UNIVERSIDADE CAMILO CASTELO BRANCO

FACULDADE DE CINCIAS EMPRESARIAIS E JURDICAS CURSO DE DIREITO

INTRODUO CINCIA DO DIREITO I

Prof.: Gustavo Casagrande Canheu

3 O DIREITO, A TICA E A MORAL

3.1 INTRODUO Estabelecido o que entendemos por direito, por direito positivo, direito natural, direito objetivo e direito subjetivo, resta-nos, num primeiro momento, distinguir direito de moral e tica. Essa distino s foi reconhecida em um estado mais evoludo da cultura. Os egpcios, os babilnicos, os chineses e os prprios gregos no distinguiam o direito da moral e da religio. As investigaes jurdicas dos pensadores gregos giravam sobre valores morais, sobre a justia, a qual era ora entendida como um bem supremo, ora como virtude. Deve-se ao Iluminismo, em especial a THOMASIUS (1655-1728), a distino do direito da moral, posto que o referido pensador considerou a coercibilidade como nota especfica do direito. Os deveres morais so incoercveis, em contraposio aos jurdicos, coercveis. KANT (1724-1804), que desenvolveu as idias de Thomasius, atribuiu moral a regulamentao dos motivos, das resolues, da inteno, da conscincia, enquanto ao direito competiria regular a conduta exterior do homem, as manifestaes de vontade. Da ser o direito coercitivo e a moral incoercvel. Para SAUER e ROUBIER, o direito no se confunde com a moral, por ter como objeto o bem comum, enquanto a moral o bem individual. DEL VECCHIO, por sua vez, alm da coercibilidade especfica ao direito, indicou a bilateralidade do direito como elemento que o distingue da moral. O direito enlaa direitos com deveres, enquanto a moral s impe deveres. PAULO DOURADO DE GUSMO indica como notas especficas do direito exatamente a coercibilidade e a bilateralidade, pois, como afirma: o dever moral no exigvel por ningum, reduzindo-se a um dever de conscincia, ao tu deves, enquanto no direito o dever jurdico exigvel pelo titular, tendo que ser observado sob pena de sofrer o devedor uma sano. 3.2 DIREITO E MORAL Como visto acima, muitas so as teorias sobre as relaes entre Direito e Moral, mas possvel limitarmo-nos a alguns pontos de referncia essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histrico do tema. 2

Em primeiro lugar, recordemos a teoria do mnimo tico , exposta inicialmente pelo filsofo ingls JEREMIAS BENTHAM e depois desenvolvida por vrios autores, entre os quais um grande jurista alemo do fim do sculo XIX, GEORG JELLINEK. A teoria do mnimo tico consiste em dizer que o Direito representa apenas o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora certos preceitos ticos, para que a sociedade no soobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, cumprida de maneira espontnea, mas como as violaes so inevitveis, indispensvel que se impea, com mais rigor e vigor, a transgresso dos dispositivos que a comunidade considerar indispensvel paz social. Assim, o Direito no seria algo diverso da Moral, mas parte dela, armada de garantias especfica. Tal teoria poderia ser reproduzida atravs de dois crculos concntricos, sendo o crculo maior o da Moral, e o crculo menor o do Direito. Haveria portanto, um campo de ao comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral, donde poderamos concluir que para os seus seguidores, tudo o que jurdico moral, mas nem tudo que moral jurdico. Pergunta-se: so aceitveis os princpios dessa doutrina? Ser certo dizer que todas as normas jurdicas se contm no plano moral?. No nos parece correto dizer que sim. H normas que so puramente tcnicas, ou seja, que no se originam de preceitos morais amorais ou indiferentes moral (ex.: h um artigo no CPC que determina que o ru, uma vez citado de uma ao, apresente sua defesa no prazo de 15 dias. E por que no 20 ou 30 dias? Nada h de moral nesta escolha, que apenas tcnica); h tambm atos juridicamente lcitos que no o so do ponto de vista moral - imorais (ex.: uma sociedade comercial com dois scios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto outro apenas o observa, de longe, sem qualquer colaborao. Se o contrato social estabelece para cada scio uma compensao igual, isso moral? No, mas legal, jurdico). Sendo assim, incorreta nos parece a doutrina do mnimo tico, uma vez que o Direito tanto pode tutelar situaes contrrias moral, quanto a ela indiferentes. H, pois, que se distinguir um campo de Direito que, se no imoral, pelo menos amoral, o que induz representar o Direito e a Moral como dois crculos secantes. Podemos dizer, por fim, que dessas duas representaes apresentadas de dois crculos concntricos e 3

dois crculos secantes a primeira, do mnimo tico, corresponde concepo ideal, e a segunda, concepo real, ou pragmtica, das relaes entre o Direito e a Moral. Nesse sentido, MIGUEL REALE define a MORAL como o mundo da conduta espontnea, do comportamento que encontra em si prprio a sua razo de existir. O ato moral implica adeso do esprito ao contedo da regra (o dever pelo dever). Por isso, conclui o mestre que a Moral incompatvel com a violncia, com a fora, ou seja, com a coao, mesmo quando juridicamente organizada. Em exemplo que coloca, o dever de assistncia ou a obrigao de prestar alimentos, , em primeiro instante, um dever moral. No entanto, o filho ou o pai que a tanto se recusa voluntariamente, e que s o cumpre em funo de imperativo de sentena, pratica um ato jurdico, e somente praticar um ato moral no dia que se convencer de que no est cumprindo uma obrigao, mas praticando um ato que o enriquece espiritualmente. O que distingue o Direito da Moral, portanto, para tal doutrinador, a coercibilidade, ou seja, a Moral incoercvel e o Direito coercvel. 3.3 DIREITO E TICA Toda norma tica, nos dizeres de MIGUEL REALE, expressa um juzo de valor, ao qual se liga uma sano, isto , uma forma de garantir-se a conduta que, em funo daquele juzo, declarada permitida, determinada ou proibida. A necessidade de se prever uma sano, como forma de garantia do fim visado, revela que a norma tica descreve um dever ser, e no algo que . Sendo assim, toda norma tica se caracteriza pela possibilidade de sua violao, posto que se refere a atos e decises humanos, onde inerente a dialtica do sim e do no, o adimplemento da regra, ou a sua transgresso. A norma tica, portanto, aquela que estabelece a direo a ser seguida, ou seja, os comportamentos normalmente previsveis do homem comum, aquilo que se deve e no se deve fazer. Em outras palavras, traduz a previso de um comportamento que, luz da escala de valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado ou querido como comportamento normal de seus membros. A TICA, enquanto ordenao terico-prtica dos comportamentos em geral, na medida da realizao de um bem (comum ou individual), pose ser vista sob dois aspectos: 4

a) subjetividade do autor da ao: vista sob este ngulo, que se verticaliza na conscincia individual (intencionalidade individual do agente), toma o nome de Moral, ou se tica da subjetividade ou do bem da pessoa; b) coletividade em que o indivduo atua: implica neste caso a existncia de um bem social (que supera o valor do bem de cada um), assumindo duas expresses distintas: a Moral Social (Costumes) e a do Direito. Assim,o bem pessoal situa-se num campo subjetivo, o campo da Moral, onde a tica atua na conscincia individual do agente; por conseguinte, o bem social situa-se em outro campo da ao humana, a que chamamos de Direito, onde a tica tambm atua, seja atravs dos costumes ou do direito positivo.