DIREITO DE FAMLIA NA CONSTITUIO

STNIO DE FREITAS BARRETTO1

RESUMO:Tem o Direito de Famlia sua fundamentao maior nos direitos

fundamentais auferidos pela Constituio Cidad de 1988 e desta forma, construiu-se uma reforma no ordenamento jurdico brasileiro visando correo das distores existentes em relao a esta Carta Magna. Porm, encontra-se nosso ordenamento plenamente construdo segundo aos princpios fundamentais descritos na Constituio? So suficientes as mudanas apresentadas nas leis atuais? Conheceremos um pouco mais da aplicabilidade dos Princpios Constitucionais do Direito de Famlia e o surgimentos de novas figuras de direitos fundamentais para o contexto de famlia trazida pela Constituio de 1988, do Novo Cdigo Civil de 2002, nas demais Leis concernentes ao direito de famlia e sua aplicao diante destes princpios. Palavras-chave: Direito, Famlia, Constituio, Princpios, Constitucionalidade.

O art. 1 da Constituio da Repblica do Brasil bem traduz alguns exemplos de princpios expressos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Estes princpios fundamentais expressos na Carta Magna so os princpios gerais a partir dos quais todo ordenamento jurdico deve irradiar, e nenhuma lei ou texto normativo podem ter nota dissonante da deles. Eles so os orientadores da nossa ordem jurdica e traduzem o mais cristalino e alto esprito do Direito.2

O Direito de Famlia abarca um conjunto de princpios constitucionais que no so possveis serem visualizados reunidos em outros ramos jurdicos. Toda interpretao do nosso direito vigente deve emanar da nossa Carta Magna e, sendo assim, podemos determinar uma eficcia ampla e com menos incidncia de erros interpretativos. 3
Aluno do 6 perodo da Faculdade de Direito Promove em Belo Horizonte e Presidente da ONG Sempre Avante. E-mail: contato@steniobarretto.com.br 2 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. 2006, p. 25. 3 DIAS, Maria Berenice. 2008, p.57.
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 no direito das famlias em que mais se sente o reflexo dos princpios eleitos pela Constituio Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princpios que regem o direito das famlias no podem distanciar-se da atual concepo da famlia dentro de sua feio desdobrada em mltiplas facetas. A Constituio consagra alguns princpios, transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicao. 4

Encontramos nos princpios constitucionais elementos que oferecem base para princpios do direito de famlia. A principal origem principiolgica do Direito de Famlia, podemos dizer, est enquadrada no Princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III. CF/88). Desta forma devemos recorrer a tal fonte insubstituvel de nosso ordenamento para fundamentarmos nossa anlise do referido ramo jurdico sempre que necessrio for. A generalidade subordinante dos princpios fundamentais proporciona aos ramos jurdicos as aplicaes nas mais diversas situaes desses elementos, criando um campo vasto de fundamentao para as mais diversas teses. Sendo assim, discutiremos o suporte que estes fundamentos oferecem ao Direito de Famlia.

PRINCPIOS PONTUADOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA 2.1. Princpios Gerais do Direito no Direito de Famlia
Cabe a aplicao destes princpios no direito das famlias por serem estes aplicveis a todos os ramos do direito originada esta subordinao na sua fundamentalidade jurdica. A dignidade o ncleo dos valores descritos na Constituio e o fator que pauta a defesa da famlia como instituio formadora da sociedade; a igualdade tratada no que diz respeito ao tratamento de homem mulher e filhos e filhas e estes entre si, como norteador do respeito que deve haver entre estes; a liberdade orientadora dos passos que estes membros da famlia devem trilhar na construo do conforto da famlia e para que assim seja construda uma ponte para a realizao e respeito do que est descrito nos demais princpios; proteo dos valores

Idem.

sociais e proteo do menor tambm esto inseridas neste contexto generalista dos princpios gerais e fundamentais.
Com a crescente tendncia de constitucionalizao do Direito Civil, conseqncia dos movimentos sociais e polticos de cidadania e incluso, os princpios gerais tm-se reafirmado cada vez mais como uma importante fonte do Direito e tm-se mostrado para muito alm de uma supletividade. Eles se revestem de fora normativa imprescindvel para a aproximao do ideal de Justia. 5

2.2. Princpios Especiais do Direito de Famlia

So aqueles direcionados diretamente ao relacionamento familiar, com ou sem a interferncia dos demais princpios. So estes princpios a bssola capaz de nortear nos momentos onde tais relaes so levadas a apreciao da justia e que contribuiriam ainda mais para diferir o ramo familiar como autnomo. Para Maria Berenice, so os princpios que despontam dessa especialidade a solidariedade e a afetividade.

DIGNIDADE
A dignidade o mais universal dos princpios6, dando origem aos demais aqui j apresentados (liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade). o princpio que faz da famlia um dos mais protegidos patrimnios capazes de serem construdos. Carlos Roberto Gonalves disserta:

O Direito de Famlia o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razo disso, e tambm pelo sentido ideolgico e histrico de excluses, como preleciona Rodrigo da Cunha, que se torna imperativo pensar o Direito de Famlia na contemporaneidade com a ajuda e pelo ngulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes esto, tambm, diretamente relacionados noo de cidadania. A evoluo do conhecimento cientfico, os movimentos polticos e sociais do sculo XX e o fenmeno da globalizao provocaram mudanas profundas na estrutura da famlia e nos ordenamentos jurdicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: Todas
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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. 2006, p. 22. Manual de Direito das Famlias. 2008, p.59.

essas mudanas trouxeram novos ideais, provocaram um declnio do patriarcalismo e lanaram as bases de sustentao e compreenso dos Direitos Humanos, a partir da noo da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituies democrticas. 7

A famlia espera-se ser o meio pelo qual o ser humano alcana tal dignidade. Um ninho onde o indivduo possa desfrutar dos direitos que lhes so resguardados e assim possa ser feliz. A dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo apropriado para florescer. (Berenice, 2008).

LIBERDADE E IGUALDADE
A igualdade e o respeito s diferenas constituem um dos princpios-chave para as organizaes jurdicas e especialmente para o Direito de Famlia, sem os quais no h dignidade do sujeito de direito, conseqentemente no h justia. O discurso da igualdade est intrinsecamente vinculado cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupe o respeito s diferenas. Se todos so iguais perante a lei, todos esto includos no lao social.8

Resolvemos falar desses dois princpios de forma conjunta, pois entendemos que um precisa do outro para ser real. No h liberdade sem igualdade e nem igualdade sem liberdade. A igualdade e a liberdade so sustentculos do Estado Democrtico de Direito. J na Frana revolucionria, tais princpios estiveram lado-a-lado para proclamar uma nova era de direitos. Nossa nova Constituio de 1988 trouxe consigo novos tempos. Acompanhando as mudanas e transformaes na relao homem/mulher, a nova carta transforma em prtico o anseio das at ento oprimidas mulheres. Desde ento, so iguais perante a lei os pares conjugais e sendo assim, conquistam a liberdade de aproximarem-se em direitos e deveres. Em relao ao casamento, o art. 226, 5, traz a igualdade entre os sexos nas responsabilidades e nos direitos destes envolvidos. Apesar das discordncias de muitos poca, tal realidade sentida hoje.

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GONALVES, Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. 2006, 140 e 141.

Uma nova rediviso sexual do trabalho, alterando a economia domstica e de mercado, influenciando tambm as noes e os limites do pblico e privado, tm, aos poucos, dado mulher um lugar de cidad. A reivindicao da igualizao de direitos reivindicao de um lugar de sujeito, inclusive de um lugar social. 9

Assim, a mulher assume seu papel na moderna sociedade de no apenas com uma funo socialmente secundria, mas sim tambm, na condio de detentora de parcela de responsabilidade nesta unio. Ainda, a posteriori, o Cdigo Civil de 2002, abandonou a formulao antiga do de 1916, assumindo sua constitucionalidade, segundo o que fora determinado a partir de 1988. Tida como correes de distores, a igualdade trouxe consigo outro princpio, a liberdade, assegurando a liberdade em sentido amplo, garante-se tambm as liberdades individuais, cai a sujeio e entra em cena a compreenso e o respeito entre os envolvidos na relao familiar, principalmente entre o marido e a mulher. Aquele velho conceito de autoridade patriarcal cai por terra e surge um novo conceito de administrao familiar, o conceito da solidariedade entre pais na educao dos filhos e manuteno da famlia. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, 6, com redao idntica no Cdigo Civil de 2002, artigos 1.596 a 1.629, vislumbrando a igualdade e dignidade humana, preceituam que so iguais os filhos entre si, tornando a diferenciao dos filhos ou preterimentos impossveis no aspecto jurdico, inclusive daqueles que surjam fora do contexto do casamento para os que esto inseridos neste contexto. Desta forma, adotados e naturais, legtimos e bastardos, inclusive vedando qualquer distino depreciativa, passam a ter iguais direitos perante a lei. Neste contexto de dependncia entre normas, Maria Berenice Dias declara haver ainda falhas na norma, mais precisamente no Cdigo Civil ao falarmos em seu trato relacionado Constituio. Assim ela leciona:
Algumas inconstitucionalidades no Cdigo Civil decorrem da afronta ao princpio da liberdade, tais como a imposio do prazo de vigncia de um ano de casamento para a separao consensual (CC 1.574), bem como a exigncia de separao por dois anos para a busca do divrcio (CC 1.580, 2). Infringe o princpio da liberdade juntamente com o da privacidade e o da intimidade a necessidade de imputar a culpa ao cnjuge para a obteno da separao antes do decurso de um ano de cessao da vida em comum. Tambm a imposio do regime de separao de bens aos maiores de 60 anos (CC 1.641) e a possibilidade de ver negada a separao pretendida pelos
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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. 2006, 142.

cnjuges (CC 1.574 pargrafo nico) so alguns exemplos de flagrantes da afronta o princpio da liberdade. 10

Ainda que o Cdigo Civil de 2002 traga tona diversas mudanas necessrias, no foi capaz de alcanar de forma globalizada as diversas variaes que a famlia e a sociedade produziram ao longo dos tempos modernos.11 Antes que venhamos a querer tecer qualquer julgamento das normas contidas no Cdigo Civil atual quanto sua qualidade jurdica, o douto professor Dr. Rodrigo da Cunha Pereira sabiamente disserta:
Independente de se considerar o Cdigo Civil brasileiro de 2002 bom ou ruim, avanado ou ultrapassado, ele o estatuto jurdico que reger as relaes civis deste sculo. De qualquer forma, vrias alteraes esto sendo providenciadas para que ele se aproxime um pouco mais do desejvel para uma legislao, especialmente na parte referente famlia.12

NOVOS CONCEITOS DE FAMLIA

A partir de 1988, a legislao no protege apenas a famlia tradicional. Novas estruturas familiares encontram guarda no texto constitucional e nas codificaes que o precedeu. Com o novo espectro dado s unies estveis, unies extraconjugais e unies homoafetivas, a famlia passou a ter tambm um novo aspecto formador. Estas unies so reconhecidas pelo elo de afetividade que as cercam, e a doutrina entende que merecem a proteo do Estado, mesmo havendo ainda muita discusso e discordncias a jurisprudncia j dispe de diversos arestos.
A famlia margem do casamento uma formao social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as condies de sentimento da personalidade de seus membros e a execuo da tarefa de educao dos filhos. As formas de vida familiar margem dos quadros legais revelam no ser essencial o nexo famlia-matrimnio: a famlia no se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e famlia so para a Constituio realidades distintas. A Constituio apreende a famlia por seu aspecto social (famlia sociolgica). E do ponto de vista sociolgico inexiste um conceito unitrio de famlia.13

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DIAS, Maria Berenice. 2008, p. 61-62. CUNHA PEREIRA. 2008, p. 8. 12 Idem. 13 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. In: Teixeira, 1993: 77

A tutela jurisdicional traz seu escudo s famlias dotadas de peculiaridades em sua formao, como aquelas famlias formadas por irmos, pais separados ou solteiros, avs, tios que adotam sobrinhos ou assumem sua guarda, casais homoafetivos e outros que possam vir a surgir na constante metamorfose social que vivemos em nossa contemporaneidade.

SOLIDARIEDADE FAMILIAR
Este princpio nasce em nosso ordenamento junto com a noo pautada pela Constituio da igualdade dos cnjuges na educao dos filhos e na manuteno da famlia. o dever de um e o direito do outro e sua reciprocidade. Tal coexistncia fundamental para a manuteno de um lar, digamos, saudvel para a sociedade. A assistncia famlia como um todo dever de ambos, pai e me compartilham de direitos e deveres que faro deles iguais (CC 1.511 e 1.694). Inserido neste contexto, no somente os filhos como podemos ser levados a pensar, esto os idosos (CF, art. 230), dispensando a estes, os cuidados que se fazem necessrios, o que levou recentemente criao do Estatuto do Idoso (Lei 10.641/2003).

PROTEO AO MENOR E AO IDOSO

A convivncia familiar tambm regulada atravs das normas consagradas por outros estatutos como o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/1990) e do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), ofertando de maneira ampla a proteo integral a todos os membros das famlias. Os vnculos de filiao alterados pela Constituio em seu art. 227, 6 deram uma nova conceituao palavra filho, abandonando-se termos preconceituosos que geraram outrora grades conflitos. Os direitos vida, sade, alimentao, educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivncia familiar e social foram amplamente tratados, resguardando os menores das mazelas que o abandono possam lhes

proporcionar. Cabe famlia, sociedade e ao Estado em conjunto zelar por tais princpios, oferecendo guarda ao respeito desses direitos e garantias.

OUTROS PRINCPIOS IMPORTANTES PARA O DIREITO DE FAMLIA:

1. Planejamento familiar e paternidade responsvel: a liberdade de deciso do casal, pautados nos princpios da liberdade e dignidade da pessoa humana e paternidade responsvel, que esto elencados na Constituio em seu art. 226, 7; 2. Proibio de retrocesso social: Considerada proteo especial ou princpio especial. vinculada oferta de proteo da igualdade na convivncia familiar, pluralismo da proteo das unidades familiares diversas e igualdade entre os membros da famlia, servindo estes, como escudo protetor para que no acontea o retrocesso social, ou que as leis sofram retrocessos a fim de que se prejudiquem tais entidades familiares; Avanar preciso e retroceder inaceitvel. 3. Princpio da afetividade: O afeto a mola que alavanca ou o cordo que une a famlia rumo ao sucesso do fim a que se prope. Ligado a dignidade humana, o afeto um direito que preserva o indivduo e o protege atravs da unio familiar. Um ser humano nutrido neste sentido um ser realizado pessoalmente e socialmente. O afeto alcanou valor jurdico, tornando-o incompatvel com apenas um modelo de famlia ou o tradicional modelo histrico, margeando a possibilidade, por exemplo, da adoo homoafetiva, preservando o Princpio do Melhor Interesse do Menor.14

CONCLUSO:
O Direito de Famlia alcana nova dimenso dada pela nova Constituio de 1988 e recebeu alguns avanos advindos do Novo Cdigo Civil de 2002, porm, como toda normatizao, no apresenta em seu contedo solues a todos os anseios e
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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. 2006, 126.

necessidades sociais, at mesmo pela constncia das mudanas operadas a cada dia em nossa sociedade. Afetividade, novos conceitos de famlia, dignidade, liberdade e igualdade andam em conjunto na preceituao dos fundamentos normativos do Direito de Famlia contemporneo, trazendo uma nova leitura da clula primaz da sociedade. A relao de famlia sofreu alteraes considerveis e tanto a constituio quanto a legislao ordinria subseqente procurou atender necessidade e tornar sua aplicao prtica de forma rpida e definitiva. Foram fundamentais para essa efetiva aplicao normativa a existncia dos preceitos fundamentais constantes em nossa Carta Maior e estes preceitos esto intimamente ligados com tais avanos, devendo ser respeitados e defendidos pelos operadores do direito, buscando sua execuo e buscando sua melhoria na evoluo dos textos normativos de acordo com o que for necessrio a generalidade e globalizao dos preceitos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princpios Fundamentais Norteadores para o Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. DIAS, Maria Berenice. Direito das Famlias. 4. ed. rev., atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007/2008. MELO, Edson Teixeira de. Princpios constitucionais do Direito de Famlia . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1213, 27 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9093>. Acesso em: 26 ago. 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil - 1988. In Vade Mecum Saraiva. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro - 2002. In Vade Mecum Saraiva. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente ECA Lei 8.069/1990. In Vade Mecum Saraiva. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei n. 10.741/2003. 1. ed., 2 reimpresso. Braslia: Ministrio da Sade, 2003.