Antijuridicidade e Justificao

I. Teoria da antijuridicidade
1. Antijuridicidade e injusto As proibies so os tipos legais, como descrio de aes realizadas ou omitidas; as permisses so as justificaes legais e supralegais, como situaes especiais que excluem as proibies. TODA AO TPICA ANTIJURDICA, EXCETO AS TPICAS JUSTIFICADAS. A antijuridicidade da ao tpica determinada por um critrio negativo: ausncia de justificao. Antijuridicidade injusto Antijuridicidade a contradio da ao com uma norma jurdica. Injusto a prpria ao valorada antijuridicamente. a) Antijuridicidade formal: contradio do comportamento concreto com o conjunto de proibies e permisses do ordenamento jurdico, como qualidade invarivel de toda ao tpica e antijurdica; b) Antijuridicidade material: leso injusta do bem jurdico, como dimenso graduvel do contedo de injusto das aes tpicas e antijurdicas. Por exemplo: furto de coisa de pequeno valor e de coisa de grande valor: h igual antijuridicidade formal, mas a antijuridicidade material varivel (CP, art. 155). 2. Fundamento das justificaes TEORIAS MONISTAS: a) teoria do meio adequado para fins reconhecidos como justos pelo legislador (LISZT); b) teoria da maior utilidade do que dano (SAUER); c) teoria da ponderao do valor (NOLL); d) teoria do interesse

preponderante (MEZGER);
TEORIAS PLURALISTAS: a) na legtima defesa: teoria da proteo individual e da afirmao do direito; b) no estado de necessidade defensivo: proteo e da proporcionalidade: c) no estado de necessidade agressivo: avaliao

de bens e autonomia (ROXIN); d) no consentimento do titular do bem jurdico: ausncia de interesse na proteo do bem jurdico.

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3. Conhecimento e erro nas justificaes Aes tpicas de proibio Justificaes de permisso H uma relao de simetria entre tipos de proibio e tipos de permisso. As justificaes excluem o desvalor = tipos = tipos

de ao (forma ou modalidade de concretizar a ofensa) e o desvalor de resultado (ofensa ao bem jurdico).

Os elementos subjetivos das justificaes so: conhecimento da situao justificante, ou conhecimento da

situao justificante e vontade de defesa ou proteo na ao justificada. O entendimento majoritrio entende que
basta o o conhecimento da situao justificante. O conhecimento da situao justificante pode ser, na realidade, erro do agente. Trata-se de uma

descriminante putativa (CP, art. 20, 1), e afasta o dolo, no caso de erro de tipo permissivo, ou a culpabilidade, no
caso de erro de proibio. TEORIAS DO ERRO SOBRE A SITUAO JUSTIFICANTE: a) Teoria limitada da culpabilidade (CP, art. 20, 1): distingue erro de proibio (exclui ou reduz a culpabilidade) de erro de tipo permissivo (exclui o dolo). b) Teoria rigorosa (ou extrema) da culpabilidade: equipara erro de tipo permissivo a erro de proibio (exclui ou reduz a culpabilidade conforme seja inevitvel ou evitvel). c) Teoria das caractersticas negativas do tipo: iguala erro de tipo permissivo ao erro de tipo, excluindo o dolo e a imprudncia, ou s o dolo, se invencvel ou vencvel, respectivamente. 4. Efeito das justificaes As justificaes tm o efeito de excluir a antijuridicidade indicada no tipo legal. Conseqncias: a) no h justificao contra justificao, exceto no estado de necessidade; b) o agressor deve ou suportar a ao justificada, ou escapar dela, cessando, de qualquer modo, a agresso.

II. Justificaes
A) Legtima Defesa (CP, art. 25)

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regida pelos princpios da proteo individual (bens jurdicos individuais) e da afirmao do direito (repelir o injusto e preservar a ordem jurdica). 1. Situao justificante (pressupostos objetivos) A situao justificante da legtima defesa se caracteriza pela existncia de agresso injusta, atual ou iminente, a direito prprio ou alheio. 1. Agresso toda ao humana de violncia real ou ameaa dirigida contra bens jurdicos do agredido ou de terceiro (CIRINO DOS SANTOS). O conceito de agresso abrange a omisso de ao e a imprudncia, porque no se exige um fazer ativo ou violncia dolosa. 2. Injusta ou antijurdica a agresso imotivada ou no provocada pelo agredido. 3. Atual a agresso em realizao ou em continuao, e iminente a agresso imediata, ou seja, a legtima defesa pressupe agresso em realizao, em continuao ou imediata. O conceito de iminncia definido por dois critrios tradicional: a teoria do comeo da tentativa (JAKOBS) e a teoria da fase preparatria (ou da ao eficiente) (SCHMIDHUSER). Um terceiro critrio proposto por KHL e ROXIN situa o conceito de iminncia em posio intermediria, como momento final da preparao, cujo mrito principal parece ser integrar o critrio da defesa eficaz, inseparvel do conceito de legtima defesa, com o critrio do

desencadeamento imediato, inerente ao conceito de tentativa.

4. Direito prprio ou de outrem so os bens jurdicos. 2. Ao justificada 2.1. Elementos objetivos da ao justificada Os elementos objetivos da ao justificada consistem no emprego dos meios de defesa necessrios e

moderados contra o agressor, examinados do ponto de vista dos princpios da necessidade e da permissibilidade.

a) b)

Necessidade de defesa: o poder de excluir a agresso com o menor dano possvel no agressor; Permissibilidade de defesa: limitaes tico-sociais excludentes ou restritivas do princpio social da afirmao

do direito que com o princpio individual da proteo de bens ou interesses fundamenta a legtima defesa.
A defesa necessria somente ser permitida se, antes de agredir, o agredido puder desviar a agresso, empregar defesas no-danosas, pedir socorro, assumir o risco pequenos danos. Por isso, no constitui legtima

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defesa a agresso: de incapazes (salvo se extremamente necessria); entre pessoas ligadas por relaes de garantia fundadas na afetividade; provocada pelo agredido para agredir o agressor; irrelevantes. 2. Elementos subjetivos da ao justificada Consiste no conhecimento da situao justificante (teoria dominante), ou no conhecimento da situao justificante e na vontade de defesa (teoria minoritria). 3. Particularidades

a)

Legtima defesa de outrem (ou ajuda necessria) depende da vontade de defesa do agredido.

Contudo, a vontade presumida do agredido autoriza a defesa de outrem, independentemente da verificao negativa posterior, que no ilegtima a ao de defesa j realizada.

b)

Extenso da justificao. A justificao da legtima defesa alcana exclusivamente os bens jurdicos

do agressor, porque o princpio da proteo individual se baseia na correlao agresso/defesa, e o princpio da afirmao do direito se realiza sobre o agressor, e no sobre terceiro estranho agresso.

c)

Excesso de legtima defesa. O excesso de legtima defesa (uso de meio desnecessrio e uso

imoderado de meio necessrio), bem como a legtima defesa putativa, no so justificaes, mas hipteses de

exculpao legal ou de erro de tipo permissivo.

B) Estado de Necessidade (CP, art. 24) O estado de necessidade tem sido pensado a partir de trs diferentes pontos de vista: primeiro, como espao

livre do direito, fundado na impossibilidade do ordenamento jurdico disciplinar conflitos insolveis; segundo, como justificao de conduta tpica, fundada na preponderncia ou equivalncia do bem jurdico protegido; terceiro, como exculpao de conduta antijurdica, fundada na inexigibilidade de comportamento conforme o direito, em hipteses
de bens jurdicos equivalentes. TEORIAS: a) teoria diferenciadora: o estado de necessidade pode ser justificante (quando o bem jurdico protegido superior em relao ao bem jurdico violado) ou exculpante (quando o bem jurdico equivalente ao bem jurdico violado).

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b) teoria unitria: o estado de necessidade ou justificante ou exculpante, independentemente do bem jurdico protegido ser superior ou equivalente. Essa a teoria adotada pelo nosso Cdigo Penal (art. 23, I), onde o estado de necessidade sempre ser justificante. 1. Situao justificante A situao justificante no estado de necessidade se caracteriza pela existncia de perigo para o bem jurdico, que deve ser atual, involuntrio e inevitvel de outro modo, ou seja, sem leso de outro bem jurdico (CP, art. 24). a) Perigo: a possibilidade ou probabilidade de leso do bem jurdico ameaado, segundo um juzo objetivo de um observador inteligente. O perigo pode ser determinado por acontecimentos naturais (naufrgios, incndios, inundaes), por fenmenos sociais (distrbios civis, acidentes) e, tambm, por outros comportamentos humanos, desde que no constituam a agresso antijurdica da legtima defesa. b) Atualidade: o perigo no estado de necessidade deve ser atual. A atualidade aqui diferente da atualidade na legtima defesa. Ex: aborto necessrio. c) Involuntariedade do perigo: no pode ser provocada intencionalmente pelo autor para proteo pessoal a custa do outro. d) Inevitabilidade por outro modo: a leso do bem jurdico necessria para evitar o perigo; o perigo no pode ser evitado conforme o direito; o perigo no pode ser superado sem leso do bem jurdico sacrificado. ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: bens jurdicos do ameaado prevalecem sobre o interesse do titular do bem jurdico criador do perigo; ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO: bens jurdicos do ameaado prevalecem sobre o interesse do titular de bens jurdicos sem relao com o perigo, cuja destruio/dano necessria para evitar o perigo. 2. Ao justificada

a)
somente a ao necessria para afastar ou excluir o perigo;

Necessria:

b)
somente a ao apropriada para proteger o bem jurdico com a menor leso de bens jurdicos alheios.

Apropriada:

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para definio de necessria e apropriada:

Critrios

a) Teoria do fim: as aes devem ser meio adequado para fins reconhecidos pelo Estado (LISZT/EBERHARD SCHMIDT); b) Teoria da ponderao de bens: so justificadas as aes lesivas de bens jurdicos de valor inferior para proteger bens jurdicos de valor superior (MEZGER); c) Teoria da ponderao de interesses: considera-se todas as circunstncias concretas do fato, relacionadas aos bens jurdicos em conflito, natureza do perigo, gravidade da pena etc. 3. Posies especiais de dever *Obrigao de suportar o perigo: a) dever jurdico especial de proteo da sociedade (soldados, bombeiros, mdicos, juzes); b) dever jurdico resultante de causao do perigo; c) dever jurdico da posio de garante (pai/professor/guia); d) dever jurdico de suportar perigos somente evitveis com danos desproporcionais a terceiros. *Limitaes obrigao de suportar o perigo: a) certeza ou probabilidade de morte ou de leso grave; b) conflitos de deveres de ao; c) relao entre os deveres, o valor do bem jurdico, a gravidade do perigo. 4. Conflito de interesses do mesmo portador Deve ser apurada a capacidade de consentimento do portador do bem jurdico e a sua disponibilidade. 5. Elementos subjetivos do estado de necessidade Consiste no conhecimento da situao justificante (teoria dominante), ou no conhecimento da situao justificante e na vontade de proteo do bem jurdico (teoria minoritria). C) Estrito cumprimento do dever legal

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O estrito cumprimento do dever legal constitui justificao exclusiva do funcionrio pblico: compreende hipteses de interveno do funcionrio pblico na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou e ordens superiores da administrao pblica, que podem determinar a realizao justificada de tipos legais, como coao, privao da liberdade, violao de domiclio, leso corporal etc. 1. Situao justificante A situao justificante no estrito cumprimento de dever legal constituda pela existncia de lei em sentido amplo (lei, decreto, regulamento), ou de ordem de superior hierrquico, determinantes de dever vinculante da conduta do funcionrio pblico ou assemelhado. O estrito cumprimento do dever legal exclui leso de direitos humanos fundamentais tambm chamados

direitos suprapositivos, porque representam exigncias elementares de justia da humanidade civilizada, definidos em
tratados e convenes internacionais como, por exemplo, homicdios dolosos para impedir fuga de presos. 2. Ao justificada A ao justificada pressupe a atuao do funcionrio pblico nos estritos limites do dever; excluindo, portanto, rupturas dos limites do dever (a) na aplicao da lei ou (b) no cumprimento de ordem superiores. 2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicao da lei Ocorrendo a ruptura dos limites do dever na aplicao da lei, duas conseqncias podem ser determinadas: a) excluir a justificao da conduta; b) permitir a legtima defesa do particular agredido (ROXIN). Em concluso, pode-se dizer o seguinte: o erro inevitvel do funcionrio pblico, ocorrido em exame da situao conforme ao dever, ou seja, com o emprego do cuidado devido, exclui o dolo e a imprudncia e, por conseqncia, o desvalor de ao, impedindo o exerccio da legtima defesa; mas o erro evitvel do funcionrio pblico no exclui o desvalor da ao e autoriza o exerccio da legtima defesa, embora com as necessrias limitaes tico-sociais. 2.2. Cumprimento de ordens antijurdicas O cumprimento de ordens antijurdicas resolvido conforme a evidncia de sua natureza tpica: a) ordens superiores antijurdicas de evidente natureza tpica no so obrigatrias para o subordinado, que responde pelo

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injusto praticado; b) ao contrrio, ordens superiores antijurdicas de natureza tpica oculta ou duvidosa so obrigatrias para o subordinado, que no responde pelo injusto praticado. Neste caso, fica excluda a culpabilidade, segundo a lei penal brasileira (CP, art. 22). 3. Elementos subjetivos

a) b)

Conhecimento da situao justificante; Conhecimento da situao justificante e vontade de cumprir o dever legal.

D) Exerccio regular de direito O exerccio regular de direito constitui justificao do cidado comum definida como direito e exercida de modo regular pelo titular. 1. Situaes justificantes a) Atuao pro magistratu: compreende situaes em que o particular autorizado a agir porque a autoridade no pode atuar em tempo, como a priso em flagrante e a auto-ajuda (p. ex., aps o furto, o proprietrio encontra, por acaso, o ladro de posse da coisa furtada, prende-o, elimina a resistncia e recupera a posse da coisa). b) Direito de Castigo: tem por objeto a educao de crianas no mbito da famlia, compete originalmente aos pais em relao aos filhos, mas no se estende aos filhos alheios embora possa ser exercido por professores e educadores no mbito da escola, com o consentimento expresso ou presumido dos responsveis. 2. Ao justificada A ao justificada na priso em flagrante e na auto-ajuda se limita s condutas tpicas indispensveis para conduzir o preso autoridade, ou para recuperar a posse da coisa furtada, como leso corporal leve, privao de liberdade etc., excluindo leso corporal grave e emprego de armas. A ao justificada no direito de castigo compreende, igualmente, aes tpicas como leses leves, privao da liberdade, coaes etc., excluindo sangramento, fratura ou violncias indignificantes, como dar pontaps, deixar nu, chicotear, acorrentar etc., que constituem, em face da intangibilidade do direito dignidade e integridade corporal, abuso no justificado do direito de castigo.

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3. Elementos subjetivos

c) d)

Conhecimento da situao justificante; Ou, conhecimento da situao justificante e vontade de cumprir o dever legal.

E) Consentimento do ofendido Trata-se de causa supralegal de excluso da antijuridicidade ou da prpria tipicidade e consiste na renncia proteo penal de bens disponveis ou seja, todos os bens jurdicos individuais, exceto a vida. O consentimento do titular do bem jurdico pode ser real ou presumido. 1. Consentimento real O consentimento real do ofendido, no caso de bem jurdico disponvel, tem eficcia excludente da tipicidade da ao, porque o tipo legal protege a vontade do portador do bem jurdico, cuja renncia representa exerccio de liberdade constitucional de ao. Com exceo da vida, todos os bens jurdicos individuais, inclusive a integridade e sade corporais mesmo no caso de leses graves, como mostra a prtica de esportes marciais so disponveis. a) Objeto do consentimento Pode ser objeto do consentimento: 1) a liberdade pessoal (seqestro ou crcere privado consentido); 2) a

liberdade sexual (relaes sexuais consentidas, exceto hipteses de absoluta incapacidade de deciso vlida); 3) propriedade privada (subtraes ou apropriaes consentidas de coisa alheia mvel).
b) Capacidade e defeito de consentimento A pessoa deve ter pleno discernimento sobre o ato consentido. No h consentimento se a pessoa no possui capacidade volitiva (doena mental, idade abaixo dos 14 anos, embriaguez completa, coao, erro, engano ou violncia). c) Manifestao do consentimento

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A comunicao do consentimento decisiva, porque o autor deve aagir dentro dos limites do consentimento e, para isso, o consentimento deve ser anterior ao fato. O consentimento posterior irrelevante (vtima de roubo presenteia o ladro com a coisa subtrada). Pode ser expresso ou tcito. Se o portador do bem jurdico menor, os seus pais podem suprir o consentimento. Em caso de negativa injustificada dos pais, recorre-se ao curador de menores, se possvel, ou se pratica o ato lesivo do bem jurdico, porm, nesse caso, a justificao ser o estado de necessidade. 2. Consentimento presumido O consentimento presumido causa de justificao (supralegal) e decorre da construo normativa do psiquismo do autor sobre a existncia objetiva de consentimento do titular do bem jurdico. O consentimento presumido pode ocorrer em dois grupos de casos: a) o consentimento no foi obtido, mas o titular do bem jurdico consentiria, se perguntado; b) o consentimento do titular do bem jurdico pode ser obtido, mas desnecessrio.

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