O conhecimento de matrias ex officio luz do princpio do contraditrio http://jus.com.

.br/revista/texto/23460 Publicado em 01/2013 Mara de Carvalho Pereira Mesquita O juiz no pode proferir qualquer deciso de mrito ou de rito com base em matria reconhecida de ofcio, sem antes determinar a intimao das partes para que possam se manifestar. 1.Introduo No processo civil, o juiz pode conhecer matrias de ofcio, e apreciar livremente a prova produzida nos autos pelas partes, desde que indique de maneira fundamentada as razes do seu convencimento. Trata-se da adoo do princpio do livre convencimento motivado do rgo julgador, evidenciado nos artigos 131 e 462 do Cdigo de Processo Civil brasileiro. Por outro lado, luz do neoprocessualismo e do respeito aos direitos fundamentais processuais, o princpio do contraditrio passou a ser entendido no apenas na concepo clssica de cincia das decises ou bilateralidade de audio. Pelo contrrio, a faceta substancial do contraditrio consiste na possibilidade de as partes influenciarem na formao da deciso, aproximando-se da ideia de participao no processo. Sendo assim, o presente trabalho busca distinguir os institutos do conhecimento de ofcio de matrias pelo magistrado e o respeito ao princpio do contraditrio, com nfase no direito participao e na vedao a decises surpresa. 2. Conhecimento de matrias de ofcio O sistema processual civil brasileiro adotou o princpio do livre convencimento motivado do rgo julgador, bem como a possibilidade de conhecimento de matrias de fato ou de direito exofficio pelo magistrado. O juiz, diante do dever de decidir (proibio do non liquet), tem o poder-dever de aplicar ao caso a norma jurdica que entender mais pertinente, mesmo que ela no tenha sido suscitada pelas partes. Sobre o assunto, os artigos 131 e 462 do Cdigo de Processo Civil (CPC) assim dispem: Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Em relao ao reconhecimento de ofcio de questes jurdicas pelo magistrado, usualmente so lembrados os brocados romanos da mihifactum, dabotibi jus (d-me o fato e te darei o Direito) e iuranovitcuria(o juiz conhece o direito). Nesse contexto, questiona-se se, ao conhecer de ofcio matria ainda no discutida nos autos, o magistrado precisa ouvir previamente as partes ou no. Por muito tempo e talvez at hoje defendeu-se ser desnecessria a prvia intimao das partes nesses casos, postura que no

mais se sustenta no mbito da proteo dos direitos fundamentais processuais e do processo cooperativo. A possibilidade de o juiz conhecer matrias fticas ou de direito no trazidas pelas partes no se confunde, portanto, com a necessidade de observncia do contraditrio tambm nesses casos. O juiz no pode decidir com base em questo sobre a qual as partes no tiveram a oportunidade de se manifestar, pois quanto a isto no houve participao, nem possibilidade de influncia na construo da deciso. 3.Faceta Substancial do Princpio do Contraditrio: direito participao Na linha do pensamento neoprocessualista e inserido no Estado Constitucional, considera-se o processo uma forma de concretizar direitos e o direito tutela jurdica efetiva consiste em uma garantia fundamental. Busca-se um processo efetivo e equnime, interpretado luz da Constituio e dos direitos fundamentais. Contraditrio e isonomia so direitos informativos do processo civil intimamente relacionados, uma vez que o carter dialtico do processo deve atuar com igualdade de oportunidades, com interveno constante e equilibrada das partes. Assim, o contraditrio no mais concebido apenas como bilateralidade de audincia e possibilidade de reao. A cincia ou comunicao dos atos processuais considerada a faceta formal do contraditrio, ao lado da faceta substancial, consistente na participao com possibilidade de influncia na deciso judicial. O aspecto substancial consiste, portanto, em a parte poder influenciar na deciso a ser tomada pelo julgador, com ntido carter preventivo na formao do convencimento. Em observncia ao aspecto substancial do contraditrio, os litigantes no podem ser surpreendidos com uma deciso que leve em conta matria no discutida nos autos, razo pela qual o juiz deve possibilitar a manifestao das partes e o exerccio do direito de influenciar a formao do convencimento, para, apenas depois, proferir a sentena/deciso. A proteo contra decises surpresa, ou proteo contra a surpresa vista como o direito da parte previsibilidade do processo em relao ao contedo da deciso jurisdicional. Trata-se de limite imposto ao rgo julgador: somente pode servir de fundamento da deciso aquele elemento que tiver sido previamente discutido pelas partes no processo. Este limite incide tambm nos casos de conhecimento de matrias de ofcio. A doutrina brasileira, apesar de ainda pouco expressiva, comea a defender a existncia no processo cooperativo do dever de consulta do juiz, segundo o qual se impe ao rgo julgador a prvia consulta s partes antes conhecer matria de fato ou de direito sobre a qual elas no tenham tido a oportunidade de se pronunciar.O objetivo , justamente, evitar decises surpresa, e, com isso,resguardar a faceta substancial do contraditrio e o direito de participao das partes[1]. O dever de consulta do juiz est intimamente ligado ao princpio do contraditrio, cujo ncleo essencial a participao no apenas fictcia, mas tambm compreende o direito de a parte se pronunciar e influir na formao do provimento jurisdicional. Nesse sentido, o juiz deve colocar para as partes as questes de fato reveladas de ofcio antes de decidir sobre elas, bem como submeter aos litigantes a norma por eles no suscitada, dando ensejo discusso sobre a possibilidade de aplic-la ao caso concreto. Podem-se citar, sobre o assunto, alguns exemplos:a declarao incidental de inconstitucionalidade de uma norma e o reconhecimento de ofcio da prescrio. O juiz pode, como fundamento da deciso, declarar a inconstitucionalidade de uma norma, visto que o Brasil adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade concentrado e difuso. O magistrado pode fazer isto mesmo que as partes no tenham alegado a inconstitucionalidade em

qualquer momento no curso do processo, mas, para tanto, deve intim-las para que se manifestem sobre a constitucionalidade da norma, sob pena de afronta ao princpio do contraditrio. Esta intimao no significa prejulgar o caso, mas efetivar o contraditrio, possibilitando que as partes influenciem na formao do convencimento do juiz. Da mesma forma, nos termos do artigo 219 5 do Cdigo de Processo Civil, o juiz pronunciar de ofcio a prescrio. Entretanto, se as partes em momento algum do processo mencionaram esta matria e o juiz verificar o transcurso do lapso prescricional ao sentenciar, em respeito ao princpio do contraditrio, ele no pode extinguir o processo com base na prescrio sem antes ouvir as partes. A observncia da faceta substancial do contraditrio impe a prvia oitiva das partes para que elas possam influenciar no convencimento ou trazerem, por exemplo, uma causa suspensiva ou interruptiva da prescrio[2]. Assim, antes de proferir a deciso de mrito ou processual - com base em matria jurdica ou ftica no trazida aos autos, deve ser oportunizada a manifestao das partes, para que exeram o direito participao e influncia no processo. Interessante a observao trazida por Didier Junior de que, nesses casos, a simples possibilidade de a parte apresentar recurso contra a sentena que se utilizou de fundamento jurdico no discutido nos autos no sana a violao ao contraditrio[3]. Isto porque o recurso uma forma de discutir novamente a matria, e no de discuti-la pela primeira vez. No se est falando que o duplo grau de jurisdio um princpio obrigatrio, mas, quando houver previso de dois (ou mais) graus de jurisdio para anlise da causa, esse direito no deve ser negado parte. 4. Exemplos a serem seguidos: Portugal e Alemanha Na legislao estrangeira, o Cdigo de Processo Civil de Portugal traz sobre o assunto interessante dispositivo (artigo 3, nmero 3)[4]: O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. (Original sem grifos). Percebe-se que o diploma portugus diferencia adequadamente duas questes: 1) possibilidade de conhecimento de ofcio de questes de fato e de direito, e 2) necessidade de efetivar o contraditrio (cincia e oportunidade de influncia) antes da deciso. Alm disso, explicita que o contedo mnimo do princpio do contraditrio no se limita cincia bilateral dos atos e possibilidade de contradit-los, mas tambm inclui necessariamente a (possibilidade de) influncia efetiva das partes na formao do provimento judicial. Para tanto, deve-se oportunizar a prvia apresentao de provas, alegaes e manifestaes sobre matrias de fato e de direito, relativas ao mrito ou ao rito processual. O Tribunal Europeu de Direitos do Homem considerou estar inserido no direito a um processo equitativo o direito a um processo contraditrio. Por sua vez, este direito consiste na faculdade de as partes em um processo penal, civil ou administrativo tomarem conhecimento e discutir todos os elementos ou observaes apresentados ao juiz, visando influenciar a deciso.[5] A legislao alem tambm positivou o contraditrio substancial e a necessidade de o juiz intimar as partes acerca de questes de fato e de direito a serem conhecidas de ofcio: 139 do ZPO: (2) O rgo judicial s poder apoiar sua deciso numa viso ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado contra ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de

questo secundria. O mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma questo de fato ou de direito, que divirja da compreenso de ambas as partes. (3) O rgo judicial deve chamar a ateno sobre as dvidas que existam a respeito de questes a serem consideradas de ofcio.(apud PESSOA, 2006). Original sem grifos Trata-se de dispositivo bastante claro quanto consagrao das facetas formal e substancial do contraditrio, bem como da imperiosa necessidade de as partes se manifestarem acerca de questes a serem reconhecidas de ofcio pelo juiz. No Brasil, este mesmo raciocnio deve ser utilizado, diante da adoo do processo democrtico, participativo e efetivo. De fato, a ausncia de previso legal expressa no significa estarem permitidas no processo civil brasileiro as decises surpresa, visto que a necessidade de prvia intimao das partes acerca de matria ainda no discutida nos autos decorre diretamente do aspecto substantivo do princpio do contraditrio, que consagra o direito de influncia na formao do convencimento do juiz. Em outras palavras, o fato de o CPC vigente no conter previso expressa sobre a necessidade de intimao das partes antes de o juiz proferir deciso com base em matria reconhecida exofficio e no discutida nos autos no dispensa tal providncia. Isto porque a previso constitucional do contraditrio contm fora normativa incidente sobre o processo civil. E, conforme visto, a faceta substancial do princpio do contraditrio consiste na possibilidade de a parte influenciar na formao do convencimento judicial, ostentando condio de coautora do provimento jurisdicional. Restam vedadas, em suma, as decises surpresa, diante do direito conferido s partes de participarem em simtrica condies da construo da deciso judicial. Por outro giro, uma boa notcia que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n 166/2010) prev expressamente a faceta substancial do contraditrio no artigo 10, apesar de no utilizar esta nomenclatura. De acordo com o referido projeto de lei e no caminho j trilhado por legislaes estrangeiras, vedado ao juiz decidir com base em fundamento sobre o qual as partes no tenham tido oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matria de reconhecimento de ofcio pelo rgo julgador[6]. Trata-se de avano significativo no texto da legislao brasileira, o qual demandar mudana de pensamento de vrios operadores do direito, que comumente confundem a possibilidade de conhecimento de matrias exofficio com a necessidade de respeitar o direito de influncia das partes no processo, a chamada faceta substancial do contraditrio. 5. Concluso Partindo-se do pressuposto de que o princpio do contraditrio constitudo pelo binmio participao-influncia, buscou-se, atravs do presente trabalho, discutir o conhecimento de matrias de ofcio pelo juiz luz deste princpio constitucional. Nos termos do artigo 131 e 462 do Cdigo de Processo Civil, no h dvidas de que, no exerccio do livre convencimento motivado, o juiz pode conhecer de ofcio matria de fato e de direito para julgar a causa que lhe posta. Nesse contexto, buscou-se diferenciar a possibilidade de conhecimento de questes exofficio e o respeito faceta substancial do contraditrio. Viu-se que as legislaes de Portugal e da Alemanha fazem esta distino de maneira expressa, ao consagrarem a necessidade de o magistrado, antes de levar em considerao matria no discutida anteriormente nos autos, conferir s partes oportunidade de se manifestarem. Trata-se de garantia contra decises surpresa e de imposio do dever de consulta ao rgo julgador. No Brasil, apesar de ainda no existir previso expressa no Cdigo de Processo Civil nesse sentido, a vedao a decises surpresa pode ser extrada diretamente do princpio do contraditrio em seu aspecto substancial. Por esta razo, o juiz no pode proferir qualquer deciso de mrito ou de rito - com base em matria reconhecida de ofcio, sem antes

determinar a intimao das partes para que possam se manifestar e, com isso, influenciar na formao do convencimento. Para extirpar qualquer dvida a respeito, em boa hora o Projeto do novo CPC prev, no artigo 10, a proibio de o juiz decidir com base em questo no discutida nos autos. Tal previso representa um avano no texto normativo brasileiro e demandar mudana de pensamento e postura de muitos operadores do direito, ainda distantes da ideia de processo efetivo e em cooperao. REFERNCIAS BRASIL. Projeto de Lei n. 166/2010. Dispe sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 28 jun. 2012. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 501-502. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2009. v.1, p. 61. PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Os artigos 462 e 131 do cdigo de processo civil e o contraditrio substancial. Justia do Trabalho. Porto Alegre: HS, v. 23, n. 269 , p. 76-80, maio, 2006. PORTUGAL. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.portolegal.com/CPCivil.htm>. Acesso em: 14 abr. 2012. SANTOS, Igor Raatz dos. Os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 36, n. 192, p. 47-75, fev. 2011, p. 71. Notas
[1] SANTOS, Igor Raatz dos. Os

deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 36, n. 192, p. 47-75, fev. 2011, p. 71.
[2]

importante salientar que, no microssistema das execues fiscais, o artigo 40 4 da Lei n 6.830/80, acrescentado pela Lei n 11.051/2004, prev expressamente a necessidade de o juiz, antes de decretar de ofcio a prescrio intercorrente do dbito, ouvir a Fazenda Pblica. Trata-se de dispositivo que determina a prvia intimao da parte antes do reconhecimento de ofcio da prescrio, o que aparenta ser um indicativo da legislao especial no sentido da consagrao do poder de influncia na formao do provimento jurisdicional. Entretanto, no h qualquer dispositivo no CPC vigente neste sentido.
[3] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso

de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,

2009. v.1, p. 61.

[4] Eis

o teor de todo o artigo 3 do CPC portugus: Necessidade do pedido e da contradio

1 - O tribunal no pode resolver o conflito de interesses que a aco pressupe sem que a resoluo lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposio.2 - S nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providncias contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.3 - O juiz deve observar e fazer

cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.4 - s excepes deduzidas no ltimo articulado admissvel pode a parte contrria responder na audincia preliminar ou, no havendo lugar a ela, no incio da audincia final.
[5] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito

Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 501-502.

[6]

Eis a redao do dispositivo no Projeto de Lei: Art. 10.O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio. Autor Mara de Carvalho Pereira Mesquita

Defensora Pblica Federal em Recife (PE). Chefe Substituta da Defensoria Pblica da Unio em Pernambuco. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Ps Graduada em Direito Civil e Processual Civil. Mestranda em Direito na Universidade Federal de Pernambuco. Professora de cursos jurdicos. Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT) : MESQUITA, Mara de Carvalho Pereira. O conhecimento de matrias ex officio luz do princpio do contraditrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3487, 17 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23460>. Acesso em: 28 mar. 2013.