O Direito Natural X Direito Positivo.

Angelina Bonaldi Klppel

1

RESUMO

Este artigo tem por desiderato a anlise e o cotejo entre o direito positivo e o direito natural, de forma a entendermos seus conceitos e seus fundamentos. Sero abordados aspectos a respeito de suas concepes, o que entendido a seu respeito e movimento histrico.

Palavras-chave: Positivismo. Naturalismo. Normas. Valores. Correntes.

1 INTRODUO

A filosofia do direito tem como tema recorrente o estudo do Direito Natural, assim como do Direito positivo. Neste artigo sero considerados aspectos histricos das relaes entre Direito Natural e Direito Positivo sendo que sero ressaltados os fundamentos dos mesmos. O cotejo entre naturalismo e positivismo ser analisado de maneira a tornar fcil o entendimento dos conceitos e fundamentos assim como as opinies de alguns pensadores.

A filosofia do direito j que trata frequentemente do assunto referido, nos proporciona condies de anlise de diversas formas que so essenciais para a formao de acadmicos.

Neste estudo, analisaremos a evoluo dos pensamentos, as teorias fundamentadoras tanto do direito positivo como do direito natural,
1

Acadmica da 1 fase do curso de Direito do Centro Universitrio Catlica de Santa Catarina Jaragu do Sul, 2010

analisaremos alguns dos principais pensadores positivistas bem como naturalistas.

Sabe-se que os pensadores tiveram maiores conflitos em meados do sculo XIX, quando ocorria a difuso do positivismo, enquanto que os filsofos naturalistas buscavam desenvolver sua teoria para que pudessem adequa-la atualidade. Neste caso, um retrospecto histrico muito importante para que possamos entender o carter cclico, permanente e eterno do direito natural andando junto com o fenmeno jurdico positivo.

Deve-se observar tambm que o jusnaturalismo possui funo de ordenar, e sustentar o positivismo, j que este, no auto-suficiente, necessitando de legitimidade, e esta legitimidade encontra-se aparente no Direito Natural. Enquanto isso, o Direito positivo o que estabelece as aes a serem cumpridas, indiferentemente do conhecimento de cada individuo, as aes so reguladas atravs das normas e por este motivos devem ser desempenhadas do modo prescrito na norma.

O assunto tratado de interesse de todos os cidados, independente de espao, por este motivo justifica-se o estudo e a importncia do assunto. Na atualidade o conhecimento acerca do Direito Positivo e do Direito Natural importante dada a preocupao do homem moderno diretamente com o individuo, suas condies particulares, suas diferenas. Importante tambm lembrar que os chamados direitos humanos, ou direitos fundamentais em sua maioria surgem da natureza do ser humano, constituindo assim formulaes histricas acerca do Direito Natural. Mas o direito natural no pode reduzir-se apenas aos interesses do homem individual, deve inserirse sempre em uma viso muito mais ampla e filosfica do homem e do universo. Assim a concepo do direito natural torna-se importante por ser dinmica, eterna e tambm humana.

2. DO DIREITO POSITIVO e NATURAL. Aspectos histricos e gerais.

At o final do sculo XVIII o direito foi dividido em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. Ambas as correntes so consideradas iguais quanto a sua qualificao, porm so analisadas em planos diferentes.

Na poca clssica o direito natural era visto como um direito comum, enquanto que o direito positivo era visto como direito especial, sendo assim, o direito positivo prevalecia sobre o natural nos casos em que houvesse conflito.

J na idade mdia h algumas contradio entre as duas espcies invertendo a relao, nesta epoca, o direito natural no era mais visto como um direito comum, mas como uma norma fundada atraves da vontade de Deus, e assim derivou-se a tendencia permanente no pensamento

jusnaturalista de considerar o direito natural como superior ao positivo.

pertinente destacar alguns aspectos histricos de cada corrente em separada, assim, consideremos primeiramente o Direito Natural, que segundo GOUVEIA (1998), tem como sua principal natureza as leis naturais, advm com a criao da sociedade, atraves de normas consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Ainda pertine mencionar que acreditavam alguns pensadores que existe um direito natural permanente e eternamente vlido, independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem.

Observemos agora os aspectos histricos referentes ao Direito Positivo, que no seu retrospecto histrico consta que teve inicio no sculo XIX da reao ao idealismo transcedental, o antigo porm volta ao sculo XV na politica de Maquiavel, tambm ao seculo XVI com o metodo de Bacon e ao

sculo XVII com o materialismo de Hobbes. Porm, podemos considerar Protgoras (481 a.C 411 a.C) o pensador que antecipou as opinies dos positivistas modernos. Este, dizia que as leis feitas pelos homens eram vlidas tambm obrigatrias, sem necessariamente ser considerado seu conteudo moral. A Augusto Comte se deve a sistematizao e o aprofundamento da doutrina do Direito Positivo e por este motivo, que ele considerado o pai do positivismo, porm j se delineavam seus traos em Bacon, Descartes, Galileu, Hume, Locke e tambm nas lies fundamentais de Kant.

Quando o direito positivo e o direito natural no so mais considerados direito no mesmo sentido, o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido proprio, ento vemos a concepo do positivismo juridico e por obra deste, ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo e assim, o direito natural excluido da categoria do direito, pois considerado positivismo juridico aquela doutrina segundo a qual inexiste outro direito seno o positivo.

Porm, para os naturalistas, o direito natural pode ser considerado uma base do direito, ou seja, o critrio para se determinar o que justo, e seguindo este pensamento podemos considerar que o direito natural permanente e eternamente vlido, independente da legislao, j que o direito natural surge da necessidade de principios gerais que possam valer para qualquer povo em qualquer tempo e territrio. Em explicao ao direito seria a razo, porm o fundamental no direito natural eram as leis infundidas por Deus no corao do homem, assim sendo, o homem teria liberdade de seguir essas leis ou no, o que ocasionaria inumeros conflitos posteriores j que as leis naturais seriam cumpridas de acordo com a vontade humana e no poderiam intimidar o homem com castigos reais, apenas sua moral seria atingida. Ento, acredita-se que para que os homens no pudessem apenas seguir suas paixes, Deus teria aprovado a criao das sociedades humanas, onde por mais que todos os cidados fossem iguais, seriam escolhidos governantes que teriam o direito e obrigao de fazer cumprir os preceitos estipulados por Deus,

e estes poderiam aplicar castigos efetivos a quem os descumprise. Neste momento o direito no mais seria interpretado como antigamente, mas deveria ser cumprido no presente estgio de sujeio civil, porm era o direito natural que daria as caracteristicas da humanidade.

Inegvel que ao contrrio do direito natural, o direito positivo determina o direito como um fato e no como um valor, tendo assim, uma definio basicamente formalista. O direito positivo adequavel as necessidades do povo. o direito posto e assegurado pelo Estado.

Bobbio considera que o pensador positivista estuda o direito tal qual ele , no tal qual deve ser. Considerando essa afirmao, mais uma vez o positivismo diverge do naturalismo que considera que deve fazer parte do estudo do direito real (tal qual ) tambm a sua valorao com base no direito ideal (tal qual deve ser).

O positivismo juridico tem como base o principio da prevalencia de uma fonte do direito sobre todas as demais fontes, no caso a fonte que se sobrepe no positivismo a lei posta.

Observa-se o fato de validade das normas, ou seja, a eficcia da mesma. Sendo assim, direito o conjunto de regras que so realmente seguidas e que so eficazes em determinada sociedade. Para isso, um determinado ordenamento juridico atribui a algumas pessoas a capacidade de produzir as normas juridicas e as normas s sero vlidas se forem produzidas por uma fonte autorizada.

Relevemos novamente o fato de o direito positivo ser mutvel, j que as normas e leis esto todas sujeitas ao desgaste com a evoluo da sociedade.

Com relao a hemeneutica, o juspositivismo bem restrito e aceita apenas quatro metodos, so eles gramatical, que tem como principal caracteristica o exame do significado e alcance de cada uma das palavras expressas na norma; histrica que questiona as condies de meio e momento quando da elaborao da norma juridica, assim como as causas passadas da soluo dada pelo legislador; teleologica que busca o fim que a norma tenciona servir e lgico-sistemtica que visa encontrar o sentido e o alcance da norma situando-a no conjunto do sistema juridico, busca compreende-la como parte integrante de um todo em conexo com mais normas juridicas que com ela se articulam logicamente.

Embora alguns pensadores considerem que o direito natural no possa ter um nico conceito determinado, por depender da hermeneutica de cada autor, de sua epoca acerca do ser humano, o conceito entre direito natural e direito positivo j tinha certa distino em Plato mas tornou-se explicita em Aristteles (1992, p.238):
Seja como for, existem uma justia natural e uma justia que no natural. possvel ver claramente quais as coisas entre as que podem ser de outra maneira que so como so por natureza, e quais as que no so naturais, e sim legais e convencionais, embora ambas as formas sejam igualmente mutveis.

Porm, por necessitar de elementos reais e concretos de sociedade diversificada em que as noes de direito natural pudessem crescer e reproduzirem-se, essa diferena entre o direito positivo e o direito natural ainda era considerada mais filosfica do que tcnico-juridica.

Tambm eram usados os termos jus gentium e jus civile como nos explica Bobbio (1995):

O jus gentium e o jus civile correspondem nossa distino entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere natureza (naturalis ratio) e o segundo s estatuies

do populus. Das distines ora apresentadas temos que so dois os critrios para distinguir o direito positivo (jus civile) do direito natural (jus gentium): O primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o segundo no tem limites; O primeiro posto pelo povo (isto , por uma entidade social criada pelos homens), enquanto o segundo posto pela naturalis ratio.

Muitos outros pensadores formularam conceitos acerca das divergncias entre direito natural e direito positivo, porm, vamos observar as diferenas citadas por Bobbio (1995):

O direito natural universal e imutvel (semper) enquanto o civil particular (no tempo e no espao); O direito natural estabelece aquilo que bom (bonum et aequum), enquanto o civil estabelece aquilo que til: o juzo correspondente ao primeiro funda-se num critrio moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critrio econmico ou utilitrio.

Sendo assim, podemos concluir que o direito natural o critrio que permite valorar o direito positivo e medir sua intrnseca justia. Embora os dois contrastem entre si, o interprete no estar desempenhando bem o seu papel caso deixe de considerar o direito natural em suas decises, j que mesmo que o direito positivo possa vir a se afastar dos princpios do direito natural ou deste possa divergir por diversos motivos, ele jamais os excluir inteiramente, ou seja, mesmo que o direito positivo altere alguns princpios do direito natural, nem assim o direito natural perder o seu valor.

3 CONSIDERAES FINAIS Partindo dos princpios positivistas poderamos dizer que a concluso que podemos chegar acerca do Direito Natural so basicamente

poucas, j que no h sequer um conjunto de leis que legitimem a existncia do jusnaturalis como direito. Mas depois deste estudo conclumos que o direito natural faz parte dos princpios gerais e serve como inspirao na criao das leis no positivismo.

Desde a Grcia existem pensadores que buscam teorias para justificar o direito em duas correntes: o naturalismo e o positivismo. Assim fizeram surgir o direito positivo como evoluo do direito natural.

Com isso, entendemos que os principios gerais de direito natural podem mesmo ser considerados insuficientes na aplicabilidade de normas assim como na eficcia da mesma. Mas que graas a existncia do direito natural que pudemos nos organizar e contar com o surgimento do direito positivo, este que nos assegura nossos direitos e deveres mesmo que jamais tenhamos resultados absolutos em qualquer deciso de intrpretes, visto que o comportamento do cidado varia de caso em caso, bem como a hermenutica.

Pudemos observar ainda, que o dever de todos no encontra-se apenas na lei positiva, mas na dignidade da pessoa e da natureza humana. No se pode olvidar o fato de o direito positivo ter trazido grandes conquistas ao direito, porm, tambm no se pode esquecer que o direito positivo busca no direito natural, solues de conflitos.

O direito positivo mutvel, portanto, imperfeito, j que as normas e leis esto todas sujeitas ao desgaste com a evoluo da sociedade.

Por fim, conclumos que embora o direito natural e o direito positivo possam parecer totalmente divergentes, o interprete no deve prenderse a apenas um deles durante a hermenutica, mas deve considerar tanto o

direito positivo como o direito natural para desempenhar plausivelmente seu papel.

BIBLIOGRAFIA ARISTTELES. tica a Nicmacos. 3.ed.Braslia: UNB, 1992. 238p. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. ColeoElementos de Direito. GOUVEIA, Alexandre Grassano. Direito Natural e Direito Positivo. Jus Navigandi, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6&p=1. Acesso em: 12 de Junho de 2010.