Punto Medio 2010

REVISTA PERUANA DE ANLISIS, PREVENCIN Y GESTIN DE CONFLICTOS
AO III N 3 JULIO 2010
PUNTO MEDIO
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos
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Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 200708620
PUNTO MEDIO
REVISTA PERUANA DE ANALISIS, PREVENCION Y GESTION DE CONFLICTOS
Ao III N 3 julio 2010 Director Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla Comit Editorial Marlene Anchante Rull Mirian Morales Crdova Fabin Prez Nuez Asistente Mayra Quicao Rengifo Redaccin y administracin Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos Pontificia Universidad Catlica del Per
Av. Paz Soldn 225, 2do piso. San Isidro Telfonos: 626 7421 626 7400 Fax: 626 7412 Produccin grfica Paola Torres
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NDICE
Editorial 5 ESTNDARES DE CONFLICTO DE INTERES EN ARBITRAJE INTERNACIONAL

Miguel Temboury Redondo
LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL TRMITE ARBITRAL: El Caso Colombiano

Daniel Posse Velsquez
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ALGUNAS REFLEXIONES PARA EL AFIANZAMIENTO DEL ARBITRAJE EN EL PER

Mario Castillo Freyre
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ARBITRAJE Y GLOBALIZACIN DEL DERECHO: Comentarios sobre el caso Peruano

Guillermo Hesse Martnez
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DESARROLLO Y DIFUSIN DEL ARBITRAJE EN EL PER: Conclusiones y recomendaciones del diagnstico y actividades de difusin realizadas
Yemiko Kanashiro Kubota y Fabin Prez Nuez
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NEGOCIACIONES MULTILATERALES: Estrategias a seguir en estas negociaciones complejas

Mara del Pilar Galeote Muoz
46
REPRESENTATIVIDAD E INTERESES EN LAS NEGOCIACIONES: Reflexiones en torno al Proyecto Camisea

Marlene del Pilar Anchante Rull
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LA FUNCIN SOCIAL DEL CONFLICTO INMOBILIARIO EN LA ILUSTRE COMUNA DE UOA (Santiago de Chile)
Lis Prez
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PARTICIPACIN CIUDADANA Y PROPUESTAS DE MODIFICACION DE LA LEGISLACIN PERUANA EN EL SECTOR MINERO

Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla
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EDITORIAL
Estimados lectores: Les presentamos con satisfaccin la tercera edicin de la Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos, denominada Punto Medio nombre que refleja uno de nuestros principales objetivos institucionales: ser reconocidos por nuestra independencia, seriedad y comportamiento tico, en las distintas tareas que desarrollamos. En este nmero contamos con los valiosos aportes de colaboradores nacionales e internacionales, destacados profesionales del mbito del arbitraje, las negociaciones y la gestin de conflictos. Es as que en esta publicacin se analizan situaciones particulares y complejas en el arbitraje nacional e internacional. El Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid Miguel Tembouri Redondo trata el tema de los Estndares de conflicto de inters en el arbitraje internacional. En este artculo se presenta cmo el desarrollo del comercio internacional y la forma globalizada de hacer negocios han determinado que los vnculos que se crean entre las empresas y los profesionales del derecho sean cada vez ms complejos; generando conflictos de intereses ms difciles de resolver, lo que a su vez ha motivado mayor confusin en el rbitro a la hora de decidir. Este anlisis conduce a la necesidad de considerar estndares de conflicto de intereses homogneos y claros que la comunidad arbitral internacional pueda utilizar. En cuanto al arbitraje nacional o domstico, Daniel Posse Velsquez producto de su experiencia como rbitro y amigable componedor del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, analiza la difcil situacin referida a la intervencin de terceros ajenos al pacto o contrato arbitral, en particular teniendo en cuenta el caso colombiano, comentando la situacin particular del Centro de Bogot, que suprimi esa posibilidad, no obstante que la ley lo permite. Asimismo, Mario Castillo Freyre, en su artculo titulado Algunas reflexiones para el afianzamiento del arbitraje en el Per advierte problemas del arbitraje que no se hallan en su regulacin normativa, sino mas bien son de carcter humano sealando entre ellos la designacin de rbitros como abogados de parte, la designacin de presidentes va mecanismos de presin o poco transparentes, sugiriendo para ello medidas correctivas. Tambin sobre el arbitraje nacional, Guillermo Hesse Martnez, abogado y rbitro peruano, en su artculo bajo el ttulo Arbitraje y globalizacin del Derecho, comenta como la nueva Ley de Arbitraje, ha generado un debate sobre el por qu de los cambios legislativos que segn precisa no responden a un tema interno sino mas bien nacen de las exigencias de la globalizacin econmica y financiera.
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En este mismo campo de arbitraje, Yemiko Kanashiro Kubota y Fabin Prez Nuez comparten los principales resultados de una investigacin cuyo objetivo central fue conocer el estado del desarrollo y difusin del arbitraje en el Per. El tipo de investigacin que se realiz fue exploratoria descriptiva y cont con una muestra de 295 participantes en total, parte de ella 261 provenientes de Lima y los 34 restantes provenientes de provincias Cusco, Tacna, Piura, Arequipa, Trujillo y Juliaca. Como parte de la muestra se cont con informacin proveniente de Centros de arbitraje, entidades que ejercen labor arbitral y rbitros particulares. La investigacin permiti conocer el nmero de casos arbitrados en Lima y en las provincias que formaron parte de la investigacin, asimismo se obtuvieron resultados vinculados con las materias arbitradas, quines usaban el arbitraje, quines era rbitros (perfiles profesionales), duracin del proceso arbitral, porcentajes de casos cerrados con laudos, cmo se determinaba el costo de un arbitraje, dificultades percibidas con relacin al desarrollo del arbitraje, aspectos percibidos como centrales en la calidad de los procesos arbitrales, entre otros. Por otra parte, en este entrega tambin contamos con la valiosa colaboracin de Mara del Pilar Galeote Muoz, Doctora en Derecho por la Universidad Coplutense de Madrid y Subdirectora del Centro de Negociacin y Mediacin del IE Law School, quien aborda el tema de las negociaciones multilaterales, as como las estrategias a seguir en este tipo de negociaciones complejas, donde se trata de centrarse en los intereses de varias partes, y por ello en su estudio destaca las claves que hay que seguir en este tipo de negociaciones, a lo largo de todas las fases, destacando la importancia de la presencia de un mediador, como aquel que puede formular propuestas tendiente a una solucin que permanezca en el tiempo. En este mismo campo de la negociacin, nuestra Directora Adjunta Marlene Anchante Rull presenta un artculo titulado Representatividad e intereses en las negociaciones: Reflexiones en torno al Proyecto Camisea. La autora tiene como base la experiencia obtenida en la Defensora para el Proyecto Camisea. En el marco de dicho Proyecto las empresas involucradas llevaron a cabo negociaciones con gremios de pescadores, comunidades campesinas y comunidades nativas. Estas negociaciones y en particular el caso de Ayacucho son el objeto de reflexin en el artculo. Por su parte, Lis Prez, magster en Psicologa, docente uruguaya nos comparte un trabajo de particular inters por lo novedoso y actual en nuestro pas como es La Funcin social del conflicto inmobiliario en la Comuna de uoa (Santiago de Chile) donde presenta reflexiones referidas al conflicto social provocado por las polticas de densificacin con edificios de gran altura en dicha Comuna. Este artculo nos permite advertir como se pueden y deben construir nuevas instancias ms all de las convencionales para abordar el conflicto; y por ende una nueva relacin entre el Estado y los diferentes movimientos sociales. Esta experiencia compartida es muy til frente a un tema poco tratado en nuestro pas relativo a los conflictos generados por el crecimiento desorganizado, y sin una mirada de sus efectos sociales en nuestras ciudades. Finalmente, el suscrito aborda el tema de la participacin ciudadana en las actividades vinculadas a la exploracin y explotacin minera, sugiriendo producto de los diez aos trabajando en estos temas, un conjunto de modificaciones a la legislacin peruana. Ello porque sin duda la participacin ciudadana tiene particular incidencia en los conflictos. Existen preocupaciones que no son tomadas en cuenta, ni reconocidas a tiempo y que luego se desbordan en protestas e incluso acciones violentas. En el artculo se analiza en qu medida las normas que regulan la participacin ciudadana en la actividad minera
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toman en cuenta la realidad social de los proyectos extractivos, y se presentan un conjunto de propuestas que van desde incluir en el concepto de participacin ciudadana el fortalecimiento de capacidades, hasta reglamentar el derecho a la consulta contenida en el Convenio 169, y sugerencias a aplicar durante la etapa de exploracin, de explotacin de una actividad minera. Compartir conocimientos y experiencias es una virtud por la que agradecemos a todos los que han colaborado desinteresadamente con esta nueva edicin de nuestra revista. Ello sin duda redundar en beneficio de quienes tengamos la oportunidad de leer estos artculos en la medida que a su vez nos permitan entender mejor los medios alternativos de solucin de conflictos y llevemos a la prctica de nuestra tarea diaria las lecciones que de estas lecturas obtengamos.
Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla DIRECTOR Centro de Analisis y Resolucin de Conflictos Pontificia Universidad Catolica del Per
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Miguel Temboury Redondo
ESTNDARES DE CONFLICTO DE INTERS EN ARBITRAJE INTERNACIONAL
Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid
1. introduccin Los problemas relativos a los conflictos de intereses suponen un reto cada vez mayor para el arbitraje internacional. El desarrollo del comercio internacional y la forma globalizada de hacer negocios han determinado que los vnculos que se crean entre las empresas, sus grupos y los profesionales del derecho - especialmente los grandes bufetes internacionales- sean cada vez ms complejos. Ello ha generado conflictos de intereses cada vez ms difciles de resolver y ha incrementado notablemente el nmero de hechos o circunstancias que el rbitro debe revelar. Como consecuencia de todo ello el rbitro se encuentra cada vez ms confuso a la hora de decidir qu hechos o circunstancias debe poner de manifiesto, existiendo diferencias de criterio entre unos rbitros y otros, lo cual genera distorsiones en el arbitraje internacional, que pueden afectar a su imagen y daar su debida transparencia. Por todo ello, resulta necesario establecer unos estndares de conflicto de inters
homogneos y claros que la comunidad arbitral internacional pueda utilizar a la hora de revelar hechos y circunstancias susceptibles de dar lugar a dudas sobre la imparcialidad e independencia del rbitro y a la hora de decidir sobre las recusaciones de stos. 2. la ley espaola de arbitraje En Espaa la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje (Ley de Arbitraje) en su ttulo III regula la figura del rbitro, estableciendo en su artculo 17 su deber de guardar la debida imparcialidad e independencia y aadiendo que aqul no podr, en todo caso, mantener con las partes relacin personal, profesional o comercial. Todo rbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podr mantener con las partes relacin personal, profesional o comercial. Esta obligacin, impuesta a los rbitros, de independencia e imparcialidad se traduce asimismo en otro deber, el de revelar sus
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circunstancias respecto de las partes y del objeto de la contienda que puedan generar dudas sobre su idoneidad para el cargo. El artculo 17.2 de la Ley de Arbitraje establece que la persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. No obstante, la Ley no incluye una regulacin precisa de las causas de abstencin y recusacin de los rbitros, disponiendo nicamente que el artculo 219 de la Ley Orgnica del Poder Judicial relativo a las causas de abstencin y recusacin de los jueces no resulta aplicable a los rbitros. Este silencio legislativo pone de manifiesto una importante dificultad a la hora de identificar cuales son las relaciones personales, profesionales o comerciales sobre las que exitosamente puede fundarse una recusacin. Tampoco distingue la Ley de Arbitraje espaola entre los rbitros designados por las partes y aquellos designados por una institucin arbitral, entidad nominadora o los dos rbitros nombrados por las partes. Se limita a utilizar el vocablo genrico los rbitros sin introducir diferentes grados de independencia e imparcialidad. Y, en ntima relacin con lo anterior, debe resaltarse que el mandato de la Ley va dirigido exclusivamente a los rbitros pero no a las partes que los designan. La Ley no obliga expresamente a dichas partes a que velen por la independencia de los rbitros designados por ellas. Este es un punto sobre el que conviene reflexionar ya que es probablemente una de las principales fuentes de conflictos en materia de independencia arbitral: no es extrao ver como una parte intenta asegurarse un rbitro afn al tiempo que intenta asegurarse que el rbitro nombrado por la otra parte es rigurosamente independiente.
Por todo ello resulta necesario acudir a los criterios y estndares de conflicto de inters sentados por las instituciones y asociaciones de referencia. 3. los cdigos de independencia e imparcialidad de los rbitros Conscientes de la importancia de la materia, y sobre todo de la falta de claridad y uniformidad de los principios ticos que deberan gobernar las obligaciones de los rbitros en el ejercicio de su cargo, varias asociaciones arbitrales de prestigio han publicado directrices sobre el particular: Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional: Publicadas en mayo de 2004, estas directrices no vinculantes listan en tres categoras una serie de circunstancias concretas que potencialmente pudieran afectar a la independencia e imparcialidad de los rbitros, estableciendo su necesidad o no de revelacin. El Listado Rojo contiene una enumeracin no exhaustiva de situaciones especficas, con una recomendacin de que si concurren, debe considerarse que existe un conflicto de intereses. Este Listado se divide en dos, el Listado Rojo No Renunciable que incluye situaciones que de darse, obligaran necesariamente al rbitro a rechazar el nombramiento o renunciar al arbitraje en curso en caso de que acaezcan sobrevenidamente. Algunos ejemplos son la identidad del rbitro con una de las partes; la prestacin de servicios profesionales significativos, constantes y actuales del rbitro a una de las partes o la existencia de un inters financiero en el caso. El Listado Rojo Renunciable incluye situaciones que pudieran ser salvadas en caso de que las partes, conocedoras del conflicto de intereses, explcitamente manifiesten su voluntad de que la persona que han elegido desempee
La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.
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o contine desempeando funciones de rbitro. Se incluyen en esta lista, por ejemplo, una vinculacin profesional pasada con una filial de las partes, tener acciones en una de sociedades parte del procedimiento, o pertenecer al mismo despacho que el asesor legal de una de las partes. El Listado Naranja enumera situaciones especficas que pudieran crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del rbitro y que determinan que el rbitro deba revelarlas, a pesar de entenderse idneo para ocupar el cargo. En este caso, si una vez puestas de manifiesto, ninguna de las partes recusa al rbitro, ste se entender apto. Figuran en esta lista, por ejemplo, el haber asesorado legalmente a alguna de las partes en los ltimos tres aos, el haber sido nombrado rbitro en dos o mas ocasiones por una de las partes en los ltimos tres aos o que exista una relacin de amistad acreditada entre el rbitro y alguno de los abogados de las partes. Finalmente el Listado Verde incluye una relacin de circunstancias que no son susceptibles de crear un conflicto de intereses. Por ello, el rbitro no tiene el deber de revelarlas, sin que este hecho pueda arrojar dudas sobre su honestidad, imparcialidad o independencia. Entre estas situaciones figuran, por ejemplo la publicacin de artculos doctrinales sobre la materia objeto de arbitraje o la pertenencia a la misma asociacin profesional que las partes o los abogados de las partes. Las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional estn siendo revisadas en la actualidad al objeto de adaptarlas a la cambiante realidad del mundo arbitral.
Recomendaciones del Club Espaol del Arbitraje (CEA) Relativas a la Independencia e Imparcialidad de los rbitros: Muy en la lnea marcada por la IBA, el CEA public a finales del ao 2008 una serie de directrices al respecto de las causas que pudieran dar lugar a abstenciones o posibles recusaciones de rbitros. Destaca la inclusin de definiciones tales como la de parte (que es considerada de forma muy amplia) o la distincin entre familiar cercano (cnyuges y descendientes directos) y familiar (que engloba a los familiares cercanos y a los colaterales hasta el tercer grado). Como novedad, estas recomendaciones incluyen un apartado respecto al nombramiento de los rbitros por instituciones arbitrales, recalcando la necesidad de que los miembros del rgano encargado de llevarlo a cabo sean independientes de las partes y de los abogados de stas. Asimismo recomienda que los Reglamentos de las instituciones arbitrales tipifiquen las circunstancias que impiden que un miembro del rgano nominador pueda ser considerado independiente, y la obligacin de inhibicin en caso de que concurra una de estas circunstancias. 4. un caso jurisprudencial reciente Resulta necesaria, al hablar de estndares de conflicto de inters, la referencia a la reciente y polmica sentencia dictada por la Corte de Apelacin de Pars el pasado 12 de febrero de 2009, por la que se anul un laudo dictado en un arbitraje ante la CCI por falta de independencia e imparcialidad del Tribunal Arbitral. En dicho caso, que enfrentaba a una empresa italiana y a otra griega, fue nombrado Presidente del Tribunal Arbitral un abogado, consultor externo (of counsel)
En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con algunas de las otras partes.
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de un conocido despacho de abogados internacional con oficina abierta en Pars. En su declaracin de independencia e imparcialidad, dicho rbitro puso de manifiesto que dos de las oficinas extranjeras de su despacho (Washington y Miln) haban representado en el pasado a la matriz de la empresa italiana en un par de asuntos y sobre materias no relacionadas con el arbitraje. No obstante, durante la tramitacin del procedimiento arbitral, y cuando ste ya se encontraba en un fase muy avanzada, la empresa griega tuvo conocimiento de que el despacho del rbitro Presidente haba representado a otra filial de la parte italiana a travs de otra de sus oficinas extranjeras, la de Beijing, una vez iniciado el arbitraje. Sobre esa base, la empresa griega formul recusacin ante la CCI. La conocida institucin arbitral rechaz la recusacin, lo que conllev que la parte griega instara la anulacin del laudo. La parte italiana defendi la validez del laudo sobre la base de que el rbitro ni siquiera conoca de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominacin de la filial no poda intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenan, la independencia del rbitro no pudo verse afectada. La Corte de Apelacin de Pars estim la accin de anulacin del laudo aplicando un criterio objetivo de imparcialidad de rbitros, siendo irrelevante el conocimiento por parte del rbitro de la existencia de dicho asesoramiento, ya que formaba parte de sus obligaciones el detectarlo. En este sentido la Sentencia alude al hecho de que un despacho de abogados internacional de las caractersticas de aqul al que perteneca el rbitro debe tener un departamento de comprobacin de conflictos que debe estar activado durante toda la pendencia del procedimiento arbitral. Igualmente se hace referencia a que el asesoramiento realizado a la filial por la oficina china fue
sustancial, como lo fueron los honorarios percibidos, lo cual genera necesariamente una situacin de conflicto. Finalmente la Sentencia de la Corte de Apelacin de Pars extiende la obligacin de revelacin a las partes y no slo al rbitro, manteniendo que incluso si el rbitro no tuvo conocimiento de la situacin de conflictos de inters, la parte italiana s debi conocer la relacin entre su filial y el despacho del rbitro y debi revelarla. Esta reciente sentencia pone de manifiesto el altsimo estndar de conflictos de inters que la jurisprudencia comienza a utilizar en defensa de la transparencia absoluta en el arbitraje internacional. 5. el estndar de la corte de arbitraje de madrid El Artculo 11 del nuevo Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid, a imitacin de lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley de Arbitraje, establece que todo rbitro debe ser y mantenerse durante el arbitraje independiente e imparcial, y no podr mantener con las partes relacin personal, profesional o comercial. Igualmente dicho precepto reglamentario exige a toda persona que acte como rbitro que suscriba una declaracin de independencia e imparcialidad y que comunique por escrito a la Corte cualquier circunstancia que pudiera considerarse relevante para su nombramiento, y especialmente las que pudieran suscitar dudas sobre su independencia o imparcialidad, as como una declaracin de que sus circunstancias personales y profesionales le permitirn cumplir con diligencia el cargo de rbitro. La Corte de Arbitraje de Madrid dispone de un completsimo y especialmente exigente modelo de declaracin de independencia e imparcialidad. De igual forma, el artculo 13 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid faculta a la Corte para comunicar a las partes cualquier circunstancia de la que tenga conocimiento respecto de un rbitro designado por stas y que pueda afectar a su idoneidad o le impida o dificulte
La parte italiana defendi la validez del laudo sobre la base de que el rbitro ni siquiera conoca de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominacin de la filial no poda intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenan, la independencia del rbitro no pudo verse afectada.
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gravemente cumplir con sus funciones de conformidad con el Reglamento o dentro de los plazos establecidos. Asimismo la Corte de Arbitraje de Madrid se reserva el derecho de no confirmar un rbitro designado por una parte si, a criterio exclusivo de la Corte, existen dudas sobre su idoneidad, disponibilidad, independencia o imparcialidad. Finalmente, el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid confiere a la Corte la competencia para decidir sobre las recusaciones formuladas tanto contra rbitros nicos como contra rbitros de un Tribunal Arbitral, salvo, en el segundo caso, que las partes expresen su voluntad de que la recusacin sea resuelta por el propio Tribunal Arbitral. En relacin con los procedimientos internos de nombramiento de rbitros, cabe destacar que el artculo 11 del Estatuto de la Corte establece que durante
la duracin del ejerci de su cargo ninguno de los miembros del Pleno, de la Corte, de la Comisin de Designacin de rbitros o de cualquier otro rgano de la Corte podr ser designado rbitro salvo acuerdo expreso de las partes. 6. conclusin La prctica del arbitraje internacional del siglo xxi exige fortalecer las garantas de independencia e imparcialidad de los tribunales arbitrales, exigiendo de los rbitros declaraciones de independencia e imparcialidad ms exhaustivas y convirtiendo la transparencia en el arbitraje en una preocupacin a fin de evitar cualquier posible desconfianza de los operadores del mercado a este respecto. Quizs el paso siguiente sea precisar las obligaciones de los propios usuarios del arbitraje en relacin con la independencia e imparcialidad de los rbitros.
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Daniel Posse Velsquez
LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL TRMITE ARBITRAL: El caso colombiano
1. Introduccin El arbitraje, como mecanismo alterno de solucin de conflictos, ha tenido mltiples y no muy dismiles desarrollos en los pases latinoamericanos. Su auge es innegable y su crecimiento en nuestra regin, incluyendo el arbitraje internacional, es el ms alto a escala mundial en los ltimos aos, segn lo reporta la Cmara de Comercio Internacional. Sin embargo, tal vez uno de los mayores problemas que enfrenta el arbitraje interno o domstico, en especial en aquellos casos en que el arbitraje ostenta carcter jurisdiccional, es el de la intervencin de terceros ajenos al pacto o contrato arbitral. Colombia no ha sido ajena a ese fenmeno y este artculo busca presentar una radiografa de esa situacin. 2. El carcter jurisdiccional del arbitraje en Colombia El arbitraje, como mecanismo alterno de solucin de conflictos, est consagrado
en la legislacin colombiana, como una institucin de carcter jurisdiccional que encuentra su fundamento ltimo en la Constitucin Nacional, por virtud de la cual se ha dotado a los particulares de la facultad de administrar justicia de manera transitoria. As, dispone el artculo 116 de la Carta, que Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. nfasis aadido. En esos trminos, en Colombia el arbitraje es un verdadero proceso jurisdiccional, que no se adelanta ante la rama judicial sino ante unos particulares, sin que por ello stos dejen de ejercer la funcin pblica de administrar justicia. Tanto es as, que los rbitros han sido considerados verdaderos jueces, con los mismos deberes y responsabilidades1.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, Colombia, socio de la firma Posse Herrera y Ruiz S.A., responsable del rea de resolucin de conflictos y litigios. rbitro y amigable componedor del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot. Autor de artculos para mltiples publicaciones nacionales e internacionales, tales como La Repblica, mbito Jurdico (Peridico colombiano especializado en Derecho), Coleccin Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin del Instituto Peruano de Arbitraje, Latin Lawyer Magazine, Whos Who Legal, Global Legal Group, entre otros.
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Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-431 de 1995.
3. La intervencin de terceros en los procesos judiciales y en el arbitraje en particular. 3.1. El concepto de tercero en el proceso judicial En el caso colombiano, se considera tercero todo sujeto de derecho que sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la demanda, ingresa al proceso por reconocrsele una calidad diversa de la de litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario y que de acuerdo con la ndole de su intervencin pueden quedar o no vinculados por la sentencia.2 As las cosas, el tercero es aquella persona natural o jurdica, distinta del demandante y del demandado, que comparece al proceso por tener con cualquiera de las partes una relacin sustancial que puede ser resuelta dentro del trmite y cuyos efectos derivados de la sentencia pueden o no extendrsele. Y si bien de la definicin anterior se han excluido aquellos que tienen la calidad de litisconsortes, por cuanto una parte de la doctrina nacional considera que una vez vinculados al proceso se esos terceros entran a hacer parte del extremo activo o pasivo del mismo, segn sea el caso, este tema presentar gran relevancia al momento de estudiar la intervencin de terceros en el proceso arbitral. 3.2. El concepto de tercero en el arbitraje Para el caso del proceso arbitral, el concepto de terceros resulta mucho ms concreto; ser tercero todo aquel que por no haber suscrito el pacto arbitral, entendido como clusula compromisoria o compromiso, se encuentra imposibilitado para intervenir en l, ya sea como demandante, ya como demandado.
Para este caso, an los litisconsortes necesarios, facultativos o cuasinecesarios sern terceros, en la medida en que no hagan parte del convenio arbitral. No obstante lo anterior, por razones procesales y no contractuales, en Colombia es viable que esos terceros acudan al proceso, por autorizarlo as expresamente la ley y en atencin al carcter jurisdiccional del trmite.
3.3. La intervencin judicial del tercero segn el Cdigo de Procedimiento Civil. Tanto en el caso de los procesos judiciales, como en los trmites arbitrales, la intervencin de los terceros est regulada por el Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto, el decreto 1818 de 1998, conocido como el estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, expresamente contempla que La intervencin de terceros en el proceso arbitral se someter a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Cdigo de Procedimiento Civil. En ese sentido, tanto en uno como en otro trmite, los terceros posibles sern principalmente los que se estudian a continuacin. 3.3.1. El litisconsorte necesario Consiste en aquel tercero que tiene una relacin sustancial con cualquiera de las partes de tal naturaleza, que resulta imposible decidir de fondo sin su presencia en el pleito. As, ha considerado el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 51, que Cuando la cuestin litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general
El tercero es aquella persona natural o jurdica, distinta del demandante y del demandado, que comparece al proceso por tener con cualquiera de las partes una relacin sustancial que puede ser resuelta dentro del trmite y cuyos efectos derivados de la sentencia pueden o no extendrsele.
LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil. Novena Edicin. Bogot: Dupr Editores, 2007, p. 323
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las actuaciones de cada cual favorecer a los dems. Sin embargo, los actos que impliquen disposicin del derecho slo tendr eficacia si emanan de todos. Este litisconsorte debe entonces comparecer al proceso, pues de lo contrario el Juez se vera obligado a proferir un fallo inhibitorio, lo que en ltimas equivaldra a una denegacin de justicia. As lo ha sostenido la Corte Suprema de antao: Como es sabido, la figura procesal del litisconsorcio necesario surge cuando la relacin de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez, est integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, nica e indivisible frente al conjunto de tales sujetos. En tal hiptesis, por consiguiente, un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relacin no puede proceder con la intervencin nica de alguno o algunos de los ligados por aqulla, sino necesariamente con la de todos. Solo estando presente en el respectivo proceso la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relacin sustancial, queda debida e integralmente constituida desde el punto de vista subjetivo la relacin jurdico procesal y por lo mismo solo cuando las cosas son as podr el juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado. En caso contrario, deber limitarse a proferir fallo inhibitorio.3
3.3.2. El Litisconsorte facultativo A diferencia del anterior, este tercero tiene una relacin sustancial con las partes a la cual no habrn de extendrsele los efectos de la sentencia. En esa medida, y como su nombre lo indica, podr, a su arbitrio, comparecer o no al proceso, y en caso de hacerlo, se considerar como un litigante independiente de los dems que conformen la parte a la cual pertenece. En ese sentido, ha dispuesto el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, en su artculo 50 que Salvo disposicin en contrario, los litisconsortes facultativos sern considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarn en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. 3.3.3. La intervencin adhesiva Consiste en aquella por virtud de la cual un tercero coadyuva la posicin de una de las partes, en razn de una determinada relacin material o sustancial que tiene con aquella, a la cual no se le extienden los efectos de la sentencia, y por lo mismo le resulta inoponible; la razn obedece a que ese fallo puede afectarlo desfavorablemente si dicha parte es vencida. La comparecencia de este tercero no es obligatoria y por ende puede optar por no acudir al proceso, si as lo desea; sin embargo, s decide hacerlo, deber actuar en consonancia con la parte a la que coadyuva y por ende no le estn permitidos los actos que se le opongan a aquella. 3.3.4. La denuncia del pleito y el llamamiento en garanta Finalmente consagra el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano la facultad
Salvo disposicin en contrario, los litisconsortes facultativos sern considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarn en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 4 de junio de 1970.
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de las partes para llamar a un tercero con el objeto de informarle de la existencia del proceso, o para que dentro del mismo le responda de acuerdo con las pretensiones particulares que el llamante le formule. En ese sentido, el artculo 54 del estatuto procesal dispone que Quien de acuerdo con la ley sustancia tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deber ejercitarlo en la demanda o dentro del trmino para contestarla, segn fuera el caso. A su turno, el artculo 57 del mismo cdigo establece que Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podr pedir la citacin de aqul, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relacin. Al respecto el procesalista Jairo Parra Quijano ha sostenido que: [...] la diferencia entre la figura de la denuncia del pleito y el llamamiento en garanta no estriba en el contenido del derecho material. La diferencia es eminentemente procesal si, adems de comunicar el pleito a un tercero, ste resulta vencido como parte y puede ser condenado; en el evento de que el llamante pierda el proceso ocurre el llamamiento en garanta; si, en cambio, lo que se persigue es simplemente noticiar a un tercero de la existencia del proceso para que ayude al llamante en el triunfo, sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena del denunciado, aparece sin lugar a dudas, la simple denuncia del pleito. 4
3.4. La intervencin del tercero en el trmite arbitral Teniendo claro que el arbitraje es una mecanismo alterno de solucin de conflictos por virtud del cual las partes habilitan a uno o ms rbitros para resolver sus diferencias, de entrada se observa que slo quienes hayan habilitado a esos rbitros podrn concurrir al proceso arbitral. Ello es an ms claro en los casos en que el arbitramento es considerado de naturaleza contractual y no jurisdiccional y su fundamento no es otro que el principio del res inter alios acta; en efecto, los contratos incluido el convenio arbitral slo producen efectos entre quienes los han celebrado y sobre las cosas que han sido objeto de convencin, de suerte que un tercero ajeno a ese acuerdo no puede resultar vinculado por el mismo, ni afectado por las resultas de un proceso originado en torno a ste. Sin embargo, existen casos en que por economa procesal, por necesidad legal y sustancial o en aras de salvaguardar derechos fundamentales de personas ajenas al trmite, resulta necesario o al menos deseable vincular terceros al proceso. En Colombia, los terceros pueden concurrir al arbitramento porque la ley procesal expresamente lo autoriza; y ntese que hemos empleado la expresin puede y no debe, porque su comparecencia siempre obedecer a su voluntad de adherir al pacto arbitral. As lo determin la Corte Constitucional al estudiar una demanda de constitucionalidad interpuesta por un ciudadano contra la norma que permite la intervencin de los terceros en el trmite arbitral:
La diferencia entre la figura de la denuncia del pleito y el llamamiento en garanta no estriba en el contenido del derecho material. La diferencia es eminentemente procesal si, adems de comunicar el pleito a un tercero, ste resulta vencido como parte y puede ser condenado; en el evento de que el llamante pierda el proceso ocurre el llamamiento en garanta; si, en cambio, lo que se persigue es simplemente noticiar a un tercero de la existencia del proceso para que ayude al llamante en el triunfo, sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena del denunciado, aparece sin lugar a dudas, la simple denuncia del pleito.
PARRA QUIJANO, Jairo. Los Terceros en el Proceso Civil. Sptima Edicin. Bogot: Librera Ediciones del Profesional Ltda., 2006, p.191 y 192.
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As pues, la justicia arbitral implica la suscripcin voluntaria de un contrato o negocio jurdico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdiccin ordinaria y acuerdan someter la solucin de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurdicas determinadas, a la decisin de rbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolucin de conflictos fue expresamente autorizado por el artculo 116 de la Constitucin cuando seal que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad. De lo anterior es fcil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los rbitros, como quiera que el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los rbitros para actuar [...] As las cosas, la Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, segn el cual la justicia arbitral slo est permitida constitucionalmente su est habilitada por las partes. 5 As las cosas, cuando el tercero es citado y comparece, consintiendo expresamente en la clusula arbitral invocada para constituir el tribunal, no existe inconveniente, pues
habilita a los rbitros para resolver sobre sus pretensiones, si es que las tiene, o para extenderle los efectos del laudo. Pero qu ocurre cuando ese tercero no quiere acudir al proceso? Ms an, Qu sucede si la presencia de este tercero es necesaria para proferir laudo arbitral, por tratarse de un litisconsorte necesario? Si bien existen legislaciones que no se ocupan de la materia, en el caso colombiano esa situacin fue prevista y resuelta respetando el principio de la habilitacin, an cuando ello implique la imposibilidad de adelantar un arbitramento. 3.4.1. La intervencin del tercero que no es necesario. Si la vinculacin pretendida corresponde a la de un tercero que por su relacin sustancial no es requerido en el proceso, el tribunal de arbitramento proceder a notificarle de la solicitud, informndole que dentro de los diez (19) das siguientes deber manifestar si adhiere al convenio arbitral y en consecuencia, decide acudir al proceso. Si el tercero manifiesta que no adhiere, o simplemente no se pronuncia sobre la solicitud del tribunal, se entender que no desea hacer parte del arbitramento, y el mismo continuar sin su presencia. Lo mismo suceder si habiendo manifestado su adherencia al pacto, no paga oportunamente las sumas que el tribunal le fije por su intervencin: [...] Los rbitros fijarn la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposicin, la cual deber ser consignada dentro de los diez (10) das siguientes. Si el tercero no consigna oportunamente el proceso continuar y se decidir sin su intervencin.6
De lo anterior es fcil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los rbitros, como quiera que el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los rbitros para actuar
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Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-163 de 1999. Decreto 1818 de 1998, artculo 150.
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Este es el caso de los litisconsortes facultativos, los terceros adherentes y aquellos a quienes se les denuncia el pleito o se les llama en garanta. En este ltimo caso se encuentran con mucha frecuencia las compaas de seguro, que en virtud de las plizas expedidas se encuentran garantizando a la parte convocada demandada, y cuya presencia en el proceso slo atiende fines de economa procesal, pero cuya presencia no es necesaria en manera alguna. As, si la aseguradora es llamada en garanta por el demandado y en virtud de ese llamamiento comparece al proceso, manifiesta su aceptacin a la clusula arbitral y paga los honorarios que el Tribunal le seale, en el laudo arbitral no slo se decidirn las pretensiones del convocante, sino que adems se resolver sobre las pretensiones que el convocada haya formulado respecto de ella. Si no comparece, bien puede el tribunal decidir sobre las pretensiones de la demanda y si el convocado resulta vencido deber demandar a su aseguradora, esta vez mediante un proceso ante la jurisdiccin ordinaria, para que aquella le responda por la condena que le fue impuesta en el trmite arbitral. Como se vio, esa comparecencia de la compaa de seguros al proceso arbitral slo buscaba evitar el segundo trmite, si es que la demanda resultaba exitosa. 3.4.2. La intervencin del tercero necesario. Situacin distinta se presenta cuando la presencia del tercero es necesaria, es decir, cuando el tercero tiene la calidad de litisconsorte necesario, pues en este caso si aquel decide no comparecer, los rbitros no podrn decidir de fondo la cuestin que se le ha propuesto. Y ello implica entonces que el proceso arbitral tendr que terminar en el mismo momento en que el tercero no comparece.
En efecto, dispuso el artculo 149 del decreto 1818 de 1998 lo siguiente: Cuando por la naturaleza de la situacin jurdica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenar la citacin personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificacin personal de la providencia que as lo ordene, se llevar a cabo dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de su expedicin. Los citados debern manifestar expresamente su adhesin al pacto arbitral dentro de los diez (10) das siguientes. En caso contrario se declararn extinguidos los efectos del compromiso o los de la clusula compromisoria para dicho caso, y los rbitros reintegrarn los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del Tribunal. Igual pronunciamiento se har cuando no se logre notificar a los citados. Esa disposicin, que respeta el principio de la habilitacin, y por sobre todo, el derecho fundamental del debido proceso y de acceso a la administracin de justicia implica entonces que habr casos en los que an cuando exista convenio arbitral y los contratantes acudan a este mecanismo, la controversia deber ser resuelta por los jueces ordinarios, para permitir que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada respecto de todos aquellos que debe producirlos. 3.4.3. La intervencin de terceros no necesita la aceptacin de las partes; slo la del tercero. Finalmente es importante destacar que en Colombia para que el tercero comparezca
Si los citados adhieren al pacto arbitral, el Tribunal fijar la contribucin que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.
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al proceso arbitral slo necesita manifestar su consentimiento de adherir al pacto arbitral, sin que sea requerido que las partes acepten su intervencin. En efecto, la Corte Constitucional, a efectos de resolver la constitucionalidad del referido artculo 149 despej cualquier duda al respecto: Segn su parecer [del demandante], la intervencin de terceros en el proceso arbitral debe estar condicionada a la aceptacin de las partes de resolver el litigio con aquellos a travs de esta justicia especial, pues lo contrario transgrede el principio de habilitacin del pacto arbitral. Esto significa que segn el demandante, no slo los terceros deben voluntariamente concurrir al proceso arbitral sino que, adems, las partes en el proceso arbitral deben expresamente aceptar esa intervencin, a fin de que no se viole el principio, segn el cual la justicia arbitral se funda en el consentimiento de sus partcipes. A pesar de la aparente fuerza del argumento, la Corte tampoco lo considera acertado. En efecto, si unos particulares suscriben un pacto arbitral en virtud del cual aceptan someter sus diferencias a la decisin de un rbitro, es razonable entender que estn habilitando a este tercero a que tome todas las medidas permitidas legal y convencionalmente para la resolucin del conflicto especfico. Por lo tanto, las partes facultan expresa o tcitamente la intervencin de terceros en el proceso, pues el principal objetivo de la instalacin del tribunal de arbitramento y de la intencin plasmada en el acuerdo es resolver el litigio. En
tales circunstancias, no resulta razonable suponer que quienes ya aceptaron que su conflicto fuera resuelto por un tribunal arbitral tengan a su vez la posibilidad de impedir la participacin de un tercero en ese proceso, puesto que la persona ya haba habilitado al tribunal para que resolviera ese conflicto especfico.7 3.5. La intervencin de terceros segn el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot A pesar de la existencia de la facultad legal de que terceros intervengan el trmite arbitral, como qued visto hasta este momento, por va de reglamento, el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, el ms importante en Colombia, suprimi esa posibilidad. As, estableci en el artculo 9 del reglamento de procedimiento, que habida cuenta de la limitacin impuesta por los efectos interpartes del pacto arbitral, no habr lugar a la intervencin de quienes tengan la condicin de terceros en los trminos definidos por la ley. Dicho impedimento, que debe entenderse nicamente para los tribunales institucionales administrados por dicho centro, no deja de suscitar polmica en el medio del arbitraje, teniendo en cuenta que es la propia ley la que permite la intervencin de terceros dentro de los trmites arbitrales, facultad que se discute hasta qu punto puede ser modificada reglamentariamente por un centro de arbitraje. En efecto, si bien es viable para las partes pactar el procedimiento aplicables en la solucin de su conflicto, por permitirlo as el artculo 116 del decreto 1818 de
...segn el demandante, no slo los terceros deben voluntariamente concurrir al proceso arbitral sino que, adems, las partes en el proceso arbitral deben expresamente aceptar esa intervencin, a fin de que no se viole el principio, segn el cual la justicia arbitral se funda en el consentimiento de sus partcipes.
Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-163 de 1999.
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1998 al regular el arbitraje institucional, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la necesidad de respetar unas reglas mnimas y en especial el debido proceso. Son reiterados los pronunciamientos de esta Corporacin en los cuales se advierte sobre la necesidad de garantizar unos elementos mnimos del debido proceso y el deber de respetar los derechos fundamentales en desarrollo de actuaciones arbitrales. En este orden de ideas, la Corte considera que la facultad de los particulares para fijar sus reglas procesales en el trmite del arbitramento no es absoluta, sino que, por el contrario, tiene como lmites las caractersticas que se derivan del respeto de los derechos fundamentales y en concreto la observancia de los postulados mnimos del debido proceso. Slo de esta manera se hace compatible el principio de voluntariedad con la dimensin procesal que es propia del arbitramento. Significa lo anterior que an cuando el Legislador no puede adoptar una regulacin procesal que haga inoperante el principio de voluntariedad (en especial para los arbitrajes independiente e institucional), s tiene el deber de exigir la observancia de las garantas mnimas del debido proceso. Del mismo modo, en virtud de la naturaleza procesal del arbitramento, los particulares tampoco pueden renunciar al
deber de resolver sus disputas en el marco de un trmite que garantice los parmetros mnimos del debido proceso. De acuerdo con las consideraciones expuestas la Corte concluye que la norma objeto de examen, la cual debe entenderse referida al arbitraje ordinario, se ajusta a la Constitucin cuando seala que en los asuntos sometidos a arbitraje en los que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares puedan acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso, los principios constitucionales que integran el debido proceso Sin embargo, para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como institucin de orden procesal, cuando las partes particularesdeciden fijar autnomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes tambin deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales. De lo contrario, podra suponerse que el Congreso ha renunciado a la atribucin constitucional de regular la materia, cuando, como ya ha sido explicado, el artculo 116 de la Constitucin advierte los rbitros slo podrn administrar justicia en los trminos que fije la ley. 8 nfasis aadido.
...es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes tambin deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales.
Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad C-173 de 2008
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Sin discutir en este punto la viabilidad jurdica o no de dicha prohibicin, no puede pasarse por alto que el artculo 149 del decreto 1818 de 1998 es una norma
de carcter procesal especial para el procedimiento arbitral y por lo mismo de orden pblico, que al menos en teora, no podra ser derogada por particulares.
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Mario Castillo Freyre
ALGUNAS REFLEXIONES PARA EL AFIANZAMIENTO DEL ARBITRAJE EN EL PER
1. Introduccin No cabe duda de que el desarrollo del arbitraje en el Per ha representado un fenmeno nico en Amrica Latina. No existe otro pas en nuestro continente en donde esta institucin haya tenido un desarrollo tan rpido y vertiginoso. Tal crecimiento ha obedecido a una serie de factores. El primero de ellos, el adecuado marco normativo que ha venido teniendo el arbitraje con la ley de 19921 (que derog el vetusto esquema de clusula compromisoria y compromiso arbitral que regulaba el Cdigo Civil de 1984),2 y las leyes de 19963 y del 2008.4 Todas estas normas han ido afirmando la institucin y establecindole un blindaje y autonoma, lo suficientemente fuertes como para que el arbitraje se siga abriendo
camino en el Per como medio eficaz de solucin de controversias. No cabe duda, adems, de que un notorio componente del desarrollo del arbitraje est representado por las sucesivas normas de contratacin estatal, que desde 19985 establecen la obligatoriedad de incluir convenios arbitrales en todos los contratos que el Estado celebra con particulares, para la provisin de bienes, servicios u obras.6 Esta efervescencia arbitral ha ido acompaada de un apreciable esfuerzo acadmico, en virtud del cual cada vez ms personas escriben ms sobre ms temas arbitrales. A la par, las revistas de Derecho se han ido poblando de artculos sobre arbitraje y han surgido diversas publicaciones de
MARIO CASTILLO FREYRE, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de Arbitraje y de la Biblioteca de Derecho de su Estudio. www. castillofreyre.com. Ponencia pronunciada en el acto de incorporacin como Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho.
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Ley General de Arbitraje, Decreto Ley N. 25935. Artculos 1906 a 1922 del Cdigo Civil. 3 Ley General de Arbitraje, Ley N. 26752. 4 Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N. 1071. 5 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N. 26850 6 Antes de dicha Ley, tenamos al Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas RULCOP y el Reglamento nico de Adquisiciones RUA, los cuales disponan procedimientos administrativos y de impugnacin judicial (proceso contencioso administrativo). Dichas normas no contemplaban de forma alguna al arbitraje como mecanismo de solucin de controversias.
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carcter peridico, en soporte papel o magntico, dedicadas exclusivamente a temas arbitrales. Es importante destacar tambin que desde hace ya varios aos, diversas universidades del Per incluyen al arbitraje como curso electivo en las currculas de sus Facultades de Derecho. Y si el camino de crecimiento del arbitraje contina, tal materia terminar teniendo la condicin de obligatoria. Por lo dems, los volmenes patrimoniales controvertidos en sede arbitral, han superado con creces aquellos otros controvertidos en el Poder Judicial, fortaleciendo el medio arbitral de tal manera que, a pesar de no constituir un Poder del Estado, ni tener organicidad, creo que puede empezar a hablarse de la existencia del denominado Poder Arbitral. Son mltiples las ventajas que ha ofrecido el arbitraje en los varios lustros que ya tiene de vigencia en nuestro pas, especialmente, porque ofrece una justicia mucho ms especializada que la justicia ordinaria y porque aqulla usualmente es ms rpida y eficaz que esta ltima. Sin embargo, no es propsito de esta ponencia resaltar las bondades del arbitraje, sino el ocuparme de cules son los problemas que presenta en la actualidad y cules seran los mecanismos para superarlos, en beneficio del arbitraje, de la justicia y de la sociedad peruana en su conjunto. Considero que los principales problemas del arbitraje no se hallan en su regulacin normativa, la misma que, como hemos sealado, ha venido evolucionando paulatinamente desde 1992, hasta llegar a la ltima ley del ao 2008, que recoge las principales experiencias vividas por los tribunales arbitrales durante la vigencia de la Ley N. 26572. Estoy convencido de que los principales problemas del arbitraje en el Per son problemas humanos y que los principales
obstculos para que el arbitraje constituya el medio eficaz de obtencin de justicia que todos queremos, estn en la sociedad y en el medio jurdico en particular. Dentro de tal orden de ideas, voy a ocuparme de los que considero son los principales problemas del arbitraje en el Per. 2. Los principales problemas del arbitraje en el Per 2.1. La necesidad de que el arbitraje no sea representativo de la sociedad Cuando las encuestas de opinin consultan al ciudadano sobre la representatividad de las instituciones pblicas, stas generalmente salen reprobadas. Ello ocurre con el Poder Ejecutivo, con el Poder Legislativo, y especialmente, con el Poder Judicial, contra el cual se centran muchas de las bateras de los encuestados y de la poblacin en su conjunto, la misma que considera que este Poder del Estado concentra una serie de defectos y problemas de los que debera ser ajeno. En ese sentido, siempre he considerado que, en realidad, los peruanos queremos que nuestras instituciones no sean representativas de la poblacin. Y no est mal que ello sea as, pero s estara muy mal el pensar que los problemas de nuestras instituciones pblicas, son ajenos a la sociedad de la que forman parte. Sera iluso pensar que tales problemas no son fielmente representativos de la sociedad, en la que tambin encontramos aquellos defectos que la propia sociedad critica en quienes la gobiernan o administran justicia. Sin embargo, esta aparente contradiccin no es reprobable, sino un indicador bastante ilustrativo de que la sociedad peruana, independientemente de compartir todos esos problemas, es consciente de que sus gobernantes deberan ser ajenos a ellos.
Son mltiples las ventajas que ha ofrecido el arbitraje en los varios lustros que ya tiene de vigencia en nuestro pas, especialmente, porque ofrece una justicia mucho ms especializada que la justicia ordinaria y porque aqulla usualmente es ms rpida y eficaz que esta ltima.
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Es decir, lo que ocurre es que la sociedad peruana quiere verse representada por personas que sean ajenas a tales problemas y que, por lo tanto, sean capaces de tomar distancia de ellos e intentar solucionarlos. Sin duda, se trata de un fenmeno social y poltico muy interesante y que merecera ser estudiado, no slo desde el punto de vista poltico o jurdico, sino desde las ms diversas perspectivas. Y qu hay del arbitraje?
mtodos vedados por la propia institucin del arbitraje. El ms directo y antiguo de estos mtodos est constituido por la designacin de rbitros para que cumplan la funcin de abogados de parte. Como recordamos, el inciso 3 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje establece que los rbitros sern nombrados por las partes, por una institucin arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo []. En tal sentido, las partes tienen libertad para establecer en el convenio arbitral el mecanismo que emplearn para el nombramiento del rbitro, ya sea que ellas mismas designen a los rbitros o lo haga una institucin arbitral o cualquier tercero. Sin embargo, hay que precisar que dicha libertad para establecer el mecanismo que mejor estimen, no puede quebrantar el equilibrio que debe existir siempre entre las partes. En efecto, si bien la Ley de Arbitraje reconoce distintas formas de designacin de rbitros, en todas esas formas es exigible que las partes guarden una posicin igualitaria o equivalente, es decir, que ninguna de ellas sea favorecida en la eleccin del rbitro o rbitros que han de dirimir la contienda. A simismo, cabe resaltar que las caractersticas fundamentales que debe tener todo rbitro son su imparcialidad e independencia. Es as que debera constituir una sana prctica arbitral la de designar como rbitro a alguien en cuyo criterio confe la parte, y no a alguien que sea un dependiente de esa parte. Esta situacin es lo suficientemente grave, al extremo de que muchas veces uno se encuentra frente a tribunales arbitrales, en donde la decisin se sabe que ser tomada por el presidente del tribunal
El ms directo y antiguo de estos mtodos est constituido por la designacin de rbitros para que cumplan la funcin de abogados de parte.
El problema de partida del arbitraje en el Per, es que se enmarca dentro de una determinada sociedad y que, por consiguiente, no puede ser ajeno a las debilidades y amenazas que le plantea una sociedad con muchos problemas y un medio jurdico que tambin arrastra tales problemas y que - en gran proporcin los ha venido arrastrando a la justicia ordinaria. En ese sentido, debemos apuntar a que el medio arbitral constituya una justicia verdaderamente particular y contribuir a blindarla desde todos los mbitos en que sea posible. Dentro de tal orden de ideas, debe importarle a la sociedad y al medio jurdico, en particular, que el arbitraje se salve de estos agentes contaminantes, ya que, tal vez, sea ms factible y ms rpido salvar el arbitraje que salvar a la justicia ordinaria, la misma que, a pesar de la existencia de notables y esforzados magistrados, debe cargar con muchos lastres que no permiten su liberacin definitiva en camino de la justicia. 2.2. La designacin de rbitros como abogados de parte Es, precisamente, fruto de los problemas que presenta el medio jurdico a que hemos hecho referencia, que existe en muchos abogados la tentacin de que el arbitraje no sea una institucin encaminada a lograr justicia, sino a obtener la razn, por ms de que para tal efecto se tenga que recurrir a
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arbitral, pues desde el momento de la constitucin de dicho tribunal, se conoce cul ser el sentido de los votos de los rbitros de parte. Esta prctica pervierte notablemente el arbitraje y, por ello, debiera ser desterrada. 2.3. La designacin de presidentes va mecanismos de presin o poco transparentes Si bien la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N. 1071 (en adelante, la Ley de Arbitraje), regula el procedimiento para elegir al presidente del tribunal, dicha regulacin es supletoria, de tal manera que los rbitros gozan de la ms absoluta libertad para proceder a efectuar tal designacin. No obstante, los mecanismos de designacin del presidente del tribunal no estn exentos de las deformaciones a que hemos hecho referencia en el punto precedente. Una de las situaciones ms comunes que se aprecian en la vida prctica, es cmo algunos rbitros de parte, se presentan con una o dos cartas bajo la manga, de nombres de personas cuyo nombramiento se trata de forzar. En tales casos, y sin poner en tela de juicio las condiciones profesionales o morales de alguien a quien uno no conoce, lo que corresponde es decir que no, o sea, no aceptar a esa persona como presidente del tribunal. La eleccin del presidente constituye, sin duda, un acto de confianza, un acto de fe en alguien en quien uno confa. Sera un despropsito, entonces, escoger como presidente a una persona desconocida de quien no se tenga referencias previas. Como se puede comprender, es muy fcil negarse a designar a alguien a quien uno no conoce.
Pero, las cosas se complican cuando el rbitro de la otra parte viene con el nombre de alguien a quien uno s conoce. En estos casos el asunto es ms difcil, pues, incluso, uno podra plantearse la posibilidad de que la relacin con esa persona se deteriore si llegara a tomar conocimiento de que uno se niega a elegirla como presidente Pero el tema tambin tiene matices, pues habr ocasiones en las cuales el nombre propuesto sea el de una persona intachable. Y otros casos, en donde el propuesto genere algunas dudas. Creo que una sana poltica en este sentido debera pasar por descartar a la persona sobre la cual uno tiene dudas. En estos temas hay que aplicar la vieja frase de Descartes: en la duda, abstente. Considero que en los casos relativos a eleccin del presidente del tribunal arbitral, debe haber un juego lo ms limpio y transparente posible. En este sentido, lo ideal sera que ambos rbitros traigan al debate una lista, conteniendo los nombres de las personas en quienes ellos confiaran el cargo de presidente; y, confrontndolas, vean si existen nombres en comn. Por otra parte, considero que tambin debera desterrarse la mala prctica de llevar en consulta los nombres del eventual futuro presidente. En otras palabras, transmitir a la parte que lo ha nombrado, los nombres de aquellos rbitros que el otro rbitro de parte propone para presidente. Esa prctica no abona precisamente, a favor de la independencia de ese rbitro de parte. Estimo, incluso, que en casos como stos, el rbitro que le propuso algunos nombres,
La eleccin del presidente constituye, sin duda, un acto de confianza, un acto de fe en alguien en quien uno confa. Sera un despropsito, entonces, escoger como presidente a una persona desconocida de quien no se tenga referencias previas.
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podra legtimamente retractarse de su propuesta, o exigir que el otro rbitro proceda a designar en ese mismo momento al presidente del tribunal Cuando como rbitro de parte uno observa en el otro rbitro demasiadas reticencias a efectos de designar al presidente del tribunal, es mejor no proceder a designar al presidente y someter su designacin al rgano que corresponda En sntesis, queremos resaltar la importancia de la designacin del presidente del tribunal arbitral, y creemos que todo mecanismo de seguridad y la preservacin de las reglas de transparencia y equidad en dicha designacin, resultan absolutamente indispensables para preservar las bondades del arbitraje. 2.4. La designacin supletoria de rbitros por parte de las Cmaras de Comercio Como todos sabemos, la Ley de Arbitraje ha establecido un nuevo mecanismo para la designacin supletoria de rbitros, en defecto de designacin por las partes, y en defecto de eleccin del presidente por los rbitros de parte. Como se recuerda, anteriormente dicha labor estaba conferida por ley a los jueces civiles La razn fundamental que motiv este cambio en la legislacin obedeci a la celeridad, en la medida de que se consideraba que los tribunales ordinarios demoraban demasiado en proceder a efectuar tales designaciones. El medio arbitral en su conjunto acogi de manera mayoritariamente favorable esta modificacin legislativa, no obstante lo cual, tal cambio no estuvo exento de algunos cuestionamientos. En ese sentido, el principal cuestionamiento al respecto es de orden constitucional, en la medida de que si las partes preferirn recurrir a un arbitraje ad-hoc y no a uno
administrado por la Cmara de Comercio de la localidad, esto obedecer a mltiples razones, entre ellas, a que podran no confiar en dicha Cmara de Comercio. No obstante, la Ley de Arbitraje ha establecido el apartamiento de la jurisdiccin ordinaria (el acudir al juez para la designacin supletoria de los rbitros) y la realizacin de las funciones antes mencionadas por las Cmaras de Comercio Considero atendible la observacin de orden constitucional, mas no estoy convencido de la inconstitucionalidad de este procedimiento, sobre todo para aquellos casos en donde los convenios arbitrales se han celebrado con la vigencia de la actual Ley de Arbitraje, que ya contempla este mecanismo. Pero lo que me preocupa es el mecanismo de designacin supletoria que lleven a cabo las Cmaras de Comercio. He dicho reiteradas veces en mltiples artculos y conferencias que el principal activo del arbitraje est en la confianza que las partes tengan en la institucin y, especficamente, en los rbitros que dirijan el proceso. Esa confianza debe estar presente tambin en las Cmaras de Comercio, que cumplen la delicada funcin de designar supletoriamente a los rbitros En ese sentido, las Cmaras deberan proceder de la manera ms transparente posible a efectuar tales designaciones. Eso significa que la designacin supletoria debe ser un acto derivado del azar, y no de la decisin del rgano de gobierno en materia arbitral de la Cmara de Comercio de la localidad Esta afirmacin tiene base legal, pues el artculo 25 de la Ley de Arbitraje, establece en su inciso 5, que la Cmara de Comercio tendr en cuenta, al momento de efectuar un nombramiento, los requisitos establecidos por las partes y por la ley para ser rbitro y tomar las
La razn fundamental que motiv este cambio en la legislacin obedeci a la celeridad, en la medida de que se consideraba que los tribunales ordinarios demoraban demasiado en proceder a efectuar tales designaciones.
medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. Y por si fuera poco, el inciso 6 del referido artculo 25, se encarga de subrayar que, en el arbitraje nacional, la Cmara de Comercio efectuar el nombramiento, siguiendo su procedimiento de designacin aleatoria, por medios tecnolgicos, respetando los criterios de especialidad. No me cabe duda de que las Cmaras de Comercio podran decidir designar a un determinado rbitro con carcter supletorio, dadas sus notables cualidades personales, pero tambin dicha eleccin podra obedecer a un favoritismo personal o, incluso, podran haber sido influenciadas por alguna de las partes en conflicto En ese sentido, el mecanismo ms transparente sera que todos los rbitros que renan las condiciones establecidas por el respectivo convenio arbitral, por el reglamento de la institucin y por la propia ley, entren en un sorteo que se realice en presencia de las partes del proceso y, supletoriamente, es decir, si al menos una de ellas no asistiese, en presencia de notario pblico Por lo dems, las propias Cmaras - y cualquier otro rgano que tenga esta funcin - deberan evitar que los funcionarios que trabajan en ellas elaboren ternas o nminas reducidas, con el propsito de que se hagan sorteos dentro de tales listas. Decimos esto, en la medida de que sera muy fcil manipular el contenido de tales nminas y, al final, aunque se procediera a efectuar un sorteo en presencia de las partes o de notario pblico, lo nico que se estara legalizando sera una injusticia, que seguramente marcara el curso y resultado del futuro proceso arbitral. Lamentablemente, la Ley de Arbitraje no contempla la prohibicin que s establece el Cdigo de tica del OSCE, aprobado mediante Resolucin N. 258-2008-CONSUCODE-PRE, en el
sentido de impedir que los funcionarios de dicha institucin, presten servicios de secretara arbitral en procesos ad-hoc. En el caso de las Cmaras de Comercio, la ley debera prohibir, (para los arbitrajes en que ellas intervengan en designaciones supletorias de rbitros), que los funcionarios de los Centros de Arbitraje de las propias Cmaras presten servicios de secretara arbitral en los procesos que no sean organizados y administrados por dichas instituciones; e impedir el mecanismo de designar supletoriamente para un arbitraje ad-hoc, a alguien cercano a las personas de la institucin, a efectos de que este rbitro proceda a proponer e inducir la eleccin como presidente del tribunal arbitral ad-hoc, de aquel funcionario que lo puso en la nmina y que al final, seguramente, tambin forz su designacin supletoria Estas consideraciones, obviamente, se aplican - mutatis mutandis - a cualquier Centro de Arbitraje, sea de la naturaleza que fuere 2.5. Las sociedades secretas en el ejercicio profesional Recuerdo que la primera vez que actu como abogado de parte en un arbitraje, fue defendiendo a unos clientes en 1998. Nosotros, como corresponda, designamos como nuestro rbitro a una persona absolutamente intachable, cuya designacin no fue cuestionada y qued firme. Nuestra contraparte design como rbitro a un alto funcionario de la propia compaa, quien, por decoro, no acept el encargo. Acto seguido, nombr como rbitro de parte a otro abogado, quien tena su propio Estudio Pero, dio la casualidad de que, hurgando en Registros Pblicos, descubrimos que este abogado tena una sociedad annima - prcticamente secreta - dedicada a actividades jurdicas, junto con el alto
Por lo dems, las propias Cmaras - y cualquier otro rgano que tenga esta funcin - deberan evitar que los funcionarios que trabajan en ellas elaboren ternas o nminas reducidas, con el propsito de que se hagan sorteos dentro de tales listas.
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funcionario de la empresa que no haba aceptado desempear el cargo de rbitro, quien ejerca la profesin en otro Estudio. Es decir, en apariencia, ambos ejercan la profesin en Estudios independientes, pero en la realidad, fuera de sus actividades en esos Estudios, compartan un negocio comn: otro Estudio de Abogados. ste es el tpico caso de una sociedad secreta, pero no siempre tales sociedades secretas son susceptibles de ser identificadas o descubiertas, habida cuenta de que la inmensa mayora de ellas son sociedades de hecho, en las que se comparten trabajos, se comparten recomendaciones, se comparten designaciones como rbitros, se comparten consultas profesionales, a pesar de que formalmente ambas personas no tienen relacin profesional alguna Es importante resaltar estos casos, pues tal prctica resulta en extremo peligrosa, en la medida de que cuando uno designa a un rbitro o a un presidente de tribunal, se busca que esta persona guarde distancia e independencia con respecto a los otros dos rbitros Es evidente, entonces, que si se hubiese sabido tal vinculacin, lo ms probable es que no se habra designado a tal persona como presidente del tribunal arbitral, pues existira una proclividad en ella (dada la sociedad o comunidad de negocios existente) para favorecer los intereses de una de las partes. La equidistancia del presidente de un tribunal arbitral con respecto a ambos rbitros de parte, garantiza su imparcialidad.
2.6. La infraccin a la confidencialidad durante el desarrollo del proceso arbitral Es prctica habitual en los procesos arbitrales, que las partes pacten el deber de confidencialidad, el mismo que se extiende, no slo a los rbitros y las partes del proceso, sino tambin al secretario arbitral, a los asesores de las partes y de la institucin arbitral, a los abogados informantes o asesores externos, a los peritos y a todas aquellas personas que, de una u otra forma, hubiesen tenido conocimiento del contenido total o parcial del proceso. Es evidente tambin que este deber de confidencialidad cesa si es que el laudo arbitral fuese objeto de impugnacin, va el recurso de anulacin del laudo. En tal sentido, muchas veces causa sorpresa leer en los diarios o revistas, informaciones relativas a procesos arbitrales en curso, cuyo contenido resultara imposible que haya sido redactado solamente por periodistas, sin la ayuda de vital informacin proporcionada por alguna de las partes Si bien he cuestionado en algn trabajo anterior la absoluta confidencialidad de los laudos arbitrales,7 s estoy de acuerdo en que, mientras dure el proceso, debe regir dicha confidencialidad. No cabe duda de que uno de los factores que debe evitarse en el desarrollo de todo proceso arbitral, es el de la injerencia de la opinin pblica, la misma que, a mi juicio, resulta muy influyente en el caso de los procesos que conoce el Poder Judicial, en donde muchas veces los magistrados resuelven ms en funcin del juicio de la poblacin, que del de la Historia.
ste es el tpico caso de una sociedad secreta, pero no siempre tales sociedades secretas son susceptibles de ser identificadas o descubiertas, habida cuenta de que la inmensa mayora de ellas son sociedades de hecho, en las que se comparten trabajos, se comparten recomendaciones, se comparten designaciones como rbitros, se comparten consultas profesionales, a pesar de que formalmente ambas personas no tienen relacin profesional alguna.
Castillo Freyre, Mario. La confidencialidad en el arbitraje. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen 8. Lima: Palestra Editores, 2009, pp. 287-298.
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No olvidemos que los tribunales arbitrales tambin estn integrados por seres humanos, y es innegable que la presin meditica puede afectar el sano juicio de muchos. 2.7. La confidencialidad despus del laudo Uno de los aspectos que siempre se tuvieron como correspondientes a la confidencialidad del proceso, era la reserva del laudo, es decir que, como hemos sealado, si dicho laudo no se impugnaba ante los tribunales ordinarios, su contenido deba permanecer secreto. No obstante, tanto la legislacin como la doctrina, han empezado a horadar este alcance de la confidencialidad En ese sentido, ya nos hemos pronunciado el doctor Fernando de Trazegnies, y quien les habla, en dos ponencias sustentadas en Congresos de Arbitraje. No olvidemos que las normas sobre contrataciones del Estado, imponen al OSCE el deber de publicar los laudos arbitrales administrados por dicho organismo, o que se hayan instalado en l, a efectos de que sean de conocimiento del pblico que acceda a su pgina web. As, debera acelerarse el proceso para que todos los laudos que han recado sobre arbitrajes, en donde se haya controvertido fondos pblicos, sean publicados por el OSCE, incluso aqullos que hubieren sido administrados por otros Centros de Arbitraje. Estimamos que cuando se trata del dinero de todos, no hay confidencialidad que valga despus de emitido el laudo. Por lo dems, sostenemos que la publicidad de los laudos arbitrales contribuir a que el medio jurdico y la sociedad en su conjunto puedan evaluar abiertamente el comportamiento de los rbitros y juzgarlos en funcin de sus decisiones
La publicidad de dicha informacin contribuir a obligar a los rbitros a cumplir de manera ms fidedigna con el deber de declaracin, pues sern ms pblicos sus antecedentes en materia arbitral, los casos resueltos por ellos, las partes que los nombraron, los rbitros con los que compartieron el tribunal y, finalmente, el sentido de sus decisiones. De otro lado, la publicidad de los laudos arbitrales, contribuir de una manera muy generosa, a enriquecer el debate jurisprudencial y acadmico en el Per Muchas veces en el medio jurdico se oyen quejas acerca de la falta de desarrollo terico de la mayora de sentencias judiciales Este fenmeno, sin duda, obedece a la excesiva carga procesal de los magistrados, quienes se ven impedidos, las ms de veces, de ingresar a efectuar un anlisis exhaustivo de los problemas jurdicos. Ese problema no est presente en los tribunales arbitrales, ya que los rbitros son contratados para dicha funcin en particular, y, por ms arbitrajes que tengan, carecen de la carga procesal de cualquier magistrado En ese sentido, es frecuente encontrarse con laudos bastante extensos, en donde se hace un desarrollo pormenorizado de los problemas jurdicos que se presentan Hay ocasiones en las cuales uno ha tenido la oportunidad de acceder a la lectura de laudos arbitrales que constituyen notables piezas jurdicas, cuyo conocimiento pblico est vedado por el deber de confidencialidad Invito a quienes me escuchan, a imaginar cun diferentes seran las discusiones en las aulas de Derecho y cun enriquecedor sera el debate, si tuviera como objeto de estudio los principales laudos arbitrales que ao a ao se emiten en nuestro pas.
No olvidemos que las normas sobre contrataciones del Estado, imponen al OSCE el deber de publicar los laudos arbitrales administrados por dicho organismo, o que se hayan instalado en l, a efectos de que sean de conocimiento del pblico que acceda a su pgina web.
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No hay que olvidar que sta tambin es jurisprudencia y, si bien la misma carece de algunas de las caractersticas que comparte toda la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, ello no obsta a que deba ser de conocimiento e instruccin pblica. 2.8. El control constitucional del arbitraje Como ltimo punto de esta ponencia, quiero abordar lo relativo al control constitucional del arbitraje.
El Tribunal Constitucional estableci la imposibilidad de que los tribunales ordinarios de justicia, sea de la naturaleza que fueren, interfieran en el desarrollo de un proceso arbitral en curso
Los principios consagrados en dichas sentencias, se vinieron aplicando rigurosamente durante varios aos y ordenaron el arbitraje en el Per, a la par que fomentaron su progreso y desarrollo. En ellos, adems, se fund el Decreto Legislativo N. 1071, actual Ley de Arbitraje, la misma que contiene, en muchas de sus normas, los referidos principios establecidos por el Tribunal Constitucional, principalmente, el artculo 3 sobre principios y derechos de la funcin arbitral. No obstante, en los ltimos meses, el medio jurdico ha tomado conocimiento, con sorpresa, de dos resoluciones del Tribunal Constitucional,10 que vulneran la solidez del arbitraje, al haber permitido que prospere una accin de garanta interpuesta contra un laudo arbitral, sin haberse agotado la va previa, a travs del proceso de anulacin de laudo, y que se analice el valor de los medios probatorios que efectu un Tribunal Arbitral. Como ya lo manifest en dos artculos publicados recientemente sobre estas sentencias del Tribunal Constitucional,11 no puedo sino discrepar de ellas, en la medida de que constituyen serias amenazas para la seguridad jurdica de nuestro pas y para la solidez del arbitraje, como jurisdiccin contemplada por la Constitucin Poltica del Per. Si bien se trata de sentencias emitidas por Salas del Tribunal Constitucional y no por el pleno del mismo, ellas no dejan de representar un peligro. En tal sentido, esperamos que muy pronto el pleno del Tribunal Constitucional se pronuncie nuevamente, reiterando la
Y no he dejado este tema para el final porque sea el menos importante, pues el mismo tiene importancia capital en esta materia. En ese sentido, cabe recordar que hace algunos aos, en la sentencia recada en el Expediente N. 6167-2005-PHC/TC,8 el Tribunal Constitucional de nuestro pas, con muy acertado criterio, delimit el control constitucional del arbitraje, estableciendo que el control de los tribunales de justicia, deba ser necesariamente, ex post, y no ex ante. En ese sentido, en diversas sentencias muy significativas para esta rea de la prctica jurdica, el Tribunal Constitucional estableci la imposibilidad de que los tribunales ordinarios de justicia, sea de la naturaleza que fueren, interfieran en el desarrollo de un proceso arbitral en curso, bajo responsabilidad. Adems, se estableci claramente que la nica forma de impugnar el resultado de un proceso arbitral, era a travs del recurso de anulacin del laudo; y, ulteriormente, del recurso de amparo.9
Los fundamentos ns. 8, 11, 12, 13 14, 17 y 18 de la referida sentencia, son vinculantes para todos. Cabe hacer referencia al Fundamento 4 de la sentencia recada en el Expediente n. 04195-2006-AA/TC, en donde el Tribunal Constitucional estableci ciertas reglas, a efectos de determinar su mbito de actuacin, cuando conoce amparos contra laudos arbitrales. 10 Nos referimos a las sentencias recadas en los expedientes n. 5311-2007-PA/TC y n. 02386-2008-PA/TC. 11 Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. Un cuerpo extrao y peligroso en el arbitraje. Comentarios a la sentencia recada en el expediente n. 5311-2007-PA/TC En: Revista Jurdica del Per. n. 105. Lima: Gaceta Jurdica S.AC., noviembre 2009, pp. 27-40; y Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. Otro cuerpo extrao y peligroso en el arbitraje? Comentarios a la sentencia recada en el Expediente N. 02386-2008-PA/TC. En: Dilogo con la Jurisprudencia. n. 136. Lima: Gaceta Jurdica S.A.C., enero 2010, pp. 23-28.
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senda trazada hace algunos aos, de la que el Tribunal nunca se debi apartar. 3. Conclusin Para finalizar, debo decir que la sociedad, el medio jurdico, el medio arbitral, en
particular, y el Tribunal Constitucional, deberan tomar nota de estas situaciones, a efectos de adoptar las medidas correctivas del caso, y fortalecer al arbitraje como medio alternativo a la justicia ordinaria y verdadero motor de una nueva forma de administrar justicia en el Per.
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Guillermo Hesse Martnez
ARBITRAJE Y GLOBALIZACION DEL DERECHO Comentarios sobre el caso peruano
Abogado, Egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio y Jefe del rea de Litigios del Estudio Barrios Fuentes Gallo Abogados.
La dacin del Decreto Legislativo No. 1071, o nueva Ley de Arbitraje, que entrara en vigencia hace poco ms de un ao, ha generado un interesante debate sociojurdico, referido a las causas o factores que conllevan al cambio legal en materia de solucin de controversias, debido al contexto particular en que esta norma se elabor y promulg. En nuestro pas, las reformas legales siguen siendo percibidas generalmente como iera pueden generar un determinado cambio en nuestro derecho interno, a pesar de que los casos de este tipo cada vez son mayores. As por ejemplo, en el caso especfico del arbitraje, muchos asumen que los recientes cambios legales en esta institucin responden al rechazo de una cultura litigiosa frente a una cultura de dilogo, al anquilosamiento del proceso civil, a los buenos resultados logrados por los tribunales arbitrales para solucionar conflictos empresariales y econmicos de diverso tipo y/o a el reconocimiento
brindado por el Tribunal Constitucional a la jurisdiccin arbitral frente a la jurisdiccin comn. Sin embargo, si bien todos estos factores son importantes, no son suficientes para explicar algunas modificaciones legales incorporadas en el Decreto Legislativo 1071. En realidad, a este factor interno pueden agregarse otros tres factores externos vinculados a los cambios normativos en el arbitraje, como son: a) el fortalecimiento que ha tenido a nivel internacional la teora contractual o de autonoma de la voluntad del arbitraje; b) la exigencia de adecuarse a las recomendaciones que en el ao 2006, aprob la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; y c) el compromiso asumido por el Estado Peruano en el Acuerdo de Promocin Comercial (TLC) suscrito con los Estados Unidos1. Pasaremos entonces a desarrollar cada uno de estos factores (tanto el interno como el externo), de manera tal que podamos tener una visin ms integral de los procesos influyen - y seguirn influyendo - en el modo en que se regula el arbitraje en nuestro pas.
Mediante Ley No. 29157, el Congreso de la Repblica ha delegado en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar distintas materias a fin de facilitar la implementacin del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, estando entre dichas materias las referentes a la facilitacin del comercio as como a la promocin de la inversin privada y por tanto las normas que propicien las condiciones adecuadas para agilizar la solucin de controversias.
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a) El fortalecimiento terico del arbitraje. Con respecto a este primer factor, debemos sealar que el arbitraje nace de la voluntad de las partes y del derecho a la libertad contractual de las personas, quienes de manera libre han decidido someter en particulares, denominados rbitros, la o las controversias existentes entre los mismos. Ahora bien, ello no significa que estemos avalando plenamente la teora contractualista que explica la naturaleza del arbitraje. Los rbitros deciden las reglas del arbitraje, las mismas, que con la nueva Ley de Arbitraje les otorga la libertad para establecer las condiciones y trminos en que se desarrollar el arbitraje. Esta libertad en las reglas,manifiesta en la Ley de Arbitraje, no es gratuita, proviene de los avances en el arbitraje a nivel internacional, empujado por la globalizacin, y la apertura de mercados. Este gran salto en la prctica arbitral, finalmente se extendi al Per, y constituye su fuente. As tenemos que al da de hoy, cuando requerimos recurrir a las fuentes del arbitraje, tenemos que recurrir necesariamente al desarrollo que ha tenido la costumbre internacional, la jurisprudencia arbitral, a la doctrina y a las normas provenientes bsicamente de los distintos tratados y convenciones de los cuales en la mayora de los casos el Per forma parte.
b) La influencia de UNCITRAL. Respecto al segundo factor, el Per ha sabido aprovechar con la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje, la conveniencia de adoptar la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional2 y que es conocida en el Per por sus siglas en castellano como la LEY MODELO DEL CNUDMI o en sus siglas en Ingles como la UNCITRAL MODEL LAW, ya que la misma nos ha permitido contar con un marco jurdico uniforme y unificado para la solucin de controversias en sede arbitral. Ello evidentemente resulta una ventaja si tenemos en cuenta que su aceptacin y uso a nivel mundial nos permite promocionarnos como una sede arbitral confiable y segura para los inversionistas, quienes podrn tener la seguridad de conocer la Ley arbitral y evitar de esa manera los temores que significaban seguir un arbitraje fuera de su pas y sujetos a los riesgos de las leyes del lugar del arbitraje, o a los vaivenes de un Poder Judicial, desprestigiado. Estos temores terminan espantando al inversionista, ya que muchas veces ve inejecutable el laudo, considerando al Per como un pas sin seguridad jurdica. Pero, quizs el mayor acierto que ha tenido esta Ley de Arbitraje, esta justamente en no haber elaborado la Ley de Arbitraje como una copia de la Ley Modelo, sino que ha sabido agregarle nuevos conceptos y corregir problemas que se presentaron
Los rbitros deciden las reglas del arbitraje, las mismas, que con la nueva Ley de Arbitraje les otorga la libertad para establecer las condiciones y trminos en que se desarrollar el arbitraje.
En su 112 Sesin Plenaria del 11 de diciembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/72, acepto las conclusiones de la Comisin para el Derecho Mercantil Internacional: La Asamblea General, Reconociendo el valor del arbitraje como mtodo de solucionar controversias nacidas de las relaciones comerciales internacionales, Convencida de que el establecimiento de una Ley Modelo sobre arbitraje que sea aceptable para Estados con diferentes sistemas jurdicos, sociales y econmicos, contribuye al desarrollo de relaciones econmicas internacionales armoniosas. Tomando nota de que la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional aprob en su 18 perodo de sesiones la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional1, tras las debidas deliberaciones y la celebracin de amplias consultas con instituciones arbitrales y con especialistas en arbitraje comercial internacional, Convencida de que la Ley Modelo, junto con la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras2 y el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, recomendado por la Asamblea General en su resolucin 31/98 de 15 de diciembre de 1976, contribuye de manera importante al establecimiento de un marco jurdico unificado para la solucin justa y eficaz de controversias nacidas de las relaciones comerciales internacionales, 1. Pide al Secretario General que transmita a los gobiernos, a las instituciones arbitrales y a otros rganos interesados, como las cmaras de comercio, el texto de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, junto con los travaux prparatoires del 18 perodo de sesiones de la Comisin; 2. Recomienda que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades especficas de la prctica del arbitraje comercial internacional... Posteriormente, el 7 julio de 2006, en su 39 perodo de sesiones, la CNUDMI enmend la Ley Modelo en los prrafos 4, 19, 20, 27, 29 y 53. La Asamblea General, en su resolucin 61/33, de 4 de diciembre de 2006, recomend que todos los Estados adopten una posicin favorable a la incorporacin al derecho interno de los artculos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo revisada de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando aprueben o revisen sus leyes (. . .).
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con la Ley 26572. Dos de las principales novedades son la inclusin en el artculo 14 de la posibilidad de hacer extensivo el arbitraje a terceros no signatarios y la eliminacin de la separacin que exista en la Ley 26572 entre arbitraje nacional e internacional. Definitivamente estos dos puntos nos pueden llevar a distintos puntos de vista, sin embargo, dicho anlisis no es motivo del presente ensayo. Las cualidades que presenta la Ley de Arbitraje son destacadas a nivel internacional al punto que la misma es reconocida como una de las ms modernas a nivel latinoamericano.
Las cualidades que presenta la Ley de Arbitraje son destacadas a nivel internacional al punto que la misma es reconocida como una de las ms modernas a nivel latinoamericano.
parte y se ajusta a las disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras de 1958, o de la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 De esta manera, mediante Resolucin Ministerial No. 027-2006-JUS de fecha 25 de enero del 2006, el Ministerio de Justicia conform una Comisin para la revisin de la ley arbitral de 1996, sin embargo, esta Comisin de Trabajo posteriormente crey conveniente efectuar una revisin integral que dio resultado a la Ley de Arbitraje hoy vigente. d) Los aprendizajes internos. El cuarto y ltimo factor, que en estricto tiene un origen ms bien domstico, lo constituy la necesidad de hacer un deslinde con el proceso civil y la cultura de litigio existente que vena siendo aplicada con la Ley 26572. Por varios aos, la prctica arbitral domstica nos hacia pensar que nos encontrbamos ante un proceso paralelo al poder judicial. Sin embargo, todos aprendemos de los errores, y luego de ms de 10 aos de practica arbitral a las que nos llevo la Ley 26572, poco a poco hemos podido ser testigos directos de los avances del arbitraje y de la madurez que con los aos mostraron sus actores, ya sean los rbitros, los abogados, los Centros de Arbitraje y por que no decirlo el mismo Poder Judicial. Ejemplos son muchos, pero para quienes alguna vez estuvimos como abogados, rbitros o secretarios, recordarn que durante la vigencia de la Ley General de Arbitraje e inclusive hasta muchos aos despus, los mismos abogados, aplicbamos supletoriamente el Cdigo Procesal Civil. Eran comunes las cuestiones probatorias como la tacha y la oposicin tal cual se regulaban en el Cdigo Procesal Civil y la intervencin del Poder Judicial a travs de acciones de amparo. Todo esto pareca ser normal y slo algunos cuestionaban esta prctica.
c) La firma del TLC Per-Estados Unidos. Sobre este tercer factor, es sabido que los Tratados de Libre Comercio (TLC) han sido una herramienta importante para la difusin y fortalecimiento del arbitraje entre los pases firmantes. Cabe mencionar indicar, que la negociacin para la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos empujo al Congreso a delegar en el ejecutivo la facultad de legislar en materia de solucin de controversias y en particular sobre el arbitraje. En el caso peruano, el artculo 21.21 del acuerdo comercial con los Estados Unidos establece lo siguiente: Artculo 21.21: 1. En la mayor medida posible, cada parte promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solucin de controversias comerciales internacionales entre particulares en el rea de libre comercio. 2. A tal fin, cada parte dispondr procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales que se pronuncien en estas controversias. 3. Se considerar que una parte cumple con lo dispuesto en el prrafo 2 , si es
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El tiempo permiti, a quienes se mantuvieron en la prctica arbitral, conocer que el arbitraje se basaba en otras fuentes, como las costumbres, la practica internacional, y que cada vez era ms fuerte el pensamiento que pregonaba la autonoma de la voluntad y la flexibilidad del proceso arbitral. Ya en los ltimos aos de vida de la Ley N 26572 eran tangibles estos cambios, e inclusive para el Poder Judicial que luego de dejar varios muertos y heridos, supo comprender que se deba evitar la interferencia y reconocer que el arbitraje tena sus propios principios y reglas. Por lo expuesto, se puede apreciar que la nueva Ley de Arbitraje presenta modificaciones tanto en lo que concerniente a la regulacin de la anulacin del laudo arbitral, de las medidas cautelares y respecto de su autonoma misma, la que se manifiesta de manera expresa en el artculo 3 numeral 4 de la norma arbitral al sealar que: Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del Tribunal Arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin de laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, esta sujeta a responsabilidad Otro intento de la nueva norma por restringir la intervencin del Poder Judicial, se manifiesta en el nombramiento de rbitros; con la Ley anterior a falta de acuerdo entre las partes para designar al rbitro o a falta de acuerdo de los rbitros para designar al Presidente se tena que recurrir al Poder Judicial, mientras que
ahora son las Cmaras de Comercio quienes designan residualmente a los rbitros. La nueva Ley de Arbitraje ya entr en vigencia, ha cumplido 1 ao de vigencia y debe destacarse que en su corto tiempo de existencia, el Poder Judicial tambin ha sabido adecuarse a los cambios que introdujo en el arbitraje, aprendiendo de sus errores, ya sea cambiando criterios o corrigindolos, como es el caso del control constitucional posterior y el reconocimiento de sus propias reglas. Prueba de lo antes expuesto es la creacin de los Juzgados Comerciales y las Salas Comerciales, las mismas que cuentan con competencia propia, independientes de los Juzgados y Salas Civiles, y encargados de ejecutar un laudo, conceder medidas cautelares previas al arbitraje o tramitar la anulacin de laudos. Un hecho que llama la atencin es la manera como ha venido comportndose la Sala Comercial, lo que constituye un claro apoyo a la nueva Ley de Arbitraje. As tenemos que por ejemplo, el criterio adoptado por la Sala Comercial al calificar los recursos de anulacin de laudos de procesos arbitrales, iniciados con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje, es la de considerar como aplicables los requisitos de admisibilidad contenidos en la nueva Ley de Arbitraje. En efecto, si uno revisa detenidamente la Ley de Arbitraje, podr advertir que en la segunda disposicin transitoria, la intencin del legislador, era ms bien, la de permitir que los casos iniciados con anterioridad a la Ley de Arbitraje se siguieran tramitando bajo la ley derogada; sin embargo, la Sala Comercial, con buen criterio y advirtiendo la confusin y los problemas de redaccin de esta disposicin, interpret y aclar sobre la aplicacin de la Ley de Arbitraje en el tiempo.
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Yemiko Kanashiro Kubota Fabin Prez Nez
DESARROLLO Y DIFUSIN DEL ARBITRAJE EN EL PER: Conclusiones y recomendaciones del diagnstico y actividades de difusin realizadas
YEMIKO KANASHIRO KUBOTA Licenciada en Psicologa, con mencin en Psicologa Educacional por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Magster en Calidad y Procesos de Innovacin Educativa por la Universidad Autnoma de Barcelona. Ha sido consultora del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP. FABIN PREZ NEZ Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per con estudios de Maestra en Gerencia Social. Especialista del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos PUCP en anlisis, evaluacin y gestin de conflictos socioambientales y en la aplicacin de mecanismos de solucin de conflictos no judiciales: negociacin, facilitacin, conciliacin, arbitraje y creacin de consenso para la bsqueda de soluciones integrales. ExAdunto al Defensor en la Defensora para el Proyecto Camisea.
1. Introduccin Entre los meses de setiembre de 2007 a febrero de 2008, la Pontificia Universidad Catlica del Per realiz una Consultora para el Ministerio de Justicia, denominada: Desarrollo y Difusin del Arbitraje en el Per, cuyos objetivos centrales fueron difundir las caractersticas y ventajas del arbitraje como mecanismo eficaz de solucin de conflictos, as como identificar los principales factores que contribuiran al fortalecimiento del arbitraje en el Per. En el marco de dicha Consultora se realiz una investigacin exploratoria sobre el estado de la cuestin del Arbitraje en nuestro pas, as como una serie de actividades destinadas a la difusin de las caractersticas y beneficios del arbitraje como mecanismo de resolucin de conflictos.
2. Diagnstico del arbitraje en el Per 2.1. Tipo de investigacin La investigacin realizada fue de carcter diagnstico, de tipo exploratoria descriptiva, ya que se trat de la primera investigacin de esta naturaleza a nivel nacional y lo que se buscaba era realizar una descripcin y anlisis de la situacin actual del desarrollo del arbitraje en el Per. 2.2. Muestra La muestra que particip en la investigacin estuvo conformada por 295 participantes entre Centros, Entidades y rbitros que ejercen labor arbitral en el Per, que mnimo hubieran participado en un caso
de Arbitraje. Si bien el estudio se realiz a nivel nacional, se seleccionaron Lima, Arequipa, Cusco, Tacna, Piura y Trujillo, como las principales ciudades objeto de la investigacin1. Respecto al resto de provincias, cabe sealar que a pesar que
Centros de Arbitraje 11 0 0 0 0 0 0 11
se hizo una bsqueda exhaustiva de la poblacin objetivo de la investigacin, slo se cont con un participante. Detallamos a continuacin la muestra que particip en la investigacin:
rbitros Particulares 243 8 11 1 5 4 0 272 Total de Participantes 261 9 12 3 5 4 0 295 Los cuestionarios estuvieron conformados casi en su totalidad por preguntas cerradas, de respuesta s o no y otras con opciones de respuesta categorizadas; tambin se incluyeron preguntas abiertas. Los instrumentos fueron diseados y elaborados por un especialista y fueron sometidos al criterio de jueces expertos para su validacin.
Ciudad Lima Piura Trujillo Arequipa Cusco Tacna Otras provincias Total
Entidades que ejercen labor arbitral 7 1 1 2 0 0 1 12
Es importante indicar que al no existir un gremio o institucin que agrupe a todos los rbitros particulares y Centros de Arbitraje, se dificult la definicin de la muestra. Al ser la poblacin
2.3. Instrumento para la recoleccin de datos Con el objetivo de levantar la informacin sobre los procesos y procedimientos arbitrales, se elaboraron tres cuestionarios: uno para rbitros particulares, otro para Centros de Arbitraje y uno para Entidades que ejercen labor arbitral. Los cuestionarios estuvieron conformados casi en su totalidad por preguntas cerradas, de respuesta s o no y otras con opciones de respuesta categorizadas; tambin se incluyeron preguntas abiertas. Los instrumentos fueron diseados y elaborados por un especialista y fueron sometidos al criterio de jueces expertos para su validacin. A continuacin se presenta el contenido de las encuestas:
desconocida, y no existir una manera real y objetiva de determinarla, no fue posible estimar estadsticamente una muestra representativa. Por tanto, la muestra que form parte de la investigacin estuvo constituida por el pblico objetivo que se logr contactar. Se realiz una bsqueda exhaustiva a partir de la recoleccin de informacin primaria y secundaria.
ENCUESTAS Centros de arbitraje ( 41 Preguntas) Perfil institucional del Centro Infraestructura Funcionamiento del Centro Costo del Servicio Temas de las Preguntas Entidades que ejercen labor arbitral ( 41 preguntas) Perfil institucional del rea que ejerce labor arbitral Infraestructura Funcionamiento del rea que ejerce labor arbitral rbitros particulares (29 Preguntas) Formacin y experiencia Infraestructura e instalaciones donde realiza la labor arbitral Labor arbitral (normas, registros)
Estas ciudades fueron seleccionadas por el Ministerio de Justicia (MINJUS).
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ENCUESTAS Centros de arbitraje ( 41 Preguntas) rbitros inscritos en el Centro y sanciones que se aplican Materias arbitradas Duracin del proceso arbitral. Secretaras de Arbitraje Estadsticas sobre los casos arbitrados Tipos de usuarios (procedencia, nivel socioeconmico) Difusin Desarrollo del Arbitraje en el Per Calidad del proceso Entidades que ejercen labor arbitral ( 41 preguntas) Costo del Servicio rbitros inscritos y sanciones que se aplican Materias arbitradas. Duracin del proceso arbitral Secretaras de Arbitraje Estadsticas sobre los casos arbitrados Tipos de usuarios (procedencia, nivel socioeconmico) Difusin Desarrollo del Arbitraje en el Per Calidad del proceso rbitros particulares (29 Preguntas) Costo del Servicio Materias arbitradas Duracin del proceso arbitral Secretaras de Arbitraje. Estadsticas sobre los casos arbitrados Usuarios (procedencia, nivel socioeconmico) Desarrollo del Arbitraje en el Per Calidad del proceso
A partir de los resultados obtenidos en el estudio diagnstico, se presentan a continuacin las principales conclusiones, en funcin a las cuales se propondrn ms adelante algunas recomendaciones generales que consideramos importante tener en cuenta para el fortalecimiento del arbitraje en el Per.
Temas de las Preguntas
2.4. Conclusiones del diagnstico realizado A partir de los resultados obtenidos en el estudio diagnstico, se presentan a continuacin las principales conclusiones, en funcin a las cuales se propondrn ms adelante algunas recomendaciones generales que consideramos importante tener en cuenta para el fortalecimiento del arbitraje en el Per. El arbitraje se ha desarrollado en el Per desde hace ms de diez aos, sin embargo es a partir de los ltimos cuatro aos que se percibe un mayor auge. Esta percepcin se sustenta en base a diversos aspectos, entre los principales podemos mencionar: En primer lugar, aquellos relacionados con la difusin, tales como: La aparicin de diversas publicaciones (libros y revistas) sobre arbitraje. La organizacin de diversos eventos sobre arbitraje, tanto nacionales como internacionales, que se realizan con mayor frecuencia en nuestro pas. La enseanza del arbitraje cada vez ms extendida a nivel de
las facultades de derecho de las universidades, as como la organizacin de un mayor nmero cursos de formacin de rbitros. En segundo lugar, aspectos relacionados con la normatividad del arbitraje: Contar con una legislacin adecuada en materia de arbitraje. Que el Estado haya considerado y normado el arbitraje como el medio de solucin de conflictos derivados de la contratacin de bienes, obras y servicios pblicos. En tercer lugar, la mayor oferta y demanda del servicio arbitral en el mercado: El mayor nmero de profesionales e instituciones en el pas que ofrecen el servicio de arbitraje. El mayor desarrollo econmico de nuestro pas, el mayor volumen de inversiones, el auge del intercambio comercial internacional hacia y desde nuestro pas, que en sus transacciones incluyen clusulas arbitrales para la solucin de conflictos.
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El desarrollo del arbitraje es mayor en Lima que en provincias, donde es an incipiente. Lo que se evidencia en la mayor cantidad de instituciones arbitrales y rbitros particulares que existe en Lima, en relacin con su nmero en provincias. En cuanto a la formacin profesional de los rbitros, el 73.68% en Lima y el 70% en provincias son abogados. En menor porcentaje son de otras profesiones como es el caso de los ingenieros (23.89% en Lima y el 20% en provincias). Los usuarios que con ms frecuencia acuden al servicio de arbitraje son las medianas y grandes empresas, as como el Estado en sus diversas instancias. Cuando los usuarios son personas naturales, stas son mayoritariamente del nivel socioeconmico medio y alto. Los resultados comprueban categricamente que las personas del nivel socioeconmico bajo no son el pblico objetivo ni de los rbitros particulares ni de las instituciones arbitrales. Esto refuerza la percepcin que el arbitraje est dirigido a empresas y sectores con alto poder adquisitivo. Las materias ms arbitradas son las referidas al mbito comercial y a la contratacin con el Estado. Otras materias que fueron sealadas en menor medida son aquellas relacionadas con la inversin privada, seguros y salud. Respecto a la duracin del proceso arbitral, en general, la mayora de los encuestados refirieron que ste dura entre 6 a 9 meses. En menor porcentaje refirieron que la duracin del proceso arbitral se extiende entre 3 a 6 meses o entre 9 meses a un ao. Asimismo se advirti que casi la totalidad de los procesos arbitrales culminan en laudos arbitrales, lo que estara reflejando la efectividad del arbitraje y contribuye a la materializacin del principio de predictibilidad por el cual las partes logran la solucin esperada al conflicto. En cuanto al nmero de procesos arbitrales, se observa un aumento en los ltimos aos, siendo los procesos seguidos
ante rbitros particulares (arbitraje ad hoc) mayores que los administrados por instituciones arbitrales (arbitraje institucional). En general, el costo del arbitraje en su gran mayora es definido en funcin a la cuanta del mismo. En algunos casos est adems determinado por la materia o por decisin colegiada de los rbitros. Respecto a las cuantas de los procesos arbitrales, no hay una tendencia marcada en cuanto a cifras por proceso arbitral; as encontramos que stas oscilan entre cinco mil a quinientos mil dlares. Principales dificultades del desarrollo del arbitraje A nivel de provincias se puede advertir la poca difusin del arbitraje como la principal dificultad para su desarrollo, siendo necesario difundir mayor informacin en provincias sobre las ventajas y beneficios del arbitraje como mecanismo adecuado de resolucin de conflictos. En cuanto a los costos del arbitraje, stos son altos si se comparan con otros mecanismos de resolucin de conflictos tales como la conciliacin y el Poder Judicial. Ello no permite que sectores econmicos menos favorecidos se beneficien de las ventajas del arbitraje. Se ha advertido que la calidad de los procesos arbitrales est fuertemente relacionada a tres aspectos fundamentales: la competencia del rbitro, el tiempo que dura el proceso y el desarrollo mismo del proceso. En relacin con la competencia del rbitro, las caractersticas que se deben tener en cuenta para un proceso de calidad son: el conocimiento especializado del tema materia de controversia, la experiencia en procesos arbitrales, as como atributos de honestidad e imparcialidad en el cumplimiento de la labor arbitral.
En relacin con la competencia del rbitro, las caractersticas que se deben tener en cuenta para un proceso de calidad son: el conocimiento especializado del tema materia de controversia, la experiencia en procesos arbitrales, as como atributos de honestidad e imparcialidad en el cumplimiento de la labor arbitral.
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En ese sentido una dificultad identificada es la falta de especializacin de los rbitros, es decir el poco conocimiento que tienen sobre determinados temas tcnicos o complejos materia de controversias, como por ejemplo en conflictos sobre distribucin de energa, temas laborales, ambientales, etc. Respecto del tiempo del proceso arbitral es importante que concluya en el plazo previsto de tal forma que se alcance una solucin oportuna al conflicto. Es por ello que se seala como una dificultad la conducta dilatoria de las partes, es decir las acciones que realiza una de ellas a fin de entorpecer el proceso arbitral. Por ejemplo, presentar recursos ante el Poder Judicial como amparos por supuestas afectaciones al debido proceso, o recusaciones del Tribunal Arbitral sin fundamentos, que en el fondo buscan alargar innecesariamente el proceso. En cuanto al desarrollo del proceso arbitral se debe cuidar la transparencia en la designacin de los rbitros, el cumplimiento del proceso arbitral y sus disposiciones legales en sus diferentes etapas, priorizando siempre la simplicidad del mismo. En relacin con este ltimo aspecto, una dificultad identificada es la intervencin innecesaria del Poder Judicial en el sistema arbitral. Sobre el particular y citando a la Comisin Revisora de la Ley General de Arbitraje en su Exposicin de Motivos (2006), se debe reforzar el carcter autnomo del arbitraje tanto de la jurisdiccin ordinaria, como de las reglas procesales comunes reconocindolo como una institucin que tiene sus propios principios y reglas. No obstante las dificultades encontradas en el diagnstico, se puede decir que el arbitraje es como un mecanismo adecuado de solucin de conflictos que se caracteriza por su: a. Viabilidad: dado que existen operadores y condiciones para el funcionamiento del sistema arbitral.
b. Operatividad: ya que los rbitros cuentan con una infraestructura adecuada y el soporte de secretaras y reglamentos arbitrales. c. Efectividad: la mayora de los procesos culminan con un laudo arbitral en un plazo promedio de 6 a 9 meses, siendo mnimo los casos en que el laudo es anulado en sede judicial. d. Pertinencia: ya que brinda a los ciudadanos soluciones definitivas en un tiempo oportuno, lo que significa que pueden ejercer su derecho de acceso a la justicia. 3. Actividades de difusin En la segunda etapa de la consultora se realizaron una serie de actividades orientadas a la difusin del arbitraje como mecanismo adecuado de solucin de conflictos. Entre las principales destacaron: la realizacin de un Evento de capacitacin dirigido a operadores del derecho, en el cual participaron magistrados, fiscales y procuradores; y ocho Conferencias: El Arbitraje, la solucin de conflictos a tu alcance, en las ciudades de Lima, Arequipa, Tacna, Cusco, Trujillo y Piura. 3.1. Conclusiones de las actividades de difusin De la evaluacin de estas actividades se pudo concluir que: 3.1.1. stas cumplieron con el objetivo central de difundir los beneficios y ventajas del arbitraje, generando a la vez espacios de discusin y dilogo. 3.1.2. En particular, el evento de capacitacin El Arbitraje y su implicancia en sede judicial permiti difundir los principales conceptos del arbitraje entre operadores del derecho vinculados a la labor arbitral, especficamente funcionarios del Poder Judicial, Procuradores Pblicos y Fiscales. 3.1.3. Asimismo se constat que el tema de arbitraje es una materia
En cuanto al desarrollo del proceso arbitral se debe cuidar la transparencia en la designacin de los rbitros, el cumplimiento del proceso arbitral y sus disposiciones legales en sus diferentes etapas, priorizando siempre la simplicidad del mismo.
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de inters para la judicatura dada la relacin que existe entre el arbitraje y el Poder Judicial, en aspectos tales como la designacin de los rbitros, el auxilio a los rbitros en la ejecucin de medidas cautelares, o la ejecucin de laudos arbitrales, as como la revisin de laudos arbitrales. 3.1.4. Respecto de las ocho conferencias realizadas podemos mencionar que convocaron a un nmero importante de participantes (922 a nivel nacional), incluso en aquellas ciudades en las cuales no se cuenta con instituciones que realicen la labor arbitral. En general, todos los indicadores relacionados con dichos eventos tuvieron resultados altamente positivos, en especial es importante resaltar los de pertinencia y utilidad de los temas abordados, la competencia de los expositores y el grado en el que llen las expectativas de los asistentes. 3.1.5. La presencia de diversos profesionales ajenos al mbito jurdico tambin fue un indicador positivo que muestra por un lado que la convocatoria realizada permiti llegar a diversos sectores de la sociedad civil, y por otro lado permiti comprobar que el arbitraje no est circunscrito exclusivamente al mbito jurdico y por el contrario convoca la participacin de profesionales de otras reas. 3.1.6. As tambin se pudo advertir que existe una preocupacin manifiesta de los participantes no slo por una mayor difusin de temas arbitrales, sino tambin por recibir capacitacin sobre arbitraje, especialmente en provincias, tanto para poder participar en algn proceso arbitral como tambin el poder desempearse como rbitro. 4. RecomendacioneS A partir de los resultados de las diferentes actividades realizadas durante la presente Consultora podemos recomendar las siguientes lneas de accin:
4.1. Fortalecer la promocin y difusin de las ventajas del arbitraje como forma adecuada de solucin de conflictos. 4.1.1. Dicha promocin debera estar dirigida principalmente a nivel de provincias, para lo cual se recomienda establecer alianzas con gobiernos locales y gobiernos regionales as como universidades, colegios profesionales y cmaras de comercio. La relacin con los gobiernos locales y regionales es importante porque son potenciales usuarios del servicio arbitral en la medida que se rigen en sus contrataciones de obras, bienes y servicios mediante el TUO de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que prev el arbitraje como forma de solucin de este tipo de conflictos. En cuanto a las universidades, colegios profesionales y cmaras de comercio locales su participacin es importante a fin de promover la realizacin de eventos de difusin y capacitacin sobre arbitraje en cada ciudad. 4.1.2. En el caso particular de Lima, se recomienda que la difusin est orientada hacia nuevos mbitos, especialmente de consumo, laboral, ambiental, entre otros; nuevos usuarios del servicio como PYMES, MYPES, sindicatos, Asociacin de Consumidores; y nuevos operadores del mismo (rbitros y entidades arbitrales). 4.2. Optimizar la calidad del servicio arbitral 4.2.1. Adoptar medidas de autorregulacin del sistema arbitral que contribuyan a la mejora de la calidad del mismo, implementando los indicadores de gestin que han sido diseados en esta consultora y que presentamos a continuacin.
En el caso particular de Lima, se recomienda que la difusin est orientada hacia nuevos mbitos, especialmente de consumo, laboral, ambiental, entre otros; nuevos usuarios del servicio como PYMES, MYPES, sindicatos, Asociacin de Consumidores; y nuevos operadores del mismo (rbitros y entidades arbitrales)
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Aspecto
Caracterstica(s) Conocimientos del tema materia del arbitraje.
Indicador(es) de gestin % de procesos arbitrales con rbitros con formacin en el tema materia de arbitraje. % de rbitros con ms de XX horas de capacitacin en arbitraje. % de rbitros con una experiencia mayor a YY procesos arbitrales (en sus respectivos campos de competencia). % de rbitros que se adhieren a un cdigo de tica % de rbitros que supera una evaluacin de atributos.
Accin(es) a implementar Consolidar una base de datos de la formacin profesional de los rbitros especificando su rea de especialidad. Determinar un programa de formacin mnimo para certificar a los rbitros. Establecer parmetros de procesos arbitrales necesarios.
La competencia del rbitro
Especializacin en arbitraje.
Experiencia en procesos arbitrales.
La relacin con los gobiernos locales y regionales es importante porque son potenciales usuarios del servicio arbitral en la medida que se rigen en sus contrataciones de obras, bienes y servicios mediante el TUO de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que prev el arbitraje como forma de solucin de este tipo de conflictos.
La competencia del rbitro
Atributos personales del rbitro (e.j. honestidad, imparcialidad, capacidad de comunicacin, etc.)
Desarrollo/ implementacin del cdigo de tica del arbitraje Los programas de formacin deben incluir temas relacionados a atributos de los rbitros (no solo conocimientos tcnicos). Determinar plazos estndar por tipos de proceso arbitral. Desarrollar procedimientos estndar para el proceso arbitral Implementar procesos de certificacin a los procesos arbitrales. Certificacin a los procesos arbitrales.
El tiempo del proceso arbitral
Duracin total del proceso arbitral. Seguimiento de procedimientos establecidos para el proceso arbitral.
% de procesos que se culminan dentro del plazo estipulado. % de no conformidades en el desarrollo del proceso arbitral.
Asignacin de rbitros. El desarrollo del proceso arbitral Simplicidad del proceso.
% de procesos arbitrales con rbitros no competentes. # de mejoras implementadas en los procesos arbitrales. % de incumplimientos en el desarrollo del proceso arbitral.
Anlisis de los procesos arbitrales para eliminar actividades que no agreguen valor. Certificacin a los procesos arbitrales.
Cumplimiento de aspectos legales relacionados con el proceso arbitral.
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4.2.2. Adems de definir indicadores de gestin para la calidad de procesos consideramos importante presentar
Indicador(es) de Gestin % de procesos resueltos con laudo arbitral aceptado por las partes % de procesos arbitrales que pasaron a la instancia judicial % de satisfaccin de los usuarios del proceso de arbitraje % de recusaciones a rbitros designados
indicadores de gestin referidos al seguimiento de la efectividad de los procesos arbitrales.

Accin(es) a implementar Establecer registro de laudos arbitrales Establecer registro de laudos arbitrales que fueron impugnados ante el Poder Judicial Desarrollo y aplicacin de encuestas de satisfaccin a los litigantes Establecer registro de rbitros recusados por alguna de las partes en litigio
4.2.3. Asimismo se recomienda realizar un levantamiento de informacin detallado que permita establecer una lnea base para cada indicador y as plantear metas que sean alcanzables (realistas), y en funcin a ello, definir metas para los indicadores. 4.3. Extender la prctica del arbitraje a nivel nacional. 4.3.1. En este punto es importante el rol de las Universidades como agentes de formacin en valores y principios asociados a una cultura de paz. Para ello deben desarrollarse currculas educativas que contemplen dentro del perfil profesional, especialmente del abogado, el conocimiento y el desarrollo de actitudes a favor de un mayor uso de mecanismos de solucin de conflictos no judiciales, tal como lo es el arbitraje. 4.3.2. Fomentando la educacin del arbitraje mediante cursos tericoprcticos, presenciales, semi-presenciales y a distancia que estn dirigidos a profesionales en general. 4.3.3. Promoviendo nuevos mbitos de prctica del arbitraje, entre ellos: - Arbitraje de consumo. Para lo cual se recomienda convocar a Asociaciones de Consumido-
res, al Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual - INDECOPI, gremios empresariales, organizaciones privadas y pblicas vinculadas con este tema a fin de promover, mediante eventos de difusin, capacitacin y discusin el tema del arbitraje de consumo. Asimismo sugerimos que se disee e implemente un programa piloto que recogiendo la experiencia del sistema Defensor del Cliente Financiero, permita poner en prctica procesos arbitrales de consumo. - Arbitraje laboral. Fortaleciendo el sistema arbitral laboral en coordinacin con el Ministerio de Trabajo y convocando al sector empresarial y tambin a sindicatos a fin de sistematizar la experiencia que se tiene sobre arbitraje laboral y proponer mejoras para su desarrollo, incentivando su prctica tanto en relaciones colectivas como individuales de trabajo. - Arbitraje ambiental. Coordinando con el Concejo Nacional del Ambiente CONAM - o con el Ministerio del Medio Ambiente en el supuesto de
En este punto es importante el rol de las Universidades como agentes de formacin en valores y principios asociados a una cultura de paz. Para ello deben desarrollarse currculas educativas que contemplen dentro del perfil profesional, especialmente del abogado, el conocimiento y el desarrollo de actitudes a favor de un mayor uso de mecanismos de solucin de conflictos no judiciales, tal como lo es el arbitraje.
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su creacin la aplicacin de lo previsto en el artculo 154 de la Ley General del Medio Ambiente. El objetivo es implementar lo relativo a la certificacin de la idoneidad de los rbitros especializados en temas ambientales; as como de las instituciones encargadas de la capacitacin y actualizacin de los mismos.
Analizando las controversias ms frecuentes de estos sectores as como las formas actuales que tienen para solucionarlos. De determinarse la viabilidad del arbitraje se recomienda disear e implementar un procedimiento arbitral expeditivo y de sencilla aplicacin que pueda ser puesto en prctica a nivel de experiencia en centros comerciales como Gamarra o Villa el Salvador.
recomienda que est dirigido a atender materias cotidianas como desalojos, deudas de montos menores, problemas vecinales, etc. que involucren montos muy reducidos o controversias no complejas de resolucin. 4.3.4. Fortaleciendo el sistema arbitral relacionado con la contratacin y adquisicin del Estado, para ello se recomienda: - Promover la inscripcin de profesionales domiciliados en provincias como rbitros registrados ante CONSUCODE, a efectos que los procesos arbitrales de provincias no se trasladen a Lima o que el proceso se vea afectado por el continuo viaje de los rbitros hacia las ciudades sede. Para ello es importante promover, en alianza con CONSUCODE y otras instituciones educativas, eventos de difusin pero sobre todo de capacitacin y especializacin en contratacin pblica dirigidos principalmente a profesionales vinculados a este sector que puedan ser potenciales rbitros. - Diseando procedimientos estndar y montos flat para casos de adjudicaciones de menor cuanta de tal forma que el arbitraje no sea una onerosa traba para empresas pequeas que contratan con el Estado y que puedan as solucionar sus controversias. - Sugerir a CONSUCODE que en la medida que se incremente el nmero de rbitros registrados en provincias se prefiera, al momento de la designacin en arbitrajes con sede en provincias, a dichos rbitros por sobre aquellos que domicilian en Lima.
- Arbitraje de menor cuanta empresarial. En este caso se recomienda realizar una investigacin que analice la viabilidad del arbitraje para la resolucin de controversias patrimoniales de cuantas menores vinculadas con la actividad de las pequeas y medianas empresas o industrias (PYMES, MYPES, etc.) y de crditos de menor cuanta otorgados va Cajas Rurales o Banco de la Nacin, entre otros. Analizando las controversias ms frecuentes de estos sectores as como las formas actuales que tienen para solucionarlos. De determinarse la viabilidad del arbitraje se recomienda disear e implementar un procedimiento arbitral expeditivo y de sencilla aplicacin que pueda ser puesto en prctica a nivel de experiencia en centros comerciales como Gamarra o Villa el Salvador. - Arbitraje popular. Se recomienda realizar una investigacin que considere aspectos sociales, econmicos y culturales de los sectores populares hacia los cuales estara dirigido dicho tipo de arbitraje, especialmente analizando la viabilidad del arbitraje como forma de solucin de conflictos en este mbito. De considerarse viable el arbitraje popular se
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- En la medida que la presente investigacin ha sido enfocada en la visin de rbitros e instituciones arbitrales, se recomienda realizar una investigacin que recoja la opinin de los usuarios del servicio arbitral respecto a la calidad del proceso arbitral, costo del arbitraje, competencia de los rbitros, cumplimiento del laudo, entre otros. De modo que se
complemente la informacin recogida en el presente estudio. - Finalmente, se recomienda atender las modificaciones presentadas por la Comisin Revisora de la Ley General de Arbitraje en relacin con el establecimiento de una garanta de cumplimiento en caso la interposicin del recurso de anulacin del laudo arbitral.
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Mara del Pilar Galeote Muoz
NEGOCIACIONES MULTILATERALES Estrategias a seguir en estas negociaciones complejas
1. Negociaciones multilaterales Teniendo en cuenta el nmero de partes intervinientes en un proceso de negociacin, las negociaciones se pueden clasificar en negociaciones bilaterales y negociaciones multilaterales. Ahora bien, el hecho de que intervengan varias personas -ms de dos- en una negociacin no debe llevarnos a calificarla automticamente como negociacin multilateral. Slo hablamos de negociacin multiparte o multilateral cuando existen ms de dos personas representando sus propios intereses, ya que pueden darse ocasiones en las que intervengan varias personas con diferentes cargos siendo las partes slo dos: aquellas que quieren ver satisfechos sus intereses en la mesa de negociacin. En estas ocasiones es necesario que el negociador tenga en cuenta esa circunstancia en su estrategia y sepa cmo
actuar en estas ocasiones. Pensemos que se trata ya no slo de centrarse en el otro y en sus intereses sino en los otros y en sus respectivos intereses. No pueden, por tanto, ser tratadas como las negociaciones bilaterales, sin perjuicio de que a nivel metodolgico muchos elementos de aquellas sean traspasados y aplicados a sta1. En el estudio que sigue a continuacin, destacamos las claves que hay que seguir en estas negociaciones multilaterales. 2. Estrategias a seguir en las negociaciones multilaterales Si bien, como venimos manteniendo, la metodologa de negociacin debe aplicarse con todo el rigor a este tipo de negociaciones multilaterales, destacamos determinadas claves a tener en cuenta en las mismas por distanciarse en determinados casos de las negociaciones bilaterales ms comunes. Para que resulte
Licenciada en Derecho por la Universidad Coplutense de Madrid. Doctora en Derecho. Subdirectora del Centro de Negociacin y Mediacin del IE Law School. Profesora del IE Business School. Profesora de Negociacin del IE. Profesora de Societario y M&A del IE. Ejercicio profesional desarrollado como Abogado Clifford Chance, Asesora Jurdica Telefnica Intercontinental, S.A, entre otros.
En este sentido se destaca -vide SUSSKIND, L., MNOOKIN, R., FULLER, B., ROZDEICZER, L., Teaching Multiparty Negotiation: a workbook, PON Harvard Law School, 2003, p. 167 y ss.- que las tres tensiones que debe mantener un negociador en un proceso bilateral -MNOOKIN, R., PEPPET, S., TULUMELLO, A., Resolver conflictos y alcanzar acuerdos. Cmo plantear la negociacin para generar beneficios, Gedisa, 2003- se mantienen en uno multilateral pero con determinadas caractersticas que deben ser tenidas en cuanta por las partes.
ms comprensible seguimos las fases de un proceso de negociacin y sealamos las peculiaridades aplicables a estos casos. 2.1. Fase de preparacin 2.1.1. El BATNA En este tipo de negociaciones, en la fase de preparacin, destacamos tres aspectos fundamentales. En la planificacin estratgica: la consideracin del BATNA y en sede de planificacin tctica: la importancia de las coaliciones. No queremos decir que lo dems no deba aplicarse, sino que destacamos las singularidades de este tipo de negociaciones y nos remitimos en lo dems puntos a la metodologa general2. Es importante que en sede de planificacin estratgica tengamos especial cuidado al considerar nuestro BATNA. En una negociacin bilateral, el acuerdo siempre debe superar el umbral mnimo de valor que determine nuestro BATNA. As pues, depende en todo momento de nosotros el que cerremos o no la negociacin con un acuerdo, puesto que la ltima propuesta en la mesa de negociacin deber ser comparada con nuestra mejor alternativa. Ahora bien, en las negociaciones multilaterales este tema se complica. Como veremos ms adelante, si la regla por la que se decide llegar a un acuerdo es el consenso y no la unanimidad, aunque nos opongamos a una determinada propuesta, puede resultar que, por consenso, se consiga un acuerdo que sea peor que nuestro BATNA ya que, a pesar de nuestra oposicin, el consenso hace que la mayora consiga un acuerdo vinculante para todas las partes. Se suele decir que las partes pierden el control de s mismas cuando la negociacin es multilateral. Este perjuicio se mitiga en las negociaciones multilaterales con una buena estrategia de coaliciones. Esto nos sita ya en sede de planificacin tctica que pasamos a analizar a continuacin. Por
tanto, en las negociaciones multilaterales existe, ms que en ningunas otras, una necesaria dependencia y vinculacin entre planificacin estratgica y planificacin tctica -va gestin de coaliciones-. 2.1.2. Coaliciones Las coaliciones son el elemento caracterstico de este tipo de negociaciones. De hecho, una buena estrategia y gestin de las mismas asegura un acuerdo ptimo en las negociaciones multilaterales. En primer lugar, hay que tener en cuenta que no todo grupo de personas en una negociacin forma una alianza o coalicin. El deseo de formar parte de la misma y la estrategia consensuada a seguir por todos los miembros del grupo es lo que marca la existencia de la alianza o coalicin. Adems, no toda coalicin pretende alcanzar un acuerdo en el proceso de negociacin del que forma parte, muchas veces ocurre todo lo contrario: el objetivo de la coalicin puede ser que en el proceso de negociacin no se llegue a un acuerdo. De ah que se distinga entre coaliciones de ataque o winning coalitions-aquellas que pretenden el acuerdo que satisfaga sus intereses- y coaliciones defensivas o defensive coalitions -aquellas que tratan de que no se llegue a ningn acuerdo-. En funcin de que nuestro objetivo sea uno u otro optaremos por unas estrategias u otras. Por otra parte, el hecho de que en un proceso de negociacin existan coaliciones no quiere decir que se pare el proceso de negociacin general y, en este sentido ,hemos de ser conscientes que adems de la negociacin interna en la coalicin existe otra negociacin externa a la misma y que corresponde al proceso principal. A veces, las coaliciones se forman una vez iniciado el proceso de negociacin general. En otras ocasiones, sin embargo, las partes ya acuden a la negociacin principal con determinadas propuestas fruto de una reunin previa con la coalicin respectiva.
De hecho, una buena estrategia y gestin de las mismas asegura un acuerdo ptimo en las negociaciones multilaterales. En primer lugar, hay que tener en cuenta que no todo grupo de personas en una negociacin forma una alianza o coalicin.
COSTA, M., GALEOTE P., SEGURA, M., op. cit.
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Finalmente, antes de entrar en las estrategias a seguir en las coaliciones hay que destacar la importancia de la relacin que a futuro queremos mantener con los aliados; se ser otro factor clave a la hora de elegir la estrategia de actuacin en la misma. Pasos previos a la formacin de una coalicin Para negociar con coaliciones de manera apropiada es necesario en un primer momento, identificar aquellas personas con las que se debe formar la coalicin. Resulta muy til, previo al ejercicio de identificacin anterior, que el negociador se plantee de forma individual qu tipo de relacin mantiene con todas y cada una de las partes para luego bajar al detalle y decidir en consecuencia con quin establecer una alianza. Para ello se deben seguir los siguientes pasos: a. Identificar aquellas personas con intereses compartidos o enlazados, con los que nos gustara o necesitamos llegar a un acuerdo. Hay que tener en cuenta que no siempre mayor cantidad de personas mejoran la satisfaccin de nuestros intereses, sino que pueden diluir nuestra fuerza en la coalicin o desgastarla con luchas internas. De ah que deba ser exacta en todo momento esta informacin que manejamos. Para estar seguros de las personas a las que debemos integrar en nuestra coalicin, debemos tratar de conocer quienes favorecen la satisfaccin de nuestros intereses tratando de responder a las siguientes preguntas: (i) Quin est prximo a mis intereses?; (ii) A quin le falta esa capacidad? y (iii).- Quin puede frustrar mis intereses? Muchas veces, esta informacin podremos tenerla antes de la
fase de debate pero otras veces ser necesario que comience la negociacin para que podamos disponer de esta informacin. En ocasiones, tras la sesin plenaria donde todas las partes estn presentes se producen contactos o reuniones privadas -caucus- donde las coaliciones se suelen fraguar. b. Identificar a aquellas personas que pueden minar nuestros intereses, empeorar nuestro BATNA o mejorar el del resto de las partes. Una vez identificados deben ser tratados de una manera muy cuidadosa. En este sentido, destacamos dos tipos de estrategias: aislarlas de los dems si es posible o bien integrarlas en la coalicin propia para que puedan ser controlados mejor. Aislarlo o integrarlo depender de los intereses, opciones, y relacin a largo plazo que nos planteemos con l o con las otras partes. El tratar de aislar a una de las partes, aunque potencialmente sea posible, a veces no nos conviene para no perder la relacin a largo plazo con l. El mismo objetivo se puede conseguir si lo integramos en nuestra coalicin y la misma se rige por consenso de tal forma que tenemos asegurado el acuerdo an contando con su oposicin como se ver ms adelanteUna vez realizado ese ejercicio, resulta muy til que el negociador defina su relacin con cada una de las personas que constituyen una parte en la mesa. En este sentido, podemos decir que las relaciones se clasifican en3: (i) relaciones de deferencia -aquellas que puedo establecer con las personas que tienen intereses compatibles y prximos a los mos- (ii) relaciones de influencia -aquellas que puedo establecer con personas a las que puedo conseguir influir en determinado aspecto- y (iii) relaciones de antagonismo -aquellas
Identificar a aquellas personas que pueden minar nuestros intereses, empeorar nuestro BATNA o mejorar el del resto de las partes. Una vez identificados deben ser tratados de una manera muy cuidadosa. En este sentido, destacamos dos tipos de estrategias: aislarlas de los dems si es posible o bien integrarlas en la coalicin propia para que puedan ser controlados mejor.
Clasificacin expuesta por el profesor SEBENIUS, en SEBENIUS, J. K., Sequencing To Build Coalitions: With Whom Should I Talk First?, 1994, trabajo no publicado.
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que puedo establecer con personas que tienen unos intereses contrarios o antagnicos a los mos-. Obviamente, tanto las primeras como las segundas sern de especial importancia a la hora de formar una coalicin. La formacin de coaliciones estrategias a seguir en las mismas y
complicada de todas pero si se consigue es la que mayor probabilidad de xito tiene, ya que apenas cabe que no se nos tenga en consideracin al ir con ellos en la coalicin. Constituida ya la coalicin, es necesario trabajar en y con ella. Por esa razn, surge la necesidad de analizar cul debe ser el procedimiento de decisin a seguir en una coalicin. Nos remitimos en este punto a lo que vamos a ver a continuacin sobre los procedimientos que deben seguirse en la fase de debate en las negociaciones multilaterales porque, no olvidemos, que salvo que la coalicin est formada slo por dos personas, seguimos estando ante un procedimiento multilateral, aunque ms sencillo de manejar que el proceso de negociacin multilateral principal. Eso s, llamamos la atencin sobre la importancia que puede tener el requerimiento de confidencialidad respecto a los asuntos tratados en las coaliciones. 2.2. Fase de debate Respecto a la fase de debate debemos hacer una precisin. Como acabamos de exponer, en negociaciones multilaterales hay que distinguir dos momentos en los que tiene lugar el debate o fragor de la negociacin. Por un lado, el debate en el seno de las coaliciones y, por otra parte, el debate plenario con todas las partes representadas. Respecto al debate en las coaliciones ya hemos visto pautas y estrategias a seguir. Nos centramos ahora en el debate plenario en el que estn todas las partes interesadas. En este tipo de negociaciones va a ser muy importante que las partes manejen el proceso de manera adecuada. No podemos olvidar que multitud de partes pueden hacer de la negociacin un verdadero caos. Utilizando la terminologa del psiclogo Irving Manis, cuando el nmero de personas crece en un grupo, se
Identificadas las partes y cuando estn claros los intereses, los BATNAS y las relaciones posibles, existe ya el clima adecuado para que podamos crear la secuencia negociar uno a uno / one on one, que no es otra cosa que la estrategia que debe seguirse para formar la coalicin ptima. Se suelen destacar4 en este sentido las siguientes: estrategia de Bootstrapping, estrategia de Backward Mapping y estrategia de Pyramiding. La estrategia de Bootstrapping consiste en identificar primero a las partes ms fciles, en el sentido de que sus intereses estn ms prximos a los nuestros. A medida que vamos ganando la confianza y apoyo de ellas, se trata de ir ascendiendo hasta llegar a las partes ms difciles pero muy bien relacionadas. Con la estrategia de Backward Mapping se trata, sin embargo, de identificar a aquel al que se quiere influir ms y del que depende en mayor medida nuestra satisfaccin y, sin pretender integrarle en nuestra coalicin, a continuacin construir una red de contactos o personas que pueden influir en l. Si conseguimos llegar a l o ellos a travs de personas en las que estos confan o de las que dependen, habremos conseguido una gran fuerza para nuestra coalicin. Finalmente, la estrategia de Pyramiding consiste en identificar en primer lugar a aquellas partes que son ms fuertes y tratar de conseguir una coalicin con ellas. Se trata de la estrategia secuencial ms
Constituida ya la coalicin, es necesario trabajar en y con ella. Por esa razn, surge la necesidad de analizar cul debe ser el procedimiento de decisin a seguir en una coalicin
FALAO, H., Relationship Mapping, CMI International Group, LLC, 1998.
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puede dar el fenmeno del groupthink que consiste en que el deseo por alcanzar la unanimidad puede hacer que las partes dejen de prestar importancia a sus BATNAS y se alcancen acuerdos poco adecuados. La presin que ejercen los grupos sobre sus miembros puede llegar a ser tan grande que los negociadores necesiten consultar su decisin final sobre la propuesta de acuerdo a algn miembro con capacidad de su organizacin para que ratifique su voto. A pesar de que a la mesa de negociacin acudan ya formadas algunas coaliciones, el hecho de que sea muy dificultoso el proceso con tantas personas suele hacer que las partes acuerden trabajar en grupos ms pequeos que el plenario principal. Estos grupos pequeos nada tienen que ver con las coaliciones y son muy tiles para reuniones plenarias donde se encuentra un nmero de personas elevado. Es muy til para reuniones donde hay que tratar muchos asuntos y en las que los grupos pequeos pueden traer ya una decisin al mayor en el que, previa explicacin, se toma una decisin mucho ms sencilla y rpida sobre los asuntos a tratar. As, pinsese, por ejemplo, en una negociacin en la que un ministerio propone la apertura de un debate con los diferentes representantes de los sectores afectados por la materia que va a ser objeto de reformas. En estos casos, es habitual que se creen grupos de trabajo -que no tienen que ser necesariamente una coalicin- que lleven propuestas a debatir al grupo plenario o general5. En la fase de debate, resulta crucial la regla de decisin que seguirn las partes. Pinsese que cada parte o coalicin, en su caso, traer un conjunto de puntos a tratar. Existen tres reglas que pueden ser elegidas: unanimidad, mayora y consenso. La unanimidad resulta un error en negociaciones con muchas partes
implicadas ya que es muy difcil obtener el acuerdo de todos en todo. La regla de la mayora tampoco resulta adecuada porque puede quedar un importante nmero de partes sujetas a un acuerdo que no satisface sus intereses. Sin duda alguna, la regla ms adecuada es la del consenso, segn el cual las partes tratan de alcanzar la unanimidad pero pueden cerrar un acuerdo cuando prcticamente todos los intereses de las partes estn satisfechos, al menos los prioritarios. Dada la importancia que tiene este proceso de decisin en las negociaciones multilaterales pasamos a tratarlo con detalle. 2.2.1.- El consenso6 como proceso de decisin A travs del consenso se busca no solamente el acuerdo de la mayora de los participantes, sino tambin resolver o atenuar las objeciones de la minora para alcanzar la decisin ms satisfactoria. Con el trmino consenso hacemos referencia a dos cuestiones diferentes: a) un acuerdo general, y b) un proceso para alcanzar dicho acuerdo. La toma de decisin por consenso trata fundamentalmente del proceso. Hay dos variables clave que hay que definir a la hora de alcanzar un proceso particular de toma de decisin por consenso: (i) el grado de acuerdo o unanimidad requerido; y (ii) el tiempo del que disponen las partes. Por tanto, si el consenso no es unnime, hay que decidir quin debe acordar y que regla se puede seguir. Sealamos como ms adecuadas las siguientes: Unanimidad menos uno, requiere que todas las partes menos una estn de acuerdo para que pueda salir adelante la decisin. El individuo disidente no puede bloquear la decisin aunque puede prolongar el debate.
A travs del consenso se busca no solamente el acuerdo de la mayora de los participantes, sino tambin resolver o atenuar las objeciones de la minora para alcanzar la decisin ms satisfactoria. Con el trmino consenso hacemos referencia a dos cuestiones diferentes: a) un acuerdo general, y b) un proceso para alcanzar dicho acuerdo.
Ejemplo semejante y basado al propuesto por SUSSKIND L., Making the most of multiparty negotiations, Harvard Business School Working Knowledge, 2004. Vide sobre consenso, SCHUMAN, S., The IAF Handbook of Group Facilitation: Best Practices from the Leading Organization in Facilitation, Jossey-Bass, 2005.
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Unanimidad menos dos, no permite que dos partes individuales puedan bloquear la decisin, pero tiende a encubrir ms fcilmente el debate de un slo disidente. Bajo este sistema se permite al par de disidentes que presente sus opiniones al respecto y se les puede encargar que encuentren una base comn para convencer a un tercero que se les una en un bloque disidente. Si el par es incapaz, en un lapso de tiempo, de convencer a un tercero para que se les una, se considera que sus argumentos no son convincentes, que son inmaduros o de inters personal. Si dos personas disienten contra alguna de las propuestas, es ms comn que la discusin entre ellos pueda extenderse a terceras partes fcilmente, si se posibilita el dilogo que favorezca la explicacin al resto del grupo. Unanimidad menos tres, el sistema reconoce la habilidad de ms de tres partes para bloquear una decisin. Sin embargo, este sistema suele ser seguido en menos medida que los anteriores ya que reconoce un porcentaje menor de acuerdo. Hay que tener en cuenta que en el proceso de decisin por consenso existe la necesidad, ms que en ningn otro, de la existencia de un lder o facilitador del proceso que vaya encauzndolo. Es un papel mucho ms complejo que en los casos de unanimidad o de adopcin de acuerdos con determinadas mayoras, debido a que se puede generar una gran desconfianza entre las partes sobre todo si se utilizan tcnicas de manipulacin. El lder, tras escuchar las opiniones de disidentes y no disidentes deber recapitular y sintetizar verbalmente la propuesta que ane la mayora de los intereses en juego. De la manera en que el lder haga su exposicin y argumentacin
depender que los disidentes decidan apoyar la propuesta o no. No queremos dejar de exponer que existen crticas sobre la toma de decisin por consenso. Una es que puede llevar a una situacin donde un relativo nmero pequeo de personas, las denominadas facciones, pueda bloquear la accin que es deseable por la mayora. Tambin puede ocurrir que se presenten polarizaciones y no se pueda alcanzar consenso. En tales casos una parte o coalicin puede llegar a un bloqueo con los peligros que tiene. Ahora bien, en estas circunstancias radica la importancia que tiene el lder o facilitador del proceso. Un lder buen comunicador, persuasivo y carismtico puede influir en un grupo de miembros para adherirse a la propuesta de sntesis. Finalmente, una de las crticas ms dura que recibe el consenso es que puede producir conformismo grupal, de tal forma que las partes pierden la libertad de expresar sus opiniones ante las diferentes propuestas, por el miedo a perder el consenso. Una vez definido el consenso, las posibles reglas para alcanzarlo y la importancia del lder o facilitador en el proceso, pasamos a exponer las claves de dos modelos prcticos del proceso de toma de decisiones por consenso. El modelo cuquero7 funciona bien cuando se emplea en el mbito de negociaciones multilaterales ya que permite a todos la posibilidad de que expresen sus opiniones y, a la vez, limita las discrepancias potenciales. Los siguientes aspectos del modelo cuquero8 pueden ser efectivamente aplicables en cualquier proceso de toma de decisin por consenso pero, en concreto, en las negociaciones multilaterales supone lo siguiente: Se comparten mltiples puntos de vista e informaciones hasta que el sentido del grupo se clarifique.
Hay que tener en cuenta que en el proceso de decisin por consenso existe la necesidad, ms que en ningn otro, de la existencia de un lder o facilitador del proceso que vaya encauzndolo. Es un papel mucho ms complejo que en los casos de unanimidad o de adopcin de acuerdos con determinadas mayoras, debido a que se puede generar una gran desconfianza entre las partes sobre todo si se utilizan tcnicas de manipulacin.
Se suele establecer en la sociedad religiosa de los Cuqueros del S. XVII el origen del consenso como proceso de toma de decisiones, si bien se ha prolongado hasta nuestros das. Igualmente, los grupos anarquistas en la guerra y revolucin civil espaola usaron la decisin por consenso. 8 Quaker Foundations of Leadership, A Comparison of Quaker-based Consensus and Roberts Rules of Order, Earlham College 1999.
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Adems del modelo cuquero, pasamos a exponer las lneas de otro muy frecuente y til que es el proceso de toma de decisin por consenso basado en la utilizacin de tarjetas de colores: verde, roja y amarilla. Segn este modelo a cada una de las partes de una negociacin multilateral se le entregan, en la sesin plenaria, tres tarjetas cada una de un color, verde, roja y amarilla.
El fragor de la negociacin implica el escuchar activamente y el compartir informacin. Las normas limitan el nmero de veces que se puede pedir la palabra para asegurar que cada quin sea ampliamente escuchado. Las ideas y soluciones pertenecen al grupo; no se guarda ningn nombre o autor. Las diferencias se resuelven mediante el debate. Para ello, el lder o facilitador identifica las reas de acuerdo y seala los desacuerdos para empujar la negociacin. El lder lleva en todo momento las riendas de la negociacin, preguntando si existen o se generan miedos o preocupaciones. El lder propone una minuta o borrador de acuerdo para la decisin. El grupo como un todo es responsable de la decisin, y la decisin pertenece al grupo. El lder puede discernir si aquel que se opone a la decisin est actuando teniendo en cuenta sus intereses o de una manera egosta. Siempre son acogidas las perspectivas de los disidentes. Adems del modelo cuquero, pasamos a exponer las lneas de otro muy frecuente y til que es el proceso de toma de decisin por consenso basado en la utilizacin de tarjetas de colores: verde, roja y amarilla. Segn este modelo a cada una de las partes de una negociacin multilateral se le entregan, en la sesin plenaria, tres tarjetas cada una de un color, verde, roja y amarilla. A todas las partes, el lder o facilitador les explicar las reglas antes de comenzar. As, se les informar que para el debate, cuando alguien quiera hablar levantar una tarjeta. El color de la tarjeta significar una cosa diferente. - Verde significa quiero hablar o quiero preguntar. Si son
varias las partes que muestran una tarjeta verde, los que quieren hablar son apuntados en el orden en que surgen. Cada persona habla en su turno, de forma similar a la toma de decisin cuquera de consenso. - Una tarjeta amarilla significa quiero aclarar o precisar o tengo una duda que necesito que me aclaren. - Una tarjeta roja significa atencin al proceso. Cuando se levanta la tarjeta roja se pide a los dems que presten atencin al proceso. Por ejemplo, una persona que en la negociacin levanta una tarjeta roja puede significar: aqu nos estamos saliendo del tema, cul es nuestro objetivo al hacer esto? o qu les parece si tomamos un receso?. Ahora bien, una vez que el lder pronuncia en voz alta una propuesta, l mismo pedir a las partes que voten levantando sus tarjetas. Entonces aqu, la tarjeta verde significa: estoy de acuerdo; la tarjeta amarilla significa: me abstengo (no me opongo pero no lo apoyo); y la tarjeta roja significa: no estoy de acuerdo, pero estoy dispuesto a trabajar para encontrar una forma mejor, tomando en consideracin lo que se ha dicho por otros miembros del grupo. De esta manera el sostener una tarjeta roja no detiene el proceso, significa que la persona que la sostiene va a trabajar con los dems en el asunto en cuestin para traerlo a una junta posterior. Tanto con este tipo de procedimiento de decisin por consenso como con el anterior, se consigue que en las negociaciones multilaterales se alcancen acuerdos eficaces, integradores de los intereses de las partes y rpidos en tiempo.
HINOJOSA, R., (coord.), Sistemas de solucin extrajurisdiccional de conflictos, CERASA, 2006.
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2.3. Fase de cierre Independientemente del procedimiento que se haya seguido para adoptar el acuerdo y la regla de consenso elegida, una vez que las partes aceptan la propuesta y estn dispuestas a firmarla, es habitual que sea el propio facilitador o lder el que presente la minuta o borrador a las partes para que vayan comprobando los diferentes extremos. No podemos finalizar el tratamiento de las negociaciones multilaterales sin analizar la relacin y proximidad que existe entre las mismas y la mediacin9. A lo largo de este estudio, hemos mencionado los trminos facilitador y lder para referirnos a la persona que debe llevar las riendas del proceso y evitar que se produzcan situaciones inmanejables o que se prolonguen demasiado en el tiempo. No obstante lo anterior, muchas veces la complejidad de este tipo de negociaciones hace que el tercero que dirige el proceso,
en definitiva, sea un mediador. Se trata de que las partes o coaliciones, en su caso, le relaten sus intereses y pretensiones y sea el mediador el que formule la propuesta a las partes - de manera semejante al procedimiento de texto nico -. Pinsese en la diferencia entre el mediador y el facilitador. El primero propone una solucin y el facilitador nicamente sintetiza lo que dicen las partes. Adems y sin tratar de reproducir aqu el procedimiento de mediacin, si tenemos en cuenta que el mediador suele convocar a las partes a reuniones privadas o caucus10, l mismo puede propiciar, tras escuchar a todas, que se formen determinadas coaliciones, que como hemos visto son el elemento esencial estratgico de las negociaciones multilaterales. (Extracto del Working Paper publicado por IE Law School WPL 08-04E)
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GALEOTE, P., La mediacin, Sistemas de solucin extrajurisdiccional de conflictos, (HINOJOSA, R. coord.), op.cit., p.60-90.
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BIBLIOGRAFA COSTA, M., GALEOTE P., SEGURA, M., Negociar para CON-vencer, McGrawHill, 2005, p. 87 y ss. FATIMA, S., WOOLDRIDGE, M., JENNINGS, N., An agenda-based framework for multiissue negotiation, Journal of Artificial Intelligence Research, 152, 2004, p. 1 y ss. FATIMA, S., WOOLDRIDGE, M., Multi-Issue Negotiation with Deadlines, Journal of Artificial Intelligence Research, 27, 2006, p. 381 y ss. FALAO, H., Relationship Mapping, CMI International Group, LLC, 1998. GALEOTE, P., La mediacin, Sistemas de solucin extrajurisdiccional de conflictos, (HINOJOSA, R. coord.), op.cit., p.60-90. HARSANYI, J. C., Racional Behaviour and bargaining equilibrium in games an social situations, Cambridge University Press, 1977. HINOJOSA, R., (coord.), Sistemas de solucin extrajurisdiccional de conflictos, CERASA, 2006. KEENEY, R. & RAIFFA, H., Decisions with Multiple Objectives: Preferences and Value Tradeoffs, New York: John Wiley, 1976. MNOOKIN, R., PEPPET, S., TULUMELLO, A., Resolver conflictos y alcanzar acuerdos. Cmo plantear la negociacin para generar beneficios, Gedisa, 2003. NASH, J. F., The bargaining problem, Economtrica, 18, 1950 p. 155 y ss. Quaker Foundations of Leadership, A Comparison of Quaker-based Consensus and Roberts Rules of Order, Earlham College 1999. SCHELLING, T. C., An essay on bargaining, American Economic Review, p. 281 y ss. SEBENIUS, J. K., Sequencing To Build Coalitions: With Whom Should I Talk First?, 1994, trabajo no publicado. SUSSKIND, L., McKEARNAN, S., THOMAS-LARMER, J., The consensus building handbook. A comprehensive Guide to Reaching Agreement, Sage Publications, 1999. SUSSKIND, L., MNOOKIN, R., FULLER, B., ROZDEICZER, L., Teaching Multiparty Negotiation: a workbook, PON Harvard Law School, 2003, p. 167 y ss. SUSSKIND L., Making the most of multiparty negotiations, Harvard Business School Working Knowledge, 2004. SCHUMAN, S., The IAF Handbook of Group Facilitation: Best Practices from the Leading Organization in Facilitation, Jossey-Bass, 2005.
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Marlene del Pilar Anchante Rull
REPRESENTATIVIDAD E INTERESES EN LAS NEGOCIACIONES: Reflexiones entorno al Proyecto Camisea

Directora Adjunta del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Psicloga con 17 aos de ejercicio profesional, de los cuales los ltimos diez se ha dedicado a la prevencin y gestin de conflictos. Estudios de Maestra en Psicologa y sigue el Doctorado en Antropologa en la Universidad Catlica. Responsable del rea de anlisis, prevencin y gestin de conflictos socioambientales. Ha sido responsable del diseo y coordinacin general de las evaluaciones de conflicto e intervenciones del Centro dirigidas a la gestin de conflictos socio-ambientales. Ex Vicepresidenta del Consejo Directivo de la Defensora de Camisea. Responsable de las actividades de capacitacin del Centro en gestin de conflictos. Actualmente se desempea como docente en Diplomas y Cursos de Especializacin de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1. Introduccin
El Proyecto Camisea implic negociaciones que se llevaron adelante entre comunidades campesinas y empresas del Consorcio Camisea, en las que se negociaron por ejemplo, compensaciones e indemnizaciones para constituir el derecho de servidumbre de paso para el gasoducto. Asimismo, se negocian indemnizaciones por impactos ambientales producidos durante la construccin del Proyecto, entre otros. En este contexto, la Defensora para el Proyecto Camisea (DPC)2 particip como entidad mediadora durante seis aos desde el 2003 al 2009 ao en que se produjo su cierre. Con tal motivo, la DPC tuvo la oportunidad de estar presente en diversas reuniones de negociacin a lo largo de todo el Proyecto Camisea, con los gremios de pescadores en Chincha y Caete, con las comunidades campesinas en Ayacucho y Huancavelica; as como con las comunidades nativas del Alto y Bajo Urubamba en la zona de selva del Cusco. Estas negociaciones y en particular el caso de Ayacucho son el objeto de reflexin en el presente artculo. Con tal fin, a lo largo del artculo intentaremos responder a las siguientes dos preguntas: Cmo se representan y quines negocian? Qu intereses estn en juego en las negociaciones? Ambas preguntas intentaremos responderlas a la luz de los aportes de la Antropologa. En tal sentido, considero que sern especialmente tiles y pertinentes la teora de la performance y los aportes de los Estudios Culturales y Subalternos (Post coloniales).
Uno de los proyectos energticos ms importantes de Sudamrica, que consiste en extraer gas natural y sus lquidos desde la selva amaznica (Cuzco) y transportarlos a ms de 700 kms a travs de la cordillera de los Andes (Ayacucho y Huancavelica), hasta el departamento de Ica en la costa martima del Per. http://www.camisea.pluspetrol.com.pe/ 2 El cierre de la DPC luego de seis aos fue objeto de un acuerdo de resolucin del convenio de cooperacin interinstitucional entre el Ministerio de Energa y Minas y la Pontificia Universidad Catlica del Per, suscrito el 20 de mayo del 2009. El motivo del cierre tal como consta en los antecedentes del acuerdo fue debido a recortes presupuestales ya que el MINEM seal no contar con los recursos econmicos para las transferencias a las que se comprometi en la ltima addenda de renovacin del encargo suscrita el 31 de diciembre del 2008. 3 La Pontificia Universidad Catlica del Per fue designada por RS 052-002-EM como conductora de la Defensora para el Proyecto Camisea en agosto del 2003, responsabilidad que mantuvo hasta mayo del 2009 . La Defensora para el Proyecto Camisea fue definida como una organizacin autnoma, independiente e imparcial; creada en esos trminos mediante el Decreto Supremo N 030-2002-EM, como consecuencia de un compromiso asumido por el Gobierno Peruano ante el Banco Interamericano de Desarrollo, para el crdito puente que facilit el financiamiento del Proyecto Camisea
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2. Cmo se representan y quines negocian?

En trminos generales, como resultado de la experiencia en la Defensora para el Proyecto Camisea3, se observa que en el caso de las comunidades campesinas (ubicadas en Ayacucho), cuando negocian con alguna de las empresas del Consorcio Camisea, lo hacen representadas formalmente por su Junta Directiva Comunal, a la cual las empresas que negocian solicitan que se encuentren debidamente representadas, vale decir inscritas en Registros Pblicos, a fin de darle valor legal a los acuerdos que se llegue en las negociaciones. Durante las negociaciones, estos representantes de la comunidad campesina, cuentan con frecuencia con el apoyo de asesores provenientes del propio espacio local. Estos asesores son en algunos casos miembros de una ONG, profesionales independientes, principalmente abogados y especialistas en temas ambientales. Eventualmente participan tambin como asesores personas vinculadas al espacio poltico local. Por el lado de las empresas, los representantes cuentan de igual forma con poderes legales para ejercer su representacin. En los casos de negociacin percibidos como complicados o especialmente difciles (debido a la prolongada duracin y/o frecuentes obstculos en los procesos de negociacin) se trata por lo general de equipos negociadores, que incluyen a los asesores legales de la empresa, los encargados de las relaciones comunitarias y de asuntos ambientales, gerentes de alto nivel, entre otros. Hasta aqu se podra decir que los representantes se encuentran objetivamente identificados y que para ello la formalidad legal es un criterio indispensable. Sin embargo, ms all del mbito formal, la representacin es en ocasiones puesta en tela de juicio, tanto de parte de la
comunidad campesina como de la empresa. As, desde la perspectiva de la empresa, la Junta Directiva Comunal, no siempre es percibida como una legtima representante de los intereses de su comunidad. Y a ello se suma que tampoco lo son los asesores con que cuenta la comunidad, quienes en algunas oportunidades son percibidos como oportunistas y aprovechadores. Desde la perspectiva de la comunidad, su mayor preocupacin respecto a la representatividad de los que negocian por parte de la empresa, es que no tengan poder de decisin. Esta preocupacin obedece a que a pesar de contar con poderes de representacin legal, quienes negocian en ocasiones argumentan la necesidad de consultar y pedir aprobacin de la alta gerencia, ya sea para evaluar propuestas o contra-propuestas de las comunidades; y en consecuencia para tomar decisiones y cerrar acuerdos. Cuando ocurren estas situaciones, es comn que los negociadores por parte de la comunidad (Junta Directiva Comunal y/o asesores) insistan en solicitar la presencia de Gerentes de alto nivel que tengan capacidad de decisin, caso contrario amenazan con no continuar el proceso de negociacin y tomar medidas de fuerza. Estos hechos podran ser analizados como meras estrategias y tcticas de negociacin; pero tambin evidencian lo que Kuper (2001:257) ha llamado el problema de la legitimidad, vale decir quin puede hablar por el otro?. En el caso de las comunidades, la pregunta es qu tanto la Junta Directiva Comu nal puede hablar por todos los miembros de su comunidad?, y por tanto puede negociar en nombre de ella. Este es un tema crtico no solo para las empresas sino tambin para quienes negocian en nombre de las comunidades, en la medida que permanentemente se encuentran en la disyuntiva de conseguir resultados positivos, que puedan ser mostrados en la Asamblea de la Comunidad o ser
Estos hechos podran ser analizados como meras estrategias y tcticas de negociacin; pero tambin evidencian lo que Kuper (2001:257) ha llamado el problema de la legitimidad, vale decir quin puede hablar por el otro?. En el caso de las comunidades, la pregunta es qu tanto la Junta Directiva Comunal puede hablar por todos los miembros de su comunidad?, y por tanto puede negociar en nombre de ella.
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censurados por no lograrlo. A lo que se suma tambin el temor a ser percibidos como que pudieran haber llegado a un arreglo por lo bajo con las empresas. Siguiendo a Kuper el pretender entender la legitimidad del que habla en nombre de otro, es verdaderamente un problema, dado que hay nativos y nati vos, facciones y portavoces que compiten entre s, incluyendo a menudo, a dos viejos oponentes, el modernizador y el tradicionalista (2001:257). Es decir, el problema de la legitimidad no solo est alimentado desde afuera (la mirada externa de las empresas) sino tambin desde adentro (la propia dinmica interna de la comunidad). En esta lnea reflexiva, como parte de las funciones de la Defensora para el Proyecto Camisea, se observ a los representantes de las comunidades campesinas estar divididos en facciones enfrentadas, discutiendo arduamente (sin presencia de la empresa), los argumentos para plantear determinada posicin en la negociacin. Y en este mismo contexto, se pudo observar ms de una vez la insistencia de una parte de los dirigentes para flexibilizar la posicin, frente a otro sector de dirigentes interesado en incrementar y endurecer las condiciones de sus planteamientos; ambos sustentados en argumentos relacionados con el temor a una mayor prdida o en el convencimiento de estar frente a una oportunidad para lograr mayores beneficios. Por otro lado, el problema de la legitimidad de la representacin, tambin alcanza a los asesores de las comunidades, cuestionndose la legitimidad de su participacin en los procesos de negociacin. En ocasiones los asesores son percibidos como oportunistas en bsqueda de sus intereses particulares, econmicos o de rditos polticos. Este tipo de percepciones que en algunas oportunidades tambin se tienen sobre algunos miembros de las Juntas Directivas Comunales, llevan a un cuestionamiento, e incluso descalificacin
en algunos casos, acerca de su capacidad y legitimidad para transmitir realmente lo que quieren los comuneros de a pie de la comunidad. Hasta aqu, podramos decir que la legitimidad en la representacin de las comunidades es algo que se debate permanentemente entre una dimensin externa y otra interna. Entendiendo por dimensin externa a aquel contexto en el que se vincula la Junta Directiva Comunal con las empresas, instituciones estatales y terceros involucrados. Y como dimensin interna al contexto que se produce intra comunidad de cara a su Junta Directiva Comunal. En ambas dimensiones se producen un entramado de cuestionamientos que se reflejan en las negociaciones. Como seala Adam Kuper, la legitimidad en la representacin, implica con seguridad que existen diferencias entre hablar sobre alguien y hablar en nombre de alguien, entre pretender representar a alguien y tratar de transmitir las creencias y valores de ese alguien (2001: 257). Al respecto cabe mencionar a Spivak, quien sostiene que al representar a un sujeto, el trmino puede ser entendido de dos formas: de un lado, en el contexto poltico se tratara de un sujeto autorizado para hablar por otro que se piensa no tiene voz; y de otro lado en el campo cultural, representar supone una conciencia capaz de aprender al sujeto subalterno4, y a partir de esto construir un relato que le permita visibilidad (1998: 181). A mi modo de ver, en el caso de las negociaciones comunidades y empresas, pareciera que ambos contextos poltico y cultural por momentos entran en contradiccin tanto hacia adentro como hacia afuera de las comunidades. Otro punto que merece atencin es la legitimidad de la representacin en trminos de autoridad. Al respecto los discursos dominantes definen al colonizado o al subalterno
En ocasiones los asesores son percibidos como oportunistas en bsqueda de sus intereses particulares, econmicos o de rditos polticos. Este tipo de percepciones que en algunas oportunidades tambin se tienen sobre algunos miembros de las Juntas Directivas Comunales, llevan a un cuestionamiento, e incluso descalificacin en algunos casos, acerca de su capacidad y legitimidad para transmitir realmente lo que quieren los comuneros de a pie de la comunidad.
Guha (1981) define la palabra subalterno teniendo como referencia el significado que le da el Concise Oxford Dictionary, de rango inferior. En el contexto de la sociedad surasitica en la que escribe, utilizar el atributo general de subordinacin, tanto en trminos de clase, casta, edad, gnero, ocupacin, o en cualquier otra forma. Asimismo, la subordinacin no puede entenderse excepto en los trminos constitutivos de una relacin binaria en el que el otro es el dominante. Es as que los grupos subalternos estn siempre sujetos a la actividad de los grupos que gobiernan, incluso cuando se revelan y sublevan.
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Esta percepcin de falta de autoridad para hablar, en el sentido que propone Spivak, nos lleva a reflexionar tambin acerca del desequilibrio de poder que puede darse entre comunidades y empresas cuando negocian. En la perspectiva de las comunidades, la presencia de sus asesores en los procesos de negociacin, representa una forma de buscar un equilibrio de poder en la relacin. En este sentido, se considera valioso poder contar con asesores que sean capaces de hablar de t a t con los representantes de las empresas, que contribuyan a defender sus intereses y en consecuencia a lograr mejores resultados.
como incapaz de razonar, y como tal, requiere de la mediacin y la representacin de lo que Spivak llama el intelectual del primer mundo. Esta necesidad supone que no es posible que el subalterno pueda aprender a usar los lenguajes de occidente, y pueda al mismo tiempo seguir habitando su espacio nativo. Es decir para Spivak o se es un intelectual del primer mundo con plena capacidad de hablar, o se es un subalterno silenciado. En resumen Spivak sostiene que para hablar con autoridad hay que utilizar el idioma de la ciencia y el subalterno tiene otra lgica, as como sus propios criterios de verdad, en consecuencia cuando los subalternos hablan no tienen autoridad. Esta percepcin de falta de autoridad para hablar, en el sentido que propone Spivak, nos lleva a reflexionar tambin acerca del desequilibrio de poder que puede darse entre comunidades y empresas cuando negocian. En la perspectiva de las comunidades, la presencia de sus asesores en los procesos de negociacin, representa una forma de buscar un equilibrio de poder en la relacin. En este sentido, se considera valioso poder contar con asesores que sean capaces de hablar de t a t con los representantes de las empresas, que contribuyan a defender sus intereses y en consecuencia a lograr mejores resultados. Desde la perspectiva de las empresas, los asesores de las comunidades debieran estar en capacidad de entender los estudios tcnicos, y en el caso particular de los asesores legales, debieran poder transmitir adecuadamente los deberes y derechos a sus asesorados. La legitimidad de la representacin de los asesores est muy vinculada a la actuacin esperada en los procesos de negociacin. Esta actuacin esperada, descrita en el prrafo anterior, tanto para la comunidad como para la empresa, pasa por la necesidad de ejercer autoridad y actuar como un puente de comunicacin, que permita que el otro entienda y acepte mi verdad. Y en este proceso, es posible observar en las negociaciones, como se va produciendo una suerte de acomodamiento mutuo entre las comunidades, los asesores y los representantes de las empresas, en la medida que se van co-
municando. Las participaciones tanto de las comunidades como de sus asesores y de las propias empresas tienen una intencionalidad, en el sentido que buscan provocar una reaccin del otro. Esta reaccin esperada pasa principalmente porque que el otro flexibilice su posicin y vaya aceptando los propios argumentos como vlidos. El concepto de conducta restaurada de Schechner (1985) resulta especialmente interesante para tratar de entender esta relacin dinmica de acomodamiento que se produce entre los negociadores en el momento mismo de las negociaciones. Schechner resume su planteamiento proponiendo que la conducta restaurada es reflexiva en tanto implica tres puntos clave: debate, autoridad y autenticidad. El debate en cuestin es Quin tiene autoridad para decidir qu es lo autntico? y Qu es lo autntico?. Para este autor, en el fondo no se trata de un debate de lo autentico, sino de la auto ridad (Fuller, 2009). Y en el contexto de las negociaciones entre comunidades y empresa, la autoridad est del lado de quienes manejan los cdigos tcnicos y legales, vale decir las empresas, las instituciones del Estado, los asesores tcnicos de las comunidades, frente a los cuales la comunidad se ve obligada a confiar, en el entendido que no es capaz de desenvolverse de acuerdo a esos cdigos. Como hemos sealado, la conducta restaurada es reflexiva en tanto hay un acomodo a la reaccin del otro, a la conducta esperada, generndose una suerte de retroalimentacin mutua que lleva a ir ajustndose (en trminos de la conducta) y en este proceso se genera la reflexin por parte de las perso nas. Por tanto, para Schechner las personas no actan solo en funcin de sus creencias y valores, ya incorporados, sino en el momento mismo de la actuacin, se interacta en funcin a la respuesta que se recibe del otro, y en esta interaccin se producira la reflexin acerca de cmo uno est actuando y tambin sobre la reaccin que se est obteniendo del otro. Esta explicacin es a mi modo de ver, aplicable a lo que he llamado una especie de acomodamiento mutuo de los negociadores en el mismo proceso de negociacin.
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Por otro lado, es posible observar que en este proceso de acomodamiento mutuo, surgen interrogantes acerca de la sinceridad en la actuacin de los negociadores. As quienes representan a las empresas, por momentos se encuentran convencidos que lo planteado por los asesores ni ellos mismos se lo creen, y desde las comunidades, ocurre algo parecido. Esto nos remite al planteamiento de Schechner cuando seala que la reflexin asociada a la conducta restaurada tambin permite advertir el grado de sinceridad de la persona que acta un determinado guin, o todo lo contrario la falsedad de la actuacin. Lo cual no es slo percibido desde el propio individuo sino tambin desde la mirada del pblico que lo observa. Estas impresiones acerca de la sinceridad o falsedad en la actuacin de los negociadores, retroalimenta constantemente la forma y el fondo de las posiciones e intereses que se transmiten en las negociaciones. Y en algunos casos, ocurre un no saber que decir o hacer dado que el lmite entre una actuacin sincera y falsa puede llegar a ser confuso. Esta dinmica nos remite a Goffman (1980: 29) a fin de tratar de entender lo que puede estar ocurriendo. Para este autor, el individuo ofrece su actuacin5 y presenta su funcin para el beneficio de otra gente. Y en esta actuacin, el actuante puede creer por completo en sus propios actos, vale decir puede estar sinceramente convencido de que la impresin de realidad que pone en escena es la verdadera realidad, o puede querer guiar la conviccin de su pblico solo como un medio para otros fines, sin un inters fundamental en la concepcin que de l o de la situacin tiene este. Por otro lado, si bien la dinmica de los negociadores es influenciada por sus percepciones de sinceridad o falsedad de su actuacin, sin embargo es claro que en el contexto de las negociaciones cada parte tiene su fachada, en el sentido propuesto
por Goffman. Para este autor, la fachada es la parte de la actuacin del individuo que funciona regularmente de un modo general y prefijado, a fin de definir la situacin con respecto a aquellos que observan dicha actuacin (1980: 34). As no cabe duda que en las negociaciones, cada una de las partes que negocia est ah para defender sus intereses frente al otro, desde la ptica del concepto de fachada de Goffman; lo que no significa necesariamente que eso sea as. El concepto de fachada segn Goffman (1980: 36) puede dividirse en dos componentes, apariencia y modales. La primera se refiere a aquellos estmulos que funcionan en el momento de informarnos acerca del estatus social del actuante. Mientras que, los modales seran aquellos estmulos que funcionan en el momento de advertirnos acerca del rol de interaccin que el actuante espera desempear en la situacin que se avecina. Lo usual es que se espera una coherencia confirmatoria entre la apariencia y los modales, vale decir se espera que las diferencias de estatus social entre quienes interactan se expresen, en cierta medida, por medio de diferencias congruentes en las indicaciones que se hacen del rol de interaccin esperado (Goffman: 36). As esta coherencia esperada apariencia-modales permite que en las negociaciones entre comunidades y empresas, no solo sea posible distinguir con facilidad quienes son parte de cada equipo negociador, sino tambin en el momento de la actuacin es posible percibir quin es quin al interior de cada equipo negociador. Sin embargo, Goffman (1980:37) tambin seala que la apariencia y los modales pueden tender a contradecirse mutuamente, como cuando el actuante que parece de condicin superior a su auditorio, acta de una manera inesperadamente igualitaria, o ntima, o humilde, o cuando un actuante que lleva vestidos correspondientes a una
Estas impresiones acerca de la sinceridad o falsedad en la actuacin de los negociadores, retroalimenta constantemente la forma y el fondo de las posiciones e intereses que se transmiten en las negociaciones. Y en algunos casos, ocurre un no saber que decir o hacer dado que el lmite entre una actuacin sincera y falsa puede llegar a ser confuso.
Segn Goffman la actuacin se refiere a toda actividad de un individuo que tiene lugar durante un periodo sealado por su presencia continua ante un conjunto particular de observadores y posee, cierta influencia sobre ellos.
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posicin elevada se presenta a un individuo de estatus an ms elevado. Desde mi perspectiva este planteamiento de Goffman es aplicable a los no muy frecuentes casos en que los representantes de las empresas en las negociaciones se muestran inesperadamente igualitarios o cercanos con los representantes de las comunidades y viceversa. La fachada de los negociadores en trminos de Goffman6 se activa en el momento en que comienzan formalmente las reuniones de negociacin. As es comn observar que los comuneros y sus asesores, antes de comenzar la reunin conversan entre ellos espontneamente y lo mismo por el lado de los representantes de la empresa, lo que suele ocurrir fuera del espacio establecido para la negociacin. Frente a esta situacin, el concepto de medio (setting) desarrollado por Goffman puede ayudarnos a entender lo descrito. El medio incluye el mobiliario, el decorado, los equipos y otros elementos propios del transfondo escnico, que brindan el escenario y utilera para el flujo de accin humana que se desarrolla. En trminos geogrficos el medio tiende a permanecer fijo, y los que lo usan no pueden comenzar a actuar hasta haber llegado al lugar conveniente y deben terminar su actuacin cuando lo abandonan (Goffman: 34). Es as que, el cambio de conducta (en trminos de fachada) es muy notorio en el momento en que los representantes de las comunidades y empresas ingresan al local donde se suelen llevar a cabo las negociaciones. Otro punto que quisiera tratar tiene que ver con la relacin ambivalente que se puede observar entre los representantes de las comunidades campesinas y empresas a lo largo de las reuniones de negociacin. Por momentos se observan discursos y seales de aceptacin, consideracin y respeto; los cuales se transforman en reacciones totalmente antagnicas y de desaprobacin en otros momentos. En determinados momentos, a veces de mayor tensin y antagonismo los
representantes de las comunidades hablan en quechua a la empresa, an cuando pueden hacerlo en castellano. En trminos generales, desde mi perspectiva, hay una dinmica en la relacin que con mucha facilidad pasa de un estado de aceptacin a otro de marcado rechazo Cmo entender esta ambivalencia en las interacciones durante los procesos de negociacin?. De acuerdo con Bhabha un rasgo importante del discurso colonial es su dependencia del concepto de fijeza al construir al otro. La fijeza como signo de la diferencia cultural, histrica y racial en el discurso colonial, es un modo paradjico de representacin, que puede connotar por un lado, rigidez y un orden inmutable; y de otro lado desorden y repeticin. As el estereotipo es una forma de conocimiento e identificacin que flucta entre algo conocido que siempre est en su lugar a algo que debe ser repetido ansiosamente. Para Bhabha es este proceso de ambivalencia, un elemento central en el estereotipo, que alimenta las estrategias discursivas y psquicas ms importantes del poder discriminatorio (1994: 91). As, si aplicamos este planteamiento de Bhabha a la relacin ambivalente previamente referida, podramos decir que quizs sea el reflejo del poder discriminatorio de ambos lados. Asimismo, de acuerdo con Romero, la mirada estereotipada de las comunidades es el resultado de una visin romntica a travs de la cual muchos acadmicos han esencializado al indio y al mestizo andinos, sobre la base de patrones rgidos, fijos y tradicionales, como si hubieran vivido aislados de la modernidad (1999:175). No obstante, durante las negociaciones hay momentos en los cuales los representantes de la comunidad se muestran deslumbrados por la modernidad que Camisea pudiera traerles, lo que si bien es visto de manera positiva por las empresas, eventualmente tambin ocasiona disonancias a la mirada estereotipada que se tiene de las comunidades.
No obstante, durante las negociaciones hay momentos en los cuales los representantes de la comunidad se muestran deslumbrados por la modernidad que Camisea pudiera traerles, lo que si bien es visto de manera positiva por las empresas, eventualmente tambin ocasiona disonancias a la mirada estereotipada que se tiene de las comunidades.
Como parte de la fachada personal Goffman (1995: 135) incluye las insignias del cargo o rango, el prestigio, el sexo, la edad, las caractersticas raciales, el tamao y el aspecto, el porte, las pautas del lenguaje, las expresiones faciales, los gestos corporales y otras caractersticas semejantes.
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Ante esta suerte de dicotoma entre una imagen de comunidad campesina tradicional y moderna, la nocin de mestizo-indgena que propone Marisol de la Cadena resulta interesante. Para esta autora, el mestizo-indgena es ms bien un hbrido en proceso, desindianizndose de manera constante a travs de la seleccin de tradiciones rurales y urbanas para reformular su identidad. La cual no es pura como creen algunos intelectuales, sino neta vale decir autntica (2001:183). En este contexto, para Marisol de la Cadena a diferencia de lo que pudiera ser la primera impresin, la desindianizacin no significa la prdida de la cultura andina (2001:179). En la perspectiva de los estudios subalternos, la cultura dominada no es un mundo rendido, sino que participa en la formacin de una identidad que no es ni de los colonos ni del colonizador es un tercer espacio que se forma en la interaccin y en la performance (que si bien reitera un libreto tambin innova o reinterpreta). Los debates sobre identidad cultural nos muestran como antes se asociaba a la identidad cultural con un espacio geogrfico y costumbres ancestrales, hoy ms bien se le define como relacionales y en funcin de fronteras, vale decir alguien se siente X en oposicin a otros Y. En consecuencia, las identidades culturales no son cerradas sino deben ser entendidas como porosas, vale decir como un intercambio continuo de los funcionamientos culturales, los que a su vez producen alternadamente un reconocimiento de la diferencia cultural (Fuller, 2009). Es en este contexto, que las partes que negocian se debaten entre su propio etnocentrismo frente a la necesidad que tienen de entender los significados del sistema cultural y discursivo de la otra parte. A ello se suma, que ser capaz de conocer y entender a la otra parte, implica la posibilidad de ejercer poder sobre ella y en consecuencia estar ms cerca de conseguir los resultados esperados para la negociacin.
Esta relacin entre poder y conocimiento, consideramos que del mismo modo es un asunto clave para quienes negocian en representacin de las comunidades y de las empresas. En trminos de Foucault saber y poder estn relacionados, dado que si alguien produce conocimientos, se estabiliza su verdad. Toda forma de estabilizar una verdad tambin implicara una forma de poder. Para este autor, la relacin entre conocimiento y poder es siempre una respuesta estratgica a una necesidad urgente en un momento histrico dado (Fuller, 2009). En este sentido, el lenguaje tcnico y todas las formas de aproximacin que dejan en segundo plano a la cultura, parecieran ser una nueva forma de dominacin (Chatterjee, 2007). La forma en que quienes negocian ejercen poder se complejiza si consideramos que para Foucault el poder no es simplemente que se imponga la autoridad del conocimiento cientfico, sino que todos los seres humanos aprendemos criterios, y todas las definiciones que aprendemos ayudan a conformar una determinada forma de ver el mundo y as se reproducen las estructuras del poder. Podramos decir entonces que el discurso de las empresas y de las instituciones del Estado, con relacin al Proyecto Camisea (asociado a las nociones de progreso, desarrollo y modernidad), que se esgrime en el mbito de las negociaciones, de alguna forma tambin est actuando como una reproduccin de las estructuras del poder. Al respecto, consideramos valioso citar a Bhabha cuando seala que el discurso colonial acta como aparato de poder. Y este aparato gira tanto sobre el reconocimiento como la renegacin (disavowal) de las diferencias ya sean raciales, culturales o histricas (1994: 95). Lo que se niega al sujeto colonial, tanto en su papel de colonizador como de colonizado, es esta forma de negacin que permitira acceder a reconocer la diferencia (1994: 100). Por tanto, para este autor, la representacin de la diferencia no debe ser entendida como
Es en este contexto, que las partes que negocian se debaten entre su propio etnocentrismo frente a la necesidad que tienen de entender los significados del sistema cultural y discursivo de la otra parte. A ello se suma, que ser capaz de conocer y entender a la otra parte, implica la posibilidad de ejercer poder sobre ella y en consecuencia estar ms cerca de conseguir los resultados esperados para la negociacin.
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el reflejo de rasgos tnicos y culturales, dados en forma fija. Sino que, la articulacin social de la diferencia, desde la perspectiva de la minora, es una compleja negociacin que a medida que se da, busca autorizar los hbridos7 culturales que emergen en momentos de transformacin histrica (1994:19). En este sentido, es urgente que las partes que negocian se conozcan para que el poder que se derive de dicho conocimiento no se base en prejuicios o estereotipos sino en las diferencias culturales existentes. Diferencias culturales no entendidas como atributos fijos o circunscritos a determinados espacios geogrficos sino al concepto de identidades culturales porosas como sealan los estudios post coloniales. Esta relacin entre poder y conocimiento, consideramos que del mismo modo es un asunto clave para quienes negocian en representacin de las comunidades y de las empresas. En trminos de Foucault saber y poder estn relacionados, dado que si alguien produce conocimientos, se estabiliza su verdad.
ciamiento para construir un local comunal, ampliar un aula de la escuela, mejorar algn canal de regado, entre otros. Sin embargo en otro nivel de anlisis, los intereses tambin podran ser entendidos como aquellos deseos y preocupaciones, que si bien no se desprenden de manera directa de la agenda de negociacin, se expresan durante las reuniones de negociacin, particularmente en los momentos de mayor dificultad o enfrentamiento de posiciones. Quienes negocian en nombre de las empresas, consideran que el Proyecto Camisea contribuye de manera importante con la economa del pas y en consecuencia las comunidades deben apoyar al Proyecto, en tanto recibirn beneficios ya sea va el canon gasfero o los programas de responsabilidad social de las propias empresas. Existe un convencimiento que el desarrollo que pudiera generar el Proyecto Camisea, desde una perspectiva de costo beneficio, va ms all que los impactos ambientales y sociales que ocasiona el Proyecto. Y que de no existir el Proyecto Camisea las comunidades continuaran en el olvido por parte de los gobiernos. Por su parte, quienes negocian en representacin de las comunidades campesinas, no necesariamente comparten el mismo anlisis de costos y beneficios, y en su discurso aluden al respeto que merecen las comunidades, a la no comprensin de sus diferencias culturales y a la falta de atencin por parte del Estado, percibido a su vez como del lado de las empresas. A todo ello se suma, en los momentos de mayor tensin, la amenaza por parte de las comunidades, con retirarse de los procesos de dialogo y negociacin para tomar medidas de fuerza (por ejemplo, tomar vas de acceso, romper el tubo refirindose al gasoducto, etc.) que impidan continuar con el desarrollo del Proyecto. O la amenaza por parte de las empresas de imponer la servidumbre. Para tratar de entender estos intereses, tomaremos en consideracin los aportes
3. Qu intereses estn en juego en las negociaciones? Un primer intento de respuesta estara dado por el contexto inmediato y concreto de las agendas de negociacin. As por ejemplo, las comunidades campesinas de Ayacucho han tenido ms de un proceso de negociacin con las empresas del Consorcio Camisea, a fin de negociar el pago de dinero por tierras que fueron destinadas a la instalacin del gasoducto (acuerdos de servidumbre) o el pago de compensaciones por impactos ambientales negativos8. No siendo nuestra intencin agotar la identificacin de los intereses, po demos sealar que en este caso, por el lado de las empresas, los intereses se vincularon con el cerrar lo ms pronto posible sus acuerdos de servidumbre, a fin de continuar con el desarrollo programado del Proyecto Camisea, o pagar las compensaciones y as evitar medidas de fuerza que pudieran obstaculizar el normal desarrollo del Proyecto. Mientras que, por el lado de las comunidades campesinas, en el caso de pagos por servidumbre, el principal inters a mi modo de ver es lograr negociar el mayor monto posible y la posibilidad de obtener de las empresas algo ms a dicho monto, como por ejemplo, el finan-
7 Para Bhabha la hibridacin: es un producto que lleva a conservar las caractersticas de dos mundos, y no ha dar lugar a un tercero como en el caso del mestizaje. 8 Por ejemplo, las maquinarias utilizadas en la etapa de construccin del Proyecto, levantaron polvo que en ocasiones da los cultivos de los comuneros y comuneras o provocaron rajaduras de sus casas.
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de Partha Chatterjee, una de las figuras ms importantes de la ciencia poltica contempornea. Si bien el eje transversal de sus ensayos es el problema de la modernidad en las sociedades no occidentales y en la India (su pas de origen) particularmente, coincidimos con Vich (2006)9 en que muchas de sus ideas pueden ser muy tiles para repensar nuestra tradicin y nuestro presente en el Per. Una primera idea de Chatterjee es que en las sociedades postcoloniales el nacionalismo se construy de manera muy diferente al de las metrpolis. Es as que en el occidente el nacionalismo se form teniendo como referencia categoras universales, mientras que en la periferia se hizo en base a las diferencias, sustentadas en la tradicin o particularidad del pasado histrico. Producto del colonialismo, el Estado que surgi en los pases postcoloniales construy un modelo de nacin basado en los conceptos universales tales como, ciudadana, sociedad civil, democracia, entre otros. Y siendo que estas ideas no tenan referentes autctonos se termin generando un desencuentro muy fuerte entre el Estado y la sociedad existente actualmente (2007:10). Esta primera idea de Chatterjee nos permite reflexionar acerca del divorcio que existe entre la visin que tienen las empresas del Consorcio Camisea y las propias instituciones del gobierno, quienes utilizan categoras universales frente a la visin de las comunidades las que parten de categoras ms bien basadas en la diferencia. Un ejemplo que ilustra este desacuerdo se produce cuando como parte de un proceso de negociacin, se debe valorizar econmicamente las tierras de las comunidades. Hay momentos en las negociaciones en que quienes representan a las empresas argumentan que en estricto el precio debera ser aquel que es puesto por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA)10 y que como consecuencia de su responsabilidad social se pagar ms, en el intento de buscar un precio justo.
Qu puede significar utilizar los precios de CONATA?. En un plano informal existe consenso en que dichos precios no toman en consideracin las particularidades que las comunidades manifiestan durante las negociaciones, como por ejemplo, el esfuerzo e inversin que le dedican a sus tierras y cultivos, los significados culturales que tienen sus espacios geogrficos y el valor que se le asigna a la posibilidad de uso y disposicin futura de las tierras, entre otros. Estos argumentos que se emplean en las negociaciones evidencian que las comunidades entienden la propiedad como territorio, sienten que ejercen derechos ms all de los derechos de propiedad. Hasta aqu, podramos decir que los precios fijados por CONATA responden a una lgica de propiedad de la tierra y no a la de territorio que tienen las comunidades, lo que a su vez pone en evidencia el divorcio desde el Estado con sus categoras universales frente a la lgica ms bien basada en las diferencias de las comunidades. En el proceso de fijar precios para la tierra, es comn que las comunidades y las empresas se introduzcan en una dinmica de regateo del monto. Y cuando a decir de las empresas, las comunidades fijan precios sumamente altos, entonces las empresas reaccionan, en una suerte de punto de inflexin, planteando que se vern obligadas a solicitar la imposicin de la servidumbre forzosa, la cual obedece a la lgica de que un proyecto extractivo, como por ejemplo Camisea, es de inters nacional, vale decir para el bien comn de todos los ciudadanos. Este ejemplo, nos permite nuevamente ilustrar como en el fondo, cuando negocian empresas y comunidades para determinar el monto de una servidumbre, lo que est ocurriendo es que dos visiones del mundo se enfrentan, y como sostiene Chatterjee, una visin que est sostenida en categoras universales (concepto de propiedad, leyes que funcionan desde el Estado para todos los ciudadanos sin excepcin, etc.) y otra visin ms bien sustentada en catego-
Una primera idea de Chatterjee es que en las sociedades postcoloniales el nacionalismo se construy de manera muy diferente al de las metrpolis. Es as que en el occidente el nacionalismo se form teniendo como referencia categoras universales, mientras que en la periferia se hizo en base a las diferencias, sustentadas en la tradicin o particularidad del pasado histrico.
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Victor Vich escribe la presentacin en el libro de Chatterjee La nacin en tiempo heterogneo y otros estudios subalternos CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones) es un Organismo Pblico Descentralizado del Sector Vivienda, Construccin y Saneamiento; creada por Decreto Supremo No. 287-68-HC del 09 de Agosto de 1968. Encargado de formular los valores oficiales de terrenos urbanos y terrenos rsticos de todo el pas y de ejecutar las valuaciones de bienes muebles e inmuebles a nivel nacional, solicitados por el pblico usuario.
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ras que apelan a las diferencias (por ejemplo, la nocin de territorio con sus tradiciones y particularidades). Es importante precisar que en la prctica, las empresas terminan pagando por las tierras mucho ms que los precios establecidos por CONATA, lo que consideramos no responde necesariamente a un real entendimiento y aceptacin de las diferencias, que motivan a las comunidades a defender sus intereses, sino a otros intereses marcados por un sentido de practicidad, tales como: terminar con procesos de negociacin largos y agotadores, mantener una relacin positiva con las comunidades y as evitar conflictos, continuar o con el desarrollo normal del Proyecto, entre otros. Una segunda idea de Chatterjee es su crtica al concepto de sociedad civil y su propuesta de sociedad poltica como nueva categora. Segn este autor, en el mundo contemporneo la relacin entre Estado y sociedad ha cambiado, y ello se manifiesta en que los Estados nacionales han dejado de interpelar a los ciudadanos como si fueran un todo homogneo y ms bien han pasado a interpelarlos a partir de pequeos grupos de inters. En consecuencia, a diferencia de la categora de sociedad civil, que alude a un grupo ms o menos unificado de intereses, Chatterjee propone la categora de sociedad poltica, la cual se refiere a grupos fragmentados, con intereses particulares, los cuales son tambin interpelados fragmentariamente (2007:11). La categora sociedad civil, como modelo moderno que homogeniza a la poblacin, y se sustenta en la afirmacin de que la ley es igual para todos, segn Chatterjee ha fracasado y actualmente son muy evidentes sus exclusiones, violencia y vacos. Es as que para este autor, en los pases postcoloniales no ha habido ciudadanos sino poblaciones, vale decir grupos de personas reguladas y censadas de acuerdo a sus diferencias.
Ms an, sostiene que en realidad no ha habido bien comn y por tanto el ideal moderno de articulacin entre el Estado y la sociedad no ha sido posible. Los Estados por obligacin desarrollan mecanismos de negociacin directa; mecanismos que hay que saber aprovechar. Y la manera de sobrevivir (imaginando un desarrollo diferente) consiste en atender demandas parciales. Para Chatterjee, las sociedades contemporneas han rebalsado el modelo y considera que ms que la ley, en la actualidad el posicionamiento de los derechos ocurre a travs del reclamo. En ese sentido, la lgica de la sociedad poltica parece ser la conquista fragmentada de los derechos (2007: 12). En la lgica de Chatterjee nos encontramos ante una nueva manera de construir la modernidad, en tanto los grupos subalternos11 tienen ahora ms capacidad de negociacin y la sociedad poltica es hoy en da el interlocutor privilegiado a la hora de definir polticas pblicas. Esto implica que exista un cambio en las estrategias y estructuras polticas, pero sobre todo un cambio en la forma que los grupos interpelan al Estado. En tanto se sustituye la ideologa de los derechos universales por demandas concretas y particulares (2007: 12). Un ejemplo, de esta nocin de sociedad poltica y las expresiones de antagonismo que pueden levantar, podra ilustrarse con los llamados reclamos de renegociacin, que un grupo importante de las comunidades de Ayacucho presentaron a las empresas del Consorcio Camisea, para negociar el incremento del monto que recibieron como producto de sus acuerdos de compensacin o indemnizaciones en anteriores procesos de negociacin Estos reclamos no solo fueron dirigidos a las empresas sino tambin puestos en conocimiento de la Defensora para el Proyecto Camisea y de las instituciones del gobierno, como el Ministerio de Energa y Minas y la Presidencia del Consejo de Ministros12.
Para Chatterjee, las sociedades contemporneas han rebalsado el modelo y considera que ms que la ley, en la actualidad el posicionamiento de los derechos ocurre a travs del reclamo.
Los Estudios de la Subalternidad ofrecen una teora del cambio, cuyo resultado ms significativo es la revisin o cambio de perspectiva, situada en el subalterno (Spivak, 1997:247). 12 Para mayor informacin ver los informes trimestrales de la Defensora para el Proyecto Camisea del ao 2008, en www.pucp/edu/ consensos.
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En estos reclamos no solo se evidencia la polmica que se suscita entre el uso de categoras universalistas versus aquellas basadas en la diferencia, sino tambin la lgica de la conquista fragmentaria de derechos a partir del reclamo. En el primer caso, se encuentra la visin legalista compartida por las empresas y las instituciones del Estado, que consista en que los contratos firmados (producto de las negociaciones de compensaciones) no pueden ser revisados pues se estara atentando contra la seguridad jurdica del pas (posicin sustentada en la nocin de una ley universal que debe ser de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos) frente a la posicin de las comunidades relativa a la necesidad y exigencia de renegociar los acuerdos aunque existieran contratos cerrados legalmente de por medio. Y en segundo lugar, en el caso de la renegociacin, se encuentran grupos fragmentados con intereses particulares, as se tiene comunidades, por momentos aliadas a otros grupos de inters como ONG y Municipios distritales, que si bien se unen en el reclamo de renegociar dichos contratos, no necesariamente comparten los intereses comunales. As, para los municipios involucrados en el reclamo de renegociacin, el inters estara dado por obtener recursos econmicos para hacer obras municipales, que como es obvio generan rditos polticos. Mientras que desde la mirada de las comunidades el principal inters seria que se les pague un precio justo. La pregunta es Cul es el criterio o mejor dicho qu argumentos utilizan las comunidades para decir que el pago no fue justo?. Entre los argumentos podramos mencionar, el haberse enterado que una comunidad vecina recibi un mayor pago, o percepciones globales con relacin a que el Proyecto Camisea no les ha trado beneficios. Frente a este escenario el Gobierno, an cuando suscribe pblicamente el argumento
de la seguridad jurdica, en otro nivel de discurso plantea como estrategia atender a los reclamos de las comunidades, no como un derecho sino bajo la lgica de la responsabilidad social de las empresas. Esta lgica implica que las empresas voluntariamente y no por obligacin contribuyen con las comunidades frente a sus pedidos. En la prctica el Gobierno plantea una estrategia que en el fondo podramos decir que reconoce el sustento reivindicatorio de los reclamos de renegociacin. Ms an abre mecanismos de negociacin con las comunidades, aun cuando en el ejercicio de sus medidas de fuerza (por ejemplo, al tomar una carretera) estas hayan ido contra el criterio de legalidad. Estos hechos que se producen entre comunidades y empresas en el contexto de las negociaciones, muestran como el Estado se enfrenta a una exigencia de distintos grupos de inters, que Chatterjee califica como sociedad poltica, que no necesariamente se adhieren a la nocin de bien comn del Estado, y que a pesar de ello el reclamo lo obliga a implementar mecanismos de negociacin para tratar de atender sus demandas parciales. En esta lnea de reflexin es interesante retomar a Chatterjee, cuando seala que a inicios del siglo XXI, los subalternos han sido forzados a renunciar a su capacidad de gobernar pero han ganado mayor influencia al momento de definir la forma en que son gobernados. Por tanto, este autor propone que se debe dejar de lado la idea de la universalidad poltica de los derechos y sustituirla por la aceptacin de la heterogeneidad de los derechos sociales (2007:14). En el caso de los reclamos de renegociacin que hemos utilizado como ejemplo, el Estado con su estrategia planteada13, de alguna manera estaba aceptando la heterogeneidad de los derechos sociales por encima de lo polticamente correcto, es decir la visin estrictamente legal del problema.
Estos hechos que se producen entre comunidades y empresas en el contexto de las negociaciones, muestran como el Estado se enfrenta a una exigencia de distintos grupos de inters, que Chatterjee califica como sociedad poltica, que no necesariamente se adhieren a la nocin de bien comn del Estado, y que a pesar de ello el reclamo lo obliga a implementar mecanismos de negociacin para tratar de atender sus demandas parciales.
13 Para mayor informacin, la estrategia del Estado consisti en realizar talleres con las comunidades campesinas que exigan la renegociacin, a fin que estas mismas identifiquen y prioricen proyectos de desarrollo de inters que fueran ejecutados por el propio Estado con la colaboracin de las empresas en la lgica de su responsabilidad social.
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No obstante lo mencionado, desde el Estado el tema es claro e indiscutible, el Proyecto Camisea es de inters nacional, vale decir traer beneficios no solo a las comunidades del rea de influencia, sino a todos los peruanos y por tanto es necesario para continuar con el desarrollo del pas. Mientras que, para las comunidades campesinas de Ayacucho, el Proyecto Camisea siendo ya una realidad irreversible, ejercen sus medidas de fuerza para llamar la atencin sobre sus reclamos dirigidos a exigir beneficios en tanto se consideran los verdaderamente impactados por el Proyecto. Frente a esta situacin, como bien seala Vich es imposible dejar de reflexionar acerca de cun vlido es abandonar una tica universal para celebrar solo el derecho particular, por consiguiente donde quedara el inters comn y la idea del deber frente al otro. Llevando este dilema a un extremo lgico, defender un derecho particular, puede terminar en la hegemona del ms fuerte o del que tiene ms acceso al poder. Y dentro de esta misma lgica se debera analizar los mecanismos a travs de los cuales se privilegian ciertas demandas por encima de otras. Para Vich en el caso Latinoamericano, es frecuente que la prioridad para atender las demandas sociales, responda a grupos de presin, una mayor cercana de poder y a clientelismos de todo tipo (Vich 2006). A mi modo de ver, si bien la disyuntiva entre el inters comn y el derecho particular es algo debatible, sin embargo existe un consenso en que estas comunidades campesinas han sido histricamente excluidas y por tanto pedirles que se alineen con los intereses nacionales, en este caso el Proyecto Camisea, es algo complicado por decir lo menos. Respecto a esta idea de exclusin vale la
pena citar a Chatterjee cuando define que una comunidad14 es el residuo o remanente del Estado-nacin capitalista, que surge a razn de todo aquello que fue excluido, los paradigmas de los Estados nacionales contemporneos. Para Chatterjee solo hay comunidad en la medida que hay otro que tiene un poder que lo excluye (2007: 15). En consecuencia, Qu cambios en el paradigma de nuestro Estado, deben darse para que las negociaciones no sigan reflejando este divorcio entre la visin de las empresas y del propio Estado frente a la visin de las comunidades y otros grupos de inters?. Para Chatterjee solo si salimos de la categora de sociedad civil y regresamos a la de comunidad, ser posible tener un dilogo diferente con el Estado. Para este autor, la oposicin sociedad civil y Estado no es tan importante porque finalmente la sociedad civil ha construido un lenguaje cuya retrica es demasiado igual a la del Estado. Mientras que, desde el lado de la comunidad el lenguaje es diferente al del Estado, dado que se destaca la separacin entre lo material y lo espiritual, lo exterior de lo interior (2007:16). En los procesos de negociacin que se dan entre comunidades y empresas del Consorcio Camisea se puede observar estas diferencias en el lenguaje que seala Chatterjee y a la vez el gran reto de articular los intereses de las comunidades con los del Estado, sin necesariamente caer en la posicin extremista de considerarlos irreconciliables. Pues como seala Bhabha los compromisos fronterizos de la diferencia cultural pueden ser tanto consensuales como conflictivos, pueden confundir las definiciones de tradicin y modernidad, realinear los lmites habituales entre lo privado y lo pblico, lo alto y lo bajo, as como desafiar las expectativas normativas de desarrollo y progreso (1994: 19).
En los procesos de negociacin que se dan entre comunidades y empresas del Consorcio Camisea se puede observar estas diferencias en el lenguaje que seala Chatterjee y a la vez el gran reto de articular los intereses de las comunidades con los del Estado, sin necesariamente caer en la posicin extremista de considerarlos irreconciliables.
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En este contexto, no debe entenderse comunidad como equivalente al concepto de comunidad campesina, sino en un sentido amplio como lo propone Chatterjee desde el enfoque de los estudios subalternos.
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Bibliografa Bhabha, Homi, 1994. La localizacin de la cultura. Chatterjee, Partha, 2007. La nacin en tiempo heterogneo y otros estudios subalternos. Lima: IEP, CLACSO, SEPHIS. De la Cadena, Marisol, 2001. Mestizos-indgenas. Imgenes de autenticidad y desindianizacin en la ciudad del Cuzo. En: Canepa Gisela. Editora. Identidades representadas. Performance, experiencia y memoria en los Andes. Fondo Editorial. PUCP. Fuller, Norma, 2009. Notas de clases del Curso Teora Antropolgica 2009-I. Doctorado en Antropologa. PUCP. Goffman Erving, 1980. La presentacin de la persona en la vida cotidiana. Buenos Aires. Amorrortu. Guha, Ranajit, 1997. Prefacio a los estudios de subalternidad. Escritos sobre la historia y la sociedad surasitica. En: Silvia Rivera Cusicanqui y Rossana Barragan. Editoras: post coloniales: Una introduccin a los estudios de la subalternidad. Ediciones Aruyawiri. Sephis Editorial Historia. La Paz. Kuper Adam, 2001. Cultura. La versin de los antroplogos. Barcelona. Paidos Romero, Ral, 1991. De-esencializando al mestizo andino. En: Carlos Ivn de Gregori y Gonzalo Portocarrero. Editores. Cultura y Globalizacin. Fondo Editorial. PUCP. Schechner, Richard, 1985. Between Theater and Antropology. Philadelphia. University of Pennsylvania Press. Spivak Gayatri Chakravorti, 1998. Puede hablar el sujeto subalterno? En Obis Tertius 6: 174-232. Spivak Gayatri Chakravorti, 1997. Estudios de la subalternidad: Deconstruyendo la Historiografa. En: Silvia Rivera Cusicanqui y Rossana Barragan. Editoras: post coloniales: Una introduccin a los estudios de la subalternidad. Ediciones Aruyawiri. Sephis Editorial Historia. La Paz.
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LIS PREZ
LA FUNCIN SOCIAL DEL CONFLICTO INMOBILIARIO EN LA ILUSTRE COMUNA DE UOA (Santiago de Chile)
Magster en Psicologa, Mencin Comunitaria, docente e investigadora de la Universidad de la Repblica, Uruguay. Premio Facultad de Psicologa 2009, en su primera edicin. lissanya@yahoo.com
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En este trabajo se presentan algunas reflexiones referidas al conflicto social provocado por las polticas de densificacin con edificios de gran altura en la Ilustre Comuna de uoa (Santiago de Chile); una de las Comunas ms antiguas que an conserva una importante dinmica barrial y un fuerte entramado social. Estos aspectos configuraron un escenario privilegiado para indagar las transformaciones urbanas actuales, la dinmica de los conflictos sociales y los efectos en la ciudadana. (Prez, 2008) Con la construccin de estos edificios en poco ms de una dcada, llegaron a la Comuna aproximadamente 30 mil personas y 7 mil nuevos vehculos; lo que provoc no solo nuevos conflictos sino
que actualiz conflictos histricos que atraviesan toda la sociedad chilena. Estos desarrollos surgieron del trabajo de Tesis para acceder al Grado de Magister en Psicologa, Mencin Comunitaria (Universidad de Chile 2007-2008) Judicializacin del conflicto social en uoa y los efectos en la construccin de ciudadana. 1 El objetivo general del trabajo de investigacin fue dilucidar la forma en que se configuraba y operaba el dispositivo de judicializacin del conflicto social 2 (Prez, 2008); y as poder contribuir en la comprensin de los desafos que tiene el ejercicio pleno de la ciudadana en la actualidad. Segn los resultados, los sujetos que no quedaron capturados por este dispositivo fueron aquellos que
Desde una Psicologa Social Comunitaria Latinoamericana con una perspectiva socioconstruccionista, se implement un diseo de investigacin cualitativo con triangulacin metodolgica (entrevistas a informantes calificados, grupos de conversacin, y anlisis de material de medios masivos de comunicacin, televisin). La muestra la constituyeron uonos/as mayores de 25 aos, con ms de cinco aos de residencia, que optaron por la va colectiva y/o la va individual para hacer frente al conflicto inmobiliario en la Comuna de uoa. Este proceso investigativo de carcter exploratorio, adopt una perspectiva psicosocio-prxica, tomando los aportes de la socio-praxis que describe Rodrguez Villasante (2006). Se promovi la creatividad social funcionando en forma ad hoc, utilizando una estrategia metodolgica operativa, flexible, democrtico-participativa integrando en el diseo instancias de reflexin y aprendizaje. Mecanismo de control social que combina aspectos panpticos y sinpticos, el primero propio de las sociedades disciplinarias y el segundo de las sociedades de control. Mientras en el panotismo uno vigila a muchos, en los sinpticos muchos vigilan a unos pocos. Si bien ambos comparten el aspecto ptico, los sinpticos de la mano de la revolucin tecnolgica, son hegemnicos en el contexto del simulacro, al decir de Gil (2004) y nos ubican al otro lado del espejo en las sociedades del espectculo. El dispositivo de judicializacin del conflicto social, opera con sujetos despolitizados, sujetos seducidos por el modelo social que trasuntan los medios masivos de comunicacin, formatos mediticos que contribuyen a reducir los conflictos a una lgica binaria bueno-malo e incluso inviabilizan los conflictos sociales en la escena pblica; y donde finalmente se requiere de un tercero que oficie como un juez para dirimir las situaciones controversiales.
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presentaron algn tipo de experiencia colectiva en el espacio urbano, y/o aquellos que desempeaban un ejercicio activo de la ciudadana y asumieron el carcter poltico de los conflictos sociales. En la antigedad, los clsicos conceban que el hombre por naturaleza era un animal poltico, un zoom politikn condicin griega de la vida, la polis era su unidad constitutiva y la dimensin completa de la existencia. El griego no vea en lo poltico apenas una parte o un aspecto de su vida, sino el todo y la esencia. El animal poltico, poltes, viva en koinona, en comunin o comunidad. (Abal, 2004, p. 20) Sin embargo la poltica en la actualidad se constituy como un sistema experto y perdi la dimensin de la vida; y en consecuencia los ciudadanos encuentran dificultades para asumir y ejercitar su condicin de sujetos polticos. Una democracia participativa requiere de una ciudadana sustancial y por ello se hace necesario promover el desarrollo del control y el poder de los actores sociales comprometidos en un proceso de transformacin social y psicosocial que los capacite para realizar cambios en su entorno y, a la larga, en la estructura social. (Montero, 1982, 1998,2003, p. 144). Ahora bien, algo que puede resultar muy obvio es que para que exista un conflicto debe hacerse visible en la escena pblica y es precisamente la invisibilizacin del mismo lo que podra explicar la irrupcin de gran parte de la violencia en nuestras urbes. Actualmente, asistimos a una serie de operaciones que impiden la escenificacin de los conflictos. La cultura de la modernidad puso el nfasis en el sujeto individual, sobre quien recae toda la responsabilidad de su proyecto vital; de esta forma una serie de procesos que desarticulan el entramado social no permiten que los sujetos puedan plantear colectivamente problemas que nunca dejaron de ser del orden de lo social. Este es el caso del conflicto inmobiliario en uoa, el cual no solo involucr al sujeto que se vio afectado directamente por la construccin de un edificio lindero que
desvalorizaba su propiedad sino que la poltica densificacin con edificios de gran altura provoc un impacto social en toda la comunidad. Despus de estas consideraciones preguntarnos cmo resolver el conflicto inmobiliario en la Ilustre Comuna de uoa, hubiera obturado la posibilidad de encontrar respuestas que aborden estos fenmenos en toda su complejidad. Tal vez resulte muy radical, pero comenzaremos afirmando que los conflictos sociales no se resuelven, se transitan y ms an, en el caso de que sea posible alcanzar determinados consensos habra que tener presente que estos por definicin son la imposicin de una mayora, y que por lo tanto siempre quedar un sector excluido. En gran medida la ciencia del siglo XX ha buscado controlar y/o evitar los conflictos sociales, siendo que el conflicto es constitutivo de los colectivos humanos. El propio socilogo Coser (1956) reconocido como el iniciador moderno de las teoras del conflicto social, plante que los conflictos sociales no necesariamente son disfuncionales y generan violencia; todo lo contrario, son un cohesivo social que permiten la conformacin de colectivos as como promueven el dinamismo social. Propongo entonces, comenzar por esta otra interrogante qu funcin social estara cumpliendo el conflicto? De esta forma nos ubicamos desde el instituyente ms que desde lo instituido y as, nos apartamos de una ciencia de lo esttico para propiciar una ciencia de lo dinmico. Formulada en estos trminos la interrogante nos permite el pasaje de una situacin dilemtica a una problemtica y encontrar posibles vas de dilogo y entendimiento entre las partes involucradas sin desconocer, que el conflicto seguir vigente, fortaleciendo lo colectivo y dinamizando lo social. Lo fundamental est en concebir la funcin social del conflicto ms all de la lucha de intereses entre posiciones sociales desiguales; es en definitiva aceptar que cualquier posicin social es relativa y est destinada a modificarse.
la tica autnoma se corresponde con la fuerza instituyente, en tanto asumida como tal, es decir, como principio de creatividad por parte de los sujetos. La sociedad instituyente es en y por la creacin de significaciones instituidas. La sociedad instituida no se opone a la sociedad instituyente como un producto terminado en relacin a una actividad creativa; ms bien, lo instituido expresa la estabilidad relativa de las formas instituidas Rebellato, 1997
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Pensar desde su funcin social al conflicto, pone en cuestin o por lo menos invita a reflexionar sobre los mecanismos de mediacin y arbitraje tradicionales, puesto que los procesos de despolitizacin que estn presentes en nuestras sociedades van desplazando el poder que cada uno de nosotros puede ejercer como ciudadano hacia un tercero que eventualmente puede dirimir sobre la situacin controversial. Para finalizar estas consideraciones es importante tener presente que nuestras realidades son eminentemente discursivas, por lo que deberamos aceptar que el discurso cientfico no es nunca neutral y genera efectos polticos. Del mismo modo tampoco sera posible sostener, que la figura del mediador puede asumir una posicin exenta de valores. Por todo lo expresado queda explicitado el posicionamiento epistemolgico, tico y poltico con el que se abord el estudio de la funcin social que cumpli el conflicto inmobiliario en la Ilustre Comuna de uoa y los conflictos histricos que actualiz; poniendo de manifiesto el compromiso de contribuir con polticas urbanas para la vida. 2. PERDEMOS LO PBLICO DEL ESPACIO PBLICO El espacio pblico es fundamentalmente un territorio de comunicacin y de interaccin cara a cara, es un espacio de creacin y de significacin colectiva. Sin embargo, los nuevos procesos globalizadores provocaron un escenario urbano con relaciones sociales conflictivas que no logran encontrar una traduccin en el espacio pblico; espacio propicio para visibilizar y comprender las diferentes tensiones inherentes a la dinmica de todo agrupamiento humano en nuestras ciudades. En este espacio se articulan las lgicas del Estado, capital y sociedad civil, pero con la hegemona de las leyes del mercado se fue perdiendo su principal funcin, la funcin pblica. (Prez, 2008) Actualmente, el comercio y el consumo crearon espacios pseudopblicos donde
se pierde la heterogeneidad, se reducen los espacios de interaccin social y no se propicia el encuentro o la integracin. Cuando los espacios pblicos existen como canales para acelerar la circulacin de bienes y personas, el dominio pblico comienza a carecer de sentido y el aislamiento social, el decrecimiento de la sociabilidad, el anonimato y el silencio, son las consecuencias inevitables. Por eso, en la posibilidad de recuperacin de esos espacios para la reproduccin de la vida, y no del capital, se juega el destino de la ciudad solidaria, la ciudad como mbito de la vida pblica, de la sociabilidad intensa, de la produccin de deseo, de la creacin imaginaria. (Sennet, 1978). El espacio urbano siempre se constituy en un escenario importante para las expresiones pblicas de descontento, pero tambin para las manifestaciones de aprobacin social. Cuando surgen conflictos polticos y sociales, las plazas y otros espacios pblicos constituyen un foro para resolver las ideas y valores en conflicto en un ambiente visible y sano El espacio pblico se vuelve ms valioso con la globalizacin Los centros simblicos de la vida social, tan bsicos para la comunicacin y resistencia reales son los espacios pblicos (Low, 2005). Con la expansin de las ciudades y la creciente complejidad de la vida urbana, tambin aumentaron los niveles de violencia e inseguridad. Los sujetos al sentirse amenazados se fueron replegando cada vez ms hacia el mbito privado; perdindose la convivencia urbana y afectando los procesos de integracin social. Se observa un creciente proceso de despolitizacin, as como mayores dificultades para generar sentido de pertenencia societal. (Prez, 2008) La poltica, como lo demuestran diversos estudios, no forma parte del imaginario y muchas veces ni de la conversacin cotidiana de los chilenos. (Avedao, 2004, p.12) Con respecto a Chile particularmente, asistimos a un debilitamiento de las
Acaso no estaremos asistiendo a un dficit institucional qu desconoce la diversidad y complejidad social? Este desconocimiento no ser tal vez generador de violencia en nuestras ciudades?
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experiencias del nos-otros (Lechner, 2002) que contribuyan a la construccin de un lugar antropolgico compartido. Varios estudios afirman, que esta debilidad se vincula con una escasa experiencia prctica en los entornos urbanos que promuevan la construccin de imaginarios colectivos. (Prez, 2008). A fines del siglo XX y principios del XXI comenzaron a ser visibles en Amrica Latina nuevas minoras que modificaron las tensiones que caracterizaron tradicionalmente el espacio pblico de la modernidad. Podemos afirmar que lo que define el espacio pblico es fundamentalmente su uso y no su condicin jurdica. Este espacio es condicin sine qua non para la praxis urbana; insustituible para el desarrollo de una ciudadana comprometida y capaz de generar acciones colectivas que transformen el hbitat y el habitar. El espacio pblico deviene pues en una dimensin bsica para el desarrollo de la democracia, para incentivar la solidaridad y permitir los juegos, los flujos, las fuerzas o los eventos que llevan a la vida plena, digna y solidaria... (Nio y Chiaparro, 2000) 3. FUNCION SOCIAL DEL CONFLICTO El conflicto fue abordado como problema social despus de la revolucin industrial, cuando las masas irrumpieron en la escena pblica y la ciencia moderna debi hacer frente a los nuevos desafos que provocaron. El conflicto social fue conceptualizado por la academia desde dos perspectivas muy distintas; una como desestabilizador del orden social establecido, y otra en la que se rescat la funcin social que tena el conflicto. (Prez, 2008) En suma ya es hora de comprender que siempre que nos ocupemos de equilibrios nos incumbe, en primer lugar examinar las peculiaridades de las fuerzas conflictivas que llevan a su establecimiento. A la inversa, debemos estar atentos al hecho de que dondequiera
que hay conflicto o disrupcin tambin habr fuerzas sociales que presionen hacia la implantacin de algn nuevo tipo de equilibrio. (Coser, 1967, pp. 16 y 17). Contrariamente a las posiciones que asumieron la disfuncionalidad de los conflictos; estos suelen contribuir con procesos identificatorios y promueven la interaccin social. Touraine (1969, 1965) sostuvo que ... el conflicto de sistemas de valores no conduce a la desestabilizacin de la sociedad; al contrario, est en el corazn de la produccin de la sociedad misma.. El siglo XXI avanza con cambios profundos en todos los mbitos, y la institucionalidad atrapada en una racionalidad instrumental est provocando nuevas tensiones sociales. En Amrica Latina se agudizaron las contradicciones; en ella conviven formas econmicas feudales con una industrializacin que no alcanz a instalar la modernizacin; y una modernidad postindustrial que adviene despus de crticos procesos dictatoriales. Nuestros pases tratan de resolver los viejos problemas de la democracia, pero no cuentan con una institucionalidad que atienda las nuevas demandas que surgen de esta cada vez ms compleja y dinmica coyuntura, donde millones de individuos atomizados buscan resolver su existencia en forma individual. (Prez, 2008) Si no existen medidas institucionalizadas para la expresin de tal descontento, pueden darse desviaciones de lo que requieren las normas del sistema social. Esas desviaciones pueden limitarse a la innovacin o consistir en el rechazo de las metas institucionalizadas Por lo tanto convendra distinguir entre aquellas divergencias de las normas de una sociedad que consisten en la mera desviacin y aquellas que implican la formacin de pautas distintivas y nuevos sistemas de valor. (Coser, 1967, p. 36) Esta distincin es fundamental para comprender que el retraimiento pblico hacia la esfera privada deja espacios que hoy son ocupados por minoras que basan su identidad por negacin de la alteridad. El nos-otros indica que no hay un nos
La Tierra es un planeta de ciudades. En los prximos veinte aos, el 85 % de la poblacin del hemisferio norte y el 57% del hemisferio sur, vivir en ciudades. El futuro de la humanidad depender de la calidad de vida de las ciudades y del modelo de desarrollo urbano Declaracin de la Primer Conferencia Mundial de Poltica Social Urbana (2000) Oficina del Plan Estratgico de Valencia, Espaa
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sin otros. En este sentido, la pertenencia a un grupo se inaugura mediante la objetivacin del conflicto que un colectivo tiene en comn frente a un otro pero que no se constituye en un enemigo a eliminar. (Prez, 2008) Se ha instalado una brecha entre legalidad y legitimidad en nuestras instituciones y mientras no se supere asistimos a un doble riesgo; por un lado, que los ciudadanos sigan desertando de la esfera pblica y por otro, que los nuevos actores sociales desencantados de la poltica se constituyan en grupos que no contribuyen a una convivencia pacfica. Si la institucionalidad parte del carcter funcional del conflicto social, podra comprender mejor el campo de tensiones que lo genera as como los conflictos histricos que se reactualizan. El espacio pblico de las ciudades, por su parte, debe garantizar la escenificacin de los conflictos y la posibilidad permanente de actualizar los acuerdos sociales. (Prez, 2008). Sabemos que el Estado tiene el encargo de evitar los desbordes sociales; pero el costo de llegar a un consenso racional no puede ser desconocer la diversidad de las relaciones sociales y su carcter conflictivo. En este sentido, es cuestionable la estrecha relacin entre conflicto y violencia que abordan generalmente las ciencias sociales; lo cierto es que los sujetos solo recurrirn a la accin violenta bajo condiciones de extrema frustracin, perjudiciales para el yo y generadoras de ansiedad. (Coser, 1967, p. 94). Por otra parte, si bien las movilizaciones de masa que hoy tenemos no alcanzan la magnitud de las reivindicaciones obreras de la modernidad industrial, las minoras activas se multiplican y son muy imaginativas en cuanto a lograr protestas simblicas que impacten. Han sabido utilizar los medios y las formas de la misma globalizacin. Mientras la vida misma del
planeta est amenazada y la supervivencia y la dignidad de millones de seres humanos se encuentren en peligro, las posibilidades de emergencias de movimientos sociales de nuevo cuo se multiplicarn. (Alonso, 1999, p.14). Contrariamente a lo que se puede creer, las minoras que surgen actualmente como formaciones colectivas adhocrticas3, y que al parecer desaparecen sin consolidar ninguna forma organizativa; en realidad generan mltiples efectos que operan en forma fermental en el entramado social y son promotoras de nuevas institucionalidades. En cuanto a los dispositivos para evitar los desbordes en las sociedades de control, se volvieron mucho ms sofisticados. En un mundo de economas globalizadas y de la mano de la revolucin tecnolgica, en una cultura que tiene su nfasis en el sujeto individual; estos dispositivos de control logran sustraer el conflicto social del espacio pblico y de esta forma se privatiza. Estos dispositivos de ejercer poder ya no necesitan cuerpos o almas encerradas como en las sociedades disciplinarias, al contrario, la idea es que circulen ms libres que nunca, al menos es lo que creen. (Prez, 2008) Con el simulacro como dispositivo de subjetivacin hegemnico y los formatos sinpticos, la seduccin es la operacin que permite interiorizar modelos y normas de interaccin social ofrecidos a travs de los medios masivos de comunicacin. Tal vez el xito de los sinpticos radica simplemente en que stos otorgan un espejo en el que la gente puede vivir y resolver de forma positiva sus contradicciones, propias, por otra parte, de una sociedad de consumidores y trabajadores, y en la cuales se superpone el modelo de trabajo, disciplinariedad y esfuerzo a un modelo de consumo, control y simulacro. (Gil, 2005, p. 6) Los formatos sinpticos tienen sus efectos tambin en los procesos identificatorios tanto individuales como colectivos (Prez,
La historia de la comunidad la hacen los sujetos, expuestos a la interdependencia y al conflicto. Las comunidades, pensadas como realidades construidas intersubjetivamente, emergen, se desarrollan y se desintegran, en funcin de dinmicas de convivencia En trminos empricos, una comunidad es una sntesis, psicosocial e histrica, que conduce a una colectividad a desarrollar sentimientos de pertenencia y de mutua identificacin. Unger, 2007
Formaciones sociales espontneas, con un mnimo de organizacin, con una forma de funcionamiento horizontal, que no aspiran poseer personera jurdica; y surgen nucleadas por una demanda puntual para disolverse una vez logrado el objetivo que las convoca.
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2008), la TV juega un rol de primera importancia en el proceso de produccin de identidades en el espacio social y ello debido a que junto con la escuela constituyen uno de los medios principales de integracin simblica en las sociedades contemporneas. (Martnez, 2006, p. 177) Asistimos entonces a esta nueva tecnologa de control que poco contribuye con el desarrollo de una ciudadana sustancial. Si el espacio pblico pierde su carcter pblico, si los sujetos estn atomizados, si el conflicto se lo asocia naturalmente a la violencia, y si los dispositivos de control operan invisibilizando el conflicto social; explicara de alguna forma, la creciente demanda por desarrollos terico-prcticos referidos a las mediaciones y arbitrajes. De esta forma asistimos al riesgo de judicializar la vida cotidiana y entonces es hace necesario preguntar cmo pensar en mediaciones que tengan en su horizonte una tica de la autonoma (Rebellato, 1997) y contribuyan con un ejercicio pleno de la ciudadana? El factor ms importante en la construccin de ciudadana es la praxis poltica en los diferentes mbitos de la vida cotidiana. Los sujetos se hacen ciudadanos conquistando su hbitat y su ciudad. Sin embargo los procesos de despolitizacin, agudizan el fatalismo (Martn-Bar, 1993). Este fatalismo es la sensacin de impotencia ante una realidad que se impone como inmutable, donde los sujetos sienten que no son capaces de controlar mnimamente las condiciones de su existencia. En este sentido, los colectivos urbanos presentan muchas dificultades para generar un relato comn que les permita vincular los procesos polticos y las experiencias subjetivas cotidianas. Hoy nos enfrentamos a nuevos peligros; los estndares internacionales como la lnea de pobreza o de indigencia invisibilizan muchos conflictos sociales, porque la movilidad social se ha vuelto casi
nula y la inequidad social se presenta con mayor agudeza en nuestro continente que en el resto del mundo. En este contexto, surgen nuevos actores sociales con nuevas demandas, que necesitan legitimidad institucional. (Prez, 2008) Estos sujetos en la medida que se vean involucrados en conflictos, asumirn la responsabilidad poltica que como ciudadanos les corresponde. 4. EL CONFLICTO INMOBILIARIO EN UOA La Ilustre Comuna de uoa a pesar del fuerte impacto demogrfico y la prdida de espacios verdes, fue elegida en el ao 2007 por tercer ao consecutivo, como la Comuna de Santiago de Chile con el ms alto estndar en calidad de vida. Sus bajos ndices de contaminacin la ubicaron como un buen lugar para vivir, y en cuanto a los indicadores de seguridad ciudadana, que peridicamente se relevan entre todas las Comunas de Santiago, arrojaron niveles aceptables. Estos aspectos convirtieron a la Comuna, en objeto de gran especulacin inmobiliaria, donde las empresas alcanzaron una rentabilidad exponencial del suelo con departamentos de pocos metros cuadrados en edificios de ms de veinte pisos. Supuestamente la poltica de densificacin responda a la demanda insatisfecha de una poblacin joven que haba mejorado notoriamente su poder adquisitivo y que solo acceda a residir en zonas alejadas de la capital. Segn los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadstica (INE, 2003) uoa tiene un total de 163.511 habitantes; mayoritariamente adultos, mujeres, universitarios, trabajadores asalariados, casados y propietarios que residen en su gran mayora en casas con importantes reas verdes y edificaciones de no ms de cuatro pisos; lmite de altura que estableca la reglamentacin antiguamente.
Los conflictos con unos producen asociaciones con otros y proporcionan vnculos entre los ciudadanos, introducindolos en una rica vida social. As se hace entrar al campo de las actividades pblicas a los individuos que de otro modo permaneceran aislados, mutuamente hostiles o indiferentes (Coser, 1967, pp. 195 y 196)
Punto nodal de los recorridos de las cartografas ciudadanas en donde los flujos se intensifican, hacia dnde se dirigen y de dnde surgen los sentidos del territorio que recorta el usuario; ya sea por razones culturales, comerciales, histricas, etc.
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Esta Comuna posee una centralidad identitaria (Prez, 2000)4 de primer orden como es la Plaza uoa sobre la Avenida Irarrzabal, donde una decena de bares5 convocan una la bohemia intelectual que promueve una intensa vida cultural y pblica, que hoy tambin se ve amenazada por la arremetida inmobiliaria.
Hacia fines de los 90, desde cualquier punto de la Comuna era posible ver la cordillera andina, referente ineludible en los procesos identificatorios de los santiaguinos; sin embargo, sta no escap a la especulacin del suelo. (Prez, 2008).
uoa. Revista Bifurcaciones El factor ms importante en la construccin de ciudadana es la praxis poltica en los diferentes mbitos de la vida cotidiana. Los sujetos se hacen ciudadanos conquistando su hbitat y su ciudad. Sin embargo los procesos de despolitizacin, agudizan el fatalismo (Martn-Bar, 1993).
Por otra parte, el comercio de mediana y pequea escala que contribua con una funcin de integracin e interaccin social se ha visto afectado por la instalacin de hipermercados. Estos establecimientos de grandes superficies ofrecen espacios pseudopblicos; espacios privados de uso pblico convertidos en simulacros de calles y plazas. El ncleo principal de construcciones de las tradicionales unidades habitacionales independientes de uno o dos pisos, se pueden ubicar bsicamente entre Alcalde Monckeber, Irarrzabal, Macul y Grecia, donde muchas de estas propiedades se convirtieron en casas islas, por la construccin de las edificaciones de gran altura en sus alrededores. Con el crecimiento demogrfico de Santiago, uoa como otras Comunas ha optado por densificar. Esto instal una controversia en principio, entre el Alcalde y los antiguos propietarios de la zona.
Las autoridades Comunales modificaron la reglamentacin6 en forma unilateral y se construyeron en una zona ssmica, decenas de edificios de ms de 20 pisos, con lo cual han llegado unas 27 mil personas ms con 7 mil autos circulando en horas punta7. Los vecinos de uoa se movilizaron impulsados por el conflicto inmobiliario; pero fundamentalmente reclamaron participacin en la toma de decisiones de la poltica pblica de la Comuna. Las organizaciones de la zona apelaron a la Ordenanza Comunal No. 28 de 1999 que regulaba su participacin, y habilitaba la utilizacin del mecanismo plebiscitario. El plebiscito se concret poco antes de los comicios comunales; y esto al parecer contribuy en la aprobacin para limitar la construccin de estos nuevos edificios. Lo que en principio solo pareca una controversia entre el Alcalde y los uonos fue complejizndose. Las inmobiliarias encontraron una ciudadana dispuesta a defender su hbitat, algunos en forma
Al decir de Fernndez Christlieb (2004) la conversacin que se suscita en los cafs, bares o restaurantes se basa en una comunicacin libre y animada sobre temas de inters comn, y toca por fuerza las cuestiones polticas del gobierno y la ciudad. El Plano Regulador limitaba la edificacin de ms de 5 pisos. 7 Nota: Durante la elaboracin de este artculo ocurri uno de los terremotos ms destructivos en la historia de Chile; que afect gran parte del sur de este pas (27 de febrero 2010). La Ilustre Comuna uoa (Santiago de Chile) fue testigo de cmo fueron afectados muchos de estos edificios que no cumplan con las normas de seguridad mnima para una zona ssmica, provocando importantes daos materiales y pnico. Esta situacin denuncia los peligros de una planificacin urbana orientada por el mercado y no una ciudad diseada para la vida.
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colectiva por la va poltica instituida como el plebiscito comunal, sin descartar la va judicial por daos y perjuicios; y otros en forma individual a travs der la va judicial exclusivamente. Este conflicto tuvo aspectos novedosos, dado que hasta ese entonces era muy poco probable que el vecindario se movilizara organizadamente para exigir estndares de calidad de vida, enfrentando a poderosas empresas inmobiliarias que contaban con el aval del gobierno comunal. Fue un conflicto que present por sobre todo aspectos polticos que comprometan derechos ciudadanos legtimos amparados por la Constitucin y las leyes, pero que sin embargo la fuerte lgica mercantil imperante y la subjetividad propia de la modernidad postindustrial generaron la bsqueda de vas alternativas a la falta de una respuesta institucional efectiva ante el conflicto. En este caso, se apel a la va judicial para que resolviera sobre aspectos que no le corresponderan en estricto rigor. El traslado de conflictos polticos de la vida comunitaria hacia la lgica judicial comenz a surgir como una nueva forma subjetiva de control sobre los conflictos sociales; la judicializacin del conflicto social (Prez, 2008). Analizando el conflicto inmobiliario en uoa, se observaron varias de sus funciones sociales. Por un lado la posibilidad de nuclear nuevos colectivos y generar sentido de pertenencia societal. Por otro, si bien en principio los uonos buscaban modificar el Plano Regulador, una vez iniciado el proceso polticoparticipativo, en el horizonte se ubic el reclamo por tener injerencia en los asuntos pblicos de la Comuna. Permiti tambin, potenciar lo pblico de los espacios y para ellos las calles y plazas se convirtieron en el principal escenario de las actividades de estos colectivos. En otro orden, qued en evidencia un dficit institucional en cuanto a los mecanismos de participacin que implementa el gobierno Comunal, que se supone la instancia ms cercana a los vecinos. Asimismo, se observ la
desconfianza hacia el sistema poltico y se puso en evidencia una brecha entre la legalidad y legitimidad de los partidos polticos. En este sentido cabe agregar, que se desprendi del propio estudio la plena vigencia de los valores democrticos en la ciudadana santiaguina, sin embargo lo que se cuestion fue el actual sistema de representacin. En otro punto tambin se observ, que los desarrollos acadmicos mayoritariamente colocaron el nfasis en los aspectos disfuncionales de los conflictos sociales y no en los aspectos que se vienen desarrollando. Y finalmente se puso de manifiesto la importancia que tienen los medios masivos de comunicacin, monoplicos, en los procesos identitarios societales como en la posibilidad de dar visibilidad pblica a los conflictos sociales y la incidencia en la jerarquizacin de los asuntos de la agenda pblica. Con el anlisis de este conflicto, que desarrollaremos en el siguiente punto, se observ no solo la vigencia de conflictos histricos a los que se suman los emergentes sino que el dinamismo social depende del juego de estas tensiones; y que la violencia no la provoc el conflicto necesariamente sino el dficit institucional y los procesos de despolitizacin. 5. ANALISIS DE ALGUNOS RESULTADOS El discurso que emergi de los grupos de discusin, el cruce con los datos que aportaron las entrevistas y el anlisis documental fueron dilucidando las relaciones de poder y las formas en que stas reproducen el orden social en la Comuna. Indagar el entramado de poder nos permiti comprender qu tratamiento se le estaba dando a la conflictividad social, cules eran y de qu forma funcionaban los mecanismos de control social. Los discursos no emanan del interior de los sujetos, ni tampoco son una inoculacin ideolgica que determina el pensamiento
El traslado de conflictos polticos de la vida comunitaria hacia la lgica judicial comenz a surgir como una nueva forma subjetiva de control sobre los conflictos sociales; la judicializacin del conflicto social (Prez, 2008).
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de los sujetos. Los discursos articulan el conjunto de condiciones que permiten las prcticas, es crear aquello de lo que se habla cuando se habla. (Foucault, 1970). Es importante destacar que se seleccion el conflicto inmobiliario en la mencionada Comuna porque adquiri estado pblico, moviliz a diferentes sectores, se ampli a otras Comunas de la ciudad de Santiago de Chile; y dada su complejidad involucr aspectos econmicos, polticos, culturales y sociales. El impacto inmobiliario signific importantes transformaciones en la cotidianidad de los uonos y uonas. Se destaca que esto no surgi de forma homognea en los grupos de conversacin. Para algunos represent un conflicto muy actual que obligaba a la movilizacin, mientras que otros no lo visualizaron como un conflicto relevante, por lo menos en lo inmediato, dado que
humedezca ya es tarde porque el edificio nadie lo va a echar si no vendiste antes la casa no tiene ningn valor porque te qued encerrada entre edificios por adelante por atrs por todos lados y la otra cosa que es tremendamente molesta es que la excusa para poder empezar a levantar y levantar esta cantidad de edificios era de que uoa estaba despoblndose porque era una Comuna vieja y, por lo tanto, tenamos que re-edificarla Los conflictos como el inmobiliario al no lograr consolidar su carcter poltico (de polis) y no concretar una traduccin colectiva en el espacio pblico, quedaron reducidos a una lgica individual con una visin dual de bueno o malo, dividiendo a la comunidad. De esta forma la situacin se vivenci con impotencia, y esto lo manifestaron particularmente los ms jvenes del grupo de conversacin. En ellos apareci naturalizada, la necesidad de depositar en una autoridad externa la resolucin de esta controversia. A su vez el conflicto inmobiliario en la prensa, aludiendo a la calidad del barrio, apareci vinculado a la necesidad de preservar las propiedades de valor patrimonial. El nfasis nunca estuvo en las consecuencias que poda tener la densificacin con la construccin de edificios de gran altura en el tejido social, y con ellos la llegada de miles de nuevos residentes y sus autos en una Comuna que no modific su infraestructura y que redujo sus espacios verdes. En una ciudad como Santiago de Chile, con los histricos niveles de contaminacin ambiental es fundamental no solamente conservar sino incrementar las reas verdes tanto para el esparcimiento como para contribuir a mejorar la salud de sus habitantes. Los espacios verdes fueron reducidos en toda la Comuna aunque la ordenanza dispone que los condominios o nuevos edificios deben cuidar el equilibrio entre cada rbol que eliminan debido a la construccin, plantando nuevos; lo que en estricto rigor no se cumpli. En algunos planos reguladores, en pases como
El impacto inmobiliario signific importantes transformaciones en la cotidianidad de los uonos y uonas. Se destaca que esto no surgi de forma homognea en los grupos de conversacin.
Fuente: uoino No. 68, julio 2004
no recibieron un impacto directo. Este es el caso de las Villas que geogrficamente se ubicaban en la periferia de la zona impacto inmobiliario; mientras que las nuevas edificaciones se concentraron fundamentalmente en el eje de Irarrzabal. no sabamos la magnitud del problema. Cuando se empez a juntar a la gente, empezamos a ver cmo era la cosa, cambi el asunto, sabamos que era mucho ms profundo que lo que nosotros realmente visualizbamosestaban los permisos dados y eso sin que nadie supiera que el Plan Regulador ya estaba caminando, y entregado y a quin le preguntaron? ... Cuando te construyen el edificio a los pies, al frente y al lado de tu casa y que no tengas luz ni te llegue el sol y que la ropa se te
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Uruguay, se consideran los espacios verdes como reas de valor patrimonial intangible tan o igualmente importantes de preservar como el histrico. Desde esta concepcin los parques y plazas tienen como principal funcin, ser mediadores sociales. (Plan de Ordenamiento Territorial, Montevideo, 2005). Algunos uonos dieron la pelea aunque haba cierta desesperanza antes de comenzar esta lucha, finalmente la ley se impuso y los edificios altos comenzaron a multiplicarse por toda una Comuna. Por otra parte los edificios estaban diseados con reducidos departamentos de 27 metros cuadrados, igualmente codiciados por la nueva clase media aspiracional que lleg a residir a uoa. Estos edificios se convirtieron en una colmena con miles de abejas, cada uno asomndose por una ventanita. La ordenanza se lo permite y no podemos hacer nada. Pero est probado que los grandes hacinamientos provocan problemas psicolgicos en el ser humano. Es como cuando encierras ratones en espacios reducidos. Al final las reacciones sociales son de agresividad advierte Saavedra. (The Clinic, agosto 2008) A estos espacios habitacional totalmente insuficiente para una vida digna se sum la privatizacin de ms espacios pblicos como calles y parques. La instalacin de rejas y cmaras de seguridad se vincularon ms al aislamiento que a la seguridad que podan ofrecer. No es difcil aventurar las consecuencias a mediano plazo en la calidad del habitar en uoa y tambin en el resto de Santiago que sigue esta misma poltica. Si no se atiende el problema en forma integral y se concibe el espacio para habitar como un lugar antropolgico, lugar donde es posible participar como parte de un colectivo, de una comunidad, slo sern no lugares al decir de Aug (1992), con niveles crecientes de inseguridad y malestar. nos estn disgregando pero en forma enorme, digamos, lo que pasa que la solucin misma, el modelo habitacional
que estamos teniendo, el modelo del anonimato, del hermetismo, del encerrarse, y el impacto, digamos, la rapidez en que se est realizando este cambio es tan violento, este reemplazo de poblacin, o sea, hay gente que viene trasladada de otra realidad y la que estaba, se va, entonces, es como tierra quemada, entonces botan lo que tenamos y nos construyen otro modelo de habitacional Disgregar significa separar las partes de un todo, esto estara hablando de un proceso progresivo de fragmentacin, devastador sentido que se ubica en la metfora de la tierra quemada; que est connotado adems el carcter expulsivo que tiene este proceso con respecto a los antiguos habitantes de la Comuna. (Prez, 2008). Por otra parte, tambin fue posible identificar un conflicto generacional cuando el conflicto inmobiliario enfrenta a los antiguos uonos con la nueva poblacin. Los nuevos en general eran jvenes familias que no lograran integrarse a la cotidianidad de la Comuna, como tampoco a su cultura y tradiciones. la gente se ha hecho ms individualista y no participa de su espacio pblico, no lo hace parte de su vida O sea la gente, no tenemos internalizado el acto de hacernos cargo de nuestro entorno, de nuestro espacio Pero este discurso que sostienen los adultos hacia los ms jvenes connota el individualismo en forma negativa. Sin embargo entendido como produccin subjetiva en el contexto de esta modernidad postindustrial, las generaciones ms jvenes nos advierten que asumen la responsabilidad exclusiva de su proyecto vital y que podran participar en proyectos colectivos si existen puntos de encuentro con su propio proyecto personal. La llegada de estos jvenes, adems, surgi vinculada directamente con la gestin del Alcalde de la Comuna que justific su poltica de densificacin en la necesidad de brindar oportunidades de residencia
Dentro de los condominios nuevos generalmente no hay espacios verdes, hay o son muy pequeos o tambin no hay lugares para que los nios se recreen, no hay plazoletas, hay espacios verdes, pero en ese sentido se est restringiendo mucho
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a los hijos de los antiguos uonos que no pudieron instalarse y que posean mayor poder adquisitivo; tambin a que la poblacin uona estaba envejeciendo y era necesario revitalizar la zona y finalmente, a la necesidad de aumentar la recaudacin comunal para llevar adelante diferentes proyectos locales. Lo que de hecho ocurri, es que los que accedieron no fueron precisamente los hijos de los uonos, sino una nueva clase media alta emergente proveniente de diferentes Comunas de Santiago. Asimismo los nuevos proyectos inmobiliarios de la Ilustre Comuna uoa provocaron la expulsin de personas de menores recursos; esto reactualiz uno de los conflictos histricos que se vincula con la brecha de inequidad social que caracteriza a la sociedad chilena. en realidad la gente que est llegando a uoa no son los uonos que se estn quedando, o sea, la gente que est habitando los departamentos, sino que es gente que viene de otras comunas, porque los precios que tienen los departamentos ac no los pueden pagar la mayora de las personas que necesitan casa en uoa La lgica de mercado neoliberal que atraviesa todo el espectro social, est generando mecanismos ms o menos evidentes de expulsin de sujetos con menores recursos hacia la periferia de la ciudad. Ha resultado tan perversa esta lgica para vastos sectores de la poblacin, que la inversin pblica se torn un mecanismo igualmente expulsivo, dado que con cada tramo de Metro o Transantiago previsto, comenzaba la especulacin del suelo y provocaba el xodo de importantes grupos de personas hacia otras zonas. paradoja, inversin en renovacin urbana toda significa valorizacin del suelo y expulsin de pobresterrible, cuando es privada uno puede explicar tambin la inversin pblica produce expulsin de pobres. El metro por donde va, valoriza los terrenos y significa cambio de sector social de uso del suelo adyacente, expulsin de pobres... (Hurtado, 2008)
Esto se vincul a los procesos de ghetizacin de pobres y de autoghetizacin de ricos que se est produciendo en Santiago; donde los primeros ya no tienen modelos alternativos exitosos en sus interacciones. En estas condiciones en los sectores ms deprivados aparece un sntoma altamente predecible: el aumento en las tasas delictuales. En aquellos barrios pobres que por su composicin carecen de interacciones cotidianas e informales con individuos y hogares de niveles sociales ms altos y en los cuales no estn presentes modelos de rol exitosos que sirven como ejemplo de estrategias legtimas de integracin y movilidad social, los comportamientos a otras condiciones constantes- son notoriamente ms deficitarios que aquellos correspondientes a vecindarios ms heterogneos en su composicin (Katzman, 1999). La calle y las plazas surgen como espacios pblicos de encuentro por excelencia. Pero actualmente se asiste a un repliegue de lo pblico hacia lo privado y estos espacios dejan de cumplir esa funcin de vaso comunicante y de socializacin secundaria. Desde los orgenes en la ciudad moderna, otra funcin importante de la calle era permitir la manifestacin de los descontentos. (Prez, 2008) A partir de esta funcin, algunos de los entrevistados reclamaron de todos los uonos una postura ms activa y pblica con respecto a las transformaciones que estn afectando su Comuna.
primero dimos la pelea para que no pusieran el edificio, saba yo que perdamos, ya estabay ahora por ley el edificio alto
Vitacura, 2008, edificio de 36 pisos
A punto de partida de que el conflicto social adquiere la calidad de tal cuando comienza a expresarse en la arena pblica; es que qued demostrado el
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rol fundamental que jugaron lo medios masivos de comunicacin en este sentido. Si bien en un comienzo el conflicto se circunscriba a uoa, cuando cobr estado pblico a travs de los medios, rpidamente se constat que lo mismo ocurra en otras Comunas como la Reina y Vitacura. entonces hubo un levantamiento a nivel de muchas Comunas de Santiago y fue muy fuerte el movimiento y se le sac la cobertura de medios, pero en forma dura, no se supo ms qu pasaba con ese problema Los medios de comunicacin en la lgica del divertimento, simplificaron y redujeron los acontecimientos a la novedad. La novedad del drama social venda, pero si esto convocaba otro tipo de procesos inmediatamente dejaba de ser noticia y era eliminado de la escena pblica. Si bien los medios de comunicacin ofrecan la posibilidad de visibilizar los hechos, no tuvieron como objetivo generar conciencia crtica o promover un dilogo social en torno a este conflicto. Cuando el acontecimiento dej de cumplir la funcin de divertimento fue eliminado del campo de visibilidad. Esta lgica impact en los movimientos sociales; porque al no aparecer como foco de la prensa, las personas que no participaban directamente e incluso aquellas que participan de las diferentes organizaciones vecinales y/o barriales, quedaron supeditadas a la jerarquizacin que hicieron los medios del propio conflicto. (Prez, 2008). La injerencia de los medios en las propias polticas de la ciudad, tienen un nico objetivo, el de ms y ms mercado. Chile es el peor pas, porque tenemos un monopolio total de los medios de comunicacin. Podramos decir, los medios de comunicacin son una industria hoy da monoltica en Chile y que obedecen a una agenda poltica y valrica muy tenemos medios de comunicacin que estn en manos de corporaciones o de pensamientos corporativistas
tradicionales y conservadores que obedecen a una lgica de grupos de presin y de inters, claramente (Dr. Sergio Gonzlez) Para finalizar, el propio grupo de discusin plantea un aspecto interesante cuando sostiene que el dilogo que adviene al conflicto es lo que permite la transformacin. El desacuerdo, en este caso, une y desune. Sin embargo esto no resulta tan sencillo a nivel de los conflictos sociales, cuando queda evidenciado que el desencanto por la poltica aumenta la frustracin y la desesperanza de la ciudadana que no encuentra una institucionalidad que pueda dar cabida a los mismos. Claro, porque en la Junta de Vecinos, estos son de aqu, estos son de all pero no veo que estn unidos, qu quiero hacer yo por mi Comuna? independiente si soy de izquierda o soy de derecha, es algo, un plan, algo que va ms all es como no s, es como yo creo cuando juega Colocolo puede que haya de izquierda, de derecha , pero se unen en una causa en comn, eso es lo que yo no veo, no veo y por eso no me reencanto con la poltica, me desanimo 6. REFLEXIONES FINALES El conflicto inmobiliario en uoa contribuy a la movilizacin ciudadana y a la conformacin de nuevos colectivos que participaron en instancias ms all de las instancias formales que ofrecieron las instituciones como la Comuna con las Juntas de Vecinos o los Partidos Polticos. Estas instancias tradicionales terminaron burocratizando y desencantando a la ciudadana en sus legtimos reclamos. Los medios de comunicacin no permitieron visibilizar el conflicto inmobiliario en uoa en su sentido ms poltico; slo en la novedad que represent ese drama humano. A pesar de ello cuando cobr estado pblico, comenzaron a articularse las redes ciudadanas por uoa, Vitacura y la Reina. Se logr aunar el esfuerzo de intelectuales y sectores populares que
al principio interes cuando haba dramas humanos, cuando se trataba de ir a ver la casa de mi abuela, que era horrible que la casa estuviera llena de grietas...
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intentaron prescindir de las estructuras poltico-partidarias convencionales para abordar el conflicto. El 24 de julio de 2008 se inaugur la Coordinadora Metropolitana de Organizaciones Ciudadanas en Santiago de Chile, con un llamado enftico a revertir el profundo estado de crisis de la actual institucionalidad de gobierno a cargo de la planificacin territorial y de desarrollo urbano a nivel nacional. En este sentido se puso de manifiesto la necesidad de construir una nueva relacin entre el Estado y los diferentes movimientos sociales. Los procesos de descentralizacin convirtieron a la autoridad Comunal en un actor poltico, social y econmico relevante en la vida pblica de uoa. Sin embargo, la institucionalidad da cuenta de un dficit referido a la participacin de los ciudadanos con una gestin comunal predominantemente asistencialistas. Los uonos describieron la autoridad comunal con rasgos autoritarios, cuyas decisiones terminaron siendo unilaterales e inapelables; esto dificult instalar un dilogo ciudadano que permitiera visibilizar la complejidad del conflicto en la escena pblica e involucrar a todos los actores sociales. Tambin los uonos y uonas se sintieron impotentes antes los poderosos empresarios; la lgica mercantil afect la dimensin poltica de los problemas sociales. La propia fragmentacin territorial y el aislamiento progresivo que estn sufriendo los uonos provocaron un
mayor desencuentro con la poblacin joven que est llegando a la Comuna; que poseen otros valores, otras aspiraciones y otra cultura que la tradicional. La relacin nosotros-ellos surgi como una relacin de exclusin y no de necesaria complementariedad. La democracia exige pluralidad de ideas y de posiciones que se confronten y dialoguen. El otro no es un enemigo a destruir sino parte constitutiva de una relacin dialgica; imprescindible en el juego democrtico. Es necesario ms que promover consensos, posibilitar espacios pblicos locales de concertacin que garanticen la negociacin de los intereses en pugna con mecanismos institucionales de control por parte de la propia ciudadana. Alcanzar acuerdos en este sentido, hara que los ciudadanos perciban que se responde a sus intereses; y esto redundara en una mejor gobernabilidad. Es fundamental concebir la funcin social del conflicto ms all de la lucha de intereses entre posiciones sociales desiguales; es aceptar que cualquier posicin social es relativa y est destinada a modificarse. En este sentido los cientistas sociales tenemos la responsabilidad ante la posibilidad de generar un nuevo acuerdo social, de conceptualizar el conflicto desde el instituyente y no desde el instituido, no como un desestabilizador social sino en su funcin social. Deberamos poder contribuir desde una perspectiva transdisciplinaria con una nueva teora democrtica orientada en clave de derecho a escala humana. (Prez, 2008).
yo siento que en la conversacin justamente que sigue despus de saber que uno est en absoluto descuerdo, es la que cambia las cosas, no? lo que sigue despus, no lo que queda de yo opino esto y tu opinas lo otro, listo no? Qu hacemos con eso?...
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BIBLIOGRAFIA Auge, M. (1998) Los no lugares. Espacios del anonimato. Una antropologa de la sobremodernidad. Espaa, Gedisa. Avedao, O. (2004) Ciudadana en Chile. Interpretaciones y usos. Curso de formacin general. Integracin, conflicto y dilogo social. Chile, Universidad de Chile. Bao, A. (1990) Estado y demandas sociales. Reflexiones sobre un desencuentro. Chile, Nueva Sociedad No. 105. Barbero, M. (2002) La educacin desde la comunicacin. Norma: Colombia. Recuperado el 15 de junio de 2008 de www.eduteka.org Baudrillard, J. (2002) Cultura y Simulacro. Kairs: Barcelona. Bauman, Z. (2006) Modernidad lquida. Argentina, Fondo de Cultura Econmica. Berger, P. y Luckmann, T. (1997) La Construccin Social de la Realidad. Amorrortu, Argentina. Canales, M. (2006) (Editor) Metodologas de investigacin social. Santiago de Chile, LOM. Castel, R. (2003) La inseguridad social. Buenos Aires, Manantial. Castells, M. (1999) La era de la informacin: economa, sociedad y cultura. Mxico, Siglo Veintiuno. CEPAL (2007) Cohesin social. Inclusin y sentido de pertenencia en Amrica Latina y el Caribe. Chile, Naciones Unidas. Coser, L. (1967) Nuevos aportes a la teora del conflicto social. Buenos Aires, Amorrortu. Deleuze, G. (1991) Posdata sobre las sociedades de control. Filgueira, F. (2007) Cohesin, riesgo y arquitectura de proteccin social en Amrica Latina en Cuaderno de Polticas Sociales. Chile, CEPAL. Foucault, M. (1994) Tecnologas del Yo. Barcelona, Paids. Foucault, M. (1992) Microfsica del Poder. Madrid, La Piqueta. Foucault, M. (1970) El orden del discurso. Barcelona, Tusquets. Freud, S. (1921) Psicologa de las masas y anlisis del yo. Obras Completas Tomo XVIII. Buenos Aires, Amorrortu. Galende, E. (1997) De un Horizonte incierto, psicoanlisis y salud mental en la sociedad actual. Buenos Aires, Paids. Garca Canclini, N. (1997) Imaginario Urbanos. Buenos Aires, Serie Aniversario. Gergen, K. (1996) Realidades y relaciones. Espaa, Paids. Gil, P. (2005) Simulacro, subjetividad y biopoltica; de Foucault a Baudrillard. Chile, Revista de Observaciones Filosficas No.1. Gonzlez, S. (2001) Tesis Doctoral Representacin social de la nocin de ciudadana: construccin y ampliacin de la ciudadana en grupos articulados al sistema educacional. Chile, Escuela de Postgrado, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Chile. Gravano, A. (1995) Miradas urbanas, visiones barriales. Uruguay, Nordan. Guattari, F. (1998) El Devenir de la Subjetividad. Santiago de Chile, Dolmen Ediciones. Ibez, T. e Iiguez, L. (1996) Aspectos metodolgicos de la Psicologa Social Aplicada en: Alvarado, J., Garrido, A. y Torregrosa, J. R. (Coord.) Psicologa Social Aplicada. Espaa, McGrawhill Interamericana. Iiguez, L. (2003) Movimientos sociales: conflicto, accin colectiva y cambio social. P03/80007/00034 Pre-print Para ser publicado en Vzquez, F. (2003) Psicologa de la accin colectiva. Barcelona, EDIUOC. Lechner, N. (2002) Las sombras del maana. Chile, LOM. Lechner, N. (1988) Los patios interiores de la democracia. Chile, Flacso. Lefebvre, H. (1995) El derecho a la ciudad. Barcelona, Pennsula. Lyotard, J.F. (1994) La condicin postmoderna. Madrid: Ctedra. Low, S. (2005) Transformaciones del espacio pblico en la ciudad Latinoamrica: prcticas espaciales y prcticas sociales. Chile, en Revista Bifurcaciones 5. Mouffe, C. (1999) El Retorno de lo poltico. Espaa, Paids.
PU N T O M E D I O
81
Martn Bar, I. (1989, 1993) Sistema, grupo y poder, Psicologa Social desde Centroamrica II. San Salvador, UCA Editores. Martnez, V. (2006) Televisin e identidades en el espacio pblico en Identidad, Comunidad y Desarrollo. Chile, LOM. Montero, M. (2004) Introduccin a la psicologa comunitaria. Desarrollo, conceptos y procesos. Argentina, Paids. Montero, M. (2003) Teora y prctica de la psicologa comunitaria, la tensin entre comunidad y sociedad. Argentina, Paids. Montero, N. y Martn Bar, I. (1987) (Comp.) Psicologa Poltica Latinoamrica. Caracas, Panamo. Morin, E. (1999) El Mtodo, la naturaleza de la naturaleza. Espaa, Ediciones Ctedra. Nio y Chiaparro (2000) El espacio pblico, en algunos barrios populares de la Bogot actual. Recuperado el 10 de julio de 2001 de www.serieciudadyhabitat.cl, vtesvida@ colnodo.apc.org. Ossa, C. (2006) Hilos sueltos. Santiago de Chile, en Revista SPAM arq. Vol. 2. Palma, D. (1998) La participacin y la construccin de ciudadana. Santiago de Chile, Documento de trabajo ARCIS No. 27. POT (2005) Plan de Ordenamiento Territorial. Montevideo, Intendencia Municipal de Montevideo. Prez, L. (2007) Interpretar la ciudad como proyecto poltico. Estudio de caso: Barrio Coln (Villa Coln, Pueblo Ferrocarril, coln este y coln oeste). Buenos Aires, JVE. Prez, L. (2002) Historizando identidades qu sucede con la memoria colectiva en el Barrio Coln? Informe de investigacin financiado por la Comisin Sectorial de Investigacin Cientfica de la Universidad de la Repblica, Uruguay, indito. Portillo, A., De Len E. et alt., (2001) Diez aos de descentralizacin participativa en Montevideo. Una mirada hacia adelante. Programa de anlisis, evaluacin, y diseo de escenarios de gestin en el sistema de descentralizacin de la Intendencia Municipal de Montevideo. Montevideo, IDES. Rebellato, J.L. (2000) La tica de la liberacin. Textos inditos in memoriam. Montevideo, Nordan. Rebellato, J. L. y Gimnez, L. (1997) tica de la Autonoma. Montevideo: Roca Viva. Restrepo, D. (2001) Dimensin espacial y poltica de la reestructura capitalista en Economa, Sociedad y Territorio, Vol.III, No. 9, Toluca-Mxico: Red AL y C. Rodrguez Villasante, T. y otros (1994) Las ciudades hablan. Caracas, Nueva Sociedad. Silva, A. (1992) Imaginarios Urbanos. Bogot, Tercer Mundo. Unger, G. (2007) Orgenes y fundamentos de la perspectiva comunitaria en el quehacer de la psicologa en Trayectoria de la Psicologa Comunitaria en Chile. Chile, Universidad de Valparaso.
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Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla
PARTICIPACIN CIUDADANA Y PROPUESTAS DE MODIFICACION DE LA LEGISLACIN PERUANA EN EL SECTOR MINERO
1. INTRODUCCIN La participacin ciudadana relacionada a las actividades extractivas de recursos naturales como es el caso de la minera tiene particular incidencia en los conflictos que en esta actividad se producen, la visibilidad de los conflictos socioambientales se ha incrementado en los ltimos tiempos, los reportes mensuales de la Defensora del Pueblo as lo acreditan variando aproximadamente entre el 47% y 51% del total de los conflictos registrados cada mes. Muchos de los reclamos que sostienen diversos sectores de nuestra poblacin, especialmente las comunidades campesinas y nativas asentadas alrededor de proyectos u operaciones mineras, tienen que ver con preocupaciones que no son tomadas en cuenta, no son reconocidas a tiempo y que luego se desbordan en protestas e incluso violencia. Estamos ante procesos extractivos de recursos minerales (oro, plata, cobre, molibdeno, zinc, etc) que cuentan con la autorizacin del Estado y que se realizan generalmente en zonas alejadas del pas, que tienen como principales habitantes comunidades campesinas y nativas, es decir grupos de comuneros en su mayora
pobres, que realizan actividades de cultivo o ganadera de subsistencia, no articuladas adecuadamente al Gobierno Local o Regional, lo cual implica que muchas veces no cuenten con servicios bsicos adecuados (luz, agua, educacin, salud, etc.), y que adems en su gran mayora carecen de informacin relacionada a la actividad minera. Por ello es objetivo de este artculo analizar en que medida las normas que regulan la participacin ciudadana en la actividad minera toman en cuenta la realidad social de los proyectos extractivos, as como los objetivos que se tienen con relacin a que las personas vivan en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de su vida como los seala el artculo primero de la Ley General del Ambiente. Toda vez que las normas de participacin ciudadana deberan contribuir a que las comunidades se encuentren debidamente informadas, conozcan de sus derechos y deberes; y sobre todo sean consultadas, de forma tal que su participacin refleje realmente sus necesidades, preocupaciones y dudas frente a la actividad extractiva, adems que estas sean realmente considerados al tomarse las decisiones de llevar adelante un proyecto minero en todas sus etapas.
Muchos de los reclamos que sostienen diversos sectores de nuestra poblacin, especialmente las comunidades campesinas y nativas asentadas alrededor de proyectos u operaciones mineras, tienen que ver con preocupaciones que no son tomadas en cuenta, no son reconocidas a tiempo y que luego se desbordan en protestas e incluso violencia.
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2. Alcances de la participacin ciudadana en la actividad minera y la normatividad vigente La participacin ciudadana implica en trminos generales el involucramiento de los ciudadanos en el quehacer del pas, tanto del gobierno nacional como de los gobiernos regionales y locales para lograr una real interaccin de la sociedad civil y el Estado. Como quiera que la actividad minera supone el disponer de un bien pblico que es entregado en concesin por el Estado a empresas privadas, el involucramiento de los titulares de las tierras donde se encuentra la riqueza mineral es esencial, pero implica una
caracterstica sui gneris, propia de esta actividad, la sociedad civil representada por la comunidad titular de la tierra no solo se involucra en una relacin con el Estado sino que adems se involucra con la empresa. Por tanto la participacin se da a partir de la interaccin de tres esferas. Como se puede apreciar en el siguiente grfico, la primera como resultado de la interaccin Estado-empresa (P1), la segunda en el espacio de interaccin Estado-comunidad (P2), la tercera en el mbito de las relaciones entre la comunidad-empresa (P3) y por ltimo en el espacio que genera el relacionamiento de los tres actores Estado, comunidad y empresa (P4).
Grfico: mbitos de la Participacin Ciudadana
Mientras que, en el caso de la interaccin de las esferas Estadoempresa resulta central el proceso donde el Estado otorga una concesin minera a una determinada empresa.
ESTADO
P1 P4 P2
EMPRESA
P3
COMUNIDAD
En la interaccin de las esferas Estadocomunidad, un tema central es el ordenamiento territorial, vale decir cuando el Estado define las zonas del pas donde se pueden desarrollar actividades extractivas, sin que aun participe la empresa. Mientras que, en el caso de la interaccin de las esferas Estado-empresa resulta central el proceso donde el Estado otorga una concesin minera a una determinada empresa. Adicionalmente una tercera interaccin entre la comunidad y la empresa se da casi exclusivamente en el mbito privado y aqu un asunto clave es
la atencin de quejas y reclamos, as como las actividades del plan de participacin donde el Estado solo vela porque se realice. Por ltimo, producto de las interacciones Estado-comunidad-empresa surge un espacio comn, que se evidencia a lo largo del desarrollo de un proyecto desde la exploracin hasta el cierre. Es en este tiempo y espacio en que se materializa un proyecto minero donde la participacin ciudadana cobra especial importancia, ya que por un lado se dan un conjunto de acciones que involucran al Estado, empresa y comunidad; y por otra parte la
participacin ciudadana se presume como un derecho y un deber de la comunidad involucrada y el reconocimiento de este derecho por parte de ambos, del Estado y la empresa resulta fundamental. En los mbitos de interaccin de las tres esferas Estado-comunidad y empresa en la actividad minera, la participacin ciudadana es un derecho y una obligacin reconocido por la legislacin en los niveles y formas que la legislacin seala, de informacin, de consulta y de participacin activa. Es as como la participacin ciudadana en la actividad minera supone el ejercicio del poder reconocido por la legislacin aunque no plenamente en todos los niveles, que debe permitir dar voz a los excluidos, en tanto dicha actividad generalmente se desarrolla en zonas de pobreza y extrema pobreza. Y a su vez implica el ejercicio de la poltica. En tanto que el ejercicio de la democracia no solo se produce como resultado de votar sino al estar presente en actividades que involucran la vida de los ciudadanos. La participacin ciudadana debe ser entendida como un proceso que tiene como objetivo identificar, recoger y responder a las preocupaciones, dudas y/o comentarios que tiene una poblacin o un ciudadano respecto de un proyecto u operacin minera que pudiera afectarlo, de tal forma que se incorpore sus opiniones en el proceso de aprobacin de los instrumentos de gestin ambiental y social relacionado con el proyecto u operacin en cuestin. Sin embargo, producto del anlisis de cada mecanismo en la normatividad vigente, se puede advertir que no responden a uno de los aspectos ms importantes resultantes de su participacin, y es la escasa consideracin de las opiniones, dudas u observaciones o propuestas de las comunidades. Esta escasa consideracin de las comunidades implica que los mecanismos de participacin ciudadana en la prctica no son tiles para influir en la toma de
decisiones, razn por que adems no gozan de mayor credibilidad en las poblaciones. Por ello, el desafo que nos planteamos y de all las propuestas que presentamos a continuacin consisten en incorporar en nuestra legislacin ajustes y variantes a los mecanismos de participacin existentes que contribuyan a lograr una participacin ciudadana activa y eficiente por parte de las comunidades en zonas de actividad minera. Conforme a las normas que regulan los mecanismos de participacin aplicables en cada una de las etapas de la actividad minera, se considera como tales a los talleres participativos, orientados a brindar informacin, establecer un dilogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la poblacin respecto del proyecto minero, antes y durante la elaboracin o evaluacin del estudio ambiental, y a la Audiencia Pblica, donde se les alcanza el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) de proyectos de explotacin y beneficio minero para que presenten sus aportes, comentarios u observaciones que pueden o no ser incorporadas en el Estudio. Es as que, la autoridad convoca y dirige. El titular del proyecto presenta y el interesado participa escuchando y luego presentando preguntas que, al igual que las respuestas formuladas en la Audiencia, debern ser merituadas por la autoridad, pero sin que sean determinantes en la toma de sus decisiones. Como puede observarse, se trata de una definicin explicativa del proceso participativo que luego se desarrolla a lo largo del reglamento, pero que en el fondo mantiene las mismas deficiencias que el texto que le precedi porque no apunta a los temas centrales: entender la participacin como un derecho de opinar para que las observaciones sean tomadas en cuenta y en todo caso respondidas con derecho a rplica, y as el nivel de participacin no se quede solo en lo informativo, de opinin, sino que realmente se d una participacin real
La participacin ciudadana debe ser entendida como un proceso que tiene como objetivo identificar, recoger y responder a las preocupaciones, dudas y/o comentarios que tiene una poblacin o un ciudadano respecto de un proyecto u operacin minera que pudiera afectarlo, de tal forma que se incorpore sus opiniones en el proceso de aprobacin de los instrumentos de gestin ambiental y social relacionado con el proyecto u operacin en cuestin.
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que involucre a los interesados y que de alguna manera conlleve a que se sientan responsables de los resultados de un EIA aprobado o no. 3. Con relacin a los niveles de participacin ciudadana Tanto en la legislacin nacional aunque no de manera expresa, como en los organismos como la OECD y diversos autores se advierte que existe un consenso en reconocer que la participacin ciudadana implica niveles distintos que van desde la informacin, consulta a la participacin activa o co decisin, aplicada en funcin de la actividad concreta objeto de la participacin. As siempre habr un derecho de ser informados de manera oportuna, transparente y acorde a las diferencias culturales por parte del Estado y de la empresa, de ser consultados antes de tomar una decisin y en algunos casos incluso de reconocer el derecho de participar en la decisin, por lo que cuando nos referimos a participacin ciudadana no estamos aludiendo a un concepto esttico sino a un proceso dinmico, con distintos niveles de intensidad y por ende con diferentes grados de participacin ciudadana reconocida o no en la legislacin. 2.1. Participacin informacin a nivel de
de mecanismos a utilizar como en la regulacin como un derecho expreso reconocido a favor de las comunidades. Sin embargo, se hace necesario perfeccionar el mecanismo de participacin durante la etapa de exploracin que comprenda este derecho en todas las distintas categoras consideradas en la legislacin. Es indispensable que la informacin difundida sea no solo entendida por la poblacin receptora, sino tambin, le sirva eficazmente para la toma de decisiones frente a las actividades de los proyectos. 2.2. Participacin a nivel de consulta Definido como el derecho de la comunidad de expresar su opinin debidamente informada sobre un proyecto extractivo desde la concesin hasta despus del cierre del proyecto minero (en sus distintas fases), y la obligacin tanto del Estado como de la empresa de recoger apropiadamente dicha opinin, tomarla en cuenta, dar una respuesta formal frente a las opiniones emitidas antes de resolver; y la necesidad que la comunidad este en el derecho de reconsiderar o apelar en caso de trate de un procedimiento formal como es la aprobacin del EIA. Situacin que no est recogida en estos trminos en nuestra legislacin vigente. Consideramos, por tanto que no basta contar en la legislacin con procedimientos de consulta, sino que es indispensable que lo opinado por la comunidad se vea reflejado en la decisin adoptada por el Estado o en un tema ms importante an, vale decir el propio proyecto. Es as que se ir desarrollado un verdadero proceso participativo. Si la comunidad ve reflejada su opinin en la construccin misma del proyecto, considerar que sus intereses son recogidos y podr haber incluso un sentimiento de participacin del siguiente nivel, vale decir, participacin activa. Si bien la legislacin contempla formalmente la obligacin de consultar, mucho depender tambin del
En este sentido a participacin iudadana puede ir e menor a mayor rado, lo que implica el reconocimiento de una gradualidad en el proceso mismo desde la perspectiva del ciudadano, que por tanto es progresivo.
Considerado como el derecho de la poblacin a estar informada, y la responsabilidad de las empresas y el Estado de brindar la informacin, que sea oportuna, culturalmente entendible, pertinente y a lo largo de todo el proceso de una actividad minera. Y a su vez implica que la comunidad pueda dar una opinin debidamente informada con relacin por ejemplo, a un proyecto extractivo, o a normas y resoluciones del Gobierno nacional, regional o local que ataen a sus intereses en relacin a la actividad minera. En este nivel se han logrado legalmente los mayores avances, tanto en la amplitud
convencimiento de la empresa de considerar como la aplicacin de opinado por la comunidad implica el ir construyendo participativamente un proyecto minero desde sus inicios y luego en su ejecucin. Ms an cuando se trate de aquellos casos en que hubieren o estn previstos que pudieran producir impactos ambientales a la comunidad, previstos o no en el EIA. Sin embargo, se advierte del anlisis de las normas legales que la participacin es entendida solo a nivel informativo dado que nuestra legislacin se ha preocupado ms en legislar y establecer mecanismos sobre entrega y recepcin de informacin, y no se ha regulado sobre como incorporar y realmente tener en cuenta lo opinado por la poblacin en todo el proceso de un proyecto minero. Es muy importante, en aras a la prevencin de conflictos, que tanto las comunidades involucradas en un proyecto minero y la poblacin en general adviertan que sus opiniones son tomadas en cuenta tanto por la empresa como por el Estado; y que por tanto los mecanismos de participacin son efectivos y no una mera formalidad. Existe la necesidad de lograr procesos de participacin exitosos bajo la lgica ganadora-ganadora, que supone la disminucin en las asimetras de informacin y, por tanto, que la poblacin conozca y entienda tambin la forma como la empresa funciona, sus objetivos y sus expectativas (Participacin Ciudadana, OXFAM, 2009: 33). Esta lgica implica reciprocidad en los procesos participativos. 2.3. Nivel de participacin activa. La participacin activa no es solo el derecho de la comunidad a manifestar en un momento determinado su conformidad o no con un proyecto minero sino que principalmente implica un proceso de participacin gradual donde las opiniones de las comunidades deben ser permanente tomadas en cuenta aunque no sean finalmente determinantes, como se seala en los documentos de la OIT al comentar los alcances del Convenio 169.
En el inicio de la actividad se debe considerar dentro del nivel de participacin activa el derecho de la comunidad en el proceso de negociacin sobre sus tierras superficiales a exigir si as fuera necesario tierras de cultivo similares o equivalentes como ltima opcin, y respetando los alcances del Convenio 169. Resulta necesario llegar a aspectos de conformidad consensuada al inicio del proyecto y luego de mantenerse esta situacin en los procesos participativos a lo largo del proyecto. Considerndose naturalmente que tal proceso implique una comunidad debidamente informada y consultada segn los niveles descritos. A este mismo nivel se encuentra el denominado consentimiento previo. Que suele entenderse como aquel que implica que un proyecto extractivo no se podr realizar si antes no cuenta con el consentimiento expreso de la comunidad involucrada. Este consentimiento debe ser obtenido en una manera libre de coercin, previa al comienzo de las actividades de un proyecto, e informada, es decir que las comunidades involucradas tengan acceso a informacin adecuada sobre los impactos potenciales, positivos y negativos del proyecto como para tomar una decisin apropiada. Sin embargo no implica necesariamente el consentimiento previo como un veto de una sola persona o grupo. Ms bien, significa que las comunidades potencialmente afectadas tengan el derecho de participar de manera significativa en la toma de decisiones sobre un proyecto que podra impactarles y sus opiniones influyan en la decisin que se toma. El derecho al consentimiento previo libre e informado para pueblos indgenas es ahora reconocido por instrumentos del derecho internacional, como por ejemplo la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas que ha sido adoptada por las Naciones Unidas el 13 de setiembre del 2007 (Participacin ciudadana, OXFAM, 2009: 36).
Es muy importante, en aras a la prevencin de conflictos, que tanto las comunidades involucradas en un proyecto minero y la poblacin en general adviertan que sus opiniones son tomadas en cuenta tanto por la empresa como por el Estado; y que por tanto los mecanismos de participacin son efectivos y no una mera formalidad.
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Y por ltimo, luego del anlisis de la participacin ciudadana en el marco de nuestro ordenamiento legal, podemos sealar que si bien existe un reconocimiento de la necesidad de generar una participacin ciudadana efectiva en los tres niveles de informacin, consulta y de participacin activa (aqu solo enunciado en la Ley General del Ambiente, pero no implementado); sin embargo en los trminos concretos de la actividad minera bsicamente la participacin ciudadana se orienta a la entrega de informacin y en algunos casos llega al nivel de consulta para escuchar opinin, pero no se alcanza el nivel de participacin en la toma de decisiones. 3. Propuestas de modificaciones en la legislacin sobre participacin ciudadana en la actividad minera Las propuestas que presentamos a continuacin, apuntan al objetivo que la normatividad debe garantizar y promover que las comunidades del rea de influencia de los proyectos mineros, estn efectivamente involucradas desde los inicios de un proyecto, vale decir, desde los planes de desarrollo de prospeccin y de exploracin de la compaa minera, pasando por todo el proceso de evaluacin de impacto ambiental, y terminando con el monitoreo. 3.1. En cuanto al concepto de participacin ciudadana 3.1.1. Incluir en el concepto de participacin ciudadana el fortalecimiento de capacidades y la participacin hacia un desarrollo humano de las comunidades La norma ha definido la participacin ciudadana como un proceso flexible pblico y dinmico que en trminos generales promueve los tres niveles de participacin ciudadana: informacin,
opinin y participacin en la toma de decisiones. Sin embargo en la prctica, en la legislacin especfica slo se queda en los dos primeros niveles. Es necesario entonces ampliar la forma en que se conceptualiza la participacin ciudadana en la legislacin, incorporando dos conceptos importantes relacionados especficamente a la actividad minera que nos aproximan al tercer nivel. Por una lado la participacin como fortalecimiento de capacidades. Entender que un eje fundamental de la participacin est directamente relacionado con el fortalecimiento de capacidades, es un asunto crucial para los proyectos extractivos. Desde esta perspectiva, la participacin estara estrechamente relacionada con las nociones de equidad y respeto mutuo en las relaciones, igualdad de oportunidades e inclusin social. En ese sentido, consideramos importante que el fortalecimiento de capacidades, se entienda como condicin necesaria para de la participacin ciudadana. Lo cual debe producirse a lo largo de todo el proceso minero, y con mucha mayor incidencia en etapas claves, como por ejemplo en la elaboracin y aprobacin del Estudio de Impacto Ambiental, a fin que sea verdaderamente participativo. El otro concepto que proponemos incorporar es el de participacin ciudadana desde una perspectiva de desarrollo, lo que implica definirla como la capacidad poltica y jurdica de la ciudadana de intervenir individual o colectivamente directamente o por medio de sus representantes legtimos en los procesos de gestin del desarrollo local, especialmente en aquellos que afectan las condiciones de vida de la poblacin, sean estas materiales, sociales, polticas, econmicas o culturales. Derecho al desarrollo que se encuentra expresamente incluido en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas cuando en su Artculo 23 estipula que los pueblos
Desde esta perspectiva, la participacin estara estrechamente relacionada con las nociones de equidad y respeto mutuo en las relaciones, igualdad de oportunidades e inclusin social.
indgenas tienen derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho a desarrollo, el mismo que es un derecho humano inalienable. En los mismos trminos se pronuncia el Convenio 169 de la OIT en su Artculo 7 cuando establece que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida que este afecte a sus vidasy a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera yde controlar su propio desarrollo. Estos dos conceptos suponen por un lado, el necesario fortalecimiento de capacidades de las poblaciones para que puedan tener una participacin ciudadana eficaz, y por otro implica participar hacia un fin ltimo de la comunidad, su desarrollo. Enfocada as la participacin podremos contribuir a prevenir o gestionar conflictos, de manera que no desborden los canales institucionales respectivos, pero tambin se contribuira a generar una participacin ms efectiva de las comunidades al ser consultadas, para los posteriores procesos de toma de decisiones que debern seguir las autoridades competentes. 3.1.2. Incorporar el principio de la comunicacin eficaz como rector de la participacin ciudadana Proponemos se incluya como principio rector a aplicar en los procesos de participacin ciudadana, el de la comunicacin eficaz, para lo que sugerimos el siguiente texto a aadir en el Artculo 5 del DS 028-2008-EM: 5.7. Del principio de la comunicacin eficaz Los mecanismos de participacin ciudadana deben proveer espacios y procedimientos que permitan llevar adelante un proceso comunicativo eficaz, donde la autoridad y el titular minero no solo informe, sino que adems reciba las observaciones, las analice y responda con fundamento,
y al decidir consideren el derecho de la ciudadana de presentar formalmente reconsideraciones sustentadas antes de que se adopte la decisin final. Esta comunicacin debe por tanto permitir la comprensin de los proyectos, la participacin informada y una adecuada toma de decisiones. Y por tanto debe ser: Oportuna: en los momentos adecuados. Pertinente: referida a temas de inters, negociacin y/o impacto. Fsica y culturalmente accesible: cercana y entendible para la poblacin Continua: no debe circunscribirse a las etapas iniciales o evaluacin de los EIAs. 3.2. Reglamentar el derecho a la consulta establecido en el Convenio 169 Si bien el Reglamento sobre Participacin Ciudadana en la actividad minera, establece expresamente en su Artculo 4 que el derecho a la consulta a que se hace referencia en el Convenio 169 de la OIT, se ejerce y se implementa en el subsector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el Reglamento; sin embargo no existe un procedimiento legal preestablecido para consultar a las comunidades campesinas o indgenas sobre el diseo de polticas o dacin de normas, o cualquier medida, incluso un eventual proyecto que pudiera afectarlas. Por tanto, se propone que se reglamenten en particular los artculos sexto y dcimo quinto que aborda especficamente el tema de la consulta a los Pueblos Indgenas y Tribales (comunidades nativas y campesinas). El nivel de la norma propuesta debiera ser el de una Ley; y as sera de aplicacin y necesaria concordancia con los reglamentos vigentes en la materia. La reglamentacin debe regular los siguientes aspectos:
Enfocada as la participacin podremos contribuir a prevenir o gestionar conflictos, de manera que no desborden los canales institucionales respectivos,
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a. Alcances y nivel de la consulta 1. Precisar en la norma que el derecho a la participacin ciudadana contemplada en el artculo 6 corresponde al de la consulta obligatoria. Sealndose que es obligacin del Estado consultar a los pueblos indgenas y tribales (comunidades nativas y campesinas), mediante el procedimiento que se establezca en el Reglamento; a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
La norma debe aclarar que si bien corresponde al Estado adoptar la decisin final sobre las medidas administrativas, legislativas, programas y proyectos, esta no debe realizarse sin agotar el procedimiento respectivo destinado a lograr el consentimiento o el acuerdo con los representantes de los pueblos indgenas.
- Proyectos legislativos y administrativos que puedan afectar directamente a los pueblos indgenas. - Medidas especiales destinadas a salvaguardar su patrimonio material y cultural - Programas y proyectos de desarrollo econmico, social, cultural, nacionales o regionales que puedan afectarles directamente - Prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras - Traslado de comunidades de las tierras que ocupan y su relocalizacin 2. La norma tambin debe precisar que dentro de los alcances de la consulta se incluyen los procesos de aprobacin de cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. c. Principios y requisitos de validez de la consulta 1. La norma debe precisar que la consulta debe efectuarse de buena fe respetando los intereses, valores y necesidades de los pueblos indgenas. 2. El proceso de consulta debe ser especfico a cada caso y de una manera apropiada a las circunstancias del tema a consultar, buscando el llegar a un acuerdo con las poblaciones consultadas. 3. Debe respetarse el principio de representatividad, lo cual es un componente esencial de la obligacin de consulta. 4. La consulta debe realizarse de forma tal que los consultados se encuentren efectivamente informados y se establezca un medio de verificacin que tal principio se ha cumplido.
2. La norma debe precisar que la consulta supone el derecho de los pueblos indgenas de expresar su punto de vista, y de influenciar el proceso de la toma de decisiones. La norma debe aclarar que si bien corresponde al Estado adoptar la decisin final sobre las medidas administrativas, legislativas, programas y proyectos, esta no debe realizarse sin agotar el procedimiento respectivo destinado a lograr el consentimiento o el acuerdo con los representantes de los pueblos indgenas. b. Cuando consultar: 1. La norma debe precisar en primer lugar, que la consulta tendr lugar siempre que se estudie, planifique o aplique cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados. Entre tales medidas deben mencionarse: - Enmiendas a la Constitucin - Nueva legislacin agraria; - Decretos relativos a los derechos sobre la tierra o procedimientos para obtener ttulos sobre las tierras; - Programas y servicios nacionales de educacin o de salud;
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d. A quines consultar Se propone precisar en la norma lo siguiente: i) Que la representatividad de las instituciones pueden ser tanto tradicionales (consejos de ancianos, consejos de aldea, etc.), como estructuras contemporneas (asociaciones de pueblos indgenas y tribales o de comunidades nativas y campesinas, dirigentes locales electos y reconocidos como genuinos representantes de la comunidad o del pueblo interesado). ii) Normarse sobre la forma de acreditacin y criterios de representatividad. iii) Que tendrn derecho a participar en la consulta aquellas comunidades ubicadas dentro del la zona de influencia del tema objeto de la consulta. e. Reglas o procedimiento realizar la consulta para
iii) Que el procedimiento debe exigir que antes de la consulta el pueblo a ser consultado est debidamente informado, de modo tal que est en condiciones opinar sobre los alcances del proyecto y las implicancias en su comunidad. iv) Debe establecerse en la norma que cuando se trate de consultas relativas al aprovechamiento de recursos naturales, la informacin que se suministre, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: - Naturaleza, alcances, objetivos y duracin del proyecto. - Los lugares de las zonas que se veran afectados. - Una evaluacin preliminar de los probables impactos econmicos, sociales, culturales y ambientales, incluidos los posibles riesgos y una distribucin de beneficios justa y equitativa. - Las instituciones o sectores que probablemente intervendrn en la ejecucin del proyecto. Si bien la reglamentacin ser un paso fundamental como bien se seala en la Gua de la OIT del Convenio (117), ser conveniente desarrollar medidas adicionales especficas para aplicar eficientemente el Convenio, como por ejemplo: Eliminar toda incompatibilidad entre las disposiciones del Convenio y leyes y prcticas nacionales anteriores, derivadas de la reglamentacin propuesta; Desarrollar e implementar acciones gubernamentales coordinadas y sistemticas, tal como se contempla en el Convenio; Establecer instituciones y mecanismos pertinentes, en particular, los que conciernen a la consulta, la participacin y el consentimiento, de tal forma que se constituya un espacio institucionalizado para la consulta
Toda vez que este proceso debe facilitar en la medida de lo posible llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento.
Tomando en cuenta en parte la propuesta de la Defensora del Pueblo (2009:12) se propone incluir como reglas las siguientes: i) Que el procedimiento de consulta a precisarse en la reglamentacin especfica debe permitir que los interesados expresen libremente y con conocimiento de causa sus puntos de vista. ii) Que la consulta es un proceso de dilogo que debe considerar instancias, ello implica que una vez tomada la decisin por la autoridad que la comunidad indgena o campesina est facultada a presentar un recurso de reconsideracin debidamente sustentado. Toda vez que este proceso debe facilitar en la medida de lo posible llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento.
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que sea aplicable tanto a todo el proceso extractivo desde la concesin a un privado hasta el post cierre de los proyectos y a los dems casos que deben ser objeto de consulta. 3.3. Derecho de las comunidades a manifestar su negativa a un proyecto minero. Procedimiento previo a iniciar una exploracin para que las comunidades puedan manifestar sus preocupaciones frente a un probable proyecto minero Para esta primera etapa, la participacin ciudadana de acuerdo a lo estipulado en el Artculo 12 del Reglamento de Participacin Ciudadana aplicable a la actividad minera, se reduce a la obligacin del MINEM como el titular de la concesin de informar a las poblaciones de las reas con concesiones mineras, acerca del alcance del derecho de concesin otorgado por el Estado, de las obligaciones ambientales, de la normativa vigente que regula la actividad, de los derechos y obligaciones de las poblaciones involucradas, de las etapas de la actividad, las tecnologas aplicables, entre otros temas que permitan a la poblacin tener informacin cierta, oportuna e imparcial sobre la actividad minera. Para ello, el MINEM debe promover la realizacin de diversos eventos informativos, tales como foros, conferencias, talleres, etc., de manera peridica a nivel regional o provincial, en coordinacin con las autoridades regionales o locales respectivas y los titulares de concesin minera. En la experiencia algunos de estos eventos se han limitado a ser de carcter informativo. Adems que no tienen necesariamente que realizarse en la relacin a una determinado proyecto y con una determinada comunidad, por permitirse que sean de carcter general. Es ms seala la norma que los titulares pueden cumplir esta obligacin en forma individual o conjunta con otros titulares mineros y en coordinacin con
las autoridades nacionales, regionales o locales del Estado. Es precisamente al tomar informacin sobre el proyecto, que la comunidad advierte que existe la probabilidad de que se produzca la extraccin de minerales u otros recursos contenidos en el subsuelo de sus tierras. Asimismo, se enteran de esta posibilidad otros grupos de la sociedad civil, autoridades locales, entre otros. En la experiencia hemos encontrado que esta informacin tan genrica, da lugar a una serie de preocupaciones por ejemplo vinculadas con el impacto negativo en el agua as como a las actividades productivas de las comunidades. A todo lo cual se suman preocupaciones por impactos negativos al ambiente generadas por actividades mineras u otros proyectos antiguos, denominados como pasivos ambientales negativos. En esta etapa, donde an no se han producido estudios de impacto ambiental pero se conoce que un proyecto minero supone determinados impactos que pueden afectar la vida de la comunidad. como por ejemplo el proyecto minero a desarrollarse en Tambogrande (Piura), el proyecto minero a realizarse en el cerro Quillish en Cajamarca o el proyecto minero Ro Blanco en Huancabamba y Ayabaca (Piura), donde la comunidad se opuso al proyecto. Todos ellos terminaron en una decisin de suspensin o cancelacin de la concesin, luego de largos enfrentamientos que terminaron en violencia, incluso con resultados de vidas, suspensin de garantas, etc. En estos y muchos casos ms la solucin inmediata fue conformar mesas de dilogo o de concertacin, incluso en Tambogrande y Majaz se llevaron a acabo referendums, o consultas no necesariamente vinculantes, y adems no institucionalizadas. De acuerdo al Convenio 169, artculo 6 y 15, esta etapa debera ser de consulta.Es suficiente que el Estado y el titular minero informen de modo general a travs de foros y conferencias de carcter general?.
De acuerdo al Convenio 169, artculo 6 y 15, esta etapa debera ser de consulta.Es suficiente que el Estado y el titular minero informen de modo general a travs de foros y conferencias de carcter general?.
En realidad no se realiz una consulta. Por ello en el Manual de la OIT sobre el tema se seala que las consultas deberan aplicarse an antes de comenzar la prospeccin, en concordancia con lo establecido en el inciso 2 del artculo 15 . En el Manual de la OIT se contina expresamente sealando que es precisamente mediante las consultas cuando los pueblos interesados puedan tener la oportunidad de expresar sus preocupaciones. Si los pueblos interesados no desean ninguna clase de extraccin, pueden dar las razones por las cuales no deben realizarse prospecciones o explotaciones, como por ejemplo, destruccin ambiental, problemas de salud, prdida de la base de su economa de subsistencia, etc. Este es un derecho muy importante, porque los autores del Manual del OIT, si bien expresan que no hay derecho a veto frente a la realizacin de un proyecto minero, si interpretan el artculo en el sentido que las comunidades tienen el derecho de expresar las razones por las que consideran que el proyecto no debe realizarse. Entendemos que concordando con lo expresado de carecer derecho a veto, la opcin es que la respuesta de las autoridades y de la empresa, ante estas preocupaciones debe ser sustentada y no una simple formalidad. Con lo cual debemos entender que el nivel de participacin en este aspecto es trascendente y va ms all de la simple formalidad de informar Por tanto, debe establecerse un procedimiento previo a la exploracin, como una opcin, no obligatoria sino facultativa, donde una comunidad o poblacin que no acepte un proyecto se encuentre en la posibilidad de manifestarlo formalmente. De existir este procedimiento, se abrira la posibilidad para que la poblacin manifieste expresamente las razones a su negativa, lo que implicara a su vez que se vea precisada a ordenar sus argumentos, darles sustento y comprometera a sus representantes con la posicin planteada.
A partir de este procedimiento, adems el Estado, seguramente a travs del MINEM, as como el titular minero, se veran tambin precisados a dar respuesta formal a los argumentos y producto de este proceso concluir en una resolucin que le d trmino. Y antes de ello evaluar los argumentos, contestar y decidir con fundamento. Consideramos que solo la existencia de esta posibilidad, es ya una ayuda en el proceso, porque se diluyen los canales informales. Asimismo, esto permitira una vigilancia ciudadana a lo largo del proceso de exploracin, as como de aprobacin del EIA, que comprometera al Estado a asumir su aprobacin, conociendo de esta vigilancia, y por tanto dando argumentos tcnicos y legales de mayor sustento antes de aprobar un EIA. 3.4. Propuestas de participacin ciudadana durante la etapa de exploracin: Derecho de las comunidades de obtener de titular minero tierras de cultivo similares o equivalente como ltima opcin y obligacin del titular El acceso a las tierras a ser destinadas al proyecto minero nos coloca, de acuerdo a la legislacin minera, frente a distintas opciones. En primer lugar, cuando la tierra es de propiedad de comunidades nativas y campesinas que cuentan con ttulo de propiedad, se podran dar las siguientes situaciones: f. El propietario decide vender las tierras al titular minero; g. El propietario decide alquilar las tierras al titular minero; h. El propietario en el proceso de negociacin podra eventualmente solicitar o conseguir que en lugar de dinero le paguen va la transferencia de otras tierras, ello depende de su capacidad de negociacin. i. Si no hay acuerdo el concesionario tiene el derecho a recurrir a una
Consideramos que solo la existencia de esta posibilidad, es ya una ayuda en el proceso, porque se diluyen los canales informales.
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servidumbre obligatoria, impuesta por el Estado a su solicitud. Por tanto, la participacin de las comunidades no incluye su real capacidad de eleccin. Se le consulta para que opte s o s por vender o sino alquilar. Muy difcil ser el pago en tierras, porque depende de su capacidad de negociacin, el titular minero no est obligado a aceptar pagarle con tierras. No existiendo capacidad de elegir, nos encontramos con una participacin que solo incide en el ejercicio de un derecho, pero con un poder limitado. La comunidad si pretendiera seguir viviendo de esas tierras no podra, simplemente tiene que dejarlas. Este no tener opciones sobre un tema tan trascendente no se condice con lo dispuesto en el Convenio 169 cuando seala que los pueblos tienen el derecho de decidir sobre sus propias prioridades. Es por ello que consideramos fundamental se agregue una opcin en la propia norma que se desarrolla a continuacin: El propietario tiene el derecho a obtener del titular minero tierras de cultivo similares o equivalentes a las que est dejando en poder o uso de dicho titular. Este derecho se constituye para el titular minero en una obligacin que no puede eludir si el propietario decide que se le pague con tierras. Este es un derecho que resulta de aplicacin adecuada y equitativa concepto referido al derecho de comunidades de elegir acerca de prioridades de vida. una del las sus
su derecho a elegir y esto atenta contra su derecho humano a la vida. Esta propuesta le da la posibilidad de elegir, porque si bien no puede negase a la realizacin de la actividad minera, no lo har hasta en tanto el titular minero no le consiga y entregue, como una obligacin de dicho titular, terrenos equivalentes a lo que dejara, a lo que habr que aadir una legitima indemnizacin por el dao ocasionado por el desplazamiento. Esta propuesta se fundamenta tambin en lo dispuesto en el Artculo 16 del Convenio 169 de la OIT y en el Artculo 28 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. 3.5. Propuestas durante la etapa de evaluacin del EIA Consideramos que el EIA debe ser realmente participativo, ello implica que desde las primeras etapas del estudio, por ejemplo, al elaborar las lneas de base, se incorpore verdaderamente los conocimientos, opiniones y observaciones de las comunidades. Para lo cual pasamos a proponer mecanismos que no solo sean de nivel informativo (talleres o audiencias), sino tambin que busquen crear en las comunidades conciencia de opinin, fortaleciendo sus capacidades y organizaciones, as como legitimando sus lderes, siempre dentro de un marco de dilogo. En el EIA se han identificado los impactos ambientales y sociales tanto directos como indirectos, tanto positivos como negativos: as como se especifican las medidas de prevencin, control y mitigacin y otras; que se aplicarn con relacin a los impactos identificados, as como se establece la lnea base social y las caractersticas geogrficas el rea donde se desarrollar el proyecto. Por tanto, esta es una etapa fundamental en la actividad minera y en particular debiera serlo de la participacin ciudadana. Si la participacin de las comunidades
El propietario tiene el derecho a obtener del titular minero tierras de cultivo similares o equivalentes a las que est dejando en poder o uso de dicho titular. Este derecho se constituye para el titular minero en una obligacin que no puede eludir si el propietario decide que se le pague con tierras.
Para la comunidad la tierra no es solo donde se vive, como su hogar, sino que es de qu se vive. Es como el centro laboral para el citadino, es como la fbrica para el empresario industrial, es como la planta de tratamiento de harina de pescado para la empresa pesquera, etc. Es su medio de vida. Por tanto, cuando se expresa que puede vender y si no se aplica la servidumbre obligatoria, se est limitando
ubicadas dentro del rea delimitada en el propio EIA como de influencia directa e indirecta ambiental y social, han sido efectivamente consultadas, partiendo del reconocimiento de una lnea base que refleja su realidad; si adicionalmente el proyecto puede realmente mitigar los impactos, y si como consecuencia de ello las comunidades valoran el proyecto como una oportunidad de desarrollo, es probable que el futuro del proyecto sea el que genere beneficio para todos. Sin embargo, si los mecanismos previstos en la normatividad son insuficientes y el nivel de participacin tambin, es muy probable que el proyecto no logre los resultados esperados y a su vez se pueden generar conflictos. Si bien las normas han ido mejorando y por ejemplo, se preocupan en forma muy especial por exigir que el EIA y su resumen ejecutivo comprenda los contenidos sealados apropiados para que las comunidades se encuentren informadas, ello debiera suponer que en el dialogo producido en los talleres y audiencia pblica se han podido recoger y realmente tenido en cuenta los intereses, aportes, comentarios y observaciones de las comunidades. Por ello presentamos las siguientes propuestas: 3.5.1. Validacin de la lnea base por parte de las comunidades La informacin obtenida en las lneas de base, comprende entre otros, aspectos relativos a la organizacin social, productiva, valores, recursos naturales, que debieran ser un reflejo de la realidad de las comunidades. Sin embargo, en la practica se produce que los datos contenidos en las lneas base no necesariamente reflejan los que la comunidad percibe como aquella que corresponden a su realidad. Es ms esta situacin ha generado conflictos derivados de las diferencias entre lo explicitado en la lneas base y los impactos o daos producidos. Por ello, se propone se utilice una mecanismo de validacin de las lneas
base con las comunidades, de forma tal que confirmen la informacin a partir de percibirla conforme a su realidad, sobre en todo en temas tan sensibles como la cantidad y la calidad del agua, el nivel de cultivos y niveles de produccin. Si la comunidad participa de un mecanismo de validacin podr confirmar por ejemplo, si en efecto existen determinados ojos de agua, el nivel del caudal de agua, etc. Un mecanismo de validacin contribuir incluso a que de producirse algn incidente, se cuente con informacin que permita deslindar responsabilidades de la empresa minera, o contar con elementos para atribuir el incidente a una situacin pre-existente dado que el hecho estaba identificado en las lneas base, como por ejemplo el referido a la calidad o la cantidad de agua. 3.5.2. Mecanismo de verificacin de la informacin sobre impactos sociales y ambientales contenidos en el EIA, as como de las medidas de mitigacin a aplicar A lo largo de los talleres y en particular de la Audiencia Pblica programada para explicar los alcances del EIA, la participacin de las comunidades tiene dos momentos importantes, primero al recibir informacin y luego en la posibilidad y el derecho de presentar observaciones, opiniones y aportes. Ante ello, nos preguntamos si sern los medios de informacin y la forma de los contenidos suficientes? o cmo se asegura que el receptor comprendi en forma eficiente y suficiente?. El riesgo es quedarnos en el cumplimiento de las formalidades y por ello proponemos perfeccionar el primer momento estableciendo mecanismos que garanticen que el receptor en efecto comprendi. Hay para ello tcnicas adecuadas de comunicacin que pueden utilizarse como mecanismos de verificacin de la comunicacin y que proponemos se
Esta propuesta se fundamenta tambin en lo dispuesto en el Artculo 16 del Convenio 169 de la OIT y en el Artculo 28 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
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incorporen en la norma. Es decir, que el receptor, la comunidad a travs de estas tcnicas acredite haber comprendido lo comunicado. Ms an si tenemos en cuenta que en muchos casos los EIA presentan deficiencias de contenido, metodolgicas o de informacin que slo se manifiesta una vez iniciado el proceso de evaluacin. A este nivel la aplicacin de un mecanismo de verificacin de comprensin por parte de las comunidades resulta crucial, porque facilitara la disminucin de la incertidumbre. Pero lo que es ms importante an, permitira aumentar el grado de involucramiento de las comunidades Ello abre oportunidades para que la comunidad proponga medidas de prevencin o mitigacin de los impactos priorizados localmente. A partir de estas experiencias de verificacin entre proponentes y comunidades durante la realizacin de la etapa de evaluacin del EIA, ser posible establecer relaciones de colaboracin que resultarn fundamentales para la prevencin y/o resolucin de conflictos.
minero presenta en la Audiencia el EIA, la comunidad escucha y luego presenta sus observaciones y recomendaciones, el MINEM les da mrito y remite al titular minero las que considere pertinentes; pero luego el MINEM debe emitir un informe donde est obligado a sustentar porque no incluye determinadas observaciones y recomendaciones. No queda claro en la norma si la referencia al literal h) del articulo 51 de la Ley General del Ambiente implica que deber informarles directamente, lo que se lee del texto es que con el informe es suficiente. De esta forma el receptor estar en condiciones de conocer porqu no se consider su observacin. Y ante ello se habra producido la retroalimentacin al observante. Sin embargo, la comunidad al tomar conocimiento de la aprobacin del EIA y producto del informe del MINEM de las razones por que no tomaron en cuenta sus observaciones, carece del derecho de reconsideracin o apelacin, an cuando los fundamentos del informe que no toma en cuenta sus observaciones pudieran no tener sustento suficiente y por tanto, la comunidad considere tener el legtimo derecho de reconsiderar a esta decisin del MINEM. El mecanismo de participacin vigente al no contemplar esta opcin no considera la doble instancia que es un principio bsico en todo procedimiento. Absuelta la observacin o recomendacin de la comunidad, sta simplemente tiene que atenerse a lo resuelto, est de acuerdo o no. Por tanto en aras a un proceso adecuado y no unilateral, llamado debido proceso, proponemos se contemple en la norma la posibilidad que la comunidad apele o reconsidere, naturalmente con fundamento y dentro de plazos razonables que no detenga inadecuadamente la actividad minera objeto del EIA. Ello ayudara a hacer mas transparente el proceso.
3.5.3. Procedimiento que permita reconsiderar ante la decisin de aprobacin de un EIA Ahora bien, durante o despus de culminada la Audiencia Pblica la comunidad tiene el derecho de presentar observaciones y sugerencias. Entonces cabe preguntarnos: Qu sucede con ellas? y Cual es su tratamiento?. La norma establece claramente que la autoridad competente, vale decir el MINEM tiene la obligacin al merituar las observaciones de la comunidad, y si no se toman en cuenta, de informar y fundamentar la razn de ello a las comunidades que las hubieren formulado. Esta disposicin es muy importante, porque de alguna manera estara cerrando el circuito de la comunicacin. El titular
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3.6. Propuestas durante la ejecucin del proyecto minero: Monitoreo basado en el fortalecimiento de capacidades y mecanismo permanente de atencin de quejas Los mecanismos previstos en la legislacin tienen como objeto que la comunidad participe en el monitoreo de los impactos ambientales de la actividad y la vigilancia en el cumplimiento de los compromisos asumido por el titular minero en el EIA. Para ello, se deja en libertad al titular minero a escoger los mecanismos que considere mas apropiados sugiriendo la implementacin de una oficina de informacin o la conformacin de un comit de monitoreo y vigilancia ambiental participativo en el cual debern participar tanto el titular como la poblacin. A travs de la oficina el titular minero brinda informacin sobre el desarrollo del proyecto minero, el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos que estn en el EIA y atiende las observaciones, denuncias o aportes de la poblacin respecto a su desempeo ambiental y social. A travs del Comit de Monitoreo y Vigilancia Ambiental se realizarn con participacin de la comunidad y el propio titular monitoreos que permitan verificar el cumplimiento de compromisos u obligaciones del EIA, previndose un reglamento donde se puede incluir el tema de la capacitacin del Comit. Adems el Comit puede enviar la entidad fiscalizadora, los resultados del monitoreo y vigilancia para que procedan en el marco de sus competencias. Consideramos que si bien la norma facilita la participacin en forma apropiada, deja a la decisin del titular minero proponer cualquier mecanismo, cuando en verdad es conveniente que se que establezca como obligatorios, uno u otro mecanismo en funcin a la magnitud y rea de influencia del proyecto.
Como bien seala Oxfam (2009:48) la oficina de quejas y reclamos debe ser concebido como un mecanismo permanente, con protocolos y procedimientos que establezcan plazos y de ser necesario instancias, acordados con la comunidad. Ello implicara a su vez una atencin oportuna y rpida, sino obligatoria. A lo que adems se sugiere aadir que se traten las formas de compensacin de comprobarse daos a la comunidad o miembros de la misma. Para lo cual sera conveniente contar con la participacin de un tercero independiente que goce de suficiente credibilidad. Asimismo resulta indispensable que para lograr una participacin efectiva la comunidad est debidamente capacitada con los recursos del fondo previsto en el artculo 9 del DS 028-2008-EM, que para estos afectos debe ser ampliado en sus alcances. Finalmente, la norma debe modificarse sealando, no como una opcin sino como una obligacin, que se remitan los resultados del monitoreo a OSINERGMIN; a fin que se proceda a la aplicacin de sanciones si hubiere lugar. En esta medida la participacin de la comunidad tendr mayor sentido. 4. Apreciaciones finales Los cambios normativos propuestos, no garantizarn de por s la eficacia de la participacin ciudadana o que no se generen conflictos en el Per. Es necesario que la participacin ciudadana sea efectiva, es decir como todo derecho es en su eficacia y efectividad que se materializa, que se vuelve legtimo frente a la ciudadana, en este caso las comunidades. Ahora bien como hemos sealado las normas en la actividad minera han avanzado en trminos de promover la participacin ciudadana, pero como hemos propuesto deben necesariamente mejoradas. Sin embargo, como toda norma dependen siempre de la aplicacin que se les d, es decir est en su cumplimiento su verdadero valor o trascendencia.
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En otras palabras, no basta el buen deseo de participar de parte de una poblacin o comunidad, ni tampoco que se establezca explcitamente en una norma, lo indispensable es que el Estado articule a sus instancias, y tambin a las comunidades, y a las propias empresas extractivas para que puedan organizarse y coordinar adecuadamente.
Finalmente consideramos que la incorporacin de las modificaciones propuestas permitir desde un enfoque de prevencin, que no escalen conflictos a nivel de violencia; y sobretodo que las comunidades participen activamente en el proceso de decisiones y sean por ende protagonistas de su desarrollo.
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BIBLIOGRAFIA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO 2009 Convenio nmero 169 sobre pueblos indgenas y tribales: un manual. OIT. 2003 Convenio nmero 169 sobre pueblos indgenas y tribales: un manual. OIT.
ORGANIZACIN PARA LA COOPERACION Y DESARROLLO ECONOMICO 2006 Manual sobre informacin, consulta y participacin en la elaboracin de polticas pblicas. < www.oecd.org> SALAS CARREO, Guillermo 2008 Dinmica social y minera: familias pastoras de puna y la presencia del proyecto Antamina. Lima. Instituto de Estudios Peruanos, octubre 2008.
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