Estudios de Derecho Procesal Civil Tomo I La Constitucin y El Proceso Civil Segunda edicion Buenos Aires: Depalma, 1978.

COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I: La Constitucin y El Proceso Civil. Segunda edicion. Buenos Aires: Depalma, 1978, p.

Este estudo se prope mostrar em que medida o Cdigo de Procedimento civil e suas leis complementrias so o texto que regulamenta a garantia de justia contida na Constituio. (19)

Os pases democrticos no tem dado, ainda, frmulas processuais suficientemente precisas como para que possa afirmar-se que constituem o fiel reflexo de suas Constituies. Assim, por exemplo, o processo escrito que domina a quase totalidade dos pases de origem hispano-americano, resringe (20) de modo extraordirio o princpio da publicidade que forma a essncia do sistema democrtico de governo; a nomeao dos juzes pelo Poder Executivo constitui, em sesu ltimos termos, uma contradio com a teoria republicana da diviso dos poderes; o custo da justia, que que a torna para uns to fcil e para outros de to difcil obteno, atenta contra o preceito de que ante ele, como ante a lei, todos os homens so iguais sem mais diferena que seus talentos e virtudes. (21)

O regime do processo deve ser determinado pela lei. Ela concede ou nega poderes e faculaddes dentro das bases estabelecidas na Constituio. O esprito dela se translada para aquela, que deve inspirar-se nas valoraes estabelecidas pelo constituinte. (21)

No exame das instituies essenciais do direito processual civil, se chega sempre a um instante em que estas adquirem o grau de direitos cvicos ou fundamentais. Direito cvil a ao, se se considera que ele em ltimo termo, o ato de petio autoridade, indispensvel para que condene o demandado, para que declare a existncia de um direito ou para que quite um embarao ao livre exerccio de uma situao jurdica.

Direito cvil a exceo, se se considera que sem ela, concebida como sinnimo de defesa, a justia incorrer no risco de condenar o demandado sem dar-lhe a possibilidade de ser excutado. Exceo , nesta ordem de coisas, sinnimo de garantia de defesa em juzo; e a defesa constitui uma das mais preciosas garantias nas relaes entre o indivduo e o Poder. (22) direitos cvicos so os atos processuais de aportao de provas, de concluso, de apelao, etc. Quando a Constitui~ao estabelece que ningum edve ser condenado sem forma de processa (due process of law, em seu sentido mais estrito), consagra implicitamente o princpio de que ningum pode ser condenado por um processo qualquer, vale dizer por uma farsa de processo, destes to incrivelmente frequentes ao longo da histria. O processo deve ser um processo idneo para o exerccio dos direitos: o suficientemente gil como para no agotar por desalento ao autor e o suficientemente seguro comoo para no angustiar por restrio ao demandado. O processo, que em si mesmo somente um meio de relaizao da justia, vem assim a constituir-se em um direito de grau similar justia mesma. Direito cvico , por ltimo, ser escutado por juzes que, policticametne, merecem o nome de tais. (23)

AO E DIREITO DE PETIO

Qualquer empresa que deva iniciar-se para determinar as relaes entre o indivduo e o poder, na ordem relativa justia civil, deve comear estudando o direito de acionar perante os tribunais. (25)

Determinar o que a ao e o rigoroso sentido processual do vocbulo. O poder jurdico do indivduo de requerer da jusridio a prestao de quanto preciso (menester) para reintregrar-lhe ou assegurar-lhe efetivamente, o gozo de seu direito violado, resistido ou em estado de incerteza. (26) Poder jurdico diferente. Quando o homem se sente objeto de uma injustia, de algo que ele considera contrrio a sua condio de sujeito de direitos, no tem mais saida que acudir ante a autoridade. Privado j de seu poder de fazer justia por mo prpria, lhe resta em substituio o poder jurdico de requerer a colaborao dos poderes constitudo do Estado (28) O indivduo tem um poder jurdico que lhe permitir acudir ante a autoridade e que esse poder (28) , por sua vez, o nico modo legtimo de obter que a injustia seja reparada. (29)

a) No estado de direito, a violncia privada se transforma em petio ante a autoridade; b) Essa petio ante a autoridade constitui um poder jurdico do indivduo, porm o meio necessrio para obetr a prestao da jurisdio; c) O poder jurdico de acudir ante a autoridade no pode ser quitado a ningum; proibida a justia por mo (31) prprio, evidente que deve dar-se a todo sujeito de direito a faculdade de obt-lo por meio da autoridade; privar-lhe de uma e outra, seria negar-lhe a prpria justia. (32)

Carter cvico da ao civil Admitido o que precede, nada pode duvidr que um poder dessa ndole forma parte da estrutura mesma do direito. O Direito de ao concebido como a pura faculdade de acudir ao Tribunal no faz parte desse mnimo de poderes jurdicos inderentes prpria condio humana e que todas as Constituies enumeram em suas j clssicias disposies sobre direitos e garantias? O Direito de ao no ser, concebido desta maneira, o mesmo direito constiticional de petio autoridade, consagradao na maioria das Constituies vigentes? (33) A ao viria a ser, assim, uma espcie dentro do gnero dos direitos de petio, assegurado perente todas e quisquer autoridades da Repblica. (34)

A ao como frmula tpica do direito constitucional de petio O direito constitucional de petio no outra coisa que o direito de comparecer ante a autoridade. Sua origem, essencialmente privada, o configura, apenas, como uma prerrogativa individual (Private bill). Somente ao adquirir maior transcendncia vem a ser encarado como um benefcio de interesses comum (Right of petition). Durante largas etapas histricas o direito de petio abarcou de maneira quase inserparvel, as pretenses deduzidas ante o Poder Legislativo, ante o Executivo e ante o Judicial. necessrio no pdereder de vista que at o sculo xVIII os diversos poderes do Estado se encontravam confundidos. O direito pblico romano desconheceu uma separao ntida entre o executivo e o juicial. (35) O Bill of Rights de 1689 no somente se referiu s peties ante o rei, mas tambm ao reclamo de leis ao parlamento. Um direito desta ndole quase no necessitava de formulao expressa no governo republicano. (35) Um direito assim concebido, por sua origem, pela poca em que recebeu proclamao, pelo conceito de justia durante o largo perodo de desenvolvimento,

abarca, indistintamente, os diversos ramos do poder pblico; e quando ele exercido ante o Poder Judicial, compreende no somente a matria penal, mas tambm a matria civil. Nada h como na seja o conceito de que esta matria se vem formando a razi de sua autonomia, recm lograda j muito avanado o sculo XIX, que insiste em deixar elimintda toda esta zona do direito, das prerrogativas inerenets ao direito de petio. (36) Enquanto que ante os outros poderes configura somente uma relao entre o particular e a autoriadde, ante o Poder Judicirio envolve a um terceiro que se v, assim, ainda contra sua vontade, envolvido na petio. A exsitncia de uma lei regulamentadora, como a lei processual e o dever jurdico de decidir a controvrsia, que foi sempre o correlativo de parte do poder pblico, foram sempre as notas dominantes do ato jurisdicional. A existncia desta mesma lei regulamentadora da sentena como ato de pronunciamento do poder pblico, foram, provavelmente, as razes decisivas para que a ao civil tivesse historicametne uma energia muito maior que a petio ante o poder legislativo ou ante o poder administrador. (37)