.617-PR ............... Rel. Min. Francisco Falco ....................................RSTJ 225/226. 33.227-PA ............... Rel. Min. Francisco Falco ....................................RSTJ 225/232.
NDICE SISTEMTICO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp

1.278.200-MG ........ Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 225/216.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp
1.231.838-CE.......... Rel. Min. Felix Fischer ..........................................RSTJ 225/118.
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EDcl no AgRg no AREsp
9.511-RJ .................. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ...........................RSTJ 225/237.
EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL - EDcl no REsp

1.091.393-SC .......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 225/359.
HABEAS CORPUS - HC
88.645-PA ............... Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 225/825. 115.521-DF............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 225/692. 116.516-RJ .............. Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 225/703. 165.186-SP.............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 225/836. 174.237-SP.............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 225/743. 192.659-ES ............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 225/752. 196.458-SP.............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 225/845. 197.570-DF............. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ...........................RSTJ 225/175. 205.981-DF............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 225/764. 210.892-SC ............. Rel. Min. Adilson Vieira Macabu* ........................RSTJ 225/777. 210.981-SP.............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 225/865. 212.991-RS ............. Rel. Min. Vasco Della Giustina* ..........................RSTJ 225/875. 215.765-RS ............. Rel. Min. Gilson Dipp ..........................................RSTJ 225/785. 218.946-SP.............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 225/883.
MANDADO DE SEGURANA - MS
17.423-DF............... Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ................................RSTJ 225/182.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS

25.555-MG ............. Rel. Min. Vasco Della Giustina* ...........................RSTJ 225/892. 30.734-DF............... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 225/793. 31.847-RS ............... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 225/277. 34.270-MG ............. Rel. Min. Teori Albino Zavascki ...........................RSTJ 225/241.
942
NDICE SISTEMTICO
34.607-MS .............. Rel. Min. Adilson Vieira Macabu* .......................RSTJ 225/806. 35.045-DF............... Rel. Min. Teori Albino Zavascki ...........................RSTJ 225/249. 35.196-MS .............. Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 225/288.
RECURSO ESPECIAL - REsp

302.469-MG ........... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 225/403. 595.188-RS ............. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 225/539. 709.403-SP.............. Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 225/546. 735.750-SP.............. Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 225/568. 876.434-RS ............. Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 225/580. 895.792-RJ .............. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 225/412. 997.714-RS ............. Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 225/257. 1.023.053-RS .......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 225/381. 1.026.153-SP........... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 225/633. 1.033.963-MG ........ Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 225/421. 1.050.688-SP........... Rel. Min. Gilson Dipp ..........................................RSTJ 225/813. 1.089.998-RJ ........... Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 225/295. 1.097.955-MG ........ Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 225/428. 1.098.626-RJ ........... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 225/439. 1.105.176-MG ........ Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 225/642. 1.111.077-DF.......... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 225/647. 1.161.003-RS .......... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 225/321. 1.177.372-RJ ........... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 225/487. 1.185.334-RS .......... Rel. Min. Massami Uyeda .....................................RSTJ 225/506. 1.202.159-RJ ........... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 225/263. 1.213.518-AM ........ Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 225/511. 1.218.510-SP........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 225/524. 1.235.353-PR .......... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 225/190. 1.243.887-PR .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 225/123. 1.258.074-MG ........ Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 225/337. 1.258.466-MS ......... Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 225/341. 1.258.979-SC .......... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 225/349. 1.276.311-RS .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 225/664. 1.284.708-PR .......... Rel. Min. Massami Uyeda .....................................RSTJ 225/530.
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA - SEC

4.933-MX ............... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 225/160. 5.262-CH ................ Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ................................RSTJ 225/168.
* Desembargador Convocado
943
Siglas e Abreviaturas
AC Adm Ag AgRg AI Ana Anatel Aneel APn AR CAt CC CC CCm Cm CNE Com CP CPC CDC
Apelao Cvel Administrativo Agravo de Instrumento Agravo Regimental Argio de Inconstitucionalidade Agncia Nacional de guas Agncia Nacional de Telecomunicaes Agncia Nacional de Energia Eltrica Ao Penal Ao Rescisria Conflito de Atribuies Cdigo Civil Conflito de Competncia Cdigo Comercial Comercial Conselho Nacional de Educao Comunicao Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CPP CR CRI Ct CTB CTN Cv D DL
Cdigo de Processo Penal Carta Rogatria Carta Rogatria Impugnada Constitucional Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo Tributrio Nacional Civil Decreto Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
DNAEE E EAC EAR EAg EC ECA EDcl EJSTJ El EREsp ERMS
Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Embargos Infringentes em Apelao Cvel Embargos Infringentes em Ao Rescisria Embargos de Divergncia no Agravo Emenda Constitucional Estatuto da Criana e do Adolescente Embargos de Declarao Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Eleitoral Embargos de Divergncia em Recurso Especial Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana
ExImp ExSusp ExVerd ExecAR ExecMC ExecMS HC HD HSE IDC IExec IF IJ Inq IPVA IUJ LC
948
Exceo de Impedimento Exceo de Suspeio Exceo da Verdade Execuo em Ao Rescisria Execuo em Medida Cautelar Execuo em Mandado de Segurana Habeas Corpus Habeas Data Homologao de Sentena Estrangeira Incidente de Deslocamento de Competncia Incidente de Execuo Interveno Federal Interpelao Judicial Inqurito Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia Lei Complementar
LCP Loman LONMP MC MC MI MS NC PA Pet PExt Pn Prc PrCv PrPn Pv QO R Rcl RD RE REsp RHC RHD RMI RMS RO Rp RSTJ RvCr
Lei das Contravenes Penais Lei Orgnica da Magistratura Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Medida Cautelar Ministrio das Comunicaes Mandado de Injuno Mandado de Segurana Notcia-Crime Processo Administrativo Petio Pedido de Extenso Penal Precatrio Processual Civil Processual Penal Previdencirio Questo de Ordem Revista do Superior Tribunal de Justia Reclamao Reconsiderao de Despacho Recurso Extraordinrio Recurso Especial Recurso em Habeas Corpus Recurso em Habeas Data Recurso em Mandado de Injuno Recurso em Mandado de Segurana Recurso Ordinrio Representao Revista do Superior Tribunal de Justia Reviso Criminal
S SAF Sd SEC SF SL SLS SS STA Tr Trbt
Smula Secretaria de Administrao Federal Sindicncia Sentena Estrangeira Contestada Senado Federal Suspenso de Liminar Suspenso de Liminar e de Sentena Suspenso de Segurana Suspenso de Tutela Antecipada Trabalho Tributrio
950
Repositrios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

01. Lex Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 1, de 19.08.1985 DJ 21.08.1985 Registro revalidado Edital de 20.10.1989 DJ 24.10.1989. 02. Revista de Direito Administrativo editada pela Editora Renovar Ltda. Portaria n. 2, de 19.08.1985 DJ 21.08.1985 Registro cancelado Portaria n. 1, de 05.09.2007 DJ 19.09.2007. 03. Revista LTr Legislao do Trabalho editada pela LTr Editora Ltda. Portaria n. 5, de 26.08.1985 DJ 28.08.1985 Registro revalidado Edital de 20.10.1989 DJ 24.10.1989 Registro alterado Portaria n. 5, de 22.11.2011 DJe de 23.11.2011. 04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6, de 09.09.1985 DJ 12.09.1985 Registro cancelado Portaria n. 1, de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 05. Julgados dos Tribunais Superiores editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 7, de 06.11.1987 DJ 10.11.1987 Registro cancelado Portaria n. 2, de 06.03.2001 DJ 09.03.2001. 06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios Portaria n. 1, de 29.11.1989 DJ 1.12.1989 Registro alterado/ retificado Portaria n. 3, de 19.06.2002 DJ de 25.06.2002. 07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Portaria n. 1, de 08.02.1990 DJ 12.02.1990 Registro alterado Portaria n. 3, de 19.03.2010 DJe 22.03.2010. 08. Revista Jurdica Mineira Portaria n. 3, de 02.04.1990 DJ 04.04.1990 Registro cancelado Portaria n. 4, de 13.05.1999 DJ 04.06.1999. 09. Revista Jurdica de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editada pela Notadez Informaes Ltda.) Portaria n. 4, de 02.04.1990 DJ 04.04.1990. 10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul Portaria n. 5, de 02.05.1990 DJ 09.05.1990 Registro cancelado Portaria n. 8, de 16.11.2000 DJ 24.11.2000. 11. Revista de Processo editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 6, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990. 12. Revista de Direito Civil editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 7, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990 Registro cancelado Portaria n. 4, de 06.06.2000 DJ 09.06.2000. 13. Revista dos Tribunais editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 8, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990.
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
14. Revista de Direito Pblico editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 9, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990 Registro cancelado Portaria n. 5, de 11.06.2001 DJ 19.06.2001. 15. Revista Cincia Jurdica editada pela Editora Nova Alvorada Edies Ltda. Portaria n. 10, de 21.08.1990 DJ 24.08.1990 Registro cancelado Portaria n. 2, de 04.07.2003 DJ 14.07.2003. 16. Revista Jurisprudncia Mineira editada pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Portaria n. 12, de 10.09.1990 DJ 12.09.1990. 17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais Portaria n. 13, de 17.12.1990 DJ 19.12.1990 Registro cancelado Portaria n. 10, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 18. Jurisprudncia Catarinense editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina Portaria n. 1, de 22.05.1991 DJ 27.05.1991. 19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 3, de 16.09.1991 DJ 20.09.1991 Registro retificado Portaria n. 9, de 22.11.2006 DJ 11.12.2006 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010. 20. Lex Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 1, de 10.03.1992 DJ 13.03.1992 Registro cancelado Portaria n. 6, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 2, de 10.03.1992 DJ 13.03.1992 Registro retificado Portaria n. 9, de 16.11.2000 DJ 24.11.2000. 22. Lex Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 2, de 10.03.1992 DJ 13.03.1992. 23. Revista de Previdncia Social editada pela LTr Editora Ltda. Portaria n. 4, de 20.04.1992 DJ 24.04.1992. 24. Revista Forense editada pela Editora Forense Portaria n. 5, de 22.06.1992 DJ 06.07.1992 Registro cancelado Portaria n. 8 , de 22.11.2011 DJe de 23.11.2011. 25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 6, de 06.11.1992 DJ 10.11.1992 Registro cancelado Portaria n. 3, de 04.07.2003 DJ 14.07.2003. 26. Srie Jurisprudncia ADCOAS editada pela Editora Esplanada Ltda. Portaria n. 1, de 18.02.1993 DJ 25.02.1993 Registro cancelado Portaria n. 2, de 23.08.2004 DJ 26.08.2004. 27. Revista Ata Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 2, de 11.02.1994 DJ 18.02.1994 Registro cancelado Portaria n. 3, de 04.05.1999 DJ 18.05.1999.
954
28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio editada pela Livraria do Advogado Ltda. Portaria n. 3, de 02.03.1994 DJ 07.03.1994. 29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 4, de 15.06.1994 DJ 17.06.1994. 30. Genesis Revista de Direito do Trabalho editada pela Genesis Editora Portaria n. 5, de 14.09.1994 DJ 16.09.1994 Registro cancelado Portaria n. 4, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 31. Decisrio Trabalhista editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. Portaria n. 6, de 02.12.1994 DJ 06.12.1994. 32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo Portaria n. 1, de 18.12.1995 DJ 20.12.1995 Registro cancelado Portaria n. 5, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio editada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio Portaria n. 1, de 11.04.1996 DJ 22.04.1996 Registro cancelado Portaria n. 18.06.2010 DJe 22.06.2010. 34. Lex Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 2, de 29.04.1996 DJ 02.05.1996 Registro cancelado Portaria n. 11, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 35. Revista de Direito Renovar editada pela Editora Renovar Ltda. Portaria n. 3, de 12.08.1996 DJ 15.08.1996. 36. Revista Dialtica de Direito Tributrio editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. Portaria n. 1, de 16.06.1997 DJ 23.06.1997. 37. Revista do Ministrio Pblico Portaria n. 1, de 26.10.1998 DJ 05.11.1998 Registro retificado Portaria n. 9, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999. 38. Revista Jurdica Consulex editada pela Editora Consulex Ltda. Portaria n. 1, de 04.02.1999 DJ 23.02.1999 Republicada em 25.02.1999 Registro cancelado Portaria n. 1, de 06.03.2001 DJ 09.03.2001. 39. Genesis Revista de Direito Processual Civil editada pela Genesis Editora Portaria n. 2, de 12.04.1999 DJ 15.04.1999 Registro cancelado Portaria n. 3, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 40. Jurisprudncia Brasileira Criminal editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999 Registro cancelado Portaria n. 2, de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 7, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999 Registro cancelado Portaria n. 3, de 09.02.2006 DJ 15.02.2006.
955
42. Revista de Estudos Tributrios editada pela marca SNTESE, de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 8, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999. 43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia editada pela Editora Braslia Jurdica Ltda. Portaria n. 10, de 29.06.1999 DJ 05.07.1999 Registro cancelado Portaria n. 1, de 23.08.2004 DJ 26.08.2004. 44. Revista Interesse Pblico editada pela Editora Frum Ltda. Portaria n. 1, de 14.03.2000 DJ 21.03.2000. 45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 2, de 14.03.2000 DJ 21.03.2000 Registro retificado Portaria n. 9, de 22.11.2006 DJ 11.12.2006 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010. 46. Revista SNTESE Direito de Famlia editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 3, de 29.03.2000 DJ 03.04.2000 Registro retificado Portaria n. 2, de 14.09.2009 DJe 15.09.2009 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010. 47. Revista ADCOAS Previdenciria editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS Portaria n. 5, de 21.06.2000 DJ 27.06.2000 Registro cancelado Portaria n. 8, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 48. Revista ADCOAS Trabalhista editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS Portaria n. 6, de 21.06.2000 DJ 27.06.2000 Registro cancelado Portaria n. 7, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS Portaria n. 7, de 21.06.2000 DJ 27.06.2000 Registro cancelado Portaria n. 9, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 4, de 06.03.2001 DJ 09.03.2001 Registro retificado Portaria n. 9, de 22.11.2006 DJ 11.12.2006 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010. 51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas editada pela Editora Revista dos Tribunais Portaria n. 6, de 11.06.2001 DJ 19.06.2001. 52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia editada pela Nacional de Direito Livraria Editora Ltda. Portaria n. 1, de 08.04.2002 DJ 02.05.2002 Republicada em 19.04.2002 Registro cancelado Portaria n. 1, de 31.07.2009 DJe 05.08.2009. 53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio editada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio Portaria n. 2, de 23.04.2002 DJ 02.05.2002 Registro cancelado Portaria n. 5, de 09.04.2010 DJe 18.04.2010.
956
54. Revista Dialtica de Direito Processual editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. Portaria n. 1, de 30.06.2003 DJ 07.07.2003. 55. Revista Juris Plenum editada pela Editora Plenum Ltda. Portaria n. 1, de 23.05.2005 DJ 30.05.2005. 56. Revista Bonijuris verso impressa co-editada pelo Instituto de Pesquisas Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos Magistrados Catarinense (AMC) e Associao dos Magistrados do Trabalho IX e XII (Amatra) Portaria n. 2, de 18.10.2005 DJ 27.10.2005. 57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciria editada pela Editora Plenum Ltda. Portaria n. 3, de 16.12.2005 DJ 08.02.2006 Registro cancelado Portaria n. 9, de 12.12.2011 DJe 14.12.2011. 58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 4, de 02.08.2006 DJ 09.08.2006. 59. CD-ROM Jur Magister editado pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 5, de 09.08.2006 DJ 15.08.2006. 60. DVD Magister editado pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 6, de 09.08.2006 DJ 15.08.2006. 61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris editada pela Editora Portal Jurdico Ltda. Portaria n. 7, de 09.08.2006 DJ 15.08.2006 Registro cancelado Portaria n. 2, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 62. CD-ROM Gazetajuris editado pela Editora Portal Jurdico Ltda. Portaria n. 8, de 02.10.2006 DJ 04.10.2006 Registro cancelado Portaria n. 6, de 12.11.2008 DJe 17.11.2008. 63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 1, de 1.02.2008 DJ 11.02.2008. 64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 2, de 1.02.2008 DJ 11.02.2008. 65. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 4, de 10.10.2008 DJe 15.10.2008. 66. Revista de Direito Tributrio da Associao Paulista de Estudos Tributrios editada pela MP Editora Ltda. Portaria n. 5, de 30.10.2008 DJe 07.11.2008. 67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com editado pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 7, de 15.12.2008 DJe 17.12.2008. 68. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (verso eletrnica) Portal da Rede Mundial de Computadores endereo eletrnico: htpps://www. tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ editada pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Grande do Sul Portaria n. 1, de 19.02.2010 DJe 24.02.2010 Registro retificado e ratificado Portaria n. 4, de 19.03.2010 DJe 22.03.2010. 69. Portal da Rede Mundial de Computadores jurisprudncia-online editada pela Associao dos Advogados de So Paulo Portaria n. 2, de 19.02.2010 DJe 24.02.2010. 70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) Portal da Rede Mundial de Computadores endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_ jurisprudencia/ editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio Portaria n. 5, de 09.04.2010 DJe 13.04.2010. 71. DVD ROM Datadez de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editado pela Notadez Informaes Ltda.) Portaria n. 7, de 10.09.2010 DJe 14.09.2010 Registro cancelado Portaria n. 6, de 22.11.2011 DJe 23.11.2011. 72. Portal da Rede Mundial de Computadores Plenum On-line endereo www. plenum.com.br editado pela Plenum Editora Ltda. Portaria n. 1, de 31.01.2011 DJe 02.02.2011. 73. DVD-ROM Juris Sntese DVD editado pela marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 2, de 31.01.2011 DJe 02.02.2011. 74. Portal da Rede Mundial de Computadores JURIS SNTESE ONLINE endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n.3, de 29.04.2011 DJe 03.05.2011. 75. Portal da Rede Mundial de Computadores SINTESENET endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 4, de 29.04.2011 DJe 03.05.2011. 76. DVD-ROM Juris Plenum Ouro de responsabilidade da Editora Plenum Ltda. Portaria n. 7, de 22.11.2011 DJe 23.11.2011.
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Projeto grfico Coordenadoria de Programao Visual - STJ Editorao Gabinete do Ministro Diretor da Revista - STJ Impresso Capa: Grfica do Conselho da Justia Federal - CJF Miolo: Seo de Reprografia e Encadernao - STJ

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CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

* Desembargador convocado (TJ-RJ) ** Desembargador convocado (TJ-RS)

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

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Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados da Suprema Corte:

No mesmo sentido a jurisprudncia do STJ, ao adotar o entendimento do STF:

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