NOVA

LEI

DE

DROGAS:

RETROATIVIDADE

OU

IRRETROATIVIDADE? (SEGUNDA PARTE)

LUIZ FLVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, SecretrioGeral do IPAN - Instituto Panamericano de Poltica Criminal, Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes (1 Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da Amrica Latina - Lder Mundial em Cursos Preparatrios Telepresenciais www.lfg.com.br)

ROGRIO SANCHES CUNHA Professor da Escola Superior do MP-SP. Professor de Direito penal e Processo penal na Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes Rede LFG e Promotor de Justia em So Paulo

Na primeira parte deste artigo citamos seis situaes de conflito temporal entre a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) e a antiga. Outros exemplos que podem ser lembrados so as seguintes:

g) Stimo:

LEI 6.368/76 Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com

LEI 11.343/06 Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com

determinao legal ou regulamentar:

determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e anos, e pagamento de 50 (cinqenta) duzentos) a 2.000 (dois mil) diasa 360 (trezentos e sessenta) dias- multa. multa.

O art. 34 da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 13, previu conseqncias penais (pena pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente.

h) Oitavo:

LEI 6.368/76 Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei:

LEI 11.343/06 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, "caput" e 1, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 anos, e pagamento de 50 (cinqenta) (setecentos) a 1.200 (mil e a 360 (trezentos e sessenta) dias- duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas multa. penas do "caput" deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

O art. 35, caput, da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos do art. 14, previu conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais gravosas. Deve ser lembrado que a pena para o art. 14 foi alterada pela Lei 8.072/90, passando para a baliza de 3 a 6 anos (a mesma do art. 288 do CP). Ateno apenas para a Smula 711 do STF. O art. 36, pargrafo nico, lei nova incriminadora, aplicvel somente para os casos futuros (irretroativa).

i) Nono:

Lei 6.368/76

LEI 11.343/06 Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 desta lei Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1500 (mil e quinhentos) a 4000 (quatro mil) dias-multa.

O comportamento descrito no art. 36, antes da novel lei, era punido com a mesma pena do trfico (3 a 15 anos), agravado pelo art. 62, I, do CP. Logo, a inovao irretroativa, ressalvando-se os casos que se ajustarem Smula 711 do STF.

j) Dcimo:

Lei 6.368/76

LEI 11.343/06 Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 desta Lei. Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

O comportamento descrito no art. 37, antes da nova Lei, era encarado como partcipe do trfico, respondendo com a mesma pena do traficante (3 a 15 anos), na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP). Agora, prevendo-se uma exceo pluralista teoria monista, pune-se o mero colaborador (papagaio) com pena mais branda, devendo a norma retroagir, alcanando os fatos pretritos. Sobre a competncia para aplicar a lei nova mais favorvel, veja nossos comentrios ao art. 33, 3, supra.

l) Dcimo-primeiro:

LEI 6.368/76

Art. 15. Prescrever ou ministrar culposamente, o mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, em de dose evidentemente maior que a necessria Pena - deteno, de 6 (seis) meses a ou em desacordo com determinao 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) diaslegal ou regulamentar: multa. Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem) dias-multa.

LEI 11.343/06 Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazlo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

O art. 38, repetindo os mesmos ncleos do art. 15, previu nova forma de negligncia com conseqncia penal (pecuniria) mais gravosa. A mudana, portanto, irretroativa.

m) Dcimo-segundo:

Lei 6.368/76

LEI 11.343/06 Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no "caput" deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Antes da nova Lei o comportamento descrito no art. 39 era mera contraveno penal de direo perigosa (art. 34). Agora, etiquetado como crime, tem pena mais grave, sendo a mudana irretroativa.

n) Dcimo-terceiro (causas de aumento de pena, art. 40):

O antigo artigo 18, III, da Lei 6.368/1976, previa como causa de aumento de pena (de um a dois teros) o trfico decorrente de associao. Tambm era previsto (no art. 14) o delito de associao para o trfico. A diferena entre tais dispositivos era a seguinte: no caso de associao permanente (estvel) incidia o art. 14. No caso de associao ocasional (temporria) tinha aplicao o art. 18, III (ou seja: art. 12 c.c. art. 18, III).

Essa causa de aumento de pena no foi repetida na Lei 11.343/2006 (o assunto foi disciplinado no art. 40). So muitas as causas de aumento de pena previstas neste ltimo dispositivo legal, entretanto, da associao ocasional ele no cuidou. Concluso: houve uma espcie de abolitio criminis, isto , desapareceu do ordenamento jurdico essa causa de aumento de pena. Nesse ponto a lei nova favorvel. Quem antes foi condenado e sua pena foi agravada em razo dessa causa, deve agora ser beneficiado com a lei nova. E quem aplica a lei nova mais favorvel? Juiz do processo ou tribunal ou juiz das execues (conforme o caso, como vimos acima nos nossos comentrios ao art. 33, 3).

o) Dcimo-quarto (aumento mnimo do art. 40 mais favorvel):

As causas de aumento novas includas no art. 40 (e que no constavam do antigo art. 18) s tero incidncia de 08.10.06 para frente (ou seja: para crimes ocorridos dessa data para frente). No que diz respeito s causas de

aumento de pena que j constavam no antigo art. 18 temos o seguinte: antes o aumento mnimo era de um tero; agora o aumento mnimo de um sexto. Nos casos em que o ru j tenha sido condenado e o juiz fixou o aumento mnimo (um tero), impe-se o ajuste para um sexto. Lei nova mais favorvel retroage. Nas situaes em andamento (processos em andamento relacionados com crimes ocorridos antes de 08.10.06), o juiz j deve levar em conta que o aumento mnimo de um sexto (no de um tero).

p) Dcimo-quinto (trfico ocasional: novo art. 33, 4):

O 4 do art. 33 traz uma nova causa de diminuio de pena que no existia antes. Diz o diploma legal: Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

No chamado trfico ocasional a lei nova prev uma causa de diminuio da pena, que tem incidncia retroativa. O juiz ou tribunal deve levar em conta a pena antiga (para os crimes antigos, cometidos at 07.10.06). A nova causa de diminuio da pena incide nos crimes antigos, ou seja, na viso do legislador, o injusto penal (trfico) praticado por traficante ocasional conta com menor reprovao. Essa diferenciao de tratamento deve alcanar os fatos passados. Mudou a perspectiva do legislador assim como a graduao punitiva do fato. No h dvida que tudo isso trouxe benefcio para o criminoso. E lei nova mais favorvel, sempre deve retroagir. No pode o juiz, em relao aos fatos antigos, levar em conta a pena nova (de 5 a 15

anos). Nesse ponto a lei nova mais severa (no retroage). Sintetizando: aplica-se a pena antiga com a diminuio nova.

q) Dcimo-sexto (benefcios penais cabveis):

Para crimes ocorridos de 08.10.06 para frente no cabe sursis, graa, anistia, indulto, penas substitutivas etc. (art. 44). Os crimes ocorridos anteriormente (at 07.10.06) contam, entretanto, com tratamento distinto: antes do advento da nova lei, por exemplo, o STF admitia penas substitutivas (penas restritivas) para o caso de trfico (STF, HC 84.928, rel. Min. Cezar Peluso). Os crimes anteriores devem ser regidos pelo direito anterior, sempre que mais benfico.