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Transconstitucionalismo,

Interconstitucionalidade

Heterorreflexividade: alternativas possveis para a proteo dos Direitos Humanos na relao entre ordens jurdico-constitucionais distintas primeiras incurses1 Vitor Soliano2

1. INTRODUO

O mundo contemporneo em muito se difere daquele que propiciou o surgimento do Estado Constitucional lugar comum afirmar que a globalizao encurtou distncias, aproximou as pessoas, aumentou as possibilidades de comunicao e informao. Ao mesmo tempo, e por outro lado, a globalizao vem causando problemas s culturas locais, diminuindo seu valor e importncia, conduzindo o mundo a uma espcie de homogeneizao cultural. A quebra das fronteiras cultuais, embora favorea aprendizados, pode causar a perda de ncleos de sentidos importantes. Alm disso, a globalizao e o caminho para uma sociedade global requer/contribui o/para o aumento da fora do sistema econmico que pode acabar corrompendo outros sistemas sociais (polticos e jurdico, por exemplo). Nesse ambiente de dvidas e incertezas extremamente problemtico oferecer uma opinio concreta sobre os diversos aspectos que rondam o surgimento de uma sociedade global. Uma coisa, contudo, certa (e esse ser o tema desenvolvido no presente texto): o sistema jurdico, ou melhor, o constitucionalismo, tambm recebe influncias, sofre alteraes e apresenta novas possibilidades. E tal fato no perceptvel apenas nas legislaes, mas tambm no ambiente decisrio (judicial).

O presente texto foi premiado com a segunda colocao no 6 Concurso de Artigos de Direito Pblico promovido durante o X Frum Internacional de Direito Pblico e 10 Congresso Brasileiro de Direito Constitucional Aplicado, realizado entre os dias 26 e 28 de maio de 2011 em Salvador-BA e organizado pela Mtipla e pelo JusPodivm. Essa verso foi revisada e pontualmente alterada. 2 Ps-graduando (lato sensu) em Direito Pblico (JusPodivm/Faculdade Baiana de Direito). Bacharel em Direito (Universidade Salvador). Foi membro do Instituto de Estudos Jurdicos (2010/2011), bolsista em iniciao cientfica pelo CNPq (2009/2010) e monitor da matria Introduo ao Estado do direito (2009). Advogado.

Assim, papel da cincia do direito explorar e esmiuar esse fenmeno, afim de dar-lhe maior preciso e extrair as contribuies mais valiosas. A inteno do presente artigo analisar como, porque e de que forma as ordens jurdicas podem/devem se entrelaar para resoluo de problemas que passaram a ter relevncia global e no apenas restrito ao territrio nacional. Nesse espeque, a questo dos direitos humanos ser ambiente privilegiado para a investigao. Para tanto, nos percorreremos brevemente o caminho que o

constitucionalismo traou at hoje e porque os direitos humanos, altamente vinculados idia de constitucionalismo, passaram a ser preocupao global. Em seguida, nos dedicaremos ao conceito de transconstitucionalismo e no que ele pode contribuir para essa sociedade global. Por fim, nos filiaremos a um paradigma hermenutico para apresentar as formas existenciais e epistemolgicas que devem ser incorporadas a fim de maximizar as contribuies que o transconstitucionalismo tem a oferecer, sempre tendo a preocupao com respostas certas em direito.

2. CONSTITUCIONALISMO, DIREITOS HUMANOS E O CAMINHO PARA UMA SOCIEDADE MUNDIAL. UMA BREVE ANLISE Segundo Marcelo Neves3 o termo Constituio, ao qual se relacionam os termos constitucionalismo e constitucionalizao, vem sendo usado de forma inflacionria, o que acarreta o desvirtuamento de seu sentido preciso. Contudo, a Constituio e o constitucionalismo, surgem em um contexto bem delimitado e com propostas nucleares. O constitucionalismo surge, como informam Lenio Streck e Jos Luis Bolzan de Morais4, a partir do momento que uma classe de pujana econmica pretende tomar tambm o poder poltico, protegendo-se dos abusos do Estado atravs de um instrumento normativo (Constituio). Desde o seu nascimento, a Constituio e o constitucionalismo tm um ideal bsico, bem retratado no art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Ou seja, consagrava-se

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 1. STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. Cincia poltica e teoria do estado. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 52.
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como ncleo do constitucionalismo a diviso de poderes e a garantia de direitos fundamentais5. Dito de outra forma, o constitucionalismo pode ser entendido como uma

teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social da comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos6

O iderio constitucionalista se espalhou pelo mundo ocidental no decorrer dos sculos XVIII, XIX e XX. Percebe-se a universalizao desse iderio principalmente quando observamos o desenvolvimento que o discurso dos direitos humanos vem tomando no ltimo sculo. Os direitos fundamentais se desprendem de uma concepo meramente estatal, e transformam-se em exigncias globais. Como afirma Flvia Piovesan, fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional7. A autora ainda destaca que o surgimento do movimento de

internacionalizao dos direitos fundamentais decorrncia do 2 ps-guerra e consagra a unificao dos direitos liberais e polticos com os direitos sociais, culturais e econmicos8. Assim, diversas ordens jurdico-constitucionais passam a dividir problemas semelhantes. E as solues para esses problemas muitas vezes so dadas atravs do centro da ordem jurdica, ou seja, as cortes constitucionais. Dessa forma, no cenrio do mundo globalizado, da sociedade mundial, a existncia de um dilogo entre as diversas ordens jurdicas (nacionais e supranacionais) e o reconhecimento da necessidade de considervel dose de harmonizao entre os ordenamentos dos diversos Estados (...), constituem demandas prioritrias.9

Constitucionalismo significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 5). 6 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2011, p. 51, destaque do original. 7 PIOVESAN, Flvia. Declarao Universal dos Direitos Humanos: desafios e perspectivas. In: Direitos Humanos e Democracia na era Global. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica vol. 1 n. 7. Belo Horizonte: IHJ, 2009, p. 14. 8 Ibidem, p. 13. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Tratados Internacionais em Matria de Direitos Humanos: Revisitando a Discusso em Torno dos Pargrafos 2 e 3 do Art. 5 da Constituio Federal de

A contribuio das decises das cortes constitucionais e dos juzes singulares dentro de um Estado enorme, uma vez que so esses os responsveis, em inmeras situaes, pela identificao do problema especfico e pela concretizao dos direitos humanos. Atravs deles, possvel vislumbrar uma sada para a mera promessa dos direitos humanos. Sem querer excluir ou anular o fundamental e indispensvel papel que as outras esferas de poder (Legislativo e Executivo) desempenham na afirmao dos direitos humanos, necessrio pensar nas formas e mecanismos que possam garantir ao Judicirio um papel nessa empreitada. Pode-se afirmar, para arrematar esse tpico, que a evoluo da sociedade (mundial) passou a colocar em dvida a relao, aparentemente necessria, entre ordenamento jurdico e soberania nacional. Ou, ainda, se realmente h alguma justificativa para, hoje, considerar o direito como sinnimo de Estado nacional. Por isso, faz-se necessrio estudos sobre as condies de possibilidade de se pensar um constitucionalismo para alm do Estado e como tal modelo contribuiria para a soluo dos problemas constitucionais10. Buscaremos explorar esses estudos no tpico seguinte.

2.

CONSTITUCIONALISMO

ENTRE

ORDENS

JURDICAS:

TRANSCONSTITUCIONALISMO E INTERCONSTITUCIONALIDADE (OU OS CAMINHOS ABERTOS POR MARCELO NEVES E J. J. GOMES CANOTILHO)

Vimos no tpico anterior, ainda que de forma breve, que o constitucionalismo tem um ncleo essencial constitudo pela garantia de direitos fundamentais (ou humanos) e pela separao de poderes. Esse ncleo acompanha a idia de constitucionalismo desde a sua formulao moderna, decorrente das lutas revolucionrias do sculo XVIII. Ainda, observamos que o discurso dos direitos humanos, que tem sua base idia de proteo de direitos bsicos, se espalhou pelo mundo ocidental e passou a fazer parte das ordens jurdico-estatais que assumem o modelo constitucionalista.

1988. In NEVES, Marcelo (org.). Transnacionalidade do Direito. Novas Perspectivas dos Conflitos entre Ordens Jurdicas. So Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 73. 10 CARNEIRO, Wlber Araujo. O direito e as possibilidades epistemolgicas do paradigma hermenutico. In STRECK, Lenio Luiz; STEIN, Ernildo (Org.) Hermenutica e Epistemologia. 50 Anos de Verdade e Mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 145-146.

Por fim constatamos que, principalmente a partir do ltimo sculo, passou a se poder falar de uma sociedade mundial, o que nos leva a procurar solues comuns, preferindo um pensamento cosmopolita e no provinciano. nesse contexto que Marcelo Neves introduz, no Brasil, o conceito de Transconstitucionalismo. O autor, um dos principais expoentes da teoria sistmica (Niklas Luhmann) em terrae brasilis, traz para o debate nacional a idia de entrelaamentos entre ordens jurdicas constitucionais para a soluo de problemas comuns. Como sinaliza o autor, o conceito no se refere a algum tipo de internacionalidade ou transnacionalidade do direito constitucional. Antes aponta exatamente para o desenvolvimento de problemas jurdicos que perpassam os diversos tipos de ordens jurdicas.11 Ou seja, a idia de Transconstitucionalismo indica a superao de um paradigma nacional-estatal do constitucionalismo, bem como do direito internacional pblico clssico. Enfim, reconhece-se que os problemas nucleares do

constitucionalismo so debatidos por diversas ordens jurdicas entrelaadas, principalmente (mas no s) no interior das Cortes Constitucionais12. A obra de Marcelo Neves, entretanto, parece no querer introduzir uma idia nova a ser perseguida ou um modelo alternativo para a compreenso do constitucionalismo na sociedade mundial. Ao contrrio, parte da percepo de que os relacionamentos transconstitucionais j existem e, por isso, precisam ser trabalhados para que se d maior coerncia e amplie possibilidades de execuo. O primeiro ponto que vale ser destacado que os entrelaamentos entre as ordens jurdico-constitucionais da sociedade mundial no dependem, necessariamente, de tratados internacionais. Funcionam, principalmente, a partir do centro das ordens jurdicas, ou seja, dos tribunais e juzes13. Os relacionamentos entre as decises dessas cortes possvel pois, como foi dito alhures, o constitucionalismo tem um ncleo basilar, consistente na separao de poderes e na garantia de direitos fundamentais. O fundamental precisar que os

NEVES, Marcelo, op. cit., p. XXI-XXII FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 71. 13 NEVES, Marcelo, op. cit., p. 116-117.
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problemas constitucionais surgem em diversas ordens jurdicas, exigindo solues fundadas no entrelaamento entre elas.14 Dessa maneira possvel se falar em uma espcie de conversao, de dilogo entre os centros das ordens jurdicas15. Assim, os entrelaamentos no funcionam de forma hierrquica ou impositiva. Ao invs disso, as ordens jurdicas se reconstroem permanentemente ao observarem a forma que se tem tratado determinada matria constitucional, seja ela de garantida ou de controle de poder. H, aqui, flagrante construo reflexiva de identidade16. O interessante que a autonomia das ordens jurdicas no fica comprometida uma vez que o transconstitucionalismo visa uma integrao antes de uma submisso. Contudo, no apia um constitucionalismo provinciano, tendo-o como incompatvel com a atual situao da sociedade mundial. Considera o Estado nacional uma instituio importante, mas no mais o nico lugar para resoluo de problemas constitucionais17. Nesse cenrio ganha importncia fundamental a questo dos direitos humanos, entendidos como decorrentes do ncleo do constitucionalismo que protege direitos fundamentais18. Como afirma Jos Luis Bolzan de Morais a questo dos direitos humanos impe uma reflexo renovada sobre sua aplicao, mormente no interior do Estado nacional19. Uma vez que a questo dos direitos humanos extrapola, hoje, para todos os tipos de ordens jurdicas, passa a ser um problema central do transconstitucionalismo. A maior contribuio que o constitucionalismo para alm do Estado pode dar problemtica dos direitos humanos refere-se ao momento de aplicao. Sem dvida os direitos humanos causam dificuldades que muitas vezes parecem instransponveis, situao causada pela possibilidade de diversas leituras sobre eles, pelo pouco consenso que h em torno do que eles realmente garantem (se apenas direitos de primeira dimenso ou se tambm de segunda e terceira) e, mais gravemente,

Ibidem, p. 121. Ibidem, p.117. 16 Ibidem, p. 118. 17 Ibidem, p. 297. 18 Pelos limites objetivos desse texto no cabe a discusso da diferena entre direitos fundamentais e direitos humanos. Adotaremos aqui uma diferena Estatal-Universal. 19 BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Crises do Estado, democracia poltica e possibilidades de consolidao da proposta constitucional. In MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson; BARRETO LIMA, Martonio MontAlverne (Org.). Dilogos Constitucionais. Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 242.
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pela constatao de que as diversas ordens jurdicas do cenrio mundial compreendem os direitos humanos de forma assimtrica, questionando, inclusive, se seriam aplicados a qualquer ser humano20. Essa situao problemtica apresenta-se como terreno frtil para as contribuies do transconstitucionalismo. Diante de um problema concreto que envolva uma questo de direitos humanos, um tribunal constitucional ou um juiz poder dialogar com outras ordens constitucionais a partir da forma atravs da qual se tem decidido problemas semelhantes no cenrio mundial. Um dilogo construtivo gerar, fatalmente, aprendizado e reconstruo do que se entende sobre aquele direito humano concretamente questionado. Como referido anteriormente, esse entrelaamento no pode ser confundido com uma convergncia entre ordens jurdicas21. Antes, e sempre, deve-se entender o dilogo e a conversao entre ordens constitucionais, mormente quando se fala em direitos humanos, como mecanismo de aprendizado e evoluo. Afinal, olhar para e atravs do outro fundamental porque no podemos ver tudo. H sempre, como afirma Marcelo Neves22, um ponto cego que no enxergamos. Sobre as questes de direitos humanos, das mais controvertidas, sempre h algo que, embora ainda no enxerguemos, outro talvez j tenha visto. J. J. Gomes Canotilho tambm apresenta, embora de forma mais sucinta, contribuio relevante para a compreenso das relaes constitucionais entre ordens jurdicas distintas. Seu objeto de anlise, contudo, parece ser o contexto europeu (Unio Europia) e no o constitucionalismo ocidental como um todo23. O autor recorre ao conceito de Interconstitucionalidade que, segundo ele, indica para o estudo das relaes interconstitucionais de concorrncia, convergncia, justaposio e conflitos de vrias constituies e de vrios poderes constituintes no mesmo espao poltico24. Da mesma forma que Marcelo Neves, Canotilho afirma que a existncia de conexes constitucionais entre mais de uma ordem jurdica no desconfigura a formatao de suas individualidades. Contudo, a rede que se forma entre elas exige uma

NEVES, Marcelo, op. cit., p. 256. Ibidem, p. 258. 22 Ibidem, p. 295-298. 23 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e Interconstitucionalidade. Itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2.ed. Almedina, 2008, p. 265-266. 24 Ibidem, p. 266.
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relativizao dos princpios estruturantes da estabilidade estatal como hierarquia e competncia, sem dissolver o tipo de Estado Constitucional25. Interessante notar que Canotilho atribui importncia existncia de textos constitucionais em choque para poder falar da interconstitucionalidade, relevncia essa deixada de lado por Marcelo Neves que parece estar mais preocupados com problemas constitucionais e decises das cortes e juzes para falar de transconstitucionalismo. A grande contribuio de Canotilho para os limites desse trabalho o apontamento que ele faz sobre a relao entre interconstitucionalidade e interculturalidade. Nesse sentido afirma que a partilha de cultura importante para uma interconstitucionalidade proveitosa e aduz que o papel integrador das constituies deve possibilitar, tambm, mecanismos de comunicao entre as diversas culturas para que essa partilha possa ocorrer26. Por fim, e entendendo cultura como a unio de tradio, desenvolvimento e manifestao cultural27 (2008, p. 272), afirma que a cultura constitucional forma o contexto dos textos constitucionais28. Assim, para que o contedo jurdico seja aproveitado pelas diversas ordens constitucionais preciso haver, alm do dilogo sobre as decises, um aprendizado cultural. No tpico seguinte, ao falarmos do modelo epistemolgico adequado ao constitucionalismo entre ordens jurdicas, daremos maior ateno proposta de Marcelo Neves tendo em mente, contudo, a advertncia de Canotilho.

3. COMPREENSO E HETERORREFLEXIVIDADE: O FECHAMENTO SISTMICO PELA HERMENUTICA EM UM CONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS

Uma vez determinada a existncia e as possibilidades abertas por um constitucionalismo para alm do Estado preciso, ainda, investigar de que forma essas conquistas podem ser trabalhas frente a um caso concreto. Ou seja, preciso indagar pelas condies epistemolgicas adequadas para, em um caso especfico, colocar em funcionamento o dilogo e o aprendizado advindo da experincia transconstitucional.
25 26

Idem. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Almedina, 2011, p. 1426. Idem. Brancosos e Interconstitucionalidade. Itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2.ed. Almedina, 2008, p. 271. 27 Ibidem. p. 272. 28 Ibidem. p. 272-273.

Enfim, tentar entender como um julgador pode/deve se valer do transconstitucionalismo ao analisar um caso posto sob sua anlise. Como afirma o prprio Marcelo Neves Antes do que autoridade, o transconstitucionalismo precisa de mtodo29. O mtodo do transconstitucionalismo, entretanto, no pode ser entendido em sentido cartesiano, atravs do qual possvel a construo de verdades pelo uso correto de uma metodologia pr-definida. Devemos recorrer, antes, a um paradigma epistemolgico que esteja em conformidade com a evoluo do pensamento filosfico e que no abra espao para a subjetividade do intrprete, o que no alcanado por uma mera metodologia. Nesta toada merece destaque o paradigma filosfico inaugurado por Martin Heidegger e continuado por Hans-Georg Gadamer no sculo passado: a (filosofia) hermenutica (filosfica). Esse paradigma insere-se no contexto do giro lingstico e passa a compreender a linguagem no como um objeto manipulvel pelo homem, mas sim o momento necessrio e essencial para a prpria compreenso do mundo. Como ensina Lenio Streck, precursor da imbricao entre hermenutica filosfica e teoria do direito no Brasil, esse novo paradigma fora o ingresso do mundo prtico na filosofia e descortina o fato de que, antes de qualquer raciocnio lgicoanaltico h uma dimenso prtico-pragmtica que nos conecta ao mundo30. Ou seja, antes de argumentarmos e discutirmos, j compreendemos31. Isso significa que todo contato com fenmenos, e o fenmeno jurdico no foge a essa regra, j faz despertar algum sentido sobre ele, antes mesmo que se questione qual a melhor resposta para ele e, mesmo, qual o mtodo correto para se aplicar. Trata-se do carter pr-compreensivo de toda compreenso. O reconhecimento da linguagem enquanto fundadora de mundo implica, necessariamente, no reconhecimento da alteridade de todos os sentidos. Ou seja, se a linguagem a casa dos sentidos das coisas, esses sentidos no pertencem ao intrprete, uma vez que a linguagem , sempre, compartilhada. Esse cenrio pode parecer problemtico para o reconhecimento da possibilidade da existncia de respostas corretas ou mesmo viveis em direito. Contudo,

NEVES, Marcelo, op. cit., p. 277, destaque nosso. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 14. 31 ns somos, enquanto seres humanos, entes que j sempre se compreendem a si mesmos e, assim, o compreender um existencial da prpria condio humana, portanto, faz tambm parte da dimenso ontolgica. Ibidem, p. 15.
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justamente o carter intersubjetivo dos sentidos que nos impele a acreditar em respostas corretas. Afinal, ainda que minimamente, compartilhamos sentidos. Qualquer tipo de epistemologia que se pense dentro desse paradigma ter que assumir sua condio de secundria em relao ao fenmeno existencial da compreenso. Dentro de um contexto jurdico, o dilogo ser o melhor caminho para essa epistemologia32. O dilogo , por excelncia, comunicao com o outro e, por isso, a ele cabe um papel secundrio no sentido de que no por ele que se chega verdade, mas atravs dele que a melhor verdade pode ser desvelada. O dilogo, no paradigma aqui adotado, ser responsvel por mostrar quele que compreende algo que ainda no se viu, embora j fosse possvel ver33. Aposta-se no dilogo pois, alm de ser ele o responsvel por novas compreenses sobre o mesmo fenmeno, pretende-se fugir da dissimulao e por estar ele historialmente legitimado, uma vez que a tradio democrtica se impe autenticamente nas sociedades ocidentais constitucionalizadas34. O dilogo entrar em curso como mecanismo reflexivo e, por ser realizado atravs e com o outro35 (o alter), a hermenutica aqui adotada ser Heterorreflexiva. Transportar esse paradigma para a compreenso do direito exige que, em primeiro lugar, se entenda o direito no de forma existencial, ainda que ele busque fundamento na existencialidade, uma vez que co-originariamente ligado moral. O direito , antes, uma artificialidade poltica e sistmica que seleciona condutas intersubjetivamente relevantes para a regulao do convvio em sociedade36. Desenvolveremos o modelo epistemolgico tendo em vista a nossa proposta inicial que trabalhar com os direitos humanos, ligando essa problemtica ao transconstitucionalismo. A primeira preocupao do intrprete quando de frente para um problema que exige uma resposta jurdico-constitucional no se voltar imediatamente com a

CARNEIRO, Wlber Araujo. Hermenutica Jurdica Heterorreflexiva. Uma teoria Dialgica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 33 Ibidem, p. 127. 34 A opo pelo dilogo e a necessria relao entre ele e a busca por repostas corretas em direito no uma necessidade a priori para que se obtenha o conhecimento vlido, mas uma marca da histria que nos atropela na contramo de um movimento que se inicia com uma tentativa de ultrapassar os nossos limites Ibidem, p. 127. 35 Cf. NEVES, Marcelo, op. cit., p. 295-298. 36 CARNEIRO, Wlber Arajo. O direito e as possibilidades epistemolgicas do paradigma hermenutico. In STRECK, Lenio Luiz; STEIN, Ernildo (Org.) Hermenutica e Epistemologia. 50 Anos de Verdade e Mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 147.

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possvel resposta que o sistema pode oferecer. Se fizer isso, encobrir sentidos possveis, uma vez que os sentidos morais-prticos do problema no foram trabalhados. Deve-se inverte a polaridade que comumente se atribui ao direito: da relao norma-fato para a relao fato-norma37. O objetivo do intrprete, portanto, mapear a fundo o problema contrasistemicamente, a fim de desvelar o mximo de sentidos que envolvem o dissenso e promover a reduo da complexidade38. nesse ambiente contratextual que poder-se-ia resolver a questo colocada por Canotilho em relao ao problema da interculturalidade. Aqui, como no se est pensando o sistema, possvel jogar com as questes culturais em jogo num dilogo transconstitucional. Uma vez mapeado o dissenso e esgotado o desvelamento das questes morais-prticas do problema, passa-se a enfrentar o sistema39. Aqui, como estamos tratando de uma preocupao para alm do Estado, devemos incorporar ao que se entende por sistema as normas que so dividas pelas diversas ordens jurdicas em constante tenso40. nesse momento de dilogo com o sistema que o transconstitucionalismo contribui de forma decisiva para a resposta juridicamente adequada. Os direitos humanos, como vimos, assumem um carter universal e suas concretizaes so, por isso, trabalhadas por diversas ordens jurdicas. Ou seja, existem diversos outros enxergando e decidindo acerca de problemas muito prximos. Afinal, o

constitucionalismo tem um ncleo fundamental. Assim, uma vez entendido que a compreenso nunca se d do nada e que qualquer esforo epistemolgico deve ser necessariamente reflexivo e nunca constitutivo, o dilogo e o aprendizado possibilitado pelo transconstitucionalismo
Sobre a importncia de se concentrar primariamente com o problema assim se posiciona Marcelo Neves: o mtodo do transconstitucionalismo no pode ter como ponto de partida uma determinada ordem jurdica, muito menos as ordens dos mais poderosos, mas sim os problemas constitucionais que se apresentam enredando as diversas ordens. Da desconexo inicial entre ordens presas em suas respectivas identidades, o transconstitucionalismo viabiliza a articulao recproca de regras e princpios em face do caso (Op. cit., p. 275). 38 CARNEIRO, Wlber Arajo. Hermenutica Jurdica Heterorreflexiva. Uma teoria dialgica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 252-253. 39 Ibidem, p. 254. 40 O segundo tempo reflexivo frente ao sistema envolve camadas que vo do momento mais abstrato do sistema, os princpios (ligam o problema ao fundamento existencial do direito), passa pelas regras, pela compreenso que a doutrina (pode) atribui(r) quele caso e encerra com o confronto com a jurisprudncia. Esses quatro momentos funcionam como instncia reflexiva e aproximam a deciso de uma resposta correta (CANEIRO, Wlber Arajo. O direito e as possibilidades epistemolgicas do paradigma hermenutico, p. 148-150). Pelos limites objetivos desse texto, nos focaremos nas possibilidades conquistadas pelo transconstitucionalismo.
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inserem-se na dimenso reflexiva da compreenso e possibilitam solues mais adequadas no que toca os direitos humanos. A soluo de um problema por um tribunal constitucional de direitos humanos, por exemplo, pode contribuir na compreenso que o STF tem a respeito de demandas que tratam de problemas similares, sem que se configure uma situao de hierarquia ou de sobreposio. O dilogo e o aprendizado, possibilitados por uma racionalidade reflexiva, apontam para solues mais consistentes e prximas, ainda que no seja possvel estabilizar solues de tipos de caso ao redor do globo. Afinal, ainda que se admita que o transconstitucionalismo heterorreflexivo busca, constantemente, a rearticulao da identidade em face do outro, h uma assimetria insupervel nas formas jurdicas da sociedade mundial41.

4. CONCLUSES

Trs

hipteses

bsicas

guiaram

produo

desse

texto:

1)

constitucionalismo surge do iderio revolucionrio do fim do sculo XVIII propagando a idia de garantia de direitos fundamentais e controle de poder, originalmente ligado concepo de Estado-nacional, mas ampliado, principalmente no ltimo sculo, para alm dos limites territoriais do Estado, alcanando a sociedade mundial; 2) nesse contexto passam a surgir conexes entre diversas ordens jurdicas preocupadas em resolver problemas comuns o que gera a possibilidade de intercmbio de idias e solues sobre o constitucionalismo e; 3) para aproveitar ao mximo o potencial emancipatrio dessa evoluo do constitucionalismo preciso de um modelo epistemolgico que d as bases para que o intrprete possa compreender e resolver uma situao concreta de forma transconstitucional. Se verdade que as questes de direitos humanos transbordam os limites do Estado-nacional, no menos verdade que ainda precisamos dele para superarmos os enormes dficits sociais presentes em diversas partes do globo, mormente em pases de modernidade tardia (perifricos). Ainda assim, a comunho de problemas aponta para a possvel comunho de solues, o que passa a exigir uma ateno redobrada s alternativas de interconexo entre as diversas ordens jurdico-constitucionais na sociedade mundial. Todos os

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NEVES, Marcelo, op. cit., p. 276.

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sistemas jurdicos preocupados com o constitucionalismo podem dialogar e aprender entre si as formas de concretizao dos direitos humanos. Para que, diante de uma situao concreta, o intrprete possa usufruir desse potencial, preciso que esteja atento aos limites existenciais e (por que no?) culturais da sua compreenso sobre o que significa direitos humanos e, em um momento reflexivo, olhe para outra ordem jurdica com o intudo de aprendizado e apontamento para algum lugar que ainda no se viu. Dessa forma, ao mesmo tempo que se garante a autonomia do direito interno, j que a reflexividade atuar de forma no autoritria, solidifica-se uma deciso cosmopolita, preocupada com as relaes (produtivas) que ocorrem na sociedade mundial.

6. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Crises do possibilidades de consolidao da proposta COUTINHO, Jacinto Nelson; BARRETO LIMA, Dilogos Constitucionais. Direito, Neoliberalismo Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Estado, democracia poltica e constitucional. In MIRANDA Martonio MontAlverne (Org.). e Desenvolvimento em Pases

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