ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES NA TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR Edmundo Gouva Freitas Advogado em MG, Especialista em Direito Processual.

e-mail: edmundogouvea@ymail.com Classificao da rea: Direito do Consumidor RESUMO: Visa o presente estudo a abordagem de institutos processuais clssicos e sua aplicao em sede coletiva na seara consumerista. Com significativos avanos a temtica da proteo coletiva do hipossufiente consumidor nas constantes evolues do tecido social, apresenta contornos ainda imprecisos da processualstica moderna. Neste contexto, necessria se faz a reformulao paradigmtica da Tutela Coletiva do Consumidor de modo a influenciar positivamente na melhoria da qualidade de vida do cidado, bem como no desenvolvimento econmico e social da Nao. PALAVRAS-CHAVES: Processo Coletivo Direito do Consumidor Institutos Processuais ABSTRACT: This study aims at addressing procedural institutes classics and your application based on the collective harvest consumerist. With significant advances the theme of collective protection of the hipossufiente - consumer the constant evolution of the social fabric has still vague contours of modern processualistica. In this context, necessarily becomes the paradigmatic reformulation of Collective Consumer Trusteeship in order to positively influence the improvement of quality of life of citizens, as well as economic and social development of the nation. KEYWORDS: Collective Process - Consumer Law - Procedural Institutes SUMRIO: 1 Introduo. 2. Institutos Processuais e a Defesa do Consumidor 3.Concluso 4. Referncias Bibiogrficas 5. Notas

1 INTRODUO Prefacialmente, se faz necessrio uma prvia e sinttica distino entre Ao Civil Pblica e Ao Coletiva. Por conseguinte, denominar-se- Ao Civil Pblica aquela prevista na Lei 7.347/85 e Ao Coletiva quando veiculada a pretenso prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90, ainda que ambos sistemas se integrem e completem mutuamente [1].

() ao o direito prestao jurisdicional sobre o direito material ou, num conceito mais completo, o direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato de se exigir do Estado a prestao jusrisdicional sobre uma demanda de direito material. A existncia da ao como direito jurisdio nasce da afirmao de um direito material que preencha as chamadas condies da ao. A ao como direito jurisdio no se confunde com o direito de petio, porque este o direito a qualquer resposta, enquanto aqiela o direito a uma prestao incidente sobre o mrito, sobre a relao jurdica de direito material [2].

Ao propsito, interesses coletivos e difusos configuram espcies do gnero interesses meta (ou super) individuais, que apontam, pelo menos, duas diferenas bsicas. A primeira, de ordem qualitativa pautada no critrio cujo interesse coletivo resulta do homem em sua projeo corporativa, ao passo que no interesse difuso, o homem considerado simplesmente enquanto ser humano. A segunda, de ordem quantitativa, verifica-se que o interesse difuso, que relaciona-se toda comunidade, concerne a um universo maior do que o interesse coletivo, apresentando este, menor amplitude j pelo fato de estar adstrito a uma relao base, a um vnculo jurdico, o que leva a se aglutinar junto a grupos sociais definidos. Interesse coletivo, em verdade, deve ser entendido como aquele concernente a uma realidade coletiva, no se confundindo com exerccio coletivo de interesses individuais. Em virtude dessas consideraes, direitos coletivos e difusos so indivisveis, vez que impossvel fracion-los quando existe para mais de um consumidor individualmente considerado, no podendo ser dividido, por conseguinte, o pedido para cada consumidor na ao coletiva. Como se

depreende, os direitos individuais homogneos so divisveis, ou seja, suscetveis de diviso para o consumidor individualmente. Quanto aos direitos difusos e coletivos, o que os diferencia exatamente o detentor, pois nos direitos difusos a titularidade indeterminada sendo, portanto, insuscetveis de apropriao. No se poder perder de vista o fenmeno do Estado como organizao da coao social criando ambiente propiciador de investimentos decorrentes da iniciativa privada, como tambm na empresa atuando por interesse a partir do ambiente favorvel carga tributria; intrncia no mercado e seus produtos gerando competitividade e, portanto, procurando atingir um nmero mais avanado de seu produto. Convm ponderar, ao demais que mercado e relaes de consumo so construdos de forma no linear pela soma de invenes realizadas em contextos e lugares diferentes, continuando ainda em mutao. Hodiernamente, como j dito, aponta-se para um alto ndice de atomizao desagregao o que erige a necessidade de proteo jurdica dos interesses das coletividades, sobretudo, no tocante ao Direito do Consumidor. Neste oceano de informaes, notadamente, com conhecimento sistemtico, bem como anlise crtica almeja-se justificar o porqu da proteo jurdica, relacionando o aspecto ideolgico da insuficincia protetiva coletividade no modelo brasileiro. Tal necessidade de proteo leva em conta a necessidade de uma nova reflexo de instrumentos processuais tradicionais e a possibilidade, e ainda, adequao do modelo individualista alado no mundo plural ou coletivo 2 INSTITUTOS PROCESSUAIS E A DEFESA DO CONSUMIDOR Nessa vereda, abordando os Institutos processuais no mbito da defesa coletiva do consumidor ptrio foroso se faz a anlise da LEGITIMIDADE AD CAUSAM.

A parte legtima para a causa ( que exercer o direito de ao), aquela que se afirma titula de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional (autor), ao passo que ser parte legtima para

figurar o plo passivo aquela a quem caiba o cumprimento de obrigao decorrente dessa pretenso (ru) [3]. Associao Civil (legitimada Ope Legis bastando o preeenchimento dos requisitos legais para legitimao) 1Estar constituda h pelo menos um ano; (CC, 53-61 / estatutos registrados no registro civil de pessoas jurdicas LRP- 114, I); 2Incluir dentre suas finalidades institucionais a defesa do consumidor; Class Actions (legitimao Ope Judicis) Cumpre ao juiz verificar se a associao possui adequada representatividade dos membros e da classe que representa. No h necessidade de previso estatutria estrita para que se entenda a legitimada, sendo suficiente que a associao defenda os direitos do consumidor [4].

Nesse passo, em relao legitimidade, no basta a afirmao da existncia do interesse de agir, ou mesmo que o pedido seja juridicamente possvel, j que nas demandas coletivas indispensvel mostra-se a caracterizao da legitimidade processual.

Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, vol. 2 p.377) pondera que a Legitimatio ad causam no pode ser confundida com a legitimao ad processum (capacidade para estar em juzo), que se constitui pressuposto processual, pelo que afirma que tanto a legitimatio ad causam, que condio da ao, como a legitimao processual, que pressuposto processual esto albergadas nos arts. 3 e 295, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Mas devemos ter presente que a legitimidade ad causam, uma das condies da ao, se no integra os fundamentos da demanda, partido do direito substancial, definida em funo de elementos fornecidos pelo direito material (apesar de ser dele, existencialmente, desligada). A legitimatio ad causam a atribuio, pela lei ou pelo sistema, do direito de ao do autor, possvel titular ativo de uma dada relao jurdica, bem como sujeio do ru aos efeitos jurdicos processuais e matrias da sentena. Normalmente, a legitimao para a causa do possvel titular do direito material (art. 6) [5].

claro que as complicaes graves surgem para dogmtica do processo, tradicionalmente elaborado e sistematizado em funo quase que exclusiva dos interesses e conflitos individuais. Assim conceitos clssicos como o de legitimao e interesse tm de ser readaptados para anlise dos pressupostos e condies das aes coletivas ou de grupo ( THEODORO JNIOR, Humberto. A Tutela dos Interesses Coletivos (Difusos) no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 318, p. 45) [6].

Oportuno se torna dizer que a legitimidade ad causam avaliada de forma objetiva, concomitante apreciao da pertinncia temtica,

representatividade adequada e finalidade institucional do ente legitimado. Contudo, legitimados amplos no sujeitam-se pertinncia temtica, v.g.: Ministrio Pblico e entes de Direito Pblico, justificado pelo fato de existir interesse processual presumido. Por outro lado, os legitimados restritos tm como pressuposto para sua atuao na lide coletiva o mnimo de correlao com o objeto tutelado. Por seu turno, o INTERESSE PROCESSUAL pode ser identificado pela cumulao de dois elementos que so necessidade de recurso jurisdio e adequao do procedimento escolhido (doutrina de Liebman, ou seja, jurisdicional apta e adequada para resoluo efetiva do direito. na relao entre a pretenso resistida da parte e a necessidade da tutela

O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicoal do estado, invocada pelo meio adequado, que determinar o resultado til pretendido, do ponto de vista processual (). A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providncia requerida destaques nossos. ( in: WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso avanado de processo civil. So Paulo; RT,2000, vol I, p.137) [7].

Outrora j fora lecionado que [8] o interesse de agir, tambm denominado pela doutrina de interesse processual, decorre da necessidade da tutela jurisdiconal e da adequao po provimento postulado. Nas aes coletivas, segundo ELTON VENTURI, quando:

() a pretenso de duzida em demanda coletiva diz respeito tutela dos direitos difusos e coletivos, essencialmente metaindividuais e indivisveis, o to s fato da propositura da ao coletiva, po si s, parece induzir uma espcie de presuno acerca da existncia do interesse processual, politica e tecnicamente justificvel.( in: processo civil coletivo, op.cit, p. 229) [9].

No se pode peder de vista a anlise da POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. Tal instituto ocorre quando o ordenamento no vesa o exame da matria in abstrato por parte do Poder Judicirio [10].

Na verdade, muito embora a lei processual pontue que a possibilidade jurdica deva ser do pedido, em ltima anlise e em sentido amplo, temos que seja importante a sua conjugao com a causa de pedir, pois que em dada situao, o pedido pode at ser possvel in abstrato enquanto que a causa do pedido sustentar-se-

impossvel. () Por outro lado, no se deve confundir a possibilidade jurdica do pedido (condio da ao), com pedido inicial inepto (pressuposto processual objetivo) [11].

MANCUSO esclarece que LIEBMAN, na terceira edio de seu Manual, j admitia que a condio da ao denominada possibilidade jurdica do pedido j estaria inserida no INTERESSE PROCESSUAL e, invocando ARRUDA ALVIM, tem como intil tal instituto processual, pois:

() o autor somente exercer o direito de ao de tiver interesse legtimo, isto , decorrente de Lei, ora, se o interesse decorre de Lei, sempre que ele existir, teremos possibilidade jurdica do pedido. Bastaria aludir a interesse de agir [12].

H, de qualquer modo, quem inclua a impossibilidade jurdica como algo vinculado ao mrito da controvrsia, como CALMON DE PASSOS:

() a impossibilidade jurdica , bem examinada, um problema no de incidncia, por conseguinte, um problema de mrito, de acolhimento ou rejeio da res judicio deducta, indevidamente erigido em condo da ao, por se tratar de uma forma de improcedncia prima facie [13].

GOMES JUNIOR, (2003, p. 166) afirma que apesar destes respeitveis entendimentos, o certo que h regra processual expressa (art. 267, inciso VI, do CPC) elencando a possibilidade jurdica do pedido como uma das condies da ao, devendo ser assim tratada. Abordando a temtica da LITISPENDNCIA afirmar-se- que a litispendncia o fenmeno processual caracterizado pelo fato de correrem, a um s tempo, dois processos idnticos, caso em que ser extinto o segundo e prevalecer o primeiro, observadas as regras relativas preveno[14]. Em tal sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia ( STJ - REsp:. n. 201.534 SP rel. Min. Franciulli Netto j. 05.10.2000 DJU de 11.12.2000 destaques nossos):
Com o fito de dilucidar o tema em debate, apropriado, como sempre o esclio de J.J. Calmon de Passos, ao prelecionar que o Cdigo definiu a litispendncia e a coisa julgada: uma e outra significam reproduo de uma ao anteriormente ajuizada. Diz-se que h reproduo quando em ambas as aes so os mesmos, tanto os

sujeitos quanto a causa de pedir e o pedido. Na litispendncia repetese uma causa que ainda est em curso; na coisa julgada repete-se uma causa j decidida por sentena da qual nenhum recurso mais cabvel. Se h uma causa idntica a outra em curso, deve ela ser arquivada, uma vez reconhecida a litispendncia. Caso a primitiva venha a extinguir sem exame do mrito, pode a segunda, paralizada por fora da litispendncia, retomar seu curso, porque, extinto o primitivo processo, no h mais de se cogitar de litispendncia. E uma vez extinto o processo sem exame de mrito, no se pode falar em coisa julgada, que implica exame do mrito coisa julgada material) ( cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Forense, v. III, p. 256/257) () [15].

Como h de se verficar, o instituto processual da CONEXO o fenmeno processual que importar uma reunio de duas ou mais aes quando tiverem em comum o objeto ou a causa de pedir[16]. O art. 103 do Cdigo de Processo Civil prev a possibilidade de modificao da competncia (CARNELUTTI, Sistema de Direito processual Civil. So Paulo: ClassicBook, 2000, vol.II, p. 411) quando entre dois feitos forem comuns o objeto e a causa de pedir (BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. I, p. 346, REDENTI, Enrico. Diritto Processuale Civile.Milo: Giuff Editore. 1997, vol. 2, p. 147 e s. e STJ C.C. n. 25.735 SP rel. Min. Nancy Andrighi j. 07.04.2000 DJU de 15.05.2000) [17]. de ser relevado que o objetivo do retroreferendado instituto processual evitar decises conflitantes, bem como utilizao do mesmo material probatrio em ateno ao princpio da economia processual. Conforme argumentado, com inegvel razo, por RODOLFO CAMARGO MANCUSO ( in: Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. So Paulo: RT, 1999, p. 18, 19 e 65), invocando VICTOR NUNES LEAL que [18]:

Os pleitos iguais, dentro de um mesmo contexto social e histrico, no devem ter solues diferentes. A opinio leiga no compreende a contrariedade dos julgados, nem o comrcio jurdico a tolera, pelo seu natural anseio de segurana. Da o importante papel que a jurisprudncia pode e deve desempenhar na consecuo da verdadeira isonomia, que s completa quanto a igualdade de todos perante a Lei (CF, art. 5, II) se estende lei interpretada e aplicada pelos rgos jurisdicionais, ou seja: isonomia da norma legislada ou norma judicada.

Registre-se, ainda, que com advento da Lei 10.358/01 que introduziu o inciso I no art. 253/CPC devem ser distribudas por dependncia as causas que se relacionarem por conexo ou continncia com outra j ajuizada. Em relao s demandas coletivas com o mesmo objeto a doutrina enfrenta dicotomia em relao a definio de CONEXO ou LITISPENDNCIA. Prosseguindo, ADA PELLEGRINI GRINOVER (Ao Civil Pblica no STJ. So Paulo: RT, 2000, RePro 99, p.17-19) parece admitir a existncia da litispendncia quando idnticos os pedidos e as causas de pedir em Ao Popular e Ao Civil Pblica [19]. Tratando do tema ANTNIO GIDI afirma que:

() A listispendncia entre duas aes coletivas ocorre sempre que se esteja em defesa do mesmo direito. o que ocorre quando h identidade de causa de pedir e de pedido. preciso ressaltar que, e entre uma ao coletiva do CDC e uma ao civil pblica, uma ao popular, um mandado de segurana coletivo ou qualquer outra ao coletiva ocorrer identidade de causa de pedir e de pedido, haver litispendncia entre essas duas aes. Sero a mesma e nica ao coletiva, apenas propostas com base em leis processuais diferentes[20].

Nesse passo, investigar-se- a COMPETNCIA nas lides coletivas. Em sede individual, competncia sendo GAIO JNIOR refere-se :

() vinculao de uma causa a determinado rgo jurisdicional para o exerccio da funo judicante, segundo os critrios legais adotados, ou se preferir, o mbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdio, representada pela delimitao da rea (limite) onde o mesmo definir o direito [21].

Em sede coletiva a competncia apresenta algumas particularidades:

A Ao Civil Pblica, nos termos do art 2 da Lei 7.347/85, dever ser ajuizada perante o rgo jurisdicional do local onde ocorrer o dano, sendo hiptese de competncia funcional [22], mais o tcnico Estatuto da Criana e Adolescente que utilizou a expresso competncia absoluta (art 209), j que () posssui melhores condies quando em cotejo com qualquer de seus pares de exercer a funo jurisdicional no caso concreto, merc de presumido conhecimento dos fatos e maior facilidade na coleta e obteno das provas necessrias para deslind-lo [23].

Conforme anotado por MANCUSO , o art. 2 da Lei 7.347/85 disciplina a hiptese de competncia absoluta, j que:

() improrrogvel de inderrogvel, porque firmada em razes de ordem pblica, onde se prioriza o interesse do prrprio processo. Em princpio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata de distribuio territorial da competncia (competncia de foro) [24].

Posta assim a questo, pode-se apontar como consequncias decorrentes do reconhecimento de que se trata de competncia absoluta, v.g.: a no prorrogao; a no dependncia de exceo para ser reconhecida; a possibilidade de declarao ex officio em qualquer grau de jurisdio [25], como tambm, ser de fato de nulidade absoluta, invocvel em sede rescisria. Na correta ponderao de BUENO [26]:

() competncia absoluta distingue-se da relativa pela presena ou no do interesse pblico na sua fixao. Disto decorrem seus respectivos regimes jurdicos, sendo que a competncia absoluta um pressuposto de validade do processo.

Cumpre obtemperar, todavia que a opo do legislador razovel, j que o local do dano oferece maior possibilidade e facilidade para colheita de elementos probatrios, com menor custo e maior garantia de efetividade da tutela jurisdicional diferenciada. Havendo mais de um juiz competente, no mesmo local, resolve-se pelo critrio da preveno, ou seja, despachar determinando a citao [27]. Mas se houver interesse da Unio ou de suas autarquias, p. ex., haver o deslocamento da competncia para Justia Federal (art.109 da CF/88) se houver rgo jurisdicional federal no local do dano, caso contrrio no h obstculo para que a demanda seja processada na Justia Estadual. Consoante lio cedia de GAIO JNIOR o instituto da OPOSIO trata-se de uma interveno de terceiro em processo alheio, pretendendo este terceiro, no todo ou em parte, a coisa ou o direito do qual disputam autor e ru[28].

Na verdade, a oposio uma ao onde o terceiro (opoente) ser o autor, demandando este em face dos chamados opostos (autor e ru do processo originrio). Sendo assim, a oposio uma ao prejudicial ao processo originrio, porque, uma vez sendo julgada improcedente, conceder ao opoente a coisa ou direito sobre ao qual controvertiam autor e ru na demanda inicial [29].

Oportuno se torna argumentar acerca da incompatibilidade do instituto da oposio nas Aes Coletivas. Primeiro porque o eventual direito objeto de proteo , obviamente, coletivo, ou seja, pertence a uma coletividade de pessoas, individualizveis ou no, inexistindo interessado ou entidade que seja se titular exclusivo, at sob pena de perder sua natureza coletiva. Segundo, porque o ente legitimado no defende, em regra, direito prprio, o que tambm justificaria a impossibilidade de oposio [30]. Nesse Passo, o instituto da NOMEAO AUTORIA pode ser definido como:
Trata-se de modalidade de interveno cujo objetivo introduzir no processo pessoa que deveria estar originariamente na demanda, procurando, assim, corrigir a legitimidade passiva da ao. Dever a nomeao autoria ocorrer em duas hipteses: 1) quando o ru (nomeante) detiver a coisa demandada em nome alheio (mero detentor) ou 2) quando o ru (nomeante) particar ato causador de prejuzo em cumprimento de ordem de terceiros [31].

De modo geral, no h identificao de qualquer incompatibilidade entre o instituto da nomeao autoria e as Aes Coletivas (obs: A Ao Declaratria de inconstitucionalidade no admite nenhuma das modalidades de interveno de terceiros), ao contrrio, a sua finalidade atende aos prprios objetivos de tais demandas, ou seja, obter uma soluo rpida e til [32]. Da mesma sorte, nem haveria fundamento prosseguir a ao em face de parte evidentemente ilegtima para ocupar o plo passivo. O Instituto Processual da DENUNCIAO DA LIDE consiste:
Consiste em chamar terceiro (denunciado) que tenha um vnculo de direito com uma das partes da relao jurdica processual (denunciante) para que responda pela garantia do negcio jurdico, caso o citado denunciado saia vencido na demanda originria. O presente instituto guiado pelo princpio da economia processual [33].

Mister se faz ressaltar que

so requisitos indispensveis para o

deferimento da denunciao Lide, em primeiro lugar, a pretenso prpria do denunciante contra o denunciado, como tambm, a corroborao do direito de regresso do denunciante frente ao denunciado. De outro lado, pelas caractersticas prprias da Tutela Jurisdicional direrenciada, na qual os entes legitimados agem com legitimao processual coletiva, isto , a possibilidade de almejar a proteo dos direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogneos), ainda que se verifique coincidncia entre interesses prprios de quem atua com os daqueles que sero, em tese, beneficiados com a deciso a ser prolatada, j traz a lume a inviabilidade de ser discutida relaes prprias entre o denunciante (ru) e o denunciado (ente legitimado). Alm disso, a existncia de direito de regresso, oriundo de outras relaes jurdicas, no justificaria a invocao deste instituto processual sem sede coletiva Diversamente disso, DIDIER JR. admite a possibilidade, em tese, a denunciao lide na Ao Civil Pblica, v.g.., ficando a critrio do magistrado avaliar, caso a caso, a possibilidade [34]. No mesmo sentido, GRINOVER admite a denunciao da lide [35]. Em relao ao instituto do CHAMAMENTO AO PROCESSO:

Trata-se de faculdade atribuda quele que est sendo demandado pelo pagamento de determinada dvida, de chamar ao processo os outros devedores ou aquele(s) a quem estava(m) ncubido(s) de forma principal o pagamento, de modo a torn-los tambm rus na ao [36].

Por sua vez, o instituto processual do chamamento ao processo acarreta maiores controvrsias quanto sua utilizao em sede de Aes Coletivas. No caso das Aes Coletivas, vrios so os exemplos que podem ser mencionados que justificariam a utilizao do chamento ao processo [37]:

a) Dano ambiental causado por vrias pessoas ou empresas; b) Desvio de numerrio pblico com participao de vrias pessoas; c) Venda de produto com defeito, sendo responsvel o fabricante e o comerciante, dentre outros.

Para anlise da viabilidade de aplicao do chamamento ao processo, em sede de Aes Coletivas, indispensvel identificar o tipo de listisconsrcio passivo Facultativo: no h obrigatoriedade na sua formao ou Necessrio: (unitrio ou comum): indispensabilidade da presena de partes plrimas (matria de ordem pblica) na formao das demandas. sobremodo importante assinalar que nas aes coletivas, com exceo da Ao Popular e de Improbidade Administrativa, no h que se falar em litisconsrcio necessrio quanto ao plo ativo da demanda. Enfim, o presente instituto processual em sede coletiva ser sempre possvel, se presente a hiptese de litisconsrcio necessrio; at asua ausncia teria como consequncia a existncia de uma nulidade absoluta que poderia ser alegada a qualquer tempo[38]. Importante ressaltar que, envolvendo relaes de consumo, a doutrina (v.g. THEREZA ALVIM) admite a possibilidade de utilizao do chamamento ao processo j que o art 88/CDC veda apenas a denunciao lide. No que tange ao instituto da ASSISTNCIA, no obstante, figurar-se em captulo distinto no CPC, constitui o instituto da assistncia uma tpica modalidade de interveno de terceiros[39].

Em um conceito amplo, entende-se por assistncia quando o terceiro, tendo interesse jurdico na soluo de determinada demanda, intervm no processo para prestar colaborao a uma das partes originrias do mesmo (vide art. 50/CPC). ASSISTNCIA SIMPLES (ADESIVA): D-se quando o interesse jurdico do assistente indireto, isto , no vinculando diretamente com o litgio em questo, configurando-se em um merp coadjuvante do assistido. ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL: D-se quando o interesse jurdico do assistente direto, ou seja, dito assistente ingressa na demanda para defender interesse prprio. () Nesse tipo de assistncia ocorrer uma verdadeira relao litisconsorcial [40].

H previso no 3 do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica ( que uitiliza, a nosso ver, equivocada expresso habilitar-se como litisconsorte , quando o correto seria assistente litisconsorcial), art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor e 5 do art.5 da Lei da Ao Popular que admite a atuao de terceiros na qualidade de assistente [41]. Interessante se faz demonstrar que na assistncia simples, patente o interesse jurdico do assistente em que o assistido seja vitorioso na demanda

ajuizada. Sobremais, no est em discusso direito cujo Assistente seja seu titular, mas a possibilidade de prejuzo com a vitria do adversrio assistido, e denominado efeito reflexo o que legitima a retroreferendada interveno. Conforme argumentado por ARRUDA ALVIM [42]:

() na assistncia litisconsorcial existe uma pretenso material do assistente sobre o objeto material do processo, mas no pretenso processual pelo assistente deduzida, seno que foi deduzida pelo assistido, mas que, por isso mesmo, est em juzo, e tambm a ele, assistente, diz respeito (tal como se ele houvesse deduzido).

Segundo, GOMES JUNIOR [43], nas aes coletivas ser sempre vivel a atuao dos demais co-legitimados na condio de assistente litisconsorcial. Importante ressaltar que o assistente litisconsorcial passa a figurar e atuar como litisconsorte, com todos os nus e direitos inerentes a tal posio processual. Vale consignar, ainda, que a espcie de atuao simples ou litisconsorcial - decorre da natureza da relao jurdica e no da vontade do assistente. Inadequado seria esquerecer que, nos termos do art. 8, 1, da Lei 7.347/85, poder o Ministrio Pblico instaurar INQURITO CIVIL. Assim de incio, pode-se concluir acerca da legitimidade exclusiva do Parquet, uma vez que somente ao Ministrio Pblico outorgada a possibilidade de instaurar tal espcie de procedimento investigatrio. Inqurito Civil, segundo MAZZILI pode ser definido como instrumento diverso do inqurito policial, conduzido diretamente pelo Ministrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura da Ao Civil Pblica pelo MP. (art. 8 e 9/ Lei 7347/85 e art. 90/CDC)[44]. JOS ROGRIO CRUZ e TUCCI argumenta ser o inqurito civil, () um procedimento de natureza administrativa, de carter pr-processual, que se destina colheita de elementos prvios e indispensveis ao exerccio responsvel da Ao Civil Pblica[45]. Como se depreeende, o Inqurito Civil no possui natureza jurisdicional, observado o fato que ser instaurado, exclusivamente, pelo rgo Ministerial, sem atuao do Poder Judicirio.

A saber, sua finalidade est relacionada eficcia e efetividade na obteno de dados e elementos visando instruir eventual Ao Civil Pblica, bem como evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento ftico e/ou jurdico. Nessa esteira, o TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA previsto em vrios dispositivos legais (art. 211 do Estatuto da criana e do Adolescente; 6 do art 5 e 6, da Lei da ao Civil Pblica; art. 8, inciso VII da Lei 8.884/94 Infraes Ordem Econmica; art. 79 A da Lei 9.605/98 Condutas e Atividade Lesivas ao Meio Ambiente) [46]. JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO [47], analisando a natureza jurdica do compromisso do ajustamento de conduta, entende que o mesmo no se configura um negcio jurdico bilateral de natureza contratual, afastando a sua classificao como um acordo:
Como a Lei alude ao ajustamento de conduta s exigncias legais, est claro que a conduta no vinha sendo legal, seno nada haveria para ajustar. Por outro lado, ao empregar o termo tomar o compromisso, o legislador deu certo cunho de impositividade ao rgo pblico legitimado para tanto. Ora, ante tais elementos, o compromisso muito mais se configura como reconhecimento implcito da ilegalidade da conduta e promessa de esta se adequar lei.

Convm ponderar, ao demais que o instituto da COISA JULGADA a eficcia que torna imutvel a sentena, seja definitiva ou terminativa, no mais sujeita a qualquer recurso.[48]

Coisa Julgada Formal: dissemos que h coisa julgada formal quando a imutabilidade da sentena atinge apenas a relao processual naquele processo, ou seja, quando se extingue o processo sem julgamento de mrito (sentena terminativa), no cabendo mais recurso algum, porm, nesse caso, como houve qualquer repercusso em torno do direito material (relao amterial discutida), no h bice algum que impea o autor de ajuizar novamente a demanda (sobre os casos de perempo art. 269/CPC). Coisa Julgada Material: ocorre coisa julgada material quando a sentena no s atinge a relao processual, mas tambm a relao de direito material controvertida entre as partes, ou seja, extingue-se o processo com resoluo de mrito (sentena definitiva), ocorrendo tambm a impossibilidade de interposio de qualquer recurso. [49]

Diversamente disso:
Na Ao Civil Pblica a coisa julgada prevista no art. 16 da Lei 7.347/85, disciplinando, apenas, que produzir efeitos erga omnes nos limites territoriais do rgo prolator, salvo no caso de improcedncia por insuficincia de provas, sendo que tal hiptese poder haver o ajuizamento de idntica demanda, ou seja, com as mesmas partes ainda que seja outro legitimado , pedido e causa de pedir, desde qua embasado em nova prova. [50]

Em assonncia a doutrina de GRECO [51], no se pode extrair o efeito preclusivo da coisa julgada a perda da faculdade do autor de formular o mesmo pedido em causa diversa, mas ser o princpio da demanda que ir delimitar o alcance do objeto litigioso de cada ao. NELSON NERY JR [52] afirma, com indiscutvel razo, que a forma tradicional da coisa julgada foi afastada das Aes Coletivas, pois, estabeleceu-se um sistema secundum eventum litis. Em suas palavras:

Nas aes coletivas com pedido de natureza difusa ou coletiva, a coisa julgada ser erga omnes, ou ultra partes ( mas limitada ao grupo ou categoria). No caso de improcedncia por insuficincia de provas, no haver autoridade de coisa julgada, a exemplo do que ocorre no sistema da ao popular constitucional. Isto quer dizer que o prprio autor ou qualquer outro co-legitimado poder repropor a ao, valendo-se e nova prova destaques nossos.

Em ltima anlise, importante trazer a baila as inovaes no tocante a modificaes recentes quanto aos efeitos da Coisa Julgada segundo GELSON AMARO DE SOUZA:

O equvoco do legislador parece evidente e no pode ser acolhido sem que se aceite esta contradio como uma das mais destruidoras de um dos mais universalizados princpios processuais existentes em todo sistema jurdico mundialmente conhecido e reconhecido que a jurisdicionalizao do processo. A coisa julgada no pode ser limitada em nome de espao territorial, pois, este dado somente importante, como foi mencionado, para firmar a competncia de quem pode julgar e no indicar o alcance daquilo j foi julgado. Tentar limitar a coisa julgada no tempo e no espao seria o mesmo que tentar colorir, pintar com tinta e pincel este mesmo tempo e este mesmo espao, coisa se afigura impossvel e ilgico. [53]

3- CONCLUSO

Dessarte, atravs da harmonizao dos textos legais se garante a insero do cidado no acesso justia atravs do acesso coletivo da efetiva proteo do consumidor ptrio. Importante insistir no fato de que os mecanismos processuais j no conseguem exercer de modo satisfatrio seu papel de absorver tenses, dirimir conflitos, administrar disputas e neutralizar a violncia. Por sua vez, as instituies encarregadas de aplic-los, como o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, cada vez mais se revelam incapazes de ajustar-se organizacional e funcionalmente aos novos fatores, dinmicas, interaes e circunstncias que determinam as transformaes da economia e sociedade, tendendo, com isso, a perder sua centralidade e, principalmente, sua exclusividade. Logo, contundente a adoo de ritos processuais incompatveis com as exigncias de rapidez, agilidade, flexibilidade e adaptabilidade dos novos paradigmas de produo e novos padres de funcionamento do comrcio mundial de um sistema financeiro globalizado. Como conseqncia o direito positivo no se limita a perder grande parte de seu potencial de efetividade. Acima de tudo, ele v sua prpria autonomia em risco. O resultado inevitvel o aumento dos nveis de incerteza jurdica. Algumas tendncias se fazem presentes como o alargamento e desformalizao nos tradicionais procedimentos de elaborao legislativa, especialmente nas questes mais tcnicas, de carter interdisciplinar e situadas nas fronteiras do conhecimento, reformulao paradigmtica do direito processual civil e penal, com simplificao dos procedimentos de citao, das provas periciais, abolio de parte das formalidades nos procedimentos especiais, o enxugamento do procedimento ordinrio, a reduo drstica do nmero de recursos judiciais, a desburocratizao dos agravos, a nfase no princpio da oralidade, a converso das tribunais terminativas para determinados tipos de inferiores em instncias a valorizao da conflitos,

jurisprudncia por meio das smulas vinculantes, a converso da ltima instncia judicial em corte exclusivamente constitucional etc.

O Direito e a Justia, portanto, devem permitir e auxiliar a circunscrever o campo dos estudos sociojurdicos levando o estudioso a percorrer, inexoravelmente, algumas grandes avenidas da pesquisa cientfica.
Com efeito, de se enfocar, dentro de uma base racional relativa proteo do consumidor, o papel atuante e essencial que este exerce para o real funcionamento do mercado, merecendo, por isso, fundamentalmente, ateno diferanciada, j que, sua confiana no mercado pr-requisito para o sucesso deste. [54]

Ao

ensejo

da

concluso

desta

pesquisa

algumas

solues

aparentemente possveis se mostram destacadas e tm como caracterstica principal a desconstruo do paradigma tradicional da Tutela Coletiva do Consumidor.
4- REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

COELHO, Srgio Neves. Ao Civil Pblica Obrigatoriedade. In: Temas de processo civil: estudos em homenagem ao professor Jorge Luiz de Almeida / Coordenador, Kiyoshi Harada, So Paulo: J. de Oliveira, 2000. GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. Vol.I, 3. ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009. ___________. A dimenso internacional do consumo: ONU e a Proteo ao Consumidor. Disponvel em: http://www.gaiojr.adv.br/artigos.php?conteudo=64 GOMES JNIOR, Luiz Manuel Gomes. Curso de direito processual civil coletivo.2 ed. Porto Alegre, SRS, 2008. GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003. NERY JUNIOR, Nelson. Leis civis comentadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. SOUZA, Gelson Amaro. Coisa Julgada e Execuo Individual na Ao Coletiva. Editora Magister - Porto Alegre. Data de insero: 12/08/2010. Disponvel

em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=798 . 14/08/2010.

5- NOTAS

Data

de

acesso:

[1] Cf. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 30. [2] GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 12 e 13. [3] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.73 [4] NERY JUNIOR, Nelson. Leis civis comentadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 247 [5] ALVIM, 1997 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p.71-72. [6] THEODORO JNIOR apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 84. [7] WAMBIER, 2000 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p.154. [8] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 73. [9] VENTURI apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 158. [10] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 71. [11] __________________________. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 72 [12] C.f. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 165. [13] Op. Cit, 2008, p. 166. [14] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 215. [15] C.f. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 181-182.

[16] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 163. [17] C.f. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 185. [18] ______________________________. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 186. [19] GRINOVER apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 192. [20] GIDI, Antnio. Coisa Julgada e Litispendncia nas Aes Coletivas. So Paulo: Saraiva. 1995, p. 219 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 193. [21] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 153. [22] Conforme anotado por Hugo Nigro Mazzilli (A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 212 apud, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 204. [23] SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ao Civil Pblica. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 94 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 204. [24] MANCUSO, Rodolfo Camargo, Ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 2001, p. 65. apud, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008 p. 205 [25] Salvo no Recurso Extraordinrio se no houver o prequestionamento. [26] BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil 2. So Paulo: Saraiva, 2007, tomo I, p. 12. apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p 205. [27] Art. 5,3 da Lei da Ao Popular e art. 106 do Cdigo de Processo Civil RSTJ 10/462 e STJ-RT 653/216 ( Theotnio Negro. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 204, nota art. 106:1b) apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 205. [28] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 128. [29] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 128.

[30] LEONEL, Ricardo de Barros. Manual de Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2002, p. 237 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p 225-226 entende invivel a utilizao da oposio. [31] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 131. [32] Em sentido contrrio: ROCHA, Ibraim. Litisconsrcio, Efeitos da Sentena e Coisa Julgada na Tutela Coletiva. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 125 apud GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.227. [33] Op Cit, 2009, p. 134. [34] Assistncia, recurso de terceiro e denunciao lide em causas coletivas. In: Aspectos Polmicos e Atuais sobre a Interveno de Terceiros no Processo Civil e assuntos afins. So Paulo: RT, 2004. Coords. Fredie Didier Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier, p. 447, apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 228. [35] GRINOVER, ADA PELLEGRINI apud, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008 p. 229. [36] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 141. [37] Admitindo o chamamento ao processo e a denunciao lide temos Rodolfo de Camargo Mancuso - Ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 2001, p. 216-217 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 230. [38] C.f., GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008., 2008, p. 235. [39] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 144. [40] Op Cit, 2009, p. 144-145. [41] C.f., GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 239. [42] Manual, Op. Cit., vol2, p. 118. apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 240. [43] Op Cit, 2008, p. 240. [44] MAZZILI , Hugo Nigro apud COELHO, Srgio Neves. Ao Civil Pblica Obrigatoriedade Temas de processo civil: estudos em homenagem ao Professor Jorge Luiz de Almeida / coordenador Kiyoshi Harada. So Paulo: J. de Oliveira, 2000, p. 15.

[45] Cdigo do Consumidor e Processo Civil. So Paulo: RT, 1991, Revista dos Tribunais, vol. 671, p. 32 e s. apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 252. [46] C.f. Op Cit, p. 261. [47] Ao Civil Pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 181 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 261. [48] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.302. [49] Op Cit, 2009, p. 303. [50] Hugo Nigro Mazzilli - A Defesa dos interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 422 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 305. [51] GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 71. [52] O Processo Civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 1991, Revista de Processo n. 61, p. 29. apud GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 305. [53] SOUZA, Gelson Amaro. Coisa Julgada e Execuo Individual na Ao

Coletiva. Editora Magister - Porto Alegre. Data de insero: 12/08/2010. Disponvel em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=798 . Data de acesso: 14/08/2010. [54] GAIO JNIOR, Antnio Pereira. A dimenso internacional do consumo: ONU e a Proteo ao Consumidor . Disponvel em: http://www.gaiojr.adv.br/artigos.php?conteudo=64