De la municipalizacin del orden pblico a la Directiva 2006/123/CE de
Servicios: evolucin del marco normativo y competencial en materia de
espectculos pblicos, actividades recreativas y de ocio Rafael BARRANCO VELA Catedrtico E.U. de Derecho Administrativo. Universidad de Granada. Carlos BULLEJOS CALVO Secretario de Entrada de Administracin Local. Secretario del Ayuntamiento de Alhama de Granada. Tcnico de Administracin General en excedencia. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados N 19, Quincena 15 - 29 Oct. 2009, Ref. 2827/2009, pg. 2827, Tomo 3 En el presente trabajo se analiza la evolucin del marco normativo y competencial del Estado, las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales en materia de espectculos pblicos, actividades recreativas y de ocio, desde los orgenes de la polica urbana y rural, a travs de la municipalizacin de estas funciones pblicas, pasando por la estatalizacin y posterior asuncin por las Comunidades Autnomas de las competencias legislativas sobre dicho sector. Igualmente se abordan las perspectivas de futuro de las clsicas tcnicas de intervencin administrativa sobre dicha materia a la luz de la transposicin de la Directiva 2006/123/CE de servicios.
I. EL MARCO JURDICO DE LA NORMATIVA DE ORDEN PBLICO, POLICA URBANA Y ESPECTCULOS. EVOLUCIN HISTRICA Y SITUACIN ACTUAL
1. La municipalizacin del orden pblico y la polica urbana y rural. De los orgenes del Municipio al siglo XVIII
El antecedente inmediato y directo de la normativa sobre espectculos pblicos y actividades recreativas configurada a nivel estatal por el Reglamento de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, viene conformado por la Orden de 3 de mayo de 1935 por el que se aprueba el Reglamento de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas, sin perjuicio de la aparicin posterior de diversas normas que complementaron su marco jurdico, tales como la Orden de 9 de marzo de 1946 y disposiciones reguladoras de sectores especficos. Remontndonos a antecedentes ms remotos, puede afirmarse que en el territorio espaol los orgenes de la polica administrativa en materia de espectculos y recreos pblicos y actividades de ocio se encuentra en el Municipio romano(1). En un proceso degradante los Municipios perdieron fuerza y autonoma, a causa de las crisis econmicas, de las guerras civiles y de la decadencia de la poblacin urbana. Ello se vio agravado con las invasiones germnicas iniciadas a mediados del siglo III. El mantenimiento de la paz y el orden internos en la urbe fue atribucin de los Concejos de los Municipios medievales, cuya primera autoridad era el juez que ejerca las funciones polticas y judiciales del Concejo; subordinados a l estaban los alcaldes, siendo sus competencias principalmente judiciales, complementadas con las administrativas, entre las que se encontraban las de polica urbana y rural. A los jurados o fieles les corresponda la defensa de los intereses del Concejo, tanto econmicos como administrativos, al tiempo que ejercan el control de los jueces y alcaldes. El Derecho Municipal de dicho perodo histrico anterior al constitucionalismo acontecido en el siglo XIX estaba constituido por la costumbre, los Fueros y las Ordenanzas Municipales que desarrollaban el Fuero y aspectos ms concretos del gobierno de la comunidad. Las Ordenanzas y acuerdos de los Cabildos y Concejos, predecesores de los Ayuntamientos constitucionales, durante los siglos XVI, XVII y XVIII, se encargan del bienestar de la ciudadana, desde la amplitud de atribuciones, poderes y competencias que tenan las ciudades, ocupando sus funciones la regulacin del comercio en plazas y abastos, el abastecimiento de alimentos a la poblacin, la salubridad, la polica urbana y rural y el orden pblico, oficios, la recogida de basuras y la limpieza de las calles y plazas, el cuidado de campos y los pastos de su trmino, a lo que se aada el resto de atribuciones en materia militar de imparticin de justicia y aun de carcter religioso. Todo ello armonizado a travs de las Ordenanzas, que deban dictarse como ordenaba el Rey, para lo que se nombraban comisarios para su redaccin. Como puede observarse, la polica urbana se encontraba entre las preocupaciones de las Corporaciones Pagina 1 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... Locales y a su cuidado ponan Ordenanzas y penas para quienes las incumplieran. Bajo la rbrica de la polica urbana y rural, de hecho, las Corporaciones Locales vinieron ostentando las principales competencias en la materia casi hasta la consolidacin de la Administracin estatal de Gobernacin a lo largo del siglo XIX, pues en l fue cuando se articularon las grandes funciones caractersticas del Gobierno Civil.
2. Un punto de inflexin. El constitucionalismo del siglo XIX y la consolidacin de la Administracin estatal de Gobernacin
Como es conocido, el constitucionalismo espaol ha sido un fenmeno asociado a la sociedad espaola del siglo XIX y a los distintos avatares polticos y militares de dicho perodo, siendo el primer exponente de texto constitucional promulgado el de la Constitucin de 1812, que dedicaba diversos preceptos a los municipios, al tiempo que crea la obligacin de instauracin de Ayuntamientos constitucionales. Las competencias municipales venan recogidas en su art. 321, que se encontraba dividido en nueve apartados, siendo los dos primeros, y a los efectos que aqu interesan, los referentes a polica sanitaria y seguridad y orden pblico. Estas previsiones constitucionales se desarrollaron ms tarde en la Instruccin para el gobierno econmico-poltico de las provincias de 23 de junio de 1813. Entre las competencias de desarrollo del art. 321 de la Constitucin de 1812 se recoga la polica de salubridad y comodidad y el auxilio de alcalde en cuanto a la seguridad de las personas y bienes de los vecinos y a la conservacin del orden pblico; la formacin de las Ordenanzas municipales para su aprobacin por las Cortes, previo informe de la Diputacin Provincial, entre otras. Igualmente, se prevea la existencia de otras competencias que poda conferir el gobierno a los Ayuntamientos a travs de los jefes polticos, con la inspeccin y controles de las Diputaciones. No obstante, no puede decirse que los Ayuntamientos tuvieran autonoma en el ejercicio de sus competencias y potestades, al estar prevista una intervencin a travs de las Diputaciones Provinciales, que se configuraban, a su vez, como una dependencia del Estado. Asimismo, la Administracin estatal a travs de sus autoridades a lo largo del siglo XIX comienza una andadura que desembocara en la consolidacin de la figura de los Gobiernos Civiles, que ostentaban gran parte de las competencias en materia de orden pblico, entre las que se encontraban los espectculos pblicos. El Ministerio de la Gobernacin o Secretara de Estado y del Despacho de la Gobernacin, como se le llam inicialmente, es el primer ministerio fundado por el Estado en la Edad Contempornea, vinindose a sumar a las Secretaras o Ministerios ya existentes desde la Edad Moderna. Su importancia radica en que encarna toda una nueva actuacin del Estado en una serie de campos hasta ahora escasamente regulados. En el mbito del derecho comparado el concepto de Ministerio de Interior como parte del engranaje administrativo surge en la Asamblea francesa de 1791. En Espaa introduce el citado rgano la Constitucin de Bayona (1809), copiando la terminologa francesa de Interior. La Constitucin de 1812 har suyo este Ministerio pero cambiando su denominacin por la de Gobernacin. Su mera existencia ser origen de disputas partidistas durante el reinado de Fernando VII, pues si los liberales lo establecen (1812-1814 y 1820-1823, siendo en este ltimo ao denominado del Interior) su salida del poder supone su desaparicin. Su creacin definitiva tiene lugar en 1832, pero con otra denominacin, la de Fomento para evitar tanto el nombre de Interior como el de Gobernacin, que recordaban respectivamente la ocupacin francesa y a los liberales de Cdiz. El nuevo Ministerio, que perdurar con distintas denominaciones hasta la actualidad, es concebido como un instrumento de actuacin del grupo liberal moderado y de su concepcin del poder del Estado, asumiendo y ampliando las competencias del Consejo Real de la Edad Moderna. Su nombre an cambiar en varias ocasiones, as en 1834 se volver a tomar la terminologa de Interior por apenas un ao, ya que en 1835 se volver a denominar de la Gobernacin, que conservar casi durante siglo y medio, hasta 1977 en que toma el nombre de Interior que perdura en la actualidad (2). La consolidacin de la Administracin de Gobernacin, como tambin la de Justicia, tuvo lugar posiblemente en el perodo inicial de la Restauracin, el del siglo XIX (1875-1900), pues en l fue cuando se articularon las grandes funciones caractersticas del Gobierno Civil: Administracin o Secretara General; Administracin Local; Asociaciones, desde la Ley de este nombre (1887); Beneficencia desde su centralizacin (1875) a la reforma de 1899; Orden Pblico, etc.
3. El siglo XX: estatalizacin y desmunicipalizacin de la normacin del orden pblico y la polica urbana y rural. La aparicin de la ordenacin jurdica general estatal sobre espectculos pblicos
Estas funciones de polica urbana, de seguridad y orden pblico se mantuvieron durante el siglo XIX y bien entrado el siglo XX. Pagina 2 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... A partir de aqu sectores de actuacin e intervencin administrativa que pertenecan al mbito local, comienzan cada vez ms a ser estatalizados al asumir el Ente superior las competencias normativas y ejecutivas en bastantes materias. Pero vase cmo, antes de la propia regulacin estatal (en materia de control de actividades calificadas, polica de espectculos, etc.) surge sta all donde se senta necesaria, en el ordenamiento local. Potestades normativas y disciplinarias venan, pues, siendo reconocidas histricamente durante siglos como inherentes a las competencias municipales en defensa del medio urbano y rural. El Manual de Polica Urbana de El Consultor de los Ayuntamientos, cuya 5. edicin se publica en 1910, enumera, entre los campos de actuacin de aqulla, cuidar que no se turbe la tranquilidad del vecindario... velar sobre todo lo que pueda referirse a la seguridad y libre circulacin en calles, plazas, calles, pasajes, paseos y dems vas pblicas..., las construcciones, etc. La posibilidad de que los Municipios regularan tales materias choc de inmediato con la realidad de un fenmeno en constante crecimiento y transformacin, cuya normativa demandaba con urgencia un cierto grado de uniformidad. Por ello, las sucesivas normas dictadas por el Estado en la materia, a medida que iban regulando el fenmeno de forma ms intensa y detallada, fueron recortando gradualmente tambin estas atribuciones municipales. En este marco de estatalizacin, y en pleno perodo de vigencia de la 2. Repblica, tiene lugar la promulgacin de la Orden de 3 de mayo de 1935, por el que se aprueba el Reglamento de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas, primera norma de mbito general estatal sobre la materia, donde se observa de manera clara el proceso de asuncin por parte del Estado como poder normativo, de la polica de espectculos, en orden a determinar una uniformidad normativa, en aras a una mayor homogeneizacin y seguridad jurdica, si bien en lo que respecta a las competencias ejecutivas o de intervencin administrativa, se siguen respetando las competencias de los Alcaldes, compartidas entonces con el Director General de Seguridad en Madrid y los Gobernadores Civiles en las capitales de provincia. El Gobernador Civil obtendra competencias cada vez ms amplias relacionadas con el orden pblico, materia en la que se incluan los espectculos pblicos, a lo largo de los siglos XIX y XX. Dichas competencias toman forma a nivel normativo a travs del Reglamento de Espectculos Pblicos de 1935, y se consolidan a lo largo del rgimen instaurado tras la Guerra Civil a partir de 1939.
4. El marco jurdico y competencial en materia de actividades de ocio, espectculos pblicos y actividades recreativas a partir de la Constitucin de 1978
En un plano sustantivo, el ocio viene recogido en la Constitucin, en su art. 43.3, al regular entre los principios rectores de la poltica social y econmica lo siguiente: Los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte. Asimismo facilitarn la adecuada utilizacin del ocio. En lo que respecta al reparto de competencias Estado-Comunidades Autnomas, la Constitucin no contempla la materia de espectculos pblicos y actividades recreativas como ttulo competencial propio, especfico o diferenciado en orden a atribuirlo con carcter exclusivo, compartido o concurrente a una instancia territorial del poder u otras, segn resulta de la lectura de los listados de materias contenidos en los arts. 148 y 149 de la Constitucin Espaola. Ahora bien, s viene recogida con carcter expreso dentro de las materias que podan asumir las Comunidades Autnomas ab initio por va de su inclusin en los respectivos Estatutos de Autonoma, la promocin del deporte y de la adecuada utilizacin del ocio. Lo cierto es que ya exista un mbito de actuacin administrativa cifrado en la modalidad de intervencin en la actividad de los particulares, positivizado a travs de un Reglamento de Polica de Espectculos Pblicos, por lo que no hubiera estado de ms haber precisado a nivel constitucional a qu entidad territorial le corresponda, o si el Estado se reservaba la legislacin bsica sobre la materia. Segn esto, todas las Comunidades Autnomas podan asumir competencias en materia de promocin y ordenacin del turismo en su mbito territorial (art. 148.1.18.), promocin del deporte y de la adecuada utilizacin del ocio (art. 148.1.19.). Asimismo, a tenor del apartado 3 del art. 149 de la Constitucin, las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitucin, podan ser asumidas por las Comunidades Autnomas denominadas de va rpida, y que no tenan que dejar transcurrir los cinco aos que prevean los arts. 148.2 y 151.1 CE. Sin embargo, para el resto de Comunidades Autnomas, aun cuando la materia de espectculos pblicos y actividades recreativas no se encontraba reservada al Estado, tampoco podan asumirla sino que reverta al Estado por aplicacin del art. 149.3 CE (no como derecho supletorio, sino como materia no asumida por las Comunidades Autnomas). No obstante, la Constitucin reserva al Estado como competencia exclusiva la materia de seguridad pblica, sin perjuicio de la posibilidad de creacin de policas por las Comunidades Autnomas en la forma que establezcan en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgnica. Adems, la Constitucin atribuye especficamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Pagina 3 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... Gobierno, la tarea de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar la seguridad ciudadana (art. 104.1), afectando en su regulacin al ejercicio de algunos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad, a la libre circulacin por el territorio nacional o al derecho de reunin. Aqu es donde surga la controversia sobre el alcance de la reserva constitucional de competencia exclusiva al Estado en materia de seguridad pblica y, en particular, si poda considerarse incluida en la misma los espectculos pblicos y actividades recreativas (3). Ahora bien, como ha precisado el Tribunal Constitucional, la seguridad pblica se centra en la actividad dirigida a la proteccin de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano (STC 33/1982, de 8 de junio (LA LEY JURIS. 67- TC/1982), FJ 3), sealando la STC 40/1998, de 9 de febrero (LA LEY JURIS. 7520/1998) (FJ 46), que no toda seguridad de las personas y bienes, ni toda la normativa encaminada a conseguirla, o a preservar su mantenimiento, puede englobarse en el ttulo competencial de "seguridad pblica", pues si as fuera la prctica totalidad de las normas del ordenamiento seran normas de seguridad pblica, y por ende competencia del Estado, cuando es claro que se trata de un concepto ms estricto, en el que hay que situar de modo predominante las organizaciones y los medios instrumentales, en especial los cuerpos de seguridad a que se refiere el art. 104 de la Constitucin (4). A tenor del reparto competencial resultante del juego de los arts. 148-149 de la Constitucin, poda darse el caso de que una misma materia se entendiese atribuida al Estado (para las Comunidades Autnomas de menor techo competencial, al no haber accedido por el 151 CE o las denominadas histricas) y, sin embargo, para las Comunidades de va rpida podan asumir (y de hecho, asumieron) en sus Estatutos dicha materia, por lo que se originaba una cierta situacin de inseguridad jurdica de titularidad normativa. El ajuste al nuevo sistema territorial del poder a travs del Reglamento de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas de 1982 (cuando no haban aparecido todava las leyes autonmicas sobre espectculos pblicos y actividades recreativas, al amparo del ttulo competencial en materia de seguridad pblica y el entendimiento del Estado sobre la viabilidad constitucional de dictar ex novo derecho supletorio, con la finalidad principal de colmar dichas lagunas normativas). De hecho, la Exposicin de Motivos de dicho Reglamento seala que el mismo se mantiene estrictamente en el mbito de la seguridad ciudadana y es por tanto escrupulosamente respetuoso de las competencias que corresponden a los distintos Departamentos ministeriales, a las Comunidades Autnomas y a las Corporaciones locales, cuyas atribuciones se salvan expresamente, con carcter general, en el artculo uno, y con carcter particular y concreto, en otros preceptos de su articulado. En este sentido, el protagonismo de intervencin autorizatoria administrativa lo asumen los Ayuntamientos a travs de los Alcaldes, siendo calificado el acto administrativo de intervencin como licencia municipal (tanto para la construccin o reforma de establecimientos como para la licencia de funcionamiento de las instalaciones y apertura al pblico, segn resulta de los arts. 36 y 40). En lo que respecta a la intervencin de las autoridades estatales, desaparece, como es obvio la censura previa, y en lugar de aprobar el espectculo/actividad y establecimiento, con carcter previo, se prevea la intervencin del Gobierno Civil, al que se deba remitir un ejemplar de cada documentacin presentada por el interesado y copia del expediente que hubieran instruido los Ayuntamientos, el cual, si lo estimaba necesario, poda comunicar a la Alcalda los condicionamientos de la licencia que considere procedentes en garanta del cumplimiento de la normativa vigente sobre espectculos y recreos pblicos, para la proteccin de la seguridad ciudadana y el mantenimiento del orden pblico. Resulta obvio que en las leyes de espectculos pblicos y actividades recreativas esta intervencin de informe previo de una autoridad estatal desaparece (5), quedando relegada su intervencin en la materia a los mbitos estrictos de seguridad ciudadana, a travs de la actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de mbito estatal, siendo discutible que puedan ejercitar parte de las potestades sancionadoras que afecten a espectculos pblicos y actividades recreativas o, en general, apertura de establecimientos, que prev la LOPSC, por cuanto en virtud de la disposicin adicional 2. dichas competencias y potestad vendran atribuidos a la Administracin autonmica. En este sentido, en la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, se incluyeron una serie de preceptos sustantivos y sancionadores sobre espectculos pblicos y actividades recreativas, siendo significativo el art. 8 de la misma que indica que todos los espectculos y actividades recreativas de carcter pblico deban quedar sujetos a las medidas de polica administrativa que dictara el Gobierno en atencin a los fines determinados en dicho precepto. La Disposicin final 2. de la LOPSC sealaba que las disposiciones relativas a los espectculos pblicos y actividades recreativas contenidas en la misma, as como las normas de desarrollo, sern de aplicacin general en defecto de las que puedan dictar las Comunidades Autnomas con competencia normativa en esta materia, aadindose que, en todo caso, la aplicacin de lo establecido en las referidas disposiciones corresponder a las Comunidades Autnomas con competencia en la materia. Lo cierto es que esta disposicin es consecuencia del entendimiento que vena haciendo el Estado de la clusula de supletoriedad del derecho estatal contenida en el apartado 3 del art. 149 de la Constitucin, in fine. No obstante, a tenor de la interpretacin de dicho precepto por parte del Tribunal Constitucional, el Estado no puede ya dictar derecho con carcter meramente supletorio, al no ser una clusula atributiva de competencias legislativas, sino una regla de hermenutica y de interpretacin jurdica dirigida al operador Pagina 4 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... del derecho, no a la creacin del mismo (6). No obstante, a travs de la Ley Orgnica 9/1992, de 23 de diciembre, se produjo una cierta homogeneizacin entre los mbitos competenciales de las Comunidades Autnomas, al efectuarse la transferencia de una serie de competencias a las mismas, entre las que se inclua con carcter expreso los espectculos pblicos y actividades recreativas, lo cual no deja de ser una cuestin controvertida, por cuanto no en todo caso dicha materia poda entenderse de competencia exclusiva del Estado, por cuanto algunas Comunidades Autnomas ya la haban asumido como propia a travs de sus Estatutos de Autonoma. De todas formas, la solucin expresada a travs de la tcnica normativa prevista en el apartado 2 del art. 150 de la Constitucin, ms all de su plena correccin tcnica, supuso un acierto en el reforzamiento de la seguridad jurdica y en cierta manera ha puesto fin a dicha controversia planteada anteriormente. De esta manera, el Estado no tiene competencias en materia de promocin de la adecuada utilizacin del ocio, y ha transferido las competencias que pudiera ostentar en materia de espectculos pblicos y actividades recreativas, sin embargo, mantiene su competencia exclusiva sobre seguridad pblica.
Segn esto, el Estado ha dictado la siguiente normativa que afecta a los espectculos pblicos, actividades de ocio y recreativas: Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, sobre regulacin de determinadas actividades, inconvenientes o peligros para la juventud y la infancia. Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Polica de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas. La Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Proteccin Civil. La Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Orden de 20 de octubre de 1988, que regula la manipulacin y uso de artificios en la realizacin de espectculos pblicos de fuegos artificiales. Orden de 2 de marzo de 1989, que modifica la Orden de 20 de octubre de 1988. Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de espectculos taurinos. Orden Ministerial de 5 de diciembre de 1991 sobre catalogacin de productos pirotcnicos. La Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana. La Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (7). La Ley Orgnica 4/1997, de 4 de agosto, que regula la utilizacin de videocmaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares pblicos (8). Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos Ello sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado en materia de ordenacin de la edificacin, para aquellos casos de espectculos pblicos y actividades recreativas que supongan paralelamente la necesidad de construccin de la edificacin o reforma del establecimiento sede de las mismas, destacando la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin y el Cdigo Tcnico de la Edificacin (9), que afecta parcialmente en los aspectos tcnicos al REPAR de 1982. Igualmente, resultarn de aplicacin las disposiciones bsicas del Estado en materia de medio ambiente, que puedan afectar a la realizacin o desarrollo de espectculos y actividades recreativas o de ocio, tanto en el medio urbano (10) como rural (11).
Por consiguiente, puede concluirse que la materia general espectculos pblicos y actividades recreativas y adecuada utilizacin del ocio es competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas, sin perjuicio de las siguientes precisiones: Las competencias exclusivas del Estado sobre seguridad ciudadana que incidan sobre espectculos pblicos y actividades de ocio (12) (ya sean sobre establecimientos pblicos de titularidad privada, fijos o eventuales o actividades de ocio espontneas sobre espacios abiertos de titularidad pblica). El respeto y ponderacin de las competencias de los Entes locales y, principalmente los Municipios, a travs de sus formas de gobierno, de conformidad con los principios de autonoma local y derecho de intervencin y participacin en los asuntos pblicos. Pagina 5 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... Recientemente se est procediendo a la reforma de los Estatutos de Autonoma, y en los nuevos Estatutos se precisa con mayor concrecin la competencia de la Comunidad en materia de deportes, actividades de ocio y espectculos y actividades recreativas (13). Siguiendo el principio reflejado en la normativa estatal precedente, esto es, el Reglamento de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas de 1982, la mayor parte de las Comunidades Autnomas han dictado una Ley sobre la materia, de igual nombre con algunos matices e igualmente las mismas han dictado normas reglamentarias de desarrollo (14). En lo que respecta a la asignacin de competencias administrativas, el grueso de las mismas se centra en los Municipios, de conformidad con el principio de autonoma local consagrado en la Constitucin de 1978, siguiendo la estela en este sentido del Reglamento estatal de 1982. Igualmente, la Administracin autonmica se reserva la intervencin en algunas autorizaciones administrativas de carcter especial, ya lo sean en cuanto a su extensin o mbito territorial o en cuanto a la especialidad del espectculo o actividad recreativa (como suele ocurrir con los espectculos taurinos), sin perjuicio del establecimiento de potestades de intervencin subsidiaria en los casos de inaccin municipal. En el plano de las potestades de control, seguimiento, inspeccin y sancin en la materia, las leyes de espectculos pblicos y actividades recreativas de las Comunidades Autnomas tambin contemplan la intervencin de la Administracin autonmica en ciertos casos, ya lo sea de manera directa (cuando ostentan la competencia administrativa para la autorizacin) o indirecta (ya sea por va de colaboracin con los municipios o por actuacin subsidiaria).
Por consiguiente, las competencias de la Administracin autonmica abarcan, de manera resumida, los siguientes aspectos: 1.Con carcter general, las competencias son de ndole normativo, de desarrollo de la propia Ley autonmica dictada en materia de espectculos pblicos y actividades recreativas, en sus distintos mbitos o subsectores. Ello sin perjuicio de las competencias normativas de los Municipios, que debern respetar las disposiciones autonmicas. 2. En el aspecto autorizatorio, la Administracin autonmica suele tener una intervencin directa en materia de espectculos taurinos, juego y apuestas, las actividades recreativas cuyo desarrollo discurra por ms de un trmino municipal, as como aqullos singulares o excepcionales no reglamentadas. 3. En el plano de la inspeccin, control y rgimen sancionador, se establece una cierta comparticin (concurrencia) con los Ayuntamientos, siendo un exponente de dicha interrelacin los diversos Planes Generales de Inspeccin aprobados por algunas Comunidades Autnomas.
5. Efectos de la Directiva 2006/123/CE de Servicios en la normativa sobre espectculos pblicos y actividades recreativas
Llegados a este punto, conviene efectuar un anlisis de la eventual afeccin del marco jurdico apuntado regulador de los espectculos pblicos, actividades recreativas y otras actividades de ocio, por parte de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios de mercado interior, la cual representa una de las piezas fundamentales de la estrategia comunitaria de impulso econmico y de consolidacin del mercado interior que se han instrumentado en el contexto de la agenda de Lisboa. Su objetivo es alcanzar un autntico mercado nico de servicios en la Unin Europea a travs de la eliminacin de barreras legales y administrativas que actualmente limitan el desarrollo de actividades de servicios entre Estados miembros. La Directiva pretende, por tanto, reducir cargas administrativas y otorgar mayor seguridad jurdica a aquellos que desean prestar un servicio, a travs de un establecimiento permanente (libertad de establecimiento) o sin recurrir a dicho establecimiento (libertad de prestacin de servicios). El 28 de diciembre de 2006 entr en vigor la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios). De conformidad con lo dispuesto en la misma, los Estados miembros disponen de un plazo de transposicin de tres aos, que finaliza el 28 de diciembre de 2009. La transposicin de la Directiva de Servicios se ha presentado en Espaa como un reto y al mismo tiempo como una gran oportunidad. Esto es, por parte de las autoridades estatales encargadas de la transposicin de la Directiva en uso de las competencias normativas constitucionalmente asignadas, no se ha optado por una transposicin de mnimos, sino que se aprovecha la oportunidad ofrecida por la referida incorporacin de la norma europea, para el estudio en profundidad de una reforma del sector servicios, dada su importancia en la economa.
Los Estados Miembros de la UE han adoptado diversas soluciones para la incorporacin al derecho Pagina 6 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... interno de los postulados de la Directiva. Centrndonos en el caso espaol, para llevar a cabo la transposicin, y teniendo en cuenta la limitacin temporal de que se dispone, teniendo en cuenta la dificultad de esta tarea, en un Estado complejo como el nuestro, que cuenta con numerosos poderes productores de normas de intervencin administrativa en el sector servicios, se ha efectuado un Programa de Trabajo (15), cuyas realizaciones normativas mximas, a nivel estatal, tienen como finalidad la aprobacin de dos Leyes: 1. La primera Ley sera la de efectos horizontales o paraguas, como salvaguarda de transposicin, para evitar fugas en el estudio y deteccin de las normas sectoriales que potencialmente resultaran afectadas por el alcance la Directiva europea, la cual recibe la denominacin de Ley sobre el libre acceso de las actividades de servicios y su ejercicio (16). 2. Asimismo, para dar el impulso necesario al proceso de transposicin, tambin se ha optado por la elaboracin de una Ley mnibus, con la denominacin de Ley de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que modificar la normativa estatal de rango legal para adecuarla a los principios de la Ley sobre el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios (17). Igualmente se encuentra en proceso de produccin normativa el Anteproyecto de Ley por el que se contempla la modificacin de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista y otras normas complementarias (18). El 17 de abril de 2008 se dio por finalizada la fase de identificacin de la normativa potencialmente afectada por la Directiva Servicios (19). Se identificaron alrededor de 7.000 procedimientos y normativa potencialmente afectados por la Directiva Servicios clasificados en 22 reas de actividad. De ellos, menos del 10% corresponden a la Administracin General del Estado. Desde el punto de vista de las normas estatales afectadas: 80 normas tienen rango de Ley y aproximadamente 370 son reales decretos (20). Es fundamental aprovechar el ejercicio de evaluacin de la compatibilidad de la normativa con la Directiva Servicios para realizar un anlisis profundo de toda la normativa sobre el acceso y ejercicio de las actividades de servicios que cuestione la existencia de la normativa actual, no se dirija a justificar lo existente y contribuya a consolidar el principio de buena regulacin.
Por consiguiente, a tenor de la nueva normativa comunitaria sobre servicios, la actuacin normativa y ejecutiva de los Poderes Pblicos en el mbito estatal se ve afectada por la referida Directiva Servicios, en un doble efecto: 1. En primer lugar, como efecto inmediato, tanto el Estado como las Comunidades Autnomas, as como otros poderes normativos como los Entes locales, Universidades o Corporaciones de Derecho Pblico, en tanto que productores de normas, pueden tener en su acervo numerosas normas potencialmente afectadas por la Directiva Servicios, en lo que suponga contravencin al sector servicios. 2. En segundo lugar, y sin perjuicio de la necesaria adaptacin de las normas de la totalidad del ordenamiento en el mbito del Estado espaol (a cualquier nivel territorial y material) a la Directiva y a la futura ley estatal horizontal de transposicin (y, en su caso, ley autonmica correspondiente), numerosos procedimientos, trmites y formas de actuacin de los Entes Pblicos van a verse afectados por la Directiva y la Ley estatal, en materia de simplificacin de procedimientos y el establecimiento de la ventanilla nica. Precisamente, uno de los sectores normativos que eventualmente podra sufrir una incidencia de la nueva normativa de servicios es el referente a los servicios relacionados con espectculos pblicos y actividades recreativas, en tanto que las normas estatales y autonmicas sobre la materia prevn la existencia de autorizaciones a cargo de los Entes Pblicos, adquiriendo una importancia esencial las licencias o autorizaciones de los Municipios. No obstante, ni las normas estatales en produccin destinadas a la transposicin de la Directiva (la ley paraguas y la ley mnibus), ni las normas de transposicin autonmicas analizadas hasta la fecha han incluido en el mbito de normativa afectada la atinente a los espectculos pblicos y actividades recreativas, al menos de modo expreso, con alguna excepcin notable (21). Ello no impide que de manera indirecta puedan verse afectadas las actuaciones de intervencin administrativa sobre dicho sector, dadas las restricciones a la tcnica de autorizacin como intervencin previa cuando se trate del ejercicio y acceso de actividades de servicios, as como la inclusin a nivel general como tcnica de intervencin administrativa de la comunicacin previa y declaracin responsable, como sustitutivas de la clsica autorizacin o licencia, as como del potenciamiento del control posterior al inicio de la actividad. La pervivencia de las autorizaciones sobre la materia resulta cuestionable, encontrndose entre los argumentos en defensa de su continuidad, su vinculacin al orden pblico o seguridad pblica, la proteccin de los consumidores o de los destinatarios de los servicios de espectculos pblicos o actividades recreativas, como permite excepcionar la propia Directiva al rgimen general de prohibicin de autorizaciones en el sector servicios, o por su vinculacin a un establecimiento Pagina 7 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... fsico, control permitido igualmente por la propia Directiva.
II. LAS COMPETENCIAS DE LAS ENTIDADES LOCALES SOBRE ESPECTCULOS PBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS Y OCUPACIN DEL TIEMPO LIBRE Y LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LA TRADICIONAL TCNICA AUTORIZATORIA
1. Estudio general
Como se ha visto anteriormente, los orgenes de intervencin administrativa en materia de espectculos, como ocurre con otras tantas figuras administrativas, se generaron en las instituciones locales, con mayor o menor intervencin de la Administracin estatal. En el intervencionismo estatal es destacado el papel que a lo largo de los siglos XIX y XX asume el gobierno estatal central a travs de la Administracin de Gobernacin, como ya hemos tenido ocasin de analizar. En lo que respecta a las competencias de los Municipios en el rgimen anterior a la Constitucin de 1978, quedaban reguladas por el Reglamento de Espectculos de 1935, que atribua las competencias de autorizacin de los espectculos pblicos y actividades recreativas en las poblaciones rurales y ciudades medias (por tanto, se excluan las capitales de provincia, que estaban asignadas a las autoridades estatales). No obstante, el ejercicio de las competencias por parte de los Alcaldes respectivos estaba mediatizado por el intervencionismo estatal, fruto de una concepcin no autnoma del rgimen local. Con la Constitucin de 1978 la situacin cambia, por cuanto el texto constitucional preconiza la autonoma como principio de organizacin territorial (art. 137). Dicha autonoma, a travs de la doctrina del Tribunal Constitucional se orienta hacia un derecho de participacin en la gestin de una parte importante de asuntos pblicos, a travs de la conocida doctrina de la garanta institucional de la autonoma local. Ello en gran parte es debido a que la propia Constitucin establece el principio de autonoma pero no asigna ni una sola competencia a los Entes locales, quedando diferida dicha labor al Poder Legislativo, tanto estatal como autonmico, en funcin al reparto constitucional de competencias derivado del bloque de constitucionalidad. Esta doctrina sobre el sistema competencial de los Entes locales tuvo reflejo en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local (LBRL). Como seala la Exposicin de Motivos de la misma salvo algunas excepciones son raras las materias que en su integridad puedan atribuirse al exclusivo inters de las Corporaciones Locales, lgicamente tambin son raras aquellas en las que no exista inters local en juego. Afirma igualmente que el derecho de las Corporaciones locales a intervenir, con la intensidad y alcance mximos... que permita la implicacin relativa de los intereses de las diferentes colectividades territoriales en cualesquiera de dichos asuntos pblicos. A estos efectos resulta de importancia la cita del art. 84 de la LBRL, que en su redaccin originaria se encontraba estructurado en dos apartados, a travs de los cuales se recogan los medios o tcnicas de intervencin administrativa de la actividad de los ciudadanos: a) Ordenanzas y bandos; b) Sometimiento previo a licencia y otros actos de control preventivo; y c) rdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo. Con la reforma a la LBRL efectuada por la Ley 11/1999, de 21 de abril, integrante del denominado Pacto Local, se aade un apartado 3 al art. 84, que resulta del siguiente tenor: Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones pblicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetndose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales. De esta manera se revalidan las competencias y potestades asignadas a los Entes locales por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, el cual estableca en sus arts. 21 y 22 la sujecin a licencia los actos de transformacin y usos del suelo (licencias urbansticas) y la apertura de establecimientos industriales y mercantiles (licencias de actividad). En el plano competencial, el art. 25 de la LBRL, siguiendo la doctrina de la garanta institucional de la autonoma local mencionada, determina que el Municipio ejercer en todo caso competencias, en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, en una serie de materias que se listan, entre las que destacamos las siguientes por su relacin con la autorizacin y control de espectculos pblicos y actividades recreativas y de ocio, tanto en recintos cerrados como en espacios abiertos: seguridad en lugares pblicos (art. 25.2.a); ordenacin del trfico de vehculos y personas en las vas urbanas (art. 25.2.b); proteccin civil, prevencin y extincin de incendios (art. 25.2.c); proteccin del medio ambiente (art. 25.2f); ferias y defensa de los consumidores y usuarios (art. 25.2.g); proteccin de la salubridad pblica (art. 25.2.h); participacin en la gestin de la atencin primaria de la salud (art. 25.2.i); alumbrado pblico, servicios de limpieza viaria y recogida de residuos (art. 25.2.l); actividades o instalaciones deportivas, ocupacin del tiempo libre y turismo (art. 25.2.m). Segn esto, una de las materias en las cuales los Municipios tienen que tener un mbito de autonoma Pagina 8 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... para poder desplegar polticas pblicas propias son las actividades de ocio u ocupacin del tiempo libre, lo cual debe entenderse tanto en un plano de fomento como de intervencin administrativa, por lo que puede afirmarse que la actividad de ocio es materia que afecta al crculo de intereses para cuya gestin los Municipios gozan de autonoma. Debe tenerse presente que la verdadera dimensin de tales competencias propias se dibuja en la legislacin bsica y sectorial reguladora de cada una de las materias, si bien el diseo definitivo de la participacin municipal no debe quedar soslayado, en tanto que puedan ejercitar sus propias polticas pblicas, y a travs de las distintas formas de actividad tradicionalmente mantenidas (fomento, prestacin de servicios e intervencin administrativa, y aun sta, en sus distintas manifestaciones: potestad de normacin, autorizaciones y licencias municipales, control e inspeccin y potestad sancionadora). As las cosas y en lo que respecta a la legislacin especfica reguladora del sector de espectculos pblicos y actividades recreativas y otras actividades de ocio, tanto la legislacin estatal contenida en el REPAR de 1982 y en la LOPSC de 1992 (22), como las leyes autonmicas asignan una importante participacin de los Municipios en el ejercicio de facultades de intervencin administrativa. A continuacin se exponen las competencias sobre dichos sectores desde el enfoque de las potestades de intervencin, y la incidencia de la Directiva de Servicios sobre las clsicas tcnicas autorizatorias de intervencin (23).
2. Potestad normativa local sobre espectculos pblicos y actividades recreativas
Hemos tenido ocasin de comprobar que las Ordenanzas locales, como Derecho propio de los poderes locales en las distintas pocas anteriores al Estado contemporneo adquirieron un papel de gran importancia a la hora de precisar la gobernacin de las ciudades, entendida originariamente como polica urbana. Ya en tiempos ms recientes, en el rgimen anterior a la Constitucin de 1978 existan numerosos ejemplos de Ordenanzas de Polica y Buen Gobierno que a fecha de hoy han evolucionado, pero de alguna manera, resurgido, por la propia necesidad de controlar determinadas actividades de ocio especialmente incvicas y molestas en espacios abiertos, como ocurre con las Ordenanzas de convivencia ciudadana y del ocio que actualmente se publican en los Boletines Provinciales de todo el territorio estatal (24). Igualmente, las Entidades locales y, en particular, los Municipios, deben poder ejercer sus potestades normativas mediante Ordenanzas o las disposiciones normativas oportunas, dentro de sus competencias, para fijar las condiciones y lmites de establecimiento y apertura de establecimientos e instalaciones de los espectculos pblicos y las actividades recreativas y de ocio en espacios abiertos (25). No obstante, la potestad de dictar normas por parte de los Municipios debe efectuarse dentro de las competencias locales y de conformidad con las leyes autonmicas del sector, por lo que en caso contrario pueden resultar viciadas de nulidad de pleno derecho. Como se ha mencionado anteriormente, uno de los fenmenos jurdicos de mayor envergadura y afeccin a la vida local de nuestros das viene de la mano de la transposicin en el Estado de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios de mercado interior, conocida de manera abreviada como Directiva Servicios, y de una manera ms coloquial, Directiva Bolkestein, por el nombre del Comisario Europeo que la propuso en sus inicios, all por el ao 2004. La necesidad de que todo el Ordenamiento espaol, en un Estado tan complejo desde el punto de vista de la diversidad de fuentes productoras de derecho, se adapte a los postulados de la Directiva supone todo un reto, cargado de complejidad, ya que dicha transposicin debe ser llevada a cabo por todos los poderes normativos cuyas normas pueden verse afectadas por los efectos de la Directiva mencionada. Esta transposicin evidentemente afecta en gran medida a las Administraciones locales y, en particular, a los Municipios que muestran en su actividad administrativa grandes dosis de intervencin de carcter autorizatorio sobre la actividad de la ciudadana, en sus distintas facetas (comunicaciones previas, autorizaciones, licencias, permisos, registros, etc.). La Administracin municipal es responsable a tenor del sistema de asignacin de sus competencias de numerosos actos de intervencin administrativa sobre la actividad de los ciudadanos, como lo muestra la propia configuracin estructural de una norma que pese al tiempo transcurrido, responde al esquema clsico de formas de actividad administrativa que en su da propusiera JORDANA DE POZAS, como es el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (26). Como deca dicho Reglamento en su art. 8, las Corporaciones podrn sujetar a sus administrados el deber de obtener, previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente Reglamento u otras disposiciones de carcter general. Como se ha visto, la incorporacin de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurdico espaol se ha establecido desde un doble enfoque, horizontal y sectorial. Por un lado, actualmente se encuentra en tramitacin parlamentaria el Proyecto de Ley sobre el Libre Acceso y Ejercicio de las Actividades de Servicios, que transpondr la Directiva y que, como normativa horizontal, servir de marco jurdico de referencia. Pero tambin resulta preciso adaptar las normas sectoriales, lo que implica una evaluacin de Pagina 9 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... la normativa existente en numerosos sectores de actividad, tanto en el mbito estatal, de las Comunidades Autnomas, de los Entes locales y algunos organismos del sector pblico (Universidades y Corporaciones de Derecho Pblico, ocupando un lugar destacado las Cmaras de Comercio y los Colegios Profesionales). Con el fin de impulsar la transposicin de la Directiva de Servicios en lo que a las Entidades locales se refiere, la Direccin General de Poltica Econmica del Ministerio de Economa y Hacienda y la Direccin General de Cooperacin Local del Ministerio de Administraciones Pblicas han elaborado una Estrategia de Actuacin para la identificacin y evaluacin de la normativa y procedimientos de las Entidades Locales.
En consecuencia, la estrategia que se propone para facilitar la identificacin y evaluacin a las Entidades Locales comprende las siguientes actuaciones: Realizacin de un estudio para la deteccin de los mbitos sectoriales en los que existen Ordenanzas potencialmente afectadas por la Directiva de Servicios. Realizacin de un manual prctico de evaluacin especfico dirigido a las Entidades Locales, tomando como referencia la informacin obtenida en el estudio mencionado en el apartado anterior. Difusin del Manual a todas las Entidades Locales (27), y organizacin de las jornadas tcnicas que se estimen oportunas.
Como precisa el Manual para la Evaluacin de las Entidades locales, es importante que las Entidades Locales tengan en cuenta que existen tres principios que deberan inspirar el proceso de transposicin: Aplicar un enfoque ambicioso para alcanzar ganancias de competitividad en relacin con los otros Estados miembros, aprovechando al mximo la fuerza y el impulso reformador que contiene el anteproyecto. La responsabilidad en las tareas de transposicin corresponde a cada Administracin en el mbito de sus competencias. En efecto, el ejercicio de incorporacin al derecho interno de las disposiciones del proyecto de ley debe tener en cuenta el reparto de competencias en dentro del Estado. Por tanto, compete a cada Administracin (incluidas las Entidades Locales en lo referente a su normativa, por lo que se reconoce el importante papel de los Entes locales en la fase descendente de implementacin del derecho comunitario) garantizar una completa y rigurosa aplicacin del proyecto en el mbito de sus competencias. Debe existir una estrecha colaboracin entre las Administraciones implicadas. Esto resulta esencial teniendo en cuenta que el anteproyecto (actualmente proyecto en tramitacin parlamentaria) tiene un marcado carcter horizontal (abarca competencias de todos los Ministerios) y vertical (afecta a los tres niveles de la Administracin: estatal, autonmico y local). Tal colaboracin se ha venido instrumentando por medio del Grupo de Trabajo Interministerial para la Transposicin de la Directiva de Servicios, en el que participan todos los Ministerios, as como a travs del establecimiento de una red de interlocutores nicos ministeriales, de CCAA y de la FEMP.
Asimismo, conviene tambin destacar entre los principios que contiene la futura Ley horizontal de transposicin (ley paraguas), los objetivos que han imperado a la hora de elaborarlo y que deben ser los que orienten la evaluacin de la normativa: Eliminacin de las barreras que restringen injustificadamente la puesta en marcha de actividades de servicios e impiden o retrasan los nuevos proyectos emprendedores y la creacin de empleo. Esto significa que debern eliminarse aquellas autorizaciones administrativas que no estn justificadas por razones de inters general, o sean innecesarias para atender esos fines (sustituyndose, cuando sea necesario, por notificaciones (28), o declaraciones responsables), se suprimirn los requisitos discriminatorios o desproporcionados para el fin que persiguen, se reducirn otras cargas administrativas para los prestadores de servicios (inscripciones en registros, renovacin de autorizaciones, duplicacin de trmites para la apertura de nuevos establecimientos, etc.). Impulso al proceso de simplificacin de los trmites que deben llevar a cabo los prestadores de servicios procedentes de: Revisin de los procedimientos y trmites que finalmente se mantienen tras el proceso de Pagina 10 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... evaluacin, para que sean claros e inequvocos, objetivos, transparentes, proporcionados al objetivo de inters general, se den a conocer con antelacin e incorporen el silencio administrativo positivo. Aprovechamiento del potencial de las tecnologas de la informacin y en concreto el establecimiento de una ventanilla nica a travs de la cual cualquier ciudadano podr obtener la informacin y realizar los trmites necesarios para la puesta en marcha de una actividad de servicios telemticamente, tanto si desea establecerse en Espaa, como en cualquier pas de la Unin Europea. Mayor coordinacin entre las distintas Administraciones (estatal, autonmica y local) que facilitar la tramitacin a la ciudadana. Impulso a la cultura de la buena regulacin en torno a una serie de principios bsicos: justificacin, proporcionalidad y no discriminacin. Mejora de la proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios.
Los pasos a seguir que determina el Manual de Evaluacin para las Entidades Locales para poder alcanzar una correcta incorporacin de la futura Ley de transposicin a la normativa de las distintas Entidades Locales son: Etapa I: Analizar detenidamente toda la normativa local y determinar si est o no afectada por el Anteproyecto. Etapa II: Evaluar la normativa que se considere bajo el mbito de aplicacin y determinar qu deber modificarse para adaptarla al Anteproyecto de Ley. Etapa III: Proceder a la modificacin de la normativa.
3. El impacto de la Directiva de Servicios en la potestad de autorizacin administrativa municipal (licencia)
Se ha generalizado en las leyes de espectculos pblicos y actividades recreativas que los mismos se canalicen a travs de licencias atribuidas a los Municipios. Ello ocurre tanto en lo que respecta a los espectculos y actividades de carcter permanente como a los ocasionales (29), ya lo sean en establecimientos pblicos permanentes o eventuales, sin perjuicio de los denominados espectculos y actividades extraordinarias. Las reas que se han detectado con mayor volumen de afeccin potencial a la nueva normativa sobre servicios, son medio ambiente, el sector agropecuario, comercio, turismo, salud, transportes, energa, espectculos pblicos y actividades recreativas, sociedad de la informacin y comunicaciones. Y precisamente la afeccin mayor radica en el necesario enjuiciamiento sobre la pervivencia de la clsica autorizacin (expresada comnmente como licencia) en los distintos sectores de prestacin de servicios. No obstante, las competencias locales y, en particular municipales, en materia de intervencin sobre actividades, recaen en gran parte sobre el establecimiento entendido como espacio fsico. La afeccin a la Directiva, por consiguiente, se atempera en algunos casos, porque las competencias esenciales en que participan los Municipios versan sobre urbanismo, medio ambiente, y seguridad u orden pblico. Por el contrario, sectores como el comercio y el turismo, cuyas competencias recaen mayoritariamente sobre la Administracin autonmica, pueden sufrir un mayor impacto y necesidad de transposicin, y por arrastre, las normas y procedimientos locales que tomen razn de las normas autonmicas precisadas de adaptacin. Dada la interrelacin entre las autorizaciones municipales en materia de espectculos pblicos y actividades recreativas y establecimientos pblicos, las autorizaciones ambientales y las clsicas licencias de instalacin de actividad y/o apertura, nicamente podra entenderse que persisten las licencias o autorizaciones sobre establecimientos en su concepcin fsica, no referidos tanto a requisitos subjetivos del empresario, ni objetivos de la actividad a realizar, sino en cuanto a su implantacin y su afeccin urbanstica, ambiental y de seguridad. Ello, no obstante, podra ser objeto de anlisis la eventual sustitucin de la licencia o autorizacin previa en los casos de actividades inocuas o no calificadas por la normativa sectorial, por la institucin jurdica de la comunicacin previa o declaracin responsable (30). De todas formas, estas modalidades de intervencin administrativa no pueden considerarse como nuevas, por cuanto tanto los Poderes legislativos estatal y autonmicos como la jurisprudencia ya contemplaban la comunicacin previa en algunos mbitos (31). Ello viene complementado con un nuevo intento de generalizacin del silencio administrativo positivo. Pagina 11 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... Para evitar una posible interpretacin favorable a la pervivencia de licencias municipales sobre actividades inocuas, se ha previsto la derogacin parcial del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 y, en particular, de su art. 22(32), establecindose asimismo una reserva de ley en el art. 5 del Proyecto de Ley sobre el libre acceso de las actividades de servicios y su ejercicio. De conformidad con esta reserva de ley, y en tanto no se modifiquen la normativa autonmica sobre espectculos pblicos y actividades recreativas, y en tanto que la mayor parte de las Comunidades Autnomas tienen regulada la materia en normas con rango de ley, pueden entenderse vigentes las autorizaciones sobre estas actividades y los establecimientos en que se ejercen en su aplicacin prctica del ejercicio de sus competencias por los Entes locales, pero es evidente que la Directiva de Servicios afecta a este sector (33), por lo que el mantenimiento de este rgimen jurdico de intervencin administrativa precisara de justificacin incluso a nivel legislativo, en base a una razn imperiosa de inters general, entre las permitidas por la jurisprudencia comunitaria y la propia Directiva de Servicios. As lo ha entendido la reciente Ley de la C.A. de Catalua 11/2009, de 6 de julio, de regulacin administrativa de los espectculos pblicos y actividades recreativas, pionera en la transposicin en materia de espectculos pblicos y actividades recreativas, justificando la pervivencia de autorizaciones e introduciendo en algunos casos las figuras de intervencin administrativa de comunicacin previa y declaracin responsable. Asimismo, en lo que respecta a la implantacin de nuevas tecnologas derivadas de la Administracin electrnica, que tuvieron como avanzada la Ley 11/2007, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos, se potencia la ventanilla nica para garantizar el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios (34).
4. El reforzamiento de las potestades de inspeccin, control y rgimen sancionador
Las Leyes autonmicas sobre espectculos pblicos y actividades recreativas atribuyen con carcter general a los Municipios la prohibicin o suspensin de espectculos o actividades, no sujetos a autorizacin autonmica, as como la inspeccin y control de los establecimientos pblicos destinados a la celebracin de espectculos y actividades recreativas cuando el otorgamiento de las autorizaciones sea competencia de la Administracin municipal. No obstante lo anterior, es generalizado que los rganos de la Administracin autonmica puedan suplir la actividad inspectora de los municipios cuando estos se inhibiesen. Como se ha comentado anteriormente, entre los principios inspiradores de las reformas normativas que afectan a las clsicas modalidades de intervencin administrativa, se encuentra el desplazamiento de la tcnica autorizatoria por otras modalidades que faciliten las libertades de establecimiento y de prestacin de servicios, la generalizacin del silencio administrativo positivo, la simplificacin de procedimientos (uno de cuyos exponentes fundamentales es la ventanilla nica) as como el reforzamiento legal del control posterior al inicio de la actividad, a travs de la inspeccin y medidas de restauracin o disciplina (entre las que se encontrara el ejercicio de la potestad sancionadora), en los supuestos que se verifique el incumplimiento de la normativa reguladora de la actividad (35). Lo que s debe dejarse claro es que lo que se postula con la Directiva de Servicios no es una desregulacin o minoracin de los requisitos sustantivos de una actividad, sino en un cambio en el proceder de la Administracin de cara a facilitar la implantacin de actividades de servicios, para lo que pueden habilitarse otras tcnicas de intervencin administrativa, tales como la comunicacin previa, la declaracin responsable (36). En definitiva, las reformas normativas apuntadas a lo largo del presente estudio derivadas de la transposicin del ordenamiento espaol a la Directiva de Servicios pretenden implantar en la cultura administrativa espaola un cambio de paradigma en lo que respecta a las clsicas tcnicas de intervencin administrativa, destronando a las autorizaciones administrativas previas del lugar comn en que nuestras leyes sectoriales haban alojado a las mismas, y reemplazndolas en algunos casos por otras figuras de control previo menos agresivas (en clave de intervencin administrativa y costes asociados a la implantacin de la actividad), sin perjuicio de potenciar la actividad administrativa posterior a la implantacin de la actividad (a travs de las potestades de inspeccin y control, fundamentalmente), al tiempo que se apuesta decididamente por la implantacin de la Administracin electrnica en el plano de simplificacin administrativa y ventanilla nica. (1) Y aun antes incluso encontramos antecedentes en otros territorios de normas de intervencin urbana anteriores al nacimiento del concepto de derecho en Roma; desde el Cdigo de Hammurabi a las constituciones de las ciudades-estado griegas, existen ejemplos de normas de intervencin urbana y de polica urbana. Sobre los antecedentes histricos del Municipio, puede consultarse ORDUA REBOLLO, Historia del Municipalismo Espaol, Iustel, Madrid, 2005. (2) En virtud del RD de 23 de octubre de 1833 se mandan establecer los Subdelegados de Fomento. A travs de dos Reales Decretos de 30 de noviembre de 1833 se efecta la divisin provincial que bsicamente se ha mantenido hasta la actualidad, refirindose el segundo a los Subdelegados de Fomento, aprobando una Instruccin en la que se fijan los intereses que deben cuidar. Todas estas normas llevan la firma de Javier de Burgos, granadino ilustre. Como expresa A. Nieto, Javier de Burgos pretende concentrar en dicho Ministerio la tarea de fomentar la riqueza nacional, ejercer las funciones de Pagina 12 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... polica general y especial y controlar las organizaciones pblicas perifricas. En la Instruccin se habla, entre otras materias, de polica general, Ayuntamientos, espectculos y teatros. (3) Sobre el alcance del concepto seguridad ciudadana y hasta dnde puede desplegar sus efectos en merma y detrimento de la polica de espectculos, vase De la Morena y de la Morena, La Polica de seguridad: sus manifestaciones en el mbito municipal. Legislacin y Jurisprudencia, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n. 19/96 y 21/96. (4) Vese BLANQUER CRIADO, D. y GUILLN GALINDO, M.A., Las fiestas populares y el Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pgs. 27-30. (5) Siendo sustituida en algunas Comunidades Autnomas por un informe de la Administracin autonmica. (6) Dicha doctrina constitucional puede verse reflejada en las SSTC 147/1991, 118/1996, de 27 de junio (sobre la Ley estatal de ordenacin de transportes terrestres) y 61/1997, de 20 de marzo (sobre el Texto Refundido de la Ley estatal de Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992). (7) Parcialmente modificada por Real Decreto Ley 2/1999, de 29 de enero y su Reglamento aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que regula las empresas y el personal de seguridad (vigilantes, escoltas privados, guardas de campo y detectives privados) y establece un rgimen sancionador. (8) Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 596/1999, de 16 de abril. (9) RD 314/2006, de 17 de marzo, reformado por RD 1371/2007, de 19 de octubre. (10) Por ejemplo, la Ley estatal 37/2003, del Ruido. (11) Como pueda ocurrir de la aplicacin de las siguientes normas de incidencia en el medio natural y rural: La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. La Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural. La Ley Orgnica 16/2007, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley para el desarrollo sostenible del medio rural. (12) Vid. artculo 3.1 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana. (13) Ejemplo de ello es el artculo 72 de la Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonoma para Andaluca establece que: 1. Corresponde a la Comunidad Autnoma la competencia exclusiva en materia de deportes y de actividades de tiempo libre, que incluye la planificacin, la coordinacin y el fomento de estas actividades, as como la regulacin y declaracin de utilidad pblica de entidades deportivas. 2. Corresponde a la Comunidad Autnoma la competencia exclusiva en materia de espectculos y actividades recreativas que incluye, en todo caso, la ordenacin del sector, el rgimen de intervencin administrativa y el control de todo tipo de espectculos en espacios y locales pblicos. (14) Tal ocurre con los reglamentos de catalogacin de espectculos y actividades y establecimientos pblicos; admisin de personas a establecimientos pblicos; vigilancia y seguridad; seguros de responsabilidad civil; espectculos y actividades ocasionales o extraordinarias; hojas de reclamaciones; inspeccin, control y rgimen sancionador; etc. (15) En Espaa, el proceso de transposicin de la Directiva y de la reforma del sector servicios se enmarca en un amplio Programa de Trabajo elaborado por un grupo interministerial que fue aprobado en julio de 2007 por la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos y comunicado a las Comunidades Autnomas y la FEMP, a las que se invit a participar. (16) Tras la elevacin en segunda vuelta al Consejo de Ministros en su sesin de 27 de marzo de 2009, el Gobierno ha aprobado el Proyecto de Ley, actualmente en tramitacin parlamentaria. (17) El Proyecto de Ley sobre la modificacin de diversas leyes para su adaptacin a dicha norma, aprobado en segunda vuelta con fecha 12 de junio de 2009 para su remisin a las Cortes Generales, prev la modificacin de 47 leyes estatales en las reas de Administracin Pblica, consumo, servicios profesionales, empleo, servicios industriales y construccin, energa, transporte y comunicaciones, medioambiente y agricultura, sanidad, propiedad intelectual, otras. (18) Llama la atencin el hecho de que no se justifiquen, en el Anteproyecto o en la Memoria justificativa, las razones o especificidades para que esta materia, el comercio minorista, no fuese incluida entre las dems actividades de servicios que formaban parte del Anteproyecto de Ley de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Vid. dictamen del Consejo Econmico y Social de 20 de mayo de 2009 al Anteproyecto de Ley de modificacin de la Ley de ordenacin del comercio minorista. (19) Cabe destacar que se aprovech esta fase para identificar los procedimientos que ya se realizan electrnicamente, con vistas a instaurar la ventanilla nica, identificar a las autoridades competentes que debern estar presentes en el sistema de cooperacin administrativa e identificar a todos los agentes de la AGE, CCAA y Administracin Local que deben estar presentes en el proceso de transposicin. (20) Como ya ha ocurrido en otras reformas administrativas de envergadura, como fue el caso del paquete de medidas normativas integrantes del denominado Pacto Local, del estudio de las reivindicaciones en su da efectuadas por la FEMP, y debido al sistema constitucional de distribucin de competencias, la mayor parte normas afectadas recae sobre las Comunidades Autnomas, por lo que el proceso de transposicin Pagina 13 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... viene acompaado a nivel territorial por Leyes paraguas autonmicas u horizontales de salvaguarda, dado que en principio, ante un eventual incumplimiento de una ley autonmica por falta de transposicin, una ley estatal no subsanara o dejara salvaguardada la responsabilidad estatal, debido al principio de competencia que preside el sistema de reparto competencial Estado-Comunidades Autnomas derivado del bloque de la constitucionalidad. (21) Es el caso de la Ley de la C.A. de Catalua 11/2009, de 6 de julio, de regulacin administrativa de los espectculos pblicos y actividades recreativas, donde se hace reconocimiento expreso de la afeccin de la DS. (22) El artculo 2.2 de la LOPSC seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las autoridades locales seguirn ejerciendo las facultades que les corresponden, de acuerdo con la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la legislacin de Rgimen Local, Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas, as como de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. (23) Sobre los efectos de la transposicin de la Directiva Servicios en su aplicacin al mbito local, puede consultarse, MORA BONGERA, Fernando, La transposicin de la Directiva Bolkenstein, la libertad de establecimiento y las competencias de las Entidades locales, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n. 4/2009, de 28 de febrero, pgs. 530-543; BULLEJOS CALVO, Carlos, Aplicacin prctica de la directiva de servicios en las ordenanzas locales. Formularios en las fases de identificacin y evaluacin de la normativa local afectada y sobre simplificacin administrativa y ventanilla nica, Revista Electrnica CEMCI, n. 3, abril-junio 2009, Centro de Estudios Municipales y Cooperacin Internacional, 2009. (24) A tal respecto, vid.MERINO ESTRADA, Valentn, Gua de ordenanzas municipales, Bayer Hnos, 2008; del mismo autor, Las nuevas ordenanzas municipales reguladoras de la convivencia ciudadana, Revista de Estudios de la Administracin local y autonmica, n. 300-301, 2006, pgs. 485-510. (25) As viene recogido con carcter general en el artculo 6 de la Ley 4/2000, de 25 de octubre, de Espectculos Pblicos y Actividades Recreativas de La Rioja. (26) Vase el artculo 1 de dicho Reglamento, en el que se exponen los casos en que los Ayuntamientos pueden intervenir la actividad de sus administrados. (27) La fecha de difusin del Manuel se ha retrasado, al estar prevista inicialmente par noviembre de 2008. Finalmente, el Manual se ha editado en febrero de 2009, bajo el nombre Directiva de Servicios: Manual de Evaluacin para las Entidades Locales. Gua orientativa para la evaluacin de la normativa potencialmente afectada por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, editado por Ministerio de Administraciones Pblicas. Secretara General Tcnica y Ministerio de Economa y Hacienda. Centro de Publicaciones, 1. edicin, febrero 2009. (28) Las comunicaciones previas a que hace mencin el artculo 42.1, prrafo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (29) Art. 10 LEPAR Aragn; art. 15 LEPAR Comunidad de Madrid; Decreto 195/2007, de 26 de junio, en Andaluca; Decreto 5/2002, de 8 de enero, del Gobierno Valenciano. (30) Entre las mejoras que se introdujeron en el entonces Anteproyecto de Ley sobre libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios como resultado de la audiencia pblica y de los comentarios y observaciones recibidos de los rganos consultivos, se potenci la importancia de la figura de la declaracin responsable, de manera que se favorezca su uso como una va alternativa menos gravosa y restrictiva que las autorizaciones, definida como el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentacin que as lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad. En virtud de estas mejoras respecto al artculo 5 del Anteproyecto, se enfatiza adems que, en ningn caso, podr establecerse un rgimen de autorizacin cuando sea suficiente una notificacin o una declaracin responsable del prestador. De hecho, en el Proyecto de Ley mnibus, se prev la modificacin del art. 84 de la LBRL, introduciendo con carcter general como tcnicas o modos de intervencin administrativa, la comunicacin previa y la declaracin responsable, al tiempo que se potencian otros actos de control posteriores a la implantacin de la actividad. (31) Es el caso del artculo 42.1, prrafo 3. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, as como las comunicaciones previas en el mbito de obras menores, as como la comunicacin prevista en el artculo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 1955 como nico requisito para la transmisibilidad de las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalacin o servicio, como certeramente viene postulando la jurisprudencia. (32) Acuerdo del Consejo de Ministros en sesin de 12 de junio de 2009, sobre la adecuacin de la normativa reglamentaria a los Proyectos de Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. (33) Coincide con este parecer TORRES COBAS, Ferrn, Los desafos de la "Directiva Bolkestein" para las Entidades locales: el adis a las licencias y el posible renacer de las ordenanzas locales, Revista Electrnica CEMCI, n. 4, jul-sept 2009. (34) En este mbito, est prevista la firma de un convenio marco de colaboracin de la FEMP con el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de Espaa (CSCAE) para posibilitar la incorporacin de mejoras en los procedimientos de otorgamiento de licencias municipales. Entre otras cuestiones, el Pagina 14 de 15 El Consultor: Imprimir 19/10/2009 http://www.elconsultor.es/modules/document/toolbar/exeprintdoc.jsp?textSelectedI... convenio prev la adopcin de un procedimiento conjunto entre los distintos colegios de arquitectos y los Ayuntamientos para la obtencin por va electrnica de un visado de control de calidad tcnica de proyectos que hayan de ser objeto de licencias administrativas de diferentes tipos. Los Ayuntamientos que se adhieran a dicho convenio debern facilitar la normativa urbanstica al correspondiente Colegio de Arquitectos; resolver las solicitudes de licencia que incorporen el visado de control de calidad tcnica emitido por el Colegio de Arquitectos en un plazo mximo de dos meses; as como promover su implantacin en el municipio. Este sistema se aplicara principalmente a las licencias de obras y apertura que se tramiten por va digital y que permitiran en un solo acto administrativo la verificacin del cumplimiento, por parte del proyecto, de los parmetros tcnico-normativos de legislacin bsica, estatal y autonmica. Para ello se trata de enlazar el visado telemtico (que ya ofrecen los Colegios como servicio a sus colegiados) ponindolo en conexin con la licencia electrnica para ciudadanos y promotores, que ya utilizan algunos Ayuntamientos en su tramitacin administrativa. (35) As se prev en el artculo 1.2 del Proyecto de ley de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que propone una nueva redaccin del artculo 84 de la LBRL. Asimismo, los Entes locales debern ajustar sus instrumentos de organizacin del personal a su servicio, tales como la habilitacin de nuevas funciones en las relaciones de puestos de trabajo. (36) De entre las previstas a nivel normativo, a las que podra aadirse la declaracin de innecesariedad de licencia o autorizacin previa, sin perjuicio de que en la prctica pueda tener un efecto reflejo en un reforzamiento del control de las licencias urbansticas.
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