EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO COLETIVO IMPETRANTE: DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO PACIENTES: SENTENCIADOS QUE CUMPREM PENA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL CUJOS PROCESSOS ENCONTRAM-SE SUJEITOS COMPETNCIA DO R. JUZO DA 2 VARA DAS EXECUES CRIMINAIS E CORREGEDORIA DOS PRESDIOS DA COMARCA DE BAURU IMPETRADO: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO ENIO MOZ GODOI

A DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO, pelo Defensor Pblico subscritor, Coordenador Regional da Execuo Penal da Comarca de Bauru/SP, vem presena de Vossa Excelncia impetrar

HABEAS CORPUS PREVENTIVO COLETIVO

em favor dos sentenciados que possuem processo tramitando perante o R. Juzo da 2 Vara das Execues Criminais e Corregedoria dos Presdios da Comarca de Bauru, e em face do Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito ENIO MOZ GODI, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

Com

certa

freqncia,

ou

melhor,

na

quase

totalidade dos casos, os sentenciados que resgatam suas reprimendas no regime semi-aberto tm seus benefcios de progresso ao regime aberto e livramento condicional indeferidos pelo MM. Juiz da 2 Vara das Execues Criminais de Bauru, ora autoridade coatora, com base nica e exclusivamente na expressiva quantidade de pena ainda por cumprir e na gravidade abstrata do (s) delito (s).

Ainda que a defesa insista no preenchimento dos requisitos legais por parte dos pacientes, e muitas vezes demonstrando mritos mais que suficientes em razo de inmeras sadas temporrias retornadas e da ausncia de histrico de faltas disciplinares, inclusive atestando a realizao de atividades laborterpicas e intelectuais durante o cumprimento da pena, o douto Magistrado, ignorando o postulado da individualizao da pena, tem alegado sua longevidade como bice concesso das benesses pleiteadas.

Isto tem gerado uma grande revolta na populao carcerria, desestimulando os detentos no tocante ao bom comportamento, pois nada adianta retornarem de sadas temporrias ou realizarem trabalho e estudo durante a execuo da pena, visto que no importaro para a formao do convencimento do Juiz, que tem vistas apenas para a quantidade da pena ainda por cumprir bem como a gravidade dos crimes cometidos.

O que se tem percebido que todo sentenciado com trmino de cumprimento de pena previsto para 2.012 ou mais, independente de seu histrico carcerrio, no tem direito ao livramento condicional ou progresso para o regime aberto (vide cpia de sentenas em anexo).

Para corroborar o alegado, pedimos venia para destacar trechos de decises anexadas ao presente remdio herico dando conta da inidoneidade da fundamentao da sentena ou do abuso na livre convico da autoridade coatora.

Vejamos alguns casos em que o constrangimento ilegal foi gritante e continuar a ser se o presente writ no for concedido:

Nos autos n 471.525, figurando como sentenciado EDSON FERREIRA DOS SANTOS, o regime aberto foi negado com base na quantidade de pena (TCP para 24 de maio de 2016) e na gravidade do delito (roubos qualificados e porte ilegal de arma). Ocorre que na prpria deciso o Juiz declarou que o preso foi beneficiado com DEZESSEIS (16) SADAS TEMPORRIAS E SEM APRESENTAR HISTRICO DE FALTAS

DISCIPLINARES (doc. 01).

J nos autos n 634.675, sentenciado CRISTIANO ALVES DE SOUZA, o regime aberto foi indeferido porquanto o TCP dar-se- em 27 de fevereiro de 2015 e o requerente foi condenado por roubos qualificados. Porm apresentou prognose positiva, visto que beneficiado com QUATORZE (14) SADAS TEMPORRIAS SEM POSSUIR HISTRICO DE FALTAS DISCIPLINARES (doc. 02).

No processo 412.089, o sentenciado JOILSON FLORENTINO TEMPORRIAS DA SILVA, que contava E SEM com TER TREZE (13) SADAS FALTAS

RETORNADAS

PRATICADO

DISCIPLINARES (doc. 03) no foi beneficiado com o regime aberto porque condenado por crimes graves (roubos qualificados e homicdio qualificado) tendo, ainda, expressiva quantidade de pena a resgatar (TCP para 24 de junho de 2017).

Continuando,

na

execuo

608.917,

sentenciado EDSON DOS SANTOS no logrou xito ao regime aberto porquanto condenado por roubos qualificados e pena longa (TCP em 07 de setembro de 2013). Contudo, retornou de DOZE (12) SADAS TEMPORRIAS E NO COMETEU FALTAS DISCIPLINARES (doc. 04).

na

execuo

484.466,

sentenciado

EDUARDO FERREIRA DE MIRANDA no foi beneficiado com o regime aberto,

tambm porque condenado por roubos qualificados e expressivas penas (TCP em 07 de maro de 2016), mesmo tendo em seu favor ONZE (11) SADAS TEMPORRIAS E AUSNCIA DE HISTRICO DE FALTAS DISCIPLINARES (doc. 05).

Por fim, o sentenciado RODRIGO PEREIRA DOS SANTOS, autos n 605.199, teve negado seu benefcio ao regime aberto, mesmo contando com DEZ (10) SADAS TEMPORRIAS E NO TENDO PRATICADO FALTA DISCIPLINAR (doc. 06).

Para fins de livramento condicional a digna autoridade coatora segue a mesma linha de raciocnio, visto que no processo de CRISTIANO ALVES DE SOUZA indeferiu o benefcio porque o TCP est previsto para 27 de fevereiro de 2015, mesmo diante do fato de o sentenciado contar com nada menos que DOZE (12) SADAS TEMPORRIAS E ATESTADO DE BOM DESEMPENHO NA EDUCAO E TIMO NO TRABALHO (doc. 07). No mesmo sentido foram as decises tomadas nos processos n 665.905 e n 714.595, cujos sentenciados contavam com CINCO (05) SADAS TEMPORRIAS, TRABALHO E ESTUDO, respectivamente (doc. 08 e 09).

Assim

Excelncias,

as

decises do

eminente

Magistrado tm gerado reflexos negativos tanto no Poder Executivo como no prprio Poder Judicirio.

Isso porque ao negar a progresso ao regime aberto ou o livramento condicional, os presos que geralmente encontram-se custodiados em estabelecimento destinado ao cumprimento da pena no regime semi-aberto permanecem em tal local por expressiva quantidade de tempo, gerando no sistema carcerrio uma superlotao inaceitvel.

Tanto verdade que na regio de Bauru h centenas e centenas de sentenciados cumprindo pena em estabelecimento de

segurana mxima com regime inicial semi-aberto ou j beneficiado com o instituto da progresso justamente por FALTA DE VAGAS.

Para comprovar o alegado, a Defensoria Pblica, por intermdio do subscritor, oficiou aos estabelecimentos prisionais da regio e requisitou a remessa da relao de presos que se encontram na situao esposada.

Na Penitenciria II de Piraju, por exemplo, h 116 (cento e dezesseis) presos aguardando transferncia para o regime semiaberto h mais de 03 (trs) meses (doc. 10 e 11). J na Penitenciria I de Piraju, h 209 (DUZENTOS E NOVE) reeducandos na mesma situao (doc. 12).

Na Penitenciria II de Balbinos, h 77 (setenta e sete) sentenciados no fechado que deveriam estar no semi-aberto, fisicamente falando (doc. 13).

Vale frisar que faltam outras penitencirias na relao; apenas demos alguns exemplos da situao catica da falta de vagas, certamente encontrando-se deste modo por causa de expressiva

contribuio do Magistrado, ora autoridade coatora.

Isso porque, a rotatividade inerente ao sistema carcerrio, sendo certo que o rigor excessivo no julgamento do regime aberto e do livramento condicional faz com que faltem vagas no regime semi-aberto, gerando constrangimento ilegal no s aos presos juridicamente do semi-aberto, mas fisicamente no fechado, como, tambm, queles que deveriam, por lei, encontrar-se no aberto ou no livramento condicional.

E justamente sobre esta problemtica que o Judicirio no pode e no deve fazer vista grossa atribuindo a culpa com exclusividade ao Executivo, em razo da desdia estatal no tocante construo de mais estabelecimentos prisionais.

E no s. As hodiernas e futuras decises arbitrrias que ora se analisa por meio do presente habeas preventivo geraro e j tm o feito um nmero expressivo de habeas corpus e de agravo em execuo a serem julgados por este Egrgio Tribunal paulista. Basta analisar que na regio de Bauru h cerca de 12.000 (doze mil) processos em andamento.

evidncia que tal fator tem levado a um congestionamento do Poder Judicirio, mormente porque, muitas vezes, o E. Tribunal de Justia de So Paulo no tem conhecido das impetraes, o que tem culminado com centenas de habeas corpus impetrados mensalmente no Superior Tribunal de Justia, apenas pela Defensoria de Bauru.

Este Colendo Superior Tribunal, por sua vez, tem entendido majoritariamente, que cabvel o habeas corpus para sanar a ilegalidade da deciso com base na pena longa, o que tem feito os autos retornarem ao tribunal a quo para anlise do mrito, ante a vedao da supresso de instncia.

Ainda com o intuito de demonstrar a identidade das decises sem a mnima observncia da individualizao da pena e do real conceito de mrito do sentenciado, anexamos outras tantas decises apenas para comprovar a magnitude da celeuma ocasionada por apenas um Juiz (doc. 17 a 126).

Toda problemtica aqui enfrentada poderia ser sanada com a determinao no sentido de que o magistrado de primeiro grau decida acerca dos benefcios com base nos estritos ditames da lei, sem que tal implique no desprestgio da livre convico, o que ser abordado com maior profundidade no momento prprio.

DO DIREITO

A. DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS COLETIVO PREVENTIVO

A Constituio Federal prev no art. 5, LXVIII, que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Segundo RUY BARBOSA, violncia o uso da fora material ou oficial, debaixo de qualquer das duas formas, em grau eficiente para evitar, contrariar ou dominar o exerccio de um direito. Coao a presso empregada em condies de eficcia contra a liberdade no exerccio de um direito, qualquer que esse seja.1 (grifo nosso). Para UADI LAMMGO BULOS o que enseja a medida de habeas corpus justamente a presso empregada, por meio da fora fsica ou material, atentando contra a liberdade, no exerccio regular de um direito.2 (grifo nosso).

Continua ainda UADI LAMMGO BULOS ensinando que ilegal o ato comissivo ou omissivo contrrio ao direito. Verificamo -lo sempre que: a) houver lei rechaando a sua prtica; b) ele prprio extrapolar os limites legais, contrariando lei expressa, regulamento ou princpio constitucional; c) usurpar funes, atravs dos abusos de poder, vcios de competncia, invaso de atribuies. E continua o saudoso jurista: Os abusos de poder, por sua vez, so irmos gmeos da ilegalidade. Sendo o uso do poder uma prerrogativa da autoridade, certo que ela dever utiliz-lo de acordo com a lei para atender aos seus fins legtimos.3 (sem destaques no original).

1 2

Comentrios Constituio Federal Brasileira, cit., p. 505-6. Constituio Federal Anotada, 6 ed., Saraiva, p. 337. 3 Constituio Federal Anotada, cit., p.338.

Como demonstraremos oportunamente, a deciso que indefere uma benesse com base na pena longa ainda por cumprir, uma vez preenchidos os requisitos legais, extrapola os limites fixados pela prpria lei, viola princpios constitucionais e configura abuso de poder no exerccio da jurisdio, pois ao juiz cabe aplicar a lei ao caso concreto, interpretando-a com razoabilidade.

Assim sendo, os sentenciados sujeitos futura deciso acerca dos benefcios em sede de execuo penal encontram-se, inegavelmente, sujeitos iminncia de sofrer um atentado sua liberdade de locomoo, pois de antemo j tm o conhecimento de que tero seus pleitos indeferidos em razo da gravidade delitiva e da longevidade da pena.

Isso porque o Juiz competente leva em conta apenas este argumento para o julgamento da causa; basta analisar as inmeras decises colacionadas ao presente habeas corpus.

E se tais decises, anteriormente prolatadas em outros casos concretos, configuraram abuso de autoridade ante a ampliao do conceito legal de mrito do sentenciado, obviamente que nos processos pendentes de julgamento tal ocorrer.

O professor ALEXANDRE DE MORAES, ao discorrer acerca da tendncia atual do habeas corpus, ensina que o meio idneo para garantir todos os direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoo. 4 (grifo nosso).

Ora, a progresso de regime e o livramento condicional, como formas de cumprimento da pena, so institutos

umbilicalmente ligados liberdade do sentenciado. Tanto que as normas jurdicas veiculadoras de seus requisitos so intituladas pela doutrina e

Direito Constitucional, 15 ed., Atlas, p. 140.

jurisprudncia como de natureza material, justamente por influenciarem de alguma forma no direito de punir do Estado.

Com efeito, o sentenciado que preenche os requisitos legais tanto para a progresso de regime como para o livramento condicional, porm, se v privado do gozo de tais benefcios, certamente vtima de violncia oficial, devido a uma deciso arbitrria, pois ante uma motivao inidnea no logra xito em ganhar a liberdade almejada.

Ainda sobre o cabimento da impetrao, vale lembrar que a matria veiculada no presente no demanda exame aprofundado de material ftico-probatrio, em que pese anexados vrios documentos, tais como cpias de sentenas e uma relao de sentenciados que se encontram submetidos a constrangimento ilegal por falta de vagas em estabelecimento prprio ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.

Isso porque a discusso gira em torno de uma deciso judicial que j vem sendo prolatada h tempos e que continuar assim violando preceitos consubstanciados na legislao federal, na Constituio da Repblica e em diversos tratados internacionais. Em razo disso, pode-se dizer que a matria versada exclusivamente de direito, isto , no ftica, em que pese os fatos faam parte da anlise da violao de tais normas.

Nesta esteira, basta verificar se a deciso que indefere benefcios em sede de execuo penal com base to-s na longevidade da pena encontra respaldo legal e constitucional frente ao que dispem os inmeros preceitos e princpios que sero discorridos ao longo desta ao constitucional.

Outrossim, a grande diferena entre o recurso e o habeas corpus est na ocorrncia de efetiva leso ou ameaa de que tal ocorra no tocante liberdade de locomoo do indivduo. No caso em tela o indeferimento do regime aberto ou do livramento condicional com base em

requisito obstativo no previsto na lei afronta o direito de ir e vir, pois se acaso deferidos, de uma situao de semiliberdade o sentenciado passaria a uma liberdade vigiada.

Tanto

verdade

que

colacionaremos

alguns

acrdos deste Egrgio Tribunal e do Colendo Superior Tribunal de Justia em que o habeas corpus foi conhecido e a ordem concedida versando a mesma matria aqui tratada.

Assim, no HC n 990.08.092179-7, originrio da Comarca de Bauru, impetrado pela Defensoria Pblica contra o R. Juzo da 2 Vara das Execues Criminais, de relatoria do eminente Desembargador ABEN-ATHAR, da 11 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, assim se decidiu:
(...) Mesmo que houvesse recurso ordinrio em andamento e no consta notcia de que o agravo tenha sido interposto -, pelo menos em relao legalidade da deciso profligada o pedido no poderia deixar de ser conhecido, mxime considerando que o recurso depende de habilitao tcnica no exigida para a impetrao do habeas corpus, e assim de advogado que nem sempre pode ser contratado pelo interessado, ou de um corpo de defensores pblicos que sabidamente no se encontra ainda estruturado para atender a demanda carcerria. (...)

No mesmo sentido foi o v. acrdo prolatado nos autos do HC n 121.524 SP de relatoria da Ministra LAURITA VAZ, do Colendo Superior Tribunal de Justia, cuja ementa transcrevemos:
HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUO PENAL. PROGRESSO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. MATRIA NO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO POR SER CABVEL, NA ESPCIE, AGRAVO EM EXECUO. DESNECESSIDADE, NA ESPCIE, DE EXAME APROFUNDADO DA PROVA. QUESTO DE DIREITO. VIABILIDADE DO WRIT ORIGINRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

ORDEM CONCEDIDA PARA QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM APRECIE O PEDIDO DEDUZIDO ORIGINARIAMENTE.

Logo, resta inconteste o cabimento do presente remdio constitucional, pois o escopo a anlise da ilegalidade das decises que vm sendo proferidas pela digna autoridade coatora com o objetivo de impedir que futuras decises venham a ser tomadas nesse mesmo sentido, ocasionando afronta direta a liberdade de locomoo de quem j teve seu benefcio julgado e da ameaa de tal violao naqueles casos pendentes de julgamento.

B. DA VIOLAO A PRECEITO DA LEGISLAO FEDERAL Nos termos do artigo 112 da Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984, para galgar a benesse da progresso de regime prisional preciso o preenchimento do requisito objetivo-temporal, alm do subjetivo, que o mrito do sentenciado, comprovado mediante atestado de conduta carcerria emitido pelo Diretor do estabelecimento prisional.

J o artigo 83 do Cdigo Penal Brasileiro exige concesso da liberdade condicional o cumprimento de certa quantidade de pena, a reparao do dano em alguns casos e o comportamento satisfatrio durante a execuo penal, bom desempenho no trabalho e o compromisso de manter ocupao lcita para prover a prpria subsistncia. No caso de crime cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento subordina-se constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir.

Em suma, a comprovao do preenchimento do requisito subjetivo, em ambos os casos, guarda certa similitude, sendo que, a quantidade da pena ainda por cumprir ante a gravidade abstrata do delito praticado no serve, s por si, para afastar o merecimento do sentenciado.

Assim, no restam dvidas de que as decises colacionadas ao presente mandamus do conta de que as futuras seguiro o mesmo sentido, ou seja, de violao frontal s normas jurdicas infraconstitucionais ora delineadas.

A expressiva quantidade de pena ainda por cumprir no configura bice algum obteno dos benefcios aqui tratados, posto que o preenchimento do requisito temporal demorar mais a ser satisfeito quanto mais grave for o crime e mais longnqua a reprimenda aplicada.

C. CONSTITUIO FEDERAL:

DA

VIOLAO

PRECEITO

DA

A celeuma surge em torno do preenchimento do requisito subjetivo para fins de regime aberto ou livramento condicional que, por vezes, possui um conceito ampliado pelo juiz. Isso porque, na prtica, o juiz tem considerado a quantidade da pena e a gravidade do crime como elementos integrantes do bom comportamento carcerrio.

Em outras palavras, se acaso o sentenciado tiver uma pena longa a resgatar em razo da gravidade do delito praticado quando do pedido do benefcio, este ser indeferido por falta de requisito subjetivo.

O magistrado que assim decide justifica seu pensamento no princpio da livre convico motivada e na busca da verdade real no processo de execuo penal.

Segundo os adeptos desta corrente, o juiz no fica adstrito ao atestado de conduta carcerria emitido pelo diretor do

estabelecimento prisional. Caso contrrio, estar-se-ia engessando o magistrado e ferindo a Constituio Federal, que prev a livre convico.

Sustenta-se, ainda, que o requisito subjetivo no pode ser interpretado apenas como sendo bom comportamento carcerrio, nos

estritos limites da lei, at porque o juiz, nesse caso, seria um mero aplicador da norma jurdica, estando privado de interpret-la concretamente, com justia.

Portanto, o pensamento ora esposado encontra fundamento na figura de um Judicirio intervencionista, no sentido de se admitir que o juiz, fazendo s vezes do legislador, amplie o conceito legal do requisito subjetivo para fins de benefcios.

Para a lei, basta o bom comportamento carcerrio atestado pela direo do estabelecimento prisional; para o juiz, mister que, alm disso, o sentenciado no tenha uma quantidade elevada de pena por cumprir. Aqueles que navegam por essas guas como a digna autoridade coatora - sustentam, ainda, que o artigo 112 da LEP ou o artigo 83 do Cdigo Penal no podem ser interpretados ipses litteris sob pena de causar na populao a sensao de impunidade. Para que tal no acontea, vemos como conseqncia a severidade do julgamento como uma resposta de combate violncia para a sociedade.

Nesse sentido, necessrio que se exija do Judicirio uma posio pr-ativa, a fim de que o mesmo corrija as imperfeies da lei, atravs de um processo de interveno noutra esfera de poder, ampliando-se o conceito legal de bom comportamento carcerrio.

Com todo respeito ao entendimento supracitado, discordamos com veemncia, pois toda e qualquer deciso judicial que basearse em tais premissas, incontestavelmente, afronta a Constituio da Repblica, nos seguintes princpios:

C.1 DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

Nos termos do artigo 5, inciso II, da Constituio da Repblica, ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

O artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado previu o princpio da legalidade, cujo surgimento se deu com o Estado de Direito, em oposio ao Estado de Polcia, autoritrio e antidemocrtico.

Segundo

doutrina,

como

viga-mestra

do

ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da legalidade dirige-se aos Poderes Pblicos e, tambm, aos particulares: . quanto aos Poderes Pblicos o Executivo, Legislativo e Judicirio devem agir dentro da lei; qualquer ao por parte deles, seja para ordenar ato (conduta positiva), seja para abster fato (conduta negativa), somente ser juridicamente vlida se nascer da lei em sentido formal; e . quanto aos particulares nas relaes privadas, tudo aquilo que no for proibido pela lei tido como permitido (princpio da autonomia da vontade).

O princpio da legalidade transmite a idia de que apenas o Poder Legislativo pode criar comandos inovadores na ordem jurdica.5 (grifo nosso).

Logo, ao Judicirio no cabe inovar a ordem jurdica e exigir comprovao do comportamento carcerrio mais que aquilo previsto na lei; quer dizer que a longevidade da pena no pode servir de obstculo como algo configurador da ausncia de requisito subjetivo para fins de regime aberto, por exemplo.

Lammgo Bulos, Uadi; Curso de Direito Constitucional, 2 ed., Saraiva, p. 425-6.

Nesse sentido, se a lei no probe a concesso do regime aberto, por exemplo, queles com longa pena a resgatar, a contrario sensu significa que permitido ao particular, no caso o preso, ter assegurado seu direito de liberdade.

Comungando com tal entendimento, o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, apreciando a Ordem de habeas corpus n 990.08.006010-4, impetrada pela Defensoria Pblica, que teve como relator o Ilustre Desembargador IVAN MARQUES, concedeu a presente ordem em caso idntico, fundamentando seu posicionamento na necessidade do magistrado pautar sua deciso no estrito cumprimento da lei, in verbis:

[...] Ora, o juiz no Csar e deve pautar sua conduta pelo estrito cumprimento das leis, obrigao assumida inclusive quando do juramento de posse nesse cargo. E a lei vigente autorizava e recomendava a concesso do livramento condicional ao paciente. Penso ser unnime no Brasil o entendimento de que a legislao penal e principalmente, a aplicvel execuo penal branda e insatisfatria. Mais isso no d ao juiz o direito de se colocar acima das leis e passar a, tal qual um imperador romano, decidir para quem, onde e quando conceder benefcios previstos em lei, segundo seus prprios e subjetivos critrios, pouco se importando com os ditames legais. Principalmente com base na pfia argumentao de que o

sentenciado deva permanecer mais algum tempo sem beneficio. Mas algum tempo quanto? Tal deciso clamorosamente carente de fundamentao legal. [...]

C.2 DA SEPARAO DE PODERES

ALEXANDRE DE MORAES, citando jurisprudncia do C. Superior Tribunal de Justia preleciona: a liberdade indisponvel no Estado de Direito Democrtico; no cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do Executivo e Judicirio, assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas formas inibidoras ao direito de ir e vir, sem a devida fundamentao e forma prescrita em lei.6 (grifo nosso).

A funo tpica do Poder Judicirio dizer o direito atravs do juiz que interpretando a lei, aplica-a ao caso concreto. No se pode esquecer, no entanto, que tal interpretao tem de ser de acordo com a lei e a Constituio. J a funo tpica de legislar, ou seja, criar o direito; fica a cargo do Poder Legislativo.

Nesse diapaso, no pode um poder interferir na esfera de outro, sob pena de abuso de poder. a teoria dos freios e contrapesos.

Assim, quando o juiz exige algo no previsto em lei para a concesso de um direito (no caso o regime aberto ou o livramento condicional), o mesmo est invadindo esfera de atuao reservada ao legislador.

A questo da impunidade, do senso de injustia, se no resolvidas pela lei, no podem ser solucionadas pelo juiz, como uma resposta sociedade ou mdia. A imparcialidade do juiz tambm se volta para esses casos.

Logo, se a questo da violncia no est sendo solucionada pelas leis atuais, o problema do povo, que soberano, elege seus representantes, incumbidos de criarem o direito. No cabe ao juiz substituir tal funo na tentativa de resolver o problema. Caso contrrio, a segurana jurdica estaria sendo desrespeitada.

Direito Constitucional, 15 ed., Atlas, p. 142.

Por isso, quando falamos em separao de Poderes estamos nos reportando a uma separao de funes estatais, conferidas a rgos especializados para cada atribuio.7

C.3 DO PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM

No novidade que a quantidade da pena encontra seu consectrio lgico na gravidade delitiva. Assim, quando do processo de conhecimento condenatrio, o juiz pune mais severamente o ru de acordo com as circunstncias judiciais desfavorveis, as circunstncias legais agravantes e, por fim, as causas de aumento da pena (critrio trifsico de Hungria).

Durante o processo condenatrio faz-se, portanto, um juzo de diagnose, ou seja, o juiz analisa fatos pretritos que levaram ao criminosa para diagnosticar a quantidade da pena a ser aplicada. J no processo de execuo, realiza-se um juzo de prognose, isto , o juiz, ao julgar determinado benefcio, verifica a evoluo comportamental do sentenciado, aps o incio do cumprimento da pena.

Em outras palavras, o juiz da execuo no pode olhar para trs e com base na gravidade do fato, negar o benefcio, pois tal j fora considerada anteriormente, justamente para majorar a pena e, portanto, punir o ru. Assim, podemos concluir que, se o juiz da execuo penal realizar um juzo de diagnose para indeferir um benefcio, estar violando a regra da proibio da dupla punio pelo mesmo fato.

Lammgo Bulos, Uadi, Curso de Direito Constitucional, 2 ed., Saraiva, p. 396.

Ademais, o sentenciado que possui longa pena por cumprir demorar maior tempo que aquele que possui menor para alcanar o preenchimento do requisito objetivo-temporal. Tal medida, portanto, encontrase em perfeita consonncia com o postulado da proporcionalidade.

Nesse sentido:

"O agravante est cumprindo pena de 21 (vinte e um) anos e 02 (dois) meses de recluso pela violao dos arts. 121 2, incisos I, II e IV e 155, ambos do Cdigo Penal. Comeou a cumprir a pena no dia 12 de junho de 2000, e o trmino est previsto para o dia 12 de outubro de 2022. {...} A pena longa no obstculo para concesso de progresso . A Lei de Execuo Penal dispe que o condenado possui direito progresso, desde que tenha cumprido 1/6 da pena sob regime mais grave. A Lei de Execuo Penal j exige que o condenado pena longa cumpra maior tempo em regime prisional mais grave para ser promovido para mais ameno, ao estabelecer percentual de 1/6 de cumprimento da pena no importando seu montante. O condenado pena longa fica mais tempo sob regime prisional fechado antes de ser promovido para regime prisional semi-aberto. Tendo ele ficado mais tempo em regime mais rigoroso, no pode o julgador exigir que ele permanea sob esse regime prisional mais tempo que o exigido em lei, para que o benefcio da progresso possa ser deferido. {...} No Juzo da Execuo Penal, o condenado passa a ser avaliado sob outros aspectos para fins de deferimento de benefcios contemplados na Lei de Execuo Penal. A avaliao do condenado no envolve as condies judiciais para a aplicao da pena, mas sim, seu comportamento carcerrio. {...} D-se, por esses motivos, provimento ao recurso para cassar a deciso, determinando que Edson Armeliato passe a cumprir o restante de sua pena privativa de liberdade sob regime semi-aberto."(TJ/SP., Agravo 01016724.3/9, So Paulo, 2 C.Criminal., Rel. Des. Almeida Braga, em 21/12/06,v.u).

C.4 DO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

Como demonstrado na narrativa dos fatos e nas inmeras sentenas anexadas, o Juiz indefere os benefcios em razo da pena

longa e do crime grave, ainda que o sentenciado tenha em seu favor inmeras sadas temporrias retornadas e ausncia de histrico de faltas disciplinares.

Entretanto, quando o contrrio se estabelece sentenciado com histrico de faltas e sadas temporrias no retornadas - o juiz fundamenta a deciso de indeferimento citando tais fatores negativos da personalidade do ru.

Melhor exemplificando, o juiz fundamenta que, as sadas temporrias e a ausncia de faltas, por si ss, so insuficientes para comprovar o mrito do sentenciado, ainda que este ostente o atestado de boa conduta.

Porm,

as

mesmas

circunstncias

supramencionadas, mas ocorridas de forma inversa (sadas no retornadas e prtica de faltas graves), servem, s por si, para indeferir a benesse pleiteada.

Concluso: aplica-se o princpio da individualizao da pena apenas quando no histrico carcerrio constarem fatores negativos de personalidade. Contudo, quando se verifica o contrrio, o juiz encontra uma forma para negar o benefcio, utilizando-se, por exemplo, de requisitos no previstos na lei (longevidade da pena).

Ora, diante do exposto, vislumbra-se a violao do princpio da igualdade material, pois a individualizao da pena diferente para um e outro caso. realizada uma discriminao negativa, pois ausente de razoabilidade.

C.5 DO PRINCPIO DA IGUALDADE

Como ressaltado h pouco, o Magistrado que individualiza a pena apenas para prejudicar, nunca para beneficiar, escolhe

um discrmen que no guarda consectrio lgico com a razo jurdica da discriminao.

Com efeito, a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar garantias individuais contra perseguies e, de outro, tolher favoritismos.

No caso da pena longa, nota-se claramente que o Juiz est a perseguir os sentenciados com TCP longo, pois ainda que tenham todos os fatores possveis a seu favor, no sero beneficiados com os institutos atinentes a formas mais amenas de cumprimento da pena.

C.6 DO PRINCPIO DA PRESUNO DE NOCULPABILIDADE

Uma argumentao tambm muito comum nas decises do MM. Juiz da 2 Vara das Execues Criminais de Bauru, principalmente quando diz respeito ao livramento condicional, tem sido o fato de ser prematura a concesso de tal benesse, sempre que o final da pena transpor o ano de 2012.

Sustenta-se que no h prova suficiente de que, em liberdade, o sentenciado no voltar a delinqir. Vale dizer que o juiz da execuo presume, quando assim motiva sua deciso, a reincidncia futura.

Ora, no Estado de Direito no se pode fazer tal previso; pois antes da prtica de qualquer fato, j se considera a probabilidade de ser praticado um novo delito? No nosso parco entendimento, tal pensamento viola a presuno de inocncia.

C.7 DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE

Nos dizeres do culto jurista LUS ROBERTO BARROSO O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos

atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.8 E ainda cita em sua obra que razovel o que no seja arbitrrio ou caprichoso.9 (sem destaque no original).

Em sendo a deciso ora guerreada arbitrria, posto que violadora de todos os postulados constitucionais j traados, obviamente que no atende o sendo de justia, porquanto desarrazoada.

Com efeito, o estudo da razoabilidade deve ser realizado, num primeiro momento, dentro da lei; o que vem a ser a razoabilidade interna. Vale dizer, preciso que haja uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins.

Os motivos so as circunstncias de fato que levaram edio da norma. No caso da progresso de regimes e do livramento condicional, podemos dizer que o motivo, alm do combate criminalidade, seria a necessidade de se atender ao cumprimento da pena em etapas, de modo a reinserir gradativamente o delinqente na sociedade, da qual esteve e est temporariamente afastado por descumprir as regras do bom convvio social.

O meio empregado pelo legislador foi ento a criao de benefcios com a finalidade de evitar o cumprimento integral da pena em regime fechado, posto que tal no atenderia ressocializao e reeduco.

Uma vez verificada a razoabilidade interna de tais normas (art. 112 da LEP e art. 83 do CP), necessrio a verificao da razoabilidade externa, que pode ser definida como a adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo Texto Constitucional.
8 9

Interpretao a aplicao da Constituio, 6 ed., Saraiva, p. 224. Op. Cit., p. 224.

Assim, da razoabilidade externa extramos os seguintes requisitos: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia da esfera dos direitos dos cidados.10

Nesse caminho, preciso saber se a medida adotada pelo Juiz da execuo penal - pena longa como bice concesso de benefcios - apta a atingir o objetivo, consistente no combate violncia, diminuindo a criminalidade que assola a humanidade (juzo de adequao).

Em

seguida,

necessrio

analisar

se

meio

empregado (pena longa) o menos lesivo para combater o crime (juzo de necessidade ou exigibilidade, tambm conhecido como proibio do excesso).

E finalmente, mister que se faa um juzo de ponderao entre o nus imposto (indeferimento das benesses) e o benefcio trazido (combate violncia) para constatar se justificvel a violao do direito de locomoo dos sentenciados, ora pacientes (proporcionalidade em sentido estrito).

Ora, do conhecimento de todos que a celeuma em torno da criminalidade no est na severidade ou no das leis penais, mas, sim, na falta de implementao de polticas pblicas penitencirias. Ou seja, o problema no est no Poder Legislativo, mas sim no Executivo, que no tem cumprido com os ditames da Lei das Execues Penais.

10

Op. Cit., p. 229.

Logo, o encarceramento por maior tempo do que o previsto em lei no resolver a questo da criminalidade se a finalidade da pena no for perseguida pelas autoridades pblicas, principalmente no tocante ressocializao e reinsero social do preso.

Se o endurecimento das decises no processo de execuo penal no tem resolvido a problemtica frente aos altos ndices de reincidncia, claro que no est havendo razoabilidade, posto que o meio empregado no tem sido o mais adequado nem o menos lesivo, motivo pelo qual no se justifica a restrio aos vrios princpios constitucionais neste writ abordados.

Finalmente, o dia em que o Judicirio, ao invs de fazer s vezes de Legislador, fizer a de Executor, observadas as limitaes dos freios e contrapesos, forando a implementao de polticas pblicas penitencirias, a razoabilidade certamente ser atingida e a justia alcanada.

C.8 DA LIVRE CONVICO MOTIVADA

A Constituio da Repblica, em seu artigo 93, inciso IX, estabelece que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.

J no inciso seguinte dispe o Texto Constitucional que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica.

Assim, podemos concluir que no Brasil vigora o princpio da livre convico motivada, que consagra a regra da

independncia jurdica do magistrado.

Mas bom lembrar que essa independncia jurdica no absoluta, mas submissa ao estado de direito, s normas constitucionais e aos dispositivos legais. Da a razo da convico ter de

ser motivada no intuito de submeter-se a uma fiscalizao, evitando-se assim, abuso de direito.

O eminente jurista NELSON NERY JUNIOR ressalta que a motivao da sentena pode ser analisada por vrios aspectos, que vo desde a necessidade de comunicao judicial, exerccio de lgica e atividade intelectual do juiz, at sua submisso, como ato processual, ao estado de direito e s garantias constitucionais estampadas na CF 5 , trazendo consequentemente a exigncia da imparcialidade do juiz, a publicidade das decises judiciais, a legalidade da mesma deciso...11 (grifo nosso).

Nesse diapaso poderamos dizer que a motivao constitui no s uma garantia poltica, mas tambm uma garantia da prpria jurisdio.

Assim sendo, frente ao que dispem os inmeros postulados de assento constitucional elencados, no podemos nos conformar e continuar a permitir que no futuro continuem a ser profligadas decises com motivao na longevidade da pena ou na gravidade delitiva, desprezando-se o real conceito legal de mrito do sentenciado.

Caso contrrio, estaremos a admitir a utilizao do princpio do julgamento de acordo com a conscincia, que permite ao juiz julgar livremente de acordo com o que lhe parece mais acertado, ainda que no encontre provas para tanto, ou as encontre em sentido contrrio. O julgador no precisaria justificar a sua deciso, que pode ser proferida consoante a sua conscincia, ainda que sem apoio na prova dos autos. 12

Sim, porque decidir sem levar em conta inmeras sadas temporrias e ausncia de faltas disciplinares decidir sem apoio na prova dos autos.

11 12

Princpios do Processo na Constituio Federal, 9 ed., RT, p. 286. Rios Gonalvez, Marcus Vinicius; Novo Curso de Direito Processual Civil, 3 ed., Saraiva, p. 40.

Nesse passo que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo vem demonstrar seu inconformismo, posto que gritantemente desrespeitado o Estado de Direito na questo ora suscitada a este Egrgio Tribunal Paulista.

DO PEDIDO

Em face do exposto, uma vez comprovada a ameaa de leso liberdade de locomoo pelo uso de violncia oficial mediante ilegalidade e abuso de poder, restando inconteste a expectativa frustrada dos sentenciados terem deferidos os benefcios do regime aberto ou do livramento condicional, requer-se o conhecimento da impetrao e a concesso da ordem de habeas corpus coletivo preventivo, determinando-se que o MM. Juiz de Direito da 2 Vara das Execues Criminais da Comarca de Bauru, Excelentssimo Senhor Doutor ENIO MOZ GODOI, seja impedido de indeferir os benefcios em sede de execuo penal sujeitos sua competncia com base nica e exclusivamente na longevidade da pena e na gravidade delitiva, como medida de Justia!!

Bauru, 04 de junho de 2009.